Universidade Estadual de Feira de Santana Departamento de Cincias Sociais Aplicadas Curso: Direito Disciplina: Introduo ao Direito Docente: Agenor

Sampaio Neto

Fichamento

Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 Ed. Braslia. Editora UNB, 1999, p. 19-70. p. 19-20 (...) as normas jurdicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relaes particulares entre si (...). Esse contexto de normas costuma se chamado de ordenamento. Ainda que seja bvia a constatao de que as regras jurdicas constituem sempre uma totalidade, e que a palavra direito seja utilizada indiferentemente tanto pra indicar uma norma jurdica particular como um determinado complexo de normas jurdicas, ainda assim o estudo aprofundado do ordenamento jurdico relativamente recente (...). Os problemas gerais do Direito foram tradicionalmente mais estudados de ponto de vista da norma jurdica, considerada como um todo que se basta a si mesmo. p. 21-22 O Direito no norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurdica no se encontra jamais s, mas est ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo. O isolamento dos problemas do ordenamento jurdico dos da norma jurdica e o tratamento autnomo dos primeiros como parte de uma teoria geral do Direito foram obra, sobretudo de Hans Kelsen. Assim, (...) uma definio satisfatria do direito s possvel se nos colocarmos de ponto e vista do ordenamento jurdico (...). p. 23-24 Por critrio formal entende-se aquele pelo qual se acredita poder ser definido o que o Direito atravs de qualquer elemento estrutural das normas. Com respeito estrutura, as normas podem distinguir-se em positivas e negativas, categricas ou hipotticas, gerais ou individuais. A primeira e terceira distines no oferecem nenhum elemento caracterizador do Direito, pois em qualquer sistema normativo encontra-se tanto positivas quanto negativas, tanto gerais quanto individuais. Quanto segunda distino, num sistema normativo existem apenas normas hipotticas. Por critrio material entende-se aquele critrio que se poderia extrair do contedo das normas jurdicas, isto , das aes reguladas. p. 25-26 O que essa teoria da soberania convida a observar, antes de tudo, que, definindo o Direito atravs do poder soberano, j se realizou o salto da norma isolada para o ordenamento no seu conjunto. Se verdade que um ordenamento jurdico definido atravs da soberania, tambm verdade que a soberania em uma determinada sociedade se define atravs do ordenamento jurdico. Poder soberano e ordenamento jurdico so dois conceitos que se referem um ao outro. Dizer que a norma jurdica a emanada do poder soberano equivale a dizer que norma jurdica aquela que faz parte de um determinado ordenamento. O critrio do sujeito ao qual a norma destinada pode

apresentar duas variantes, conforme se considere como destinatrio o sdito ou o juiz. A afirmao pura de que a norma jurdica a dirigida aos sditos inconcludente por sua generalidade. Diz-se que jurdica a norma seguida da convico ou crena na sua obrigatoriedade, ou seja, com a convico de que, se a violssemos, iramos ao encontro do poder jurdico e, muito provavelmente, da aplicao de uma sano. p. 27-29 Determina-se a norma jurdica atravs da sano, e a sano jurdica atravs dos aspectos de exterioridade e de institucionalizao. Essa definio uma confirmao da necessidade em que se acha o terico geral do Direito, em certo ponto de sua pesquisa de deixar a norma em particular pelo ordenamento. Se sano jurdica s a institucionalizada, significa que, para que haja Direito, necessrio que haja uma organizao, isto , um completo sistema normativo. Definir atravs da noo de sano organizada significa procurar o carter distintivo do Direito no em um elemento da norma, mas um complexo orgnico de normas. (...) o que comumente chamamos de Direito mais uma caracterstica de certos ordenamentos normativos que de certas normas. Para definir a norma jurdica bastar dizer que a norma jurdica aquela que pertence a um ordenamento jurdico, transferindo o problema da determinao do significado de jurdico da norma para o ordenamento. O problema da definio do Direito encontra sua localizao apropriada na teoria do ordenamento jurdico e no na teoria da norma, s em uma teoria do ordenamento, o fenmeno jurdico encontra sua adequada aplicao. Analisando o fenmeno das normas sem sano e partindo da definio da norma jurdica, entende-se que, se a sano faz parte do carter essencial das normas jurdicas, as normas sem sano no so normas jurdicas p. 30 Um outro problema no plano da norma jurdica o direito consuetudinrio. O principal problema de uma teoria do costume determinar em que ponto uma norma consuetudinria jurdica distingue-se de uma norma consuetudinria no-jurdica. Uma norma consuetudinria torna-se jurdica quando vem a fazer parte de um ordenamento jurdico. (...) no existem ordenamentos jurdicos porque h normas jurdicas, mas existem normas jurdicas porque h ordenamentos jurdicos distintos dos ordenamentos no-jurdicos p. 31-33 No h ordenamento composto de uma norma s e no existem seno trs possibilidades de conceber um ordenamento composto de uma norma nica: 1. Tudo permitido: mas uma norma de tal gnero a negao de qualquer ordenamento jurdico; 2. Tudo proibido: uma norma desse tipo termina impossvel qualquer vida social humana; 3. Tudo obrigatrio: tambm torna impossvel a vida social. Toda norma particular que regula uma ao implica uma norma geral exclusiva, isto , uma norma que subtrai daquela regulamentao particular todas as outras aes possveis. a norma que prescreve s beber vinho implica a norma que permite fazer qual que outra coisa diversa de beber vinho. Dessa forma, pode-se afirmar que se x obrigatrio, no-x permitido. (...) mesmo o ordenamento mais simples, o que consiste numa s prescrio de uma ao particular, composto de pelo menos duas normas. Em todo o ordenamento, ao lado das normas de conduta existem as normas de estrutura ou de competncia.

