Curso Federal 10

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO X: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL FAMLIA DIREITO CIVIL SUCESSES
SES DIREITO CIVIL CONTRATOS DIREITO CIVIL OBRIGAES DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DIREITO COMERCIAL TOMO I DIREITO COMERCIAL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO III LEGISLAO PENAL DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO I DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO II DIREITO PENAL ESPECIAL I DIREITO PENAL ESPECIAL II DIREITO PROCESSUAL PENAL I DIREITO PROCESSUAL PENAL II DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTRIO TESTES
DIREITO CIVIL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO X
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO CIVIL - PARTE GERAL PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
BENS CONCEITO Sob o prisma jurdico, bens so os valores materiais e imateriais, com conotao econmica, que podem ser objeto de uma relao jurdica. Assim, os bens podem ser: a. corpreos ou coisas: so os valores materiais, isto , dotados de uma existncia fsica. Exemplos: roupas, automveis, dinheiro etc. b. incorpreos ou direitos: so os valores imateriais, que s podem ser compreendidos pela inteligncia do homem. Esses bens no tm um corpo, ou seja, uma estrutura fsica. Exemplos: crdito; ponto comercial; direito de o autor reproduzir a obra etc. V-se, portanto, que a palavra coisa, sob o prisma jurdico, corresponde aos bens corpreos, que so aqueles suscetveis de posse. A caracterstica da coisa a tangibilidade, alm, claro, de ser economicamente aprecivel. A palavra bens, que serve de rubrica do Livro II da Parte Geral do Cdigo Civil, compreende as coisas e direitos, ao passo que a palavra coisas, mencionada no Livro III da Parte Especial, isto , no Livro Do Direito das Coisas, corresponde, to-somente, aos bens corpreos, isto , s coisas propriamente ditas. Por isso, no concordamos com a classificao de Slvio Rodrigues, ao referir-se coisa como sendo o gnero, compreendendo tudo quanto existe no mundo fora o homem, por exemplo, o ar atmosfrico, reservando a palavra bem para designar as coisas, corpreas ou incorpreas, de valor econmico. Preferimos colocar o bem como sendo o gnero e a coisa como espcie, por trs razes. Primeiro, o Livro II da Parte Geral do Cdigo Civil refere-se a bens, e no a coisas; segundo, a classificao jurdica no deve se preocupar com o sentido vulgar das palavras; por fim, o Livro III da Parte Especial refere-se ao Direito das Coisas, conferindo a estas o significado de espcie de bens, abrangendo os bens corpreos de conotao econmica. No sentido vulgar, coisa significa tudo quanto existe no mundo, alm do homem. Todavia, sob o prisma jurdico, como esclarece Washington de Barros Monteiro, coisa tudo quanto seja suscetvel de posse exclusiva pelo homem, sendo economicamente aprecivel. Por outro lado, o bem sempre deve ter conotao econmica, no sentido de ser passvel de avaliao pecuniria, quer para a corrente que o coloca como gnero, quer para a que o coloca como espcie de coisa.
Portanto, no so considerados bens: a. as coisas materiais abundantemente disponveis a todos os homens. Exemplos: ar atmosfrico, a luz solar, a gua dos oceanos etc. b. as coisas materiais insuscetveis de apropriao pelo homem. Exemplos: o solo da lua e dos planetas, os micrbios etc. c. os direitos de ordem moral que correspondem ao conjunto dos atributos da personalidade da pessoa. Exemplos: a vida, a honra, a liberdade, o nome, a integridade fsica etc. Essas coisas e direitos, acima mencionados, no comportam estimao pecuniria, e, por isso, refogem do conceito de bens. Quanto aos direitos da personalidade, dos quais a vida, a honra e a liberdade so exemplos, Limongi Frana os classifica como bens incorpreos, asseverando que eles podem ser objeto de direito, tanto na esfera pblica (de natureza constitucional, penal etc), quanto na esfera privada (direitos privados da personalidade), salientando, ainda, que, por via indireta, so suscetveis de uma aproximada conversibilidade pecuniria. O Cdigo Civil, porm, filiou-se orientao de Bevilcqua, de que os direitos da personalidade no so propriamente bens, mas atributos inerentes prpria condio humana, estruturando o seu estudo no Livro I da Parte Geral, que cuida das pessoas. BENS CORPREOS E INCORPREOS Corpreos so os bens que tm existncia fsica, e, por isso, podem ser percebidos pelos sentidos. Incorpreos so os bens dotados de existncia abstrata ou ideal, cuja compreenso depende da inteligncia do homem. Os bens corpreos so objeto de compra e venda e doao, ao passo que os incorpreos so suscetveis de cesso de direitos, que pode ser onerosa ou gratuita. Os bens corpreos so passveis de tradio (entrega) e usucapio; os incorpreos, no. CLASSIFICAO LEGAL DOS BENS O Cdigo enumera as seguintes classes de bens: I. dos bens considerados em si mesmos; II. dos bens reciprocamente considerados; III. dos bens pblicos. DOS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS Os bens considerados em si mesmos so aqueles examinados individualmente, tendo em vista uma caracterstica que lhes peculiar.
So os seguintes: I. bens imveis; II. bens mveis; III. bens fungveis e consumveis; IV. bens divisveis e indivisveis; V. bens singulares e coletivos. Nada obsta que o mesmo bem se enquadre em mais de uma dessas categorias. O dinheiro, por exemplo, um bem mvel e consumvel. Uma casa um bem imvel, infungvel e singular. BENS IMVEIS OU DE RAIZ De acordo com Clvis, bens imveis so as coisas que se no podem transportar, sem destruio, de um para outro lugar. Interpretando o art. 82 do CC, dessume-se, a contrario sensu, que reputa- se imvel o bem cuja remoo provoca a alterao da sua substncia ou da destinao econmico-social. Os bens naturalmente incorporados ao solo, porm, como as rvores e jazidas, so bens imveis, enquanto aderentes ao solo, conquanto possam ser removidos sem destruio, por fora do art. 79 do CC, de modo que o critrio da remoo sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social deve ser restrito aos bens artificialmente incorporados pelo homem. Quanto a estes, se a remoo for possvel, sero considerados bens mveis, como, por exemplo, as barracas de feira e os pavilhes de circo; se, ao revs, a remoo alterar a sua substncia ou a destinao econmico-social, sero considerados imveis, como, por exemplo, as construes. Saliente-se, portanto que, em regra, o bem removvel por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social, so considerados bens mveis. Todavia, em duas hipteses, no obstante a possibilidade de remoo, reputam-se ainda imveis. Com efeito, dispe o art. 81 do CC que no perdem o carter de imveis: I. II. as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem.
No tocante s edificaes separadas do solo, conforme ensina Renan Lotufo, s podero ser consideradas imveis se mantiverem
essa destinao econmico-social. Se nunca foram imobilizadas, nunca fixadas ao solo ou nunca estiveram sujeitas habitao, mas to-somente ao comrcio, por exemplo, no podero ser consideradas imveis, e sim mveis. Os bens imveis classificam-se em: a. imvel por natureza; b. imvel por acesso fsica; c. imvel por fora de lei. No Cdigo de 1916, havia ainda o imvel por acesso intelectual, que compreendia as coisas que o proprietrio mantinha intencionalmente empregado no imvel para sua explorao industrial, aformoseamento ou comodidade. As mquinas agrcolas, por exemplo, eram bens imveis. Igualmente, um quadro pendurado na parede da casa. Essa odiosa fico jurdica, que no visava outros fins a no ser tributrios, felizmente foi abolida do nosso sistema jurdico, pois o art. 79 do CC no faz meno incorporao intelectual de uma coisa a outra. IMVEIS POR NATUREZA Os imveis por natureza compreendem o solo e tudo quanto nele se lhe incorpora naturalmente. O subsolo e o solo encontram-se incorporados naturalmente ao solo, razo pela qual tambm so considerados imveis por natureza. As pedras, as rvores e as plantaes, que se encontram no solo, so tambm considerados imveis por natureza. Igualmente, os componentes do subsolo, como os fsseis, as jazidas e o curso dgua. A propsito da propriedade do subsolo, cumpre registrar que pertence ao proprietrio do solo, exceo dos fsseis, jazidas, curso dgua e demais riquezas do mesmo, cuja propriedade da Unio, por fora dos 1 e 4 do art. 176 da CF. Anote-se, ainda, que as coisas naturalmente incorporadas ao solo ou subsolo s so imveis enquanto estiverem aderentes a eles, pois, depois de retiradas, tornam-se bens mveis. A gua, por exemplo, depois de colhida do subsolo, passa a ser bem mvel. Em contrapartida, so considerados bens mveis as rvores plantadas em vasos removveis, ainda que de grandes propores, porque suas razes no se encontram no solo, e sim num recipiente. Finalmente, os frutos, enquanto pendentes, so bens imveis, pois encontram-se ligados atravs da rvore. Todavia, uma vez destacados passam a ser bens mveis.
IMVEL POR ACESSO FSICA ARTIFICIAL Os imveis por acesso fsica compreende tudo aquilo que o homem incorpora artificialmente ao solo, a ponto de no poder ser removido sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. No Cdigo de 1916, exigia-se uma incorporao permanente ao solo. No Cdigo de 2002, a incorporao pode ser permanente ou temporria, o que importa, para classificar o bem como sendo imvel, o fato de a remoo ser invivel sem a alterao da substncia ou da sua destinao econmico-social. IMVEL POR FORA DE LEI Dispe o art. 80 do CC, que consideram-se imveis para os efeitos legais: I. II. os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; o direito sucesso aberta.
O dispositivo em apreo cuida de bens incorpreos, isto , de direitos. A razo da imobilizao a segurana das relaes jurdicas, pois o regime jurdico de proteo aos bens imveis muito mais rgido do que o referente aos bens mveis. Os direitos reais que podem recair sobre imveis so: I. a propriedade; II. a superfcie; III. as servides; IV. o usufruto; V. o uso; VI. a habitao; VII. a hipoteca; VIII. o compromisso de compra e venda. Finalmente, o direito sucesso aberta, que corresponde ao direito herana ou legado, considerado bem imvel, ainda que a herana ou legado sejam compostos s de bens mveis. BENS MVEIS So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social (art. 82).
Os bens mveis classificam-se em: a. bens mveis por natureza; b. bens mveis por antecipao; c. bens mveis por fora da lei. Convm destacar, desde j, que os navios e aeronaves so bens mveis por natureza; todavia, para fins de hipoteca, so considerados bens imveis. Com efeito, o navio e aeronave, embora mveis, podem ser hipotecados (art. 1473, IV e V, do CC). A hipoteca naval e a hipoteca area efetuam-se mediante escritura pblica. A primeira deve ser inscrita no Tribunal Martimo e a segunda no Registro Aeronutico Brasileiro. Ambas exigem autorizao do cnjuge, sob pena de nulidade. BENS MVEIS POR NATUREZA Os bens mveis por natureza so os suscetveis de movimento prprio, como os semoventes, e os suscetveis de remoo por fora alheia, sem a alterao da sua substncia, como as mercadorias e os automveis. O gs bem mvel, pois pode ser removido por meio do embotijamento. Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio, a no ser que o proprietrio tenha a inteno de reempreg-los na prpria construo demolida. Se houver a inteno de reempreg-los noutra construo, sero tidos como bens mveis, enquanto no incorporados efetivamente nessa construo. BENS MVEIS POR ANTECIPAO Os bens mveis por antecipao so aqueles incorporados temporariamente ao solo, para depois serem removidos, a fim de cumprirem a sua destinao econmico-social. Exemplos: rvores destinadas ao corte, para transformao em lenha ou carvo; plantaes destinadas finalidade industrial da fabricao de remdios etc. BENS MVEIS POR FORA DE LEI Consideram-se mveis para os efeitos legais (art. 83): I. as energias que tenham valor econmico. O art. 155, 3, do CP tambm considera a energia de valor econmico como sendo bem mvel. Exemplos: energia eltrica, energia gentica etc. os direitos reais sobre bens mveis e as aes correspondentes. Esses direitos reais so: o usufruto, o uso e o penhor.
II.
III. os direitos pessoais de carter patrimonial e as respectivas aes. Assim, os direitos pessoais patrimoniais so bens mveis, ainda que recaiam sobre imveis. Exemplos: locao, comodato, arrendamento etc. Finalmente, no tocante aos direitos do autor, no que tange ao seu aspecto patrimonial, um bem mvel; todavia, no concernente ao seu atributo moral, ingressa no rol dos direitos da personalidade. EFEITOS DA DISTINO ENTRE BENS MVEIS E IMVEIS Os principais efeitos prticos da distino entre bens mveis e bens imveis so os seguintes: a. a alienao de bens imveis depende da outorga do cnjuge, salvo no regime da separao de bens; os bens mveis, ao revs, podem ser alienados independentemente de outorga do cnjuge; b. a alienao de bens imveis um ato solene, pois depende de escritura pblica; a alienao dos bens mveis um ato de forma livre, podendo at ser verbal; c. os bens mveis adquirem-se pela simples tradio, isto , entrega da coisa, enquanto os imveis exigem o registro da escritura pblica, isto , a tradio solene; d. o prazo de usucapio dos bens mveis de trs anos, para quem tem justo ttulo e boa-f, e de cinco anos, nas demais hipteses (art. 1260 e 1261), ao passo que o prazo de usucapio de bem imvel varia de cinco, dez e quinze anos (arts. 1238 a 1240); e. apenas os bens imveis sujeitam-se ao imposto de transmisso (sisa) e ao imposto territorial (IPTU e ITR); os mveis, no; f. os pais podem alienar os bens mveis dos filhos menores, independentemente de autorizao do Juiz, ao passo que, para alienar ou gravar de nus real os imveis, exige-se prvia autorizao do Juiz (art. 1.691). Assim, pertencentes as rvores destinadas a corte a menor, podem ser vendidas pelos pais, independentemente de autorizao judicial, pois essas rvores so consideradas bens mveis por antecipao; g. os bens mveis so objetos de penhor; os imveis, de hipoteca; h. os bens imveis so sempre infungveis; os mveis podem ser fungveis e infungveis; i. a hasta pblica dos bens imveis chama-se praa; a dos mveis, leilo; j. nas aes reais sobre bens imveis necessria a autorizao do cnjuge do autor e a citao do cnjuge do ru; nas aes reais sobre bens mveis, no; k. as aes reais sobre bens imveis devem ser propostas no local da situao do imvel (foro rei sitae). As aes reais sobre bens mveis so propostas no domiclio do ru.
BENS FUNGVEIS E INFUGVEIS So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade (art. 85). A contrario sensu, so infungveis os que no podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Assim, o bem fungvel quando a sua substituio for irrelevante, a ponto de vetar qualquer tipo de reclamao, como, por exemplo, o dinheiro. Se, ao revs, houver possibilidade de o credor rejeit-la, porque o bem infungvel. No Cdigo Civil Brasileiro, s os bens mveis podem ser fungveis. Os imveis so sempre infungveis. Com efeito, o art. 85 do CC ao definir os bens fungveis referiu-se expressamente aos bens mveis. A infungibilidade dos bens mveis pode resultar: a. da prpria natureza da coisa. Tal ocorre quando ela apresenta uma qualidade fsica que a torna insubstituvel. Exemplo: a camisa 10 de Pel, utilizada pelo jogador na final da Copa do Mundo de 1970; b. da vontade das partes. Estas, como esclarece Washington de Barros Monteiro, por conveno, tornam infungveis coisas intrinsecamente fungveis. Por exemplo: um boi infungvel, se um fazendeiro empresta-o a outro para servios de lavoura, pois deve receber de volta o mesmo animal que havia emprestado; mas se o boi havia sido cedido para o talho, converte-se em fungvel e o devedor se liberar restituindo outro animal da mesma espcie e qualidade. Assim tambm uma cesta de frutas coisa fungvel, mas emprestada ad pompam vel ostentationis, para ornamentao, por exemplo, transformar-se- em coisa infungvel. a. b. c. d. Os efeitos prticos dessa distino so os seguintes: o emprstimo de coisas fungveis chama-se mtuo. Se for oneroso denomina-se mtuo feneratcio. O emprstimo gratuito de coisas infungveis chama-se comodato; o oneroso, denomina-se locao. a compensao legal efetua-se apenas entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis (art. 1.010). o credor de coisa infungvel no pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (art. 863), ao passo que, quando a coisa for fungvel, o devedor se libera restituindo outra da mesma espcie e qualidade. o legado de coisa fungvel ser cumprido ainda que tal coisa no exista entre os bens do testador (1.915), ao passo que o legado de coisa infungvel s valer se ao tempo do falecimento do testador ela se achar entre os bens da herana (art. 1.682)
Saliente-se, ainda, que, no campo das obrigaes de fazer, reaparece a importncia dessa classificao. Assim, as obrigaes de fazer infungveis so as que devem ser cumpridas pessoalmente pelo devedor, enquanto nas obrigaes de fazer fungveis o devedor pode delegar a um terceiro a realizao do fato.
No mbito do direito processual civil, Pontes de Miranda chama de fungibilidade da forma de fundamento a possibilidade conferida ao Juiz e parte de substituir o fundamento legal por outro no referido na petio inicial, desde que no seja alterada a situao ftica da lide. Finalmente, cumpre registrar o pensamento de Caio Mrio da Silva Pereira, a respeito da infungibilidade dos bens imveis. Sobre o assunto, escreveu o seguinte: Os imveis so sempre infungveis. Mas o desenvolvimento dos negcios imobilirios veio criar, com certas situaes especiais, a extenso da idia de fungibilidade aos imveis, como no caso de vrios proprietrios comuns de um loteamento que ajustam partilhar os lotes ao desfazerem a sociedade: um que se retire receber certa quantidade de lotes, que so havidos como coisas fungveis, at o momento da lavratura do instrumento, pois que o credor no o de corpo certo, mas de coisas determinadas to-somente pelo gnero, pela qualidade e pela quantidade. BENS CONSUMVEIS E INCONSUMVEIS Dispe o art. 86 do CC que: So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados alienao. Assim, a consuntibilidade pode ser de fato e de direito. Com efeito, a consuntibilidade de fato ou natural ou material ocorre com os bens que se destroem com o primeiro uso. Exemplos: cigarros, bebidas, gneros alimentcios, tintas etc. No possvel o uso sem a destruio, ou melhor, com o uso o bem perde a sua capacidade de utilizao. A consuntibilidade de direito ou jurdica se d com os bens destinados alienao. Exemplos: o livro exposto venda etc. Por outro lado, os bens inconsumveis so aqueles que comportam uso reiterado, sem a destruio imediata da sua substncia. Exemplos: roupas, relgios etc. Essa classificao aplicvel exclusivamente aos bens mveis, porquanto os imveis so sempre inconsumveis. A propsito da relevncia dessa distino, cumpre acrescentar que o usufruto estende-se aos acessrios da coisa e seus acrescidos. Se, entre os acessrios e os acrescidos, houver coisas consumveis, ter o usufruturio o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gnero, qualidade e quantidade, ou, no sendo possvel, o seu valor, estimado ao tempo da restituio (1 do art. 1.392). Observe-se que, em regra, a coisa fungvel sempre consumvel, mas nada obsta que uma coisa infungvel seja consumvel, como o caso de um vinho raro. Igualmente, uma coisa fungvel pode ser inconsumvel, como, por exemplo, uma srie de CDs idnticos do mesmo cantor.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. O que so bens? Qual a distino entre bens corpreos e incorpreos? Qual a distino entre bem e coisa? Os direitos da personalidade, os planetas e o ar atmosfrico so bens? Qual a classificao legal dos bens? O que so e quais so os bens considerados em si mesmos? O que so bens imveis e como se classificam? As mquinas agrcolas utilizadas numa fazenda so bens imveis? O que so imveis por natureza? O que so imveis por acesso fsica? O que so imveis por fora de lei? O que so bens mveis e como se classificam? O que so bens mveis por natureza? O que so bens mveis por fora de lei? Quais os efeitos da distino entre bens mveis e imveis? Qual a distino entre bens fungveis e infungveis? Quais os efeitos prticos da distino entre bens fungveis e infungveis? Qual a distino entre bens consumveis e inconsumveis? Qual a distino entre consuntibilidade de fato e de direito? A coisa fungvel sempre consumvel?
DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO CIVIL FAMLIA PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
RECONHECIMENTO DOS FILHOS CONCEITO O reconhecimento o ato que faz nascer o parentesco jurdico entre pais e filhos. Filho no reconhecido no filho perante a lei. ESPCIES O reconhecimento pode ser espontneo e forado. Espontneo ou voluntrio o que prescinde de ao judicial, emanando de ato de vontade do pai ou me. O forado, coativo ou judicial, o decorrente de sentena prolatada em ao de investigao de paternidade ou maternidade. FORMAS DE RECONHECIMENTO VOLUNTRIO De conformidade com o art. 1.609, o reconhecimento dos filhos pode ser feito das seguintes formas: I. no registro de nascimento. a chamada perfilhao. Esse reconhecimento feito no ato da lavratura do assento de nascimento. Se a mulher for casada, o marido no precisa comparecer ao ato, porque a paternidade presumida. Basta o comparecimento dela, munida da certido de casamento, para que o filho seja tambm registrado em nome dele. A no ser, claro, quanto aos filhos nascidos antes dos cento e oitenta dias a contar do incio da convivncia conjugal. Nesse caso, urge que o marido comparea, por si ou por procurador especial, para que o reconhecimento possa ser concretizado; II. por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio. Aps a lavratura do assento de nascimento, o reconhecimento ainda pode ser feito por escrituta pblica ou particular, que ser averbada no Registro de Nascimento (art. 23, 1, da Lei n. 645/75). Todavia, a certido de nascimento no poder fazer qualquer meno a esse fato, para evitar discriminao, de modo que esse documento ser idntico ao expedido no caso de perfilhao. O documento particular deve visar especificamente o reconhecimento, ainda que em uma simples declarao, ou missiva. A doutrina rejeita o reconhecimento feito incidentalmente em escrito particular; III. por testamento, ainda que incidentalmente manifestado. Qualquer espcie de testamento, pblico, particular, cerrado, militar, martimo ou aeronutico, presta-se ao reconhecimento, ainda que contenha outras disposies. Quanto ao codicilo, a nosso ver, meio hbil para o reconhecimento, porque se trata de um escrito particular, amoldando-se a hiptese no inciso anterior;
IV. por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido objeto nico e principal do ato que o contm. Como se v, em qualquer tipo de procedimento judicial, o reconhecimento pode ser levado a efeito, mediante manifestao expressa e direta, isto , na presena do juiz. Urge que o juiz esteja presente nesse ato, sob pena de nulidade. Alm dessas formas de reconhecimento, estatudas no art. 1.609, a lei ainda prev outras duas. Com efeito, o art. 26 da Lei n. 8.069/90 admite que o reconhecimento possa ser feito em qualquer documento pblico. E, por sua vez, o art. 2 da Lei n 8.560/92, instituiu o chamado reconhecimento judicial oficioso ou investigao oficiosa, feito em procedimento administrativo. Assim, em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial do registro civil indagar da me a qualificao do suposto pai, comunicando o fato ao juiz corregedor. Este, sempre que possvel, ouvir a me sobre a paternidade alegada e mandar em qualquer caso notificar o suposto pai, independentemente do estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda. No caso de este confirmar expressamente a paternidade, ser lavrado termo de reconhecimento e remetida a certido ao oficial do registro, para a devida averbao. Se, ao revs, o suposto pai no atender no prazo de trinta dias a notificao judicial ou negar a paternidade, o juiz remeter os autos ao representante do Ministrio Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de paternidade. Na hiptese de a me se negar a fornecer ao oficial a qualificao do suposto pai, ainda assim, o oficial dever remeter a certido de nascimento ao juiz. Este dever instaurar, da mesma forma, o procedimento administrativo, porque o direito da criana paternidade indisponvel. Conquanto o procedimento seja apenas administrativo, visando o reconhecimento voluntrio, e no o forado, nada obsta, desde que as partes concordem, a realizao de provas, como, por exemplo, o exame DNA. Se, no obstante, o resultado positivo do DNA, o suposto pai, ainda assim negar-se ao reconhecimento, o juiz no poder prolatar sentena, porque no se trata de uma ao judicial. O magistrado, em todas as hipteses de o suposto pai recusar-se ao reconhecimento, dever remeter os autos ao Ministrio Pblico, para que este analise a possibilidade de se propor a ao investigatria de paternidade. Eis a as formas de reconhecimento de filhos. Qualquer outro meio no surtir o efeito almejado, mas servir de prova para o ajuizamento de uma ao de investigao de paternidade. Assim, por exemplos, no admissvel o reconhecimento feito atravs de gravao; na ata de casamento; na certido de batismo etc. Alis, o art. 3 da Lei n 8.560/92 veda expressamente o reconhecimento de filho na ata de casamento.
Anote-se, ainda, que a lei admite o reconhecimento do nascituro (pargrafo nico do art. 1.609 e art. 26, pargrafo nico da Lei n. 8.069/90). Trata-se, porm, de um ato condicional, que s surtir efeito se a criana nascer viva. Quanto ao reconhecimento de filho pstumo, os dispositivos acima tambm o autorizam, desde que o filho tenha deixado descendentes. CAPACIDADE PARA O RECONHECIMENTO O menor pbere, isto , entre os 16 e 18 anos, pode efetuar o reconhecimento pessoalmente, sem a assistncia dos pais. Primeiro, porque o reconhecimento ato personalssimo; segundo, porque os maiores de 16 anos possuem capacidade para fazer testamento, que uma das formas de reconhecimento. Se podem reconhecer o filho por testamento, que um ato causa mortis, sem assistncia, no h razo plausvel para se exigir a presena dos seus pais nas modalidades de reconhecimento inter vivos. Quanto ao menor impbere e aos interditos, se forem do sexo masculino, o reconhecimento vedado, porque so absolutamente incapazes. Os pais ou curador no podero represent-los, porque o reconhecimento ato personalssimo. Urge, portanto, que o reconhecimento seja judicial, por meio da ao de investigao de paternidade. Se, ao revs, forem do sexo feminino, o reconhecimento possvel, mas apenas na modalidade perfilhao, isto , no ato da lavratura do registro de nascimento, porque a maternidade um fato, ao passo que a paternidade uma presuno. Portanto, o registro de nascimento relatar um fato jurdico, qual seja, o nascimento, e no propriamente um ato jurdico, cuja prtica vedada aos absolutamente incapazes. Quanto ao prdigo, pode reconhecer seus filhos, independentemente de assistncia do curador, porque sua incapacidade relativa restringe-se aos atos patrimoniais. Por outro lado, o homem ou a mulher, mesmo na constncia do casamento, pode reconhecer a prole extraconjugal. Finalmente, os filhos incestuosos tambm podem ser reconhecidos, por fora do princpio da isonomia. CARACTERSTICAS O reconhecimento de filhos ato personalssimo, unilateral, solene, irrevogvel, puro e simples e indivisvel. Com efeito, trata-se de ato personalssimo, porque esse direito no se transmite aos herdeiros do suposto pai. Todavia, exceo do testamento, as demais formas de reconhecimento podem ser feitas por procurador com poderes especiais.
um ato unilateral, porque se aperfeioa com a simples vontade do declarante, independentemente do consentimento do filho ou de sua me. O menor pode impugnar o reconhecimento nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao. Esse prazo, fixado no art. 1.614, que j constava no Cdigo de 1916, contraria o disposto no art. 27 da Lei n. 8.069/90, que considera imprescritvel esse direito. A nosso ver, no h como fugir mxima de que a lei posterior revoga a anterior. Sugerimos a alterao urgente desse dispositivo, no sentido de se considerar novamente imprescritvel esse direito. Anote-se, ainda, a contradio entre esse prazo e o carter imprescritvel da ao de investigao de paternidade. Assim, a nosso ver, o prazo de quatro anos s aplicvel quando o filho pretender apenas impugnar o reconhecimento. Se, porm, a essa impugnao se acumular o pedido de investigao da paternidade, cremos que deva prevalecer a regra de imprescritibilidade, que melhor satisfaz aos interesses da pessoa. O STJ j admitiu essa ao, aps o prazo, em relao ao filho de pais casados, que a moveu em face de um terceiro, seu verdadeiro pai, e do pai presumido, pleiteando a nulidade e modificao de seu registro civil. Acrescente-se, por outro lado, que o reconhecimento do filho maior um ato bilateral, porque essencial o seu consentimento. O reconhecimento ainda um ato solene, irrevogvel, puro e simples e indivisvel. Solene, porque deve observar uma das formas prescritas em lei; irrevogvel, porque, uma vez efetuado, ainda que por testamento, no admite o arrependimento; puro e simples, porque no admite termo nem condio, exceo do nascituro, cuja condio emana da prpria lei. Cumpre observar, porm, que na hiptese de termo ou condio no se anula o reconhecimento, recaindo a ineficcia apenas sobre o termo e a condio (art. 1.613). O reconhecimento ainda indivisvel, porque eficaz perante todas as pessoas, surtindo efeito erga omnes. Finalmente, tem se decidido que a anulao do testamento por vcio formal no repercute sobre o reconhecimento, que continua vlido, devendo ser recebido como escritura pblica ou particular. Apenas a anulao do testamento por vcio de vontade, isto , erro, dolo ou coao, poder inquinar o reconhecimento. Quanto nulidade ou anulao do casamento, em nada afeta o reconhecimento, pouco importando se h ou no a boa-f dos cnjuges (art. 1.617). EFEITOS DO RECONHECIMENTO O reconhecimento tem efeito ex tunc, retroagindo data da concepo do filho. Tem eficcia erga omnes, porque todas as pessoas devem respeit-lo. O reconhecimento sujeita o filho menor ao poder familiar. Este no se confunde com a guarda. Sobre a guarda, dispe o art. 1.611 que o filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. O Cdigo, como
se v, restringe a moradia no lar conjugal. Silvio Rodrigues, interpretando o dispositivo em apreo, embora discordando do legislador, sustenta que essa banio moradia estende-se ao filho havido fora do casamento de pessoa que posteriormente vem a casar-se. Discordamos, porque o art. 1.611 fala em reconhecimento por um dos cnjuges, pressupondo, casamento j realizado, de modo que em relao aos filhos reconhecidos antes do casamento, a nosso ver, o direito moradia no lar do pai ou da me, prescinde do consentimento do respectivo cnjuge. Por outro, dispe o art. 1.612 que o filho reconhecido, quando menor, ficar sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e no houver acordo, sob de quem melhor atender aos interesses do menor. O filho reconhecido tem direito aos alimentos. Se for menor, presume-se a necessidade; aps a maioridade os alimentos s sero devidos quando comprovada a necessidade. Cumpre observar que a obrigao alimentar recproca, de modo que se o filho for maior, os seus genitores tambm podero pleitear os alimentos. O filho reconhecido, por fora do princpio da isonomia, poder adotar o patronmico paterno, mantendo ou no o nome da me. Finalmente, o reconhecimento atribui ao filho e, aos pais, direitos sucessrios recprocos. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE A ao de investigao de paternidade pode ser proposta por qualquer filho, ainda que menor ou incapaz, mas, nesse caso, dever ser assistido ou representado pelo representante legal. No Cdigo de 1916, os filhos incestuosos e adulterinos no podiam mover essa ao. Com a Constituio de 1988, implantou-se o princpio da isonomia entre os filhos, de modo que a ao passou a poder ser proposta, sem qualquer restrio. O nascituro tambm pode propor essa ao, representado por sua me (art. 26 do Estatuto da Criana e do Adolescente e pargrafo nico do art. 1.609). Igualmente, o Ministrio Pblico tambm pode ajuiz-la, na qualidade de substituto processual, se o indigitado filho for menor ou incapaz, por fora da Lei n 8.560/92. Trata-se de uma legitimidade concorrente, porque o suposto filho tambm poder ajuizar a sobredita ao. Cremos, por outro lado, que deva ser aplicado legitimidade ativa, o disposto no art. 1.606, porque a ao de investigao de paternidade uma espcie de ao de prova de filiao. Assim, a ao de investigao compete ao filho, enquanto viver. Se ele for capaz, a legitimidade ativa exclusiva; ningum mais poder propor essa ao, nem mesmo depois da sua morte. Mas, se a morte ocorrer no curso da ao, seus herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo (pargrafo nico do art. 1.606).
Se, ao revs, ele morrer menor ou incapaz, o direito propositura da ao transmitir aos seus herdeiros (art. 1.606). Essa norma ameniza o carter personalssimo da aludida ao. No plo passivo da referida ao deve figurar o indigitado pai, ainda que casado. Se este for morto, a ao deve ser ajuizada em face de seus herdeiros. Se no houver quaisquer herdeiros, o Municpio ou Distrito Federal, figurar como ru, mas enquanto no sobrevier o trnsito em julgado da sentena de vacncia, a ao deve ser movida, a nosso ver, em face da herana jacente. Cumpre anotar que a investigatria de paternidade uma ao de estado, de modo que no lcito ao esplio figurar como ru, a no ser que se tenha tambm formulado o pedido de petio de herana. A ao de investigao de paternidade imprescritvel e deve ser proposta no domiclio do ru, mas quando se pleitear tambm os alimentos, o foro competente passa a ser o do domiclio do autor (Smula n 1 do STJ). Quanto vara competente, a de famlia, onde houver. O Cdigo no elenca os pressupostos de admissibilidade da ao investigatria, adotando o sistema da livre propositura, devendo a inicial descrever apenas os indcios que justificam o ajuizamento da ao. O Cdigo de 1916 adotava sistema oposto, o da enunciao taxativa, segundo o qual os fundamentos da ao eram apenas aqueles especificados pela lei. De fato, no Cdigo de 1916, a inicial deveria relatar uma das seguintes situaes: (a) concubinato, rapto ou relaes sexuais, ao tempo de concepo, da me do investigante com o investigado; (b) escrito do investigado, reconhecendo a paternidade. Com a Constituio de 1988, que estabeleceu a isonomia entre os filhos, alguns civilistas j vinham sustentando a no-recepo desse sistema de enunciao taxativa. O novo Cdigo joga a ltima p de cal sobre o assunto, encerrando definitivamente a discusso. Assim, como esclarece Slvio Rodrigues, desnecessrio o incio de prova da filiao ou at a comprovao de ter ocorrido relao sexual entre os genitores. O ru, em sua contestao, pode negar a existncia de qualquer relacionamento com a me do indigitado filho ou ento se defender com base na exceptio plurium concubentium, isto , a prova de que a me do autor, no perodo da concepo, manteve relaes sexuais com outros homens. Essa defesa, que no passado era decisiva, perdeu a sua importncia, tendo em vista os modernos exames periciais de comprovao da paternidade. Cremos, porm, que, na impossibilidade de se realizar a percia, ou na recusa de uma ou ambas as partes em fazer esse exame, a exceptio plurium concubentium ainda pode ser til, cumprindo ao juiz, nesses casos, julgar a ao improcedente, se ficar comprovado que, no perodo da concepo, a me do autor manteve relacionamento sexual com outros homens.
A propsito da recusa do ru em realizar a percia, h quem entenda que militar contra ele a presuno relativa da paternidade, invertendo-se o nus da prova. Outros, ao revs, sustentam que essa manobra lcita, sendo um desdobramento do princpio da ampla defesa. Sobre o assunto, dispe o art. 231: Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa. Em seguida, preceitua o art. 232: A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame. H quem vislumbre nestes dois dispositivos legais a adoo do ponto de vista de que a recusa do ru em realizar a percia implicar em presuno de paternidade. Discordamos dessa interpretao, pois implica em flagrante violao ao princpio da ampla defesa. Ainda sobre a prova pericial, merecem destaques o exame HLA, que absoluto, quando exclui a paternidade, apresentando ainda um ndice superior a 96%, na hiptese de excluso; e o exame DNA, que, alm de absoluto, quando exclui a paternidade, registra um percentual superior a 99% quando a exclui. No passado, era comum o exame prosopogrfico, comparando as fotografias do investigante e do investigado, analisando os seus traos fisionmicos. A prova testemunhal tambm pode ser utilizada. Por outro lado, conquanto indisponvel o direito versado na lide, nada obsta que o ru, na contestao, reconhea expressamente o pedido, com base no art. 1, IV, da Lei n 8.560/90. Quanto ao julgamento antecipado da lide, s possvel se houve documento comprovando os fatos articulados na inicial, como, por exemplo, um exame DNA realizado noutro processo. Todavia, no se admite o julgamento antecipado na hiptese de revelia, porque a falta de contestao no implica presuno de veracidade dos fatos narrados na inicial. Finalmente, a sentena que julgar procedente a ao produzir os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poder ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade (art. 1.616). Trata-se de sentena meramente declaratria, pois apenas reconhece juridicamente uma certeza biolgica, retroagindo os seus efeitos data da concepo do filho. Se o reconhecido necessitar, a sentena, de ofcio, fixar os alimentos, com base no art. 7. da Lei n 8.560/92, prevalecendo a orientao de que esses alimentos so devidos desde a data da citao. AO DE INVESTIGAO DE MATERNIDADE idntica ao anterior. No plo passivo, porm, figurar a indigitada me, ainda que casada.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. Qual a distino entre reconhecimento espontneo e forado? Quais as formas de reconhecimento espontneo ou voluntrio? O que perfilhao? A certido de nascimento pode fazer meno ao reconhecimento? possvel reconhecer filho em testamento particular? O que o reconhecimento judicial oficioso? A gravao meio hbil para reconhecimento de filho? possvel reconhecer filho na ata de casamento? possvel reconhecer como filho o nascituro? possvel reconhecimento de filho pstumo? O menor pbere pode reconhecer filho, sem a assistncia dos pais? O menor impbere e os demais absolutamente incapazes podem reconhecer filhos por meio de representante legal? O fato de ser do sexo feminino ou masculino tem alguma influncia no caso? O prdigo pode reconhecer filho sem assistncia ? A mulher casada pode reconhecer filho extraconjugal,havido na constncia do casamento ? Os filhos incestuosos podem ser reconhecidos? Por que o reconhecimento um ato personalssimo? Admite-se reconhecimento por procurador com poderes especiais? Por que o reconhecimento um ato unilateral? H algum reconhecimento que ato bilateral? O filho pode impugnar o reconhecimento?Em caso positivo, qual o prazo? Por que o reconhecimento um ato solene, irrevogvel, puro e simples e indivisvel ? A nulidade do testamento contamina o reconhecimento? A nulidade do casamento afeta o reconhecimento? Quais os efeitos do reconhecimento? Quem pode mover a ao de investigao de paternidade? Se o filho for capaz, a legitimidade ativa exclusiva ou concorrente? O direito de propor ao de investigao de paternidade transmissvel ou intransmissvel? Quem figura no plo passivo da relao processual da ao de investigao de paternidade? Qual o prazo para propor a ao de investigao de paternidade? Qual o foro competente? Qual a distino entre o sistema da livre propositura e da enunciao taxativa? Em que consiste a exceptio plurium concubentum? Qual a polmica sobre a recusa do ru em realizar o exame de DNA? A ao de investigao de paternidade admite o reconhecimento do pedido e o julgamento antecipado da lide? Quais os efeitos da sentena que julga procedente a ao de investigao de paternidade? O que ao de investigao de maternidade?
DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSES
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO CIVIL SUCESSES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
LEGITIMAO PARA SUCEDER POR TESTAMENTO REGRA GERAL Em regra, qualquer pessoa, natural ou jurdica, brasileira ou estrangeira, existente ao tempo da morte do testador, ainda que morra logo em seguida, desfruta de legitimao sucessria. Presume-se a capacidade sucessria. Excepcionalmente, pessoas ainda no existentes ao tempo da morte do testador tambm podem ser contempladas no testamento. So as seguintes: nascituro, prole eventual, pessoa jurdica sem registro e fundao. No primeiro caso, do nascituro, o testamento s produzir efeito se sobrevier o nascimento com vida. Tratando-se de natimorto, operase a caducidade da disposio testamentria, porquanto elaborado sob condio suspensiva. O segundo caso, prole eventual, foi bem disciplinado no novo Cdigo, suprindo as deficincias do direito anterior. Assim, o testamento pode beneficiar filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir a sucesso (art. 1.799, I). V-se, portanto, que no qualquer prole eventual que pode ser beneficiada, mas apenas filhos, e no netos, de pessoas indicadas pelo testador. Exemplo: diz o testador: deixo os bens para os eventuais filhos de Maria. Esta, no entanto, nem grvida est. O testamento, porm, vlido. Enquanto aguardada a concepo e o nascimento da prole eventual, os bens da herana, no silncio do testamento, sero confiados, aps a liqidao ou partilha, a curador nomeado pelo juiz (art. 1.800). Atuar como curador, no silncio do testamento, a pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, o seu cnjuge ou companheiro ( 1. do art. 1.800). Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe- deferida a sucesso, com os frutos e rendimentos relativos deixa, a partir da morte do testador ( 3. do art. 1.800). Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio, cabero aos herdeiros legtimos do testador ( 4. do art. 1.800). Discute-se se a prole eventual abrange ou no os filhos adotivos. A nosso ver, sim, porque vedada discriminao entre filhos. Outros dizem que no, porque a adoo seria uma maneira de burlar a disposio testamentria. O terceiro caso, pessoa jurdica sem registro, a nosso ver, s possvel, e mesmo assim por eqidade, quando se tratar de instituio de caridade; nos demais casos, no, porque sem o registro a pessoa jurdica no desfruta de personalidade, de modo que no pode adquirir direitos, malgrado a opinio contrria do eminente jurista Washington de Barros Monteiro, segundo o qual tais entidades equiparam-se ao nascituro. O ltimo caso, instituio de fundao, ocorre quando o testador reserva bens para formao dessa entidade. At o registro do ato constitutivo da fundao, os bens devem ser arrecadados como herana jacente.
CASOS DE FALTA DE LEGITIMAO No art. 1.801 est o rol dos que no podem ser nomeados herdeiros nem legatrios, sob pena de nulidade da disposio testamentria. No inciso I encontra-se a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, o seu cnjuge ou companheiro, seus ascendentes e irmos. O inciso I omitiu os descendentes, mas a omisso suprida pelo pargrafo nico do art. 1802, que tambm os probem de sucederem . No inciso II encontram-se as testemunhas do testamento. O pargrafo nico do art. 1.802 estende a proibio aos seus ascendentes, descendentes, irmos, cnjuge ou companheiro. No inciso III encontra-se o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos. A proibio, por fora do pargrafo nico do art. 1.802, abrange tambm os ascendentes, os descendentes, os irmos, e o cnjuge ou companheiro do concubino. Anote-se que o testador separado judicialmente ou divorciado pode testar em favor de sua companheira. Quanto ao testador casado, s poder testar em favor da companheira aps cinco anos da separao de fato, desde que no tenha sido culpado pela separao. O legislador exagerou no prazo de cinco anos. Deveria t-lo fixado em dois anos, mantendo-se a coerncia com o disposto no art. 1.830, que nega direito sucessrio ao cnjuge separado de fato h mais de dois anos. Observe-se ainda que a concubina casada tambm est proibida de testar em favor do seu concubino. No cdigo anterior, a proibio restringia-se ao testador casado. Por fim, nada obsta o testamento em favor de outros cmplices do adultrio, porque a proibio restringe-se ao concubinato, relacionamento que pressupe uma certa estabilidade. Quanto doao, o legislador mais rigoroso, proibindo que o doador casado contemple qualquer cmplice do adultrio, concubina ou no (art. 550). No inciso VI encontra-se o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se fez, assim como o que fez ou aprovou o testamento. A proibio estende-se tambm aos seus ascendentes, descendentes, cnjuge, companheiro e irmos, por fora do pargrafo nico do art. 1.802. Alm das pessoas mencionadas, falta ainda capacidade testamenteira passiva aos governos estrangeiros (art. 11 da LICC). Estes no podem adquirir bens no Brasil, exceo dos prdios necessrios sede dos representantes diplomticos ou dos agentes consulares ( 3 do art. 11 da LICC) . Finalmente, quando o herdeiro ou legatrio domiciliado fora do Brasil, podem surgir outros casos de incapacidade para suceder, porque, de acordo com o 2 do art. 10 da LICC, a lei do domiclio do herdeiro ou legatrio que regula a capacidade para suceder.
