PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: DO JUSNATURALISMO AO PS-POSITIVISMO LUZ DA HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL.

. CONSTITUTIONAL BEGINNINGS: OF JUSNATURALISMO TO THE POWDER-POSITIVISM TO THE LIGHT OF CONSTITUTIONAL HERMENEUTICA. Danilo Santos Ferraz Thas Cruz de Sousa RESUMO A inequvoca valncia normativa atingida com a perspectiva ps-positivista dos princpios, ditos constitucionais, resultou em sua localizao no pice do sistema jurdico, caso em que, uma regra para ser considerada vlida, deve, necessariamente, ser compatvel e fundante naqueles. Assim, a aplicao de qualquer teoria da argumentao racional justificvel por intermdio dos princpios, notadamente e especificamente com o vetor da proporcionalidade. Entretanto, essa fora normativa resultou das compreenses histricas formuladas pelos cientistas do Direito. O objetivo central desta contribuio, portanto, analisar os perodos de superao terica dos princpios, com nfase na tica ps-positivista, como verdadeiro marco de (re)construo do atual paradigma estatal denominado Estado Principiolgico. Pretende-se, sob a luz da hermenutica constitucional, discutir os mtodos de interpretao, bem como o papel do intrprete frente aplicao concomitante das regras e dos princpios constitucionais no ordenamento jurdico. A metodologia desta pesquisa bibliogrfica, descritiva e exploratria. Constata-se que a insero dos princpios em patamar constitucional, prescinde de uma reformulao das teorias hermenuticas aplicadas para anlise das demandas submetidas apreciao pelo Poder Judicirio, e que corresponda precipuamente aos anseios dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, especialmente dignidade humana, tanto na dimenso egostica e privatstica, como cidado detentor de direitos e deveres, quanto no espectro pblico, enquanto ser humano coletivo e com insero social. Da mesma forma, que as alternativas eventualmente encontradas devam considerar os direitos fundamentais relacionados, em toda sua plenitude e esplendor, reafirmando uma nova hermenutica constitucional.

PALAVRAS-CHAVES: PRINCIPIOS. FORA NORMATIVA. CONSTITUCIONALIZACO. Dignidade. NOVA HERMENEUTICA.

FORMULACAO

TERICA.

ABSTRACT The unequivocal normative valency reached with the perspective powder-positivista of the beginnings, said constitutional, it resulted in his/her location in the apex of the juridical system, I marry in that, a rule to be considered valid, it owes, necessarily, to be compatible and fundante in those. Like this, the application of any theory of the rational argument is justifiable through the beginnings, especially and specifically with the vector of the proportionality. However, that normative force resulted of the historical understandings formulated by the scientists of the Right. The central objective of this contribution, therefore, it is to analyze the periods of theoretical superao of the beginnings, with emphasis in the optics powder-positivista, about true mark of (re)construo of the current paradigm denominated state "Estado Principiolgico". it is Intended, under the light of the constitutional hermenutica, to discuss the interpretation methods, as well as the paper of the interpreter front to the concomitant application of the rules and of the constitutional beginnings in the juridical ordenamento. The methodology of this research is bibliographical, descriptive and exploratory. It is verified that the insert of the beginnings in constitutional landing, abstracts of a reformulao of the theories applied hermenuticas for analysis of the demands submitted to the appreciation by the Judiciary Power, and that it corresponds precipuamente to the longings of the foundations of the Federal Republic of Brazil, especially to the human dignity, so much in the dimension egostica and privatstica, as citizen holder of rights and duties, as in the public spectrum, while collective human being and with social insert. In the same way, that the alternatives eventually found should consider the related fundamental rights, in all his/her fullness and splendor, reaffirming a new constitutional hermenutica.

KEYWORDS: BEGINNINGS. FORCES NORMATIVE. THEORETICAL CONSTITUCIONALIZACO. DIGNITY. NEW HERMENEUTICA. INTRODUCAO

FORMULATION.

Para a construo do atual paradigma dos princpios, compreenses tericas foram elaboradas de acordo com o posicionamento histrico de suas pocas, com o escopo de melhormente serem aplicadas nas demandas oriundas da vida em sociedade. Hordienamente, os princpios encontram-se indubitavelmente, no pice hierrquico do ordenamento jurdico brasileiro, cujas normas devem, necessariamente para ser vlidas, estarem compatveis com os princpios constitucionais. No exercendo apenas e to somente a funo de suprir lacunas existentes no
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sistema jurdico, os princpios tm uma inequvoca valncia normativa, resultando na denominao do consagrado Estado Democrtico de Direito em Estado Principiolgico. [1] Robert Alexy[2], debruando-se sobre os princpios, estabeleceu que eles constituiriam verdadeiros mandados de otimizao, e sua aplicao no ordenamento jurdico seria desenvolvida pelo princpio da proporcionalidade, no que tange aos aspectos da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, de forma a aplic-los no caso concreto com maior sucesso. Destarte, com a proporcionalidade torna-se possvel a utilizao da teoria da argumentao racional, em que o mandado da ponderao amplamente justificvel frente aos conflitos a serem sanados. Para demonstrar a felicidade de tal teorizao, utilizar-se- metodologia de natureza bibliogrfica, descritiva e exploratria. O objetivo desta pesquisa, assim, analisar os perodos de superao terica dos princpios, com nfase na tica ps-positivista como marco de uma importante revoluo no paradigma estatal atual, denominado-se essa fico jurdica necessria de Estado Principiolgico. Pretende-se, sob a luz da nova hermenutica constitucional, discutir os mtodos de interpretao, bem como o papel do intrprete frente aplicao concomitante das regras e dos princpios constitucionais num dado ordenamento jurdico.

