UMA ANLISE DA TEXTURA ABERTA DA LINGUAGEM E SUA APLICAO AO DIREITO

AUTOR: NOEL STRUCHINER Dissertao de Mestrado apresentada, em fevereiro de 2001, ao Departamento de Ps-graduao em Filosofia da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ), como requisito parcial para a obteno do grau de mestre. Professor Orientador: Dr. Danilo Marcondes de Souza Filho e Professor Co-orientador: Dr. Antonio C. Maia. Esta dissertao tem por objetivo discutir aplicaes e conseqncias do fenmeno textura aberta da linguagem para a filosofia do Direito, a partir das consideraes do Professor de Oxford H. L. A. Hart, que analisou as relaes entre a filosofia da linguagem e a filosofia do Direito. Para tanto, procede anlise do papel da linguagem na constituio e operacionalizao do Direito, partindo-se do pressuposto de que as limitaes da linguagem refletem diretamente na possibilidade de concretizao dos propsitos do Direito. A verso de Hart foi escolhida por ser considerada uma das construes mais sofisticadas do positivismo jurdico. Ele descreve o Direito por meio da investigao da natureza da linguagem. considerado precursor da abordagem do Direito conhecida como jurisprudncia lingstica. A dissertao se estrutura em trs partes. A primeira trata da origem do conceito de textura aberta da lingua-

gem, a qual oferece uma introduo sobre a natureza desse fenmeno. O conceito de textura aberta (open texture) foi empregado de forma pioneira pelo filsofo da linguagem Friedrich Waismann. Emerge do conceito mais amplo da discusso sobre a possibilidade de verificao das afirmaes em geral. Ele discute a seguinte posio: o significado de uma afirmao o seu mtodo de verificao, investigando o que se quer dizer por mtodo de verificao. De acordo com Waismann, em situaes ordinrias, compreendemos as afirmaes sem exigir nenhuma verificao, uma vez que entendemos todos os seus termos. A questo da verificao surge quando nos deparamos com afirmaes cujas palavras criam uma combinao que nunca foi usada e por isso carece de uma explicao, a qual dada pelo mtodo de verificao. Tal mtodo consiste numa experincia possvel, que serve de evidncia e de explicao para a afirmao. No entanto a afirmao no uma mera abreviao das verificaes, mas possui um estatuto lgico prprio. Isso decorre da textura aberta da maioria dos nossos conceitos empricos. Por isso as verificaes de nossas afirmaes raramente sero conclusivas. Por textura aberta da linguagem, Waismann pretende dizer que os conceitos empricos no apresentam uma definio exaustiva, podendo surgir espaos para dvida sobre o seu significado. De acordo com ele, a textura aberta da maioria dos conceitos empricos ocorre por causa da incompletude essencial das descries empricas, que impossibilita a descrio do conjunto total de situaes em que uma palavra se aplica ou no.

Isso explica porque as verificaes no ocorrem de maneira conclusiva. O conceito de textura aberta da linguagem proposto por Waismann nasceu do conceito de hiptese formulado por Wittgenstein, de acordo com o qual uma hiptese admite mltiplas verificaes independentes, mas nenhuma delas conclusiva. Assim como uma hiptese s pode se tornar mais ou menos provvel em funo das evidncias, e jamais absolutamente certa, a afirmao emprica no pode ser verificada de forma conclusiva em decorrncia da textura aberta da linguagem. Wittgenstein explica a linguagem, recorrendo ao conceito de jogo. Assim como ocorre nos jogos, os fenmenos conhecidos como linguagem no possuem uma nica caracterstica comum que pode ser identificada em todas as suas instncias. Wittgenstein chama o tipo de semelhana entre os diferentes tipos de jogos de semelhanas de famlia. Da mesma forma, no existe uma nica essncia comum entre os fenmenos da linguagem, mas sim uma similitude do tipo que existe entre os jogos, a semelhana de famlia. A extenso do uso dos termos que apresentam uma semelhana de famlia pode ser legitimamente alterada com o tempo. Tanto os conceitos que apresentam uma semelhana de famlia quanto os conceitos dotados de textura aberta podem dar origem a casos fronteirios, nos quais no se consegue determinar com segurana se o conceito deve ou no ser aplicado. No entender de Waismann: nenhuma linguagem est preparada para todas as possibilidades. Na segunda parte da dissertao, so analisadas a forma pela qual a textura aberta da linguagem aplicada ao Direito

