#DESCRIMINALIZASTF: UM MANIFESTO ANTIPROIBICIONISTA ANCORADO NO EMPRICO

Marcelo Mayora Alves* Mariana Dutra de Oliveira Garcia** Mariana de Assis Brasil e Weigert*** Salo de Carvalho****
Resumo: O estudo descreve as formas de gesto penal do crime de porte de droga para consumo pessoal nos Juizados Especiais Criminais da cidade de Porto Alegre. A pesquisa constituiu na anlise de 105 processos, no ano de 2009, na capital gacha. Em paralelo, foram utilizadas procedimentos metodolgicos como a observao de audincias, entrevistas e algumas incurses etnogrficas. A pesquisa possibilitou perceber a ingerncia inadequada do sistema penal nos casos de consumos problemticos e no-problemticos. O artigo intenta, portanto, apresentar argumentos antiproibicionistas que sensibilizem o Judicirio na efetivao do processo (judicial) de descriminalizao, sobretudo em decorrncia do reconhecimento de Repercusso Geral sobre a matria pelo Supremo Tribunal Federal. Palavras-chave: Drogas, Direito Penal, Descriminalizao, Antiproibicionismo Abstract: The study describes how crimes of drug possession for personal consumption are managed by the Special Criminal Courts in the city of Porto Alegre. The research comprises the analysis of 105 lawsuits throughout the year of 2009 in the state capital. The methodological procedures adopted included the attendance to court hearings, interviews and some ethnographic incursions. Inadequate management in cases of problematic and non-problematic consumption was observed. The article attempts, thus, to present anti-prohibition arguments that are able to sensitize the Judiciary in the implementation of the (judicial) decriminalization process, mainly due to the fact that this issue was granted the status of General Repercussion by the Supreme Court. Key-words: Drugs Criminal Law Decriminalization Anti-Prohibitionism

INTRODUCO

O Supremo Tribunal Federal est prestes a julgar caso bastante relevante, tanto do ponto de vista jurdico-constitucional, quanto do criminolgico e poltico-criminal. que, provocada por Recurso Extraordinrio interposto pela Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, a Corte Suprema decidir acerca da (in)constitucionalidade da posse de drogas para consumo prprio, fato hoje tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06. O caso que ser analisado resultou de denncia oferecida contra detento da penitenciria de Diadema/SP, com quem foi encontrada maconha na cela onde estava preso. O
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Mestre em Cincias Criminais (PUCRS) e Doutorando em Direito (UFSC). Mestranda em Direito (UFSC). *** Mestre em Criminologia (UAB) e em Cincias Criminais (PUCRS) e Doutoranda em Psicologia Social e Institucional (UFRGS). **** Mestre (UFSC) e Doutor (UFPR) em Direito.
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Relator do Recurso Extraordinrio o Ministro Gilmar Mendes, e a Repercusso Geral foi reconhecida. O Recurso Extraordinrio tramita no Supremo sob o nmero 635.659, tendo o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) como AmicusCuriae. No pretendemos discutir juridicamente a (in)constitucionalidade da posse de drogas para consumo. Desde a criminologia crtica (e mesmo desde o direito penal crtico), sabe-se que o direito cumpre apenas parcialmente o seu objetivo declarado de limite poltica. O sonho da dogmtica penal de servir de barreira imprevisibilidade e s intempries do campo poltico nunca foi alcanado. A poltica criminal ingressa nas decises judiciais; as metarregras regem a atuao das agncias judiciais; a poltica criminal, por dentro da dogmtica, influencia o destino das decises legislativas e judiciais no mbito penal. O fundamento ltimo de toda a deciso poltico, sobretudo na Corte Constitucional. O artigo intenta servir de contribuio deciso do Supremo Tribunal Federal, no propriamente fornecendo fundamentos jurdicos inconstitucionalidade (sobretudo porque certamente os Ministros do STF conhecem tais fundamentos, e no caberia aqui retornar a Stuart Mill para requentar as crticas liberais do sculo XIX), mas oferecendo anlise dos Ministros pesquisa emprica criminolgica que pode esclarecer o real funcionamento do controle penal do uso de drogas,de maneira a evidenciar sua total inutilidade, quer dizer, sua prescindibilidade. Isso porque o juiz no deve decidir partindo de um modelo ideal de sistema penal, imaginando ingenuamente que as agncias do sistema penal atuam conforme a programao que declaram e que cumprem as funes que prometem. Assim, as decises judiciaispodem ter como premissa diagnsticos criminolgicos acerca da fenomenologia do sistema penal, de modo a superar as iluses, o autismo e a falta de compromisso com a realidade. Nesse sentido, o artigo pretende apresentar ao pblico acadmico, e quem sabe aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, pesquisa realizada no ano de2009, na cidade de Porto Alegre. Na ocasio, foram analisados 105 processos por posse de drogas, nos sete Juizados Especiais Criminais de Porto Alegre. Os dados dos processos foram analisados quantitativa e qualitativamente. No momento quantitativo foi possvel descobrir alguns padres no que tange aos selecionados pelo sistema penal, como sexo, a idade e a condio socioeconmica. Alm disso, a pesquisa verificou os territrios nos quais ocorreram os flagrantes e a droga consumida. Foi possvel analisar, portanto, as respostas penais adotadas para os casos de posse de drogas para consumo, bem como os destinos das penas impostas. Na anlise qualitativa, foi possvel penetrar 2

nos flagrantes policiais e nas respostas penais de cada um dos juizados de Porto Alegre, de modo a compreender detalhadamente as sutilezas dos casos penais estudados. Os recursos metodolgicos utilizados foram a anlise documental dos processos, aobservao de audincias e aentrevista com usurios de drogas (selecionados pelo sistema penal ou no), bem como algumas incurses etnogrficas.1A partir de tal anlise, foi possvel traar um panorama bastante fecundo acerca da atuao das agncias policial e judicial no campo do controle penal do uso de drogas. Neste artigo analisaremos o perfil dos selecionados pelo delito de posse de drogas para consumo, as respostas penais adotadas, as audincias realizadas, a pobreza da teraputica proposta pela justia penal e a overdose de ilegalidades que ocorre nesse campo. No obstante tratar-se da anlise realizada em juizados especiais criminais de Porto Alegre, cr-se que o diagnstico pode ser estendido para todo o pas. O objetivo deste texto demonstrar que tal instrumento de controle social descartvel, pois no cumpre as funes positivas declaradas, e pernicioso, pois cumpre funes negativas latentes. Em suma, que tal instrumento deve ser abolido.