1 QUESTES DE ORDEM Para se obter uma compreenso cientfica e satisfatria - acerca do conceito de princpios jurdicos, necessrio fazer uma abordagem ampla do significado da expresso princpio no mbito extrajurdico, para em seguida analis-la no aspecto jurdico, bem como seus efeitos e outras consideraes. Princpio em sentido etimolgico refere-se ao ato de principiar; momento em que uma coisa tem origem; ponto de partida de algo ou de alguma coisa, ou simplesmente, a origem, a base que serve de alicerce para qualquer tipo de desenvolvimento.[3] Os princpios em qualquer ramo de estudo ou conhecimento correspondem a algo direcionador, a um parmetro que servir de norte ao resto do sistema. Em outras palavras, uma bssola com a finalidade de orientar o operador do ramo de conhecimento a qual se dedica, proporcionando uma luz a ser seguida, guiando todo intrprete na labuta da compreenso. Miguel Reale, acerca das noes propeduticas sobre princpios, ensina-nos de forma clara que: [...] os princpios so verdades fundantes de um sistema de conhecimento [...]. [4], podendo ter sido comprovada ou no, mas precipuamente por questes prticas, por exigncia do cotidiano, da prxis jurdica. Os princpios, na viso do mestre retro, so verdades, constituem fundamentos de validade do sistema jurdico de conhecimento, no qual o Direito est inserido como tal. No se admitindo a caracterizao de validade ou invalidade da assertiva proposio descritiva. J. J. Gomes Canotilho, por sua vez, indica aos princpios uma caracterstica agregadora, identificando-se como forma de auxiliar na interpretao. Correspondem, nesse caso especfico, aos denominados princpios hermenuticos:
Os princpios hermenuticos desempenham uma funo argumentativa, permitindo, por exemplo, denotar a ratio legis de uma disposio [...] ou revelar normas que no so expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos juristas, sobretudo aos juzes, o desenvolvimento, integrao e complementao do direito. [5]

A funo hermenutica desenvolvida pelo jurisconsulto lusitano possibilita, outrossim, o desenvolvimento da argumentao para obteno da finalidade da norma teoria teleolgica. Assim, com o exerccio da interpretao dos princpios existentes nas normas jurdicas, possvel encontrar a inteno do legislador constituinte para aplicao daquela norma ao caso concreto. J na viso de Alexy, que construiu sua teoria[6] partindo da premissa de que os princpios, na qualidade de norma, fazem parte diretamente do ordenamento jurdico, sendo parte integrante desse,
[...] principios son mandato de opmizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos em diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de ls possibilidades reales sino tambin de las jurdicas. [7]

Por mandado de otimizao, desta feita, entendeu-se algo que serve de orientao e cuja aplicabilidade deve ser a mais ampla possvel, dentre as possibilidades jurdicas existentes para o fato. Em linhas gerais, os princpios inseridos no ordenamento jurdico constituem proposies vlidas ou invlidas, e que servem de fundamento e respaldo a todo um sistema normativo e jurdico; por exemplo, no Brasil vlido o princpio da dignidade da pessoa humana[8], bem como o princpio do acesso justia inafastabilidade do Poder Judicirio. [9] Entretanto, a proposio descritiva[10] sobre os princpios aplicveis que ser tratada como verdadeira ou falsa; em outros dizeres, falsa a assertiva de que a pena de morte proibida, salvo raras
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excees, haja vista o ordenamento brasileiro vedar em todos os casos a pena de morte em privilgio ao direito vida (princpio da dignidade da pessoa humana), que amplamente tutelado. Nesse diapaso, os princpios jurdicos, servem como vetores de coerncia geral do complexo de normas, refletindo sua fora sobre as mesmas, de maneira a dinamizar a aplicabilidade da norma ao fato jurdico. [11] Como decorrncia dos princpios estarem reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurdico brasileiro, hodiernamente denomina-se o consagrado Estado Democrtico de Direito em pujante Estado Principiolgico.[12] Entretanto, uma longa evoluo histrica foi trilhada at o alcance da anlise dos princpios sob o aspecto constitucional - at o advento da normatizao dos princpios, ou simplesmente ao estado principiolgico - no qual, estar-se-o aplicados s pessoas enquanto cidados, detentores de direitos e obrigaes, inseridas na coletividade. Tal evoluo histrica trata-se, nesse caso, especificamente dos princpios enquanto normas, na medida em que prescreve condutas que esto preconizadas no sistema jurdico e que servem de fundamento para todo o complexo normativo, caracterizando-as como normas prescritivas de condutas heternomas.[13]