e as contribuies de alguns autores para essa discusso. Hart explora dois fenmenos que, segundo ele, geram lacunas (dificuldade de se aplicar uma regra geral a um caso concreto) no Direito. O primeiro fenmeno decorre da regra do reconhecimento, que determina quais so as regras legais vlidas de uma comunidade. A regra de reconhecimento comporta um conjunto finito de regras e, quando o caso concreto que pode surgir no estiver regulado por nenhuma dessas regras, haver uma lacuna no Direito. O segundo fenmeno decorre da textura aberta da linguagem. Hart diz que a textura aberta da linguagem uma propriedade tanto de termos quanto de sentenas e regras, e faz com que estas apresentem sempre a possibilidade da existncia de uma penumbra de dvida, na qual no se sabe com clareza se a regra deve ou no ser aplicada. Hart diz que a funo primordial do Direito o controle social, que tem de ser expresso por uma linguagem generalizada, a qual, em certos casos, gera um excesso de simplificao, que deve ser corrigido nos casos concretos. Hart pretende perquirir em que situaes as regras podem ser aplicadas com certeza. Ele expe as duas formas de se comunicarem os critrios gerais de conduta para que o controle social seja possvel: as formulaes verbais e os exemplos, equivalendo estes aos precedentes judiciais e aquelas legislao positivada. Na primeira forma, h um uso mximo dos termos gerais classificatrios, e, na ltima esse uso mnimo. Por isso, sempre h indeterminao quanto aos propsitos dos precedentes judiciais.

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No Direito consuetudinrio, muitas vezes, aplicar a lei a um caso concreto significa aplicar decises anteriores, de casos passados ao presente, porm antes deve-se averiguar se o caso novo suficientemente semelhante aos anteriores, mediante o raciocnio analgico. Os fatores subjacentes a essa noo so valores como: igualdade, consistncia, segurana, estabilidade jurdica e previsibilidade. Tais valores so partes constitutivas do prprio conceito de justia e so necessrios para a existncia de um sistema jurdico eficaz. A dificuldade encontrada na aplicao dos precedentes judiciais reside nas questes sobre as semelhanas fticas necessrias e suficientes entre os casos anteriores e o caso presente, para que a mesma deciso possa ser tomada. O que falta no raciocnio por meio dos precedentes so os fatos operativos ou predicados factuais, que existem nos estatutos positivados e estabelecem as condies necessrias e suficientes para que a aplicao da regra seja acionada. De acordo com Frederick Schauer, quando o caso precedente concebido como um conjunto de fatos e uma deciso, o juiz ou a corte que julga o caso presente deve construir, a partir de uma abstrao, um predicado factual que englobe o caso precedente e o caso atual. Mas no h nada que obrigue logicamente que o caso presente seja tratado da mesma forma que o precedente; a partir de um conjunto de fatos e uma deciso, podese inferir uma lista infinita de predicados factuais. Faz-se necessrio examinar a natureza dos julgamentos pela similaridade, para tentar entender quais os critrios que determinam que certos casos so parecidos e, conseqen-