1. OS CONSUMIDORES SELECIONADOS PELO SISTEMA PENAL

(...) eu me formei suspeito profissional bacharel ps-graduado em tomar geral eu tenho um manual com os lugares horrio de como dar perdido, ai caralho... prefixo da placa m y sentido jaan jardim ebrom quem preto como eu j t ligado qual nota fiscal rg polcia no p. (Racionais Mc`s)

A seletividade estrutural e, portanto, presente em qualquer mbito de atuao do poder punitivo. O delito de porte de drogas para consumo provavelmente um dos que apresentam as maiores cifras ocultas e a sua represso s ocorre de maneira seletiva, pois, do contrrio, a sociedade e, sobretudo, aqueles que tm o controle sobre as definies, no concordariam com a manuteno de tal prtica como delito. Em outras palavras, caso houvesse represso constante s festas dos filhos e dos pais da classe mdia, talvez o objetivo antiproibicionista j tivesse sido alcanado. MALAGUTI BATISTA, ao refletir sobre as drogas e a juventude pobre no Rio de Janeiro, percebe o vocbulo atitude suspeita como uma expresso-standard,

A anlise completa sobre a pesquisa realizada pode ser conferida em Mayora (2011).

utilizada

pelos

policiais

para

enquadrar

os

casos

nos

quais

umsecondcodecriminalizador aplicado.
Analisando a fala dos policiais o que se v que a atitude suspeita no se relaciona a nenhum ato suspeito, no atributo do fazer algo suspeito mas sim de ser, pertencer a um determinado grupo social; isso que desperta suspeitas automticas. Jovens pobres pardos ou negros esto em atitude suspeita andando na rua, passando num txi, sentados na grama do Aterro, na Pedra do Leme ou reunidos num campo de futebol.(Batista, 2003:103)

Os processos analisados pela pesquisadora eram os dos anos de 1968 a 1988. Passados muitos anos, percebemos que a atitude suspeita ainda serve de libi atuao preconceituosa da polcia. Alm disso, em muitos casos utilizou-se tambm a expresso abordagem de rotina, que de algum modo suaviza a ideia de atitude suspeita, mas difere pouco no que toca forma pela qual a expresso aberta preenchida pelo intrprete. Em inmeros flagrantes, a expresso atitude suspeita foi utilizada diretamente pelos policiais que efetuaram o termo circunstanciado. Num deles, dois homens em atitude suspeita foram flagrados no Campo da Tuca, uma das vilas mais pobres da capital. A narrativa abaixo, do extrada de um caso analisado, Em pode ser do

consideradaexemplar

acerca

raciocnio

policialesco.

decorrncia

descumprimento da transao penal, o processo foi instrudo. O policial militar foi ouvido como testemunha na audincia de instruo e explica um pouco do que se trata a atitude suspeita:
Juiz: Lembra por que ele foi abordado? Testemunha: Suspeito. Ali cheio de viela. Juiz: O que chamou a ateno? Testemunha: As vestes, o aspecto fsico. Ele era suspeito porque todo mundo estava passando e ele estava ali parado na esquina.

Em outra situao, o flagrado estava em atitude suspeita pois caminhava por local conhecido como ponto de trfico de drogas. Como podemos notar, o morador dos vrios conhecidos pontos de trfico de drogas existentes nas periferias de Porto Alegre e das demais cidades do Brasilvive em atitude suspeita. Estar em atitude suspeita sua rotina, a atitude suspeita inerente sua existncia. Os processos analisados na pesquisa eram bastante pobres em termos de dados, motivo pelo qual no foi possvel contar com diversos indicadores sobre a seletividade. Os autos quase nunca ultrapassavam a marca de quarenta pginas, a sua maioria era composta de folhas protocolares responsveis exclusivamente pelo

movimento burocrtico (procedimento judicial). De contedo, muito pouco. No havia como extrair do que constava nos autos a etnia dos selecionados, tampouco o grau de escolaridade, por exemplo, importantes elementos para auferir a adequao ou no ao esteretipo do delinquente. Entretanto algumas outras informaes indicam claramente a seletividade do controle penal do uso de drogas. Nas audincias que acompanhamos foi possvel perceber claramente que a clientela da justia penal do uso de drogas a mesma de todo o sistema penal. Alis, uma das questes que percebemos apenas em audincia pois na anlise dos autos impossvel saber se o defensor que esteve presente na audincia era pblico ou privado , o fato de que a defensoria pblica que atua em quase todos os casos, sendo quase inexistente a presena de defensor privado. Tal fato pode ser considerado um sintoma de que os flagrados so aqueles que no possuem condies de arcar com os custos da advocacia privada. Os selecionados so homens e jovens, a clientela majoritria e preferencial do sistema penal 92,4% homens; 7,6% mulheres; 51,4 % entre 18 e 24 anos, 19% entre 24 e 30 anos, 19% entre 30 e 40 anos, 7,6% entre 41 e 50 anos e 2,9% com mais de 50. Nas ocorrncias h espao para designar a profisso do autor do fato. Em muitos casoso espao permanecia em branco, no sendo possvel saber se isso denota a ausncia de profisso, o desemprego ou apenas um lapso de quem preencheu a ocorrncia. De qualquer modo, foram informadas profisses em 49% dos casos. Como esperado, a maioria registrada era de profisses prprias dascamadas baixas da sociedade, normalmente prestadores de servio das classes altas:autnomo, cabeleireiro, vitrinista, garom, motoboy, estagirio, carroceiro, tcnico em informtica, funileiro, aougueiro, auxiliar de segurana, motorista, taxista, tcnico de ar-condicionado, funcionrio pblico, corretor de seguro, carpinteiro, mecnico, instalador de som, comerciante, auxiliar de vendas, vendedor ambulante, servente, pedreiro.2 Os dados demonstram que os consumos de drogas no so zumbis improdutivos, conforme a imagem representada no senso comum e produzida na mdia. Alis, indica que possvel, como na maioria dos consumidores,que o sujeito concilie a sua prtica txica com as demais obrigaes do cotidiano. Demonstram, sobretudo, que os criminalizados so aquelas pessoas que no se enquadram em alguma profisso, que esto completamente fora do mercado de trabalho (excedentes,