SIMULAO DE CONTRATO ONEROSO E INTERPOSIO DE PESSOA So nulas as disposies testamentrias em favor de pessoas no legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. V-se, portanto, que o testador pode tentar burlar a proibio de duas formas: a. elaborando contrato oneroso; b. recorrendo-se a uma interposta pessoa. No primeiro caso, o testador confessa no testamento que devedor do incapaz de suceder. No segundo caso, ele se vale de testa-de-ferro, isto , de uma interposta pessoa para beneficiar o incapaz de suceder. No contrato oneroso, a que faz aluso o testamento, h presuno absoluta de simulao. No tocante interposta pessoa a presuno s ser juris et de jure, quando o testa-de-ferro for ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro do no legitimado a suceder (pargrafo nico do art. 1.802). Nesses casos de presuno absoluta, dispensa-se a ao simulatria, podendo o juiz decretar de ofcio a nulidade. Havendo outros testa-de-ferro torna-se necessria a propositura da ao simulatria, competindo ao autor da ao o nus da prova. Por fim, o testamento em favor de filho da concubina s ser vlido, se for tambm filho do testador, porque, nesse caso, no h falar-se em testade-ferro (art. 1.803).
QUESTES 1. As pessoas ainda no existentes ao tempo da morte do testador podem ser contempladas no testamento? 2. Qualquer pessoa pode ser beneficiada em testamento na qualidade de prole eventual? 3. Enquanto no nasce a prole eventual, quem administra os bens da herana? 4. H algum prazo para a concepo da prole eventual? 5. A prole eventual pode abranger filhos adotivos? 6. A pessoa jurdica sem registro pode ser beneficiada por testamento? 7. Elenque as pessoas que no podem ser nomeadas herdeiras ou legatrias. 8. O concubino do testador casado, mas separado de fato, pode ser contemplado em testamento? 9. Governos estrangeiros podem adquirir bens no Brasil? 10. Em que hipteses h presuno absoluta de simulao?
DIREITO CIVIL CONTRATOS
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
EXTINO DOS CONTRATOS INTRODUO A extino compreende todos os casos em que o contrato deixa de existir. Pode ser normal e anormal. A extino normal se d com o pagamento, quando, ento, o contrato fielmente cumprido, alcanando o seu fim. A extino anormal a que ocorre sem que as obrigaes tenham sido cumpridas, de modo que o contrato no atinge o seu fim. CAUSAS DE EXTINO ANORMAL A extino anormal pode derivar de causas anteriores e posteriores formao do contrato. A extino por causas anteriores ou contemporneas ocorre quando as partes infringem os requisitos legais do contrato. o caso das nulidades e anulabilidades. A extino por causas supervenientes a que destri os efeitos do contrato, aps este ter se formado validamente. Essas causas so as seguintes: a. resoluo; b. resilio; c. morte, nos contratos personalssimos; d. caso fortuito ou fora maior. Antunes Varella chama a ateno para o fato de que no h na lei nem na doutrina uniformidade terminolgica nas causas anormais de extino do contrato. Por isso, ao invs de observar a terminologia da lei deve-se analisar a linguagem jurdica mais apropriada. NULIDADE E ANULABILIDADE DOS CONTRATOS A nulidade absoluta ocorre quando: a. b. c. d. e. celebrado por pessoa absolutamente incapaz; for ilcito, impossvel ou indeterminvel o objeto; o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; no revestir a forma prescrita em lei; for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; f. tiver por objetivo fraudar lei imperativa; g. a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano; h. simulado o negcio jurdico.
A nulidade relativa ou anulabilidade verifica-se quando: a. um dos contratantes for relativamente incapaz, sem assistncia; b. quando houver erro, dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude contra credores. Observe-se que tanto a nulidade absoluta quanto a nulidade relativa afetam os elementos intrnsecos do contrato, viciando-o, portanto, desde a sua formao. Na nulidade absoluta, o contrato, alm de invlido, ainda ineficaz, no produzindo qualquer efeito, pois essa nulidade o juiz deve decretar de ofcio. Em contrapartida, na nulidade relativa, o contrato invlido, mas eficaz, subsistindo os seus efeitos enquanto no for decretada por sentena. Esta , pois, essencial para que o contrato deixe de existir. Acrescente-se ainda que o contrato pode ser vlido e ineficaz, em razo de uma causa impeditiva de seus efeitos. Tal ocorre, por exemplo, com os contratos sujeitos a termo inicial ou a condio suspensiva. A nulidade e a anulao tem efeito ex tunc, reconduzindose as partes situao anterior ao contrato. Assim, decretada a nulidade ou anulao da compra e venda, o vendedor deve restituir o preo e o comprador devolver a coisa. No comungamos da opinio de Maria Helena Diniz, de que a decretao da nulidade relativa produz efeitos ex nunc. Esse posicionamento, a nosso ver, s valido em matria matrimonial; quanto aos negcios patrimoniais, o efeito sempre ex tunc, isto , retroativo, seja a nulidade absoluta ou relativa, tanto que a devoluo das prestaes devem ser efetuadas desde a celebrao do contrato. CONVERSO DO CONTRATO NULO A converso, que a transformao de um contrato nulo em outro vlido, pode ser prpria e imprpria. D-se a converso prpria quando o contrato transformado em outro de efeitos diversos. Urge, para isso ocorra, a presena de dois requisitos: a. elemento subjetivo: a inteno das partes em celebrar esse outro contrato; b. elemento objetivo: que o contrato nulo preencha os requisitos legais desse outro contrato vlido. guisa de exemplos, podemos citar: a compra e venda em que o preo irrisrio ou aquela em que uma das partes pagar o preo que quiser (condio potestativa). No obstante a nulidade, oriunda do preo irrisrio ou da condio potestativa, o contrato poder ser recepcionado como doao, se esta foi a verdadeira inteno das partes.
Por outro lado, na converso imprpria ou formal, o contrato transformado em outro, que produz o mesmo efeito. Tal ocorre, por exemplo, na venda de imvel por instrumento particular. Essa compra e venda, conquanto nula, ser vlida como compromisso de compra e venda, j que este ltimo pode celebrar-se por instrumento particular. RESOLUO Resoluo do contrato, segundo Antunes Varella, a destruio retroativa de seus efeitos, por ato unilateral de um dos contratantes, fundado num fato posterior sua celebrao. Na resoluo, uma das partes tem o direito potestativo de extinguir o contrato. Este, ser ou no extinto, conforme a vontade desse contratante. Cumpre ainda no confundir a condio resolutiva com clusula resolutiva. Com efeito, na condio resolutiva, ocorrendo o fato o contrato automaticamente extinto. Tal ocorre, por exemplo, quando se doa uma casa para algum, prevendo a automtica extino no caso de morte do donatrio, mediante o retorno do bem ao doador (art. 547 do CC). Note-se que a extino do contrato emana da lei. Em contrapartida, na clusula resolutiva, ocorrendo o fato, o contratante poder, se quiser, extinguir o contrato. Exemplos: pacto comissrio, pacto de retrovenda etc. Observe-se que a extino do contrato depende da vontade de um dos contratantes. Anote-se que o Cdigo de 2002, ao referir-se resoluo por inadimplemento culposo utiliza-se da expresso clusula resolutiva, ao invs de condio resolutiva, no seu art. 474, de modo que seria de bom alvitre a doutrina seguir-lhe o exemplo, evitando esses pequenos deslizes terminolgicos. Dentre os diversos casos de resoluo contratual, destacam-se os seguintes: a. pacto de retrovenda, pois confere ao vendedor o direito de rescindir ou no a compra e venda, durante certo tempo; b. deteriorao da coisa antes da entrega, com ou sem culpa do devedor. Nesse caso, o credor pode resolver o contrato ou aceitar a coisa no estado em que se encontra, com o preo abatido (art. 235 do CC). c. vcio redibitrio. O adquirente do bem pode mover a ao redibitria, pleiteando a resoluo do contrato, ou, ento, a ao quanti minoris, requerendo o abatimento proporcional do preo. d. resciso; e. onerosidade excessiva. RESCISO A resciso consiste na extino do contrato, por vontade de uma das partes, em face do inadimplemento culposo da outra. Trata-se de um direito potestativo do credor, que poder optar entre a resciso ou o cumprimento do contrato, alm de perdas e danos.
sabido que em todo contrato bilateral encontra-se implcita a clusula resolutiva tcita, que permite a resciso contratual por inadimplemento culposo. Entretanto, as partes tambm podem estipular expressamente essa clusula resolutiva. Surge, ento, o problema da distino entre a clusula resolutiva tcita e a expressa, sendo que esta ltima tambm denominada pacto comissrio. Distinguem-se em dois aspectos. O primeiro diz respeito ao desfazimento do negcio mesmo aps a entrega da coisa. Com efeito, na compra e venda com pacto comissrio, isto , clusula resolutiva expressa, o vendedor poder reaver a coisa j entregue, se o comprador no lhe efetuar o pagamento, ao passo que na clusula resolutiva tcita, conforme salienta Antunes Varella, entregando desde logo a coisa, antes de ter recebido o preo respectivo, o vendedor d implicitamente a entender que se satisfaz com o direito de crdito ao preo e com a correspondente ao creditria. Assim, na compra e venda, operandose, por parte do comprador, o inadimplemento, antes de a coisa lhe ser entregue pelo vendedor, este poder optar entre a resciso contratual e a ao de cobrana, seja a clusula resolutiva expressa ou tcita. Se, ao revs, o inadimplemento ocorrer aps a entrega da coisa, o vendedor, na hiptese da clusula resolutiva tcita, no poder requerer a resoluo do contrato, mas to somente a cobrana do crdito, todavia, em havendo a clusula resolutiva expressa, continua com o direito potestativo de rescindir o contrato ou mover a ao de cobrana. O segundo aspecto da distino diz respeito necessidade de interpelao judicial. A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial (art. 474 do CC). Assim, na clusula resolutiva tcita, a notificao judicial do devedor essencial para conferir-lhe uma ltima oportunidade de cumprir o contrato, ao passo que, na expressa, essa interpelao judicial dispensvel, pois basta o contratante inocente comunicar ao inadimplente sua vontade de extinguir o contrato. Em suma, para efeito de resoluo do contrato, a mora ex re, automtica, quando houver clusula resolutiva expressa, e ex persona, dependente da interpelao judicial, quando se tratar de clusula resolutiva tcita. Tanto na clusula resolutiva expressa quanto na tcita, se a parte culpada opor-se resoluo do contrato desejada pela parte inocente, esta dever mover ao judicial, obtendo-se uma sentena, cujo efeito ser ex tunc, retroativo data do inadimplemento. Washington de Barros Monteiro salienta que se houver clusula resolutiva expressa, a sentena judiciria meramente declaratria, pois so as prprias partes que previamente estabeleceram a resoluo. Se no houver clusula resolutiva expressa, a sentena constitutiva, pois o magistrado quem pronuncia a resoluo do contrato. Quer nos parecer que, em ambas as hipteses, a sentena meramente declaratria, pois apenas reconhece o inadimplemento preexistente.
Por outro lado, a resoluo, em regra, produz efeito ex tunc, de modo que o negcio extinto desde a sua celebrao, reconduzindo-se as partes ao status quo ante, isto , situao econmica e jurdica que se encontrariam se o contrato no tivesse sido realizado. No se pode olvidar que a resoluo o desfazimento do contrato. Na compra e venda, por exemplo, o vendedor, alm de restituir o preo j recebido, ainda perde o direito de receber as prestaes que no tenham sido efetuadas pelo comprador. Portanto, o contratante s pode pleitear a resoluo do contrato se tiver condies de devolver o que houver recebido, a no ser que essa impossibilidade de devoluo emane do fato imputado ao outro contratante. Convm ainda destacar que, em certos casos, o efeito da resoluo ex nunc, mantendo-se intacto o perodo at ento transcorrido. Tal ocorre, por exemplo, com o de locao, outrossim, com o de fornecimento de gua. Note-se que, nesses contratos de execuo peridica ou continuada, torna-se irrecupervel a prestao efetuada pelo locador, consistente na transferncia da posse, ou pelo fornecedor, referente ao fornecimento da gua, razo pela qual o efeito ex nunc, recaindo a extino apenas sobre as prestaes ainda no efetuadas. Cumpre tambm estabelecer a distino entre resoluo e a nulidade relativa do contrato. Em ambas, o efeito da extino ex tunc, retroagindo data da celebrao do contrato, salvo no tocante resoluo dos contratos de execuo continuada, cujos efeitos so ex nunc. Tanto a resoluo quanto a anulao assentam-se num direito potestativo, porque o contrato pode ser mantido ou destrudo, a critrio do credor, devendo a outra parte sujeitar-se sua vontade. No obstante essas semelhanas, distinguem-se nitidamente. Com efeito, as causas de anulao so anteriores ou contemporneas formao do contrato; as de resoluo, so posteriores. Na anulao, o contrato apresenta um vcio intrnseco; a resoluo pressupe contrato vlido. Acrescente-se tambm que a resoluo do contrato s pode ser requerida se a parte estiver em condies de restituir o que houver recebido, ao passo que a anulao pode ser pleiteada ainda que a parte j tenha alienado o objeto da prestao, antes de saber da causa de anulabilidade, desde que esteja em condies de fornecer uma prestao equivalente (art. 182 do CC). Se, porm, a alienao ocorrer aps a descoberta da nulidade relativa, haver a ratificao do negcio em relao ao alienante, que, por isso, no poder mais requerer a anulao do contrato. Esclarea-se ainda que o efeito ex tunc da resoluo e anulao opera-se somente entre as partes. Em relao a terceiros, o efeito ex nunc. Com efeito, o terceiro de boa-f, que tenha eventualmente adquirido a propriedade ou outro direito real sobre o bem, no poder ser atingido pela resoluo ou anulao, de modo que o credor poder tosomente reclamar a indenizao do dano sofrido. Maria Helena Diniz salienta,
porm, a existncia de autores que no admitem essa soluo, por entenderem que, ante o princpio de que ningum pode transferir mais direitos do que os que tem, os efeitos da resoluo devero ser idnticos em relao s partes e a terceiros. Finalmente, modernamente, tem sido sustentada a tese da resciso por inadimplemento antecipado. Tal ocorre quando um dos contratantes manifesta, de antemo, por atos ou palavras, o seu propsito de no cumprir a prestao avenada, ou, ento, no rene condies financeiras e tcnicas de adimplir a obrigao. Anote-se que a comprovao de inadimplemento antecipado no causa de vencimento antecipado da obrigao, de modo que o contratante no poder exigir o imediato cumprimento da prestao, mas to-somente tomar as medidas cautelares assecuratrias do adimplemento, ou ento, requerer a resoluo do contrato, invocando-se os preceitos de equidade. Em tal situao, salienta o monografista Fortunato Azulay, seria facultado ao credor, no s o direito de desobrigar-se do cumprimento da prestao que lhe caberia, como demandar perdas e danos. Saliente-se, porm, que se o inadimplemento antecipado emanar de caso fortuito ou fora maior, no h cogitar-se em indenizao. RESOLUO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA Em todo contrato bilateral de execuo continuada ou diferida no futuro encontra-se implcita a clusula rebus sic stantibus. De acordo com essa clusula, o negcio deve ser cumprido, nos termos estipulados, se a situao poca do contrato for a mesma da execuo. A alterao dessa situao, por fato extraordinrio e imprevisvel, autoriza a resoluo do contrato ou ento a reviso de suas clusulas, implicando, pois, em exceo ao princpio da obrigatoriedade dos contratos. A clusula rebus sic stantibus, para muitos civilistas, teria surgido na Idade Mdia, idealizada por Neratius, onde era conhecida como condictio causa data non secuta, isto , o contrato deve ser feito para ser cumprido enquanto a situao permanecer inaltervel, se surgir fato novo, ele deve ser revisto. Aludida teoria permaneceu esquecida durante muito tempo, ressurgindo, porm, aps a Primeira Grande Guerra Mundial. Essa conflagrao de 1914-1918, como explica Slvio Venosa, trouxe um desequilbrio para os contratos a longo prazo. Conhecida a famosa Lei Failliot da Frana, de 21.01.1918, que autorizou a resoluo dos contratos concludos antes da guerra porque sua execuo se tornara muito onerosa. No Brasil, o jurista Arnaldo Medeiros de Fonseca, inspirado nos estudos de Neratius, desenvolveu a famosa teoria da impreviso, adotada
pelo Supremo Tribunal Federal, desde a dcada de 30, atravs de histrico acrdo relatado pelo Ministro Nlson Hungria. O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 478, suprindo a omisso do Cdigo de 1916, consagra a teoria da impreviso, nos arts. 478 a 480. Essa teoria a que permite a resoluo ou reviso judicial dos contratos de execuo continuada ou diferida, em razo da supervenincia de um acontecimento extraordinrio e imprevisvel que faz a prestao tornar-se excessivamente onerosa para uma das partes e extremamente vantajosa para a outra parte. Fundamenta-se no princpio da eqidade e na proibio do enriquecimento ilcito. Essa teoria pressupe os seguintes requisitos: a. vigncia de um contrato comutativo de execuo continuada ou diferida no futuro. Os contratos de execuo continuada so os de prestaes peridicas; os de execuo diferida no futuro, so aqueles em que as prestaes se protraem no tempo, como, por exemplo, a compra e venda, cujo pagamento deve ser efetuado daqui a trs meses. Aludida teoria inaplicvel: a) aos contratos aleatrios, porque nestes o risco inerente ao negcio; b) aos contratos de cumprimento instantneo. A sua incidncia restrita aos contratos a prazo, ou de durao, sejam eles bilaterais ou unilaterais onerosos. b. alterao radical das condies econmicas no momento da execuo do contrato, quando comparadas com as do momento de sua celebrao. c. onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefcio exagerado para o outro. Tal ocorre, por exemplo, quando, num contrato de locao, o locador faculta ao locatrio o direito de comprar o imvel, por cem mil reais, podendo exercer essa opo de compra durante trs anos. Todavia, durante esse perodo, o bairro reformado pelo Poder Pblico, de modo tal que o imvel passa o valer quinhentos mil reais. Diante desse fato imprevisvel, o locador pode requerer a resoluo contratual em relao venda do bem. d. imprevisibilidade e extraordinariedade desse acontecimento. Urge, portanto, que o acontecimento seja extraordinrio, isto , anormal, e, tambm, impossvel, por maior que fosse a diligncia das partes. Esse requisito da imprevisibilidade no exigido no Cdigo de Defesa do Consumidor, cuja reviso judicial admitida pelo juiz ainda quando os fatos supervenientes forem previsveis, pois, para tanto, basta a onerosidade excessiva do consumidor (art. 6, V). O art. 438 do Cdigo Civil portugus preceitua ainda que a parte lesada no goza do direito de resoluo ou modificao do contrato, se estava em mora no momento em que a alterao das circunstncias se verificou. O Cdigo Civil brasileiro omisso. Todavia, como salienta Slvio Venosa, o devedor somente pode beneficiar-se da reviso, se no estiver em mora no que diga respeito ao cumprimento das clusulas contratuais no
atingidas pela impreviso. A nosso ver, a ausncia de mora tambm requisito para a invocao da teoria da impreviso, pois se o devedor em mora, consoante dispe o art. 399 do CC, responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou fora maior, se estes ocorreram durante o atraso, por razes lgicas, deve tambm responder pela onerosidade da prestao, se esta ocorreu durante a mora, salvo se provar iseno de culpa, ou se que a onerosidade sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente cumprida. Portanto, a soluo dever ser regida pelo art. 399 do CC, aplicado analogicamente. Presentes esses requisitos, o contratante lesado pode requerer a resoluo do contrato. Trata-se de um direito potestativo, medida em que ele pode tambm cumprir a avena, a despeito da alterao da situao econmica geradora do desequilbrio contratual. Assim, se no contrato ainda couberem obrigaes para ambas as partes, a parte lesada tem duas opes: a. pleitear a resoluo do contrato. Nesse caso, o contrato extinto, isentando-se as partes das perdas e danos. b. cumprir o contrato. Se optar pela resoluo, esta poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato, conforme preceitua o art. 479 do CC. Slvio Rodrigues observa que a idia de eqitatividade imprecisa. Quem vai estabelecer se a proposta do ru eqitativa ou no o juiz em sentena final, pois a mera circunstncia de haver uma deciso prova que a tentativa de composio, feita na audincia de conciliao, se frustrou. Cremos que o ru deve formular essa pretenso de reviso contratual pela via da reconveno, a no ser se a ao tramitar no rito sumrio, quando, ento, esse pedido poder ser suscitado na prpria contestao, por fora do 1 do art. 278 do CPC. Por outro lado, na hiptese de no contrato couberem obrigaes a apenas uma das partes, pelo fato de a outra j haver cumprido totalmente a sua prestao, poder o contratante lesado, cuja prestao ainda lhe resta cumprir, tomar trs atitudes: a. pleitear a resoluo do contrato; b. pleitear a reviso do contrato mediante a reduo ou alterao de sua prestao, a fim de evitar a onerosidade excessiva (art. 480 do CC); c. cumprir o contrato, nos termos pactuados. Denota-se, assim, que a onerosidade excessiva no est adstrita apenas resoluo do contrato, mas tambm sua reviso judicial. Nesse ltimo caso, dever o juiz alterar e restaurar o equilbrio contratual. Esse poder conferido ao juiz, de um lado, fere o princpio da liberdade de contratar, mas, de outro, obedece ao princpio da preservao dos contratos. Acrescente, ainda, que o efeito da sentena ex tunc, retroagindo data da citao. Por outro lado, discute-se a validade da clusula de excluso da resoluo ou reviso em virtude da onerosidade excessiva. A
nosso ver, se os riscos especficos dessa onerosidade forem elencados no contrato, a excluso da teoria da impreviso torna-se vlida, porque o fato deixa de ser imprevisvel. Se, ao revs, esses riscos no foram especificados, a excluso da garantia torna-se nula e abusiva, por cerceamento do direito de ao e violao do princpio da funo social do contrato. Finalmente, cumpre no confundir a onerosidade excessiva com caso fortuito ou fora maior. De fato, a onerosidade excessiva no implica em absoluta impossibilidade de cumprir a obrigao, apenas dificulta extremamente o adimplemento, ao passo que o caso fortuito ou fora maior provocam a impossibilidade absoluta do adimplemento da obrigao. RESILIO Resilio, de acordo com Orlando Gomes, o modo de dissoluo do contrato que se realiza mediante manifestao de vontade das duas partes contratantes, ou de uma delas. Assim, a resilio pode ser bilateral e unilateral. A resilio bilateral ou convencional verifica-se quando h o distrato. A resilio unilateral, por sua vez, pode ocorrer nas seguintes hipteses: a. contratos por tempo indeterminado; b. contratos em que h um elemento fiducirio; c. renncia do mandatrio; d. direito de resgate; e. direito de arrependimento. No tocante aos efeitos, so irretroativos, isto , ex nunc, seja a resilio unilateral ou bilateral. Assim, nos contratos por termo indeterminado, por exemplo, as prestaes cumpridas no so restitudas, de modo que os efeitos, at ento produzidos, permanecem vlidos. DISTRATO OU RESILIO BILATERAL Distrato, segundo Clvis, o acordo entre as partes contratantes, a fim de extinguir o vnculo obrigacional estabelecido entre as partes. Nos negcios com termo determinado, s necessrio o distrato para extingu-lo antes do prazo. Se, porm, j expirou o prazo do contrato, o distrato torna-se suprfluo, tendo em vista a extino automtica pelo advento do termo final. Assim, o distrato s necessrio no contrato sem prazo ou para desfazer o contrato antes do prazo. Acrescente-se ainda que todo e qualquer contrato pode ser dissolvido pelo distrato. No tocante forma, dispe o art. 472 do CC que o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
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Assim, a forma do distrato aquela que a lei prev para o contrato, e no a forma que as partes adotaram ao elaborar o contrato. A locao, por exemplo, a lei admite a forma verbal, de modo que o distrato tambm poder ser verbal, ainda que as partes tenham celebrado o contrato por escrito. A propsito, salienta Orlando Gomes que se o negcio no depende de forma solene, mas as partes a ela, espontaneamente, recorreram pode ser distratado por qualquer outro meio. Somente quando a lei prescrever forma determinada para o contrato que o distrato deve revestir-se da mesma solenidade. O compromisso de compra e venda, por exemplo, a lei exige o instrumento particular, razo pela qual o distrato no poder ser verbal. Em contrapartida, quando a lei no prescrever uma forma especial para o contrato, o distrato poder ser de forma tcita, como, por exemplo, a entrega das chaves no contrato de locao. O distrato tcito extrado da interpretao de certos fatos, que revelam inequivocamente o propsito de as partes desfazerem o negcio. Acrescente-se, ainda, que , em regra, o distrato produz efeitos ex nunc, no retroagindo, respeitando-se, destarte, as conseqncias at ento produzidas. Finalmente, s vezes, na prtica, rotula-se de distrato o defazimento da compra e venda de imvel j registrado em nome do comprador, em que este transmite o mesmo imvel ao anterior vendedor, mediante a devoluo do dinheiro recebido. A rigor, no se trata de distrato, porque o contrato j estava perfeito e acabado. Com efeito, na compra e venda, o vendedor obriga-se a transferir o domnio do bem ao comprador, que, por sua vez, obriga-se a pagar-lhe o preo em dinheiro. Cumpridas essas obrigaes, mediante a consolidao do registro da escritura pblica e o recebimento do preo, o contrato de compra e venda extingue-se pela sua execuo, que a via normal de sua extino. E, como vimos, aps a extino do contrato, no h falar-se em distrato. Na verdade, a hiptese mencionada acima, no passa de uma autntica compra e venda, e como tal dever ser recebida e registrada pelo Cartrio de Registro de Imveis, mesmo porque nas declaraes de vontade se atender mais inteno das partes do que ao sentido literal da linguagem (art. 112 do CC). Saliente-se, porm, que, por tratar-se de uma nova compra e venda, dever ser efetuado o pagamento do imposto de transmisso inter vivos. Assim, esse negcio rotulado de escritura de retrato ou distrato de compra e venda, no passa de uma nova compra e venda, com a inverso das partes, de modo que o Cartrio no deve cancelar o registro anterior, mediante simples ato averbatrio, devendo essa nova escritura
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pblica, como observa Ademar Fioranelli, ingressar no Registro Imobilirio como ato de registro, como sendo uma retransmisso da propriedade pelo adquirente ao anterior proprietrio, ainda que o ato, com carter de resciso, no esteja elencado no art. 167 da Lei 6.015/73, com o devido recolhimento do imposto de transmisso inter vivos. RESILIO UNILATERAL Na resilio unilateral, o contrato dissolvido por vontade exclusiva de uma das partes. Trata-se, portanto, de um direito potestativo, porque a extino do contrato fica a critrio de uma das partes. So cinco as hipteses de resilio unilateral. A primeira ocorre nos contratos por prazo indeterminado. Nesse caso, qualquer das partes pode resilir o contrato, a todo tempo. Fundamenta-se esse direito na vontade presumida dos contratantes de no se obrigarem perpetuamente. O meio utilizado para a resilio a denncia. Com efeito, denncia a declarao receptcia feita por um dos contratantes, com o fito de impedir a continuao do contrato por tempo indeterminado. Trata-se de uma declarao receptcia porque s produz efeitos depois que a outra parte toma conhecimento do fato. A partir dessa comunicao, o contrato estar extinto, de modo que a eficcia da denncia prescinde de sentena judicial. A denncia pode ser vazia e vinculada. A denncia vazia ou discrionria a que livremente exercida, dispensando-se a fundamentao; a denncia vinculada ou fundamentada a que deve expor as razes da resilio contratual. Em regra, a denncia vazia, a no ser quando a lei ou contrato exigem a motivao. Feita denncia, como vimos, cessa a relao contratual, de modo que a relutncia da outra parte ser tida como ato ilcito. Em certos casos, porm, a lei fixa um prazo, a partir do qual a denncia surtir os seus efeitos. No contrato de trabalho, por exemplo, a denncia do empregado, que recebe o nome de dispensa ou despedida, deve ser acompanhada de aviso prvio, sob pena de indenizao. Atente-se ainda para o pargrafo nico do art. 473 do CC, preceituando que, se dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeitos depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto do investimento. Acrescente-se, ainda, que , conquanto a resilio do contrato configure um exerccio do direto, a parte que o resilir injustamente, aps ter induzido a outra a realizar investimentos para sua execuo, dever indenizar as perdas e danos. Cumpre, por fim, aduzir que, nos contratos por tempo determinado, em princpio, no cabvel a resilio unilateral, salvo no caso do art. 8 da Lei do Inquilinato. A segunda hiptese de resilio unilateral verifica-se nos contratos em que a confiana da essncia do negcio, subentendendo-se,
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portanto, que a manuteno do vnculo est condicionada persistncia desse elemento fiducirio. O meio de resilio desses contratos a revogao, que, na essncia, a mesma coisa que a denncia. No mandato, a revogao livre, prescindindo-se de motivao, podendo o mandante desligar-se a qualquer tempo, a no ser se o contrato limitou as causas de revogao. Saliente-se, ainda, que o mandato em causa prpria irrevogvel, outrossim, o que contiver clusula de irrevogabilidade. No tocante doao, urge que a revogao seja vinculada ou subordinada, isto , devidamente motivada. A terceira hiptese de resilio unilateral ocorre tambm no contrato de mandato e consiste na renncia do mandatrio. Sobre o assunto, ensina-nos Maria Helena Diniz que renncia o ato pelo qual um contratante notifica o outro de que no mais pretende exercer o seu direito. Assim, o mandatrio, por exemplo, poder notificar o mandante de que no continuar exercendo o mandato (art. 682, I do CC), e este, ento, cessar com a exonerao do mandatrio. A renncia do mandato, pelo Cdigo Civil, art. 688, dever ser comunicada ao mandante, que, se sofrer prejuzo pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover substituio do procurador, ser indenizado pelo mandatrio, salvo se este provar que no podia continuar no mandato sem prejuzo considervel e que no lhe era dado substabelecer. A quarta hiptese de resilio unilateral verifica-se no chamado direito de resgate, aplicvel exclusivamente enfiteuse, constituio de rendas e hipoteca. A ltima hiptese de resilio unilateral ocorre no direito de arrependimento (jus poenitendi). O art. 1.088 do Cdigo de 1916 estipulava que quando o instrumento pblico fosse exigido como prova do contrato, qualquer das partes podia arrepender-se, antes de o assinar. Esse preceito legal no foi repetido pelo Cdigo de 2002, de modo que o direito de arrependimento, ainda que o contrato seja solene, s ser possvel mediante previso contratual expressa. Alis, uma forte corrente doutrinria, liderada por Slvio Rodrigues, j sustentava a revogao do aludido art. 1.088, invocando-se, para tanto, o disposto no art. 641 do CPC. Estipulado expressamente o direito de arrependimento, qualquer das partes poder resilir o contrato, indenizando a parte contrria, sendo que, no caso de arras penitenciais, a indenizao se resolver nos moldes do art. 420 do CC, vedando-se a sua cumulao com perdas e danos. O direito de arrependimento deve ser exercido dentro do prazo que lhe foi estipulado, mas, se no houver prazo, entende-se que o incio da execuo da obrigao implica em renncia a esse direito, que, por isso, deve ser exercido antes de comear a execuo do contrato. Acrescente-se ainda que o art. 49 da Lei 8.078/90 permite ao consumidor o direito de arrependimento, em sete dias, a contar da assinatura ou do recebimento do produto ou servio, sempre que a
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contratao se der fora do estabelecimento comercial, sendo os valores pagos devolvidos com correo monetria. Aqui, trata-se de um direito de arrependimento, que independe de clusula expressa. Em contrapartida, nos compromissos de compra e venda de imveis loteados vedado o direito de arrependimento. MORTE DE UM DOS CONTRATANTES A morte, em regra, no extingue o contrato, porque as obrigaes transmitem-se aos herdeiros, que devem cumpri-las at as foras da herana. Tratando-se, porm, de contrato personalssimo, isto , "intuitu personae", que envolve uma obrigao de fazer infunfvel, como, por exemplo, o show com determinado cantor de renome, impe-se o princpio "mors omnia solvit", de modo que, nessa hiptese, a morte atua como causa de extino do contrato. CASO FORTUITO OU FORA MAIOR Caso fortuito ou fora maior so acontecimentos supervenientes formao do contrato, que tornam impossvel o cumprimento da prestao. Essa impossibilidade, alm de superveniente, deve ainda ser objetiva, total e definitiva, emanada ainda de fato no imputvel ao contratante. Tal ocorre, por exemplo, quando um raio destri o automvel vendido, frustrando assim a sua entrega. O caso fortuito ou fora maior produz a extino do contrato, isentando as partes das eventuais perdas e danos, a no ser que o contratante j estava em mora ou se houver clusula expressa de indenizar as perdas e danos em tal situao. O efeito da extino "ex tunc", retroagindo data da celebrao do contrato, de tal sorte que as partes retornam ao "status quo ante", devolvendo as eventuais prestaes recebidas. Trata-se de uma sentena meramente declaratria, pois a extino do contrato opera-se de pleno direito. Assim, nos contratos bilaterais, devido ao fato de as partes voltarem ao "status quo ante", o vendedor do carro, no exemplo mencionado acima, dever restituir o preo ao comprador, mas se este ainda no havia efetuado o pagamento, no precisar mais faz-lo. Quanto aos contratos unilaterais, como a doao, aplica-se a regra "res perit creditori", porque o credor, no caso o donatrio, sofre o prejuzo, deixando de receber a prestao, quando esta perecer antes da entrega em razo de caso fortuito ou fora maior. Por outro lado, convm salientar que se o caso fortuito ou fora maior causar a impossibilidade de cumprir apenas uma parte da
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prestao, a hiptese passa a ser regida pelo art. 235, abrindo-se para o outro contratante o direito potestativo de extinguir o contrato ou aceitar o remanescente da prestao com o preo abatido. Em razo desse direito potestativo, abordamos essa hiptese como sendo de resoluo do contrato. Finalmente, como observa Silvio Venosa, no contrato de trato sucessivo, permanecem inclume e vlidas as prestaes j cumpridas, e devem ser indenizadas aquelas que no o foram, at o momento da impossibilidade, por culpa do devedor. Pode haver clusula, contudo, que responsabilize expressamente o devedor, ainda que a impossibilidade advenha de caso fortuito ou fora maior". SUSPENSO DO CONTRATO Suspenso do contrato a paraliso temporria de sua execuo. Pode verificar-se antes ou durante a execuo. A suspenso pode ser total e parcial. Na primeira, todas as prestaes deixam de ser cumpridas; na segunda, o contrato continua sendo executado de forma incompleta, como, por exemplo, ao invs de cem sacas de caf mensais, o fornecedor passa a enviar quarenta. As causas mais freqentes de suspenso so as seguintes: a. impossibilidade temporria de cumprimento da prestao, em razo do caso fortuito e fora maior, como por exemplo, a doena de um dos contratantes. Se essa impossibilidade for definitiva, como j vimos, haver a extino da relao contratual. b. "exceptio no adimpleti contratus"; c. conveno das partes.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. Qual a distino entre extino normal e extino anormal dos contratos? Quais as causas de extino anormal? Quais as causas de nulidade absoluta do contrato? Quais as causas de nulidade relativa do contrato? Qual o efeito da decretao da nulidade ou anulabilidade do contrato? Quais os requisitos para a converso de um contrato nulo em outro vlido? Qual a distino entre converso prpria e converso imprpria? O que resoluo? Qual a distino entre condio resolutiva e clusula resolutiva? Elenque cinco hipteses de resoluo contratual. O que resciso? Qual a distino entre clusula resolutiva expressa (pacto comissrio)? O efeito da resoluo ex tunc ou ex nunc? Qual a distino entre resoluo e nulidade relativa? A parte que alienou o bem pode requerer a resoluo contratual e a anulao? O que resciso por inadimplemento antecipado e quais seus efeitos? O que a clusula rebus sic stantibus e qual a sua origem? Como era conhecida na Idade Mdia? Quando ressurgiu o interesse pelo estudo desta clusula? No Brasil, qual o jurista brasileiro que idealizou a teoria da impreviso? O que a teoria da impreviso e qual o seu fundamento? Quais os requisitos da teoria da impreviso? O Cdigo de Defesa do Consumidor exige os mesmos requisitos exigidos pelo Cdigo Civil em relao reviso do contrato? O contratante em mora pode invocar a teoria da impreviso? Se no contrato ainda couberem obrigaes para ambas as partes, quais as opes da parte lesada pela alterao da situao contratual? O outro contratante pode evitar a resoluo do contrato? Em caso positivo, qual o meio processual? Na hiptese de no contrato couberem obrigaes a apenas uma das partes, pelo fato de a outra j haver cumprido totalmente a sua prestao, quais as atitudes que pode tomar o contratante lesado em razo da alterao radical da situao contratual? A reviso judicial fere algum princpio contratual? vlida a clusula que probe a invocao da teoria da impreviso? Qual a distino entre a teoria da impreviso e o caso fortuito ou fora maior? O que resilio? Como se classifica a resilio e qual o seu efeito? O que distrato ou resilio bilateral?
27. 28. 29. 30. 31. 32.
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33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46.
cabvel o distrato em contratos por prazo determinado? cabvel o distrato em contratos por prazo indeterminado? Qual a forma do distrato? cabvel o distrato tcito? Aps o registro da escritura pblica e o recebimento do preo, cabvel o distrato? O que resilio unilateral? Em que momento cabvel a resilio nos contratos por tempo indeterminado? Qual o meio da resilio? Qual a distino entre denncia vinculada e denncia discricionria? Se uma das partes houver feito um investimento cabvel a denncia? Quando possvel o direito de arrependimento? A morte de um dos contratantes causa de extino do contrato? O caso fortuito e a fora maior sempre extinguem o contrato? Qual a distino entre suspenso total e parcial do contrato? Quais as causas de suspenso do contrato?
DIREITO CIVIL OBRIGAES
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
OBRIGAES SOLIDRIAS CONCEITO H solidariedade quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, divida toda (art. 264 do CC). ESPCIES A solidariedade pode ser: a. ativa: quando h vrios credores com o direito de exigir do devedor comum o cumprimento integral da prestao. Exemplo: se so dois locadores, ambos podem cobrar do devedor, por inteiro, o valor de aluguel (art. 2, da Lei de Inquilinato). b. passiva: quando h vrios devedores responsveis pelo cumprimento integral da prestao devida ao credor comum. Exemplo: o devedor originrio e o avalista. c. recproca ou mista: quando h pluralidade de credores e de devedores, sendo que cada um dos credores pode exigir o cumprimento total da obrigao de cada um dos devedores, que, por sua vez, so responsveis pela dvida toda. Exemplo: A e B alugam a casa para C e D. FONTES DA SOLIDARIEDADE Dispe o art. 265 do CC: A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Vimos que, em havendo pluralidade de credores ou de devedores, de uma prestao divisvel, aplica-se a mxima concurso partes fiunt, presumindo-se, destarte, a divisibilidade da obrigao. A solidariedade, por constituir exceo a essa regra, deve emanar da lei ou da vontade das partes. Portanto, solidariedade nunca se presume. A solidariedade pode ser: a. pura ou perfeita ou prpria: a que decorre da lei. o caso dos avalistas; b. imperfeita ou imprpria, tambm chamada de correalidade ou obrigaes correais: quando resultar do contrato ou testamento, isto , de um ato de vontade. A solidariedade ativa e passiva podem ser estipuladas aps o negcio, por ato em separado. Tal ocorre, por exemplo, com o endosso do ttulo, pois o endossante torna-se solidariamente responsvel pelo dbito.
Finalmente, na solidariedade, ativa e passiva, embora todos os credores possam exigir a dvida toda, e todos os devedores tenham responsabilidade integral pelo dbito, nada obsta a estipulao de termo ou condio para um dos co-credores ou co-devedores. De fato, dispe o art. 266: A obrigao solidria pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagvel em lugar diferente, para o outro. SOLIDARIEDADE ATIVA CONCEITO Ocorre quando, na mesma obrigao, h mais de um credor com o direito de exigir do devedor comum o cumprimento integral da prestao. O art. 2 da Lei 8.245/91 prev a solidariedade ativa entre os locadores. Assim, o devedor, isto , o locatrio pode efetuar o pagamento do aluguel a qualquer um deles. DIREITO DE REGRESSO O credor que recebeu deve pagar aos outros as respectivas quotas, que, no silncio, presumem-se iguais. Se o credor recebeu s uma parte do crdito, ainda assim deve ratear o recebido entre os outros co-credores. Em regra, o devedor, na solidariedade ativa, pode efetuar o pagamento total a qualquer um dos credores. Mas se um dos credores ingressar com ao judicial, a este dever ser efetuado o pagamento integral, por fora do princpio da preveno; se pagar a outro credor no se liberar da obrigao, isto , ter que pagar duas vezes. Se mais de um credor entrar com ao judicial, o devedor dever pagar em juzo, depositando o valor em nome de todos os litisconsortes, em conjunto. INCONVENIENTES A inconvenincia da solidariedade ativa, comenta Silvio Rodrigues consiste em que os co-credores ficam merc de um s dentre eles, que pode receber a totalidade da dvida, extinguindo, conseqentemente, a obrigao. Ora, se o accipiens, antes de prestar contas, tornar-se insolvente, o prejuzo experimentado pelos co-credores inexorvel, pois carecem de qualquer ao contra o devedor original. Outro inconveniente da solidariedade ativa, vale a pena registrar, o fato de nenhum dos credores poder revog-la unilateralmente, ainda que se perca a confiana em um dos co-credores. Urge, para revog-la, a anuncia de todos os credores, sem exceo de qualquer um deles. Nesse aspecto, o mandato entre credores conjuntos apresenta-se bem mais vantajoso, pois o mandante pode revog-lo a qualquer tempo, de forma unilateral (art. 682,I do CC).
A remisso mais um inconveniente da solidariedade ativa . Com efeito, na hiptese de um dos co-credores remitir, isto , perdoar a dvida por inteiro, extingue-se a obrigao, exonerando-se o devedor, restando aos demais co-credores cobrar as respectivas partes do credor que concedeu a remisso (art. 272). Por outro lado, o Cdigo de 1916 previa a extino da dvida quando o devedor efetuasse o pagamento a um dos credores, outrossim, realizasse com um dos credores a novao, compensao ou dele obtivesse a remisso. O Cdigo atual repete esse efeito em relao ao pagamento e remisso, conforme arts. 269 e 272, mas omisso quanto novao e compensao. Cremos, porm, que a novao continua sendo passvel de realizao entre o devedor e um dos credores. Primeiro, porque, em sentido amplo, tambm considerado pagamento; segundo, porque se a remisso, ato de mera liberalidade, apta a extinguir obrigao, torna-se incoerente negar esse efeito novao, forma onerosa de extino do vnculo obrigacional. Igual efeito deve ser atribudo transao. No tocante compensao, porm, como veremos em seguida, trata-se de uma exceo pessoal, logo no poder atingir os demais credores, conforme preceitua o art. 274. EXCEES PESSOAIS E COISA JULGADA Excees so as defesas argidas pelo devedor, na contestao, quando cobrado judicialmente pelo credor. O devedor s pode argir as excees pessoais suas para com o credor que lhe moveu a ao, alm, claro, das excees comuns, como, por exemplo, prescrio, a nulidade do ttulo etc. No pode o devedor opor ao credor, que lhe ajuizou a ao, as excees pessoais oponveis aos outros credores (art. 273). Quanto compensao, trata-se de uma exceo pessoal, que, uma vez argida com pertinncia, provocar a improcedncia da ao. Todavia, dispe o art. 274, que o julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os demais. Portanto, cremos que os demais credores continuam com o direito de cobrar o dbito do devedor, movendo a respectiva ao, deduzindo-se a parte do credor contra o qual se concretizou a compensao. Ademais, os limites subjetivos da coisa julgada impedem a sentena de atingir quem no tenha sido parte no processo. Por outro lado, o fato de um dos credores mover primeiro a ao, antecipando-se aos demais, no impede que estes tambm ajuzem a ao, visando a cobrana do mesmo dbito. Em tal hiptese, no pode o devedor argir a litispendncia, porque as aes no so idnticas, tendo em vista a diversidade do plo ativo da relao processual. Trata-se da chamada conexo processual, impondo-se a reunio dos processos para julgamento simultneo.