p. 34-35 Entretanto, concebvel um ordenamento composto de uma s norma de estrutura. Considera-se tal o ordenamento de uma monarquia absoluta, em que todas as

normas parecem ser condensadas na seguinte: obrigatrio tudo aquilo que o soberano determina. Por outro lado, que um ordenamento tenha uma s norma de estrutura no implica que tambm haja apenas uma norma de conduta. O fato de existir uma s norma de estrutura tem por conseqncia a extrema variabilidade de norma s de conduta no tempo (...). Se um ordenamento jurdico composto de mais de uma norma, os principais problemas com a existncia de um ordenamento so os relativos s diversas relaes das normas entre si. Em primeiro lugar se trata de saber se as normas constituem uma unidade, e de que modo a constituem. Em segundo lugar trata-se de saber se o ordenamento jurdico constitui, alm da unidade, tambm um sistema. No existe entre os homens um s ordenamento, mas muitos e de diversos tipos. p. 36-38 A dificuldade de rastrear todas as normas que constituem um ordenamento depende do fato de geralmente essas normas no derivaram de uma nica fonte. Os ordenamentos jurdicos podem ser simples ou compostos, conforme as normas que os compem derivam de uma s fonte ou de mais de uma. (...) um ordenamento restrito, pouco institucionalizada, que recobre um grupo social de poucos membros, com a famlia, geralmente um ordenamento complexo: nem sempre a nica fonte das regras de conduta dos membros do grupo a autoridade paterna, s vezes o pai recebe regras j formuladas pelos antepassados (...), as vezes delega uma parte do poder normativo esposa, ou ao filho mais velho. A complexidade de um ordenamento jurdico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade to grande que no existe nenhum poder em condies de satisfaz-la sozinha. Para isso, o poder supremo recorre a dois expedientes: 1. A recepo de normas j feitas; 2. A delegao de poder de produzir normas jurdicas a poderes ou rgos inferiores. Por essa razo, em cada ordenamento, ao lado da fonte direta tem-se fontes indiretas que podem ser fontes reconhecidas ou fontes delegadas. A complexidade de um ordenamento jurdico deriva portanto da multiplicidade das fontes das quais afluem regras de conduta. p. 39-40 Tpico exemplo de fonte reconhecida o costume nos ordenamentos estatais modernos, onde a fonte direta superior a lei. (...) pode-se pensar tambm em lanar mo do costume como uma autorizao aos cidados para produzir normas jurdicas atravs de seu prprio comportamento uniforme, quer dizer, considerar tambm o costume entre as fontes delegadas (...). Entretanto, na recepo o ordenamento jurdico acolhe um preceito j feito; na delegao, manda faz-lo, ordenando uma produo futura. Pareceria imprprio falar de um poder de produo de normas consuetudinrias. Tpico exemplo de fonte delegada o regulamento com relao lei. Os regulamentos so, como as leis, normas gerias e abstratas, mas, a diferena das leis a sua produo confiada geralmente ao Poder Executivo por delegao do Poder Legislativo (...). impossvel que o Poder Legislativo formule todas as normas necessrias para regular a vida social, pois limita-se a formular normas genricas e confia ao rgo executivos o encargo de torn-las exeqveis. A mesma relao existe entre normas constitucionais e leis ordinrias, as quais podem ser consideradas como os regulamentos executivos das diretrizes de princpio contidas na Constituio. Conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se cada vez menos numerosas e mais genricas, descendo, ao contrrio, elas tornam-se cada vez mais numerosas e especficas. p. 41-43 Em cada ordenamento o ponto de referncia ltimo de todas as normas o poder originrio, quer dizer, o poder alm do qual no existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurdico. Este poder originrio chamado de fonte das fontes.