Descrio completa e com representao proporcional, em Mayora (2011).

descartveis) ou que possuem profisses que no so aptas aromper com a situao de vulnerabilidade frente ao poder punitivo. Em sntese, so aquelas pessoas que no conseguiram estar acima do bitipo suspeito mesmo que seja dentro de um carro importado, nas certeiras palavras do compositor Marcelo Yuka. gritante e significativa a ausncia de flagrantes das prticas txicas das elites. Provavelmente porque tais prticas so protegidas das inseguranas urbanas, ocorrem nos interiores dos condomnios da excluso, nos carros blindados com vidrosnegros ou nos seletos clubes. A imunidade tambm simblica, pois percebemos nos depoimentos que dificilmente os policiais desconfiariam de um advogado engravatado que desfila pela cidade na caminhonete do ano, consumindo maconha despreocupadamente enquanto fecha importantssimos negcios pelo celular (situao real descrita em uma das entrevistas com consumidores). Nos autos foram igualmente significativas as informaes sobre os antecedentes dos flagrados. Preferimos utilizar uma categoria de anlise mais ampla, registros policiais, de forma a imunizar a pesquisa do debate dogmtico sobre antecedentes e reincidncia. Dos processos analisados, em 64,8% dos casos no havia registros policiais anteriores contra os flagrados. Apesar de a grande maioria dos selecionados no possuir passagens pela polcia, entendemos que 35,2% de flagrados com registros policiais um nmero bastante expressivo, considerando o universo de pessoas que usam drogas e que nunca tiveram qualquer problema policial.

2. AS RESPOSTAS PENAIS PARA OS CASOS DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO Notamos que os Juizados Especiais Criminais de Porto Alegrepossuem uma resposta padro para os processos de posse de drogas para consumo que invariavelmente surge esta uma forte impresso que derivou do campo , de um acordo entre Ministrio Pblico e Poder Judicirio. Por motivos de convenincia, percebemos que ambos acordam previamente a resposta penal que ser utilizada pelo Juizado, aplicando-a para todo e qualquer tipo de caso, independentemente das suas peculiaridades. Apesar disso, foi igualmente possvel notar que esta resposta-padro difere entre os Juizados: transao penal; determinao de justia teraputica prtransao penal; aplicao do princpio da insignificncia; arquivamento em decorrncia da inconstitucionalidade da criminalizao; aplicao de sanes sem 6

previso legal; diferentes respostas em caso de no-comparecimento audincia ou do no-cumprimento das condies da transao penal. No 1 Juizado Especial Criminal do Foro Central de Porto Alegre, a pena de advertncia foi, na maioria dos casos, aplicada antecipadamente, na forma de transao penal, conforme autoriza o 5, do art. 48 da Lei de Drogas. Em apenas um dos casos analisadosa transao consistiu em medida teraputica de comparecimento a programa ou curso educativo, na prtica, frequncia s sesses de Narcticos Annimos. No foi possvel verificar qualquer lgica para essa diferenciao, ou seja, aplicao de medida teraputica ao invs de advertncia, praxe no referido Juizado. A quantidade de droga no destoou dos demais e o fato da droga ser cracktambm no pode ser considerado como explicao, pois em outros casos de flagrante com crack a medida foi a de advertncia. Nos casos em que o autor do fato no compareceu primeira audincia houve arquivamento, pois a ausncia evidencia o desinteresse na realizao de algum tratamento para a drogadio, alm do que a pequena quantidade de droga apreendida em seu poder configura crime de bagatela. (deciso-padro)
Ausente a autora do fato, pela Dra. Juza foi dito que considerando a finalidade teraputica da Lei 11343/06, que visa a recuperao do drogadito, a ausncia da autora, apesar de devidamente intimada, evidencia seu desinteresse na realizao de algum tratamento para a drogadio, alm do que a pequena quantidade de droga apreendida em seu poder configura o crime de bagatela, razo pela qual pelo Ministrio Pblico foi requerido o arquivamento do termo circunstanciado. A seguir, pela Dra. Juza foi dito que, acolhendo a promoo do Ministrio Pblico, determinava o arquivamento e a baixa do processo.

Ambos os argumentos utilizados para fundamentar o arquivamento so, em verdade, pretextos para no dar prosseguimento ao processo, por motivos de convenincia ou simplesmente pelo custo judicial (efetuar nova intimao, por exemplo). Isso porque a manifestao do acusado em audincia de desinteresse na realizao do tratamento no redunda automaticamente em arquivamento e, alm disso, notamos que em casos similares nos quais foi apreendida menor quantidade de droga no houve aplicao do princpio da insignificncia. No Juizado Especial Criminal do Foro Regional do Partenon aplica-se o instituto da pr-transao penal. O instituto explicado pelo Promotor de Justia que atuava no Juizado:
Posio coerente com o entendimento da descriminalizao do uso de drogas, por se tratar de fato relacionado com a prpria sade do agente, a adotada pelo

JECrim do Foro Regional do Partenon, na Comarca de Porto Alegre, onde oferecido ao autor do fato, incondicionalmente, a possibilidade de conhecer o trabalho realizado pelos profissionais do CIARB, intermediando um contato com o referido rgo, onde sero apresentadas as possibilidades de tratamento disponveis, ficando o autor do fato livre para aderir ou no ao que lhe foi proporcionado. (Conti, 2006:213)