Finalmente, o julgamento favorvel a um dos credores aproveita aos demais, conforme preceitua a 2 parte do art. 274, que, no entanto, ressalva a menos que se funde em exceo pessoal ao credor que o obteve. A redao dessa parte final confusa, porque exceo matria de defesa, argvel pelo devedor e no pelo credor. FENMENO DA REFRAO DO CRDITO A refrao do crdito consiste na sua diminuio em face da morte de um dos credores solidrios. Nesse caso, cada um dos herdeiros s ter direito a exigir e receber a quota do crdito que corresponder ao seu quinho hereditrio (art. 270). Em duas hipteses, porm, o herdeiro poder exigir toda a quota do credor morto, a saber: a) quando for herdeiro nico; b) quando estiver autorizado pelos demais herdeiros ou ento agirem em conjunto. Em uma hiptese, contudo, o herdeiro poder exigir por inteiro a prestao, quando esta for indivisvel. Anote-se, por fim, que, em relao aos demais credores, o bito de um dos credores no altera a solidariedade, porquanto continuam com o direito de exigir a dvida toda, de modo que no h falar-se em refrao do crdito. Nesse aspecto, cumpre salientar que as contas correntes conjuntas, em estabelecimentos bancrios, em que duas pessoas, geralmente marido e mulher, depositam importncia a ser movimentada por qualquer deles, retratam um bom exemplo de solidariedade ativa, porque o devedor, isto , o banco-depositrio, pode efetuar o pagamento a qualquer dos credores correntistas que emitirem cheque visando o saque do dinheiro. No caso de morte, o correntista sobrevivente, a rigor, pode efetuar o saque de todo dinheiro, porque em relao aos co-credores a morte no provoca o fenmeno da refrao do crdito. Finalmente, na conta corrente conjunta em que um correntista no pode movimentar a conta sem a anuncia do outro, mas s em conjunto, no h solidariedade ativa. A CONFUSO Ocorre a confuso quando na mesma pessoa se coincide as qualidades de credor e devedor. Se, por exemplo, morre um dos credores solidrios, deixando como nico herdeiro o devedor comum, opera-se a extino parcial da obrigao. Com efeito, a confuso operada na pessoa do credor solidrio s extingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte no crdito, subsistindo quanto ao mais a solidariedade (art. 383, CC). Portanto, o efeito da confuso restrito, porque no extingue totalmente a obrigao.
RENNCIA SOLIDARIEDADE Na renncia solidariedade, o co-credor abdica to somente do direito de cobrar a dvida toda, remanescendo-lhe, porm, a faculdade de cobrar a parte que lhe correspondente. Todavia, quanto aos demais credores, persiste a solidariedade, deduzindo-se a parte cabente ao credor renunciante. Anote-se, porm, que a renncia solidariedade equivale sua revogao, de modo que s possvel mediante a concordncia unnime dos demais credores, sob pena de infringncia da mxima pacta sunt servanda. A renncia feita sem essa anuncia s vlida entre o co-credor renunciante e o devedor, por fora do princpio da relatividade dos contratos, remanescendo aos demais credores o direito de cobrar todo o crdito, sem a deduo da parte cabente ao credor renunciante. Por outro lado, a renncia ao crdito, que diferente da renncia solidariedade, provoca a extino da obrigao, equipando-se remisso, aplicando-se, destarte, o disposto no art. 272, devendo o credor, que houver feito a remisso, pagar aos outros a parte que lhes caiba. PERECIMENTO DA PRESTAO Na hiptese de a prestao perecer sem culpa do devedor, extingue-se a obrigao, sem qualquer responsabilidade pelas perdas e danos. Todavia, claro que o devedor dever devolver aos credores a eventual contraprestao adiantada por eles, sob pena de enriquecimento indevido. Em contrapartida, em havendo culpa do devedor pelo perecimento da prestao, a obrigao converte-se em perdas e danos, persistindo, porm, a solidariedade entre os credores (art. 271). Portanto, o devedor poder efetuar o pagamento das perdas e danos a qualquer um dos credores. MORA, PRESCRIO, INCAPACIDADE NULIDADE E CESSO DE CRDITO DE UM DOS CREDORES,
A mora pode ser do devedor e do credor. Se um dos credores constitui o devedor em mora, aproveita-se esse efeito aos demais credores. Igualmente, a recusa injustificada de um dos credores no recebimento integral da dvida, ou em fornecer a quitao, implica em mora desse credor, que se estende aos demais co-credores, sujeitando-se todos eles aos efeitos previstos no art. 400, CC. Outra no pode ser a exegese, porque na solidariedade ativa verifica-se a unicidade da obrigao, de modo que os efeitos devem ser unificados, a no ser nas hipteses excepcionadas expressamente pela lei.
No que tange prescrio, a interrupo promovida por um dos credores beneficia os demais co-credores ( 1, do art. 204). Tratando-se, porm, de suspenso da prescrio em favor de um dos credores, o art. 201 expressamente salienta que no aproveita aos demais co-credores, contra os quais a prescrio continua a fluir normalmente, salvo quando a obrigao for indivisvel. Por outro lado, a eventual incapacidade superveniente de um dos credores no altera em nada a solidariedade. Mas, nesse caso, o pagamento deve ser feito ao representante legal ou aos demais co-credores capazes. Acrescente-se ainda que a eventual nulidade ou anulabilidade, por incapacidade de um dos co-credores ou outro vcio qualquer, gerar, em regra, a invalidade parcial do negcio, permanecendo este intacto na parte vlida, se esta for separvel, por fora do princpio da incomunicabilidade das nulidades previsto no art. 184 CC. Assim, se for nula a obrigao quanto a um dos credores, sua cota ser deduzida do todo, e ele no participar do rateio. Finalmente, no tocante cesso de crdito, nada obsta que o credor a realize em favor de terceiro, pois a lei no prev qualquer direito de preferncia para os outros concredores. DISTINO ENTRE SOLIDARIEDADE ATIVA E INDIVISIBILIDADE ATIVA Em ambas as obrigaes, h mais de um credor com o direito de exigir a prestao inteira do devedor. No obstante essa caracterstica comum, distinguem-se em vrios aspectos. Com efeito, a indivisibilidade ativa verifica-se automaticamente, ao passo que a solidariedade nunca se presume, resultando expressamente da lei ou da vontade das partes. Na indivisibilidade ativa, a prestao deve ser indivisvel, ao passo que na solidariedade pode ser divisvel ou indivisvel. Note-se que quando a prestao for indivisvel e houver insero da clusula de solidariedade, estaremos diante de uma obrigao ao mesmo tempo solidria e indivisvel. Na indivisibilidade ativa, o devedor deve efetuar o pagamento a todos os credores conjuntamente ou a um deles, dando este cauo de ratificao dos outros credores, ao passo que na solidariedade ativa, o pagamento pode ser efetuado a qualquer dos credores independentemente desta cauo de ratificao ou de autorizao dos demais credores. Na indivisibilidade ativa, suspensa a prescrio em favor de um dos credores, aproveita-se aos demais concredores; na solidariedade ativa, no. Na indivisibilidade ativa, se um dos credores remitir a dvida ou realizar transao e novao, a obrigao no ficar extinta para com os outros concredores, operando-se apenas a diminuio do valor do dbito, ao passo que na solidariedade ativa ocorrer a extino total da obrigao,
exonerando-se o devedor, mas o credor que houver remitido, transacionado ou novado responder aos outros pela parte que lhes caiba. Finalmente, com a morte de um dos credores, persiste a indivisibilidade em relao aos seus herdeiros, que podem exigir do devedor o cumprimento integral da obrigao, ao passo que, com a morte, a solidariedade ativa extingue-se em relao aos herdeiros do credor falecido, pois cada um destes s ter direito a exigir e receber a quota do crdito a que corresponder ao seu quinho hereditrio.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. O que solidariedade ativa? O que solidariedade passiva? O que solidariedade recproca ou mista? Por que a solidariedade no se presume? O que solidariedade pura ou perfeita? O que solidariedade imperfeita ou co-realidade? Na solidariedade ativa, o devedor sempre pode efetuar o pagamento a qualquer um dos credores? Quais os inconvenientes da solidariedade ativa? Por que o mandato mais vantajoso do que a solidariedade ativa? O que acontece se um dos co-credores solidrios ativos perdoar a dvida por inteiro? O efeito o mesmo em relao novao e compensao? Na solidariedade ativa o devedor pode opor ao credor, que lhe ajuizou a ao, todas as excees? Se a ao movida por um dos credores solidrios for improcedente, os demais credores podem mover a ao de cobrana em face do devedor comum? O fato de um dos credores mover primeiro a ao gera a litispendncia, na hiptese de os demais credores moverem tambm a ao? O julgamento favorvel a um dos credores solidrios aproveita aos demais? O que o fenmeno da refrao do crdito? O herdeiro do credor solidrio morto pode exigir toda a cota do credor morto? Pode exigir o cumprimento integral da obrigao? O bito de um dos credores altera a solidariedade quanto aos demais credores? Exemplifique a situao. A confuso na solidariedade ativa extingue totalmente a obrigao? O que renncia solidariedade? Em tal situao, persiste a solidariedade para os demais credores? cabvel a renncia total solidariedade? Qual a distino entre renncia solidariedade e renncia ao crdito? No caso de perecimento da prestao por culpa do devedor, persiste a solidariedade em relao s perdas e danos? Na solidariedade ativa, quais os efeitos da mora do devedor e do credor? Qual o efeito da interrupo e suspenso da prescrio na solidariedade ativa? No caso de incapacidade superveniente de um dos credores solidrios ativos, a solidariedade sofre alguma alterao? A nulidade ou anulabilidade, por incapacidade de um dos credores solidrios, invalida toda a obrigao? Qual a distino entre solidariedade ativa e indivisibilidade ativa?
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DIREITO DAS COISAS
DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
EFEITOS DA POSSE Os principais efeitos da posse so: a. b. c. d. e. f. g. defesa direta; direito ao uso dos interditos; percepo dos frutos; indenizaes por benfeitorias; direito de reteno por benfeitorias; responsabilidade pelas deterioraes; usucapio.
A deteno, exceo da defesa direta, no gera nenhum dos efeitos acima elencados. DEFESA DIRETA Dispe o art. 1.210, 1., do CC: o possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se, ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo. Admite o legislador no aludido dispositivo a defesa direta como meio hbil proteo possessria. Trata-se de reminiscncia do perodo da vingana privada. A lei civil permite que o possuidor esbulhado ou turbado faa justia com as prprias mos, sem precisar recorrer ao Poder Judicirio, estando, assim, excluda a antijuridicidade do delito de exerccio arbitrrio das prprias razes, previsto no art. 345 do CP. As duas espcies de defesa direta, no mbito do direito possessrio, so: a legtima defesa e o desforo imediato. Legtima defesa a reao imediata e moderada turbao da posse. Desforo imediato a reao imediata e moderada ao esbulho possessrio. Turbao a molestao da posse, ao passo que esbulho a perda da posse. Mister a moderao dos meios empregados para legtima defesa ou desforo imediato, que no podem ir alm da violncia necessria manuteno ou restituio da posse. Admite-se, inclusive, o emprego de armas, desde que necessrio manuteno ou restituio da posse. Na legtima defesa, a violncia empregada para impedir a perda da posse, ao passo que no desforo imediato empregada para recuperar a posse esbulhada. Num e noutro caso a reao deve ser in continenti, isto , imediata, em ato sucessivo, ou ento logo que lhe seja possvel agir. Este o
verdadeiro significado da expresso contanto que o faa logo, prevista na primeira parte do 1. do art. 1.210 do Cdigo. O legislador facultou ao possuidor esbulhado ou turbado maior espao de tempo para reagir. Carvalho Santos cita o seguinte exemplo: algum se encontra com o ladro de sua capa, dias depois do furto. Em tal hiptese, apesar do lapso de tempo decorrido, assiste-lhe o direito de fazer justia por suas prprias mos, se presente no estiver a polcia. Observe-se, porm, que a reao tardia ao esbulho ou turbao constitui delito de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP). Washington de Barros Monteiro ensina que s o possuidor, direto ou indireto, tem direito de lanar mo dessa defesa excepcional, excluindo, pois, o mero detentor, como o preposto. Por outro lado, no importa que a posse seja justa ou injusta, de boa ou m-f. E adiante acrescenta que preciso, porm, que o prprio possuidor, em pessoa, se coloque testa da reao, assumindo-lhe a responsabilidade. A melhor orientao, porm, entende que o detentor tambm pode fazer uso da defesa direta, nos moldes do art. 25 do CP, amparado pela legtima defesa criminal. A FACULDADE DE INVOCAR OS INTERDITOS Indubitavelmente, o principal efeito da posse decorre da possibilidade de invocar os interditos. Interditos so as aes possessrias. Para propor uma ao possessria basta que a posse seja justa. Todo possuidor, seja de boa ou m-f, direto ou indireto, tem direito de ser mantido na posse, no caso de turbao, e reintegrado, no de esbulho. bom lembrar que o possuidor injusto tem tambm direito aos interditos, desde que a posse seja justa em relao ao adversrio. Dissentem os juristas a respeito do fundamento da proteo possessria. Para Savigny a proteo concedida posse tem o escopo de reprimir a violncia. Para Ihering a posse protegida em ateno propriedade, isto , para assegurar o gozo da propriedade. Os dois ilustres jurisconsultos esto corretos. Acrescente-se, ainda, que os interditos, semelhana de outras aes, visam preservao da paz social e proibio da Justia pelas prprias mos. Os interditos tipicamente possessrios so os seguintes: a. ao de manuteno de posse; b. ao de reintegrao de posse; c. interdito proibitrio.
Outras aes ainda se prestam proteo possessria, a saber: a. b. c. d. e. ao de imisso de posse; ao reivindicatria; embargos de terceiro; ao de nunciao de obra nova; ao de dano infecto.
AES DE MANUTENO E REINTEGRAO DE POSSE Dispe o art. 1.210, caput, do CC que o possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbao, e restitudo, no de esbulho. Turbao a molestao da posse. O possuidor, malgrado a turbao, continua na posse; no chega a perd-la. Esbulho a perda da posse pela prtica de atos violentos, clandestinos ou precrios. Esbulho no apenas sinnimo de violncia. Aquele que se apossa da coisa clandestina ou precariamente tambm pratica esbulho. Assim, por exemplo, o comodatrio que, findo o prazo contratual, deixa de entregar a coisa, comete esbulho, por ter a sua posse se tornado precria. Ocorrendo a mera turbao, o possuidor pode intentar ao de manuteno de posse. Agora, no caso de perda da posse (esbulho), a ao cabvel a de reintegrao de posse. Nas aes de manuteno e reintegrao de posse, incumbe ao autor provar (art. 933 do CPC): a. b. c. d. a sua posse; a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; a data da turbao ou do esbulho; a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao.
Passemos anlise desses requisitos. Posse, conforme j dito, a exteriorizao do domnio. Adquire-se a posse pelos atos visivelmente reveladores da conduta de dono. comum a aquisio da posse por documento. Na lavratura da escritura pblica de compra e venda, o vendedor geralmente j transmite a posse ao comprador. Com a aquisio da posse, ainda que documentalmente, torna-se possvel o ajuizamento dos interditos. Se, porm, o comprador adquirir a propriedade do bem, sem a transmisso da posse, ser-lhe- vedada a via dos interditos, restando-lhe to-somente socorrer-se s aes dominiais.
Ao autor incumbe provar a data da turbao ou do esbulho para saber se a ao de fora nova ou velha. Questo controvertida saber quando comea a contar o prazo de ano e dia na hiptese de reiterados atos turbativos em que um seqncia do outro. Para uns, o prazo comea a fluir do primeiro ato, enquanto outros entendem que se deve contar a partir do ltimo ato. Tratando-se, porm, de atos turbativos distintos e autnomos, a cada turbao inicia o prazo de ano e dia. Vicente Ro ministra o seguinte exemplo: um vizinho penetra na minha fazenda uma, duas, cinco vezes, a fim de extrair lenha. Cada um desses atos, isoladamente, ofende minha posse e contra cada um deles posso pedir manuteno. Suposto que decorrido haja o prazo de ano e dia a contar do primeiro ato turbativo, nem por isso perderei o direito de recorrer ao interdito, para me opor s turbaes subseqentes, verificadas dentro do prazo legal. Admite-se, tambm, a turbao de direito, embora haja opinies em contrrio (RT 115/65, 176/620 e 274/594). O escopo da ao de manuteno garantir o possuidor na posse do bem turbado, ao passo que a ao de reintegrao tem a finalidade de recuperar a posse perdida. INTERDITO PROIBITRIO O interdito proibitrio intentado quando houver justo receio de turbao ou esbulho iminente. Trata-se de proteo preventiva posse. Tem a finalidade de impedir a consumao da turbao ou esbulho. Consumando-se a turbao ou esbulho, a ao adequada a de manuteno ou reintegrao de posse. Dispe o art. 932 do CPC: o possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. O ajuizamento do interdito proibitrio depende dos seguintes requisitos: a. posse do autor; b. ameaa de turbao ou esbulho por parte do ru; c. justo receio de ser concretizada a ameaa. A sentena que julgar procedente a ao determinar a expedio do mandado de proibio, impondo multa diria pelos dias de transgresso. Contra ato administrativo que ameace de turbao ou esbulho a posse do autor, tambm cabvel o interdito proibitrio. Porm, na prtica, costuma-se impetrar mandado de segurana, o que tambm correto.
Constitui exerccio regular do direito a ameaa de ingressar na Justia para obter a posse da coisa, no autorizando, por isso, o ajuizamento do interdito proibitrio. PRINCPIOS APLICVEIS S AES TIPICAMENTE POSSESSRIAS As aes de manuteno de posse, reintegrao de posse e interdito proibitrio esto sujeitas a trs princpios bsicos: a. fungibilidade; b. natureza dplice; c. proibio da exceptio proprietatis. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE O princpio da fungibilidade, tambm denominado conversibilidade dos interditos, significa que a propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido, conferindo a proteo possessria necessria ao caso concreto. Em todos os interditos o pedido de proteo possessria, variando apenas a situao ftica. Se, por exemplo, o autor ajuizar ao de manuteno de posse, quando o correto seria a de reintegrao, o juiz dar a proteo jurisdicional que a situao ftica reclama, mandando, pois, expedir o mandado de reintegrao de posse. Entretanto, somente as aes tipicamente possessrias (manuteno de posse, reintegrao de posse e interdito proibitrio) so fungveis entre si (art. 920 do CPC). Se o possuidor ingressar equivocadamente com a ao de despejo ou ao reivindicatria, o juiz no poder aproveit-las como interdito possessrio, devendo extinguir o processo sem julgamento do mrito (art. 267, VI, do CPC). NATUREZA DPLICE Em regra, quem formula o pedido o autor, limitando-se o ru, na contestao, a requerer a improcedncia da ao. No pode o ru ampliar os limites do julgamento, pois vedado ao juiz julgar fora do pedido estampado na inicial. Se, porm, quiser que o juiz aprecie o seu pedido com fora de coisa julgada dever oferecer reconveno. Excepcionalmente, porm, permite o legislador ao ru a formulao de seu pedido na prpria contestao, podendo o juiz apreci-lo como se tratasse de reconveno. Isto ocorre nas aes dplices. Nas aes dplices, os litigantes podem assumir, simultaneamente, a posio de autor ou ru. Diante disso, falta ao ru interesse processual para reconvir, na medida em que poder formular o seu pedido na prpria contestao. Por isso, no se admite a reconveno.
Dispe o art. 922 do CPC que lcito ao ru, na contestao, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. Se, por exemplo, o autor ingressar com ao de reintegrao de posse, o ru, na contestao, poder formular contra o autor os pedidos de manuteno de posse e de indenizao pelas perdas e danos. PROIBIO DA EXCEPTIO PROPRIETATIS Dispe o 2. do art. 1.210 do CC que no obsta manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. conhecida no direito romano a mxima de Ulpiano: separata essa debet possessio a proprietate. A posse protegida autonomamente, independentemente da propriedade. Em razo disso, no se discute domnio em ao possessria. Nas aes petitrias o debate processual gira em torno da questo dominial. Vencer a ao reivindicatria aquele que comprovar a propriedade. Inversamente, nas aes possessrias vencer o melhor possuidor, ainda que o adversrio do processo seja o proprietrio. No se discute propriedade em ao possessria. Discutese apenas posse. O melhor possuidor vencer a ao, ainda que ele no seja o proprietrio. que, explica Caio Mrio da Silva Pereira, no assiste ao proprietrio, sob a alegao de propriedade, molestar a posse alheia. No fosse assim, o acolhimento da defesa possessria com fundamento na propriedade legitimaria o ilcito praticado pelo proprietrio contra o possuidor, lembrando que s pode ser admitido o uso da fora para recuperar a posse na hiptese de desforo imediato. Excepcionalmente, porm, admitia-se a disputa da posse com base no ttulo de propriedade por conta do que constava na segunda parte do art. 505 do CC/1916 (No se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio). Efetivamente, a exceptio proprietatis, isto , a defesa da posse com base na propriedade da coisa, era aceita em duas hipteses: a. quando ambos os contendores disputavam a posse com base no ttulo de propriedade. Nesse caso, dispunha a Smula 487 do STF que ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for disputada. b. quando duvidosa a posse dos litigantes. De fato, no comprovada suficientemente a posse pelas partes, o juiz decidiria em favor do proprietrio, mas havia uma corrente sustentando que, no caso de dvida, o juiz deveria julgar a ao improcedente.
A parte final do art. 505 do CC/1916 no foi reproduzida no Cdigo Civil de 2002, mas ainda sustentvel o posicionamento de se julgar a ao possessria em favor do proprietrio nas duas hipteses acima. Por outro lado, dispe o art. 923 do CPC que na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar ao de reconhecimento de domnio. primeira vista o dispositivo induziria a entender que no curso de processo possessrio no se poderia ingressar com ao dominial paralela para pleitear o reconhecimento da propriedade. Vale lembrar que at mesmo o grande Frederico Marques defendeu essa interpretao literal. Entretanto, a tese sufragada, corretamente, pelo Simpsio de Processualistas reunidos em Curitiba, em outubro de 1975, na Universidade Federal do Paran, foi no sentido de que a vedao do art. 923 do CPC s aplicvel quando a posse estiver sendo disputada na ao possessria, com base no domnio, isto , naquele caso em que se admite a exceptio proprietatis. Fora dessa hiptese no tem sentido vetar o ajuizamento de ao petitria no curso do processo possessrio. PROCEDIMENTO DAS AES POSSESSRIAS As aes possessrias so de fora nova e de fora velha. A primeira a intentada dentro do prazo de ano e dia, a contar do esbulho ou turbao. A segunda, aps o decurso de ano e dia. A ao possessria de fora nova confere direito liminar, tutela antecipada no verificada na ao possessria de fora velha. Urge salientar que a inovao introduzida no art. 273 do CPC, dado o seu carter da norma geral, inaplicvel s aes possessrias de fora velha, mas diversos processualistas sustentam o contrrio, admitindo a aplicao do art. 273 do CPC. A liminar concedida de plano, sem ouvir o ru. Mas no estando a inicial devidamente instruda com os documentos necessrios, o juiz designar audincia de justificao, citando-se o ru para comparecer audincia, apreciando ento a liminar. Nesta audincia de justificao somente o autor tem direito a arrolar testemunhas, restando ao ru a faculdade de juntar documentos e fazer reperguntas por intermdio de seu advogado. Se, contudo, o ru arrolar testemunhas, ao juiz facultado ouvi-las como testemunhas do juzo. , tambm, admissvel a liminar em ao possessria de fora nova movida contra o Poder Pblico, desde que haja prvia audincia de seus representantes judiciais, sendo, no entanto, terminantemente proibida a concesso de liminar inaudita altera pars (art. 928, pargrafo nico, do CPC). Demonstrado, porm, o interesse pblico no bem, a ao possessria converter-se- em desapropriao indireta.
Cabe agravo de instrumento da deciso que, em ao possessria, concede ou denega a liminar. No se admite mais a impetrao de mandado de segurana para dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento, pois este recurso, a partir da Lei 9.139/1995, a critrio do relator, ter ou no efeito suspensivo. Concedida ou no a liminar, a ao possessria, nas suas trs modalidades, versando sobre bens imveis, seguir o rito ordinrio, fluindo o prazo para contestao a partir da intimao da deciso que apreciou a liminar. Na ao possessria de fora velha inexiste a fase de liminar, seguindo ab initio o rito ordinrio. As aes possessrias sobre bens mveis ou semoventes seguem o rito ordinrio ou sumrio, conforme o valor da causa. Ao autor facultado cumular na ao possessria os pedidos de condenao por perdas e danos, cominao de pena para o caso de nova turbao ou esbulho e desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse (art. 921 do CPC). Se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ao, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe- o prazo de cinco dias para requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa (art. 925 do CPC). O foro competente para a ao possessria sobre bem imvel o da situao da coisa (art. 95 do CPC); versando, porm, sobre bem mvel o domiclio do ru (art. 94 do CPC).
QUESTES: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. Quais so os efeitos da posse? A deteno gera algum desses efeitos? Qual desses efeitos resqucio da vingana privada? O que defesa direta? Qual a diferena entre legitima defesa e desforo imediato? Quais os seus requisitos? possvel emprego de armas para defender a posse? O que so e quais so os interditos possessrios? Qual o fundamento da proteo possessria? Os interditos so as nicas aes que se prestam defesa da posse? Qual a diferena entre esbulho e turbao? Qual a diferena entre as aes de manuteno e reintegrao de posse? Quais os requisitos para a propositura das aes acima? possvel adquirir posse por documento? O que interdito proibitrio? Qual a sua finalidade? Quais os requisitos do interdito proibitrio? cabvel interdito proibitrio contra ato administrativo? A ameaa de ingressar na justia serve de fundamento para o interdito proibitrio? Quais os princpios das aes tipicamente possessrias? O que o princpio da fungibilidade? Quais as aes so fungveis entre si? Por que as aes possessrias so dplices? Que tipo de pedido pode ser formulado na contestao? Em que consiste a proibio da exceptio proprietatis? Em que hiptese possvel discutir propriedade nas aes possessrias? Como deve ser interpretado o art. 923 do CPC? Qual a diferena entre as aes possessrias de fora nova e de fora velha? O juiz pode conceder a liminar sem ouvir o ru ou deve marcar audincia de justificao? Nesta audincia, quem pode arrolar testemunhas? possvel ao ru fazer reperguntas? cabvel liminar nas aes possessrias em face do poder pblico? Quando a ao possessria se converte em desapropriao indireta? Qual o recurso cabvel que concede ou denega a liminar? cabvel mandando de segurana? 30.Aps a fase da liminar, as aes possessrias seguem o rito sumrio ou ordinrio? Quais os pedidos que o autor pode cumular nas aes possessrias? O ru pode exigir que o autor preste cauo? Qual o foro competente para a ao possessria?
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PROF FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA
PROCEDIMENTO DE APURAO DE ATO INFRACIONAL ATRIBUDO A ADOLESCENTE GENERALIDADES Importante salientar que o sistema processual acolhido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente no parte de uma evoluo gradativa da prpria legislao tutelar, pois o tratamento dado ao assunto pela lei revogada era inqualificvel, sobretudo no aspecto processual, onde imperava o amplo desrespeito as garantias processuais e aos basilares direitos indisponveis do cidado. Na verdade, o salto de qualidade operado entre o velho e o novo diploma legal deveu-se ao trabalho legiferante de processualistas que j labutavam pela reforma das leis processuais penais e civis, os quais unidos a menoristas produziram um conjunto de normas que acabou inspirando e abrindo caminho a importantes alteraes no ordenamento jurdico com repercusses no processo penal e processo civil. DA COMPETNCIA RATIONE LOCI E RATIONE MATERIAE O Estatuto da Criana e do Adolescente dispe expressamente sobre a competncia jurisdicional para conhecimento das aes visando apurao de ato infracional atribudo a adolescente e da aplicao das medidas cabveis. A medida aplicada ao adolescente considerado autor de ato infracional tem contedo aflitivo e implica na supresso de bens e interesses do indivduo subordinado. Conforme a percuciente lio de Pedro Henrique Demercian: O sistema processual adotado por nosso ordenamento jurdico impe jurisdio penal a observncia de algumas regras e garantias de ordem constitucional. Assim que ningum ser privado de seus bens ou de sua liberdade, seno em virtude do devido processo legal, com todas as garantias a ele inerentes. Como desdobramento do princpio do due process of law, so assegurados aos litigantes, em processo judicial, e aos acusados, em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art.5, incisos LIV e LV, CF). Na mesma senda Jos Frederico Marques, ...necessrio se faz, porm, que as leis de processo estabeleam as regras para a determinao do lugar e da circunscrio em que as causas devam ser julgadas e conhecidas.. Ex vi do que dispe o artigo 148, incisos I e II, do Estatuto da Criana e do Adolescente, ser competente a Justia da Infncia e da Juventude para conhecer as representaes promovidas pelo Ministrio Pblico para apurao de ato infracional atribudo a adolescente, aplicando as medidas cabveis e para conceder remisso, como forma de suspenso ou extino do processo.
Cuida-se de competncia absoluta, cuja inobservncia gera nulidade processual insanvel, prevalecendo mesmo na hiptese de crime praticado por adolescente em detrimento de bens e servios da Unio. Nesse sentido Tratando-se de menor inimputvel, compete ao Juiz da Infncia e da Juventude, ou ao Juiz que exercer essa funo, na esfera estadual, conhecer do ato infracional (art.146, 147 da Lei 8.069/90) (STJ, CCOMP 3.395, rel. Min. Assis Toledo, DJU 30.11.1992, p.22.553). Preleciona Paulo Afonso Garrido de Paula que o artigo 148 que trata da competncia em razo da matria contm duas regras de competncia, uma plena e outra condicionada. No caput o legislador estabeleceu as hipteses de competncia plena, ficando o pargrafo nico reservado para os casos em que a Justia da Infncia e da Juventude somente ser chamada a intervir quando verificada qualquer das condies ali referidas, id est, quando os direitos da criana ou adolescente, previstos no ECA, forem ameaados ou violados (artigo 98, ECA). Desta forma, qualquer que seja a situao jurdica do adolescente submetido ao processo scio-educativo, o Juiz da Infncia e da Juventude ter competncia para apreciao e julgamento do caso, inclusive para conceder remisso judicial ou mesmo para homologar remisso ou arquivamento propostos pelo representante do Ministrio Pblico. A competncia territorial est disciplinada no artigo 147 do Estatuto da Criana e do Adolescente, contendo frmula mais simplificada do que a contida na legislao processual penal ordinria, acolhendo de vez a teoria da conduta. que ditando que ser competente a autoridade do lugar da ao ou omisso, observadas as regras de conexo, continncia e preveno, no tem lugar a discusso referente aos crimes plurilocais ou qualificados pelo resultado, pois no importa se o evento ocorreu em outra comarca, sempre ser competente o Juzo onde se deu a ao ou omisso do adolescente. A competncia para execuo das medidas poder ser delegada autoridade competente da residncia dos pais ou responsvel, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar o adolescente ( 3, do artigo 147, ECA). Preocupou-se aqui o legislador com a participao da famlia do adolescente no processo pedaggico que deve se desencadear por ocasio da execuo das medidas a ele aplicadas, que pressupe o envolvimento dos familiares ou das pessoas que fazem parte do ambiente do autor do fato. DA LEGITIMIDADE PARA O EXERCCIO DA AO O Estatuto da Criana e do Adolescente no contempla a classificao subjetiva admitida na seara penal no que se refere ao exerccio do direito de ao, assim sendo no se distingue os crimes e contravenes de ao penal privada e de ao penal pblica, condicionada ou incondicionada (art.103,CP). Qualquer que seja o fato penalmente relevante o procedimento para apurao de ato infracional atribudo a adolescente ser iniciado exclusivamente pelo Ministrio Pblico (art.201, II, ECA), no havendo que se falar em queixa ou representao do ofendido como condio de procedibilidade.
Fica criada com o Estatuto a figura da ao scio-educativa pblica, como efeito resultante da prtica do ato infracional, consistente em instrumento de proteo social onde o rgo legitimado busca a tutela jurisdicional para reparao do desvalor social representado pela conduta do adolescente. Adverte Paulo Afonso Garrido de Paula que : Adotando o Estatuto tais princpios, o legislador, ao contrrio do que fez na aprovao do revogado Cdigo de Menores, quando instituiu um sistema marcado pelo informalismo e discricionariedade, estabeleceu um procedimento de apurao de ato infracional de natureza formal, de sorte que a forma materializasse um garantia (citao, contraditrio etc.), instaurado a partir do oferecimento de representao pelo Ministrio Pblico, titular da ao scio-educativa pblica.. No se trata de ao penal, pois a pretenso do autor no a aplicao de uma medida desta natureza. Denomina-se ao scioeducativa porque a providncia buscada com exerccio da ao justamente a aplicao de uma medida scio-educativa (artigo 112, ECA), que embora tenha contedo aflitivo semelhante a sano penal, possui natureza prpria onde predomina o matiz educativo. Com larga experincia no assunto, inclusive pelo exerccio da Procuradoria-Geral de Justia no Estado do Paran, salienta Olympio Sotto Maior : ...para o adolescente autor de ato infracional a proposta de que no contexto da proteo integral, receba ele medidas scio-educativas (portanto, no punitivas), tendentes a interferir no seu processo de desenvolvimento objetivando melhor compreenso da realidade e efetiva integrao social.. Distinguindo a natureza das medidas penal e scio-educativa assim j se pronunciou a jurisprudncia: A medida scio-educativa, de que trata o art.112, III, da Lei 8.069/90 (prestao de servios comunidade), aplicada a menores, in casu, tem sentido jurdico diverso da prevista do art.43, I, do CP, por isso que no pode ser tomada como pena restritiva de direito. a lio do art.228 da Carta Magna. Desse modo, pela natureza especfica da atividade jurisdicional objeto da ao scio-educativa h de ser ela sempre pblica incondicionada, pois prevalece o interesse na apurao do fato e na recomposio do desvalor inerente ao ato infracional face ao eventual interesse do ofendido de no ver o caso submetido Corte.
QUESTES 1. 2. 3. 4. Houve evoluo gradativa ou salto de qualidade no que tange ao procedimento de apurao de ato infracional atribudo ao adolescente? Qual o contedo da medida aplicada ao adolescente considerado autor de ato infracional? Quais as conseqncias oriundas da aplicao dessas medidas? Qual a Justia Competente para apreciar as representaes para apurao de ato infracional do adolescente e aplicar as medidas cabveis? Que tipo de Competncia ? Gera nulidade a no observncia desse princpio? Quais as regras de competncia em razo da matria? Quando ser aplicado o dispositivo previsto no pargrafo nico do art. 148 do ECA? Qual a autoridade competente quanto ao local da infrao? Qual a competncia em casos de infraes plurilocais? Qual poder ser a autoridade competente para a execuo das medidas resultantes do ato infracional? Qual a preocupao do legislador ao fixar essa competncia para a execuo das medidas? De quem a legitimidade para o exerccio do direito de ao para apurar os atos infracionais? O que significa Ao scio-educativa pblica? Trata-se de uma ao de natureza penal? Por qu? Embora de contedo aflitivo qual o matiz que predomina nessa sano?
5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
DIREITO COMERCIAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
DA ADMINISTRAO A administrao da sociedade simples deve ser exercida por pessoa natural designada no contrato social ou em instrumento separado. Pode ser nomeado administrador o scio ou no-scio. Nos termos do art. 1.010 do Cdigo Civil, quando competir aos scios decidir sobre os negcios da sociedade, as deliberaes sero tomadas por maioria absoluta de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um, caso no seja exigido pelo contrato social quorum maior. Para formar a maioria absoluta, so necessrios os votos correspondentes a mais de metade do capital social, prevalecendo a deciso tomada por maior nmero de scios no caso de empate, e, se este persistir, decidir o juiz. Tais deliberaes, contudo, se referem s decises sobre as atividades dirias da sociedade e no devem ser confundidas com aquelas referentes s modificaes do contrato social (art. 997 do Cdigo Civil), em relao s quais exige-se a totalidade dos votos (art. 999). No podem ser administradores da sociedade simples, alm das pessoas impedidas por lei especial (militares, funcionrios pblicos etc.), os condenados a pena pelos crimes referidos no art. 1.011 1 do Cdigo Civil (crime falimentar, prevaricao, suborno, concusso, peculato etc.), enquanto perdurarem os efeitos da condenao (art. 94 do Cdigo Penal). O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averb-lo margem da inscrio da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbao, responde pessoal e solidariamente com a sociedade. A administrao da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos scios. Mas se a administrao competir separadamente a vrios administradores, cada um pode impugnar operao pretendida por outro, cabendo a deciso aos scios, por maioria de votos. Nos atos de competncia conjunta de vrios administradores, torna-se necessrio o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omisso ou retardo das providncias possa ocasionar dano irreparvel ou grave. No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade. No constituindo objeto social a onerao (por exemplo, hipoteca ou usufruto) ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir. Caso a sociedade seja demandada em virtude de excesso de seu administrador, ela poder esquivar-se, atribuindo a ele a responsabilidade. Neste caso, a sociedade dever provar que a limitao de poderes estava inscrita ou averbada no registro prprio da sociedade, que a limitao era conhecida do terceiro ou que a operao era evidentemente estranha aos negcios da sociedade. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e aos terceiros prejudicados, por culpa no
desempenho de suas funes. Aquele administrador que, sem consentimento escrito dos scios, aplicar crditos ou bens sociais em proveito prprio ou de terceiros, ter de restitu-los sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuzo, por ele tambm responder. Observa-se, assim, que o Cdigo Civil (arts. 1.015, pargrafo nico e 1.017) contempla a teoria ultra vires, que procura proteger os direitos da sociedade atravs da responsabilizao pessoal do administrador que agiu com abuso ou excesso de poder. Ao administrador tambm vedado fazer-se substituir no exerccio de suas funes, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatrios da sociedade, especificados no instrumento de procurao os atos e operaes que podero praticar. O administrador scio nomeado no contrato social somente destitudo por justa causa e ainda mediante deciso judicial, enquanto aquele nomeado por instrumento em separado e o que no for scio podem ser destitudos a qualquer tempo, conforme deciso daqueles que representem a maioria das quotas (art. 1.019 e pargrafo nico do Cdigo Civil). RELAES COM TERCEIROS A sociedade simples adquire direitos, assume obrigaes e procede judicialmente em relao a terceiros por meio de seus administradores. A responsabilidade dos scios pode ser limitada ou ilimitada, dependendo do que dispuser o contrato social. Os scios respondem pelo saldo, na proporo em que participem das perdas sociais, caso a responsabilidade subsidiria tenha sido limitada atravs do contrato social, ou com seus bens pessoais na hiptese inversa. Quando os scios tiverem responsabilidade ilimitada, seus bens particulares somente podem ser executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais (benefcio de ordem). Os scios que contribuem apenas com servios no tm responsabilidade pelas dvidas sociais, participando apenas dos lucros (art. 1.007 do Cdigo Civil). O scio, admitido em sociedade simples j constituda, por sua vez, no se exime das dvidas sociais anteriores admisso. O credor particular de scio pode, na insuficincia de outros bens do devedor, fazer recair a execuo ou cumprimento da sentena ou acrdo sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidao. Se a sociedade no estiver dissolvida, o credor pode requerer a liquidao da quota do devedor, cujo valor (apurado na forma do art. 1.031), ser depositado em dinheiro, no juzo da execuo, at noventa dias aps aquela liquidao. Logo, os credores no podem penhorar as quotas do scio devedor.
RESOLUO DA SOCIEDADE EM RELAO A UM SCIO A sociedade se resolve em relao a um scio se este falecer, se retirar da sociedade ou for excludo. Em caso de morte de scio, sua quota ser liquidada, pagando-se em seguida seus herdeiros, salvo se o contrato dispuser diferentemente, se os scios remanescentes optarem pela dissoluo da sociedade, ou ainda se, por acordo com os sucessores, efetivar-se a substituio do scio falecido por outra pessoa. Qualquer scio pode retirar-se da sociedade: se de prazo indeterminado, mediante notificao aos demais scios, com antecedncia mnima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa. Nos trinta dias subseqentes notificao, podem os demais scios optar pela dissoluo da sociedade. A excluso do scio pode ser efetivada extrajudicialmente ou judicialmente. possvel a excluso extrajudicial em relao ao: I) remisso, assim considerado aquele se encontra em mora quanto s contribuies previstas em contrato (art. 1.004 e seu pargrafo nico); II) em relao quele scio cuja quota foi liquidada em ao proposta por credor (art. 1.026). A quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidao, salvo acordo, ou estipulao contratual em sentido diverso (art. 1.031 1 e 2). Nos dois casos, aps a efetiva excluso, o capital social da sociedade simples sofrer a correspondente reduo, salvo se os demais scios suprirem o valor da quota. A excluso judicial pode se dar mediante iniciativa da maioria dos demais scios: I) por falta grave no cumprimento de suas obrigaes; II) por incapacidade superveniente, que ocorre, por exemplo, em caso de acidente ou loucura. A retirada, excluso ou morte do scio, no o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigaes sociais anteriores, at dois anos aps averbada a resoluo da sociedade. Nos dois primeiros casos, os scios respondem pelas obrigaes posteriores e em igual prazo, enquanto no se requerer a averbao da modificao do contrato social. DISSOLUO E LIQUIDAO DA SOCIEDADE SIMPLES A dissoluo equivale extino da sociedade simples, podendo ser extrajudicial ou judicial. So causas de dissoluo total extrajudicial da sociedade simples (art. 1.033 do Cdigo Civil): I. o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposio de scio, no entrar a sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar por tempo indeterminado. II. o consenso unnime dos scios.