2 EVOLUO DOS PRINCPIOS Analisar a evoluo do trato dos princpios permite perceber a diviso em trs fases de compreenso terica, que no so necessariamente cronolgicas. Identificam-se, pacificamente, as seguintes: jusnaturalista; positivista e ps-positivista. Ressalta-se que esses perodos correspondem a uma formulao terica, uma vez que ainda hoje existem defensores do Direito Natural pertinente fase jusnaturalista, bem como ainda h defensores do positivismo, comprovando que as etapas iniciais no se perderam com o decurso do tempo. 2.1 Jusnaturalismo Na fase jusnaturalista, os princpios correspondem a algo fora da esfera jurdica, existente apenas no plano da abstratao e cuja normatividade era duvidosa ou simplesmente nula. [14] A fora normativa praticamente nula justificvel sob a alegativa da insuficincia dos princpios retirados da ordem jurdica para suprir as lacunas existentes, bem como para aplicar em conjunto com a norma jurdica existente na poca. Nesse momento histrico, os princpios so tidos como filosficos, que fundamentam os ideais de justia, no havia que se falar em positivao; nem possuam aplicabilidade concreta. Em outras palavras, os princpios deveriam ser entendidos como algo no aplicvel no mbito jurdico, sendo esse precipuamente um Direito Natural, decorrentes de um valor tico, em razo da busca pelo senso de justia. Justia essa que s poderia ser encontrada diante das previses expressas do ordenamento jurdico, que deveriam ser interpretados concomitantemente como a viso e entendimento do direito natural. [15] Essa anlise jusnaturalista, em decorrncia de sua abstratividade, recebe crticas[16] doutrinrias, principalmente por gerar insegurana e incerteza perante a coletividade.[17] prejudicial sociedade mtodos de anlise dos conflitos desconhecidos, a depender do poder natural, dessa forma; advindo na mesma linha a dvida, quem seria, ento, o responsvel por julgar a demanda? Como cada indivduo nico e singular, cada qual tem o ideal de justia e de direito que entende correto e efetivo. E isso bem peculiar. Assim, em que pese s crticas fase jusnaturalista, ainda hoje ela persiste, revigorando-se e reinventando-se. Com a necessidade terica e prtica jurdica de uma maior clareza referente s normas e aos princpios notadamente -, advm apresentar a anlise positivista, com a denominada normatizao dos princpios. 2.2 Positivismo Diante da insuficincia do exclusivo mtodo do Direito Natural para aplicao jurdica, os princpios foram inseridos no sistema jurdico, porm apenas e to somente com eficcia supletiva, sendo aplicados quando a lei fosse omissa, completando a lacuna existente. Na fase positivista, os princpios integram os cdigos. Paulo Bonavides assim se expressa, afirmando que os princpios estavam, [...] entrando j nos cdigos como fonte normativa subsidiria. [18] Nesse momento, os princpios imiscuram-se no ordenamento jurdico, sendo positivados no texto normativo, deixando de ser um instrumento de interpretao, para ser uma norma jurdica (mesmo que em carter subsidirio).
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O que facilmente se percebe, por meio da leitura do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que resulta em integrao quando houver lacuna ou omisso da lei, verbis, art. 4/CC - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais dos direitos. (grifo nosso) Os princpios seriam utilizados para solucionar os litgios coletivos, apenas quando a lei no tratar de forma explcita do fato ocorrido, suprindo a lacuna que porventura existisse. Sobre o assunto, Nelson Nery Jnior, aduz que:
Quando se inclui determinado princpio geral no direito positivo do Pas (Constituio, Leis, etc..), deixa de ser princpio geral, ou seja, deixa de ser regra de interpretao e passa a caracterizar como clusula geral. Assim, as vrias classificaes que a doutrina tem empreendido nessa difcil problemtica (princpios positivas e no positivados; norma-princpio), passam por caminhos mais tortuosos para chegar-se a situao parecida: o princpio positivado, ou norma- princpio no regra de interpretao, mas norma jurdica. Mais tcnico e menos confuso dizer-se que tornam-se clusula gerais, que tm contedo normativo e que so fonte criadora de direitos e obrigaes. [19]

Porm, tal tica ainda no se mostrava suficiente para obteno da finalidade precpua dos princpios atualmente conhecida, qual seja, de parmetro para aplicao da norma jurdica ao caso concreto, orientando-a por instrumentos constitucionais, que estariam no pice do sistema normativo. Machado Segundo, complementando o acima mencionado, explica por meio da relao entre o positivismo jurdico e a justia, entendida essa como sendo aquilo que justo e adequado demanda, objetivo do atual Estado, que,
[...] preocupados apenas com a realidade sensvel, vale dizer, aquela que pode ser apreendida atravs dos sentidos, os positivistas no consideram possvel o exame de valores, que seriam subjetivos, decorrentes meras emoes etc. Da no considerarem possvel o estudo da Justia, afastando-a de suas preocupaes cientificas. [20]