No referido Juizado, para aqueles que esto interessados no tratamento para drogadio h o encaminhamento ao Centro Interdisciplinar de Apoio para Encaminhamento Rede de Tratamento Biopsicossocial (CIARB), rgo vinculado ao projeto da Justia Teraputica, instaurado no Rio Grande do Sul pela CorregedoriaGeral de Justia. Enquanto o tratamento ocorre, o processo fica suspenso. Finalizado, o caso arquivado por ausncia de justa causa e pela perda do objeto.
aos 3 dias de ms de maro do ano de 2009, s 14h10min, na sala de audincias do Juizado Especial Criminal do Foro Regional do Partenon, hora aprazada, sob a presidncia do Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito em substituio, comigo Oficial Escrevente Auxiliar do juiz, no fim assinados, feito o prego de estilo, compareceram: o Ministrio Pblico, o Autor do fato e a Defensora Pblica. Pelo juiz foi dito que ouvido o autor do fato, este confirma o uso de drogas e mostra-se interessado em tratamento de drogadio. Pelo juiz foi dito que: acolhendo a manifestao do Ministrio Pblico, suspendia o feito, encaminhando o autor do fato para acompanhamento e tratamento de drogadio, se necessrio, Junto rede pblica, atravs do CIARB Justia Teraputica, pelo prazo a ser determinado pela equipe da Justia Teraputica, no superior a seis meses, salvo com concordncia do autor do fato. Cumprindo o prazo fixado, o feito ser extinto sem julgamento do mrito, por falta de justa causa e pela perda do objeto. Fica designado comparecimento do autor do fato junto ao CIARB. Presente intimados. Oficie-se o CIARB. Diligencias. Aps o prazo transcorrido, voltem conclusos. Nada mais.

Na prtica, a nica diferena entre o tratamento pr-transao eaquele derivado da transao penal a preservao do direito de transacionar em eventual problema futuro. No obstante as boas intenes da proposta, pensamos ser insuficiente, principalmente pelo fato de que no evita o contato do flagrado com o sistema penal. Alm disso, a opo pelo tratamento resta bastante relativizada. Notamos que no universo opressivo de uma sala de audincias, o autor do fato, cobrado pelo Estado punitivo em razo de uma falta, com completo desconhecimento sobre a lei, considera como favorvel a opo de submeter-se a um tratamento voluntrio. No entanto pouco h de escolha e o fato de que em nenhum dos casos verificamos negativa proposta parece ser um forte indcio do afirmado. No por outro motivo, conforme WEIGERT, refere o promotor [do JECrim do Partenon] que em 99% dos casos os rus aceitam o encaminhamento e, depois de cumpridas as condies do CIARB, o feito arquivado.(Weigert, 2009:157)

No Foro Regional da Tristezafoi possvel perceber uma maior severidade na resposta penal. Nos casos em que o autor do fato fora beneficiado anteriormente com transao penal, o Ministrio Pblico oferece suspenso condicional do processo, com condies invariavelmente bastante gravosas. Alis, condies normalmente mais gravosas que a aplicao conjunta das penas previstas em Lei para a posse de drogas aplicadas conjuntamente. Outrossim, nos processos nos quais foi ofertada transao penal, a medida teraputica (CIARB) pelo prazo mnimo de 4 meses foi a soluopadro encontrada. No Juizado Especial Criminal do Foro Regional do Sarandi, nos casos de transao penal foram igualmente oferecidas as medidas teraputicas de

comparecimento a programa ou curso educativo, situao que se resumia ao encaminhamento ao CIARB. Nos casos de descumprimento da medida, aps a instruo, percebemos a aplicao de multas e das demais penas previstas no art. 28 da Lei de Drogas.
Isto posto, julgo PROCEDENTE a presente ao penal para condenar WAL por incurso nas sanes do artigo 28 da Lei 11.343/2006. No presente caso as penas de prestaes de servios comunidade e medida scioeducativas se mostram inviveis, pois o ru se encontra recolhido ao Presdio central e, portanto, impossibilitado de cumprir estas reprimendas. Assim fixo a pena de advertncia prevista no inciso I do art. 28 da Lei 11.343/2006.(Sentena, Processo n. 001/20600575323)

No Foro Regional do Alto Petrpolisverificamos uma situao interessante, pois foram registrados casos de absolvio por atipicidade da conduta.
(...) o fato de portar entorpecente para uso pessoal prtica que diz respeito faculdade de cada um de se decidir ou agir segundo sua prpria determinao, estado inerente ao homem livre que assume as eventuais consequncias em seu ambiente privado, no interferindo no de seu semelhante.(Sentena, Processo n. 001/20700100858)

No caso, o Ministrio Pblico recorreu da deciso e, na segunda instncia, apesar do parecer do Procurador de Justia pelo improvimento da apelao, a Turma Recursal julgou procedente, reformando a sentena absolutria. Em decorrncia, o fato restou atingido pela prescrio da pretenso punitiva. Verificamos neste Juizado uma maior variao de respostas penais, sendo aplicada como transao penal a prestao de servios comunidade ou as medidas teraputicas. Em alguns casos notamos a aplicao do instituto da pr-transao penal (suspenso extra-legal do feito pelo prazo de 6 meses, como medida teraputica,

perodo no qual a autora do fato se submeter a uma avaliao e atendimento especfico na rea, a ser coordenado pelo CIARB). No Juizado Especial Criminal do Foro Regional do Quarto Distrito, o Ministrio Pblico manifestou-se, em todos os casos, pelo arquivamento dos processos em razo da inconstitucionalidade do delito de posse de drogas para consumo. O pedido de arquivamento foi invariavelmente acolhido pelo Magistrado. Assim, sequer eram designadas audincias. No Foro Regional da Restinga foi possvel perceber uma maior atuao da Defensoria Pblica. No Juizado notamos os nicos casos de negativa da proposta de transao penal (medida teraputica). O Defensor Pblico regularmente manifestou-se no sentido de que as penas cominadas na Lei 11.343/06 eram sucessivas, de modo que a pena de advertncia deveria ser aplicada primeiramente. Nesses casos, o prprio Ministrio Pblico concordava com o argumento da Defensoria Pblica e prontamente oferecia a advertncia como transao.
(...) pelo Dr. Juiz foi dito que o autor do fato no aceitou a proposta, sob o fundamento de que a Defesa entende que as medidas previstas no art. 28 da Lei de Txicos so progressivas e sucessivas, devendo necessariamente no caso do autor do fato primrio e sem antecedentes, ser aplicada inicialmente a advertncia, e assim sucessivamente, na ordem prevista no referido dispositivo legal.