III. a deliberao dos scios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado. IV. a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo de cento e oitenta dias. V. a extino, na forma da lei, de autorizao para funcionar. Neste caso, o Ministrio Pblico, to logo lhe comunique a autoridade competente, promover a liquidao judicial da sociedade, se os administradores no o tiverem feito nos trinta dias seguintes perda da autorizao, ou se o scio no houver exercido a faculdade a ele assegurada. Caso o Parquet no promova a liquidao judicial da sociedade nos quinze dias subseqentes ao recebimento da comunicao, a autoridade competente para conceder a autorizao nomear interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade at que seja nomeado o liquidante. Se no estiver designado no contrato social, o liquidante ser eleito por deliberao dos scios, podendo a escolha recair em pessoa estranha sociedade. A dissoluo judicial da sociedade simples, que poder ser requerida por qualquer scio, ocorrer por: I. anulao de sua constituio; II. exaurimento de seu fim social ou III. inexeqibilidade de seu objeto. IV. causas contratuais - o contrato pode prever outras causas de dissoluo, a serem verificadas judicialmente, quando contestadas. Se ocorrer a dissoluo da sociedade simples, cumpre aos administradores iniciar a liquidao, que visa a realizao do ativo e pagamento do passivo, devendo ser providenciada imediatamente a investidura do liquidante. Os administradores devem, ainda, restringir a gesto prpria aos negcios inadiveis, vedadas novas operaes, pelas quais respondero solidria e ilimitadamente. A liquidao ser efetivada extrajudicialmente se a dissoluo foi extrajudicial, exceto se o scio requerer a liquidao judicial, na forma do art. 1.036, pargrafo nico, do Cdigo Civil. A liquidao ser efetivada judicialmente se a dissoluo foi determinada pelo juiz, exceto se houver acordo entre os scios, nos autos do processo da ao de dissoluo da sociedade, prevista nos arts. 655/674 do Cdigo de Processo Civil de 1939, mantidos pelo art. 1.218, VII, do atual Cdigo. Na dissoluo de pleno direito (extrajudicial), que ocorre nos casos do art. 1.033 do Cdigo Civil, poder o scio requerer a liquidao judicial, se no houver acordo quanto liquidao extrajudicial (art. 1.036 pargrafo nico do Cdigo Civil). Em caso liquidao extrajudicial, o liquidante nomeado pode ser destitudo, a todo tempo, se eleito mediante deliberao dos scios, ou, em qualquer caso, por via judicial, a requerimento de um ou mais scios, ocorrendo justa causa (art. 1.038 do Cdigo Civil). Em caso de liquidao judicial o liquidante ser nomeado pelo juiz do processo, pois neste caso se aplica a legislao processual (art. 1.111 do Cdigo Civil).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Quem deve exercer a administrao da sociedade simples? Qual o qurum de deliberao sobre os negcios da sociedade? Como se forma a maioria absoluta para fins de deliberao dos negcios sociais? Como se procede em caso de empate? Qual o qurum exigido para as modificaes do contrato social nas sociedades simples? Qual a responsabilidade do administrador pelos atos que praticar, se, nomeado por instrumento em separado, no promoveu sua averbao? A quem compete a administrao da sociedade? O que deve provar a sociedade para isentar-se de responsabilidade caso seja demandada em virtude de excesso de seu administrador? No que consiste a teoria ultra vires? Pode o administrador fazer-se substituir no exerccio de suas funes? Como se destitui administrador nomeado em contrato social? Como se destitui o administrador nomeado por instrumento apartado? Qual a responsabilidade dos scios pelas dvidas sociais? Quais so as causas de dissoluo da sociedade simples?
DIREITO COMERCIAL
TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
DUPLICATA NOES GERAIS A duplicata um ttulo de crdito que representa uma fatura de venda de produtos ou prestao de servios. Trata-se de ttulo criado pelo direito brasileiro, cuja origem remonta o Cdigo Comercial de 1850 (art. 219), que imps aos atacadistas, nas vendas aos retalhistas, a emisso de fatura ou conta. O documento (fatura ou conta) deveria ser emitido duplicado. Esse sistema no foi adotado largamente e, nos anos 1920, durante o I Congresso das Associaes Comerciais, foi sugerida a criao da duplicata da fatura, sendo que em 1968 o Brasil editou a Lei n. 5.474/1968. Segundo Tullio Ascarelli, notvel jurista italiano, a duplicata o prncipe dos ttulos do direito brasileiro, dado o seu largo uso no pas e sua influncia sobre as legislaes de diversos pases, que passaram a adotar sistema semelhante. A Argentina, por exemplo, criou a factura conformada, que comporta execuo sem o aceite do devedor. A duplicata pode ser emitida para pagamento a vista ou a prazo inferior ou superior a 30 dias. Quando emitida a prazo, o vencimento contado da data da entrega dos produtos, do despacho de mercadorias ou da prestao dos servios (art. 1 caput, art. 2 1, inciso VI, e art. 3 2). Na fatura deve constar a relao das mercadorias ou das notas fiscais correspondentes. possvel a emisso de nota fiscal-fatura, inclusive para vendas vista. A emisso da duplicata facultativa, de modo que o vendedor (empresrio) pode, por exemplo, efetuar a cobrana dos produtos alienados atravs de nota fiscal com o respectivo recibo ou receber outros ttulos sacados pelo comprador (cheque ou nota promissria). A duplicata, contudo, no pode ser emitida para cobrar juros, correo monetria1, aluguis2 ou leasing3, por ser um ttulo causal. Caso no emita a duplicata ou receba outros ttulos de crdito, o vendedor no poder propor eventual ao de execuo, se o valor no for pago. O vendedor, todavia, est impedido de emitir qualquer outro ttulo de crdito, como, por exemplo, uma letra de cmbio beneficiando a si prprio, para documentar a compra e venda (art. 2). O empresrio que emitir duplicata est obrigado a escriturar o Livro de Registros de Duplicatas (art. 19 da Lei 5.474/1968), sob pena de responder por crime falimentar, se for decretada a quebra (art. 186, VI, do Decreto-lei n. 7.661/1945 e art. 178 da Lei n. 11.101/2005).
1 TAC/SP, Apelao Cvel 00523733-5/002 - Guarulhos - Nona Cmara j. 18/10/95 - Rel. Oscarlino Moeller VU. 2 TJPR, Apelao Cvel - 0061273500 - Curitiba - Juiz Munir Karam - Segunda Cmara Cvel j. 20/10/93 3 1 TAC/SP, Apelao Cvel - 00559849-8/008 - So Paulo - 5 Cmara - Rel. Torres Jnior V.U..
CAUSALIDADE E MODELO DA DUPLICATA A duplicata um ttulo causal, porque para ser emitido depende da ocorrncia de uma causa prevista em lei, que a emisso de uma fatura representativa da venda de mercadoria ou prestao de servios. tambm um ttulo de modelo vinculado, pois deve obedecer ao padro legal (art. 27 da Lei n. 7.357/1985 e Resoluo n. 102/1968 do Banco Central). possvel, contudo, a partir de uma fatura, serem emitidas vrias duplicatas, se o pagamento parcelado (por exemplo, duplicata A1, vencvel em 12/01; duplicata A2 vencvel em 12/02 etc.), mas uma duplicata no pode representar mais de uma fatura (art. 2 2). REQUISITOS DE EMISSO Os requisitos de emisso esto previstos no art.2 da Lei de Duplicatas: I. a denominao duplicata, a data de sua emisso e o nmero de ordem; II. o nmero da fatura ou da nota fiscal-fatura, da qual se originou; III. a data certa do vencimento ou a declarao de ser a duplicata vista; IV. o nome e domiclio do vendedor e do comprador; V. a importncia a pagar, em algarismos e por extenso; VI. a praa de pagamento; VII. a clusula ordem; VIII. a declarao do reconhecimento de sua exatido e da obrigao de pag-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial; IX. a assinatura do emitente ou uma rubrica mecnica. A emisso da duplicata somente pode ser ordem, permitindo ao credor (vendedor) que a endosse (art. 2, inciso VII, da Lei n. 5.474/1968). No h, contudo, proibio do endosso com a clusula no ordem. ACEITE A duplicata deve ser encaminhada para aceite, pelo vendedor ao comprador, no prazo de 30 dias de sua emisso.O aceite classificado em: I. ordinrio - a duplicata, quando no for vista, dever ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado da data de sua apresentao, devidamente assinada (art. 7 caput). II. por comunicao - quando resulta da reteno da duplicata, em caso de cobrana bancria. Neste caso, o ttulo enviado ao comprador, que o retm e encaminha uma comunicao escrita ao vendedor, concordando com o aceite. Na prtica, o banco envia o ttulo ao comprador, o qual assina um documento, denominado boleto, que depois enviado ao vendedor (art. 7 1).
III. por presuno: resulta do recebimento da mercadoria pelo comprador, com a assinatura do documento comprobatrio, geralmente o canhoto da nota fiscal (art. 15, inciso II, b). RECUSA DO ACEITE O aceite da duplicata obrigatrio (definido por lei) e a recusa somente pode ocorrer nas hipteses taxativamente previstas, quais sejam: I. avaria ou no-recebimento das mercadorias, quando transportadas por conta e risco do vendedor. II. vcios de qualidade ou quantidade das mercadorias. III. divergncias nos prazos ou preos ajustados. Ocorrendo uma dessas hipteses, ao receber a duplicata o comprador pode devolv-la sem assinar ou devolv-la acompanhada de declarao de no-aceitao, em 10 dias (art. 7 caput). ENDOSSO duplicata aplicam-se as regras da letra de cmbio, mas o endossante necessariamente o emitente (vendedor ou prestador de servios). AVAL O aval na duplicata pode ser em preto, quando identifica o avalizado, ou em branco, quando no identifica. Considera-se que o aval em branco prestado em favor daquele cuja assinatura constar acima da firma do avalista, beneficiando, assim, o vendedor-endossante, o comprador e outros. Se no constar nenhuma assinatura acima daquela aposta pelo avalista, considera-se que o aval em branco foi prestado em favor do devedor final, que o comprador das mercadorias (art. 12). O aval dado posteriormente ao vencimento do ttulo produz os mesmos efeitos que o prestado anteriormente (art. 12, pargrafo nico). De acordo com Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., o aval concedido na duplicata aps o protesto ou aps o decurso do prazo para a sua efetivao, produz os mesmos efeitos cambirios daquele prestado antes. PROTESTO DA DUPLICATA A duplicata protestvel por falta de aceite, de devoluo ou de pagamento, no prazo de 30 dias do vencimento. Em qualquer um desses casos, o vendedor poder apresentar a prpria duplicata, a triplicata ou simples indicaes, na falta de devoluo do ttulo (art. 13 1).
O protesto, no caso de reteno, deve ser procedido por indicaes, que so informaes prestadas pelo credor (art. 21 3 da Lei n. 9.492/1997). A duplicata deve ser protestada no mesmo local de pagamento (art.13 3). Geralmente indica-se como praa de pagamento o domiclio do devedor. O credor que no tirar o protesto no prazo legal perder o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas, podendo executar apenas o comprador (sacado) e seus avalistas. Atualmente, em razo da desmaterializao dos ttulos, a forma mais comum de protesto aquela efetivada por indicaes. O credor encaminha ao banco, por meio magntico, as informaes necessrias cobrana do ttulo. O banco, por sua vez, emite uma guia de compensao (boleto), que o devedor recebe e utiliza para pagar o ttulo em qualquer instituio financeira. Se no for pago o ttulo, o banco encaminha as mesmas indicaes por meio magntico ao Cartrio de Protestos. Este ltimo, por seu turno, intima o devedor para efetuar o pagamento. Se o devedor pagar, no se efetiva o protesto, mas se no pagar o protesto tirado. Com o instrumento de protesto e o comprovante de entrega da mercadoria o credor pode executar ou mesmo pedir a falncia do devedor. Se o Cartrio protestar o ttulo irregularmente, responder pelos prejuzos causados por dolo ou culpa (art. 38 da Lei n. 9.492/1997). TRIPLICATA Alm da possibilidade do protesto por indicaes, o credor ainda pode emitir a triplicata, que a segunda via da duplicata. No se trata de um novo ttulo, mas a representao da duplicata no devolvida pelo credor, perdida ou extraviada (art. 23 da Lei n. 5.474/1968). A reteno da duplicata pelo devedor no enseja a emisso da triplicata, de acordo com antigo entendimento do Supremo Tribunal Federal4, mas tem sido admitida pela doutrina5 e pelo Superior Tribunal de Justia6, que julga recursos especiais sobre a matria atualmente. AO CAMBIAL A execuo a ao cabvel para cobrar o valor representado pela duplicata, que um ttulo executivo extrajudicial. Apesar da ao de execuo ser via correta, s vezes o credor dever juntar outros documentos para efetivar a cobrana. Depende da situao concreta:
TRIPLICATA - Emisso e protesto - Duplicata retida pelo devedor - Inexistncia de extravio - Nulidade Inteligncia do art. 23 da Lei 5.474/68 (STF - RT 560/251). 5 Neste sentido, Luiz Emygdio F. Rosa Jr., op. cit. p. 731. 6 TRIPLICATA - Duplicata retida pelo sacado - Licitude da extrao - Inexistncia de expressa vedao legal - Inteligncia do art. 23 da Lei 5.474/68 (STJ - RT 662/187)
4
Execuo de duplicata com aceite ordinrio - se o aceite ordinrio (aposto no prprio ttulo), basta apresentar a duplicata. II. Execuo de duplicata com aceite por comunicao - se o devedor reteve o ttulo e o credor no optou pela emisso da triplicata, dever ser juntada aos autos do processo a comunicao do comprador sacado relativa ao aceite, que substitui a duplicata (art. 7 1 e 2). III. Execuo de duplicata com aceite presumido o credor dever apresentar o instrumento de protesto e o comprovante de entrega da mercadoria (art.15, II). O endossante e seu avalista podem ser executados se obedecido o prazo de protesto e ainda mediante a apresentao do ttulo devidamente protestado. Nos termos do art. 18 da Lei n. 5.474/1968, a ao de cobrana da duplicata prescreve: I. contra o sacado e respectivos avalistas, em 3 (trs) anos, contados da data do vencimento do ttulo. II. contra endossante e seus avalistas, em 1 (um) ano, contado da data do protesto; III. de qualquer dos coobrigados contra os demais, em um (1) ano, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do ttulo. Ainda de acordo com o mesmo dispositivo, a ao de cobrana poder ser proposta contra um ou contra todos os coobrigados, sem observncia da ordem em que figurem no ttulo, e os coobrigados da duplicata respondem solidariamente pelo aceite e pelo pagamento.
I.
QUESTES 1. 2. 3. 4. O que duplicata? Como contado o vencimento quando a duplicata for emitida a prazo? obrigatria e emisso de duplicata? falta de duplicata ou se o vendedor no receber outros ttulos de crdito, poder ele propor eventual ao de execuo se o valor no for pago? Pode ser emitida duplicata para representar locao ou cobrana de juros e correo monetria? Por que se diz que a duplicata ttulo causal? Em que circunstncias possvel serem emitidas vrias duplicatas em relao a uma nica fatura? Quais so os requisitos de emisso das duplicatas? Como se classifica o aceite? O que aceite ordinrio? O que aceite por comunicao? O que aceite por presuno? Quais as hipteses em que pode ocorrer a recusa do aceite? Como pode ser o aval na duplicata? O que aval em branco e em favor de quem ele prestado? Qual o prazo para protesto de duplicata? Quais as conseqncias para o credor, da falta de protesto da duplicata, no prazo legal? O que a triplicata? Qual a ao cabvel para cobrar o valor representado pela duplicata no paga no vencimento? Qual o prazo de prescrio da ao de execuo da duplicata?
5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO PROCESSUAL CIVIL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
ATOS PROCESSUAIS INTRODUO Fato juridico o acontecimento natural ou humano relevante para o direito. Subdivide-se em: fato juridico em sentido estrito, que o acontecimento emanado da natureza, e ato jurdico, que a conduta humana, licita ou ilcita. Dentro dessa tica, o ato juridico processual circunscreve-se conduta humana lcita relevante para o processo, ao passo que o fato processual compreende os acontecimentos processualmente relevantes, cuja ocorrncia independe da vontade humana, como o caso da morte de uma das partes ou do juiz, a inundao do prdio do frum, etc. Quanto as omisses processualmente relevantes, de acordo com Cndido Rangel Dinamarco, classificam-se tambm como fatos processuais e no como atos processuais. Vale lembrar que as omisses processuais geram conseqncias previstas na lei, como a revelia ao ru revel e a remoo do inventariante negligente. Quanto aos negcios jurdicos, que so os acontecimentos emanados da vontade humana com o objetivo de produzir um efeito especfico, em regra, no existem no direito processual civil, salvo no tocante transao das partes, porquanto aludidos negcios so regidos pela autonomia da vontade, ao passo que no processo as partes no tem o poder de regular o andamento do processo; este regido pela lei. Mesmo o foro de eleio no pode ser classificado propriamente como negcio jurdico processual, porque o poder de escolha da comarca limitado pela lei, no podendo ser ampliado pela vontade das partes. CONCEITO Ato processual a declarao de vontade de um dos sujeitos do processo (juiz, partes e auxiliares da justia), cujo escopo criar, modificar ou extinguir a atividade processual. Com efeito, a petio inicial um exemplo de ato processual que cria a relao processual; a exceo de incompetncia, modifica essa relao; e a sentena a extingue.
CLASSIFICAO De acordo com o critrio objetivo, os atos processuais classificam-se em: a. atos postulatrios: quando as partes pleiteiam algo perante o juiz; b. atos negociais ou negcios jurdicos processuais: a transao entre as partes sobre o mrito da ao;
c. atos probatrios: visam a produo de provas; d. atos decisrios: quando o juiz resolve as questes. De acordo com o critrio subjetivo, os atos processuais classificam-se em: a. atos das partes; b. atos do juiz; c. atos dos auxiliares da justia. ATOS DAS PARTES Os atos processuais praticados pelas partes podem ser: a) unilaterais: so os atos de postulao ao juiz e a manifestao da vontade de uma das partes. Exemplos: petio inicial, contestao, rplica, etc. b) bilaterais: so atos que se formam pelo acordo de vontades das partes. Exemplo: transao. Por outro lado, os nus processuais so os encargos impostos s partes no sentido de praticarem determinados atos a fim de obterem certos efeitos processuais ou impedirem a concretizao desses efeitos. Os nus processuais podem ser: A. PERFEITOS OU PLENOS: se o ato no for praticado, a parte sofre um prejuzo irreversvel. Exemplos: nus de contestar, nus de recorrer etc. B. IMPERFEITOS OU DIMINUDOS: se o ato no for praticado, ainda assim poder ser praticado sem que ocorra precluso. Exemplo: falta de contestao em processo que versa sobre direitos indisponveis. O juiz no tem nus. Cumpre no confundir nus e obrigao. O primeiro unilateral, se for descumprido a outra parte no pode exigir a prtica do ato; a segunda bilateral, podendo a parte contrria exigir o cumprimento da prestao em caso de inadimplemento. Assim, enquanto o nus no pode ser exigido pela outra parte, esta pode mover ao judicial para pleitear o cumprimento da obrigao. Finalmente, os atos das partes, que correspondem aos nus processuais, podem ser: a. POSTULATRIO: quando solicita um pronunciamento judicial. b. DECLARATRIO: quando apresenta uma declarao de vontade. c. REAIS OU MATERIAIS: so os que se manifestam pela coisa, no por palavras. Exemplos: apresentao de documentos; pagamento de custas e o preparo do recurso etc. ATOS DO JUIZ No processo, o juiz pratica os seguintes atos: sentena, decises interlocutrias e despachos de mero expediente. Quanto aos tribunais, praticam acrdos, decises interlocutrias e despachos de mero
expediente. Este rol acima no taxativo, porque o juiz pratica outros atos processuais: interrogatrio das partes, inspeo processual, colheita de depoimentos pessoais, etc. Vale lembrar que o juiz tambm pratica atos materiais ou reais (exemplo: presidir o recebimento de documento entregue pela parte em audincia) e atos de documentao (exemplo: rubrica do termo de audincia). Acrescente-se o que dispe o 4 do art. 162 do CPC: Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrios. Finalmente, as sentenas, os acrdos e as decises interlocutrias precisam ser fundamentadas, os despachos de mero expediente no. TERMOS PROCESSUAIS Termo processual a documentao escrita dos atos, autenticada pelos serventurios da justia. Exemplo: termo de audincia. Dentre os termos processuais, destacam-se o auto e a ata. Auto o termo que relata atividades do juiz, dos peritos, dos arbitradores, das partes e dos serventurios da justia, quando realizadas fora dos auditrios e dos cartrios. Exemplo: auto de avaliao. Ata o relatrio das ocorrncias de reunies. Moacyr Amaral Santos restringe essa expresso a reunies dos Tribunais Superiores. Os termos processuais so regidos pelo princpio da liberdade das formas, isto , no silncio da lei, a forma livre. Todavia, no so admissveis espaos em branco nem entrelinhas; as rasuras ou emendas devem ser ressalvadas; vedada abreviatura; os nmeros e datas sero escritos por extenso. Os escritos estrangeiros, para serem vlidos, devem ser traduzidos para o idioma nacional por tradutor juramentado. Os termos classificam-se em: A. TERMOS PREJUDICIAIS: so os que documentam atos que modificam o direito das partes. Exemplos: compromisso, transao, conciliao, cauo s custas e a desistncia da ao. Esses atos, antes de serem homologados pelo juiz, devem ser reduzidos a termo. Saliente-se, contudo, que a desistncia do recurso no precisa ser tomada por termo, pois independe da anuncia da outra parte. B. TERMOS DE ANDAMENTO: so os termos de autuao, de juntada, de vista, de concluso, de intimao, de apensamento, de desentranhamento etc. AUTOS Autos so o conjunto de atos e termos do processo. , pois, a documentao escrita de todo o processo.
Os autos podem ser originais e suplementares. Os autos suplementares so importantes para preveno de extravio dos autos originais. Acrescente-se ainda que a execuo provisria ser feita em autos suplementares. Os autos suplementares s sairo do cartrio para concluso ao juiz, na falta dos autos originais. Salvo no Distrito Federal e nas Capitais de Estados, todas as peties e documentos que instrurem o processo, no constantes de registro pblico, sero sempre acompanhados de cpia, datada e assinada por quem os oferecer. PRINCPIOS QUE REGEM OS ATOS PROCESSUAIS Os atos processuais so regidos pelos seguintes princpios: A. PRINCPIO DA TIPICIDADE: significa que devem observar a forma prevista em lei. Assim, a petio inicial, a apelao, a sentena etc; devem seguir os requisitos definidos em lei. Atente-se que enquanto os termos processuais so regidos pelo princpio da liberdade das formas, os atos processuais se regem pelo princpio da tipicidade. B. PRINCPIO DA PUBLICIDADE: Vigora no processo civil. Consiste em franquear a qualquer pessoa o acesso aos autos processuais. De fato, qualquer pessoa, ainda que destituda de interesse jurdico, tem o direito de consultar os autos, acompanhar audincias, e obter certido do escrivo, independentemente de despacho do juiz. Todavia, no que tange ao inventrio e partilha, o acesso restrito ao terceiro que demonstre interesse a ser examinado pelo juiz, conforme pargrafo nico do artigo 155 do CPC. O princpio da publicidade no absoluto, pois o juiz pode determinar o segredo de justia, circunstncia implicadora de realizao de audincias com portas fechadas, onde ningum pode entrar, determinando-se ainda que nos atos de comunicao, como citao e intimao, o nome das partes seja abreviados. claro que o sigilo no se aplica s partes, respectivos advogados, nem ao Ministrio Pblico e terceiro juridicamente interessado. Outros advogados, porm, no podem ter acesso aos autos, que tambm vedado aos terceiros no interessados. O ato praticado com violao do segredo de justia no nulo; apesar de vlido, a parte responsvel pela quebra do sigilo pode sofrer conseqncias criminais, administrativas e civis. O segredo de justia s pode ser determinado pelo juiz nas seguintes hipteses: a) quando a publicidade causar dano grave ou risco ao interesse pblico; b) nas causas sobre casamento, filiao, separao judicial, converso em divrcio, alimentos e guarda. Este rol do artigo 155 do CPC, conquanto taxativo, compreende tambm o divrcio direto e a separao de corpos,
por uma questo de interpretao extensiva. De qualquer maneira, a hiptese prevista na alnea a confere um certo elastrio s possveis excees ao princpio da publicidade. C. PRINCPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS: ainda que a lei preveja determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, atingir a sua finalidade. As formas, em regra, no so solenes, reputando-se vlidas desde que atinjam o fim visado. D. PRINCPIO DA DOCUMENTAO: os atos processuais, em regra, so escritos. Se praticados de maneira oral, devem ser reduzidos a termo. E. PRINCPIO DA LIBERDADE DAS FORMAS: a forma livre para os atos que a lei no prev uma forma especial. Essa liberdade no chega a ponto de se permitir espaos em branco, entrelinhas e rasuras ou emendas no ressalvadas. FORMAS DOS ATOS PROCESSUAIS No tocante forma, desenvolveram-se trs sistemas: A. SISTEMA DA LIBERDADE ABSOLUTA DAS FORMAS: a seqncia e os tipos de atos processuais so determinados pelas partes. B. SISTEMA DA SOBERANIA DO JUIZ: a seqncia e os tipos de atos processuais so determinados pelo magistrado. C. SISTEMA DA LEGALIDADE DAS FORMAS: a seqncia e os tipos de atos processuais so determinados pela lei. O sistema da legalidade das formas desdobra-se em dois: A. SISTEMA DO ABSOLUTISMO DA LEI OU DA SACRAMENTALIDADE DAS FORMAS: as palavras da lei devem ser fielmente reproduzidas sob pena de nulidade do ato. Aludido sistema foi adotado no direito romano primitivo. B. SISTEMA DA LEGALIDADE INSTRUMENTAL: a lei descreve os tipos e os modelos dos atos, mas admite, conforme salienta Vicente Greco Filho, respeitado certo mnimo fundamentado no interesse pblico, como vlidos os atos praticados de maneira diversa da prevista no Cdigo se alcanarem sua finalidade essencial. A forma, portanto, no existe para ser respeitada como bem em si mesmo. Ela existe para alcanar determinada finalidade, a qual, se alcanada com outra forma, assegura a preservao do ato. Em princpio ela deve ser respeitada, mas se aceita o ato que atingiu o seu fim de outro modo. o princpio adotado pelo CPC (art. 154). Alm disso, a lei autoriza os Tribunais, no mbito da respectiva jurisdio, disciplinar a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, observados os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileiras (artigo 154).
FORMALIDADES Os atos e termos processuais, dentre outras, devem observar as seguintes formalidades: a) escritos em lngua portuguesa. Quanto aos documentos estrangeiros, s podem ser juntados aos autos do processo depois de traduzidos por tradutor juramentado. E se no obstante a traduo pairar ainda dvidas sobre o seu significado, o magistrado poder nomear um intrprete. Os atos orais tambm devem ser em lngua portuguesa e reduzidas a termo, nomeando-se interprete, ainda que o juiz conhea a lngua; o juiz tambm nomear interprete para a inquirio de pessoa muda que se comunica atravs de mmica. b) Datilografados, digitados em computador ou ento manuscritos. Quanto taquigrafia e estenotipia, s admissvel para o juzo e tribunal, sendo vedada para as partes. Igualmente veda-se o uso de abreviaturas. c) A escrita deve ser em tinta escura: azul ou preto. O STJ admite tambm o verde escuro. d) Escrita indelvel. Quanto ao fac-smile, permitido, mas o original deve ser juntado pela parte em 05 dias (lei 9800/99). Este prazo, porm, segundo a doutrina dominante, no preclusivo. e) Assinatura. Os atos de postulao so assinados pelos procuradores das partes, mas os atos documentados em audincia so assinados por todos que dela participaram, e no caso de recusa assinatura, esta ser suprida pela certido do escrivo ou escrevente narrando a recusa. TEMPO DOS ATOS PROCESSUAIS Os atos processuais realizar-se-o em dias teis, das seis s vinte horas. Em duas hipteses, os atos processuais so praticados fora do referido horrio: a) Atos iniciados antes do trmino do prazo, quando o adiamento prejudicar a diligncia ou causar grave dano. b) Citao e penhora, em casos excepcionais, desde que haja autorizao expressa do juiz. A parte deve requerer expressamente que a citao e a penhora se realizem em domingos e feriados, nos moldes do 2 do art. 172 do CPC. Quanto ao horrio do protocolo, isto , entrega da petio para a juntada nos autos, fixado pela legislao estadual (artigo 172, pargrafo 3 do CPC), mas no pode ultrapassar das 20 horas. No estado de So Paulo o protocolo vai at as 19 horas. Por outro lado, os atos e termos processuais s podem ser praticados em dias teis. A propsito, os dias no teis so os domingos e os feriados nacionais. Quanto aos feriados estaduais e municipais, desde que o frum esteja fechado nesse dia, devem ser considerados tambm como dias
no teis. Em relao aos sbados, considerado dia til para atos externos, como a citao, intimao, penhora, arresto, etc., mas reputa-se dia no til para o fim de contagem de prazo, nenhum prazo inicia-se a contagem no sbado pois no h expediente forense. Vale lembrar que, em regra, os processos no corriam durante as frias forenses. As frias forenses, isto , a paralisao geral da atividade judiciria, ocorriam nos meses de janeiro e julho. Com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, as frias forenses deixaram de existir. LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS Os atos processuais so praticados, em regra, na sede do juzo, salvo: a) as autoridades elencadas no art. 411 do CPC; b) inspeo de pessoas ou coisas que no podem ser transportadas para a sede do juzo; c) inquirio de testemunha impossibilitada de se mover; d) inquirio de testemunha por carta precatria ou rogatria. A propsito, dispe o artigo 411 do CPC: So inquiridos em sua residncia, ou onde exercem a sua funo: I - o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica; II - o presidente do Senado e o da Cmara dos Deputados; III - os ministros de Estado; IV - os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da Unio; V - o procurador-geral da Repblica; Vl - os senadores e deputados federais; Vll - os governadores dos Estados, dos Territrios e do Distrito Federal; Vlll - os deputados estaduais; IX - os desembargadores dos Tribunais de Justia, os juzes dos Tribunais de Alada, os juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; X - o embaixador de pas que, por lei ou tratado, concede idntica prerrogativa ao agente diplomtico do Brasil. O pargrafo nico do artigo 411, por sua vez, preceitua: Pargrafo nico. O juiz solicitar autoridade que designe dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cpia da petio inicial ou da defesa oferecida pela parte, que arrolou como testemunha.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. Qual a distino entre ato e fato processual? No processo civil, admite-se negcio jurdico processual? Como se classificam os atos processuais, segundo os critrios objetivo e subjetivo? Quais so os atos processuais das partes? Explique a diferena entre atos unilaterais, bilaterais, perfeitos e imperfeitos, postulatrios, declaratrios e reais. Quais so os atos processuais do juiz? H atos processuais que independem de despacho do juiz? O que so termos processuais? Qual a distino entre auto, ata e autos? Qual a distino entre termo prejudicial e termo de andamento? Os autos suplementares podem sair do cartrio? O que o princpio da liberdade das formas? O que o princpio da tipicidade? O que o princpio da instrumentalidade das formas ou legalidade instrumental? Este princpio pertence ao sistema da legalidade das formas? O que o princpio da documentao? O princpio da publicidade absoluto? Qualquer pessoa pode obter certido dos atos processuais, independentemente de interesse jurdico? Em quais hipteses o juiz pode determinar o segredo de justia? Esse segredo aplica-se a todas as pessoas e advogados? nulo o ato praticado com publicidade nos processos que tramitam em segredo de justia? Os documentos escritos em lngua estrangeira podem ser juntados no processo? possvel peticionar de forma manuscrita? O que tinta escura? admissvel utilizar-se de fax? possvel atos processuais mediante taquigrafia ou estenotipia? Qual o horrio que se pode praticar os atos processuais? Cite as excees. Qual o horrio para protocolar peties? O que se entende por dia no til? Os atos processuais podem ser realizados aos sbados? H algum ato processual que pode ser realizado aos domingos e feriados? O que eram as frias forenses? Qual o local da prtica dos atos processuais? Cite as excees.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO PROCESSUAL CIVIL II PROF ARLETE AURELLI
TUTELA ANTECIPADA ART. 273 CPC A antecipao de tutela consiste na antecipao do prprio pedido formulado pelo autor, total ou parcialmente. Antecipar significa adiantar no tempo, fazer antes do tempo previsto. Assim, na antecipao da tutela se concede ao autor o bem jurdico, a eficcia prtica da sentena, que ele somente receberia no final do processo. 1 Entendemos que a antecipao de tutela cabvel, em tese, em qualquer tipo de ao, seja de conhecimento, seja ordinria, ou sumria, declaratria, condenatria, constitutiva ou mandamental.2 Veja-se que dissemos em tese porque nas aes declaratrias ou constitutivas nada pode ser adiantado quanto ao elemento nuclear da tutela. Assim, no possvel adiantar a certeza jurdica, mas so passveis de adiantamento os efeitos prticos que decorram do preceito contida na eventual sentena de procedncia. Da mesma forma, nas sentenas constitutivas nada poder ser adiantado se incompatvel com a provisoriedade da antecipao de tutela, ou seja, no possvel antecipar o que no passvel de reverso.3 Portanto, no se deve confundir antecipao da tutela com antecipao da prpria sentena. O que se antecipa o pedido e no a certificao do direito, a qual somente ser concedida no final, de forma definitiva. O que se antecipa so os efeitos que a sentena poder produzir no plano emprico, e no a certificao do direito. 4 Em decorrncia disso, a tutela antecipatria no se confunde com o julgamento antecipado da lide. Na primeira, como visto, h apenas a antecipao dos efeitos da sentena e no o julgamento definitivo do mrito da causa. Nesse caso, o juiz profere deciso interlocutria, que no causa a extino do feito. Essa deciso provisria e depender da sentena final para se tornar definitiva. J no julgamento antecipado da lide o juiz julga o prprio mrito da causa, de forma definitiva, extinguindo o processo, por meio de sentena.5
Concordamos com Nelson Nery Jr. e Rosa Maria A. Nery que a antecipao de tutela providncia que tem natureza jurdica mandamental, que se efetiva mediante execuo lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou os seus efeitos. tutela satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ao de conhecimento, CPC Comentado, RT, 3a ed., p. 548. Nesse sentido, tambm est o parecer de Luiz Rodrigues Wambier, Flvio R. Correia de Almeida e Eduardo Talamini, Curso Avanado de Processo Civil, RT, 1998, p. 351 e 352. 2 Nesse sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, obra citada, mesma pgina. 3 Nesse sentido, Athos Gusmo Carneiro, Da antecipao da tutela no processo civil, Forense, 2a. ed., p. 45. 4 Nesse sentido, Teori Albino Zavascki afirma que antecipar os efeitos da tutela significa satisfazer, no plano dos fatos, o pedido formulado na inicial. O que se antecipa no propriamente a certificao do direito, nem a constituio e tampouco a condenao porventura postulada como tutela definitiva. Antecipam-se, isto sim, os efeitos executivos da futura sentena de procedncia, assim entendidos os efeitos que a futura sentena tem aptido para produzir no plano da realidade. Em outras palavras: antecipa-se a eficcia social da sentena, no a eficcia jurdico-formal., Antecipao de Tutela, Saraiva, 1997, p. 83/84. 5 Nesse sentido, Nelson Nery Jr e Rosa Nery afirmam que nos casos do CPC 273 o juiz antecipa os efeitos da sentena de mrito, por meio de deciso interlocutria, provisria, prosseguindo-se no processo. No julgamento antecipado da lide h sentena de mrito, impugnvel por apelao e sujeita coisa julgada
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A antecipao de tutela tambm no pode ser confundida com a tutela cautelar, porque a tutela antecipatria no se limita a assegurar o resultado til e eficaz do processo, nem garantir a satisfao do direito, mas sim conceder o prprio pedido formulado.6 Teori Albino Zavascki explica, e vale a pena transcrever aqui, que as situaes de risco efetividade da prestao da tutela definitiva so essencialmente trs. H situaes em que a certificao do direito material que est em risco, j que a prova de sua existncia encontra-se ameaada em face da demora de sua coleta pelos meios ordinrios. Quando ocorrerem, ser urgente medida para antecipar a produo da prova, que, todavia, no importa qualquer antecipao dos efeitos da futura sentena. Por outro lado, h situaes em que o perigo ameaa, no a certificao, mas a futura execuo forada do direito certificado, com a dissipao das suas indispensveis bases materiais. Nesses casos, urgente ser a medida para garantir a execuo, o que, igualmente, no significa antecipar os efeitos da tutela definitiva. Mas finalmente, h situaes em que a certificao do direito pode no estar sob risco, como podem no estar sob risco de dissipao os bens destinados execuo do direito certificado: o perigo de dano ao direito decorre, unicamente, da demora na sua efetiva fruio. Presentes essas circunstncias, ser urgente medida para propiciar a prpria satisfao do direito afirmado e tal medida, por certo, representar antecipao de um efeito tpico da tutela definitiva, prpria da futura sentena de procedncia. Em suma: h casos em que apenas a certificao do direito est em perigo, sem que sua satisfao seja urgente ou que sua execuo esteja sob risco; h casos em que o perigo ronda a execuo do direito certificado, sem que a sua certificao esteja ameaada ou que sua satisfao seja urgente. Em qualquer de tais hipteses, garante-se o direito, sem satisfaz-lo. Mas h casos em que, embora nem a certificao nem a execuo estejam em perigo, a satisfao do direito , todavia, urgente, dado que a demora na fruio constitui, por si, elemento desencadeante de dano grave. Essa ltima a situao de urgncia legitimadora da medida antecipatria. 7 Portanto, tem-se que nas medidas cautelares existe, no dizer de Ovdio Baptista da Silva, segurana-da-execuo e na antecipao de tutela existe execuo-para-segurana, sendo este ltimo o caso tpico do
material; na tutela concedida antecipadamente h deciso interlocutria, impugnvel por agravo e no est sujeita coisa julgada material. CPC Comentado, RT, 3a ed, p. 547. 6 Nessa linha de raciocnio, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery asseveram que a tutela antecipada dos efeitos da sentena de mrito no tutela cautelar, porque no se limita a assegurar o resultado prtico do processo, nem a assegurar a viabilidade da realizao do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o prprio provimento jurisdicional pleiteado ou os seus efeitos. Ainda que fundada na urgncia (CPC 273, I), no tem natureza cautelar, pois sua finalidade precpua adiantar os efeitos da tutela de mrito, de sorte a propiciar sua imediata execuo, objetivo que no se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado til do processo de conhecimento ou de execuo ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor).Ob. cit., p. 546 7 Antecipao de tutela, Saraiva, 1997, p. 47-48.
mandado de segurana.8 Referido autor, confirmando o carter no cautelar e antecipatrio dos efeitos da liminar concedida em mandado de segurana, assevera que o que caracteriza a natureza do provimento de procedncia o seu respectivo contedo. Diz referido autor que se ele antecipar efeitos da sentena de procedncia, em demanda satisfativa ante o fundado receio de dano irreparvel o provimento ter naturalmente carter tambm satisfativo, logo no-cautelar. Se, ao contrrio, ante o mesmo fundado receio de dano irreparvel, protege-se o direito, sem satisfaz-lo, apenas assegurando sua futura satisfao (realizao), ento o provimento ser cautelar. 9 Assim, a medida cautelar tem apenas o fito de garantir a satisfao do direito discutido no processo dito principal, mas no pode antecipar a deciso sobre o direito material. Essa caracterstica pertence somente s tutelas antecipadas. por isso que com o advento do artigo 273 do CPC no h mais necessidade da utilizao das chamadas medidas cautelares satisfativas. Ora, se a medida satisfaz, no cautelar. Esse justamente o caso do mandado de segurana. Sabe-se que as sentenas podem conter diversas cargas ou eficcias, algumas das quais so preponderantes. Em funo da necessidade da existncia do interesse processual certo que no se poder admitir tutela antecipada que no seja adequada ao fim a que se destina. Assim, nos casos em que o autor somente possa ser satisfeito quando a tutela for concedida em definitivo, de nada adiantaria conced-la antecipadamente. Esse o caso da tutela chamada meramente declaratria ou da meramente constitutiva. O objeto da tutela antecipada ser apenas o pedido mediato, eis que h antecipao apenas dos efeitos prticos da sentena. O pedido imediato, qual seja, o tipo de providncia jurisdicional, exigida do juiz, que pode ser condenatria, declaratria, constitutiva, mandamental ou executiva lato sensu jamais poder ser adiantado, sob pena de ferir o princpio do contraditrio. O juiz no pode declarar existente a relao jurdica discutida nos autos, de forma provisria. Portanto, no cabe deferimento de tutela antecipada nas aes declaratrias e constitutivas. Somente se pode adiantar os efeitos prticos da sentena. As hipteses de cabimento da tutela antecipada esto previstas nos incisos do artigo 273 e so: 1- tutela antecipada mista: h exigncia de periculum in mora e fumus boni iuris denso. 2- tutela antecipada pura: no h exigncia de periculum in mora, mas apenas fumus boni iuris denso somado ao abuso do direito de defesa (defesa sem fundamento) ou manifesto propsito protelatrio do ru (ru pratica atos ou requer providncias com o nico objetivo de protelar o andamento do processo). Nesse caso o legislador quis proteger o direito evidente. No h necessidade de mostrar urgncia. No entanto, est
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Curso de Processual Civil, 3a ed, Srgio A. Fabris Editor, vol. 1, p. 392. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2a ed, p. 111.
hiptese somente pode ser pleiteada aps a apresentao da contestao, ou do decurso do prazo para tal prtica, pelo ru. Os requisitos para concesso da tutela antecipada so: a)requerimento da parte, por escrito ou oralmente. Veda-se a decretao de ofcio, pelo juiz; b) estrita antecipao do pedido, total ou parcial; c) prova inequvoca da verossimilhana da existncia do direito. Prova inequvoca aquela que no deixa margem dvida. No entanto, tal requisito se refere prova segura dos fatos que demonstrem a probabilidade do direito pretendido; d) Uma de duas hipteses: a) ou o autor prova que a no antecipao lhe acarretar um dano terico irreparvel ou de difcil reparao periculum in mora ou o autor demonstra que o ru agiu com abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru, o que acarreta a presuno do dano; e) Reversibilidade a situao de fato dever ser reversvel no plano emprico, ainda que convertida em perdas e danos. Entretanto, deve-se levar em conta o princpio da proporcionalidade, que determina que, entre dois direitos igualmente aptos a sofrer prejuzo irreparvel, o juiz deve optar pelo mais relevante. Assim, entre direitos absolutos (entre eles, a vida) e direitos patrimoniais, os primeiros vencem sempre pargrafo stimo do artigo 273. CARACTERSTICAS As caractersticas da deciso que defere a tutela antecipada so: a) deciso interlocutria, que deve ser fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF) b) eficcia provisria, eis que a deciso pode ser substituda por outra, principalmente quando da prolatao da sentena. c) Revogvel a deciso antecipatria da tutela pode ser revogada, desde que sobrevenham fatos ou elementos novos. d) Fungibilidade possibilidade de o juiz receber como tutela cautelar o pedido formulado como tutela antecipada e vice-versa. PROCEDIMENTO Quanto ao procedimento, a tutela antecipada pode ser requerida e concedida desde a inicial at a sentena. H acrdos que admitem a concesso da tutela antecipada inclusive no mbito do Tribunal. A vantagem de se requerer e obter o deferimento por ocasio da sentena que o recurso de apelao ser recebido somente no efeito devolutivo,
conforme art. 520, VII CPC. Assim, o autor poder obter a satisfao do direito, enquanto se aguarda o julgamento do recurso no Tribunal. A tutela antecipada, como medida de urgncia, pode ser requerida sem a oitiva da parte contrria. No h violao do princpio do contraditrio, nem do devido processo legal, no caso, eis que a deciso provisria e sujeita a recurso. Alm disso, o ru sempre ter o direito de defesa assegurado, nos autos. A deciso antecipatria de tutela exeqvel, mas a execuo provisria. Para ser executada no h necessidade de prestar cauo. Esta somente ser exigida, nos casos previstos para execuo provisria do julgado (art. 475, letra o). A antecipao de tutela somente pode ser requerida por quem exerce pretenso no processo como o autor, opoente, denunciante, assistente e Ministrio Pblico. O ru pode requerer tutela antecipada na reconveno, eis que, nesse caso, exerce pretenso tambm.