Nesse aspecto, o ideal de justia, daquilo que seria adequado ao caso concreto, efetivando o direito de quem a pleiteia, representava s o que estivesse escrito no texto normativo (explicitamente).[21] No h qualquer tipo de anlise valorativa. O Estado era tido como algoz da liberdade individual, motivo pelo qual, qualquer tipo de procedimento por ele utilizado deveria estar respaldado nos princpios da estrita legalidade e da taxatividade, como forma de resguardar preliminarmente a liberdade e outros direitos fundamentais dos cidados. 2.3 Ps-positivismo Com a postura humanstica e teleolgica do direito, advm a perspectiva ps positivista, a partir da segunda metade do sculo XX, que a chamada fase de constitucionalizao dos princpios, em que sua aplicao no ocorre somente quando houver lacunas no ordenamento, mas, a partir de ento, sua previso consta no texto constitucional, incidindo como fonte para qualquer tipo de julgamento. Essa insero em patamar constitucional reflete em todos os ramos do Direito, na medida em que, os demais ramos devem se pautar em diretrizes da Constituio Federal (Carta Magna), no intento de obter a validade do comando normativo (constitucionalidade do mesmo). Sobre o ps-positivismo, Bonavides reafirma a importncia dos princpios perante o complexo jurdico: As novas constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. [22] Por sua vez, Machado Segundo menciona que: [...] na determinao da norma aplicvel, o intrprete parte dos textos normativos, mas considera sobretudo os princpios aplicveis e as peculiaridades do caso concreto, em face das quais esses princpios sero ponderados. [23] Assim, os princpios constitucionalizados que estruturam vrios ramos do Direito, podem estar previstos de maneira explcita, quando esto escritos de forma clara no texto legal, como o princpio da moralidade, publicidade, eficincia, legalidade e impessoalidade de observncia da Administrao Pblica (artigo 37, caput/CF); ou de maneira implcita, quando esto subentendidos, no caso do princpio da efetividade do processo. De forma mais clara, exemplifica-se com o princpio da dignidade da pessoa humana que constitui fundamento do Estado Social Democrtico e de Direito, e est expresso na Lei Maior, mesmo que no esteja expresso de forma clara na norma infraconstuticional, sua observncia obrigatria, sob pena de desrespeito ao cidado detentor de direitos e obrigaes, alm de violar uma norma constitucional. Frise-se que no existe hierarquia normativa entre os princpios mesmo aqueles implcitos na legislao gozam da mesma preponderncia normativa dos comandos abstratos explicitados. Sua violao acarreta a inconstitucionalidade da norma, fato de grave conseqncia jurdica. Sobre o assunto, sbias as palavras de Uadi L. Bulos,
A violao de um princpio compromete a manifestao constituinte originria. Viol-lo e to grave quanto transgredir uma norma qualquer. No h gradao quanto ao nvel de desrespeito a um bem jurdico. O interesse tutelado por uma norma e to importante quanto aquele escudado em um princpio.
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Muita vez, uma ofensa a um especfico mandamento obrigatrio causa leso a todo o sistema de comandos.[24]

Depreende-se do ps-positivismo, que houve uma ruptura do paradigma tradicional, no qual, resultante da interligao entre valores, princpios e regras, conectando o direito com a moral e a poltica, analisa-se a superao dialtica da anttese entre o positivismo e o jusnaturalismo[25]. Como um dos principais representantes do ps-positivismo, Robert Alexy busca a finalidade dos princpios, mediante atribuio de novos conceitos, os quais evocam os mesmo como verdadeiros mandados de otimizao e por meio das ponderaes para aplicao prtica que pode ser obtida pelo procedimento da proporcionalidade, sopesando princpios[26]. Nessa linha de pensamento, o cientista tedesco acima viu que, na ponderao utilizada em razo da aplicabilidade dos princpios constitucionais,
Ya se ha insinuado que entre la teora de los princpios y la mxima de la proporcionalidad existe una conexin. Esta conexin no puede ser ms estrecha: El carcter de principio implica la mxima de la proporcionalidad, y sta implica aqulla. [...] Los principios son mandatos de optimizacin con respecto a ls possibilidades jurdicas y fcticas. [27]

Percebe-se a importncia da compreenso da Moral para com o Direito na fase ps-positivista, uma vez que o Direito para ser justo deve ser analisado interligado com aspectos que no sejam estritamente normativos, sob pena de ineficcia do mesmo. Outrossim, ressalta-se novamente que as fases anteriormente mencionadas pertinentes aos princpios, subsistem modernamente, pelo fato de que indivduo resultado do meio em que vive, representando aquilo que compreende correto e justo, motivo determinante da filiao corrente que melhor seja adequado ao seu entendimento do que deve prevalecer em cada circunstncia. Dessa forma, os perodos dizem respeito apenas a uma elaborao terica da matria, e no uma artificialidade cronolgica. Depreende-se que os princpios, na atual fase de constitucionalizao, no se resumiram apenas a suprir as lacunas legislativas, mas se desenvolveram como parte integrante das normas constitucionais, explcitos ou no, na medida em que servem de base para a construo do ordenamento jurdico.