Anlise global dos casos observados demonstra a variabilidade das respostas adotadas nos Juizados da Comarca de Porto Alegre: transao penal em sentido amplo (27,6%); suspenso condicional do processo (13,3%); arquivamento (26,7%); justia teraputica (28,6%); processo penal (3,8%). Um primeiro dado interessante o fato de que, nos casos em que houve intimao do autor do fato, 85,4% compareceram ao ato. Os demais (14,6%) no foram encontrados no endereo fornecido para intimao ou simplesmente no foram audincia, apesarda intimao. Para alm dos casos de convenincia, os casos de arquivamento normalmente ocorrem com a aplicao do princpio da insignificncia ou pelo entendimento da atipicidade do delito de posse de drogas para consumo em razo de sua inconstitucionalidade. Anita foi flagrada fumando um baseadoe o seu processo foi arquivado aps um mero pedido de adiamento da audincia realizado por seu advogado.
No me lembro se pediram, mais comearam a revistar as nossas bolsas carteira assopravam cada bolsinho da carteira, at que em um certo momento a brigadiana[Policial Militar do Rio Grande do Sul Brigada Militar] encontrou na

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minha mochila um punhadinho de farelos de briff. Chamou uma viatura pois ia nos fichar, disse q no precisaramos ir at a delegacia pois a poucos tinha uma entrado uma lei que podiam fichar no local mesmo. Chegou a viatura nos ficharam fizeram agente assinar uma papelada e apesar de ns duas falarmos que compramos aquele punhado juntas eles fizeram questo de me colocar como culpada do caso e a minha amiga como testemunha. Quiseram saber quem tinha nos vendido, pra no dedurar o cara e dar um problema ainda maior mentimos dizendo que ele no estava mais l, e de alguma forma no me lembro agora como nos fizeram terrorismo por no ter dito quem nos vendeu, como se aquilo aumentasse a nossa pena... Ento disseram que dentro de 3 meses ia chega uma carta na minha casa me intimando a comparecer ao Tribunal. A carta chegou ento falei com o pai do Nivaldo e ele me encaminhou a um amigo dele que trabalha no escritrio com ele, o Murilo, s que no dia da audincia o Murilo no podia pois tinha outra marcada em Cachoeira do Sul, ento ele mandou uma carta, email sei l o que remarcando essa audincia ento no remarcaram e resolveram arquivar o caso por insignificncia, 2 gramas.

As representaes de Anita sobre o caso e a prpria Justia Penal so reveladoras, sobretudo porque uma pessoa bem informada que possui curso superior. Anita assinou uma papelada onde constou que ela era culpada; foi intimada a comparecer no Tribunal; seu advogado enviou uma carta ou um email requerendo o adiamento da audincia. Como Joseph K., pouco sabia sobre o processo: que tipo de pessoas eram aquelas? Do que elas falavam? A que autoridade pertenciam?(Kafka, 2005:10) Cremos, porm, que um dos dados mais relevantes da pesquisa diz respeito adoo da Justia Teraputica como medida de restrio de direitos. No Juizado Especial Criminal do Partenon, especificamente, parece faltar um pequeno passo para que se afirme expressamente que a criminalizao inconstitucional, o que no caso implicaria requerer o arquivamento imediato dos processos. A indagao que permanece a de que se os atores processuais entendem (subliminarmente) ser o tipo incriminador inconstitucional, porque razo submeter o sujeito cerimnia degradante da audincia penal? Se 99% dos sujeitos aceitaram submeter-se ao tratamento, isso no pode indicar que existem casos de consumos noproblemticos que no necessitariam desta resposta e que as pessoas aceitamapenas por convenincia ou por temor? Nos casos de transao penal, foram aplicadas as seguintes condies: advertncia (41,4%); medida educativa (44,8%), prestao de servios comunitrios (3,4%) e outros (10,3%). A mera necessidade de criao da categoria outros um indicativode problema. Percebemos que a categoria outros abarcou a imposio de medidas

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punitivas ilegtimas nos acordos, justamente em razo da ausncia de previso legal, como, por exemplo, o encaminhamento aos grupos de Narcticos Annimos. Nos poucos casos em que houve instruo processual, ocorreu a predominncia de condenaes (63,6%), algumas sucedidas de aplicao da prescrio (36,4%). Em nenhum caso registramos absolvio. Dentre as penas, foram aplicadas a advertncia (42,9%), a prestao de servios comunitrios (28,6%) e as medidas educativas (28,6%).

3.OSATOS, O PAPEL DESEMPENHADO PELOS ATORES PROCESSUAIS E O FENMENO DAS AUDINCIAS COLETIVAS

Uma estudante de doutorado chamada Melinda foi flagrada com seu namorado enquanto queimava um num parque da capital. Diante do desconhecimento da lei e das possveis consequncias que podem decorrer do crime pelo qual teve de submeter-se abordagem policial, ligou imediatamente para seu amigo, advogado criminalista. O advogado a tranquilizou, disse que em breve ela seria intimada para uma audincia e o mximo que lhe aconteceria seria comparecer a algumas sesses de grupos de Narcticos Annimos. Em momento posterior, disse que Melinda, artista e intelectual anarquista, acharia o ato de audincia um tanto quanto bizarro, mas que valeria a pena, pois poderia encarar toda aquela cerimnia do ponto de vista de uma observao participativa. Ademais, ressaltou que de maneira nenhuma sua viagem de estudos ao Canad, para a concluso da pesquisa de doutorado, seria afetada. A audincia de Melinda foi marcada em um dos Juizados do Foro Central que no realiza audincia coletiva e que oferece, geralmente, transao penal na forma de comparecimento a programa ou curso educativo. Na prtica as condies da transao no passariam do comparecimento aos Narcticos Annimos, com o preenchimento (carimbo) da sua presena. Em audincia, a Juza ofereceu estudante a proposta padro que estava sendo adotada naquele momento: comparecimento a doze sesses de Narcticos Annimos. O advogado ofereceu contraproposta, dizendo que Melinda estava envolvida com sua pesquisa de doutorado, situao que lhe tomava muito tempo e que, alm disso, estava de viagem marcada ao Canad. Requereu, portanto, que fosse aplicada a advertncia como transao ou que, ao menos, fosse reduzida a exigncia de comparecimento para metade das sesses de Narcticos Annimos. O Promotor de Justia argumentou que justamente por ser uma estudante de doutorado que a 12