QUESTES 1. 2. 3. 4. Quais os requisitos para a concesso da tutela antecipada? Explique a diferena existente entre tutela antecipada e tutela cautelar. Quais as hipteses de cabimento da tutela antecipada? A liminar deferida no bojo do processo cautelar, em relao ao prprio processo cautelar tem natureza jurdica antecipao de tutela ou de tutela cautelar? A liminar deferida no bojo de ao de mandado de segurana tem natureza jurdica de cautelar ou antecipao de tutela? Qual a diferena entre tutela antecipada e julgamento antecipado da lide? A tutela antecipada pode ser concedida nas aes declaratrias e constitutivas/desconstitutivas? Explique? A concesso de tutela antecipada depende, sempre, da existncia de periculum in mora? Explique? Em determinado processo, A deixou de pleitear tutela antecipada na inicial. Entretanto, a contestao do ru B revelou-se totalmente infundada e protelatria. Pergunta-se: A, no curso do processo, poder requerer a concesso da tutela antecipada? Explique, delimitando, se for o caso, o momento final para concesso da antecipao da tutela. E, se A tivesse requerido, na inicial, a concesso da tutela antecipada, mas o juiz tivesse indeferido o pedido, poderia A, posteriormente, requerer novamente o deferimento de tal pleito? Explique. O juiz pode revogar antecipao da tutela anteriormente concedida? Qual o recurso cabvel contra o deferimento ou indeferimento da tutela antecipada? Explique, regra geral, a maneira como se processa a execuo da tutela antecipada.
5. 6. 7. 8. 9.
10.
11. 12. 13.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO PROCESSUAL CIVIL III PROF. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR.
I - EXECUES POR QUANTIA CERTA COM PROCEDIMENTO ESPECIAL Como j dito, ao tratar da execuo por quantia certa, o CPC prev procedimentos especiais em razo da natureza da obrigao, como o caso da execuo de alimentos ou em razo da qualidade da parte como o caso da execuo contra a Fazenda Pblica. A execuo fiscal, que no disciplinada pelo CPC mas sim em lei especfica (Lei n 6.830/80), tambm uma espcie de execuo por quantia certa com procedimento especial. Quando se tratar de execuo de quantia certa contra pessoas jurdicas de direito pblico, tais como a Unio, estados, Distrito Federal, municpios, bem como suas autarquias e fundaes, deve ser observado o procedimento previsto nos arts. 730 a 731 do CPC, que diferenciado em razo da inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens pblicos. Para a maioria da doutrina, por se tratar de um procedimento de execuo especfico (como tambm ocorre com a execuo de alimentos, a execuo contra devedor insolvente e a execuo fiscal), no se aplica as regras do cumprimento de sentena, mesmo quando a execuo se baseie em ttulo judicial (Humberto Theodoro Jnior, Cssio Scarpinella, Fred Didier e outros). H entendimento minoritrio que sustenta que no caso de ttulo judicial a execuo contra a Fazenda ser feita atravs do procedimento previsto para o cumprimento de sentena (Alexandre Cmara e Athos Gusmo Carneiro). A) Execuo contra a Fazenda Pblica Quanto a essa espcie de execuo, questo amplamente debatida na doutrina e na jurisprudncia era a possibilidade dela se fundar em ttulo extrajudicial, sobretudo em razo da literalidade do art. 100, caput da Constituio Federal, que faz meno sentena judiciria. Todavia, o STJ, atravs da Smula 279, encampou a doutrina e a jurisprudncia majoritria, concluindo que cabvel a execuo por ttulo extrajudicial contra a Fazenda Pblica. Quanto ao procedimento, como se trata de um processo de execuo autnomo, inicia-se atravs de petio inicial, a qual deve observar todos os requisitos tpicos de uma inicial de execuo. A Fazenda Pblica citada para embargar a execuo no prazo de 30 dias. No ser citada para pagar, sob pena de penhora, porque, em princpio, no poderia haver pagamento voluntrio em razo das regras de direito financeiro. Da mesma forma, no h que se falar em penhora de bens pblicos, j que eles so inalienveis e o objetivo da penhora justamente viabilizar a alienao do bem para a satisfao do credor.
Embora o art. 730 na redao original estabelecesse prazo de 10 dias para embargos, a Medida Provisria 2.180/01 acrescentando o art. 1 - B Lei n 9.494/97, alterou esse prazo para 30 dias. Superados os embargos, quer porque no foram opostos, quer porque no foram acolhidos, a execuo prosseguir. O juiz, por intermdio do presidente do Tribunal, requisitar o pagamento, o qual ser feito pelo sistema de precatrios. Os precatrios so regulados basicamente pelo art. 100 da Constituio Federal, o qual deve ser interpretado em consonncia com os artigos 78, 86 e 87 do ato das disposies constitucionais transitrias. Os precatrios devero ser pagos segundo a ordem de apresentao. Os precatrios apresentados at o dia 1 de julho sero includos no oramento do ano seguinte. Aps essa data, s sero includos no oramento do exerccio seguinte quele. De acordo com o art. 100 da Constituio Federal, h duas filas de precatrio, uma relativa aos dbitos de natureza alimentar (1-A) e outra dos dbitos de outra natureza. Portanto, deve-se observar a ordem cronolgica dos precatrios na respectiva fila. O pagamento dos crditos feito por meio de depsito junto ao Tribunal, cabendo ao presidente da Corte a expedio dos mandados de levantamento dos valores depositados. De acordo com o art. 731 do CPC, se algum credor for preterido no seu direito de preferncia, decorrente da ordem cronolgica dos precatrios, poder requerer o seqestro da quantia necessria para satisfazer o dbito. Tal requerimento, deve ser feito ao presidente do Tribunal, o qual, aps ouvir o chefe do Ministrio Pblico, poder determinar a apreenso do valor necessrio e a entrega ao credor preterido para a satisfao do dbito. Para a maioria da doutrina, apesar do dispositivo falar em seqestro, a rigor seria uma espcie de arresto. H divergncia sobre quem deve suportar tal medida. Arakn de Assis, Ovdio Baptista e Leonardo Greco entendem que a apreenso deve recair sobre o patrimnio da Fazenda Pblica, enquanto a maioria da doutrina, inclusive Barbosa Moreira, Humberto Theodoro, Vicente Greco e Amaral Santos, sustenta que deve recair sobre o patrimnio do credor que recebeu antes da hora. B) Execuo de Alimentos O CPC nos arts. 732 a 735 trata de maneira diferenciada da execuo de alimentos, em razo da natureza da obrigao. Para tanto, prev trs procedimentos distintos no mesmo Captulo, estabelecendo no Livro I uma quarta forma de execuo, de modo que dispe o credor de alimentos de quatro formas para execut-lo:1) como dvida de valor, aplicando-se as regras da execuo por quantia certa, como determina o art
732; 2) com o uso da priso civil como medida coercitiva, nos termos do art. 733; 3) atravs do desconto em folha, quando o devedor for empregado, servidor pblico ou pensionista, conforme prev o art. 734; 4) exigindo-se a constituio de um capital para garantir o pagamento de penso mensal, quando se tratar de alimentos decorrentes de ato ilcito, como dispe o art. 475-Q. De acordo com a doutrina majoritria, a execuo de alimentos, para observar os procedimentos especficos aqui tratados, tem que se basear em ttulo judicial. Basta para tanto a condenao em alimentos, independentemente da sua natureza, embora Dinamarco restrinja as formas previstas nos arts. 733 e 734 aos alimentos decorrentes do direito de famlia. Quanto deciso judicial, a execuo pode fundar-se tanto em sentena quanto em decises interlocutrias, que imponha a obrigao de pagar alimentos provisrios ou provisionais. De qualquer forma, como bem sintetiza Dinamarco, a execuo de penses alimentcias especial em razo da competncia concorrente reconhecida pela jurisprudncia. No comando contido na intimao feita com a citao, que em princpio ser o de pagamento ou justificativa; nos modos de expropriao, que incluem o desconto em folha de pagamento; a admissibilidade da priso civil do executado e a ausncia de eficcia suspensiva dos embargos ou da impugnao. Como j dito, a maioria da doutrina sustenta que por se tratar de execuo especial, no se aplica execuo de alimentos as regras relativas ao cumprimento da sentena. Em sentido contrrio, h o entendimento de Alexandre Cmara. Todavia, antes de generalizar, necessrio fazer uma distino. 1) Procedimento do artigo 732: De fato, quando os alimentos forem executados com fundamento no art. 732, como dvida de valor, quer por opo do credor, quer porque os alimentos no podem ser considerados atuais nos termos da Smula 309 do STJ, a execuo, a rigor, ser execuo por quantia certa. Nesse caso, de rigor a aplicao do procedimento previsto para o cumprimento da sentena, com o que estar-se- viabilizando uma tutela jurisdicional mais efetiva. Portanto, a execuo de alimentos, como dvida de valor, deve ser feita, quando fundada em sentena, de acordo com as regras do art. 475-J e ss. do CPC. Nesse sentido, a doutrina de Alexandre Cmara e a posio de Srgio Shimura. O nico detalhe quanto a esta execuo est no pargrafo nico do art. 732, segundo o qual, quando a penhora recair em dinheiro o oferecimento de embargos no obsta a que o exeqente levante
mensalmente a importncia da prestao. Tal regra perfeitamente aplicvel ao cumprimento da sentena, pois o meio de defesa, ao invs dos embargos, ser a impugnao, a qual em princpio no tem efeito suspensivo e, mesmo quando este for deferido, em razo da atualidade e da prpria funo dos alimentos que se executa, o exeqente poder levantar mensalmente a importncia correspondente ao valor da penso sempre que a penhora recair sobre dinheiro. Isso porque a regra se refere aos embargos que tinham efeito suspensivo automtico decorrente da lei, de modo que nada impede a sua aplicao mesmo quando a impugnao tiver efeito suspensivo, alis, a restrio do efeito suspensivo a nica especialidade desse procedimento. Alm do valor relativo penso vincenda, s ser autorizado o levantamento do valor restante pelo exeqente se preenchidas as condies exigidas para a execuo provisria ou, no caso de cumprimento de deciso definitiva, mesmo concedido efeito suspensivo impugnao, poder o credor praticar atos de expropriao prestando cauo idnea. Para a corrente que sustenta a no aplicao das regras do cumprimento execuo de alimentos fundada no art. 732, esta ser autnoma, dependendo de petio inicial e citao do executado, o qual poder se valer dos embargos da execuo para se defender. Para quem, como ns, entende que se aplica as regras do cumprimento de sentena, sempre que possvel a execuo ser feita no prprio processo onde proferida a deciso e, excepcionalmente, atravs de processo autnomo, com a necessidade de citao do executado. Em ambas as hipteses, a defesa do executado ser exercida por meio de impugnao. Resta lembrar que o procedimento do art. 732 obrigatrio quando os alimentos no guardam a atualidade exigida pela Smula 309 (que s admite execuo sob pena de priso das trs ltimas prestaes vencidas antes do ajuizamento da execuo) e no for possvel a execuo por desconto em folha. No mais, ser opcional. 2) Procedimento do artigo 733: Quando o credor de alimentos se utilizar do procedimento previsto no art. 733, que prev a priso civil como meio de presso psicolgica e por isso um procedimento especfico, a execuo ser sempre autnoma. Apresentada a petio inicial, o juiz determinar a citao do devedor para no prazo de trs dias, pagar, comprovar que pagou ou justificar a impossibilidade de pagar, sob pena de priso civil. Nessa modalidade de execuo de alimentos, no h embargos, mas apenas a justificativa, pela qual poder o devedor provar que pagou ou justificar porque no realizou o pagamento. Se no houver o pagamento, e eventual justificativa no for acolhida, o juiz poder decretar a priso civil do executado. Para a maioria da
doutrina, a decretao da priso civil pressupe requerimento do exeqente, embora Barbosa Moreira e Alexandre Cmara admitem-na de ofcio. De acordo com a doutrina majoritria, e entendimento sumulado do STJ, porque a priso civil a medida coercitiva mais severa existente, s se admite a execuo de alimentos com base nesse procedimento para a cobrana de alimentos recentes, ou seja, relativos at trs meses anteriores ao ajuizamento da execuo (Smula 309). H divergncia acerca do prazo mximo da priso civil nessa hiptese, pois o CPC prev que tal prazo ser de 1 a 3 meses enquanto que a lei de alimentos que prev o procedimento especial para as aes de alimentos, estabelece que a priso ser de at 60 dias. O detalhe que o art. 733 do CPC fala em execuo de alimentos provisionais, enquanto que a lei de alimentos s trata de alimentos provisrios e definitivos. Diante disto, existem trs correntes para o tema: para a primeira corrente, aplica-se o prazo mximo de 60 dias para a priso civil, baseando-se no princpio da especialidade; para a segunda corrente o CPC revogou a lei de alimentos nesse ponto e o prazo passou a ser de 3 meses; para a terceira corrente o prazo depende da natureza dos alimentos que esto sendo cobrados. Como a priso apenas uma medida coercitiva e no tem natureza satisfativa, o cumprimento da priso no exime o executado do pagamento das prestaes executadas, nem mesmo as vincendas (art. 733, 2). No possvel decretar a priso mais de uma vez com base na mesma penso, mas nada impede prises sucessivas no mesmo processo, desde que fundada em prestaes alimentcias distintas. Assim, se o executado no pagou dois meses de penso e teve a priso civil decretada por 60 dias, ao ser solto, seno pagar as penses relativas aos dois meses em que esteve preso, nova priso poder ser decretada. Quanto s primeiras duas penses que deram ensejo ao primeiro perodo de priso, restar ao exeqente execut-las de outra forma, ou seja, pelo procedimento do art. 734 ou pelo procedimento do art. 732. Decretada a priso civil, o pagamento da penso far com que o juiz determine a soltura do executado e caso o mandado de priso ainda no tenha sido cumprido, ele suspender a ordem de priso expedindo contramandado. 3) Procedimento do artigo 734: Quando o executado for funcionrio pblico, militar ou empregado, bem como aposentado ou pensionista, e qualquer executado que tenha prestaes mensais a receber, a execuo poder ser feita atravs do desconto em folha de pagamento ou a ser feito diretamente pelo terceiro devedor da prestao mensal. Nessa hiptese, ajuizada uma execuo atravs de uma inicial ou requerido o cumprimento da sentena, para quem admite tal procedimento nessa
hiptese, o juiz determinar a expedio de ofcio ao rgo empregador ou ao terceiro que realize pagamentos mensais ao executado (exemplo: o inquilino de um imvel locado), indicando o nome do credor, do devedor e a importncia da prestao a ser descontada e o tempo de durao do desconto. A comunicao feita ao empregador ou agente pagador corresponde a penhora, permitindo ao devedor a oposio de embargos do executado e sujeitando o destinatrio da comunicao ao crime de desobedincia, caso no cumpra a requisio judicial. Nesse caso no h que se falar em avaliao e o prprio desconto em folha servir como forma de expropriao e pagamento do exeqente. O desconto em folha, por vezes, utilizado antes mesmo do inadimplemento por parte do devedor de alimentos. Na prpria ao em que se decide os alimentos, as partes convencionam ou o juiz decide que os alimentos sero pagos atravs de desconto em folha. Trata-se de mecanismo eficiente, sobretudo para a preveno de litgios. Desse modo, nada impede, respeitados os limites que decorrem da preservao do valor mnimo do salrio recebido pelo devedor para a satisfao de suas necessidades que, alm do desconto mensal da penso atualmente devida, se efetue outro desconto, tambm em folha, em razo da execuo de alimentos pretritos. 4) Cumprimento de sentena previsto no art. 475-Q: Existe uma quarta forma para a execuo de alimentos prevista no art. 475-Q, que s se aplica aos alimentos decorrentes de ato ilcito. De acordo com Alexandre Cmara e Teor Albino Zavaski, as regras trazidas pelo dispositivo em questo so aplicadas a todos os casos de obrigao alimentar decorrente de responsabilidade civil, de modo que a expresso ato ilcito deve receber interpretao extensiva, incluindo a responsabilidade decorrente de ato ilcito e tambm de ato lcito, como ocorre nos casos de responsabilidade civil objetiva. Nesse caso, haver cumprimento de sentena e o juiz poder ordenar ao devedor a constituio de um capital, cuja renda assegure o pagamento da penso mensal. Como a constituio do capital uma obrigao de fazer, o juiz pode se valer das medidas de apoio previstas no art. 461, 4 5. De acordo com o 1, o capital poder ser composto por imveis, ttulos da dvida pblica ou aplicaes financeiras em banco oficial e ser inalienvel e impenhorvel enquanto durar a obrigao do devedor. Tal impenhorabilidade s alcana as dvidas posteriores prtica do ato gerador da responsabilidade civil (Ernane Fidelis e Alexandre Cmara).
Em princpio, a constituio do capital obrigatria, podendo ser substituda por cauo fidejussria, como prev a Smula 313 do STJ. Todavia, o 2 do art. 475-Q, permite ao juiz substituir a constituio do capital pela incluso do credor em folha de pagamento de entidade de direito pblico ou empresa privada de notria capacidade econmica ou, ainda, e a requerimento do devedor, por fiana bancria ou garantia real em valor a ser imediatamente fixado pelo juiz. Percebe-se, pois que o rigor da smula foi abrandado, prevendo a lei alternativas constituio do capital sem que a garantia do credor fique diminuda. No 3, estabelece a lei a possibilidade de a parte requerer a reviso da prestao quando sobrevier modificao nas condies econmicas dos envolvidos. Para Alexandre Cmara e Cssio Scarpinella, trata-se de autorizao para que a parte requeira a reviso ou exonerao dos alimentos, atravs de um mero incidente, sem a necessidade da instaurao de novo processo. Arakn de Assis e Ernane Fidlis entendem necessrio o ajuizamento de ao autnoma de reviso. Por fim, os 4 e 5 trazem a permisso de fixao dos alimentos em salrio mnimo e a previso de que extinta a obrigao, o capital ser liberado, as garantias canceladas e o desconto em folha cessado. Embora Alexandre Cmara sustente que s os alimentos decorrentes de ilcito possam ser fixados em salrio mnimo, a maioria da doutrina entende que a regra pode ser estendida a todas as espcies de alimentos, alis, como j ocorre na prtica. C) Execuo no JEC Lei 9.099/95 Embora tratada no artigo 52 a 53 da Lei 9.099/95, ser aqui analisada, pela grande semelhana com a sistemtica adotada pelo CPC, pois o cumprimento da sentena, que inclusive aplicada subsidiariamente. As sentenas so, obrigatoriamente, lquidas e os clculos devem ser feitos pelo servidor, mas nada impede que a parte o faa. A intimao da sentena para cumprimento se d na prpria audincia em que a sentena for proferida, para que o devedor a cumpra to logo ocorra o trnsito em julgado. Conclui-se, pois, que em 1995 j existia o cumprimento de sentena, inclusive nas obrigaes de pagar quantia certa. No se admite, porm a execuo provisria. Se aps o trnsito em julgado a deciso no for cumprida, a requerimento do interessado (a execuo no de ofcio), que pode ser oral, inicia-se a execuo, sem a necessidade de nova citao. Quando se trata de obrigao de fazer, no fazer e entrega de coisa, o procedimento idntico ao do CPC. Se for obrigao de pagar
quantia certa a lei prev a alienao por iniciativa particular pelo credor, pelo devedor, (no previsto no CPC) e por terceiro (o corretor da reforma do CPC). Essa alienao particular pode ser concluda em juzo at a data designada para a hasta pblica. Se o preo for inferior ao de avaliao, as partes sero ouvidas e o juiz decidir, no h a necessidade de editais para adeso de bens de pequeno valor. As matrias que podem ser alegadas nos embargos so apenas as do inciso IX do artigo 52 da Lei 9.099/95 (nulidade de citao, excesso de execuo, erro de clculo e causa impeditiva ou modificativa de obrigao superveniente sentena). O artigo 53 trata da execuo de ttulo extrajudicial que segue o previsto no CPC, com as seguintes modificaes; Aps a penhora designa-se audincia de conciliao, na qual se no houver acordo, o devedor poder oferecer embargos orais ou escritos. O juiz pode utilizar qualquer meio rpido para a soluo do litgio na audincia, j que ela de conciliao, tal como dao em pagamento, o pagamento em prestaes e a adjudicao. Superados os embargos, que em princpio tambm no tero efeito suspensivo j que se aplicam as regras do CPC, passa-se expropriao dos bens. Se o devedor no for localizado para ser citado ou se no forem encontrados bens para serem penhorados, a execuo ser extinta, devolvendo-se os documentos ao credor, no h citao por edital no JEC. O credor, se quiser, poder ajuizar nova ao perante o juzo comum. D) Execuo por quantia certa contra devedor insolvente Essa forma de execuo, prevista nos arts. 748 a 786-A, ocorrer quando o devedor for insolvente, isto , quando o patrimnio do devedor civil no for suficiente para arcar com suas dvidas. De acordo com o art. 750, presume-se a insolvncia quando o devedor no possuir outros bens livres e desembaraados para efetuar a penhora ou quando forem arrestados bens do devedor com fundamento no art. 713 do CPC. O processo de execuo contra devedor insolvente um processo autnomo que se divide em duas fases. Na primeira fase verifica-se o real estado patrimonial do devedor, declarando-se a sua insolvncia se for o caso. Na segunda fase, apura-se os bens e os dbitos do devedor e procedese a liquidao e o pagamento dos credores, nomeando-se administrador para tanto. A declarao de insolvncia do devedor, dentre outros produz os seguintes efeitos: I-vencimento antecipado de suas dvidas; IIarrecadao de todos os seus bens suscetveis de penhora, tanto os atuais como os adquiridos no curso do processo; III- a execuo por concurso universal de credores.
A declarao de insolvncia pode ser requerida pelo credor, pelo devedor ou seu esplio. O Ministrio Pblico intervir como fiscal da lei. Quando requerida pelo credor, o pedido dever vir instrudo com titulo executivo, o devedor ser citado para opor embargos em 10 dias e se no o fizer o juiz decidir em igual prazo. Nos embargos, o devedor alm das matrias tpicas dos embargos execuo, pode alegar que seu ativo superior ao passivo. O juiz decidir de plano ou determinar a produo de prova decidindo em 10 dias. No prazo para embargos pode o devedor ilidir o pedido de insolvncia, depositando a importncia do crdito para depois discuti-lo. Quando o pedido for feito pelo prprio devedor ou seu esplio, ser competente o juzo do domiclio do devedor e a petio deve trazer a relao nominal de todos os credores, com a indicao do domiclio de cada um, bem como o valor e a natureza dos crditos. Tambm a relao dos bens com a estimativa do valor de cada um deles, alm do relatrio do estado patrimonial indicando as causas de insolvncia. De qualquer forma, declarada a insolvncia por sentena, o juiz nomear dentre os maiores credores um administrador da massa e mandar expedir edital, convocando os credores para que apresente, no prazo de 20 dias, a declarao do crdito, acompanhada do respectivo ttulo. O administrador passa a ser responsvel pela massa dos bens do insolvente, ficando com a custdia e responsabilidade dos mesmos, sob a direo e superintendncia do juiz, procedendo conforme indica o art. 765 a 767 do CPC. Feita a verificao dos crditos e decididas eventuais impugnaes, os crditos sero classificados no quadro geral de credores segundo a ordem de preferncia (art. 768/773). Em seguida, a massa patrimonial do devedor ser liquidada e os credores sero pagos de acordo com a ordem de preferncia e na mesma proporo aos que estiverem na mesma classe, extinguindo-se o processo por sentena. Fica o devedor insolvente obrigado, caso no seja possvel o pagamento integral, respondendo por tais dbitos com os bens que forem adquiridos antes de estarem extintas as obrigaes. As obrigaes sero extintas em razo do pagamento ou da prescrio, que recomea a correr no dia em que transitar em julgado a sentena que encerrar o processo de insolvncia. Depois de aprovado o quadro de credores, antes da liquidao da massa, o devedor poder propor uma forma de pagamento aos credores a qual se no tiver oposio ser submetida a aprovao do juiz. Tambm, insere-se nas execues por quantia certa especiais a execuo fiscal, que ser analisada em outra oportunidade, vez que regulada em lei especial (Lei n 6.830/80), prestes a ser alterada.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Como se executa os alimentos decorrentes de ato ilcito? Quais so as formas para a execuo de alimentos? Explique-as No juizado especial cvel, como se d a execuo de sentena? Por que o CPC prev um procedimento especial para execuo contra a Fazenda Pblica? Quais as diferenas desse procedimento especfico? Existem limitaes execuo de alimentos com base na priso civil? Qual a natureza do desconto da penso em folha de pagamento? Em que hipteses cabem embargos na execuo de alimentos?
LEGISLAO PENAL
CURSO A DISTNCIA MDULO X LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF ADRIANO RICARDO CLARO
Lei n. 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro (continuao). Art. 293. A penalidade de suspenso ou de proibio de se obter a permisso ou a habilitao, para dirigir veculo automotor, tem a durao de dois meses a cinco anos. 1 Transitada em julgado a sentena condenatria, o ru ser intimado a entregar autoridade judiciria, em quarenta e oito horas, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao. 2 A penalidade de suspenso ou de proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor no se inicia enquanto o sentenciado, por efeito de condenao penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional. A durao da pena analisada no artigo anterior de dois meses a cinco anos e apenas ter incio aps a libertao do sentenciado, caso esteja preso, em qualquer condio que o permita - fisicamente dirigir (regime aberto, livramento condicional, etc.). A forma de aplicao da pena segue a mesma regra trifsica do artigo 68, do Cdigo Penal, uma vez que no comporta mais o carter da substitutividade. Ademais, a denncia acusatria no precisa fazer meno da aplicao da pena hbrida, do artigo 292, porque trata-se de regra de aplicao genrica ao crimes de trnsito. Importante registrar que, aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, o prazo para a entrega da Permisso para Dirigir ou da Carteira de Habilitao, de quarenta e oito horas, aps a intimao pessoal do ru. No caso de desobedincia ao prazo, resta configurado o crime previsto no pargrafo nico, do artigo 307, desta lei sob comento - tipo especfico prprio - e no o crime de desobedincia, previsto no artigo 330, do Cdigo Penal, face ao princpio da especialidade. Art. 294. Em qualquer fase da investigao ou da ao penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pblica, poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico ou ainda mediante representao da autoridade policial, decretar, em deciso motivada, a suspenso da permisso ou da habilitao para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno. Pargrafo nico. Da deciso que decretar a suspenso ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministrio Pblico, caber recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo. O artigo traz inovao prevendo incidente cautelar aonde a suspenso da permisso; suspenso da habilitao; proibio da obteno de
permisso; proibio da obteno de habilitao podem ser decretadas para garantia da ordem pblica durante a instruo criminal, seja na fase investigatria, seja na fase judicial para a apurao de algum crime cometido na direo de veculo, seja doloso, seja culposo. Como o artigo no fez distino a quais crimes se aplicava a medida, temos que, por se tratar de disposio geral, cabvel a medida cautelar a todos os crimes que envolvam a direo de veculos, desde que fundamentada a deciso. Distino que se faz entre a medida cautelar prevista neste dispositivo e a priso preventiva do Cdigo de Processo Penal: 1. medida cautelar da suspenso da permisso ou da habilitao para dirigir veculo automotor: a) motivada apenas para a garantia da ordem pblica; b) cabvel em crimes culposos (alm dos dolosos) e apenados com deteno (incondicionalmente); c) da deciso que a decreta ou que a indefere caber recurso em sentido estrito; 2. priso preventiva: a) motivada no s pela garantia da ordem pblica, como tambm para a garantia da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal; b) cabvel em crimes dolosos apenados com recluso ou deteno (condicionalmente); c) da deciso que decreta a priso preventiva no cabe recurso em sentido estrito. Art. 295. A suspenso para dirigir veculo automotor ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao ser sempre comunicada pela autoridade judiciria ao Conselho Nacional de Trnsito - CONTRAN, e ao rgo de trnsito do Estado em que o indiciado ou ru for domiciliado ou residente. Trata-se de comunicao de praxe que o juiz dever atender, de carter administrativo. Art. 296. Se o ru for reincidente na prtica de crime previsto neste Cdigo, o juiz poder aplicar a penalidade de suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor, sem prejuzo das demais sanes penais cabveis. Assim como na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) e na Lei das Penas Alternativas (Lei 9.714/98), o legislador ressuscita, mais uma vez, o conceito de reincidncia especfica e de forma expressa define que a reincidncia especfica aqui aplica-se para a prtica de qualquer crime de trnsito e no do mesmo tipo penal. A necessidade de reincidncia especfica s para os crimes cujo preceito secundrio no prev expressamente essa penalidade de suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor (artigos 304, 305, 309, 310, 311 e 312). Para os demais, o preceito secundrio j contm tal pena.
Frise-se, ademais, que o artigo fala em suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor to-somente e no proibio de se obter a permisso ou a habilitao. H uma corrente que entende que o artigo encampa a proibio e outra que entende que no, pois viola o princpio da reserva legal. O primeiro posicionamento no parece melhor,haja vista que este artigo deve ser interpretado juntamente com o artigo 292, englobando suspenso e proibio, fosse o ru primrio, fosse reincidente; fosse reincidente simples, fosse reincidente especfico. So efeitos da reincidncia, alm da vedao do recurso em liberdade: 1. Nos crimes que o CTB j prev a pena de suspenso e proibio no preceito secundrio (artigos 302, 303, 306, 307 caput e pargrafo nico e 308), a reincidncia (especfica ou no) atua como circunstncia agravante preponderante (artigo 61, I, do Cdigo Penal); 2. Nos crimes em que o CTB no comina abstratamente a pena de suspenso ou proibio (artigos 304, 305, 309, 310, 311 e 312), o juiz poder aplic-la, sem prejuzo das demais penas previstas (cumulativamente), desde que seja a reincidncia especfica. Neste caso, a reincidncia no ser aplicada como agravante, evitando a dupla punio (ne bis in idem). Art. 297. A penalidade de multa reparatria consiste no pagamento, mediante depsito judicial em favor da vtima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no 1 do art. 49 do Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo material resultante do crime. 1 A multa reparatria no poder ser superior ao valor do prejuzo demonstrado no processo. 2 Aplica-se multa reparatria o disposto nos arts. 50 a 52 do Cdigo Penal. 3 Na indenizao civil do dano, o valor da multa reparatria ser descontado. Esta pena de multa reparatria pena acessria infeliz. Fora expurgada na Reforma da Parte Geral em 1984 e alvo de crticas porque tem carter civil e no penal, envolvendo, tambm, a inrcia do juiz, que se torna indivduo da prpria causa, ao fixar uma multa reparatria em crime que sequer contm esta previso em seu preceito secundrio, o que viola o princpio da reserva legal. Apesar de aparentemente fulminada de inconstitucionalidade, a multa reparatria prestigiada , p. ex., no Ministrio Pblico do Estado de So Paulo (Aviso n. 127/98 PGJ, de 7.4.1998) e assemelha-se pena de prestao pecuniria prevista no artigo 43, I, c.c. artigo 45, 1, ambos do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei 9.714/98 (Lei das Penas Alternativas). A diferena est na forma de clculo do valor, que dever ser conforme o 1, do artigo 49, do Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo material. Ento:
1. prestao pecuniria valor de 1 (um) a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos, podendo constituir em prestao de outra natureza, caso aceita pelo beneficirio (artigo 45, 10 e 20, do CP). 2. multa reparatria calculada em dias-multa, entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, com valor de cada dia-multa de 1/30 (um trigsimo) at 5 (cinco) salrios mnimos. Limite legal: o valor do prejuzo demonstrado no processo (artigo 297, 1, do CTB). Assim, vedado o enriquecimento sem causa, a multa reparatria exclui os danos morais e paga vtima e sucessores, devendo o valor ser descontado em eventual e futura condenao em ao reparatria de dano. CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES Art. 298. So circunstncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trnsito ter o condutor do veculo cometido a infrao: I. II. III. IV. V. VI. com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros; utilizando o veculo sem placas, com placas falsas ou adulteradas; sem possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao; com Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao de categoria diferente da do veculo; quando a sua profisso ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga; utilizando veculo em que tenham sido adulterados equipamentos ou caractersticas que afetem a sua segurana ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificaes do fabricante; sobre faixa de trnsito temporria ou permanentemente destinada a pedestres.
VII.
Circunstncias agravantes so aspectos que esto em torno do tipo incriminador, sem alterar a sua essncia e que influenciam na quantidade da pena, aumentando-a e no tm o quantum da majorao indicado em lei, cabendo ao juiz o aumento discricionrio, na segunda fase do sistema trifsico de aplicao da pena (artigo 68, do Cdigo Penal). Esta majorao da pena ocorre em decorrncia da maior reprovabilidade da conduta do agente em face ao bem juridicamente tutelado. Portanto, o agente deve ter o conhecimento da circunstncia, somado vontade de trangredi-la (dolo abrangente). As circunstncias agravantes podem ser genricas ou especficas. No primeiro caso, so aplicveis a todas as infraes penais e
esto descritas no artigo 61 e ss., do Cdigo Penal; no segundo caso, so aplicveis to-somente a algumas infraes previstas em algum determinado tipo penal ou lei especial, como ocorre no presente artigo. Assim, aos denominados crimes de trnsito aplicam-se, alm das circunstncias agravantes genricas do Cdigo Penal, as especficas, do artigo 298, do CTB. As agravantes genricas do Cdigo Penal, exceo da reincidncia, somente incidem nos crimes dolosos. O mesmo no ocorre com as sete circunstncias agravantes especficas do CTB que se aplicam aos crimes dolosos e culposos. No incidir agravante especfica do CTB ou genrica do Cdigo Penal quando a circunstncia j figurar como elementar, qualificadora ou causa de aumento de pena do tipo penal incriminador, sob pena de violao do princpio non bis in idem. ANLISE DE CADA UMA DAS CIRCUNSTNCIAS APLICVEIS AOS CRIMES DE TRNSITO AGRAVANTES
COM DANO POTENCIAL PARA DUAS OU MAIS PESSOAS OU COM GRANDE RISCO DE GRAVE DANO PATRIMONIAL A TERCEIROS Dano potencial significa perigo concreto, ou seja, aquele que precisa ser aferido e comprovado. Assim, por exemplo, se a conduta do agente expuser a perigo concreto duas ou mais pessoas que acompanhavam a vtima machucada (dano efetivo), incide a agravante. O grande risco de grave dano patrimonial a terceiros deve ser entendido como situao de perigo concreto gravssimo em o patrimnio de terceiro quase sofre um prejuzo enorme. Exemplo: perigo de destruio de uma loja por um caminho desgovernado por falta de freios. UTILIZANDO O VECULO SEM PLACAS, COM PLACAS FALSAS OU ADULTERADAS A conduta considerada mais grave em decorrncia da conduta do agente que busca obstar a sua identificao, impedindo ou dificultando a sua responsabilizao pelo crime praticado. O artigo 115, caput, do CTB determina que os veculos sejam identificados com duas placas, dianteira e traseira e esta seja lacrada em sua estrutura. J as placas falsas podem ser tanto na origem (falsidade material) quanto no contedo (falsidade ideolgica). Por fim, a placa adulterada aquela verdadeira e original que suportou modificao fraudulenta. Importante salientar que se houver prova de que o condutor do veculo o autor da adulterao, no haver incidncia desta agravante, mas eventualmente concurso entre o crime de trnsito e o crime descrito no artigo 311, do Cdigo Penal (redao dada pela Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996), caso a falsificao no seja grosseira.
SEM POSSUIR HABILITAO
PERMISSO
PARA
DIRIGIR
OU
CARTEIRA
DE
Aplica-se somente ao condutor no habilitado provisria ou definitivamente envolvido nos seguintes crimes de trnsito: artigos 306, 308 e 311 (crimes de perigo concreto); artigo 304 (omisso de socorro); e artigo 305 (fuga do local para evitar responsabilidade). Nestes casos ao crime incide a circunstncia agravante em detrimento do concurso de crimes com o artigo 309, do CTB. Observaes importantes: a. No se aplica aos crimes de trnsito de homicdio e leso corporal culposos (artigos 302 e 303, do CTB), porque esta circunstncia em apreo configura causa de aumento de pena (artigo 302, pargrafo nico, inciso I, do CTB), prevalecendo, pois, esta; b. No se aplica ao crime de trnsito de direo sem habilitao (artigo 309, do CTB), pois elementar desse crime. COM PERMISSO PARA DIRIGIR OU CARTEIRA DE HABILITAO DE CATEGORIA DIFERENTE DA DO VECULO As categorias distintas de habilitao esto previstas nos artigos 143 a 146, do CTB. No mais, cabem todas as observaes feitas ao inciso anterior. QUANDO A SUA PROFISSO OU ATIVIDADE EXIGIR CUIDADOS ESPECIAIS COM O TRANSPORTE DE PASSAGEIROS OU DE CARGA: O maior dever de cuidado e ateno de motorista profissional o fundamento desta circunstncia, face maior responsabilidade que lhe atribuda (motoristas de nibus lotaes, escolares, transporte de bias-frias, taxistas, caminhoneiros,.etc.). Todavia a incidncia da agravante no objetiva. preciso avaliar a ocorrncia da desobedincia a algum cuidado especial exigvel daquele profissional no caso concreto. UTILIZANDO VECULO EM QUE TENHAM SIDO ADULTERADOS EQUIPAMENTOS OU CARACTERSTICAS QUE AFETEM A SUA SEGURANA OU O SEU FUNCIONAMENTO DE ACORDO COM OS LIMITES DE VELOCIDADE PRESCRITOS NAS ESPECIFICAES DO FABRICANTE As modificaes das caractersticas de fbrica no veculo no podem ser feitas sem autorizao prvia da autoridade competente (artigo 98, do CTB).
O termo adulterados no implica, todavia, toda colocao ou insero de equipamentos, pois nem sempre o equipamento poder ser considerado adulterado. Outrossim, necessrio que o equipamento ou a caracterstica adulterados comprometam a segurana ou influenciem na velocidade do veculo. Por exemplo: motores envenenados, frentes rebaixadas, colocao de turbo-compressor, etc. SOBRE FAIXA DE TRNSITO TEMPORRIA OU PERMANENTEMENTE DESTINADA A PEDESTRES A agravante busca a proteo maior do pedestre. A incidncia desta agravante depende, todavia, das boas condies da sinalizao (artigo 85, do CTB), que tornem exigveis do condutor maior cuidado e ateno. Observao importante: No tem aplicao esta agravante aos crimes de trnsito de homicdio e leso corporal culposos (artigos 302 e 303, do CTB), porque esta circunstncia em apreo configura causa de aumento de pena (artigo 302, pargrafo nico, inciso II, do CTB), prevalecendo, pois, esta. Art. 299. (VETADO) Art. 300. (VETADO) PERDO JUDICIAL O artigo 300, do CTB foi vetado pelo Presidente e dispunha sobre o perdo judicial da seguinte maneira: Nas hipteses de homicdio culposo ou leso corporal o juiz poder deixar de aplicar a pena se as conseqncias da infrao atingirem, exclusivamente, o cnjuge ou companheiro, ascendente, descendente, irmo ou afim em linha reta, do condutor do veculo. Desta maneira, nasceu a divergncia a respeito do cabimento ou no do perdo judicial previsto no artigo 121, pargrafo 5, do Cdigo Penal, subsidiariamente, em relao aos crimes de leso corporal e homicdio culposos praticados na direo de veculo automotor, havendo dois posicionamentos: a. Luiz Regis Prado entende que o perdo judicial NO se aplica aos crimes do CTB, haja vista que o artigo 291 do CTB restringiu essa aplicao subsidiria das normas gerais do Cdigo Penal, desde que no se dispusesse em contrrio, alm do que no possvel a aplicao analgica em se tratando de normas penais no incriminadoras excepcionais; No mesmo sentido, salienta esta incongruncia Rui Stoco (Cdigo de Trnsito Brasileiro: disposies penais e suas incongruncias. Boletim do IBCCrim, 1997, n. 61, p. 9).
b. Jos Marcos Marrone, Ruy Carlos de Barros Monteiro, Damsio E. de Jesus, Luiz Flvio Gomes, Fernando Capez, Jos Carlos Gobbis Pagliuca, entre outros, entendem que plenamente cabvel o perdo judicial, haja vista que o veto presidencial foi motivado. No mesmo sentido, Flvio Augusto Monteiro de Barros com fundamento na aplicao da regra contida no artigo 12, do Cdigo Penal. Esta a posio que predomina. Art. 301. Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela. O presente dispositivo prestigia o socorro da vtima, pois a postura do condutor do veculo pode ser fundamental para amenizar leses mais graves e at episdios letais. O socorro deve ser pronto e integral, sendo prescindvel que a vtima sobreviva. Vale dizer: lei importa a iniciativa do agente e no o xito da atitude de socorro. A fiana dispensada naqueles casos em que o autor foi preso em flagrante (por equvoco ou porque no se sabia que o autor havia prestado pronto e integral socorro) e postula a sua liberdade provisria. A aplicao deste dispositivo restrita aos crimes elencados no CTB que resulte vtima. A outros crimes dolosos alheios aos CTB poderse- aplicar o artigo 69, pargrafo nico da Lei 9.099/95, no que couber.
QUESTES 1. Qual o prazo para a entrega da Permisso para dirigir ou da CNH aps a intimao pessoal do ru da sentena penal condenatria com trnsito em julgado? E se esse prazo no foi cumprido, que crime pratica o infrator? Em que hipteses poder o juiz decretar a suspenso da Permisso ou da CNH ou a proibio de sua obteno? A que tipo de crimes se aplica esse dispositivo? Qual a distino entre essa medida e a priso preventiva? Qual a natureza da comunicao de que trata o art. 295 do CTB? Quais os efeitos da reincidncia prevista no art. 296 do CTB? Qual a natureza da multa reparatria prevista no art. 297 do CTB? Qual a diferena entre essa multa e a prestao pecuniria do art. 43, I c/c art. 45, 1 do CP? Por que as circunstncias agravantes do art. 298 do CTB so chamadas de especficas? O que se entende por dano potencial ( inciso I do art. 298 do CTB)? Se na hiptese do inciso II desse mesmo artigo, for o condutor do veculo que tiver adulterado as placas que crime pratica o agente? A agravante do inciso III desse artigo aplica-se a todos os crimes previstos no CTB? Por qu? Qual o fundamento para a agravante do inciso V desse artigo? Tem carter objetivo ou subjetivo? Qual o requisito para que a adulterao prevista no inciso VI tenha incidncia como agravante? A incidncia da agravante do inciso VII aplica-se ao homicdio de trnsito? Por qu? Aplica-se o perdo judicial ao homicdio culposo e leso corporal culposa de trnsito? Justifique sua resposta. Quais os requisitos para a no priso em flagrante do agente nos acidentes de trnsito de que resulte vtima? Exige-se xito no socorro prestado? Como se resolve a questo da fiana nesses casos?