3 DISTINO ENTRE REGRAS E PRINCPIOS

Diversos so os critrios utilizados para a diferenciao de regras e princpios, com o escopo de melhor compreenso acerca da teoria dos direitos fundamentais, bem como para solucionar crises prticas. O mtodo mais conhecido corresponde ao critrio da generalidade, em que o princpio apresenta um grau elevado da mesma, enquanto a regras possuem um baixo grau, como exemplifica Alexy,
Un ejemplo de uma norma com un nvel relativamente alto de generalidad es la norma que dice que cada cual goza de libertad religiosa. En cambio, una norma segn La cual todo preso tiene El derecho a convertir a otros presos tiene um grado relativamente bajo de generalidad. [28]

Os princpios, em decorrncia do grau de generalidade, tm seu campo de incidncia maior e mais amplo, uma vez que as regras, ao contrrio, por terem baixo grau de generalidade, tm sua aplicao restrita aos fatos por ela descritos. Outra forma utilizada para a diferenciao materializa-se na hiptese de flexibilidade, quando da soluo do caso concreto, em que, se h a possibilidade de ocorrer relativizao para a consequncia jurdica, tal norma princpio. Desse modo, exemplifica-se com a norma que estipula o prazo para contestar a ao ser de 15 (quinze) dias a contar do dia da citao[29]; quem, por ventura, quiser contestar no 16 (dcimo sexto) dia no poder, haja vista a oportunidade de tal direito ter decado pelo decurso temporal. Percebe-se que no h exceo regra mencionada; em outras palavras, no h possibilidade de flexibilizao, pois a legislao taxativa quanto ao prazo, haja vista quem no apresentar a defesa na modalidade de contestao no prazo estabelecido legalmente (de quinze dias) ser penalizado em regra, com os efeitos da revelia[30], que corresponde presuno de veracidade dos fatos alegados pela parte contrria, ora autor da demanda. De forma diversa, se a norma prescreve que o processo tem que ser apto a promover as partes que demandam uma tutela jurisdicional efetiva (objetivo do Estado Democrtico e de Direito) no possvel estabelecer com preciso quais instrumentos materiais ou processuais jurdicos, ou simplesmente, quais normas devem ser utilizadas para que seja atingido o objetivo almejado. Basta que o caminho percorrido independente do tipo que seja trilhado, tenha condies de materializar um processo tempestivo e adequado, fazendo que o processo seja efetivo e resulte em uma tutela jurisdicional efetiva. Demonstra-se, por conseguinte, ser uma tpica situao de norma-princpio.
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Diferentemente acontece com a norma-regra, a qual estabelece o caminho e os instrumentos a serem utilizados para que, ao final, o objetivo almejado seja alcanado, sob pena de desrespeito ao instituto e a incidncia de penalidade. Para Robert Alexy, que desenvolveu seus estudos baseando-se na pretensa distino existente entre regras e princpios,
El punto decisivo para la distincin entre reglas y princpios es que los princpios son normas que ordenan que algo sea realizado em La mayor medida posible, dentro de ls posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, lo princpios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos em diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de ls posibilidades reales sino tambien de ls jurdicas. [31]

Convm retornar s lies de J.J Canotilho sobre os critrios de diferenciao entre princpios e regras, que consistem basicamente no critrio da abstrao, em que os princpios so vagos e abstratos enquanto as regras tm menor grau de abstratividade, sendo caracterizado por maior concreticidade, e o critrio da fundamentalidade, posto que os princpios fundamentam todo o sistema jurdico em essncia.[32] Observa-se, ainda, a distino baseada na coliso de regras e na coliso de princpios. O ordenamento jurdico formado por normas regras caracterizadas por serem prescritivas de condutas -, no admite a existncia de comandos incompatveis entre si, na medida em que corresponde ao conflito entre os mesmos, devendo ao menos que uma dessas prescries de condutas incompatvel seja eliminada. Por exemplo, certa norma permite que se fume em ambientes fechados e outra norma preconiza que proibido fumar tanto em ambientes fechados como abertos. A esse fenmeno de coliso de regras, denomina-se antinomia. Algumas regras de soluo de antinomias foram formuladas, porm nem todos os casos de incompatibilidade conseguem ser sanados por essas regras de soluo, momento no qual se distinguem as antinomias aparentes das antinomias reais. A antinomia aparente aquela solucionada pelo prprio ordenamento jurdico, que por si s encontra um mecanismo de soluo[33], enquanto a real insolvel, no havendo qualquer regra no sistema jurdico capaz de solucion-la, motivo pelo qual, por meio da interpretao (hermenutica constitucional), foram criados meios para auxiliar na soluo da sobredita antinomia. Acerca da antinomia real, objeto de coliso entre as regras e que possuem critrio de soluo, ser aqui tratada para fins de diferenciao com a coliso dos princpios. Esse corte epistemolgico deveras importante. Assim, conforme as palavras de Trcio S. Ferraz Jnior, as antinomias reais seriam aquelas para as quais no h, no ordenamento, regras normativas de soluo, sendo aparentes aquelas para as quais existem critrios normativos.[34] A soluo das antinomias (reais) preliminarmente se funda em trs critrios: o cronolgico, a lei posterior prevalece no caso concreto sobre a lei anterior; o hierrquico, a lei em patamar superior prevalece no caso em detrimento da inferior; e o da especialidade, a lei especial prevalece sobre a lei geral. Busca-se com a aplicao dos mtodos da hermenutica constitucional, a aplicao de uma regra com o cancelando ou invalidade da regra no aplicada, diante da incompatibilidade dos comandos normativos[35]. Nas lies oportunas de Robert Alexy, [...] Un conflicto entre reglas solo puede ser solucionado o bien introduciendo en uma de ls reglas uma clusula de excepcin que elimina el conflicto o declarando invlida, por lo menos, uma de las reglas. [36] Assim, no ordenamento jurdico no poder haver coliso de regras, com a finalidade de conservar a coerncia do ordenamento, como requisito de justia e segurana jurdica do sistema para com a sociedade. Em se tratando de princpios, a situao bem diferente; quando colidem entre si, busca-se a soluo mediante aplicao de um princpio em determinado caso, em detrimento de outro que no obteve tanta fora valorativa para aquele caso especfico. No significa dizer que um princpio foi excludo em detrimento do outro que prevaleceu. Preserva-se o mximo possvel a integridade do princpio preterido e aplica-se o comando valorativo porventura escolhido. O ncleo principiolgico inviolvel, muito embora se apare as arestas durante o sopesamento axiolgico. O conflito entre princpios, contrariamente ao que acontece com as regras, atua apenas no campo valorativo, em decorrncia da dimenso do peso jurdico que determinado princpio ter naquele caso concreto, mediante uma flexibilizao/ relativizao do princpio de menor envergadura.[37] Na coliso entre princpios, um dos conflitantes escolhido para a aplicao ao caso concreto, pelo fato do principio escolhido ter maior importncia naquela situao especfica que o mitigado, que poder prevalecer em outra demanda. Ainda sobre o tema da distino entre regras e princpios, outras formas de diferenciaes podem ser levadas em considerao, sempre com o mesmo objetivo: uma melhor interpretao da matria, em razo
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da tnue linha divisria entre ambas. Humberto vila assim explica,