temente, devem ser tratados da mesma maneira. Porm, de acordo com Nelson Goodman, a similitude entre objetos no pode ser medida em termos de posse de caractersticas comuns. No basta dizer que uma coisa semelhante outra; necessrio especificar quais as propriedades que elas compartilham. No entanto isso no o bastante para se afirmar que um objeto semelhante a outro; necessrio, tambm, atribuir um grau de relevncia para essa propriedade que compartilhada, que pode variar em funo do contexto no qual se pretende estabelecer a comparao. Advogados ou juzes podem ter pontos de vista conflitantes que faam com que eles privilegiem propriedades diferentes compartilhadas pelos casos com que se deparam. Pode haver duas linhas de precedentes e a aplicao de uma ou outra gerar decises contraditrias. Por isso Hart afirma que a comunicao de pautas de conduta por meio dos precedentes judiciais dotada de uma textura aberta. Por mais que seja possvel derivar regras jurdicas, observando os casos precedentes, no existe uma forma nica para abstrair uma regra determinada; e a regra abstrada a partir da observao dos casos anteriores sempre pode ser alterada se surgir um caso subseqente, no antecipado, que apresente diferenas consideradas relevantes. No obstante, na maioria dos casos, os juzes sabem qual o precedente a ser utilizado; bem como concordam com sua incidncia no caso presente, alm de convergirem a respeito de sua utilizao. No existe uma nica propriedade necessria e suficiente capaz de determinar todos os casos que devem ser englobados

dentro de um mesmo precedente. Os casos tratados da mesma maneira apresentam semelhanas de famlia. Mas casos novos podem surgir, apresentando semelhanas relevantes com os casos precedentes e diferenas tambm relevantes, fazendo com que o juiz se encontre diante de um campo aberto de possibilidades de classificao. Outra forma de se comunicar critrios gerais de conduta por meio das formulaes verbais, que no Direito equivalem legis lao positivada. No sistema jurdico romano-germnico, a segurana jurdica deve ser atingida por meio da observao das leis escritas, e o compromisso do juiz com a palavra das leis. A idia que permeia esse sistema o formalismo do positivismo tradicional, segundo o qual o prprio ordenamento jurdico capaz de fornecer respostas corretas para todos os casos. Cabe ao juiz subsumir os fatos do caso concreto norma, para chegar concluso do caso particular. Contudo, Hart demonstrou que, assim como ocorre com a aplicao dos precedentes judiciais, as leis tambm possuem uma textura aberta, em funo da textura aberta dos termos que compem a norma positivada. No sabemos todas as ocasies em que uma regra verdadeira ou pode ser aplicada com total segurana, porque as palavras que a compem podem apresentar uma regio de penumbra, onde no claro se elas se aplicam ou no. De acordo com Hart, para saber se uma regra se aplica ou no a um caso particular, faz-se necessrio verificar a regra. O mtodo de verificao consiste no fornecimento das condies de verdade que devem ser conhecidas, para que a regra possa ser aplicada. Para fornecer as condies de verdade da

regra, necessrio aferir as condies nas quais os termos gerais das regras podem ser empregados com segurana. Para Hart, os termos gerais so usados para (...) classificar caractersticas da vida humana e do mundo em que vivemos . Esses termos tambm so dotados de uma textura aberta, o que significa que no podem ser verificados conclusivamente. Brian Bix diz que o primeiro passo, na anlise de Hart, para definir o termo geral e saber se ele engloba o caso em questo, pensar nos casos paradigmticos para os quais a regra foi construda. Em seguida, deve ser feita uma anlise criteriolgica para saber se o fato em questo suficientemente semelhante aos casos paradigmticos, para receber o mesmo tratamento. Hart diz que o Direito possvel, porque toda regra tem um ncleo de certeza onde a maioria dos casos so encontrados e onde sabemos que ela deve ser aplicada ou no. Entretanto, toda regra pode apresentar uma penumbra de dvida, caso em que cabe ao juiz exercer seu poder discricionrio e, assim, tornar a regra menos vaga para os casos futuros. Uma das discusses mais interessantes que a introduo da noo de semelhana de famlia suscitou o debate, pertinente ao campo das cincias cognitivas, acerca da natureza e constituio dos conceitos. A antroploga e psicloga Eleanor Rosch demonstrou que os conceitos no so fixos, mas formam categorias cujos membros apresentam semelhanas de famlia. No existe um conjunto de critrios fixos, necessrios e suficientes estabelecidos por um conceito, para que algo possa pertencer a uma categoria. Os membros de uma categoria no so criados de forma igual,