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO PENAL GERAL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DA RELAO DE CAUSALIDADE INTRODUO No direito penal, o problema da causalidade no se estende a todos os delitos, porquanto o nexo causal s funciona como elemento do fato tpico em relao aos crimes materiais consumados. Esses delitos, na sua forma tentada, revestem-se de tipicidade sem o nexo causal, pois o autor responde, por exemplo, pelo crime de homicdio tentado quando o resultado morte no sobrevm por circunstncias alheias sua vontade. E mesmo nos delitos materiais consumados, o assunto perde o interesse nos denominados crimes de forma vinculada, em que a conduta vem cunhada de forma especfica dentro do tipo penal. Em tais crimes, esclarece Frederico Marques, causa do evento a ao ou omisso que se enquadre no verbo da descrio tpica. Se no ncleo do tipo se encontra um verbo que designe um modus faciendi todo peculiar e prprio, no se tem de investigar das causas anteriores dessa conduta especfica, a qual nenhum relevo apresenta por cair na esfera da atipicidade. Desse modo, a importncia do assunto, grosso modo, restringe-se aos delitos materiais de forma livre, incluindo-se os omissivos imprprios, que na verdade tambm ingressam na classificao dos delitos materiais. No tocante aos crimes de mera conduta e omissivos puros, os elementos do fato tpico, como vimos, so: conduta e tipicidade. Nesses delitos, o tipo penal no faz aluso a nenhum resultado naturalstico, tornando-se, por isso, no plano da tipicidade, incua qualquer indagao acerca do nexo causal, cuja relevncia se reala apenas na identificao dos partcipes. J em relao aos crimes formais, a questo da causalidade tambm no essencial identificao do fato tpico, que igualmente registra apenas dois elementos: conduta e tipicidade. Todavia, o tipo penal descreve o resultado naturalstico, no o exigindo, porm, para a consumao. Isso faz com que o nexo causal tenha pertinncia no s na identificao do partcipe, como tambm na revelao do exaurimento, consubstanciado no resultado, que, como sabido, pode influenciar a dosagem da pena-base (CP, art. 59). TEORIAS O estudo do nexo causal tem por objetivo apurar a causa do resultado naturalstico. Na maioria das vezes, porm, o evento no tem na conduta do agente a sua causa nica e exclusiva, mas sim na conjugao de mltiplos elementos, anteriores e posteriores, imiscuindo-se a conduta entre um desses elementos, surgindo, ento, a necessidade de saber quando a conduta causa do resultado.
Na busca da delimitao do conceito de causa, duas teorias ganharam destaque: a teoria da equivalncia das condies (condictio sine qua non) e a teoria da causalidade adequada. Pela teoria da equivalncia das condies ou da condictio sine qua non, considera-se causa todo fato sem o qual o resultado no teria sido produzido. Conquanto elaborada por Von Buri, no ltimo quartel do sculo passado, a teoria coincide com o conceito de causalidade desenvolvido por Stuart Mill, embora Mill no tenha sido precursor de Buri, ocorrendo, na verdade, encontro casual de idias. De acordo com a teoria da condictio sine qua non, no h distino entre causa, concausa, ocasio e condio; as expresses se equivalem, ingressando no amplo conceito de causa sempre que, suprimida mentalmente esta, o resultado no apareceria. Em 1894, o professor sueco Thyrn desenvolveu uma frmula prtica para revelar se determinado antecedente causa do resultado. Esse mtodo, que Thyrn denominou processo hipottico de eliminao, resume-se no seguinte: causa todo fato que, suprimindo mentalmente, o resultado no teria ocorrido como ocorreu ou no momento em que ocorreu. O resultado antecedido de uma srie de fatos. Dificilmente um nico fato produz o evento. Assim, de acordo com a teoria da condictio sine qua non, basta que a conduta constitua um desses antecedentes, um desses fatos, para ser considerada causa do evento. O decisivo que sem a conduta do agente o resultado no tenha ocorrido como ocorreu e no momento em que ocorreu. Por outro lado, a teoria da causalidade adequada, desenvolvida pelo fisilogo Von Kries, preconiza que causa a condio idnea a produzir o resultado, segundo a experincia comum e o julgamento normal dos homens. No , portanto, qualquer fato que recebe o nome de causa; urge que se apresente como uma ao humana idnea realizao do evento. Tal idoneidade aferida na regularidade estatstica, isto , de acordo com a relao de constncia da eficcia causal, identificvel pelo juzo do homem mdio. Essa teoria restringe a relevncia do fato como causa, s reconhecendo como causa aqueles fatos que, segundo a experincia comum, so idneos para a produo do evento. No basta, como na teoria da equivalncia, que a eliminao mental exclua a produo do resultado; mister ainda que a conduta seja, em abstrato, idnea para a produo do resultado. Assim, nem todo antecedente causa. Dessa sorte, como ensina Manuel Cavaleiro de Ferreira, alm da exigncia, que prpria da teoria da equivalncia, de que o comportamento do agente seja condio do evento, exige-se que essa condio tenha em geral, segundo o curso ordinrio das coisas, a potencialidade de provocar normalmente o evento. TEORIA ADOTADA O Cdigo Penal, no art. 13, caput, adotou a teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou da condictio sine qua non, dispondo que: ... Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
Cumpre lembrar, mais uma vez, o processo hipottico de eliminao de Thyrn, segundo o qual uma conduta faz jus ao nome de causa quando, excluda mentalmente, o resultado no se teria produzido como ocorreu ou no momento em que ocorreu. Essa teoria, conforme j salientado anteriormente, no distingue entre causa, condio e ocasio. Tudo quanto contribui para o resultado causa. Imputa-se ao agente o resultado ainda quando, para a produo deste, tenha concorrido uma concausa, isto , uma outra causa preexistente, concomitante ou superveniente. Suponha-se que o agente desligue o aparelho que mantinha vivo o doente, cuja morte era inevitvel, ou corte o ramo de rvore no qual a vtima se encontrava j prestes a cair num despenhadeiro. Nos dois casos, suprimindo in mente a conduta do agente, o resultado ainda assim teria ocorrido em momento subseqente. Todavia, o agente responde pelo evento, pois sem a sua conduta a morte da vtima no teria ocorrido no momento em que ocorreu. Dentre as objees levantadas contra a doutrina da condictio sine qua non destaca-se a do regressus ad infinitum. Os opositores sustentam que de causa em causa se remonta logicamente ao infinito, respondendo por homicdio os genitores do homicida apenas porque o geraram, ou o fabricante da arma, apenas porque a fabricou. A objeo do regressus ad infinitum, porm, no tem procedncia, pois a teoria da condictio sine qua non no se prope a resolver todos os problemas da causalidade. Trata-se de uma doutrina oriunda das cincias naturais e filosficas que o direito procurou encampar, aproveitandose das suas idias para desvendar apenas o problema da causalidade fsica (imputatio facti). A anlise do nexo causal no se esgota evidentemente na aplicao da teoria da condictio sine qua non. A complementao do juzo do nexo causal depende ainda da causalidade psquica (imputatio delicti), isto , da existncia de dolo ou culpa. Conjugando-se a causalidade fsica com a causalidade psquica completa-se o estudo do nexo causal, eliminando-se, destarte, a odiosa responsabilidade objetiva. A ausncia de dolo ou culpa exclui a conduta, que, por sua vez, inviabiliza a concretizao do nexo causal. Assim, quando dissemos que o Cdigo adotou a teoria da condictio sine qua non, referamos causalidade fsica, pois no tocante integrao total do nexo causal consagrou o nosso Cdigo uma teoria mista ou ecltica, medida que a causalidade depende ainda da existncia de dolo ou culpa. EXCEO TEORIA DA CONDICTIO SINE QUA NON No plano fsico da causalidade, o Cdigo abre uma exceo teoria da equivalncia, consagrando, no 1 do art. 13, a doutrina da causalidade adequada.
Dispe o citado 1: A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. S se justifica a exceo quanto a causa superveniente relativamente independente que por si s produziu o resultado. Desnecessria a invocao do aludido preceito legal na hiptese de causas absolutamente independentes, preexistentes, concomitantes e supervenientes. As causas absolutamente independentes so as que surgem sem ser provocadas pela conduta do agente. Podem ser: preexistentes, concomitantes e supervenientes. Nesse caso, vindo a produzir por si s o resultado, o agente no responder pelo mesmo, pois suprimindo in mente a sua conduta o evento teria ocorrido como ocorreu. O art. 13, caput, do CP resolve a questo, excluindo o nexo causal, subsistindo, porm, a responsabilidade pelos atos anteriores ao resultado. Exemplo de causa preexistente absolutamente independente da conduta do agente: A fere B com um tiro de revlver e este, ao ser levado para o pronto-socorro, falece em conseqncia do veneno que ingeriu antes de ser alvejado. Exemplo de causa concomitante absolutamente independente da conduta do agente: A fere B no mesmo momento em que este est sendo atacado por um leo faminto, que deixa na mandbula as suas vsceras, causando-lhe a morte. Exemplo de causa superveniente absolutamente independente da conduta do agente: A fere mortalmente o barqueiro B, mas este, antes que sobrevenha a morte em conseqncia do ferimento, perece afogado porque um tufo fez soobrar o barco (exemplo de Von Liszt). Nesses trs exemplos, o agente no deu causa ao resultado, pois suprimindo in mente a sua conduta a morte teria igualmente ocorrido. Exclui-se, destarte, o nexo causal, com a simples invocao da teoria da condictio sine qua non, consagrada no caput do art. 13 do CP. bvio que o agente responde pelos atos praticados antes da ocorrncia do resultado. Assim, nos exemplos, haver tentativa de homicdio se presente o animus necandi (vontade de matar) ou leso corporal, na hiptese de animus laedendi (vontade de ferir). Cumpre agora examinar as causas relativamente independentes, que tambm subdividem-se em trs: preexistentes, concomitantes e supervenientes. Exemplo de causa preexistente relativamente independente em relao conduta do agente: Tcio fere Caio (diabtico), que vem a falecer em virtude da diabete agravada pelos ferimentos. Exemplo de causa concomitante relativamente independente em relao conduta do agente: Joo fere Jos numa noite extremamente fria, vindo este a morrer por um processo de congelamento, auxiliado pela hemorragia que reduziu as possibilidades de resistncia do organismo.
No tocante a essas duas causas relativamente independentes, o agente responde pelo resultado, porquanto suprimindo in mente a sua conduta a morte no teria ocorrido como ocorreu. J em relao causa superveniente relativamente independente, devem-se distinguir duas modalidades: a. superveniente que no produziu por si s o resultado; b. superveniente que produziu por si s o resultado. Cumpre lembrar que ao lado dessas duas, como j vimos, h ainda a causa superveniente absolutamente independente da conduta do agente. Exemplo de causa superveniente relativamente independente que no produziu por si s o resultado: A fere B, que, conduzido a um hospital, vem a morrer, dias depois, em conseqncia do agravamento das leses provocadas pela impercia mdica. No caso, A responde pelo resultado, pois sem a sua conduta a morte de B no se teria verificado. No se aplica o 1 do art. 13 do CP, pois a impercia mdica no produziu por si s o resultado. Aplica-se, portanto, a teoria da condictio sine qua non. Exemplo de causa superveniente relativamente independente que produziu por si s o resultado: A fere mortalmente B, que, conduzido a um hospital, vem a morrer em conseqncia de um incndio na enfermaria em que se encontrava internado. Medite-se agora no exemplo de Hungria: Tcio fere mortalmente Mvio, mas este, recolhido a um hospital, vem a morrer pela ingesto de uma substncia txica, que, ao invs do medicamento prescrito, lhe ministra, inadvertidamente, a enfermeira. Figurese, por fim, o exemplo formulado por Anbal Bruno, em que o ferido vem a morrer, no por fora dos ferimentos, mas pelo acidente de trfego, na ambulncia que o transportava ao posto de assistncia. Nesses casos, a aplicao da teoria da condictio sine qua non levaria o agente a responder pelo resultado, pois, suprimindo in mente a sua conduta, a morte no teria ocorrido como ocorreu. Todavia, nesse ponto, o nosso Cdigo abre uma exceo teoria da equivalncia, dispondo no 1 do art. 13 que a supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado. A expresso por si s indica a autonomia da causa superveniente, que no se encontra na mesma linha de deslocamento fsico da conduta do agente. Significa que, aps o rompimento do nexo causal, a nova causa desempenha sua eficcia etiolgica, provocando o resultado por sua prpria fora, isto , incumbe-se sozinha do resultado. No se pode, porm, olvidar que se trata de uma causa relativamente independente, porquanto o seu surgimento se deve conduta do agente, que, por sua vez, s no responde pelo resultado porque o nexo causal excludo pelo 1 do art. 13 do CP.
certo, pois, que do ponto de vista naturalstico no h rompimento do nexo causal. Esse rompimento, que na verdade emana da lei, surge quando a concausa superveniente inaugura um curso causal autnomo, fora do perigo provocado pela conduta do agente. Nos exemplos ministrados acima, o agente responde apenas pelos atos anteriores ocorrncia do resultado. Ser-lhe- imputado o delito de homicdio tentado se agiu com animus necandi, e o delito de leses corporais, se atuou com animus laedendi. Por outro lado, o 1 do art. 13 do Cdigo Penal alude apenas supervenincia de causa relativamente independente. Todavia, a analogia in bonam partem permite que a norma seja estendida s concausas preexistentes ou concomitantes, relativamente independentes, que tenham produzido por si s o resultado. CAUSALIDADE DAS OMISSES O problema da causalidade na omisso tem pertinncia apenas nos crimes comissivos por omisso, porquanto nos delitos omissivos puros o tipo penal no aloja nenhum resultado naturalstico, inviabilizando-se, destarte, a anlise da questo. Nosso Cdigo, no caput do art. 13, admite expressamente como causa tanto a ao como a omisso, sem as quais o resultado no teria ocorrido. Todavia, o 2 do art. 13 fixa o carter normativo da omisso, dispondo que: A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a. tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b. de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c. com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. primeira vista, o intrprete poderia vislumbrar uma contradio entre o caput e o 2 do art. 13 do Cdigo Penal. Efetivamente, no caput do art. 13 consagra-se a teoria naturalstica ou mecanicista, inserindo a omisso como condio negativa da ocorrncia do resultado. J o 2 do art. 13 fixa as fontes da omisso relevante, traduzida na trindade representada pelo dever legal, pela posio de garante e pela situao de perigo criada pelo omitente. Na verdade, porm, o nosso Cdigo consagrou uma concepo naturalstico-normativa. O aspecto normativo da omisso uma necessidade criada pelo princpio da reserva legal. Andou muito bem o Cdigo ao elencar as fontes da omisso, pois a tipificao de um fato como criminoso depende de prvia definio legal. Desse modo, o 2 do art. 13 funciona como norma integrativa, complementando a tipicidade dos delitos de ao cometidos por omisso.
Por outro lado, ensina Paulo Jos da Costa Jnior, a omisso, sempre que subordinada existncia de uma norma que cria a obrigao jurdica de impedir, pode assumir o papel de condio ou de ocasio, no sentido naturalstico. Embora no possa a omisso ser responsabilizada pelo acontecimento de um fato, poder permitir que a causa opere, no impedindo o evento, ou at facilitando a sua verificao. De feito, se o no impedir se diversifica do causar, o no impedir significa que a causa opere, deixando-a livremente desenvolver-se, sem tentar paralis-la. A omisso, no plano fsico da causalidade, funciona como condio negativa da realizao do resultado, visto que a no-interferncia no curso causal permite que as condies presentes atuem livremente produzindo o resultado. Ensina Miguel Reale Jnior que o entendimento de que impossvel admitir-se a omisso como causa, posto que do nada nada pode provir, parece-nos no merecer acolhida, pois o impedimento assume carter causal como fenmeno de ausncia, que teria interrompido o curso causal em desenvolvimento. A adoo da teoria da condictio sine qua non possibilita a anlise da causalidade naturalstica da omisso. Para tanto, basta formular a seguinte pergunta: o resultado teria sido impedido pela ao omitida? Se a resposta for afirmativa, porque a omisso causal em relao ao evento. Alis, se para os delitos de ao, que so mais graves, incide o filtro da teoria da condictio sine qua non, seria incoerente excluir a aplicao dessa teoria nos delitos omissivos imprprios, que so menos graves. O nosso Cdigo mantm a simetria entre a causalidade por omisso e a causalidade por ao. Estabelece, no que tange causalidade material, uma base naturalstica para a omisso, sem abandonar o aspecto normativo. Cumpre ainda registrar que ilustres penalistas negam fora causal omisso, sustentando que do nada, nada surge, preconizando que o nosso Cdigo teria adotado a concepo puramente normativa.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Como se coloca o nexo de causalidade como elemento do fato tpico em relao aos crimes materiais de forma tentada? Por que se afirma que, em relao aos crimes formais, a questo da causalidade no essencial identificao do fato tpico? Quais so as teorias que ganharam destaque na busca da delimitao do conceito de causa? O que causa para a teoria da equivalncia das condies ou condictio sine qua non? O que o processo hipottico de eliminao de Thyrn? O que preconiza a teoria da causalidade adequada? Qual a teoria adotada pelo nosso Cdigo Penal? O que o regresssus ad infinitum na doutrina da condictio sine qua non? H exceo teoria da condictio sine qua non? Como interpretar o por si s do 1 do art. 13 do CP? Aplica-se o 1 do art. 13 s concausas preexistentes ou concomitantes? Por qu? Em que tipo de crimes assume importncia a causalidade na omisso? Por qu? Vislumbra-se alguma contradio entre o caput do art. 13 e seu 2? Explique? Em que casos a omisso penalmente relevante?
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO II
DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CONCURSO DE CRIMES CONCEITO D-se o concurso de crimes quando o agente, mediante uma ou vrias condutas, pratica duas ou mais infraes penais. A matria pertence teoria das penas, e no teoria do crime. Com efeito, o assunto soluciona a forma de aplicao das penas em face da multiplicidade de crimes. Distingue-se do conflito aparente de normas, que pertence teoria da tipicidade. Efetivamente, no concurso de crimes o agente viola mais de uma norma penal, ou ento, sucessivamente, a mesma norma. No conflito aparente, o agente viola apenas uma norma, porque as outras esto subordinadas ao preceito de fato violado, de modo que a eficcia de uma norma exclui a eficcia simultnea da outra. ESPCIES O concurso de crimes apresenta-se sob trs formas: concurso material (art. 69); concurso formal (art. 70); e crime continuado (art. 71). SISTEMAS DE APLICAO DA PENA Dentre os sistemas desenvolvidos pela doutrina, salientam-se trs: a. Sistema do acmulo material: aplica-se ao acusado a soma das penas cominadas a cada um dos crimes. Tal sistema adotado no concurso material (CP, art. 69), no concurso formal imperfeito e no concurso das penas de multa (CP, art. 72). b. Sistema da exasperao: aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de certo percentual. o sistema adotado para o concurso formal perfeito e para o crime continuado. c. Sistema da absoro: aplica-se apenas a pena do crime mais grave, sem qualquer aumento especial. Este sistema no adotado para nenhum delito. Outrora, porm, encontrava-se consagrado pela antiga lei de falncias, mas a atual legislao falimentar silente, operando-se, destarte, a revogao do sobredito sistema, que consagrava o princpio da unidade dos crimes falimentares, em relao aos delitos praticados pelo falido, aos quais se aplicavam uma nica pena, no obstante a condenao por todos os crimes. CONCURSO MATERIAL Ocorre quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no (CP, art. 69, caput).
Urge, para a caracterizao do concurso material, a existncia de dois requisitos: a. pluralidade de condutas; b. pluralidade de crimes. O concurso material se diz homogneo quando os crimes so idnticos (p. ex.: dois homicdios) e heterogneos quando o agente viola diferentes normas penais (p. ex.: homicdio e estupro). Discute-se, na doutrina, se para a caracterizao do concurso material h ou no necessidade de que as diversas infraes sejam cometidas antes de qualquer delas ter sido definitivamente julgada. Costumase dizer que a distino entre concurso material e reincidncia reside justamente no fato de que, nesta, o novo crime cometido aps o trnsito em julgado, ao passo que, no concurso, os delitos so cometidos antes do trnsito em julgado. Alis, no Cdigo Penal portugus, o concurso material s se verifica quando o agente comete outro crime antes de ter sido condenado pelo anterior, por sentena passada em julgado (art. 38). No Brasil, porm, no h necessidade de o novo delito ter sido cometido antes do trnsito em julgado, porque o art. 69 do CP no impe essa exigncia. Assim, caracterizase o concurso material ainda quando alguns dos delitos venham a ser cometidos e julgados depois de os restantes o terem sido, porque no h necessidade de conexo entre eles, podendo os diversos delitos ser objeto de processos diferentes. Havendo conexo com a respectiva unidade processual, a regra do concurso material aplicada pelo prprio juiz sentenciante. Se, porm, no houver conexo, a regra aplicada pelo juzo da execuo, porque, com o trnsito em julgado, todas as condenaes so reunidas na mesma execuo, ocasio em que proceder-se- soma das penas (art. 66, III, a, da LEP). Nada impede, pois, a coexistncia de reincidncia e concurso material. Em ambos admite-se que o novo delito tenha sido praticado aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. No h necessidade de se distinguir esses dois institutos; ontologicamente, a distino salta aos olhos. Por outro lado, no concurso material, o magistrado deve fixar, separadamente, a pena de cada um dos delitos. E, depois, na prpria sentena, som-las. A aplicao conjunta viola o princpio da individualizao da pena, anulando a sentena. Urge, assim, que se fixe, separadamente, a pena de cada crime, somando-as em seguida, porque a prescrio incidir sobre a pena de cada um, isoladamente (CP, art. 119). Sendo aplicada pena de recluso para um delito e de deteno para outro, executa-se primeiro aquela (art. 69, 2 parte, do CP). Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais ( 2 do art. 69). Se, porm, para um dos delitos o
juiz negar o sursis, para os demais ser incabvel a aplicao de penas restritivas de direitos ( 1 do art. 69). Finalmente, cumpre transcrever a Smula 81 do STJ: No se concede fiana quando, em concurso material, a soma das penas mnimas cominadas for superior a dois anos de recluso. Aludida smula contraria o posicionamento do grande processualista Tourinho Filho, segundo o qual havendo concurso no se devem somar as penas mnimas, para efeito de negar a fiana. Realmente, no h nenhum dispositivo legal autorizando a soma das penas, razo pela qual deveria prevalecer o princpio da autonomia da pena (RT 582/357). CONCURSO FORMAL Tem lugar quando o agente, mediante uma s conduta, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. Se os delitos so idnticos, o concurso formal homogneo; se diversos, heterogneo. Urge, para a caracterizao do concurso formal, a existncia de dois requisitos: a. unidade de conduta; b. pluralidade de crimes. O nosso Cdigo adota a teoria objetiva, que se satisfaz com esses dois requisitos, afastando-se da teoria subjetiva, que exige ainda um terceiro elemento, qual seja, a unidade de desgnio. De acordo com os subjetivistas, sem a unidade de desgnio, isto , unidade de inteno, no h concurso formal. Essa corrente no pode ser aceita porque inviabiliza o concurso formal entre crimes culposos, uma vez que na culpa no h desgnio ou propsito. J para a corrente objetiva, o concurso formal pode existir com ou sem desgnio. Admite-se, assim, concurso formal entre crime doloso e culposo, entre crimes dolosos e entre crimes culposos. Por outro lado, cumpre no confundir conduta e ato. Este apenas um momento daquela. O agente que subtrai diversos objetos, de uma s vez, realiza vrios atos, mas uma s conduta. No concurso formal exige-se a unidade de conduta. Essa unidade s existe quando os diversos atos so realizados no mesmo contexto temporal e espacial. H, por exemplo, uma s conduta quando o agente, na mesma seqncia, desfecha trs tiros na vtima. Se, porm, num dia, desfechar um tiro e no dia seguinte repetir o ato, estaremos diante de duas condutas, por falta de coeso temporal entre elas. No mesmo contexto, o agente que rouba diversas pessoas, dentro de um nibus, realiza uma s conduta, com vrios atos, caracterizando-se, a nosso ver, o concurso formal, e no o crime nico, pois
as vtimas so diferentes; tambm no h crime continuado, visto que os diversos atos aglutinam-se numa s conduta. O concurso formal pode ser perfeito e imperfeito. No concurso formal perfeito o agente realiza a conduta sem atuar com desgnios autnomos. Por exemplo: concurso formal entre crimes culposos ou entre um crime doloso e outro culposo. Nesse caso, adota-se o sistema da exasperao, aplicando-se a pena do crime mais grave, ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at a metade. Assim, no atropelamento de que tenha resultado duas mortes culposas, o juiz aplica a pena do homicdio culposo, aumentada de um sexto at a metade. Se resultou morte e leso culposas, aplica-se a pena do homicdio culposo, aumentada de um sexto at a metade. O critrio de aumento o nmero de crimes. Veja a seguinte tabela: NMERO PERCENTUAL DE CRIMES DE AUMENTO 2........................................ 1/6 3........................................ 1/5 4........................................ 1/4 5........................................ 1/3 6 ou + ............................... 1/2 O concurso formal perfeito uma causa de aumento de pena. , portanto, aplicado na terceira fase da aplicao da pena. No poder a pena, no concurso formal, exceder a que seria cabvel pela regra do concurso material (pargrafo nico do art. 70 do CP). De fato, o concurso formal foi idealizado para beneficiar o acusado, afastando o malefcio do concurso material. Se o prejudica, deve ser excludo. Quando isso ocorre falase que h concurso material benfico, porque a soma das penas mais vantajosa do que o sistema da exasperao. Suponha-se um homicdio doloso qualificado em concurso formal com leso culposa. Aplicando-se a pena mais grave, isto , do homicdio qualificado, de doze anos, aumentada de um sexto, totaliza-se uma pena de catorze anos. Somando-se porm as duas penas, isto , a do homicdio e a da leso culposa, o resultado ser doze anos e dois meses. Note-se que, no exemplo ministrado, o concurso material mais benfico. Por outro lado, o concurso formal imperfeito ou imprprio ocorre quando a conduta dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos. Nesse caso, vigora o sistema da acumulao material, somando-se as penas de cada um dos delitos. Desgnio autnomo ou pluralidade de desgnios a inteno de produzir, com uma s conduta, mais de um resultado lesivo. Ocorre quando o agente de forma deliberada pretende cometer mais de um crime.
o caso de estupro cometido com a inteno de satisfazer o instinto sexual e de transmitir a doena venrea. Outrossim, quando o agente coloca uma bomba na casa com a inteno de matar todos os moradores. De acordo com Heleno Cludio Fragoso, a expresso desgnio exclui o dolo eventual, de modo que o concurso formal entre um homicdio doloso com dolo direto e outro com dolo eventual seguiria a regra do concurso formal perfeito, com a aplicao da pena de um s dos delitos, aumentada de um sexto at a metade. No nos parece, porm, deva-se atribuir ao ru tamanha regalia, porque a segunda parte do art. 70 do CP vincula a expresso desgnios autnomos ao ou omisso dolosa, sem utilizar-se de qualquer artifcio que pudesse relacionar o desgnio autnomo apenas com o dolo direto. H, a nosso ver, desgnios autnomos, quer os crimes concorrentes sejam oriundos de dolo direto ou eventual. Portanto, no exemplo ministrado, impe-se o somatrio das penas. De fato, no se pode esquecer que o objetivo do concurso formal imperfeito evitar que o agente se beneficie do tratamento especial conferido pelo sistema da exasperao, executando, com uma s conduta, dois ou mais crimes dolosos, visando, ardilosamente, uma pena menor. Na hiptese de o agente cometer roubo contra diversas pessoas em contexto nico, a jurisprudncia tem enquadrado o fato no concurso formal perfeito, aplicando a pena de um s roubo, aumentada de 1/6 at a metade. Note-se que, em tal situao, inegvel a presena de desgnio autnomo, razo pela qual, primeira vista, teria se caracterizado o concurso formal imperfeito, que ordena o somatrio das penas. Todavia, torna-se inadmissvel essa ltima exegese, porque atribui ao concurso formal efeito mais grave do que o previsto para o crime continuado. Com efeito, se o agente tivesse realizado o roubo, mediante vrias condutas, valendo-se do mesmo modus operandi, ter-se-ia caracterizado o crime continuado, de modo que o juiz aplicaria a pena de um s delito e a aumentaria de 1/6 a 2/3. No razovel a incidncia do somatrio de penas decorrente do concurso formal imperfeito pelo simples fato de o agente ter agido em contexto nico. Assim, a nosso ver, quando os delitos praticados em concurso formal imperfeito preenchem todos os requisitos do crime continuado, divergindo apenas no fato da unidade da ao, ao invs da pluralidade, deve incidir o sistema da exasperao, e no o do acmulo material, sob pena de se conferir injustificadamente um tratamento mais rigoroso do que o previsto para o crime continuado. Este, ainda que o agente aja com desgnios autnomos, no se submete ao sistema da acumulao material. Em suma, pensamos que o concurso formal imperfeito s se pode configurar nas hipteses em que no esto presentes os requisitos do crime continuado.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. O que concurso de crimes? Diferencie concurso de crimes de conflito aparente de normas. Quais so os trs sistemas aplicados no concurso de crimes? Como se procede no sistema de acmulo material? Nosso CP adotou esse sistema? Em que casos? O que sistema de exasperao? Quais os requisitos para o concurso material? Qual a distino entre concurso material e reincidncia no que diz respeito prtica do segundo ou terceiro crime? Como se procede na aplicao da pena no concurso material? Quais os requisitos para o concurso formal? O que unidade de desgnio? Qual a teoria adotada pelo nosso CP no concurso formal? Qual a importncia da adoo dessa teoria? Qual a distino entre ato e conduta para a caracterizao do concurso formal? O que concurso formal perfeito? Qual o sistema de aplicao da pena no caso de concurso formal perfeito? O que concurso material benfico? Exemplifique. O que concurso formal imperfeito ou imprprio? O que se entende por desgnio autnomo ou pluralidade de desgnios no concurso formal? Exemplifique.
DIREITO PENAL ESPECIAL

I
DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
ANLISE DAS HIPTESES DE LESO CORPORAL GRAVSSIMA Prev o 2 do art. 129 que a leso corporal de natureza gravssima se resulta: I. incapacidade permanente para o trabalho; II. enfermidade incurvel; III. perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo; IV. deformidade permanente; V. aborto. Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO (art. 129, 2, I) Ntida a correlao da qualificadora em apreo com a prevista no 1, I, do art. 129. Realmente, em ambas sobressai um ponto comum, a incapacidade da pessoa. Mas, suas diferenas so fundamentais: na leso grave, a incapacidade temporria (por mais de trinta dias) e se relaciona com as ocupaes habituais; na leso gravssima, a incapacidade permanente e se relaciona com o trabalho. Permanente a incapacidade duradoura, longa e dilatada, de tal sorte que no se possa calcular a poca da sua cessao. suficiente o prognstico de incapacidade definitiva. No h, entretanto, necessidade de diagnstico de perpetuidade, isto , de incapacidade por toda a vida. necessrio, para a existncia da qualificadora, que a incapacidade seja para o trabalho. O vocbulo trabalho utilizado para indicar a funo lucrativa, isto , a atividade econmica. A incapacidade pode ser total ou absoluta e parcial ou relativa. A primeira compreende a inaptido para o trabalho em geral; a segunda abrange apenas o trabalho especfico a que se dedicava o ofendido. A doutrina brasileira, que mais se embrenhou nesses estudos, adota, para efeito de reconhecimento da qualificadora, a idia de incapacidade para o trabalho em geral. Frederico Marques assim se expressa: A incapacidade tem de ser para o trabalho em geral, e no apenas para o trabalho prprio e pessoal da vtima. Se a debilitao permanente que um violinista sofre em um dos dedos lhe pode tornar impossvel volta profisso de msico, mas no o impede de entregar-se a outro gnero de trabalho, no se enquadra figura delituosa na espcie descrita no art. 129, 2, n. I. Anbal Bruno tambm exps pensamento semelhante, acentuando que deixa de existir a incapacidade se o agravado pode executar outra atividade lucrativa que no o degrade consideravelmente do nvel social e econmico em que vivia.
Na jurisprudncia tambm prevalece a orientao de que, se a incapacidade no for total e permanente, desclassifica-se do 2, I, para o 1, III (RT, 550:284). O Tribunal de Justia de So Paulo j teve oportunidade de decidir: Na incapacidade permanente, o ofendido deve ficar privado da possibilidade fsica ou psquica de aplicar-se a qualquer atividade lucrativa. E a incapacidade, alm de total, dever ser permanente, ou seja, duradoura no tempo, sem previsibilidade de cessao (TJSP, AC, rel. Marino Falco, RJTJSP, 71:331). ENFERMIDADE INCURVEL (art. 129, 2, II) Enfermidade o processo patolgico fsico ou mental. necessrio, para o reconhecimento da qualificadora, que a doena seja incurvel. Incurvel a doena cuja cura no possvel de se obter pelos recursos atuais da medicina. Basta um prognstico da incurabilidade, tendo em vista a natureza da doena e as condies pessoais do ofendido. Ressalte-se, ainda, que o ofendido no est obrigado a submeter-se a tratamentos incertos ou de graves riscos nem a intervenes cirrgicas. A enfermidade incurvel distingue-se da debilidade permanente. Na primeira o processo patolgico est em andamento; na segunda, o processo patolgico j est encerrado e findo. Medite-se no exemplo ministrado por Frederico Marques: quando a agresso corporal provoca a fratura de um osso da perna, pode suceder que o ofendido se cure da leso, mas permanea coxo, isto , com debilidade permanente de um membro. Todavia, se ele no se cura e no osso fraturado forma-se a sede de um processo osteomieltico tuberculoso, provavelmente incurvel, verifica-se a existncia de enfermidade incurvel. Hlio Gomes, utilizando-se de outro critrio, distingue, com mais exatido, debilidade permanente de funo e enfermidade incurvel. Ensina que a enfermidade incurvel um processo patolgico que afeta a sade geral. Assim, a extirpao da vescula biliar constitui debilidade permanente da funo heptica, pois no um processo patolgico geral. PERDA OU INUTILIZAO DE MEMBRO, SENTIDO OU FUNO (art. 129, 2, III) Como vimos anteriormente, a debilidade permanente de membro, sentido ou funo caracteriza leso corporal de natureza grave, ao passo que a perda ou inutilizao configura leso gravssima. Perda a ablao do rgo. Destaca-se o rgo do corpo, por mutilao (tira por fora no cirrgica) ou amputao (tira por fora cirrgica). a ausncia anatmica do rgo ou membro.
Na inutilizao o rgo subsiste anatomicamente, mas de maneira impotente. a perda funcional do rgo ou membro, que, porm, no se separam do corpo. Exemplos: a perna ou brao ficam paralisados por grave leso. Vale a pena repetir que a perda de um olho, de um ouvido, de um rim, mantendo-se o outro intacto, caracteriza apenas debilidade permanente (art. 129, 1, III), pois no houve perda ou inutilizao da funo. A perda ou inutilizao de um dos membros (brao, antebrao, mo, coxa, perna e p), conquanto duplos, caracteriza leso gravssima, aplicando-se, destarte, o preceito em anlise. Por fim, as impotncias generandi (para procriar) e coeundi (para o ato sexual) se qualificam como leses corporais gravssimas (art. 129, 2, III). DEFORMIDADE PERMANENTE (art. 129, 2, IV) Entende-se por deformidade permanente, consoante lio de Euclides Custdio da Silveira, o dano esttico de certa monta, irreparvel, visvel e capaz de causar impresso vexatria. necessrio, para o reconhecimento da qualificadora, a presena dos seguintes requisitos: 1. dano esttico de certa monta; 2. irreparvel; 3. visvel; 4. que seja capaz de causar impresso vexatria. Dano esttico o que desfigura a harmonia do corpo, provocando um afeamento. No apenas o gilvaz, isto , a cicatriz no rosto. Abrange tambm o defeito visvel em outra parte do corpo, como, por exemplo, leso que torna o ofendido giboso. A deformidade deve ser de certa monta, de certo vulto, capaz de causar vexame ao portador, mas sem necessidade de ser horripilante. A deformidade h de ser permanente, isto , irreparvel pela simples ao da natureza. H permanncia quando a evoluo natural da leso, por si s, no provoca o desaparecimento do dano. Vale a pena salientar que a vtima no est obrigada a submeter-se a cirurgia plstica. Entretanto, vindo a realiz-la, sobrevindo a cura, exclui-se a qualificadora, consoante entendimento dominante, com o qual, entretanto, no concordamos, uma vez que consagra a vingana privada, deixando ao alvedrio da vtima a deciso de fazer ou no incidir a qualificadora. A deformidade precisa ser visvel, isto , localizada em zonas do corpo habitualmente descobertas ou que seja perceptvel apesar das roupas (por exemplo: marcha claudicante). A dissimulao da leso, como, por exemplo, olho de vidro, orelha de borracha, dentes postios, crescimento da barba etc., no exclui a qualificadora. A reparao, diz Flamnio Fvero, deve ser natural e de tal sorte que no d ao portador do dano a impresso de que este subsiste mal dissimulado aos olhos estranhos, e presente sempre sua impresso subjetiva, lembrando-lhe o trauma sofrido, e da o incmodo, o vexame, o mal-estar que lhe produziu.
A deformidade deve ser capaz de causar impresso vexatria. No se exige impresso horripilante ou insuportvel de fixar os olhos. Basta a provocao de uma impresso desagradvel. Na anlise da existncia ou no do dano esttico, diversos fatores influem: idade, sexo e condio social. Efetivamente, possvel que o dano esttico situado no rosto de um velho fique encoberto pelas rugas, excluindo-se, assim, a qualificadora. Salta aos olhos, lembra Magalhes Noronha, a disparidade existente entre um gilvaz no peito de um estivador e no colo de uma dama da alta sociedade. Uma cicatriz na coxa de uma mulher que freqenta o banho de mar ou academia de ginstica caracteriza dano esttico; diferentemente, exclui-se a qualificadora quando a mesma leso atingir uma freira. Por fim, o simples gilvaz, por si s, no qualifica o delito. Nlson Hungria cita o seguinte caso: certa mulher, de grande beleza, foi vtima de um passional, que lhe desfechou um tiro, indo o projtil perfurar-lhe a face, encravando-se num dos maxilares, sem maior dano; e, passado algum tempo, a cicatriz na face apresentava-se como uma covinha, que ainda mais graa dava ao lindo rosto de sua portadora. Seria draconiano reconhecer-se em tal caso a existncia de deformidade. Deformar no apenas assinalar. ABORTO (art. 129, 2, V) A leso corporal gravssima se ocasionar o aborto. Trata-se de crime preterdoloso. O agente age com dolo em relao leso e culpa no tocante ao aborto. Se atua com dolo direto (quer o aborto) ou eventual (assume o risco de produzir o aborto) responde pelo delito de aborto. necessrio, para a existncia da qualificadora, que o agente tenha cincia da gravidez ou, pelo menos, que seja inescusvel o erro quanto gravidez. Se ignorava a prenhez da ofendida e razo no tinha para conhec-la, incide em erro escusvel, excluindo-se, destarte, a qualificadora, sob pena de consagrar-se a proscrita figura da responsabilidade objetiva. Assim, porm, no pensa Euclides Custdio da Silveira, que reconhece a existncia da qualificadora ainda quando o agressor ignora e no tem meios para perceber a gravidez da ofendida. Nunca demais frisar que o aborto, no caso, provocado involuntariamente. O agente no o quer e nem assume o risco de produzi-lo. O resultado lhe imputado a ttulo de culpa. A leso corporal seguida de aborto no admite a tentativa. O carter preterdoloso do delito inviabiliza o conatus. Cumpre, porm, no confundir os tipos dos arts. 127 e 129, 2, V, do Cdigo Penal. A anttese entre ambos ressalta evidncia com a anlise do elemento subjetivo-normativo. No tipo penal do art. 127, o agente age com dolo em relao ao aborto e culpa no tocante leso grave. No tipo penal do art. 129, 2, V, o agente age com dolo quanto leso corporal e culpa quanto ao aborto.
O CONCURSO DE QUALIFICADORAS Na hiptese de mais de uma qualificadora do 1 do art. 129 do CP, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, deve referir-se a todas elas. Na sentena, o juiz toma uma como qualificadora, para fixar a pena base, utilizando as outras como circunstncias judiciais, nos moldes do art. 59 do CP, elevando a pena base necessariamente acima do mnimo legal. Igualmente, quando houver mais de uma qualificadora do 2 do art. 129 do CP. Se, porm, o fato concreto reunir uma qualificadora do 1 e outra do 2, o Ministrio Pblico deve oferecer denncia apenas pela qualificadora do 2 . Em tal hiptese, a qualificadora do 1 pode influenciar na dosagem da pena base (CP art. 59). LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE (ART. 129, 3, DO CP) A forma mais grave de leso corporal est prevista no 3 do art. 129 do Cdigo Penal, que assim dispe: Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. Os autores italianos denominam esse delito de homicdio preterintencional. Chama-se crime preterintencional todo aquele que produz um resultado que vai alm da inteno do agente. No Brasil, a rubrica explcita no deixa dvida a respeito do nomen juris do delito: leso corporal seguida de morte, de tal sorte que a denominao homicdio preterintencional imprpria perante o nosso direito. No h homicdio, mas leso corporal, cuja competncia afeta ao juzo singular e no ao tribunal do jri. A autonomia da sanctio juris, estabelecida entre 4 e 12 anos de recluso, desvinculada do tipo penal fundamental, identifica claramente que se trata de uma qualificadora. Urge salientar os elementos constitutivos do delito: 1) leso dolosa; 2) morte culposa; 3) nexo causal entre a leso dolosa e a morte culposa. O tipo subjetivo revelador do propsito criminoso do agente se limita ao animus laedendi, isto , inteno de ferir (dolo direto) ou de assumir o risco de ferir (dolo eventual). Relativamente leso, h assim necessariamente uma conduta dolosa. Por outro lado, a conduta dolosa direcionada leso produz involuntariamente a morte da vtima. O resultado morte imputado ao agente a ttulo de culpa, pois ele no quis e nem assumiu o risco de produzi-lo. Tenha-se presente que o dolo direto ou eventual em relao morte exclui o delito em apreo, respondendo o agente por homicdio doloso. No se perca de vista, outrossim, que imprescindvel o nexo causal entre a leso dolosa e a morte culposa. No tocante a esse ponto crucial, algumas hipteses merecem ser elencadas:
1. A morte culposa decorre de um gesto de ameaa ou de vias de fato (art. 21 da LCP), como, por exemplo, empurro numa pessoa cardaca. O agente responde por homicdio culposo. 2. A morte culposa decorre de leso culposa, como, por exemplo, atropelamento. O agente responde por homicdio culposo. 3. O agente age com dolo em relao leso, mas a morte ocorre por caso fortuito ou fora maior. Responde apenas pelo crime de leses leve, grave ou gravssima, conforme o caso. Por exemplo, A fere B, que vem a falecer em conseqncia de um desabamento ocorrido quando se dirigia farmcia para comprar remdios. No caso, no h como atribuir-lhe o resultado morte. Filiou-se assim o Cdigo aos sistemas jurdicos que limitam a responsabilidade penal presena de culpa. Efetivamente, dispe o art. 19 do Cdigo Penal que, pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. A primitiva idia de punio com base na responsabilidade objetiva, isto , independentemente de culpa, no encontra seguidores no direito penal atual. Tambm no pode ser esquecido que na hiptese de concurso de agentes nem todos os co-autores e partcipes respondem pelo delito de leso corporal seguida de morte. Diz o 2 do art. 29 do Cdigo Penal que, se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. Por exemplo: A manda B agredir C. B age com excesso e acaba produzindo culposamente a morte de C. A responde por crime de leses corporais leve, grave ou gravssima, conforme o caso, cuja pena ser aumentada at a metade se a morte da vtima era previsvel ao homem mdio. B responde por leso corporal seguida de morte. Ora, o mandante A deveria tambm responder por leso corporal seguida de morte, uma vez que o evento letal lhe era previsvel. No entanto, a reforma penal de 1984, no 2 do art. 29 do Cdigo Penal, tratou a questo de maneira diferente, mitigando a aplicao da teoria monista da ao. Inadmissvel a tentativa em face do carter preterdoloso do delito, que exige dolo no antecedente (leso corporal) e culpa no subseqente (evento morte). A tentativa pressupe sempre a vontade dirigida ao resultado, que o agente no obtm por circunstncias alheias sua vontade. No caso, no sendo a vontade dirigida ao evento morte, incorreto dizer-se que o agente tentou obter a morte da vtima. Finalmente, aproxima-se a leso corporal seguida de morte (art. 129, 3, do CP) do homicdio culposo (art. 121, 3, do CP). Realmente, em ambos sobressai um ponto comum, a morte culposa. Mas suas diferenas so ntidas: na leso corporal seguida de morte, o resultado letal deriva de um crime de leso corporal dolosa; no homicdio culposo, o evento morte resulta de um comportamento penalmente indiferente ou de leso culposa ou de vias de fato.
