RESUMEN ADMINISTRATIVO IV: Laguna de Paz, Jos Carlos (2006) La autorizacin administrativa, Madrid: Civitas, pp. 31-71.

CAPTULO I Su delimitacin I. La autorizacin como tcnica de intervencin administrativa A) su significado e importancia 8. Su relevancia: ha ido en aumento, especialmente con la superacin del estado liberal por el estado social de derecho orientado a garantizar la coordinacin de actividades privadas e inters general, lo que no disminuye con la desregulacin y liberalizacin actual de servicios y actividades, sino al contrario. Su aplicacin, as, abarca desde el control del ejercicio de actividades privadas, hasta determinados provechamientos del dominio pblico, pasando por el ejercicio de la competencia administrativa. 9. Sus lmites: es un instrumento de intervencin preventiva que protege el inters general sin daar la libre iniciativa. Sin embargo, es tambin una traba para la actuacin empresarial y una carga para la administracin. Adems, una iniciativa puede estar sujeta, y suele estarlo, a mltiples autorizaciones que multiplican procedimientos y controles formales. Por ello, su existencia es legtima slo si es necesaria y proporcionada. No toda actividad debe sujetarse a control ni a la autorizacin como tcnica especfica. B) Sus dificultades: diversidad y unidad de las autorizaciones 10. Autorizacin como categora jurdica unitaria es objeto de discusin por razones de terminologa y de fondo. 1. Terminologa 11. Profusin terminolgica para referir la autorizacin la caracterizan como autorizacin, permiso o licencia, no siendo claro si son simples sinnimos o representan diferencias dogmticas, lo que ha sido discutido. Sin embargo, se utilizan indistintamente por lo general. 12. Normas no siempre usan la expresin de licencia o autorizacin en sentido propio sino en referencia diferentes tcnicas (habilitaciones normativas, certificaciones de aptitud, etc.). Tambin influye el mestizaje terminolgico producido por la globalizacin y a la incorporacin acrtica de conceptos de sistemas jurdicos ajenos a los propios. 2. Diversidad de su objeto 13. Tcnica interdisciplinar: la autorizacin existe en el mbito pblico y privado, con diferencias. Tienen en comn el control preventivo de un sujeto a la actuacin de otro para comprobar que no daar sus intereses o los de aquellos que debe proteger. Se distinguen en que la autorizacin en el mbito pblico adopta los principios y reglas del rgimen jurdico, distancindose por su peculiar posicin y por el principio de legalidad de la actuacin privada. 14. mbitos: tiene tres mbitos especficos de proyeccin:

1. Autorizacin competencial: relaciona rganos pblicos vinculados normalmente por jerarqua o tutela. 2. Autorizacin de polica: controla actividad sujeta a libre iniciativa y libertad de empresa para verificar y/o adaptar su compatibilidad con el inters general 3. Autorizacin demanial: permite aprovechamiento del dominio pblico cualificado por su riesgo, intensidad, escasez y otros criterios. 15. Unidad: Diversidad de objeto de las autorizaciones diversifica su rgimen jurdico. Ello hace que su delimitacin sea particularmente difcil y excluye de su definicin la autorizacin competencial, que no da lugar a relaciones con ciudadanos y remite a la teora de la organizacin. La diversidad de autorizaciones demaniales y de polica sigue siendo muy extensa pero su urdimbre conceptual y jurdica permite considerarla como categora unitaria a partir de los siguientes aspectos: 1. Administracin realiza control previo de actividades privadas. No es una tcnica informativa sino de fiscalizacin de legalidad u oportunidad del ejercicio de actividad. 2. Razn de ser del control es el potencial daoso o intensidad de uso de la actividad. 3. Posicin jurdica del particular se caracteriza por la pre-existencia del derecho a realizar la actividad de acuerdo a la normativa, ya sea por el principio de la libre empresa o por el derecho al uso comn especial de bienes pblicos. As, la autorizacin no otorga derechos sino que declara la posibilidad de su ejercicio. 4. Autorizacin es acto declarativo de derechos que confiere a su titular una situacin jurdicamente protegida sujeta al inters general. La consideracin unitaria y sistmica de esta tcnica es importante pues permite llenar vacos que puedan quedar. C) mbito de aplicacin 1. Actividades sujetas a la libre iniciativa 1.1. La autorizacin como tcnica de polica administrativa 16. Evolucin. La visin clsica de la autorizacin es como tcnica de polica por concebrsele como remocin de lmites normativos. Pero a mediados del siglo XX dicha concepcin es criticada en un ambiente de intervencionismo administrativo que extenda el terreno de la autorizacin a las polticas pblicas y cuestionaba el concepto clsico de funcin de polica, demasiado restrictivo para la intervencin pblica. 17. Reafirmacin del criterio: Hoy la idea de polica administrativa no est atada a la preservacin del orden pblico en su sentido ms restringido ni puede fundamentar, en el marco constitucional, poderes inespecficos e indeterminados. Es una actividad de orden y delimitacin de los derechos y libertades ciudadanos en garanta del inters general y de los dems. As concebida no tiene problema en circunscribir la autorizacin administrativa. Esto