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e os melhores exemplos de uma categoria so chamados de prottipos. As categorias encontradas nas regras legais escritas apresentam as qualidades que a tradio roschiana apontou: englobam casos conectados por semelhanas de famlia. Uma das exposies mais elegantes sobre a noo de textura aberta da linguagem levada a cabo por Frederick Schauer. Ele analisa a natureza e o funcionamento das regras prescritivas, que pretendem exercer alguma forma de presso no mundo, alterando ou canalizando comportamentos, em oposio s regras descritivas, que apenas refletem o mundo: ambas, porm, fazem uso de generalizaes. As regras prescritivas se decompem numa parte antecedente, que Schauer chama de predicado factual, e uma conseqente. O predicado factual determina as condies que devem ser aferidas para que a regra seja acionada. Trata-se de uma afirmao descritiva genrica que, quando verificada, aciona o conseqente, que funciona como operador dentico da regra, indicando se o predicado factual proibido, permitido ou obrigatrio. comum a regra ser criada a partir de um caso particular que tomado como caso paradigmtico de uma meta que se quer alcanar ou um mal que se pretende erradicar. O segundo passo na criao da regra consiste em realizar uma generalizao do caso particular por meio de uma abstrao das propriedades do caso paradigmtico consideradas relevantes para a efetividade dos objetivos da regra, ou seja, para sua justificao. esta justificao que determina quais as propriedades do caso particular devem ser levadas em considerao no momento da construo do predicado factual.

Schauer mostra que, mesmo quando um predicado factual supostamente uma verdade universal, um caso particular no-antecipado sempre pode surgir, pondo em questo a aplicao da generalizao. A incompletude essencial de nossas descries empricas, segundo a qual no possvel delimitar os usos dos termos gerais em todas as direes, ocorre porque no temos como antecipar todos os casos particulares que podem afetar a nossa definio originria. a incompletude essencial de nossas descries empricas responsvel pela textura aberta dos termos empricos e, conseqentemente, pela textura aberta das regras. O Direito, para Hart, tem como principal funo fornecer pautas de conduta para membros de uma determinada sociedade. Para que possibilite uma coexistncia pacfica entre as pessoas, necessrio que as pautas de conduta fornecidas sejam conhecidas previamente. Entretanto Alchourron e Bulygin, expoentes da Escola Analtica Argentina do Direito, descrevem alguns empecilhos para a boa concretizao do Direito: quando existem dvidas em relao soluo que deve ser fornecida para um caso determinado, ou quando pessoas pertencentes ao grupo social no tm como hbito obedecer s regras. O problema das lacunas no Direito referente primeira razo. Podem-se destacar trs tipos de lacunas. Em primeiro lugar, quando o sistema defeituoso por no conter uma regra geral, as lacunas so normativas. Quando no se sabe se um caso particular deve ser inserido dentro de uma norma geral por falta de conhecimento a respeito dos fatos relevantes do caso, as lacunas so de

conhecimento. Nos casos em que no sabemos a soluo de um caso particular, porque no sabemos em qual predicado factual ele deve ser includo, falase em lacunas de reconhecimento. De acordo com Alchourron e Bulygin, as lacunas de conhecimento so supridas pelo dispositivo das presunes legais, como o nus da prova e a boa-f. Elas permitem que o juiz seja capaz de determinar os fatos que possuem uma existncia legal, mesmo quando no se tem conhecimento da existncia real de todos os fatos que poderiam ser relevantes para sua deciso. Por outro lado, as lacunas de reconhecimento no podem ser superadas. Em funo da textura aberta da linguagem, a indeterminao lingstica indelvel. Entretanto a existncia de imprecises no momento da aplicao das regras no leva incompletude do sistema jurdico, que gerada pelas lacunas normativas. A concluso dos dois filsofos que Hart emprega a palavra lacuna de maneira imprecisa, no diferenciando pelo tipo. Ele sugere que os casos de lacuna de reconhecimento implicam a incompletude do sistema jurdico; porm esse termo se refere ausncia de soluo enquanto o que existe nesse caso um problema semntico nas propriedades da linguagem. Na terceira parte desta dissertao, faz-se uma avaliao crtica da aplicao da textura aberta da linguagem ao Direito e suas contribuies tanto para o funcionamento do Direito quanto para a filosofia do Direito. A textura aberta dos termos gerais que compem as regras jurdicas torna impossvel prever todas as situaes em que uma regra deve ser aplicada ou no; essa imprevisibilidade gera um abalo na segurana jurdica.