VIOLNCIA DOMSTICA (LEI N 11.340 DE 07 DE AGOSTO DE 2006) A) Objetivos da Lei Coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher. B) Fontes de Inspirao da Lei x Art. 226, 8 da CF; x Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de violncia contra a mulher; x Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher; x Outros Tratados Internacionais C) Contedo da Lei Dispe sobre a criao de Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a mulher. Estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar. D) Conceito de Violncia Domstica e Familiar (art. 5 ). a ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. Urge, ainda, que ocorra nas circunstncias previstas no art. 5 da sobredita lei. Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. Aludida violncia constitui uma das formas de violao dos direitos humanos.
E) Assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar. O juiz determinar, por prazo certo a incluso da mulher no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal. O juiz assegurar mulher, para preservar a sua integridade fsica e psicolgica, a prioridade remoo quando servidora pblica, outrossim, a manuteno do vnculo trabalhista, quando necessrio o afastamento do local de trabalho, por at seis meses ( 2 do art. 9). Este afastamento sem remunerao, representando apenas uma suspenso do contrato de trabalho. F) Do atendimento pela autoridade policial A autoridade policial, dentre outras providncias, dever garantir-lhe: a) Proteo policial, quando necessrio; b) Encaminh-la ao hospital ou posto de sade; c) Fornecer transporte a ela e seus dependentes para abrigo ou lugar seguro, quando houver risco de vida; d) Acompanh-la na retirada de seus pertences do local da ocorrncia ou do domiclio familiar; e) Tomar a representao por termo, se apresentada; f) Requisitar o exame de corpo de delito; g) Comunicar de imediato ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio. G) TIPOS PENAIS 1. Violncia domstica simples: a prevista no art. 129, 9, do CP, quando a leso corporal for leve. De fato, dispe o 9 do art. 129 do CP, introduzido pela lei 10.886, de 17 de junho de 2004: 9o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao de acordo com a Lei n 11.340 de 07 de agosto de 2006. Trata-se de crime prprio, figurando como sujeitos ativo e passivo: a. o ascendente; b. o descendente; c. o irmo;
o cnjuge; o companheiro; pessoa com quem convive ou tenha convivido; pessoa que tenha prevalecido das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. Relaes domsticas so as instauradas entre pessoas da mesma famlia ou entre patres e criados. Relao de coabitao a morada duradoura sob o mesmo teto. Relao de hospitalidade a recepo eventual, isto , passageira. Para caracteriz-la, basta uma simples visita ou convite para o almoo. No h necessidade de pernoite. Ao delito em apreo no incide as agravantes genricas do art. 61, II, alneas e e f, porque j funcionam como elementares do tipo legal. O delito de violncia domstica s compreende a leso corporal leve, e, por isso, a ao penal pblica condicionada representao, cuja renncia s possvel na presena do juiz, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. Na hiptese do 9o deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia, conforme a lei n 11.340 de 07 de agosto de 2006. 2. Violncia domstica qualificada: a prevista no 10 do art. 129 do CP, quando decorrer um dos resultados do 1 e 2 do art. 129. A pena aumenta de 1/3. De fato, dispe o pargrafo 10 do art. 129 do CP, introduzido pela mesma lei acima, que nos caso previstos nos 1o a 3o deste artigo, se as circunstncias so as indicadas no 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero). A ao penal pblica incondicionada. 3. Violncia domstica seguida de morte: prevista no 10 do art. 129 do CP, aumentando-se de 1/3 a pena do art. 129, 3, do mesmo Codex. claro que a ao penal pblica incondicionada. H) Procedimentos - Legislao Aplicvel: CPP, CPC, ECA e Estatuto do Idoso. Logo, instaura-se inqurito, ao invs de termo circunstanciado, lavrando-se ainda o flagrante, se presentes os seus requisitos legais. vedada a aplicao da Lei 9.099/95, conforme o art. 41 da lei n 11.340 de 07 de agosto de 2006.
d. e. f. g.
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- Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher: A lei ordena a sua criao, conferindo-lhe competncia civil e criminal. A competncia para cri-lo dos Estados-membros, salvo no Distrito Federal, quando ento a competncia da Unio. - Atos processuais: podero realizar-se em horrio noturno. - Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput. - Competncia Cvel: os foros so alternativos, por opo da mulher: local do seu domicilio ou local dos fatos ou local do domicilio do agressor. - Nos Crimes de Ao Penal Pblica condicionada representao, s ser admitida a renncia perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Publico. - vedada as aplicaes das seguintes penas: cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como substituio da pena privativa de liberdade por multa. I) Priso Preventiva Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial. J) Notificao dos Atos Processuais A ofendida dever ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor especialmente dos pertinentes ao ingresso e sada da priso. A ofendida no poder entregar intimao ou notificao ao agressor. K) Assistncia Judiciria garantido a toda mulher em situao de violncia domstica e familiar o acesso aos servios de Defensoria Pblica ou de Assistncia Judiciria Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento especfico e humanizado.
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L) Agravante Genrica Art. 61, f - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica. No se aplica a agravante quando a violncia domstica j integra o tipo. M) Programa de Recuperao Podero ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanncia, cursos e palestras, ou atribudas atividades educativas. Nos casos de violncia domstica contra a mulher, o juiz poder determinar o comparecimento obrigatrio do agressor a programas de recuperao e reeducao. N) Medidas Protetivas de Urgncia contra o Agressor Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, o juiz poder aplicar ao agressor, em conjunto ou separadamente, dentre outros, as seguintes medidas: a) Suspenso ou restrio do porte de arma; b) Afastamento do lar; c) Proibio de aproximar-se da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor. d) prestao de alimentos provisionais em provisrios. O) Medidas Protetivas de Urgncia Ofendida Poder o juiz, quando necessrio, tomar as seguintes medidas: a) Determinar o afastamento da ofendida do lar; b) Determinar a separao de corpos; c) Determinar que o agressor restitua os bens subtrados indevidamente da ofendida. d) Proibir o agressor de celebrar atos e contratos de compra, venda e locao da propriedade comum, salvo expressa autorizao judicial. e) Suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor.
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P) Atuao do Ministrio Pblico O Ministrio Pblico intervir, quando no for parte, nas causas cveis e criminais decorrentes da violncia domstica e familiar contra a mulher. A defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos nesta Lei poder ser exercida, concorrentemente, pelo Ministrio Pblico e por associao de atuao na rea, regularmente constituda h pelo menos um ano, nos termos da legislao civil. LESES CULPOSAS (ART. 129, 6 E 7, DO CP) O estudo das leses culposas idntico ao homicdio culposo, inclusive no tocante ao perdo judicial ( 8), ao qual reportamos o leitor. AO PENAL pblica condicionada representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas (art. 88 da Lei n. 9.099, de 26-9-1995). J em relao aos crimes de leses corporais graves ou gravssimas e leses seguida de morte a ao penal pblica incondicionada. LESES CULPOSAS NO CDIGO DE TRNSITO Aplica-se o que foi dito sobre homicdio culposo no Cdigo de Trnsito Brasileiro, ao qual reportamos o leitor. Vale ressaltar que os delitos de omisso de socorro e falta de habilitao, previstos nos arts. 304 e 309 do CTB, respectivamente, so absorvidos, porque j funcionam como causas de aumento de pena da leso corporal culposa (art. 303, pargrafo nico do CTB). Sobre a ao penal no delito de leso culposa qualificada pela omisso de socorro e falta de habilitao, previsto no pargrafo nico do art.303 do CTB, j tivemos oportunidade de escrever o seguinte texto: Dispe o art. 101 do CP: Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico ". O disposto no transcrito art. 101 do CP, na prtica, tem sido ignorado pelos aplicadores do direito, no que tange ao delito de leso culposa qualificado pela falta de habilitao ou a omisso de socorro, prevista no art.303, pargrafo nico do Cdigo de Trnsito Nacional.
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Com efeito, o delito de leso culposa depende de representao. Todavia, nos delitos de omisso de socorro e falta de habilitao, previstos nos arts. 304 e 309 do aludido codex , respectivamente, a ao penal pblica incondicionada . Esses dois delitos so absorvidos pelo delito maior de leso corporal culposa, porque j funcionam como causas de aumento de pena, impondo-se, destarte, a aplicao do princpio da subsidiariedade implcita. Na prtica, tem ocorrido a seguinte incongruncia. O motorista que, por culpa, comete uma leso culposa, ainda que no tenha habilitao ou omita socorro, s pode ser processado mediante representao da vtima, tendo em vista que o delito de leso culposa s se procede mediante representao. Em contrapartida, o motorista que comete, to somente, o crime de omisso de socorro ou falta de habilitao, pode ser processado, independentemente de representao da vtima, porque a ao penal pblica incondicionada. Esses dois delitos so subsidirios em relao ao delito maior de leso corporal culposa, tanto que so absorvidos. Convm observar que o motorista, para que seja processado por falta de habilitao ou omisso de socorro, no deve ter tido culpa em relao leso. Caso contrrio, ele responder apenas pelo crime de leso culposa qualificada, previsto no pargrafo nico do citado art. 303. No nos parece coerente a legislao ter consagrado a ao pblica incondicionada para o delito menor (omisso de socorro ou falta de habilitao) e a ao pblica condicionada representao para o delito maior, qual seja, leso corporal qualificada pela omisso de socorro ou falta de habilitao. Assim, por raciocnio lgico, a nosso ver, a leso corporal culposa s depende de representao quando no houver omisso de socorro nem falta de habilitao. Mas se a lgica insuficiente para o convencimento, a norma prevista no art.101 do CP termina de espancar a dvida. Com efeito, o art. 101 do CP dispe que quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico. Assim, a concluso que no art. 303 pargrafo nico do Cdigo de Trnsito Brasileiro, na sua forma qualificada pela omisso de socorro ou falta de habilitao, a ao penal pblica incondicionada. Tratase de crime complexo, porque integrado pela fuso de fatos que, por si mesmos, constituem crimes. De conformidade com o art.101 do CP, se um dos crimes que atuam como circunstncias do tipo legal for de ao pblica o tipo qualificado, como um todo, tambm passa a ser de ao pblica incondicionada, procedendo-se por iniciativa do Ministrio Pblico.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Quais as diferenas fundamentais entre as figuras do art. 129, 1, I e 129, 2, I? O que se entende por incapacidade permanente para efeitos dessa figura? Qual a noo de trabalho para o reconhecimento dessa qualificadora? O que se entende por doena incurvel para efeitos da figura do art. 129, 2, II do CP? Qual a distino entre essa figura e a da debilidade permanente do art. 129, 1, III? O que se entende por perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo para caracterizar a figura do art. 129, 2, III? Por que a perda de um dos membros (brao, mo, perna, etc.), caracteriza leso gravssima, conquanto duplos, enquanto que a perda de um rim, olho etc., caracteriza apenas leso grave? Quais os requisitos para o reconhecimento da qualificadora da deformidade permanente ( art. 129, 2, IV)? Quais os fatores mais importantes a serem levados em conta na anlise do dano esttico? A que ttulo (dolo ou culpa) acontece o aborto previsto na figura do art. 129, 2, V? Como distinguir esse crime, do tipo penal previsto no art. 127 do CP? Quais so os elementos constitutivos do delito previstos no art. 129, 3? Qual a importncia do nexo causal nesta figura penal? Se a morte da vtima ocorre por leso culposa, que crime comete o agente? Por qu? Quais as diferenas entre a figura penal desse dispositivo e a do homicdio culposo? Mediante qual tipo de ao penal se processa o crime de leso corporal culposa? Como se deve resolver a questo da ao penal no crime de leso culposa qualificada pela omisso de socorro e falta de habilitao ( art. 303, pargrafo nico do CTB)? Explique. O que violncia domstica? possvel renunciar ao direito de representao no delito de violncia domstica? Quais as penas que no podem ser aplicada ao delito de violncia domstica? Quais as conseqncias da no-aplicao da Lei 9.099/95 ao delito de violncia domstica?
8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.
18. 19. 20. 21.
DIREITO PENAL ESPECIAL

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DIREITO PENAL - PARTE ESPECIAL II PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA Dispe o art. 226 do CP: A pena aumentada: de quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela.
I. II.
O dispositivo em apreo cuida de duas majorantes em quantidades fixas, aplicvel aos delitos contra os costumes, previsto nos captulos anteriores. A primeira, crime cometido com concurso de duas ou mais pessoas, de acordo com Nelson Hungria, s tem incidncia se os dois ou mais agentes atuaram na fase de execuo. Em contrapartida, Magalhes Noronha, acertadamente, dispensa, para o reconhecimento da majorante, a presena na execuo, pois o concurso de agentes tambm pode ocorrer mediante participao (induzimento, instigao ou auxlio). De fato, se o legislador quisesse exigir a presena na fase da execuo teria ressalvado expressamente, como no 1 do art. 146 do CP, utilizado como parmetro para a concretizao da interpretao sistemtica. Assim, se A instiga B a cometer um estupro contra determinada vtima, ambos, para a segunda corrente, tero o aumento da pena, que, na hiptese, seria excludo pela primeira corrente. A outra majorante consagra a interpretao analgica, pois o legislador, aps mencionar uma frmula casustica, consubstanciada na frase se o agente ascendente, padrasto ou madastra, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor (professor, mestre) ou empregador da vtima - menciona uma frmula genrica, concretizada na expresso ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela. A enumerao constante na frmula casustica exemplificativa, porquanto, atravs da frmula genrica, abarca-se outros fatos semelhantes, como a bab da criana, que vtima de atentado violento ao pudor. No se trata de integrao analgica (analogia), mas sim de interpretao analgica. Na analogia, h lacuna, a lei no prev o fato, sendo vedada na rea penal, quando in malam partem; na interpretao analgica, no h lacuna, pois a lei, atravs da frmula genrica, manda abranger expressamente outros fatos. Ressalte-se o fundamento da majorante, consistente na maior ofensa moral e aos bons costumes. Trata-se, em algumas dessas hipteses, de incesto, que, por si s no crime, mas funciona como causa de aumento de pena dos delitos sexuais. Por outro lado, o art. 9 da Lei n. 8.072/90 prev ainda outra majorante, aplicvel aos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, determinando o aumento da pena de metade, quando a vtima estiver em
qualquer das hipteses referidas no art. 224 do CP (no maior de 14 anos; alienada ou dbil mental e o agente conhecia estas circunstncias; no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia). S se justifica o aumento de pena na hiptese de violncia real ou grave ameaa. Tratando-se de violncia presumida, o art. 224 do CP j utilizado como elemento do tipo penal, e, por isso, no pode funcionar como causa de aumento de pena, diante da proibio da dupla valorao da mesma circunstncia. O tema, contudo, no pacfico, pois a jurisprudncia da Excelsa Corte aplica a causa de aumento de pena do citado art. 9 ainda que se trate de violncia presumida, exercendo este dispositivo dupla funo: presumir a violncia e aumentar a pena. Semelhante raciocnio, com o devido respeito, configura bis in idem, que, na rea penal, s permitido mediante texto expresso de lei, no caso, inexistente. Por outro lado, em havendo o concurso de mais de uma dessas causas de aumento de pena mencionadas acima, o Juiz levar em conta apenas uma delas, a que mais aumenta, pois encontram-se na parte especial do Cdigo Penal e Legislao Penal Especial, submetendo-se disciplina do pargrafo nico do art. 68 do CP, devendo as outras serem utilizadas como circunstncias judiciais do art. 59 do CP ou ento como agravantes genricas, caso figurem no rol dos arts. 61 e 62 do CP. Finalmente, o fato de o agente ser casado deixou de figurar como causa de aumento de pena nos crimes sexuais, porque a Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, revogou expressamente o inciso III do art. 226 do CP.
QUESTES 1 2 3 4 5 6 7 8 Quais as causas de aumento de pena previstas no art. 226 do CP? Qual a polmica entre Nelson Hungria e Magalhes Noronha acerca da correta interpretao do art. 226, I, do CP? A majorante do art. 226, II, do CP possibilita que tipo de interpretao da lei? O rol do art. 226, II, do CP taxativo ou exemplificativo? O pai que estupra a filha sempre tem a pena aumentada de metade? Em que consiste a majorante do art. 9 da Lei n. 8.072/90? O citado art. 9 aplicvel tambm violncia presumida? Em havendo mais de uma causa de aumento de pena, mencionadas acima, como o Juiz deve aplicar a pena?
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO PROCESSUAL PENAL TOMO I PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
AO CIVIL GENERALIDADES Neminem laedere: a ningum lcito causar leso ao direito de outrem. Neste brocardo jurdico reside o fundamento para a denominada actio civilis ex delicto, ao que o prejudicado pode intentar visando unicamente a satisfao do dano causado pelo ilcito penal. O artigo 186 do novo Cdigo Civil estabelece que aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Em geral, a transgresso da norma penal determina o surgimento de duas pretenses: a civil, voltada para a satisfao do dano sofrido; e a de carter penal, ensejando a ao penal para responsabilizao do agente transgressor do ordenamento jurdico. Contudo, existem infraes penais que no impem, necessariamente, um ressarcimento pelo dano causado, como por exemplo, o crime de porte de entorpecentes. Da mesma forma, determinadas condutas permitem a propositura da ao civil de reparao, sem possibilitar, todavia, a promoo da ao penal, como por exemplo, o descumprimento de um contrato, que mero ilcito civil. De qualquer forma, efeito extrapenal genrico da condenao criminal de tornar certa a obrigao de reparar o dano, pois a sentena penal condenatria transitada em julgado funciona como ttulo executivo judicial, bastando promover a liquidao do dano para, em seguida, promover a execuo civil. A ao penal e a ao civil no so independentes. Caso contrrio correr-se-ia o risco de obter-se, para a mesma situao, duas decises antagnicas: por exemplo, ser o ru condenado pela prtica do crime porque seu autor, mas, na ao civil, ser desonerado de qualquer reparao ou ressarcimento, porque se concluiu por sua inocncia, porquanto provado no ser ele o autor da infrao penal que resultou no prejuzo suportado pelo ofendido. Todavia, a responsabilidade civil independe da penal, sendo possvel o desenrolar paralelo e independente da ao penal e da ao civil sobre o mesmo fato criminoso. O ofendido ou seus herdeiros poder, desde logo, intentar ao civil reparatria de conhecimento, sem precisar aguardar o trmino da ao penal. Neste caso, o Juiz da ao civil poder suspender o andamento do processo, pelo prazo mximo de 01 (um) ano, at o julgamento definitivo da ao penal, para evitar decises contraditrias, como anteriormente ponderado. A responsabilidade penal absolutamente pessoal e jamais poder passar da pessoa do infrator. J a responsabilidade civil poder restar ao representante legal do ofensor ou, at menos, aos seus herdeiros, guardadas as foras da herana.
A responsabilidade civil implica em trs objetivos: a restituio ou devoluo da prpria coisa; o ressarcimento ou pagamento do equivalente em espcie; e, ainda, a reparao ou satisfao dos danos no materiais, distinguindo-se o ressarcimento e a reparao, embora em um sentido amplo sejam iguais. Em sentido estrito, a reparao diz respeito ao caso de dano que no for ressarcvel, ou seja, de inestimado valor. AO CIVIL EX DELICTO Dois so os tipos de ao visando reparao do dano causado pela infrao penal: a. Execuo do Ttulo Executivo Penal: que a execuo da sentena condenatria transitada em julgado; b. Ao Civil de Reparao ou, como tambm nominada, Actio Civilis ex Delicto: que ao de conhecimento, que independe de condenao penal para propositura e, conseqentemente, independe da prpria ao penal. Em ambas as hipteses, os titulares das aes so o ofendido ou os seus herdeiros. Em caso de miserabilidade, a requerimento do ofendido ou de seus herdeiros, o rgo do Ministrio Pblico poder propor a ao civil de reparao ou executar a sentena penal condenatria. Mister salientar que faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer uma causa eximente de antijuridicidade, ou seja, no poder haver ao civil de reparao, salvo em duas hipteses: no estado de necessidade agressivo, onde o agente da conduta sacrifica bem de terceiro inocente, restando ao causador do dano ao regressiva contra aquele que provocou a situao de perigo; e, na legtima defesa, onde por erro na execuo, terceira pessoa inocente foi atingida, com a possibilidade de ao regressiva, como acima explanado. A deciso judicial que defere arquivamento de inqurito policial no impede ao civil de reparao, assim como aquela que declara a extino da punibilidade ou absolve o agente em razo da existncia de excludente da culpabilidade e, ainda, a deciso condenatria que concede o perdo judicial, no impedem a reparao do dano causado. Da mesma forma, a sentena absolutria, fundamentada na indigncia do acervo probatrio no impede a reparao, como tambm a deciso absolutria pelo fato no constituir crime, pois ainda que o fato no tenha sido considerado ilcito penal, poder caracterizar ilcito civil.
QUESTES Distinguir o ilcito civil do ilcito penal. Diante de uma sentena penal condenatria, o que necessrio para que a vtima possa receber a reparao do dano decorrente do ilcito penal? 3. O ofendido pode intentar a ao civil de reparao antes da deciso final relativa ao crime que ensejou o dano? Neste caso, o que possvel fazer para evitar decises contraditrias? Explique. 4. Qual a diferena entre a responsabilidade penal e a responsabilidade civil? Explique. 5. Quais so os objetivos da responsabilidade civil? 6. O que se entende por Actio civilis ex delicto? 7. Quem so os titulares do direito de demandar o sujeito ativo do crime, pleiteando a reparao do dano? E no caso de tais titulares no disporem dos recursos necessrios propositura da ao? 8. Quais so as decises que, proferidas no juzo criminal, produzem coisa julgada no cvel? 9. Quais so as decises que, proferidas no juzo criminal, no produzem coisa julgada no cvel? 10. Assinale a alternativa correta: a) cabvel a ao civil de reparao de dano quando o ru for absolvido por ausncia de culpa; b) impede a propositura da ao civil o despacho de arquivamento do inqurito; c) impede a propositura da ao civil a deciso que julgar extinta a punibilidade; d) a absolvio em face do reconhecimento de que o fato no configura ilcito penal no impede a propositura da ao civil 1. 2.
DIREITO PROCESSUAL PENAL II
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO PROCESSUAL PENAL TOMO II PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
SUJEITOS DO FLAGRANTE Em tema de priso em flagrante, deve-se distinguir o sujeito ativo do sujeito passivo do flagrante. Sujeito ativo a pessoa que efetua a priso. Segundo o artigo 301 do Cdigo de Processo Penal, qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em situao de flagrncia. Existe, assim, o flagrante compulsrio ou obrigatrio, que ocorre quando a priso constituiu obrigao da autoridade policial ou de seus agentes, e o flagrante facultativo, que pode ser realizado ou no a critrio do particular. Quando se tratar de flagrante compulsrio, o agente obrigado a efetuar a priso, no tendo qualquer discricionariedade sobre a convenincia ou no de efetiv-la, ainda que esteja fora de sua circunscrio territorial. Omitindo-se, responder administrativamente e penalmente. Eventualmente poder ser responsabilizado at pelo resultado causado, pois podia agir para evitar a consumao do crime, conforme disposto no artigo 13, 2, a, do Cdigo Penal. O sujeito passivo, por seu turno, corresponde pessoa que detida em situao de flagrncia. Como regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante. Todavia, h excees a essa regra. No podem ser presas em flagrante, em hiptese alguma, as seguintes pessoas: a) menores de 18 anos, que so, legalmente, considerados inimputveis (artigo 228 da Constituio Federal e artigo 27 Cdigo Penal); b) Presidente da Repblica (conforme artigo 86, 3, da Constituio Federal; c) diplomatas estrangeiros, em razo da Conveno de Viena; d) agente que presta pronto e integral socorro vtima de acidente de trnsito (artigo 301, da Lei 9.503/97); e) agente que, espontaneamente, se apresenta autoridade policial, aps o cometimento do crime de autoria ignorada (orientao do Supremo Tribunal Federal). Porm no impede que seja preso preventivamente. Alm disso, h casos de pessoas que, pela Lei, somente podem ser presas em flagrante quando se tratar de crime inafianvel. Referidas pessoas so: os membros do Congresso Nacional (artigo 53, 2, da Constituio Federal); os Deputados Estaduais (artigo 27, 1 c.c. artigo 53, 2, ambos da Constituio Federal, os Magistrados (artigo 33, II, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional LOMN) e os membros do Ministrio Pblico (artigo 40, III, da Lei 8625/93 e artigo 18, II, d da Lei Complementar n. 75/93). Quanto ao advogado, insta esclarecer que o artigo 7, 3, da Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia) estabeleceu que o advogado somente poder ser preso em flagrante, por motivo relacionado ao exerccio da profisso, em caso de crime inafianvel. No tocante necessidade da presena de um representante da OAB, sob pena de nulidade, para a lavratura do auto de priso em flagrante de advogado preso por motivo ligado ao exerccio da profisso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1127, entendeu pela valia do
auto de priso em flagrante, caso a OAB, devidamente comunicada, no se faa presente em tempo razovel. Quanto aos doentes mentais, apesar de serem inimputveis (artigo 29 do Cdigo Penal), possvel que sejam presos em flagrante, uma vez que a eles pode ser aplicada medida de segurana, cabendo, no caso, a instaurao de incidente de insanidade mental (conforme estabelecido no artigo 148 do Cdigo de Processo Penal), com vistas verificao se, ao tempo da infrao, era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE o documento que formaliza a priso. Para sua lavratura indispensvel que haja certeza acerca da materialidade delitiva e indcios mnimos de autoria. Como regra, a autoridade policial que tem atribuio para a lavratura do auto de priso em flagrante a do local em que foi realizada a priso, ainda que seja outro o local do crime. Todavia, caso seja lavrado por outra autoridade que no aquela com atribuio na circunscrio no local em que foi efetivada a priso, segundo entendimento da jurisprudncia, no h nulidade. Depois de lavrado o auto pela autoridade com atribuio no local da priso, o mesmo ser encaminhado autoridade do local onde o crime foi praticado, que quem tem atribuio para as investigaes. Caso no haja autoridade policial no lugar em que tiver se efetuado a priso, o preso ser logo apresentado do lugar mais prximo. o que se depreende do artigo 308 do Cdigo de Processo Penal. Na hiptese de crime militar, a autoridade que lavra o auto o oficial militar designado, que tambm presidir o inqurito policial militar. Quando o crime for praticado na presena da autoridade ou contra esta, no exerccio de suas funes, ela mesma poder presidir a lavratura do auto, do qual constaro a narrao do fato, a voz de priso, as declaraes que fizer o preso e o depoimento das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas, e, aps, remetido imediatamente ao juiz competente, salvo se for ele prprio a autoridade que presidiu o auto (artigo 307, do Cdigo de Processo Penal). Neste caso, imprescindvel que o delegado de polcia ou o juiz de direito, ou, ainda, a autoridade administrativa competente estejam no exerccio de suas funes. O Cdigo de Processo Penal no fixou qual o prazo que deve ser observado pela autoridade para a lavratura do auto de priso em flagrante. No obstante, o artigo 306, 2 do Cdigo de Processo Penal (com redao dada pela Lei 11.449/2007), estabeleceu que, dentro de 24 horas aps a priso, deve ser entregue ao preso Nota de Culpa, assinada pela autoridade, na qual constar o motivo da priso, o nome do condutor e o das testemunhas. Portanto, com base no referido dispositivo, a doutrina tem
entendido que de 24 horas o prazo para a autoridade lavrar o auto, j que dentro desse prazo que a Nota de Culpa deve ser entregue ao preso. Por constituir formalidade essencial referente liberdade da pessoa, a falta da entrega da Nota de Culpa ou mesmo a sua entrega fora do prazo assinalado gera nulidade priso, ensejando o seu relaxamento. Justamente para comprovar a entrega da Nota de Culpa no prazo que o art. 306, 2, previu que a entrega ser realizada mediante recibo do preso. Com o advento da Lei 11.113, de 13 de maio de 2005, que deu nova redao ao caput e ao 3, do artigo 304 do Cdigo de Processo Penal, houve uma alterao em relao ao procedimento a ser observado pela autoridade policial no momento da lavratura do auto de priso em flagrante. At o advento dessa Lei a autoridade policial, com a apresentao do preso, devia lavrar o auto de priso em flagrante, ouvindo o condutor, as testemunhas que o acompanharam, e em seguida, interrogando o conduzido. Agora, de acordo com a nova sistemtica, com a apresentao do preso autoridade policial, dever esta ouvir o condutor, colhendo deste, desde logo, a assinatura e entregando cpia do termo ao preso, mediante o respectivo recibo, procedendo, em seguida, oitiva das testemunhas que acompanharam o condutor e ao interrogatrio do conduzido, colhendo, aps cada oitiva a respectiva assinatura, lavrando-se, ao final, o auto de priso em flagrante. Observa-se, assim, que a finalidade do legislador, com edio da Lei 11.113/2005, foi possibilitar a dispensa dos condutores, normalmente policiais militares ou civis no regular exerccio de suas funes, dentro do menor prazo possvel, com a tomada por termo de seu depoimento e colheita de sua assinatura desde logo, impedindo que permaneam durante longo perodo na Delegacia de Polcia, aguardando a lavratura do auto de priso em flagrante, muitas vezes demorado. Da mesma forma, as testemunhas, depois de ouvidas e colhidas as respectivas assinaturas nos termos, sero liberadas, para que possam retornar s suas atividades normais. Observe-se que, em relao e estas ltimas, a lei exige que, no mnimo, sejam ouvidas duas testemunhas, uma vez que utiliza a palavra testemunha no plural (testemunhas). Todavia, como nem sempre o flagrante presenciado por mais de uma pessoa, possvel que os policiais sejam considerados testemunhas, para o fim de integrar o nmero mnimo exigido. Alm disso, possvel computar-se o condutor dentro desse nmero mnimo, sendo que, na falta de testemunhas presenciais do fato, no haver impedimento lavratura do auto, sendo que, nesta hiptese, devero assinar o auto de priso duas testemunhas que tenham presenciado a apresentao do preso autoridade policial (testemunhas instrumentrias, indiretas ou de apresentao), conforme estabelece o artigo 304, 2, do Cdigo de Processo Penal.
Em relao ao 3, do artigo 304, do Cdigo de Processo Penal, que tambm teve sua redao modificada pela Lei 11.113/05, foi estabelecido que, se o acusado se recusar a assinar, no souber ou no puder faz-lo, o auto de priso em flagrante ser assinado por duas testemunhas que tenham acompanhado a leitura do auto, na presena do preso. Antes de ouvir o conduzido, porm, a autoridade policial deve, por fora do artigo 5, inciso LXIII, 2 parte, da Constituio Federal, comunicar a priso famlia do preso, ou pessoa por ele indicada. Tambm o Cdigo de Processo Penal, no seu artigo 306, caput (com redao dada pela Lei 11449/2007), reafirma essa exigncia, ao estabelecer que A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. Contudo, diante da falta de regulamentao legal acerca de tal providncia, que imponha a obrigao de constar nos autos que tal comunicao tenha sido efetivada ou, ao menos, possibilitada, deve-se presumir que, diante da ausncia de qualquer meno, a formalidade constitucional foi cumprida. Quanto alegao de eventual nulidade, decorrente da inobservncia do preceito constitucional, o Superior Tribunal de Justia j entendeu no haver nulidade na priso, no ensejando o seu relaxamento. Todavia, h alguns julgados da mesma Corte entendendo que h nulidade do auto de priso lavrado. Por outro lado, h diversos julgados entendendo que a presena do defensor, no momento da lavratura do auto, supre a falta de comunicao da priso famlia. No momento do interrogatrio do conduzido, deve a autoridade policial observar as regras legais relativas ao interrogatrio judicial, devendo alert-lo sobre o seu direito constitucional de ficar em silncio, assegurado pelo artigo 5, inciso LXII, da Constituio Federal. Caso o conduzido no possa ser ouvido imediatamente (por estar, por exemplo, hospitalizado, embriagado ou ferido) ser ouvido posteriormente, no havendo nulidade decorrente da ausncia do interrogatrio. No caso de ao de iniciativa privada ou de ao pblica condicionada representao, a autoridade policial somente poder proceder lavratura do auto de priso em flagrante se houver, por parte da vtima, manifestao formal (escrita ou oral, tomada por termo). Dispe o artigo 304, 1, do Cdigo de Processo Penal que, se das oitivas realizadas, resultar fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade policial mandar que o mesmo seja recolhido priso (custodiado), exceto quando se tratar de infrao de que se livra solto (artigo 321 do Cdigo de Processo Penal) ou se, afianvel a infrao, prestar a fiana, prosseguindo nas investigaes, se tiver atribuio para tanto, ou, caso contrrio, enviando o auto de priso em flagrante para a autoridade policial que detenha tal atribuio.
Assim, na hiptese inversa, qual seja, se no resultar fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade policial poder relaxar a priso, declarando os motivos de tal deciso. Frise-se que, nas vinte e quatro horas que se seguem priso, deve ser entregue, ao preso, a nota de culpa, conforme estabelecido no artigo 306, 2, do Cdigo de Processo Penal. Encerrado o auto, a priso dever ser comunicada ao juiz competente, mediante o envio de cpia do auto de priso em flagrante lavrado, dentro do prazo de 24 horas. Tal exigncia est expressa no artigo 306, caput e 1, do Cdigo de Processo Penal, conforme redao dada pela Lei 11449/07: A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada e 1: Dentro em 24 h (vinte e quatro horas) depois da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas ... Ao receber cpia do auto de priso em flagrante, se o juiz notar a existncia de qualquer ilegalidade imediatamente relaxar a priso, conforme prev o inciso LXV, do artigo 5, da Constituio Federal. Tambm o membro do Ministrio Pblico, na condio de fiscal da lei (custos legis) poder requerer o relaxamento da priso realizada, quando vislumbrar a presena de ilegalidade. A falta de comunicao da priso autoridade judiciria, segundo entendimento predominante da Jurisprudncia, no acarreta a nulidade do auto nem da priso, mas sujeita a autoridade policial responsabilizao administrativa e criminal (crime de abuso de autoridade, previsto no artigo 4, c, da Lei 4898/65). Por fim, insta consignar que, de acordo com a redao dada pela Lei 11449/07 ao artigo 306, 1 , do Cdigo de Processo Penal, se o preso no fornecer o nome de seu advogado, a autoridade policial dever encaminhar cpia do auto de priso em flagrante, acompanhado de todas as oitivas colhidas, Defensoria Pblica. Tal providncia se destina a possibilitar que, diante de eventual ilegalidade existente, a Defensoria possa tomar as medidas judiciais cabveis para fazer cessar a ilegalidade, assegurando o direito de liberdade da pessoa que se encontra presa.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Quem pode ser o sujeito ativo da priso em flagrante? Explique. Distinguir flagrante compulsrio de flagrante facultativo? Quem pode ser o sujeito passivo da priso em flagrante? Explique. O advogado pode ser preso em flagrante? Explique. Os doentes mentais podem ser presos em flagrante? Explique. No que consiste o auto de priso em flagrante? O que necessrio para que ele seja lavrado? Qual a autoridade que tem atribuio para a lavratura do auto de priso em flagrante? O que ocorre se no local em que for efetivada a priso no houver tal autoridade? Explique. Quem preside a lavratura do auto de priso em flagrante quando o crime for praticado na presena da autoridade ou contra esta, no exerccio de suas funes? Explique. Qual o prazo para a lavratura do auto de priso em flagrante? Explique. Qual a finalidade da entrega da nota de culpa? Em que prazo deve ocorrer? Qual a conseqncia da falta da entrega da nota de culpa? Explique qual o procedimento para a lavratura do auto de priso em flagrante. Qual o nmero de testemunhas exigido para a lavratura do auto de priso em flagrante? O que ocorre se tal nmero no for atingido? Explique. Quais as formalidades que devem ser cumpridas pela autoridade policial antes e durante a oitiva do conduzido? Explique. O que necessrio para que seja lavrado o auto de priso em flagrante em relao a crime de ao privada ou de pblica condicionada a representao? Qual o procedimento que deve ser adotado pela autoridade quando, depois de lavrado o auto de priso em flagrante, verificar que no existe fundada suspeita contra o conduzido? Explique. Qual as formalidades que devem ser cumpridas pela autoridade depois de lavrado o auto de priso em flagrante? Qual a conseqncia do no atendimento a essas formalidades? Explique. Assinale a alternativa incorreta: a. aps lavrar o auto de priso em flagrante, verificando que, das oitivas realizadas, no resulta fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade policial poder relaxar a priso, declarando os motivos de tal deciso b. caso o conduzido no possa ser ouvido no momento da lavratura do auto de priso em flagrante, por estar hospitalizado, embriagado ou ferido, ocorrer nulidade, j que no possvel que seja ouvido em momento posterior
8.
9. 10. 11. 12.
13. 14.
15.
16.
17.
c. se verificar a existncia de alguma ilegalidade ao receber a cpia do auto de priso em flagrante delito, a autoridade judiciria dever relaxar a priso d. a autoridade responsvel pela lavratura do auto de priso em flagrante a policial, mesmo que se trate de crime militar
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
CONVALIDAO Convalidao, tambm chamada de saneamento, o ato administrativo pelo qual suprido o vcio existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos data em que este foi praticado (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Este suprimento tanto pode decorrer de um ato da Administrao Pblica, quanto de um ato do particular, quando na, hiptese, o particular devesse manifestar sua vontade e no o tenha inicialmente feito. Ex: exonerao do servidor a pedido sem que inicialmente tenha havido pedido. A apresentao posterior do referido pleito por parte do particular convalida o ato administrativo. Celso Antnio Bandeira de Mello chama de saneamentos apenas a convalidao decorrente de ato de particular. A convalidao somente possvel se o ato puder ser reproduzido validamente no momento presente. A Administrao Pblica estar impedida de convalidar o ato se existir impugnao administrativa ou judicial. H uma exceo: admita-se que o ato vinculado tenha sido expedido sem motivao. A demonstrao, ainda que tardia, acerca dos motivos preexistentes expedio do ato o convalida. Discute-se se a convalidao ato vinculado ou discricionrio. A resposta depende da corrente adotada. A seguir sero abordadas duas posies doutrinrias, alm do tratamento dado na Lei do Processo Administrativo Federal: A POSIO DE CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO O autor entende que, se h possibilidade de convalidao, a Administrao Pblica deve optar por tal soluo, a menos que haja vcio de competncia em ato de contedo discricionrio. No havendo possibilidade de convalidao, o ato dever ser anulado, a no ser que a situao j esteja estabilizada pelo direito. A estabilizao, segundo o autor citado, ocorre em duas hipteses: a) quando j se escoou o prazo prescricional para a Administrao invalidar o ato; b) quando, no obstante no decorrido o prazo prescricional, o ato viciado se categoriza como ampliativo da esfera jurdica dos administrados e deles decorrem sucessivas relaes jurdicas que criaram, para sujeitos de boa-f, situao que encontra amparo em norma protetora de interesses hierarquicamente superiores ou mais amplos que os residentes na norma violada, de tal sorte que a desconstituio do ato geraria agravos maiores aos interesses protegidos na ordem jurdica do que os resultantes do ato censurvel. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a renncia da Administrao ao poder de anular o ato ilegal, na hiptese aventada no item b, retro, denominada de confirmao. A autora denomina confirmao tcita a hiptese tratada no item a retro mencionado.
Ressalte-se, no entanto, que outros autores, como o caso de Celso Antnio, chama de confirmao a convalidao do ato por autoridade administrativa diversa daquela que o expediu, denominando ratificao a convalidao do ato feita pela mesma autoridade que o praticou. A POSIO DE MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO A autora entende que, s vezes, o ato de convalidao vinculado, e outras vezes, discricionrio. Tratando-se de vcio quanto ao sujeito que pratica o ato, se de contedo vinculado, a convalidao obrigatria; se de contedo discricionrio, a convalidao aparece como faculdade da Administrao Pblica. Resta saber, ainda, quando possvel a convalidao, tendo em vista os vcios que atingem cada um dos elementos dos atos administrativos, conforme os ensinamentos da autora. Havendo vcio quanto ao sujeito, isto , se o ato foi praticado por sujeito incompetente, possvel a convalidao se o ato no era de competncia exclusiva de determinada autoridade. A convalidao, no caso, receber o nome de ratificao. Ex: a competncia de dispor, mediante decreto regulamentar, sobre a organizao e funcionamento da Administrao federal do Presidente da Repblica, nos termos do que estabelece o artigo 84, VI, da Constituio Federal. No entanto, o pargrafo nico do mesmo artigo permite a delegao de tal atribuio aos Ministros de Estado, de sorte que, verificado que um Ministro de Estado, sem receber delegao do Presidente da Repblica, disps sobre a organizao e funcionamento da Administrao Federal relativamente sua pasta, poder o Presidente da Repblica ratificar o ato, convalidando-o. Em se tratando de competncia exclusiva, no ser possvel a convalidao. Havendo vcio quanto ao motivo e finalidade: no possvel a convalidao. O motivo o pressuposto de fato e de direito em que se funda o ato administrativo; como o fato e o direito existente poca da prtica do ato administrativo no podem ser retroativamente alterados, no h possibilidade de convalidao. No que se refere finalidade, seja ela tomada em sentido amplo ou estrito, no h lugar para convalidao. Isto , apartando-se a Administrao Pblica de qualquer fim de interesse pblico ou desviando-se do fim especfico disposto em lei para o caso, o ato deve ser anulado. Havendo vcio quanto forma: admite-se a convalidao desde que ela no seja essencial validade do ato. Havendo vcio quanto ao objeto ou contedo: no possvel a convalidao. Pode ocorrer a converso, que algo diverso da convalidao. Pela converso, o ato administrativo trespassado de uma categoria onde considerado invlido para outra categoria onde passa a ser considerado vlido, com efeitos retroativos data do ato administrativo
convertido. Ex: converso da nomeao em comisso para algum ocupar cargo efetivo em nomeao em comisso para ocupar cargo em comisso. O TRATAMENTO DADO NA ADMINISTRATIVO FEDERAL) LEI 9.784/99 (LEI DO PROCESSO
O artigo 55, da Lei mencionada dispe que: em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. V-se, ento, que a lei trata da convalidao como ato discricionrio, j que ela aparece como faculdade da Administrao. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS A classificao dos atos administrativos varia de autor para autor. Abaixo destacada a classificao mais usual. a. Quanto a seus destinatrios: os atos administrativos classificam-se em gerais e individuais. Os atos administrativos gerais so os atos normativos, que se destinam a todas as pessoas numa mesma situao. Por serem atos normativos, apresentam vrios traos peculiares: no podem ser diretamente atacados administrativa ou judicialmente pela pessoa interessada, ressalvando-se a via de argio de inconstitucionalidade, nos termos do art. 103 da Constituio Federal; podem ser revogados a qualquer momento; submetem os atos individuais. Os atos individuais so os destinados a pessoa ou pessoas determinadas. Ex: nomeao de servidor. b. Quanto ao seu alcance: atos administrativos internos e externos. So internos os atos que s produzem efeitos no interior das reparties administrativas. Externos, por sua vez, so os atos que produzem efeitos para alm do interior das reparties administrativas. Tanto os atos internos, quanto os atos externos, podem ser gerais ou individuais. Os atos de efeitos internos dispensam a publicao em rgo oficial para que tenham vigncia, sendo suficiente a cientificao dos destinatrios. Os atos de efeitos externos no dispensam a publicao em rgo oficial para que tenham vigncia. c. Quanto ao seu objeto: os atos administrativos so de imprio, de gesto e de expediente.