drogadita deveria ter conhecimento dos males causados pelo uso de drogas e que seria possvel assistir a mais de uma sesso por dia. Assim, se assistisse duas sesses por dia, em uma semana obteria os doze carimbos. O Juiz concordou com a racionalidade do argumento, aduzindo que o tratamento serviria para que Melinda pensasse sobre seu vcio. Melindaaceitou a proposta. Todos lhe desejaram boa sorte no doutorado. A pequena histria serve para ilustrar um aspecto relevante observado nas audincias: qualquer tipo de relao entre as pessoas acusadas e as substncias consumidas tratado da mesma forma. A percepo dos atores processuais a de que o uso de drogas, em si mesmo, sempre um uso problemtico, um vcio, uma dependncia qumica. Em consequncia, todas as pessoas que usam drogas necessitam de tratamento, ou, no mnimo, precisam ser advertidas sobre os malefcios causados pelas drogas. Notamos que esta pr-compreenso acaba por gerar um insupervel distanciamento entre o discurso das autoridades e o sujeito que est sendo julgado no ato ritual da audincia. Alis, foi possvel observar que h um completo silenciamento daquele que deveria ser o protagonista da audincia (o autor do fato). Literalmente o sujeito pouco fala, no raro fala absolutamente nada, apenas consentindo com os termos da transao penal com um mero acenar. Quando fala, percebemos que geralmente para mentir, produzindo um falso discurso explicativo ou justificativo (excusas absolutrias), no sentido de que est tentando largar o vcio, que faz tratamento psiquitrico, que no usa drogas desde que foi flagrado pela polcia, que estava em ms companhiasentre outros no foram raras as vezes em que em conversa com os acusados aps as audincias houve uma espcie de confisso informal sobre a informao falsa prestada ao Juiz. Por outro lado, no observamos nenhum caso no qual o sujeito tivesse ditoque era um usurio convicto, que mantm uma relao saudvel com a substncia que consome e que acha absurdamente ilegtimo aquele procedimento ao qual est se submetendo embora falas neste sentido tivessem aparecido com frequncia fora da sala de audincia. Percebemos, portanto, que a unificao imprpria destas relaes

absolutamente dspares entre as pessoas e as substncias se d por meio do uso de categorias mdicaspatologizantes, sobretudo o rtulo da dependncia qumica. Na cena judiciria, todo o uso de drogas dependncia qumica ou, no mnimo, apresenta uma potencialidade. E apesar do uso indiscriminado dos termos patologizantes, notamos que o discurso das autoridades reproduz o senso comum, as teorias moralizantes do dia-adia invariavelmente postas pelos meios de comunicao de massa. 13

A impropriedade do tratamento paritrio de pessoas que mantm diferentes tipos de consumos, de distintas substncias, ficou bastante exposta nas audincias coletivas. As audincias coletivas foram criadas por motivos de economia processual, para dar conta do grande nmero de atos que deve ser realizado nos casos de porte de drogas para consumo. Consiste em unificar audincias preliminares, normalmente uma audincia para cada dez termos circunstanciados. Percebemos que no houve qualquer critrio para a unificao tipo de droga, idade, antecedentes, por exemplo. A impresso que a unificao foi feita aleatoriamente, pelo nmero de distribuio do processo. Nas audincias, o Juiz responsvel realiza um discurso genrico sobre o uso de drogas, explicando que em razo da primariedade ou da pequena quantidade de droga apreendidaocorrer apenas uma audincia pedaggica, sem qualquer outro efeito. As audincias coletivas so todas semelhantes. Entretanto foi possvel perceber a pluralidade de respostas jurdicas, sendo difcil explicar a lgica que orienta as opes adotadas pelos atores processuais. Em determinada audincia foi oferecida como proposta de transao penal o comparecimento a doze sesses de Narcticos Annimos. Um dos sujeitos disse que morava em cidade do interior, onde no havia grupo de Narcticos Annimos. O Promotor de Justia respondeu: no h problema, pode ser tambm nos Alcolicos Annimos.... Em outro ato, de oito rus intimados, cinco compareceram. Quatro flagrados com maconha, um com crack. O juiz passou a advertir os maconheiros usando o sujeito flagrado com crackcomo exemplo, referindo que era naquele estgio que eles poderiam chegar caso continuassem com a prtica txica. Como possvel perceber, nos dois casos houve bastante sensibilidade dos atores processuais com as pessoas e os problemas que estavam envolvidos.

4. A JUSTIA PENAL E A POBREZA TERAPUTICA

Eu deveria parar de beber Porque no estou fazendo bem a quem me ama Devia me converter ao indusmo Comida vegetariana, mantras e Krishna (...) Aleluia, Hare Krishna Krishna Krishna aleluia...(Jupiter Maa)

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Areposta teraputica a que predomina nos Juizados Especiais Criminais de Porto Alegre. O encaminhamento chamada Justia Teraputica ocorre pelas mais diversas formas: a) pr-transao penal; b) transao penal; c) suspenso condicional do processo; d) pena. As terapias, na prtica, consistem em comparecimento a grupos de Narcticos Annimos. Existe a hiptese de realizao de terapias privadas, normalmente sugerida nos casos em que se percebe um melhor nvel socioeconmico nessas situaes a pessoa dever comprovar no cartrio do JECrim que cumpriu com seu terapeuta particular o tratamento imposto pelo juiz(Weigert, 2009:150).Esta possibilidade no foi encontrada na anlise processual, mas intumos que certamente possvel que ocorra, tendo em vista que qualquer tipo de terapia acaba sendo aceitanas audincias. Duas hipteses sobre a Justia Teraputica, que orientaram a

pesquisa,acabaram sendo confirmadas: o tratamento compulsrio e a ausncia de distines entre usurios e dependentes. Com exceo do Juizado Especial Criminal do Partenon, onde no h obrigatoriedade, o tratamento penal do uso de drogas, em Porto Alegre, compulsrio. Ademais, no h qualquer tipo de diferenciao entre as prticas txicas. Mesmo que se procure com ateno nos processos ou se tente perceber em audincia nos foi impossvel encontrar qualquer lgica na imposio do tratamento. No houve qualquer triagem prvia em que se distinguissem as pessoas e os usos, sequer em relao ao tipo de droga apreendida, por exemplo. O que verificamos foram escolhas aleatrias em que para usos no-problemticos foram determinados tratamentos e casos de consumos problemticos foram arquivados ou houve advertncia. Em realidade, conclumos haver uma enorme pobreza teraputica: no existe nenhum tipo de saber sobre os usos (problemticos ou no) de drogas a fundamentar as decises diariamente tomadas. O que se convencionou chamar de Justia Teraputica consiste, na prtica, em um emaranhado de solues improvisadas, voluntaristas, sem qualquer fundamentao terica ou base emprica. Assim, conforme relatamos, o Promotor de Justia entende plenamente aceitvel que um sujeito viciado em maconha cumpra seu tratamento em um grupo de Alcolicos Annimos. Se necessrio tomar a srio os casos de usos problemticos de drogas, entendemos imprescindvel que se adotem outras solues. A primeira, com o afastamento da jurisdio (penal) dos casos de posse de drogas para consumo pessoal.