A complexidade do ordenamento, ou seja, o fato de que num ordenamento real as normas afluem atravs de diversos canais, depende historicamente de duas razes fundamentais: 1. Um ordenamento no nasce num deserto. A sociedade civil, sobre a qual se forma um ordenamento, no uma sociedade natural, completamente privada de leis, mas uma sociedade na qual vigora normas morais, sociais, consuetudinrias, etc. O novo ordenamento que surge no elimina nunca completamente as estratificaes normativas que o procederam: parte daquelas regras tm a fazer parte do novo ordenamento, o qual, deste modo, surge limitado pelos ordenamentos precedentes. Falase, ento, de um limite externo do poder soberano. 2. O poder originrio, uma vez constitudo, cria novas centrais de produo jurdica, atribuindo a rgos executivos o poder de estabelecer normas integradoras subordinadas s legislativas. Nesse caso, a multiplicao das fontes no deriva de uma limitao proveniente do coque com uma realidade normativa constituda, mas de uma autolimitao do poder soberano. Fala-se, ento, de limite interno do poder normativo originrio. Segundo o pensamento jusnaturalista, o poder civil originrio forma-se a partir de um estado de natureza atravs de procedimento caracterizado contrato social. Existem duas normas de conceber esse contrato social: na hiptese hobbesiana, aqueles que estipulam o contexto renunciam completamente a todos os direitos do estado natural, e o poder civil nasce sem limites: qualquer limitao futura ser autolimitao. p. 44-45 De um lado, o ordenamento positivo concebido como tabula rasa de todo o direito preexistente, representando aqui por aquele direito que vive no estado natural: de outro, concebido como emergente de um estado jurdico mais antigo que continua a subsistir. Exemplificando, a aceitao de uma normatizao consuetudinria corresponde hiptese de um ordenamento que nasce limitado; a atribuio de um poder regulamentar corresponde hiptese de um ordenamento que se autolimita. (...) fontes de direito so aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurdico faz depender a produo de normas jurdicas. O conhecimento de um ordenamento jurdico comea sempre pela enumerao de suas fontes. O ordenamento jurdico, alm de regular o comportamento das pessoas, regula tambm o modo pelo qual se devem produzir as regras, ou seja, regula a prpria produo normativa. Existem normas de comportamento ao lado de normas de estrutura. As normas de estrutura so as que regulam os procedimentos de regulamentao jurdica, ou seja, elas no regulam o comportamento, mas o modo de regular um comportamento. p. 46-48 Num ordenamento familiar, se o concebermos como um ordenamento simples, haver apenas uma regra para a produo jurdica: O pai tem a autoridade de regular a vida da famlia. Entretanto, se o pai renunciar a regulao de um setor da vida familiar e confiar me esse poder, teremos nesse ordenamento uma segunda norma sobre a produo jurdica. Em cada grau normativo encontraremos normas de conduta e normas de estruturas. Numa Constituio, por exemplo, h normas que atribuem direitos e deveres aos cidados, mas existem outras normas que regulam o processo atravs do qual o Parlamento pode funcionar para exercer o Poder Legislativo. Quanto s leis ordinrias, no so todas diretamente dirigidas aos cidados s leis penais e grande parte das leis de processo tm a finalidade de oferecer aos juzes instrues sobre o modo atravs do qual eles devem produzir as normas individuais e concretas. a presena das normas de estrutura que constituem a complexidade do ordenamento jurdico. Ao se considerar as normas como imperativas, podemos classific-las em imperativas de primeira instncia e imperativas de segunda instncia. As de primeira instncia podem ser imperativas, proibitivas e permissivas. As de segunda instncia, no