no significa que la neorregulacin nos descubra nuevas tcnicas, sino que asu aplicacin se realiza sobre sectores liberalizados. 1.2 actividades comprometidas 18. Libre iniciativa. Muchas iniciativas privadas empresariales y domsticas- estn sujetas a autorizaciones de actividad para controlar preventivamente su incidencia en el inters general. La publificacin de una actividad excluye la autorizacin. 19. Los derechos y libertades fundamentales: incluidas las actividades que son soporte necesario de su desarrollo comportan mbitos de autodeterminacin que los poderes pblicos deben promover y garantizar. En muchos casos su ejercicio no puede sujetarse a la autorizacin administrativa. Cuando se puede es por razones necesarias y proporcionadas, ya que la autorizacin corresponde al grado mximo de intervencin posible en este mbito. El servicio pblico- en principio- es contrario a los derechos y libertades fundamentales. 20. Servicios pblicos en sentido amplio: autorizaciones son tambin un ttulo administrativo que permite actuar en el mbito de los servicios pblicos en sentido amplio, caracterizados por no comportar la titularidad pblica de la actividad (actividades que por su importancia social estn fuertemente reguladas aunque no sean de propiedad estatal). Esta comprensin debilita la posicin de los particulares al ampliar los ttulos de intervencin, al ampliarse la definicin de servicio pblico desde el plano subjetivo al objetivo, entendindola como prestacin con garanta pblica (Dela Cutara), monopolios de iure a favor de la administracin y servicios y actividades de inters pblico (servicios pblicos impropios) (Morell). As esta idea de servicio pblico virtual tiene un claro sentido expansivo que extiende a actividades de inters general no relacionadas con el servicio pblico, lo que conlleva una connotacin estatalista y dirigista, no conveniente a la libertad y jurdicamente inexistente (no hay tertium genius en el derecho: o una actividad es pblica o es privada), por lo que conviene hablar de actividades esenciales o de inters general, pero no de servicio pblico virtual o impropio. 2. Aprovechamientos del dominio pblico. 21. Ttulo habilitante. La idea de la autorizacin como ttulo habilitante para el aprovechamiento del dominio pblico es controvertida, siendo denunciada por defecto y por exceso, entendindolo ya como ttulo de propiedad ya como mero ttulo de intervencin administrativa. Ello descansa especialmente en que la aplicacin de la tcnica de licencia o de concesin descansa en la evaluacin que la propia administracin haga de la actividad, otorgndosele discrecionalidad cognitiva o de juicio. 22. Diversidad legislativa. Regulacin de los usos del dominio pblico ha dejado de tener un tratamiento unitario en el derecho. Slo la normativa sectorial estatal ordena con detalle los distintos tipos de usos y las tcnicas administrativas habilitantes. 2.1 Uso comn especial. 23. Delimitacin. Se define como aquel que sin impedir el uso comn- entraa un exceso de utilizacin respecto del uso que corresponde a todos o bien un menoscabo de ste por peligrosidad, intensidad de uso, preferencia en escasez, renta singular u otras.