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Os casos de consumos problemticos podem ser tratados pelo sistema de sade pblica, sobretudo atravs da mediao de agentes redutores de danos. E se a ideia do Judicirio utilizar os grupos de Narcticos Annimos como alternativa, sua intromisso punitiva perde o sentido, pois bastaria capacitar agentes de reduo de danos para atuao junto aos consumidores. No se trata de desconsiderar ou de minimizar os riscos e os danos individuais e sociais que podem decorrer do uso de drogas. Trata-se, ao contrrio, de consider-los em sua complexidade, fato que nos impede crer na eficcia da soluo pr-fabricada do direito penal. Alm disso necessrio superar a prpria ideia de que o uso de drogas um problema de sade pblica. Isso porque a maioria das prticas txicas no problemtica. Entendemos que no se pode considerar o uso de drogas um problema em si mesmo. As prticas txicas inseridas nos rituais do cotidiano acabam por ocupar diversos espaos e no so inerentemente negativas. Significa dizer que os usos no problemticos de drogas no dizem respeitoaos profissionais da sade e, muito menos, aos profissionais do direito. Por evidente, aos profissionais da sadecabe apenas a responsabilidade pelos consumos problemticos, assim como os demais problemas de sade relacionados ao consumo excessivo (bebidas, cigarro, comida, medicamentos).

5.A OVERDOSE DE ILEGALIDADES: O CONSUMO PROBLEMTICO DO SISTEMA PENAL PARA O CONTROLE DO USO DE DROGAS Zaffaroni e Batista, quando analisam a dinmica de atuao do sistema penal e das agncias punitivas, buscam despertar os juristas do seu delrio narcsico, ao denunciar o inexpressivo poder que exercem no mbito do sistema penal: o poder direto
dos juristas dentro do sistema penal limita-se aos raros casos que as agncias executivas selecionam, abarcando o processo de criminalizao secundria, e restringe-se deciso de interromper ou habilitar a continuao desse exerccio. (Zaffaroni& Batista, 2003:64)

Os autores concebem de forma dinmica o Estado de Direito e o consideram um projeto inacabado, que deve ser constantemente afirmado, como forma de conter o Estado de polcia (poder punitivo), em permanente expanso. Assim, buscam construir um sistema de interpretao e de atuao que parta da deslegitimao do poder punitivo: o objetivo do direito penal seria, pois, conter o poder punitivo.
O direito penal deve programar o exerccio do poder jurdico como um dique que contenha o estado de polcia, impedindo que afogue o estado de direito.

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Entretanto, as guas do estado de polcia se encontram sempre em um nvel superior, de modo que ele tende a ultrapassar o dique por transbordamento. Para evitar isso, deve o dique dar passagem a uma quantidade controlada pelo poder punitivo, fazendo-o de modo seletivo, filtrando apenas a torrente menos irracional e reduzindo sua turbulncia, mediante um complicado sistema de comportas que impea a ruptura de qualquer uma delas e que, caso isto ocorra, disponha de outras que asseguram a conteno. O direito penal deve opor ao poder punitivo uma seletividade de sinal trocado, configurando perante ele uma contra-seletividade. A proposta de uma constante contrapulso jurdica ao poder punitivo do estado policial, como um unfinished, importa atribuir ao juiz penal a funo de um personagem trgico, cujas decises nunca aparecero como completamente satisfatrias, porque deve opor toda sua resistncia ao poder punitivo. (Zaffaroni& Batista, 2003:156)

Na formalizao judicial do controle penal do uso de drogas em Porto Alegre podemos perceber uma infinita gama de ilegalidades, com pouca, ou quase nenhuma, resistncia (limitao jurdica). Em verdade, talvez seja possvel afirmar que no encontramos efetivamente uma atuao judicial, pois o Judicirio invariavelmente limitou-se a referendar os atos policiais (termo circunstanciado) e do Ministrio Pblico (transao penal). Na maioria dos casos, utilizou-se uma receita pr-fabricada para todos os tipos de caso, sem qualquer reflexo aprofundada sobre a adequao da interveno ou sobre o papel do Judicirio neste tipo de interveno. As ilegalidades comeam no momento do flagrante e da efetivao do Termo Circunstanciado. O art. 48, 3, da Lei 11343/06, expressono sentido de exigir que o Termo Circunstanciado seja lavrado no local em que se encontrar, vedada a deteno do agente. Entretanto este dispositivo legal foi violado em pelo menos 10% dos casos, sendo o Termo Circunstanciado lavrado nas Delegacias da Polcia Civil ou nos postos da Brigada Militar. Exemplificativamente vale referir o caso de Juninho, flagrado na Redeno (parque de Porto Alegre) consumindo um cigarro de maconha e conduzido ao Posto da Brigada Militar. Em entrevista Juninho narra a arbitrariedade de que foi vtima:Me colocaram na viatura, no banco de trs, ficaram tirando com a minha cara e me levaram pro
postinho na esquina da Oswaldo com a rua do Brick da Redeno. Fiquei sentado numa cadeira, eles fizeram o boletim de ocorrncia, eu assinei e me liberaram.