entanto, podem ser: 1. Normas que mandam ordenar; 2. Normas que probem ordenar; 3. Normas que permitem ordenar; 4. Normas que manam proibir; 5. Normas que probem proibir; 6. Normas que permitem proibir; 7. Normas que mandam permitir; 8. Normas que probem permitir; 9. Normas que permitem permitir. p. 49-52 A complexidade do ordenamento no exclui sua unidade. A teoria da construo escalonada do ordenamento jurdico serve para dar uma explicao da unidade de um ordenamento jurdico complexo. Seu ncleo que as normas de um ordenamento no esto todas no mesmo plano. Existem as normas superiores e inferiores; as inferiores dependem das superiores, at chegar a uma norma suprema, que no depende de nenhuma outra e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa a norma fundamental. ela que faz das normas espalhadas e de vrias provenincias um conjunto unitrio que pode se chamado ordenamento. Um ordenamento complexo constitui uma unidade pelo fato de que todas as fontes do direito podem ser remontadas a uma nica norma. Devido a essa estrutura de normas superiores e inferiores, tem-se um ordenamento disposto em ordem hierrquica. O ato executivo est ligado as normas constitucionais, que so produtoras, em diversos nveis, normas inferiores. Chamamos de ato executivo o ato de algum que executa um contrato, assim como chamamos de produtoras as normas inferiores, as normas constitucionais. Porm, numa estrutura hierrquica do ordenamento jurdico, os termos execuo e produo so relativos. A mesma norma pode se considerada executiva e produtiva, executiva com respeito norma superior, produtiva com respeito norma inferior. Todas as fases de um ordenamento, ento, so executivas e produtivas ao mesmo tempo, exceto a fase de grau mais alto (que a norma fundamental, somente produtiva) e a de grau mais baixo (que so os atos meramente executivos). Essa estrutura hierrquica pode ser representada por uma pirmide: Se a olharmos de cima para baixo, veremos uma srie de processos de produo jurdica; se a olharmos de baixo para cima, veremos, ao contrrio, uma srie de processos de execuo jurdica. Esse duplo processo ascendente e descendente pode ser esclarecido com noes de poder e dever. Enquanto a produo jurdica a expresso de um poder, a execuo revela o cumprimento de um dever. p. 53-55 Quanto um rgo superior atribui a um rgo inferior, um poder normativo, pirmide, o poder normativo sempre mais circunscrito. Os limites com que o poder superior restringe e regula o poder inferior so de dois tipos: relativos ao contedo e relativos forma. Fala-se, ento, em limites naturais e limites formais. O primeiro tipo de limite refere-se ao contedo da norma que o inferior est autorizado; o segundo refere-se forma, isto , ao modo ou ao processo pelo qual a norma do inferior deve ser emanada. A observao desses limites importante, porque eles delimitam o mbito em que a norma inferior emana legitimamente (...). Uma norma que excede os limites materiais ou formais est sujeita a ser declarada ilegtima e a ser expulsa do sistema. Os limites de contedo podem ser positivos ou negativos, conforme a constitui o impunha ao legislador ordinrio estabelecer normas numa determinada matria (ordem de mandar) ou lhe proba estabelecer normas numa determinada matria ( proibio de mandar ou ordem de permitir). Quanto aos limites formais, so constitudos por todas aquelas normas da Constituio que prescrevem o modo de funcionamento dos rgos legislativos (...) p. 56-57 As leis relativas ao procedimento constituem os limites formais da atividade do juiz; ele est autorizado a estabelecer normas jurdicas no caso concreto, mas deve estabelec-las segundo um ritual em grande parte estabelecido pela lei. chama-se juzos