24. Razn de ser. El uso comn especial previa autorizacin responde a la necesidad administrativa de comprobar que no se perjudica el fin primordial del dominio pblico (el bien comn), asegurar la proteccin del bien y de personas y cosas; y distribuir los recursos escasos de acuerdo con principios de concurrencia e igualdad. Es infraccin administrativa realizar la actividad sin ttulo habilitante. 25. La administracin puede exigir una contraprestacin pecuniaria por el aprovechamiento especial del dominio pblico. 2.2 Determinados usos privados 26. Usos temporales con instalaciones desmontables o muebles. Permite romper rigidez de criterio entre el uso privativo y la concesin. 27. Ocupacin de espacios en edificios administrativos para dar soporte a servicios dirigidos al personal o para explotacin marginal de espacios no ocupados. Requiere autorizacin si se realiza con bienes muebles o instalaciones desmontable, pero puede ser llevada va contrato. 2.3 Usos normales 28. Su definicin no siempre es clara por depender de la evolucin de la costumbre social. Hoy prcticamente en desuso como criterio de clasificacin. 3. Autorizacin para el ejercicio de la competencia o de facultades sobre derechos administrativos (su exclusin). 29. Autorizacin encuentra su expresin en el ejercicio de la competencia administrativa. En estos casos es el acto por el que una autoridad habilita a otra para el ejercicio de su competencia previa valoracin de su legalidad o conformidad con el inters general. Las razones para ello son: operaciones de envergadura o trascendencia superior a la ordinaria, garanta del respeto de las normas, salvaguardia del equilibrio financiero de entidades locales e institucionales y control de operaciones de empresas privatizadas pero de inters general. Ellas exceden el objeto de este trabajo por ser relaciones estrictamente administrativas. 30. Ejercicio de facultades sobre derechos administrativos. Normativa somete determinadas actuaciones de sujetos vinculados por relaciones jurdico-pblicas con la administracin a la previa obtencin de una autorizacin. Tambin son relaciones estrictamente administrativas. II. Caracterizacin general 31. Definicin: autorizacin es un acto mediante el cual la administracin realiza un control preventivo de la legalidad u oportunidad del ejercicio de una actividad en rgimen de libre iniciativa (autorizaciones de polica), de aprovechamientos cualificados del dominio pblico (autorizaciones demaniales) o de la propia competencia (autorizaciones competenciales). Las dos primeras modalidades de autorizacin tienen por objeto el control de actuaciones de particulares y la restante controla relaciones administrativas, por lo que quedan fuera. As, se trata de un acto administrativo que declara el derecho a la realizacin de una actividad en rgimen de libre iniciativa o a un aprovechamiento del dominio pblico previo control de su legalidad u oportunidad.

A) Acto administrativo 1. Su carcter unilateral: distincin del contrato 32. Su distincin del contrato. Autorizaciones son actos administrativos y por tanto unilaterales. Esto no impide introducir clusulas especiales o accidentales para el caso, lo que ha hecho a algunos suponer que se tratara de una tcnica contractual. No es el caso porque falta la estructura tpica del contrato (sinalagmtica) y el consentimiento de las aprtes no tiene el carcter constitutivo de la relacin jurdica ya que el consentimiento del beneficiario se manifiesta en la propia solicitud de ttulo habilitante, pero opera como condicin de eficacia y no de validez del acto administrativo. 33. Naturaleza resolutiva de la autorizacin no excluye su flexibilizacin a travs de la terminacin convencional del procedimiento. Normativa puede tambin remitir a la normativa contractual pblica para completar aspectos del rgimen de autorizaciones, lo que no convierte al titular de la autorizacin en contratista de la administracin. 2. Acto declarativo de voluntad 34. Autorizacin es una declaracin de voluntad dirigida a producir determinados efectos jurdicos vinculantes (derecho a desarrollar una actividad y a veces deber de llevarla a cabo). Es expresin de legalidad al servicio del inters general. 35. Distincin de otras tcnicas 1. No es declaracin de conocimiento que simplemente constata una situacin. Permite algo. 2. No es acreditacin administrativa de aptitud para realizar actividad. No declara mera capacidad para hacer algo, sino que lo permite. B) Control preventivo del especfico inters pblico tutelado por la norma 1. Su razn de ser: riesgo, intensidad de uso o asignacin de recursos escasos 36. Control. Iniciativa privada es espontnea y limitada slo por las normas. Hay actuaciones que requieren control previo de la administracin por: 1. Riesgo: de lesionar derechos de terceros el inters general o el bien demanial. A veces intereses derivan de la constitucin y otras de la normativa sectorial. En el caso de los usos de dominio pblico debe garantizarse adems su indemnidad. 2. Intensidad de uso: como ocurre con usos especiales o privativos del dominio pblico. Muchas veces son usos imprescindibles para la sociedad. Control previo asegura beneficio de todos. 3. Adecuada asignacin de recursos escasos (variante de intensidad de uso): de acuerdo con principios de concurrencia e igualdad. Algunas actividades o aprovechamientos del dominio pblico no admiten ms que un nmero limitado de