Em outros 5% dos casos foram

efetuadas prises em flagrante, situao vedada pela Lei de Drogas nestes casos a ilegalidade do ato sanada pelo Judicirio. Outra questo notria o fato de que nas propostas de transaes so sugeridas modalidades de penas. Nestes casos, constatamos homologaes judiciais de transao penal determinando ao imputado condies de natureza anlogas s penas restritivas de direito, o que permite verificar explcita violao ao princpio nullapoenasineiudicio. Em sentido idntico as propostas de suspenso condicional do 17

processoque, em certos casos, preveemconsequncias mais gravosas que a pena aplicada em caso de condenao.
Pelo Doutor Juiz de Direito foi dito que fica registrado que o Ministrio Publico no ofertou a transao penal tendo em vista que o acusado j registra o recebimento anterior por duas vezes mesmo beneficio. A seguir o Ministrio Publico ofertou a suspenso condicional do processo por dois anos, o que foi aceito pelo acusado mediante as seguintes condies: 1 comparecimento mensal a juzo para justificar suas atividades; 2 no afastar-se da comarca por perodo superior a 30 dias sem prvia comunicao ao juzo; 3 obrigao de frequentar pelo perodo mnimo de seis meses reunies dos narcticos annimos, qual seja o grupo Juntos Podemos, situado na Wenceslau Escobar, 2380, Igreja Nossa Senhora das Graas, sendo que dever comprovar o comparecimento a quatro reunies fechadas a cada ms perante o cartrio, o que ser feito nas mesmas datas das apresentaes. O acusado declara aceitar as condies agora referidas e pelo Juiz foi dito que no prosseguimento recebia a denncia e concedia a suspenso condicional do processo pelo prazo de dois anos frente as condies supramencionadas. (Processo 20700042319).

No caso, o fato de ter que comparecer mensalmente ao Juizado, por dois anos, desconsidera completamente os limites mximos para cumprimento das penas previstas na Lei 11.343/06: cinco meses para rus primrios e dez meses para reincidentes( 3 e 4, art. 28). Ademais, a proibio de ausentar-se da Comarca medida absolutamente ilegal, pois mais grave do que as penas previstas para o delito. Somado ao tempo e proibio de ausncia da Comarca, imps-sea obrigao de frequentar reunies de Narcticos Annimos. Parece-nos evidente que deve haver uma adequao mnima (proporcionalidade) entre o acordo judicial e a pena abstrata prevista para o delito. No parece ser aceitvel, portanto, que a medida de diversificao imponha condies mais gravosas que o mximo de pena prevista para o crime. O ltimo caso representativo do arbtrio e da falta de controle da legalidade dos atos relativos aos direito penal das drogas em Porto Alegre. Em audincia realizada no Juizado Especial Criminal do Estdio Olmpico em dias de jogos da dupla grenal funcionam Juizados Especiais Criminais nos estdios Olmpico e Beira-Rio o Promotor de Justia responsvel oferece proposta de transao, homologada pelo Juiz sob o olhar silente do Defensor:
(...) concedida a palavra ao Ministrio Pblico, oferece proposta de transao, aceita pelo autor do fato e Defensor, nos seguintes termos: depsito de R$200,00, no prazo de 60 dias, na conta do Lar Santo Antnio dos Excepcionais, bem como no poder comparecer nos prximos trs jogos no estdio Olmpico.

Como possvel perceber da leitura da Lei de Drogas, a multano pode ser aplicada diretamente para os casos de posse de drogas (apenas para a garantia do cumprimento das medidas, nos termos do art. 28, 6). Quanto proibio de 18

comparecimento aos jogos, entendemos melhor no emitir qualquer tipo de juzo sobre a deciso.

#DESCRIMINALIZASTF

A pesquisa nos processos por posse de drogas na cidade de Porto Alegre evidenciou que o sistema penal no possui nenhuma capacidade de lidar com o fenmeno seno desde uma simplificao extrema. Igualam-se acontecimentos que nada possuem em comum. No h qualquer tipo de diferenciao entre as drogas, entre as prticas txicas ou entre os sujeitos flagrados. Para todos os casos a mesma receita, o mesmo molde: tnis nmero 38 para todos, inclusive para aqueles que calam 42. A mquina funciona no modo piloto automtico, no modo simulao e no modo shuflle, na medida em que inexiste qualquer lgica na escolha das consequncias penais. Apesar de no haver possibilidade de pena de priso as respostas penais so relativamente brandas se comparadas com as demais penas aplicadas no sistema penal brasileiro , notamos que ao seguir apostando na fantasia da soluo penal, o sistema de Justia e a prpria sociedade padecem de uma profunda perda de tempo. Mais: percebemos que se perde uma rica oportunidade de ajudar aquelas pessoas que realmente necessitam, aquelas que fracassaram no projeto de autogesto e que, por isso, possuem relaes problemticas com as drogas. Assim, ao mesmo tempo em que o sistema penal seleciona consumidores conscientes, que no necessitam de qualquer sano pela opo do uso de drogas, impede que as verdadeiras polticas pblicas, as polticas de acolhimento, sejam adotadas em prol do consumidor problemtico. Alm disso, a interveno penal habilita o poder policial repressivo, de onde emergem incontveis ilegalidades, notadamente prises em flagrante por trfico quando notrio o caso de consumo ou em casos de pequenos comerciantes situao que permite o encarceramento massivo de jovens varejistas nas masmorras ftidas do ilegtimo sistema carcerrio brasileiro. Desse modo, esperamos que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinrio que debate a (in)constitucionalidade do delito previsto no art. 28, da Lei 11343/2006, leve em considerao a realidade da Justia Penal brasileira e a concreta atuao das suas instituies no controle penal do uso de drogas. Um olhar relativamente atento parece evidenciar que o direito penal das drogas deve ser abolido. 19

Assim como devemos abdicar da obscurantista guerra s drogas (que em realidade uma guerra contra as pessoas envolvidas com drogas) que h muito tempo produz efeitos perversos em nossa sociedade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BATISTA. Vera Malaguti. Difceis Ganhos Fceis: Drogas e Juventude Pobre no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil (Estudo Criminolgico e Dogmtico). 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. CONTI. Justia Teraputica: nova alternativa pr-transao penal. inAZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli; CARVALHO, Salo de (orgs.). A Crise do Processo Penal e as Novas Formas de Administrao da Justia Criminal. Sapucaia do Sul: Notadez, 2006. KAFKA, Franz. O Processo. Traduo de Modesto Carone. So Paulo: Companhia das Letras, 2005. MAYORA, Marcelo. Entre a Cultura do Controle e o Controle Cultural: um Estudo sobre Prticas Txicas na Cidade de Porto Alegre. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. WEIGERT, Mariana de Assis Brasil.Uso de Drogas e Sistema Penal: Entre o Proibicionismo e a Reduo de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. ZAFFARONI. E.Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

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