de equidade aquelas em que o juiz est autorizado a resolver uma controvrsia sem recorrer a uma norma preestabelecida. (...) se os limites materiais ao poder normativo do juiz no derivam da lei escrita, derivam de outras fontes superiores, como pode ser o costume ou o precedente judicirio. O Direito uma regra formal da conduta humana. p. 58-60 O poder constituinte o poder ltimo, ou, se quisermos, supremo, originrio, num ordenamento jurdico. Como todo poder normativo pressupe uma norma que o autoriza a produzir normas jurdicas, tem-se a norma fundamental. A norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui ao rgos constitucionais poder de fixar normas vlidas, impe a todos aqueles aos quais se referem as normas constitucionais o dever de obedec-las. uma norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa. A norma fundamental no expressa, mas ns a pressupomos para fundar o sistema normativo. Se no a postulssemos, no acharamos o ponto de apoio do sistema. O fato de essa norma no ser expressa no significa que no exista: a ela nos referimos como o fundamento subtendido da legitimidade de todo o sistema. A norma fundamental mesmo no expressa o pressuposto da nossa obedincia s leis que derivam da constituio. Uma norma existe como norma jurdica, ou juridicamente vlida, enquanto pertence a um ordenamento jurdico. p. 61-63 Uma norma vlida quando puder ser reinserida, no importa se atravs de um ou mais graus, na norma fundamental. A norma fundamental o fundamento de validade de todas as normas de sistema e o princpio unificador das normas de um ordenamento. Ordenamento jurdico e norma fundamental so indissociveis. A norma fundamental uma conveno, ou, se quisermos uma proposio evidente que posta no vrtice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas. Com o problema do fundamento da norma fundamental samos da teoria do Direito positivo e entramos na secular discusso em torno do fundamento, ou melhor, da justificao, em sentido absoluto, do poder. Existem algumas respostas dadas ao problema do fundamento ltimo do poder, e cada uma delas pode ser concebida como a formulao de uma norma superior norma fundamental. p. 64-65 Essas respostas so: a) todo poder vem de Deus. Essa doutrina integra a norma fundamental de um ordenamento jurdico afirmando que o dever da obedincia ao poder constituinte deriva do fato de que tal poder deriva de Deus, isto , foi autorizado por deus a formular normas jurdicas vlidas. O grau superior o poder normativo divino. O legislador ordinrio delegado do legislador constituinte; o legislador constituinte delegado de Deus. b) O dever de obedecer ao poder constituinte deriva da lei natural. Para quem sustenta essa teoria, a norma fundamental de um ordenamento positivo fundada sobre uma lei natural que manda obedecer razo, a qual por sua vez manda obedecer ao governante. c) O dever de obedecer ao poder constitudo deriva de uma convencer originria, da qual o poder tira a prpria justificao. De acordo com o chamado contrato social, o poder constitudo encontra sua legitimidade na vontade concorde daqueles que lhe do vida. Alem da objeo sobre o fundamento da norma fundamental, h tambm a crtica no que diz respeito ao seu contedo. A norma fundamental estabelece que preciso obedecer ao poder originrio, que o conjunto das foras polticas que num determinado momento histrico tomaram o domnio e instauram um novo ordenamento jurdico. p. 66-68 Porm, no se deve confundir poder com fora. Quando a norma fundamental diz que se deve obedecer ao poder originrio, no deve absolutamente ser interpretada no sentido de que devemos nos submeter violncia, mas no sentido de que

devemos nos submeter aqueles que tm o poder coercitivo. Os detentores ao poder so aqueles que tm a fora necessria para fazer respeitar as normas que deles emanam. A fora necessria para exercer o poder, mas no para justific-lo. O Direito um conjunto de regras com eficcia reforada, ou seja, necessrio o poder coercitivo, isto , o poder de fazer respeitar. O ordenamento jurdico existe enquanto seja eficaz, tomado em seu conjunto e no condenando uma norma singular. A teoria enunciada por Kelsen e defendida por Ross, ao contrrio, diz que por Direito, deve-se entender no um conjunto de normas que se tornam vlidas atravs de fora, mas um conjunto de normas que regulam o exerccio da fora numa determinada sociedade. p. 69-70 - A definio do direito como conjunto de regras para o exerccio da fora uma definio do direito que podemos classificar entre as definies quanto ao contedo. Mas uma definio extremamente limitada. A juridicidade de uma norma no se determina atravs de seu contedo, mas simplesmente atravs da sua pertinncia ao ordenamento, pertinncia que por sua vez, se determina remontando da norma inferior norma at a norma fundamental. As regras para o exerccio da fora so, num ordenamento jurdico, aquela parte de regras que serve para organizar a sano e, portanto para tornar mais eficazes as normas de conduta e o prprio ordenamento em sua totalidade.