beneficiarios. En esos casos se requiere control previo para asignar adecuadamente esas capacidades escasas. 37. Control externo. La administracin realiza control preventivo tambin de iniciativas pblicas. En estos casos el control lo lleva a cabo una entidad u rgano distinto al que pretende realizar la actividad. 38. No tiene naturaleza sancionadora. Es solo una actuacin preventiva de control. La denegacin preventiva de otorgamiento o renovacin no es sancionadora. 2. Alcance: control de legalidad o de oportunidad 39. Las facultades administrativas en el otorgamiento de autorizaciones varan en extensin e intensidad segn el tipo de potestad que se ejercite: 1. En las regladas la administracin se limita a comprobar condiciones previstas por la normativa como garanta del bien comn. Jueces pueden controlar de fondo esta decisin. 2. En las discrecionales la administracin evala ad casum la oportunidad de ejercicio de una actividad segn inters general y sus distintas dimensiones tcnicas y polticas. Esta distincin debe matizarse para mostrar el real margen de decisin que corresponde a la administracin: 1. Los supuestos del primer tipo son muy escasos. Normalmente autorizaciones combinan elementos reglados con apreciaciones discrecionales. 2. Aplicacin de los conceptos normativos indeterminados puede ser controlada por tribunales, aunque en la prctica el margen de valoracin es muy extenso. 40. Desviacin de poder. Autorizaciones no pueden ser usadas al margen de la ley como medio para impedir o dificultar actividades o evitar futuras consecuencias daosas para la administracin. 3. Lmites: mero control de la actividad (negacin de las llamadas autorizaciones operativas) 41. Autorizaciones simples-operativas. Razn de ser de la autorizacin es control preventivo de actividades y no su direccin. De ah que distincin entre autorizaciones simples (negativas, del simple poder de polica) y operativas (constantes, positivas, control, vigilancia e inspeccin) sea inconveniente. 42. Un fondo de inseguridad doctrinal. Autorizacin operativa ofrece escasa racionalizacin jurdica. Tienen aire de concesin ms que de autorizacin, ya que se est ante un acto de clara naturaleza organizativa que incorpora al sujeto autorizado a un complejo orgnico determinado (Martn Retortillo, opinan lo mismo De la Cuetarra, Parejo, Albi y Garca Trevijano, que las califica de actos hbridos). 43. Vacilaciones jurisprudenciales: falta de madurez doctrinal de las autorizaciones operativas se traspasa a la jurisprudencia.

44. Inadecuacin de esta distincin. Categora de autorizacin operativa quizs sirva para subrayar la existencia de actividades sujetas a regulacin particularmente estricta. Pero para destacarlo no parece oportuno crear esta categora, pues alimenta una tendencia expansiva de los poderes del estado que llevan al autorizado a situacin prxima al concesionario. Frente a ello hay que insistir que toda autorizacin tiene identidad sustancial, a diferencia de las concesiones. Administracin no puede dirigir una actividad privada, sujeta a la libre iniciativa y empresa. No hay tertium legem: o son concesiones o son autorizaciones. 4. Consecuencias. 45. La autorizacin no es una tcnica informativa sino un instrumento de control que impone deber de verificar legalidad y oportunidad del ejercicio de la actividad. Si es necesario se componen los intereses en juego de modo que iniciativa privada sea compatible con bien comn. Ello significa que actuacin de la administracin tiene consecuencias jurdicas: 1. Otorgamiento de autorizacin crea situacin jurdica protegida para su titular que se manifiesta en el rgimen de los actos favorables. 2. Ejercicio de funcin de fiscalizacin puede ser fuente de responsabilidad patrimonial para la administracin. C) Legalidad, libertad y eficacia: slo las autorizaciones que sean necesarias. 46. Rgimen de autorizacin no disminuye libertad, la ordena. No es contrario a la libertad econmica ni de empresa. Sin embargo, exige tener fundamento legal y resultar un medio necesario, eficaz y proporcionado para proteger los intereses implicados. 1. El principio de legalidad y sus exigencias 47. Legalidad y su alcance. Rgimen de autorizacin implica restriccin de derechos ciudadanos. Slo la ley puede imponerla y definir sus caractersticas, condiciones y lmites. Dicha ley puede ser desarrollada por normas reglamentarias debido al carcter particular de algunas actividades que hacen ineludible la planificacin para concretar el mandato normativo y limitar la discrecionalidad administrativa. No obstante, desarrollo reglamentario debe ser conforme a los principios de legalidad, favor libertatis, as como con la razn de ser de la intervencin administrativa. 2. Necesidad, proporcionalidad y eficacia 48. La sujecin de una actividad a autorizacin administrativa tiene las siguientes consecuencias: 1. Restriccin de la libre iniciativa, lo que obliga a que sea necesaria, proporcionada, basada en requisitos objetivos y no discriminatoria. De lo contrario constituye un entorpecimiento intil para la iniciativa privada, que genera costos innecesarios para el sector privado y sus usuarios. 2. Autorizacin es burocrticamente gravosa para la administracin. Multiplicacin de intervenciones entretiene a la administracin y genera gasto de recursos.

3. Puede llevar consigo el riesgo de lesin de los derechos ciudadanos. 49. As las cosas, no deben establecerse ms limitaciones a la libertad que las estrictamente imprescindibles para garantizar el conmcreto inters general en juego. Intervencin pblica debe ser congruente con principios de congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual. Debe estar justificada y ser objeto de interpretacin restrictiva. Cada caso exige pregunta de si sometimiento de actividad a autorizacin resulta necesario y proporcionado. Hay otras tcnicas de control disponibles que pueden tambin resguardar el inters general a un menor costo social y econmico.