As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. As regras so normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a ser cumprida. [...] Os princpios so norma cuja qualidade frontal , justamente, a determinao da realizao de um fim juridicamente relevante, ao passo que caracterstica dianteira das regras a previso do comportamento. [38]

Diante do exposto, percebe-se que as normas correspondem ao gnero do qual fazem parte, como espcies, as regras e os princpios. Cada qual com suas peculiaridades inerentes ao instituto e que tornam o ordenamento jurdico completo, na medida em que as lacunas podem ser perfeitamente preenchidas pelos princpios e que proporcionam uma justia efetiva.

3.1 Da proporcionalidade Por influncia do direito administrativo alemo, a doutrina brasileira debruou-se acerca do instituto da proporcionalidade. Em se tratando de coliso entre princpios, sana-se o problema com o sopesamento (depurao) dos mesmos, a fim de se verificar qual tem maior aplicabilidade no caso concreto, por meio das singularidades inerentes demanda. Dessa forma, um princpio exclui o outro apenas e to somente para efeitos de aplicao na demanda especfica. Ambos os princpios continuam vlidos e de observncia obrigatria no ordenamento jurdico brasileiro. Wilson Steinmetz menciona que a base a servir de fundamento a todo o sistema jurdico consistente na, [...] teoria dos princpios e a metodologia aquela que se estrutura no princpio da proporcionalidade, sobretudo no princpio da proporcionalidade em sentido estrito este ltimo tambm chamado ponderao de bens. [39] O procedimento aplicado para a escolha do princpio predominante na situao especfica ser o da proporcionalidade, que consiste em trs anlises detalhadas, quanto observncia da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Por adequao compreende-se que a medida escolhida para o caso concreto deve ser apta para promover a obteno da finalidade almejada, devendo existir, portanto, congruncia entre a medida adotada e a finalidade da norma. [40] Em segundo momento analisa-se a necessidade ou exigibilidade, nesse contexto ser buscado o meio que traga menor prejuzo, o mais brado possvel para as partes envolvidas na demanda, no que tange aos direitos fundamentais e princpios constitucionais envolvidos. Nas palavras de Valeschka, [...] exigibilidade a busca do meio menos injurioso aos bens e valores constitucionalmente protegidos [...]. [41] Por fim, observa-se a proporcionalidade em sentido estrito que em essncia compreender o benefcio da medida a ser aplicada, ou simplesmente o sopesamento de valores para saber qual dentro das circunstancia ir prevalecer na situao especfica por meio das restries aos direitos fundamentais com a escolha do princpio a ser aplicado. Em outras palavras, imprescindvel saber se o princpio que ser utilizado ao julgar adequado, na medida em que fomenta o alcance da finalidade almejada; se necessrio como forma mais branda diante de outras possibilidades de aplicao situao; e se proporcional em sentido estrito, devendo buscar nesse momento a importncia do princpio que porventura venha a ser utilizado e o menor prejuzo que se possa causar segurana jurdica. No sistema jurdico brasileiro, em que as normas geralmente possuem proposies baseadas em princpios, a aplicabilidade do procedimento da proporcionalidade mostra-se necessria, e de suma importncia para o fiel cumprimento da finalidade precpua do texto normativo constitucional, quanto apreciao das demandas pelo judicirio.