A conseqncia da textura aberta da linguagem para o Direito que as regras jurdicas apresentam: instncias em que as suas aplicaes so claras; casos fronteirios nos quais no sabemos se as regras devem ser aplicadas ou no; e instncias nas quais claramente no devem ser aplicadas. De acordo com Hart, o Direito funciona, porque a maioria dos casos que aparecem no mbito jurdico podem ser facilmente enquadrados dentro do ncleo de significado dos termos gerais que compem as regras. Porm, s vezes, diante de casos no-usuais, temos de decidir se um termo se aplica ou no. Apesar da imprevisibilidade significar um estremecimento da segurana jurdica, Hart constata que, ainda assim, a textura aberta da linguagem um benefcio para o Direito. No mundo real, apresentamos uma relativa ignorncia do conjunto total de fatos relevantes que devem estar presentes para a aplicao de um termo geral. Se possumos uma relativa ignorncia dos fatos, inevitvel que nossos propsitos tambm sejam relativamente indeterminados. Na raiz dessa indeterminao relativa de propsitos est a incapacidade de antecipar o futuro. O Direito deve conciliar dois tipos de necessidades sociais: por um lado, deve oferecer regras claras que os indivduos possam seguir e aplicar sem dificuldades; por outro, deve deixar abertas, para soluo posterior, as questes que s podem ser adequadamente resolvidas quando surgem os casos concretos no-antecipados. A textura aberta da linguagem vantajosa, porque incorpora essa oscilao entre dois extremos: a necessidade de certeza e a de deixar certas questes em aberto para serem apreciadas no tempo adequado.

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Hart identifica os casos fceis com os claros e os difceis com os de penumbra. Nos casos claros, que se encontram no ncleo do significado das regras jurdicas, tudo o que o juiz tem de fazer para alcanar a soluo jurdica vlida subsumir fatos particulares dentro dos termos gerais classificatrios da regra para alcanar uma concluso silogstica. Nos casos de penumbra, em que as nossas convenes lingsticas ainda no esto solidificadas, o juiz deve eleger entre os possveis significados dos termos gerais antes de realizar a subsuno e a interpretao, cujo papel eliminar a indeterminao da regra para o caso em questo. Infelizmente Hart apresenta uma anlise superficial da atividade discricionria. O formalismo jurdico defende a tese da plenitude hermtica do sistema jurdico, da qual se pode derivar uma nica resposta correta para todos os casos individuais. Parte do pressuposto de que no existem lacunas no Direito. Entretanto, as observaes de Hart mostram que as lacunas de reconhecimento so inafastveis. Como a indeterminao semntica persiste na atividade jurdica, ento a tese dos formalistas, de que os juzes devem somente descobrir as regras previamente dadas pelo ordenamento jurdico e apliclas ao caso concreto, no pode ser preservada. O realismo jurdico sustenta que, para entender a natureza e funcionamento do Direito, deve-se realizar uma investigao emprica das atividades dos operadores do Direito. Para eles, as regras jurdicas no desempenham papel crucial nas decises jurdicas. Revelam uma atitude ctica em relao ao papel que as regras exercem na administrao do Direito este determinado pelos

juzes. De forma consciente ou no, eles atacam o princpio da legalidade, que postula que as decises jurdicas so decorrentes de regras objetivas e neutras. Hart rebate os argumentos realistas, demonstrando que o Direito no meramente aquilo que os juzes decidem, mas existem muitos casos classificados pelo ncleo de significado das regras jurdicas. a noo de textura aberta da linguagem que possibilita que Hart desenvolva uma teoria intermediria entre as duas tendncias opostas. Para Hart, o juiz deve aplicar o Direito nos casos claros e, nos casos de penumbra, a atividade do juiz criativa e construtiva.

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