Os atos de imprio caracterizam-se por sua imposio coativa aos administrados, sendo informado por prerrogativas concedidas Administrao Pblica em relao aos administrados, sob um regime jurdico derrogatrio do direito comum. Os atos de gesto so os praticados pela Administrao Pblica sem as prerrogativas de autoridade, visando gerir seus bens e servios. Alguns autores ainda incluem nesta categoria os atos negociais com os administrados, como, por exemplo, a utilizao de um bem pblico por um particular. Os atos de expediente so os destinados a conferir andamento aos processos e papis nas reparties pblicas, sem qualquer contedo decisrio. Essa classificao repudiada por alguns autores porque no mais esto presentes as razes histricas que justificavam o discrmen entre atos de imprio e de gesto, bem como porque muitos atos praticados na gesto do patrimnio pblico e dos servios pblicos so praticados com base no poder de imprio da Administrao Pblica. Quanto s razes histricas, a classificao surgiu para abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca. Como o rei no podia errar (the king can do no wrong/ Le roi ne peut mal faire), no se responsabilizava o monarca pelos atos de autoridade, responsabilizando-se a Administrao Pblica pelos atos de gesto. d. Quanto ao seu regramento: os atos administrativos so vinculados e discricionrios. Para no repetir a matria, reporta-se ao tpico de n 5. e. Quanto formao dos atos: classificam-se em simples, complexos e compostos. Simples so os atos que decorrem da manifestao de um s rgo, seja unitrio ou colegiado. Exemplo: desapropriao de bem imvel pelo Presidente da Repblica; deliberao do Tribunal de Impostos e Taxas. Complexos so os atos que decorrem da manifestao de pelo menos dois rgos, unitrios ou colegiados, cujas vontades formam um ato nico. Exemplo: decreto do Presidente da Repblica referendado pelo Ministro de Estado. Compostos so os atos que resultam da vontade de um rgo, mas dependente da manifestao prvia ou posterior por parte de outro rgo. Exemplo: a concesso de aposentadoria ao servidor em razo de invalidez depende de laudo tcnico que ateste dita invalidez. Ordinariamente, os atos que dependem de aprovao, visto, homologao, laudo tcnico, etc., so atos compostos. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, no existe a categoria dos atos compostos. Os atos se dividem em simples e complexos.
Estes ltimos so os que resultam da conjugao de vontades de rgos diferentes. O autor cita o exemplo de nomeao, procedida por autoridade de um dado rgo, que deve recair sobre pessoa cujo nome consta de lista trplice elaborada por outro rgo. ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPCIE Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta a seguinte diviso: atos administrativos quanto ao contedo e quanto forma de que se revestem. Quanto ao contedo, os atos administrativos podem ser negociais (autorizao, licena, permisso e admisso), de controle (aprovao e homologao) e enunciativos (parecer e visto). Quanto forma, destacam-se os seguintes atos: decreto, portaria, resoluo, circular, despacho e alvar. ATOS ADMINISTRATIVOS QUANTO AO CONTEDO ATOS ADMINISTRATIVOS NEGOCIAIS: A AUTORIZAO, A LICENA, A PERMISSO, A ADMISSO A autorizao: ato unilateral, de cunho discricionrio, mediante o qual a Administrao Pblica faculta ao administrado a prtica de ato material ou o uso privativo de bem pblico, sendo, de regra, precrio. Atende a um interesse do administrado. Ex: autorizao para porte de arma. A licena: ato unilateral, de cunho vinculado, mediante o qual a Administrao Pblica faculta ao administrado o exerccio de uma atividade, desde que preenchidos os requisitos legais. Atende a um direito do administrado. Ex: licena para construir. A permisso: tradicionalmente era entendida como ato administrativo discricionrio e precrio, gratuito ou oneroso, mediante o qual a Administrao Pblica outorgava ao particular a execuo de um servio pblico ou a utilizao privativa de bem pblico. Ex: permisso de servio pblico de transporte e permisso de instalao de banca de jornal em caladas. No entanto, a Constituio Federal, em seu artigo 175, I, cuida da permisso de servio pblico como contrato, razo pela qual a Lei 8.987/95, que disciplina as concesses e permisses de servio pblico, menciona a permisso como contrato de adeso, sendo imprprio, ento, diante do atual ordenamento jurdico, designar a permisso de servio pblico como ato administrativo. A admisso: o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administrao Pblica confere, a quem atende aos requisitos legais, a incluso em estabelecimento governamental para a fruio de um servio pblico. Ex: o ingresso de um estudante em estabelecimento oficial de ensino; a internao hospitalar em estabelecimento pblico de sade.
ATOS ADMINISTRATIVOS HOMOLOGAO
DE
CONTROLE:
APROVAO
A aprovao: ato unilateral e discricionrio pelo qual a Administrao Pblica exerce o controle sobre um certo ato jurdico, manifestando-se prvia ou posteriormente sua prtica. Por ser discricionrio, constitui condio de eficcia do ato. Ex: artigo 49, IV, da CF. A homologao: ato unilateral e vinculado pelo qual a Administrao Pblica exerce o controle de legalidade do ato administrativo a posteriori. Ex: homologao do procedimento licitatrio pela autoridade competente (art. 43,VI, da Lei 8.666/93). ATOS ADMINISTRATIVOS ENUNCIATIVOS: O PARECER E O VISTO O parecer: o ato mediante o qual os rgos consultivos emitem opinies sobre assuntos tcnicos ou jurdicos de sua competncia (Maria Sylvia Zanella Di Pietro / pg. 222). O parecer no vinculativo para a autoridade Administrativa, a no ser que a lei estabelea tal vinculao na hiptese em concreto. O visto: ato unilateral de controle formal de outro ato jurdico, no implica concordncia quanto ao seu contedo. Ex: visto do chefe imediato a pedido encaminhado por servidor autoridade de superior instncia. ATOS ADMINISTRATIVOS QUANTO FORMA O decreto: a forma pela qual se revestem os atos individuais ou gerais praticados pelos Chefes do Poder Executivo nas diversas esferas de governo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos). Ex: decreto regulamentar (ato geral); decreto de nomeao (ato individual). A resoluo e a portaria: so formas pelas quais se revestem os atos gerais ou individuais praticados por outras autoridades, diversas dos Chefes do Executivo. No Estado de So Paulo, a resoluo ato administrativo de competncia privativa dos Secretrios de Estado, do Procurador Geral do Estado e dos Reitores das Universidades, reservando-se a portaria para todas as autoridades, at o nvel de Diretor de Servio, s autoridades policiais, aos dirigentes das entidades descentralizadas, bem como a outras autoridades administrativas, quando estabelecido em norma legal especfica (artigo 12, da Lei 10.177/98). A circular: visam ao ordenamento do servio, veiculando ordens escritas, internas e uniformes, das autoridades aos seus subordinados.
O despacho: so as decises proferidas pela autoridade administrativa em requerimentos e processos sujeitos sua apreciao. Falase em despacho normativo sempre que uma deciso conferida a um caso concreto deva ser observada, por determinao da autoridade, para todos os outros casos idnticos. O alvar: a forma pela qual se revestem a licena e a autorizao para a prtica de ato submetidos ao poder de polcia. Ex: alvar para porte de arma para pesca; alvar de licena para dirigir. OBSERVAO: Diante da diversidade do sentido dado a certos vocbulos relacionados aos atos administrativos, segue a opinio dos autores citados no texto, esclarecendo o significado apontado por cada um, para melhor compreenso: CONVALIDAO OU SANEAMENTO: para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, so expresses sinnimas. SANEAMENTO: para Celso Antnio Bandeira de Mello restrita convalidao por ato de particular. CONFIRMAO: para Celso Antnio a convalidao feita por autoridade diversa da que praticou o ato. Para Maria Sylvia, confirmao corresponde renncia da Administrao Pblica ao poder de anular o ato, que pode ocorrer sempre que a anulao causar prejuzo maior do que a manuteno do ato. A autora denomina confirmao tcita a decorrente da prescrio do direito de anular o ato. RATIFICAO: para Celso Antnio a convalidao feita pela prpria autoridade que praticou o ato. Para Maria Sylvia a convalidao do ato com vcio quanto ao sujeito.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. O que convalidao? possvel convalidar o ato administrativo diante da existncia de impugnao administrativa ou judicial? H excees? A convalidao ato vinculado ou discricionrio? Como se posiciona a doutrina a respeito do assunto? O que a ratificao? possvel convalidar ato administrativo havendo vcio quanto ao motivo e finalidade? Por qu? possvel a convalidao de ato administrativo se houver vcio quanto ao seu objeto ou contedo? O que a converso de ato administrativo? Como se classificam os atos administrativos, segundo a classificao mais usual? O que so atos administrativos gerais? O que so atos administrativos individuais? O que so atos administrativos internos? O que so atos administrativos externos? O que so atos administrativos de imprio? O que so atos administrativos de gesto? O que so atos administrativos de expediente? O que so atos administrativos simples? O que so atos administrativos complexos? O que so atos administrativos compostos? Como se dividem os atos administrativos quanto ao seu contedo? O que autorizao? O que licena? O que permisso? A partir da Constituio Federal de 1988, est correto designar a permisso de servio pblico como ato administrativo? O que a admisso? O que aprovao? O que homologao? O que parecer? O que visto? Como se dividem os atos quanto sua forma? O que decreto? O que resoluo e portaria? O que circular? O que despacho? O que alvar?
DIREITO CONSTITUCIONAL
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO
EFICCIA E APLICABILIDADE Eficcia de uma norma a aptitude para ser aplicada aos casos concretos (potencialidade), ou seja, a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas. Aplicabilidade o enquadramento de um caso concreto a uma determinada norma, em suma, a atuao concreta da norma. Nesse sentido, leciona Jos Afonso da Silva: Uma norma s aplicvel na medida em que eficaz. Por conseguinte, eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais constituem fenmenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenmeno, encarados por prismas diferentes: aquela como potencialidade; esta como realizabilidade, 1 praticidade . Cabe assinalar que, de uma maneira geral, todas as normas apresentam uma eficcia, algumas social e jurdica, outras apenas social. Existem, portanto, duas espcies de eficcia: a) eficcia social, tambm chamada de efetividade, a concreta observncia da norma no meio social. b) eficcia jurdica, que designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos. Esta pode ser encarada sob dois aspectos: o sinttico (diz respeito s relaes de coordenao e subordinao das normas constitucionais) e o semntico (sobre sua capacidade de gerar direito subjetivo). Os dois sentidos da palavra eficcia (social e jurdico), embora diversos, so conexos, pois uma norma pode ter eficcia jurdica sem ser socialmente eficaz, isto , pode gerar certos efeitos jurdicos, como por exemplo, o de revogar normas anteriores, e no ser efetivamente 2 cumprida no plano social . No sentido jurdico a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica, possibilidade e no efetividade. Percebe-se assim que o assunto debatido de forma ampla pela doutrina. Assinalar exatamente qual o grau de eficcia e aplicabilidade de uma norma no tarefa fcil. Tudo depende da legislao infraconstitucional complementar e da interpretao dada ao dispositivo constitucional correlato. Todavia, uma verdade certa, todas as normas constitucionais possuem eficcia jurdica, mesmo as denominadas programticas.
1
. Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Malheiros, 6 edio, 3 tiragem, So Paulo, 2004, p.60 2 . - Ob. cit., p. 66.
Para Maria Helena Diniz, a eficcia se refere ao fato de ser possvel detectar a que ttulo os destinatrios da norma se ajustam a seu comportamento, s prescries que contm, em maior ou menor grau. Em outras palavras, o grau da eficcia se refere mensurao das normas. Estas cumprem, ou no, os comandos jurdicos que contm. Explica a autora, h casos em que o rgo competente emite normas, que por violentarem a conscincia coletiva no so observadas nem aplicadas, s logrando, por isso, ser cumpridas de modo compulsrio, a no ser quando carem em desuso; conseqentemente, tm vigncia, mas no possuem eficcia (eficcia social). Com relao eficcia em sentido tcnico, a autora aponta que a norma tem possibilidade de ser aplicada, de exercer, ou produzir seus prprios efeitos jurdicos, a partir do instante em que se cumpriram as condies para tanto exigidas (eficcia jurdica), sem haver qualquer relao de dependncia da sua observncia, ou no, pelos destinatrios. Os primeiros debates referentes eficcia e aos efeitos das normas constitucionais deram-se na Itlia. A partir dos estudos de Gaetano Azzariti, tais normas foram divididas em duas categorias: as normas diretivas (ou programticas) e as normas preceptivas. Tal classificao deu-se para reconhecer duas espcies de efeitos, os meramente indicativos e os impositivos. As normas diretivas seriam dirigidas ao legislador encarregado da elaborao da legislao infraconstitucional, enquanto esta no surgisse, elas se resumiriam a meros enunciados, bases e indicativos filosficos das diretrizes e objetivos do governo. Conseqentemente, as normas diretivas apresentavam-se com alto teor de abstrao e imperfeio, ou seja, no apresentariam todos os elementos necessrios concretizao imediata do seu contedo. Por outro lado, as normas preceptivas, seriam aquelas diretamente direcionadas cidado e ao juiz. Dotadas de maior concretude possvel encontrar nessas normas todos os elementos necessrios plena produo de seus efeitos. Essa idia no perdurou por muito tempo na Itlia e foi muito criticada por Flamnio Franchini, Ugo Natoli e Balladore Pallieri, e as normas diretivas foram elevadas condio das preceptivas, ou seja, reconheceu-se que eram determinadoras de um comando, vez que, com o avanar dos estudos, constatou-se que qualquer norma constitucional no pode jamais ser totalmente desprovida de eficcia. Todas as normas dispostas na Constituio so comandos jurdicos, dotadas de uma ordem efetiva e exigem cumprimento. A doutrina passou a classific-las da seguinte forma: a) diretivas ou programticas, dirigidas ao legislador sem exclurem a possibilidade de existirem leis editadas em desacordo com elas; b) preceptivas, obrigatrias, ou de aplicabilidade imediata, por modificarem ou ab-rogarem leis contrrias, anteriormente editadas;
c) preceptivas, obrigatrias, mas sem aplicabilidade imediata, tornando sem efeito novas leis que as violarem, embora no alcancem a eficcia das leis anteriores enquanto a sua aplicao estiver suspensa. Esse pensamento foi fortalecido a partir da obra de Vezio Crisafulli que classificou as normas constitucionais em dois grandes grupos: Normas constitucionais de eficcia plena e com imediata aplicao. Normas constitucionais de eficcia limitada, Essas por sua vez se subdividem: a) de legislao que no permitiriam aplicao imediata por razes tcnicas b) programticas que seriam preceptivas, no entanto, voltadas aos rgos estatais, principalmente ao Legislativo, atribuindo-lhe direitos subjetivos. Entretanto estariam dotadas de efeito paralisante impedindo a edio de qualquer norma jurdica contrria a ela. Seriam, pois, normas de eficcia negativa. A primeira classificao, realizada pela doutrina norte americana liderada, por Tomas Cooley, dividiu as normas em duas categorias a primeira no dependendo da edio de leis infraconstitucionais ao contrrio da segunda: Self-Executing ou Self-Enforcing ou Self Acting Not Self-Executing ou Not Self-Enforcing ou Not Self Acting
Nos Estados Unidos, encontra-se ainda a seguinte classificao das normas constitucionais: a) prescries mandatrias (mandatory provisions), por serem normas constitucionais materiais e essenciais, de cumprimento irrecusvel; b) prescries diretrias (directory provisions), se tiverem contedo regulamentar, permitindo ao legislador dispor diferentemente. Utilizando-se do mesmo critrio, diversas classificaes surgiram por outros autores: Pontes de Miranda ensinou que, quando uma regra se basta por si mesma, para sua incidncia, diz-se bastante em si.. Quando, porm, precisa das regras jurdicas de regulamentao porque, sem a criao de novas regras jurdicas que as complementem ou suplementem, no poderiam incidir e ser aplicadas, dizem-se no-bastantes em si. Divergiu de Ruy Barbosa quanto a uma denominao, em especial: preferiu nomin-las normas bastantes em si, normas no bastantes em si, conforme dispensassem, ou no, regulamentao para sua aplicao.
Alm disso, designa normas programticas como aquelas em que o legislador, constituinte ou no, em vez de editar uma norma de aplicao concreta, apenas traa linhas diretoras, pelas quais se ho de orientar os poderes pblicos. Algumas Classificaes: Rui Barbosa Pontes de Miranda Jorge Miranda Auto executveis Bastante em si No executveis
No bastante em si Exeqveis por No exeqveis si mesma por si mesma
Luiz Alberto Davi Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior comentam uma srie de classificaes feitas pela doutrina e apontam logo de incio a clssica diviso realizada por Jos Afonso da Silva colocando as normas como sendo de eficcia plena, contida, ou limitada, subdividindo esse ltimo grupo em normas de contedo institutivo ou programtico. EFICCIA PLENA Independem da edio de leis infraconstitucionais para produzir efeitos, ou seja, produzem efeitos imediatamente aps a promulgao de uma Constituio. So de aplicabilidade imediata, direta e integral. Jos Afonso da Silva afirma: so as que receberam do constituinte normatividade suficiente a sua incidncia imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgnicos da Constituio. No necessitam de providncia normativa ulterior para sua aplicao. Criam 3 situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo, desde logo exigveis . Como exemplo, dentre outros, o artigo 37, III da C.F. o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez por igual perodo. EFICCIA CONTIDA Tambm denominada eficcia prospectiva, ou de contedo redutvel ou restringvel por Michel Temer, so normas de aplicabilidade imediata, porm seus efeitos podem ser limitados atravs da edio de normas infraconstitucionais posteriores. Enquanto no editada qualquer norma que restrinja a sua eficcia, ela permanece como plena.
3
. SILVA, Jos Afonso da, Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Malheiros Editores, 3 edio So Paulo, 1988, p.101.
Exemplo clssico citado pela doutrina o artigo 5o, inciso XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Esse tipo de norma, em geral, assegura, princpio um direito de forma ampla, porm, deixa a critrio do legislador ordinrio, a possibilidade de restringir o alcance desse mesmo direito. Tendo em conta o dispositivo acima, qualquer pessoa, na ausncia de lei regulamentadora, poderia exercer qualquer trabalho ofcio ou profisso. No entanto, para isso, necessria uma srie de requisitos exigidos pela lei, que restringe o alcance do dispositivo constitucional. No caso do advogado, por exemplo, ser bacharel em direito por instituio legalmente reconhecida e ser aprovado no exame de ordem. EFICCIA LIMITADA So normas que, para exprimir seu real contedo, necessitam da edio de outras pelo legislador infraconstitucional. No momento da promulgao da Constituio esse tipo de norma no possui o condo de produzir todos seus efeitos. Assim sendo, so de aplicabilidade mediata e reduzida. Anote-se, contudo, a presena do efeito imediato desse tipo de norma: o garantidor ou paralisante. Nesse sentido, Jos Afonso da Silva, inspirado na doutrina italiana, observa a produo de um efeito capaz de vincular o legislador infraconstitucional aos vetores apontados por esse tipo de norma, assinalando que, apesar de limitada, a norma possui eficcia jurdica imediata, direta e vinculante, pois: Revoga a legislao anterior com ela incompatvel. Impede a edio de normas contrrias a ela. (procedimento hermenutico de bloqueio, segundo Willis Santiago Guerra Filho) Estabelece um dever ao legislador ordinrio que pode incidir em inconstitucionalidade por omisso, caso no observe o comando constitucional. Constitui sentido teleolgico para a interpretao e integrao. A partir da existncia desses efeitos, a doutrina aponta a ocorrncia do procedimento hermenutico de bloqueio, que se resume justamente no fato de servirem como referencial interpretativo para toda legislao infraconstitucional, impedindo, ao mesmo tempo, a edio de normas contrrias. As normas de eficcia limitada dividem-se em dois grandes grupos: a) de contedo declaratrio institutivo estabelecem um esquema geral de estruturao e atribuies de rgos ou institutos pblicos para que o legislador ordinrio o regulamente. Como exemplo tem-se o artigo 64 do
ADCT que instituiu a criao de um conselho para a comemorao do 4 centenrio da Repblica . b) de contedo declaratrio programtico fixam metas, programas e objetivos do Estado, os exemplos 5clssicos so, em sua maioria, os direitos elencados na Ordem Social . Maria Helena Diniz divide as normas em quatro categorias. Supereficazes ou de eficcia absoluta so as de efeito paralisante de toda legislao que com elas sejam incompatveis. Equivalem s clusulas ptreas. De eficcia plena so as que em nada dependem da legislao infraconstitucional para surtir efeitos. De eficcia restringvel so aquelas que tm sua eficcia dimensionada conforme a lei. Finalmente, de eficcia relativa ou complementvel so as que dependem totalmente do ordenamento infraconstitucional para surtir efeitos. Luiz Roberto Barroso efetua uma classificao particular, de sua autoria, dividindo as normas constitucionais quanto eficcia da seguinte maneira: a) Normas constitucionais de organizao organizam o exerccio do poder poltico. b) Normas constitucionais definidoras de direito tm por objeto fixar os direitos fundamentais dos indivduos. c) Normas constitucionais programticas - tm por escopo traar os fins pblicos a serem alcanados pelo Estado Carlos Ayres Britto e Celso Bastos efetuam uma classificao diversa: Para os autores, quanto a esse critrio, as normas se dividem em dois grupos: normas de aplicao e normas de integrao. Normas de aplicao. So aquelas que no dependem de mais nada para serem aplicadas. Esto aptas a produzir todos os seus efeitos. Dividem-se em: a) normas irregulamentveis so as que incidem diretamente sobre os fatos regulados, impedindo qualquer regramento intercalar. So normas cuja matria insuscetvel de tratamento, seno no nvel constitucional. b) normas regulamentveis consistem naquelas que permitem uma simples regulamentao, sem nenhuma restrio do contedo constitucional. Cabe legislao infraconstitucional estabelecer uma regra de cumprimento mais adequada para essas normas. Observe-se
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. Art. 63. criada uma Comisso composta de nove membros, sendo trs do Poder Legislativo, trs do Poder Judicirio e trs do Poder Executivo, para promover as comemoraes do centenrio da proclamao da Repblica e da promulgao da primeira Constituio republicana do Pas, podendo, a seu critrio, desdobrar-se em tantas subcomisses quantas forem necessrias. Pargrafo nico. No desenvolvimento de suas atribuies, a Comisso promover estudos, debates e avaliaes sobre a evoluo poltica, social, econmica e cultural do Pas, podendo articular-se com os governos estaduais e municipais e com instituies pblicas e privadas que desejem participar dos eventos. 5 o . O artigo 192 3 revogado pela Emenda 41/03 previa a fixao dos juros no mximo de 12% ao ano foi entendido como sendo de eficcia limitada. Dependia portanto de lei para ser aplicado.
que no h qualquer nenhum achatamento do comando constitucional, mas apenas regulamentao, que diverge de integrao. Normas de integrao. Tm por trao distintivo a abertura de espao entre o seu desiderato e o efetivo desencadear dos seus efeitos. No seu interior, existe uma permanente tenso entre a predisposio para incidir e a efetiva concreo. Padecem de visceral impreciso, ou deficincia instrumental, e se tornam, por si mesmas, inexeqveis, em toda a sua potencialidade. Da por que se coloca, entre elas e a sua real aplicao, outra norma integradora de sentido, de 6 modo a surgir uma unidade de contedo entre as duas espcies normativas . As normas de integrao se dividem em dois grupos: normas completveis - so aquelas que exigem uma legislao integrativa para a produo integral de seus efeitos; normas restringveis - permite que o legislador infraconstitucional reduza o comando constitucional. Enquanto isso no ocorre, as normas produzem todos os seus efeitos.
. Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais, Saraiva, So Paulo, 1982, p. 48.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. Em que se resume a eficcia de uma norma? Quais as espcies de eficcia citadas pela doutrina? Em que consiste a aplicabilidade de uma norma? Que so normas diretivas? Que so normas preceptivas? Qual a classificao tradicional das normas quanto eficcia? Defina cada uma das espcies. 7. Como se dividem as normas de eficcia limitada? 8. Que o procedimento hermenutico de bloqueio? 9. Defina norma: a) de eficcia absoluta b) super eficaz c) de eficcia restringvel d) de eficcia relativa e) de eficcia complementvel f) de integrao g) de interao 10. Assinale a alternativa falsa. a) Enquanto a eficcia de uma norma corresponde sua potencialidade para ser aplicada aos casos concretos a aplicabilidade se resume no enquadramento ftico de um caso concreto a est norma, verdadeira atuao concreta da norma. b) Existem duas espcies de eficcia, a social e a jurdica. c) De uma maneira geral, todas as normas apresentam uma eficcia, algumas social e jurdica, outras apenas social. d) Mesmo as normas programticas geram alguns efeitos. e) As normas constitucionais de eficcia plena no dependem de outras para surtir efeitos, ao contrrio das normas de eficcia contida e limitada que necessariamente necessitam da lei infraconstitucional.
DIREITO TRIBUTRIO
CURSO A DISTNCIA MDULO X DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS
REPARTIO DAS RECEITAS TRIBUTRIAS Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios no obtm recursos apenas pela cobrana de tributos da sua competncia. Os Estados e o DF recebem repasses da arrecadao de vrios impostos da competncia da Unio e de uma de suas contribuies. J os Municpios, de forma semelhante, recebem recursos da Unio, mas tambm do Estado em que esto situados. Assim, por exemplo, Curitiba recebe repasses da Unio e do Paran, ao passo que o Paran recebe recursos da Unio somente. Esta redistribuio vertical da arrecadao de tributos chamada de Repartio das Receitas Tributrias. Ela estabelecida pela prpria Constituio Federal nos artigos 157 a 162, no entanto h ainda outros dispositivos que tratam de matria relativa a este tema, como o artigo 153, 5, II. Note-se que ela vertical (no h repasses entre entes da mesma esfera, ou seja, entre Estados e DF, e entre Municpios) e de cima para baixo (inexistem repasses de Estados e DF para a Unio, e nem de Municpios para Estados e Unio). Graficamente os repasses podem ser assim representados:
Unio
Distrito Federal
Estados
Municpios
Outro ponto que merece destaque e que ser a seguir explorado diz respeito a que a repartio no realizada adotando-se como base o total arrecadado por cada Pessoa Poltica, mas sim tributo a tributo. Vale dizer, h tributos que no so repartidos, h os que o so e ainda h aqueles que so, mas apenas relativamente a determinadas hipteses de incidncia. Veremos isto em detalhes. REPARTIES DE TRIBUTOS DA COMPETNCIA DA UNIO ITR: a Unio deve repassar 50% (cinqenta por cento) do ITR arrecadado aos Municpios relativamente aos imveis neles situados. A Emenda Constitucional n 42, de dezembro de 2003, da Reforma Tributria do atual Governo estabeleceu inovao interessante quanto repartio da receita desse imposto. Como j vimos anteriormente, a
mesma Emenda possibilitou aos Municpios assumirem as funes de arrecad-lo e fiscaliz-lo. Pois bem, no caso daqueles que exercerem esta faculdade, ficaro com a totalidade do que arrecadarem, ou seja, com 100% do ITR sobre os imveis neles situados. Em suma, se por um lado a Unio fica desincumbida das funes administrativas (no das legislativas), por outro, perde integralmente a arrecadao do imposto. IRF: o imposto de renda incidente na fonte aquele em relao ao qual o prprio agente pagador retm o montante do tributo e entrega apenas o valor lquido ao recebedor. Por exemplo, as empresas em geral so obrigadas a pagar aos seus empregados apenas o salrio lquido, que simplesmente o resultado do salrio bruto menos o IRF. Este dever ser recolhido pela prpria empresa aos cofres pblicos e no pelos funcionrios a despeito de serem os contribuintes. Pois bem, o mesmo se processa na relao entre o Poder Pblico e seus agentes. Os Estados, o Distrito Federal, e os Municpios ao pagarem seus agentes (por exemplo, seus servidores pblicos) retm na fonte o imposto de renda, s que, ao invs de recolherem este tributo aos cofres da Unio, ficam com o seu valor. Tambm pertencem aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios o montante retido na fonte por suas autarquias e fundaes. Note-se, portanto, que na hiptese aqui examinada de repartio do IRF no h exatamente um repasse. A Unio no entrega algo que havia anteriormente arrecadado. IPI e IR: da arrecadao do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR) j descontado o IRF pertencente aos Estados, Distrito Federal e Municpios visto acima e do imposto sobre produtos industrializados (IPI), 47% (quarenta e sete por cento) so repartidos. Vinte e um inteiros e cinco dcimos por cento (21,5%) destinam-se ao Fundo de Participao dos Estados e Distrito Federal. Vinte e dois inteiros e cinco dcimos por cento (22,5%) destinam-se ao Fundo de Participao dos Municpios; e os 3% (trs por cento) restantes para aplicao em programas de financiamento ao setor produtivo das Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste. Dos recursos direcionados ao Nordeste, metade dever ser ao seu semi-rido. Estes trs por cento so a nica hiptese de repartio em que os recursos no so dirigidos a Pessoas Polticas, ou seja, a Estados, Distrito Federal ou Municpios. IPI: alm dos 47% vistos acima, outros 10% (dez por cento) da arrecadao do IPI devem ser distribudos aos Estados e ao Distrito Federal na proporo do valor das suas respectivas exportaes de produtos industrializados. Independentemente do critrio de partilha, nenhuma destas unidades federativas pode receber mais de vinte por cento do montante entregue. Esta limitao normalmente prejudica o Estado de So Paulo.
IOF-ouro: vimos que sobre o ouro definido por lei como ativo financeiro ou instrumento cambial somente incidir o IOF. Curiosamente a Constituio estipula ainda que a alquota deste imposto, no presente caso, dever ser no mnimo de 1%. E mais: a arrecadao total ser repartida. A Unio no fica com nada do que arrecada com o IOF sobre o ouro. Setenta por cento (70%) so repassados aos Municpios e os outros trinta (30%) aos Estados e ao DF, em ambos os casos em funo da operao de origem. Impostos residuais: da arrecadao dos impostos criados pela Unio com base em sua competncia residual, 20% (vinte por cento) devem ser entregues aos Estados e ao Distrito Federal. CIDE-combustveis: a repartio do montante arrecadado com esta contribuio foi introduzida pela EC n 42, de 19 de dezembro de 2003. Vinte e nove por cento (o percentual definido pela EC n 42 era o de 25%, mas foi aumentado para 29% pela EC n 44/04) do produto da arrecadao da CIDE sobre a importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel, sero distribudos aos Estados e Distrito Federal na forma da lei (art. 159, III) Lei n 10.866/04. Deste montante recebido, os Estados repassaro 25% (vinte e cinco por cento) aos seus Municpios tambm na forma da mesma lei (art. 159, 4). REPARTIES DE TRIBUTOS PROMOVIDAS PELOS ESTADOS IPVA: devem ser repassados aos Municpios 50% (cinqenta por cento) do imposto sobre a propriedade de veculos automotores licenciados em seus territrios. ICMS: 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS arrecadado deve ser entregue aos Municpios. Trs quartos, no mnimo, destes 25% so repassados aos Municpios em funo do valor adicionado nas operaes relativas circulao de mercadorias e nas prestaes de servios, realizadas em seus territrios. Por este critrio, busca-se entregar mais recursos aos Municpios, cujo conjunto de empresas neles situadas mais pagam este imposto. Com isso, Municpios ricos recebem mais que os pobres. Para minimizar este efeito concentrador de riqueza, at um quarto dos 25% do ICMS repartido em funo de critrios estabelecidos na lei estadual ou, no caso dos Territrios, na lei federal. Tais critrios podem ser, por exemplo, a rea dos Municpios, o nmero de habitantes, etc. IPI: Os Estados devem repassar aos seus Municpios 25% do IPI que recebem da Unio em funo de suas exportaes (10% da arrecadao do IPI como vimos anteriormente). O critrio de partilha entre os Municpios deve ser o mesmo do ICMS que vimos no item precedente.
QUESTES 1. 2. 3. 4. O que a repartio das receitas tributrias? Como feito o repasse do ITR pela Unio? O que o imposto de renda retido na fonte? Qual o destino da arrecadao do imposto de renda retido na fonte pelos Estados, Distrito Federal e os Municpios ao pagarem os seus agentes? Como repartidos o IPI? Como repartido o IR? Qual o destino da arrecadao da CIDE-combustveis enquanto no editada a lei que regular a sua repartio? Como feita a repartio do IPVA? Como feita a repartio do ICMS?
5. 6. 7. 8. 9.
CURSO A DISTNCIA MDULO X TESTES
DIREITO CIVIL / PROCESSO CIVIL / DIREITO COMERCIAL 1. Assinale a alternativa incorreta: a. No perdem o carter de imveis as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; b. O Cdigo de 1916 previa os bens imveis por acesso intelectual; c. Os frutos enquanto pendentes so bens imveis; d. Navio e aeronave so bens imveis. 2. Assinale a alternativa correta: a. O reconhecimento de filho um ato de forma livre, puro e simples e indivisvel; b. O reconhecimento de filho um ato solene, puro e simples e divisvel; c. O reconhecimento de filho ato personalssimo, em regra unilateral, solene, puro e simples, irrevogvel e indivisvel; d. O reconhecimento de filho tem efeito ex tunc, retroagindo data do nascimento do filho. 3. Assinale a alternativa incorreta: a. No caso de prole eventual, nascendo com vida o herdeiro esperado, serlhe- deferida a sucesso, com os frutos e rendimentos relativos deixa, a partir da morte do testador; b. As testemunhas de testamento no podem ser nomeadas herdeiras nem legatrias, sob pena de nulidade de todo testamento; c. O testador separado judicialmente ou divorciado pode testar em favor de sua companheira; d. No tocante interposta pessoa, a presuno de simulao s ser absoluta, quando o testa de ferro for ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro do no legitimado a suceder. 4. Assinale a alternativa incorreta: a. Na solidariedade ativa, o credor pode fazer a cesso de crdito em favor de terceiro, independentemente de dar preferncia aos demais concredores; b. Na indivisibilidade ativa a suspenso da prescrio em favor de um dos credores, aproveita-se aos demais concredores; na solidariedade ativa no; c. Na solidariedade ativa, o pagamento pode ser feito a qualquer dos credores, independentemente de cauo de ratificao ou de autorizao dos demais credores; d. Com a morte de um dos credores, cada um de seus herdeiros ter direito a exigir e receber por inteiro toda a quota que pertencia ao credor morto. 5. Assinale a alternativa incorreta: a. Na nulidade absoluta, o contrato invlido e ineficaz; b. Na nulidade relativa, o contrato vlido e eficaz; c. Nos casos de resoluo, nem sempre a parte tem um direito potestativo de extinguir o contrato; d. As causas de resoluo so sempre posteriores formao do contrato.
6. "Ainda que possvel, em casos excepcionais, o deferimento de liminar em ao cautelar , no dispensa o preenchimento dos requisitos legais, como a "prova inequvoca", a "verossimilhana da alegao", o "fundado receio de dano irreparvel ", o "abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru ", ademais da verificao da existncia de "perigo de irreversibilidade do provimento antecipado", tudo em despacho fundamentado de modo claro e preciso." Essa afirmao est a. correta, se a cautelar for nominada, como o caso da sustao de protesto. b. incorreta, porque esses so os requisitos para a concesso de tutela antecipada. c. incorreta, porque esses so os requisitos para a concesso de liminar em aes cautelares atpicas ou inominadas. d. correta, pois esses so os requisitos extrnsecos e intrnsecos da ao cautelar. 7. Assinale a alternativa incorreta: a. Auto e Autos so expresses distintas; b. No tocante forma dos atos processuais, o Cdigo de Processo Civil adotou o princpio da legalidade instrumental; c. Todos os atos judiciais devem ser fundamentados; d. Mandado de segurana em execuo fiscal no tramita durante as frias. 8. Quais entre os efeitos abaixo no podem ser considerados efeitos da decretao de insolvncia civil: a. vencimento antecipado das dvidas do insolvente; b. arrecadao de todos os bens do insolvente suscetveis de penhora; c. execuo por concurso universal dos credores; d. fixao de competncia para toda e qualquer ao que envolva o insolvente. 9. Assinale a alternativa correta: a. O scio, admitido em sociedade simples j constituda, exime-se das dvidas sociais anteriores sua admisso; b. Exceto em caso de mora quanto s contribuies previstas em contrato, quando ento ser considerado remisso (art. 1004 e seu pargrafo nico do Cdigo Civil), o scio apenas ser excludo judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais scios, por falta grave no cumprimento de suas obrigaes, ou, ainda, por incapacidade superveniente; c. Quando competir aos scios decidir sobre os negcios da sociedade, as deliberaes devero sempre ser tomadas por unanimidade; d. Nada dispondo o contrato social, a administrao da sociedade compete aos scios conjuntamente.
10. Assinale a alternativa correta: a. O empresrio que emitir duplicata est obrigado a escriturar o Livro de Registros de Duplicatas, sob pena de responder por crime falimentar, em caso de falncia; b. Nos termos da Lei n. 5474/68, a duplicata deve ser encaminhada para aceite, pelo vendedor ao comprador, no prazo de 60 (sessenta) dias de sua emisso; c. Para execuo de duplicata com aceite presumido, o credor dever apenas apresentar o instrumento de protesto; d. A ao de execuo de duplicata poder ser proposta contra os coobrigados, com estrita observncia da ordem em que figurem no ttulo. DIREITO PENAL / PROCESSO PENAL 11. Assinale a alternativa incorreta: a. O aspecto normativo da omisso uma necessidade criada pelo princpio da reserva legal; b. Nos delitos omissivos puros, o tipo penal no contm nenhum resultado naturalstico, no se colocando, pois, o problema da causalidade; c. Na causa superveniente relativamente independente que por si s causa o resultado, o agente responde pelos atos anteriores ocorrncia do resultado; d. Nosso Cdigo Penal adotou, no que tange teoria da causalidade, o regressus ad infinitum. 12. Assinale a alternativa correta: a. O agente que pratica um crime de estupro e outro de atentado violento ao pudor, incide em concurso material homogneo pois ambos crimes ofendem bens jurdicos da mesma natureza; b. A pena, no concurso material, deve ser aplicada isoladamente para cada crime e somada afinal; c. Para a existncia do concurso formal de delitos exige-se a presena da unidade de desgnio, conhecida tambm como unidade de inteno; d. Quando o agente pratica diversos atos num mesmo contexto pratica diversas condutas caracterizado o concurso formal. 13. Assinale a alternativa correta: a. A figura prevista no art. 129, 2, I do CP no exige diagnstico mas apenas o prognstico de incapacidade definitiva; b. A perda de um olho ou de um ouvido ou de um rim, mantendo-se o outro intacto, caracteriza a figura do art. 129, 2, III; c. Para caracterizar a deformidade permanente exige-se impresso horripilante ou insuportvel de fixar os olhos; d. A ao penal pblica incondicionada no caso de leso corporal grave ou gravssima, salvo a figura prevista no 3 do art. 129.
14. Assinale a alternativa incorreta: a. A pena dos crimes sexuais aumenta de se o sujeito ativo for a bab da vtima do delito; b. O fato de o agente ser casado aumenta de a pena dos crimes sexuais; c. O incesto, por si s, no crime, mas pode aumentar a pena dos crimes sexuais; d. Se houver mais de uma causa de aumento de pena, prevista na parte especial ou em legislao especial, o Juiz utilizar apenas uma como causa de aumento de pena, utilizando as outras como agravantes genricas ou circunstncia judicial. 15. Em relao s questes propostas assinale a alternativa incorreta: a. A suspenso da permisso ou da CNH ou a proibio de sua obteno aplica-se a todos os crimes do CTB, incondicionadamente; b. A proibio de se obter a permisso ou habilitao uma das conseqncias da reincidncia prevista no art. 296 do CTB; c. O veto ao art. 300 do CTB, no probe, de acordo com a maioria da doutrina, a concesso do perdo judicial; d. possvel a priso em flagrante nos delitos de trnsito. 16. Em relao possibilidade ou no da propositura da ao civil de reparao correto afirmar que: a. a sentena absolutria penal sempre veda a propositura da ao; b. o arquivamento do Inqurito Policial no impede a propositura da ao; c. A sentena que declara a extino da punibilidade impede a propositura da ao; d. A sentena absolutria com fundamento em excludente de antijuridicidade no permite a propositura da ao. 17. Assinale a alternativa incorreta: a. A autoridade policial em nenhuma hiptese pode relaxar a priso em flagrante sendo de competncia do juiz faz-lo; b. No auto de priso em flagrante devem ser ouvidas no mnimo duas testemunhas presenciais do fato ou que tenham assistido apresentao do conduzido; c. A priso em flagrante deve ser imediatamente comunicada ao juiz penal; d. A falta de comunicao ao juiz penal no invalida a priso em flagrante. DIREITO TRIBUTRIO CONSTITUCIONAL / DIREITO ADMINISTRATIVO / DIREITO
18. Assinale a alternativa correta: a. A repartio das receitas tributrias realizada adotando-se como base o total arrecadado por cada pessoa poltica; b. A Unio no reparte a arrecadao do IOF-ouro;
c. Os Estados no repassam aos seus Municpios o IPI que recebem da Unio; d. De acordo com a Emenda Constitucional n. 42 os Municpios podem assumir as funes de arrecadar e fiscalizar o ITR e, caso exeram essa faculdade, ficaro com a totalidade do que arrecadarem, ou seja, com 100% do ITR sobre os imveis neles situados. 19. Assinale a alternativa correta: a. possvel a convalidao do ato administrativo praticado por sujeito incompetente, se o ato era de competncia privativa ou exclusiva de determinada autoridade; b. Ato administrativo viciado em sua forma pode ser convalidado, desde que a forma seja essencial validade do ato; c. exemplo de ato administrativo complexo decreto do Presidente da Repblica referendado pelo Ministro de Estado; d. A licena ato administrativo unilateral, de cunho vinculado, mediante o qual a Administrao Pblica faculta ao administrado o exerccio de uma atividade, como por exemplo, a instalao de banca de jornal em caladas. 20. Assinale a alternativa falsa. a. Enquanto a eficcia de uma norma corresponde sua potencialidade para ser aplicada aos casos concretos a aplicabilidade se resume no enquadramento ftico de um caso concreto a est norma, verdadeira atuao concreta da norma. b. Existem duas espcies de eficcia, a social e a jurdica. c. De uma maneira geral, todas as normas apresentam uma eficcia, algumas social e jurdica, outras apenas social. d. Mesmo as normas programticas geram alguns efeitos. e. As normas constitucionais de eficcia plena no dependem de outras para surtir efeitos, ao contrrio das normas de eficcia contida e limitada que necessariamente necessitam da lei infraconstitucional. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE 21. Assinale a alternativa incorreta: a. Independentemente do tipo de infrao, o exerccio do direito da ao exclusivamente do Ministrio Pblico; b. A competncia ratione loci do local da infrao e ratione materiae da Justia da Infncia e da Juventude; c. A competncia para a execuo das medidas resultantes do ato infracional sempre a do local da infrao; d. Na atividade jurisdicional objeto da ao scio-educativa no prevalece o interesse do ofendido e sim o interesse na apurao do fato e na recomposio do desvalor, inerente ao ato infracional.
GABARITO MDULO X
1- d 6- c 11- d 16- b 2- c 7- c 12- b 17- a 3- b 8- d 13- a 18- d 4- d 9- b 14- b
5- b 10- a
15- b
19- c
20- e
21- c

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SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO X: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL FAMLIA DIREITO CIVIL SUCESSES

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27. 28. 29. 30. 31. 32.

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5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL I

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