4 DA SUPREMACIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. Acerca da importncia jurdica da constitucionalizao dos princpios para o sistema jurdico brasileiro, a jurista Germana de Oliveira Morais afirma que,
[...] vivemos uma poca de transio: de transio do Direito por regras, antes reconduzvel ao legalismo, ao Direito por princpios, consectrio do reconhecimento da insuficincia da lei, porque nem sempre capaz de realizar a Justia, da lei como parmetro exclusivo ou primordial das condutas em sociedade. Vivenciamos concomitantemente a demolio parcial do Direito por regras e a construo paulatina do Direito por princpios[42]

Os princpios, na medida em que se inserem no sistema normativo, possibilitam sua aplicabilidade de forma direta e at mesmo indireta, uma vez que o complexo de condutas formado apenas de regras se mostra insuficiente perante os anseios oriundos da coletividade (que constantemente varia, sempre de acordo com o
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momento histrico presenciado). Essa possibilidade de empregabilidade dos princpios, materializado os fundamentos e objetivos do Estado Democrtico de Direito, vez que a norma originria nem sempre atende aos anseios da sociedade, pelo fato da evoluo da coletividade ser um fato constante e permanente, representa uma segurana jurdica, bem como uma credibilidade junto ao Poder Judicirio (rgo responsvel que chamou para si a responsabilidade em dirimir as lides sociais, por impossibilidade do exerccio da autotutela, que na prtica causava injusta e fomentava a desigualdade). Segurana jurdica, em razo da certeza que apesar de determinado tipo de conduta no estar previsto de forma expressa no texto legal, por ser originrio da evoluo social histrica, existem princpios que evoluram junto com coletividade e que vedaram aquela conduta no desejada. E credibilidade no Poder Judicirio, por proporcionar sociedade um provimento judicial efetivo, na medida em que atende aos reclamos sociais, diante de valores e princpios considerados importantes e que representam na essncia a prpria dignidade da pessoa humana. A tutela jurisdicional efetiva no obtida apenas quando o juiz faz cumprir a lei, tal como est expressa no texto jurdico, aplicando no caso concreto a vontade do legislador da poca em que foi criada a norma; mais que isso, a efetividade da tutela, materializa-se com a anlise minuciosa das garantias advinda dos princpios constitucionais interligados com as peculiaridades da demanda submetida ao Judicirio. Momento em que o juiz se revestir da imparcialidade[43], para considerar apenas as situaes ao qual lhes so apresentadas (nos autos processuais), sem interferncias pessoais, caso contrrio, consistiria em erro crasso. Possibilitar uma anlise diante das peculiaridades do caso concreto em conexo com os princpios, sem esquecer, claro, das regras pertinentes situao, corresponde mais que uma justia propriamente dita. Resulta no respeito ordem constitucional, mas tambm, a condio de cidadania prpria dos indivduos, protegida pelo princpio da dignidade da pessoa humana, do qual somos todos detentores.

5. A HERMENUTICA DOS PRINCPIOS FRENTE O PS-POSITIVIMO 5.1 Hermenutica A palavra hermenutica tem origem helnica e corresponde ao ato de interpretar, buscar o sentido de alguma coisa, diferindo do significado de interpretao por ser mais amplo, abrangendo-o.[44] Tal sentido entendido como algo inesgotvel[45], sob pena de desnecessidade da hermenutica. S se busca um sentido de alguma coisa, pelo simples fato dessa coisa possuir mais de um sentido; caso contrrio, seria atividade totalmente desnecessria ao intrprete. Para uma melhor clareza conceitual de hermenutica, Meton Marques de Lima ensina que:
A hermenutica busca o significado das manifestaes simblicas; compreende o processo de decifrao que parte de um contedo de um significado manifesto para um significado latente ou escondido [...] , em sua essncia, contrria aos mtodos fechados e dogmticos, afirmando-se no processo dialtico apoiado em categorias como a historicidade, a linguisticidade, a tradio, a retrica, a pr-compreenso, a experincia, os paradigmas, a critica, o mtodo cientfico.[46]

Em outras palavras, a aplicao hermenutica em mbito jurdico possibilita o conhecimento da finalidade precpua da norma, bem como a inteno do legislador originrio - da poca, considerando os costumes e valores do momento, em decorrncia da interpretao histrico evolutiva da poca do advento da lei.[47] 5.2 Mtodos de interpretao constitucional A Constituio Federal sempre fora a lei mxima do ordenamento jurdico brasileiro, em que pese algumas retaliaes histricas. Na poca ditatorial, onde prevalecia vontade do ditador, com o poder concentrado em suas mos, a atual carta magna era enfrentada por alguns como uma mera carta de intenes, contendo disposies vazias e abstratas. Nesse contexto, os mtodos hermenuticos de interpretao das normas constitucionais, denominado de no-interpretativistas, consideravam o ato de interpretar apenas a conduta de ler e decodificar, no qual era demandado o mesmo esforo para interpretar uma lei ordinria ou um dispositivo constitucional. Os mtodos consistiam basicamente: no literal, prevalecendo o que estava disposto na lei, sem a possibilidade de qualquer interpretao; no sistemtico, onde uma norma no podia ser analisada de forma individual; no teleolgico, se levava em conta a finalidade do legislador; e no histrico, onde se analisava a poca em que a lei havia sido elaborada. Diante da insuficincia dos mtodos hermenuticos[48], uma vez que so destitudos de valores (no h uma compreenso do aspecto material da Constituio), com a nova viso constitucional, bem como
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a insero dos princpios no ordenamento jurdico, Canotilho prope a atual corrente interpretativista, para interpretar as normas constitucionais que exige mais esforo que a interpretao das normas ordinrias. No h uma contraposio[49] entre as correntes, apenas a interpretativista assume a insuficincia da primeira e agrega os princpios da: unidade da constituio; efeito integrador; concordncia pratica; mxima efetividade; princpio da forca normativa da constituio e a justeza ou conformidade judicial das normas constitucionais[50]. A unidade da constituio busca uma interpretao que no fomente a contradio entre as normas do ordenamento jurdico, observando a compatibilidade com a Carta Magna, o princpio que por excelncia preserva a Constituio[51], interligado, apresenta-se o princpio do efeito integrador que ao dirimir um conflito deve-se haver primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica. [52] O operador do direito utilizar-se- o princpio da concordncia prtica para ajustar os bens / valores jurdicos que esto em coliso com o escopo de estabelecer limites a sua aplicao, promovendo uma harmonizao, nesse sentido busca-se na aplicao da norma constitucional, o sentido que maior eficcia lhe d [53], por meio do princpio da mxima efetividade. Como corolrio do fato da constituio ser uma lei suprema, deve ter, dessa forma, preferncia os seus pressupostos na anlise das demandas submetidas apreciao princpio da fora normativa da constituio -, e por fim, o rgo encarregado da interpretao da lei constitucional no pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido [54], por meio do princpio da justeza ou conformidade funcional. Assim, o intrprete, ao conduzir a norma constitucional ao caso concreto deve aplic-la de forma cuidadosa, a verificar a utilizao dos mtodos prprios para tanto, com a finalidade de aproximar a interpretao do individuo e da sociedade, demonstrando que a mesma atende aos anseios sociais atuais, acompanhando o crescimento histrico-evolutivo. Raimundo Bezerra Falco menciona o crescimento social e individual relacionado ao ato de interpretar que,
Cabe ao intrprete levar em conta o crescimento do indivduo e o da sociedade. [...] acontece que pode chegar-se a um ponto em que a interpretao se afaste de tal modo do indivduo e se encaminhe tanto para o social que isso acarrete ao indivduo uma ameaa de descaracterizao de sua dignidade intrnseca [...] de igual maneira, pode acontecer de a interpretao distanciar-se tanto do social, tendendo para os interesses individuais, que, num determinado ponto, comecem os conflitos [...]. [55]

Destarte, com a constitucionalizao dos princpios, os mtodos de interpretao se tornaram insuficientes para alcanar a finalidade da norma constitucional, resguardando o indivduo em todas as situaes, momento em que o Estado deixa de ser inimigo da populao e passa a ser responsvel ativo pelo progresso da nao ao qual est inserido (intervencionismo aes afirmativas). O intrprete, ao utilizar hermenutica para fins constitucionais, deve primar nas demandas submetidas apreciao por Poder Judicirio por mecanismos que promovam a aplicao e materializao dos fundamentos e objetivos da Repblica Federativa do Brasil, elevando a cidadania e dignidade humana, e pugnando por uma sociedade mais livre, justa, solidria e desenvolvida. 5.4 Nova hermenutica constitucional O positivismo jurdico impossibilitava no exerccio da interpretao constitucional a considerao dos princpios e dos valores, impossibilitando de forma absoluta a tarefa hermenutica no a tica material da constituio. Com a superao do positivismo pelo ps-positivismo, os princpios e valores constitucionais tornaram-se indispensveis para uma compreenso satisfatria da Constituio, proporcionando a insero de uma denominada nova hermenutica constitucional, apta a promover uma reconstruo das teorias at ento existente e resultando na quebra do antigo paradigma do Estado. Essa nova hermenutica concentra-se na unidade da Constituio Federal (bem como, nos mtodos de Canotilho, anteriormente mencionados), como sendo lei suprema de todo o sistema jurdico e que compreende em sua estrutura princpios e valores que servem de fundamento e legitimidade para a prolao dos julgados judiciais. Verifica-se a insero do conceito de concretizao, em que as disposies normativas constitucionais so vagas, amplas, abstratas cabendo ao operados do direito / intrprete constitucional fomentar a integrao da norma vaga com o fato ocorrido, de maneira de encaixar o ordenamento jurdico com as hipteses de incidncia da norma. Com a renovao da hermenutica, uma estrutura jurdica foi resultante em que nas lies de Paulo Bonavides:
[...] o reconhecimento da eficcia normativa dos princpios gerais de direito, convertidos doravante em
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princpios constitucionais e, portanto, erguidos do seu grau de subsidiariedade interpretativa nos Cdigos at o topo da hierarquia normativa do sistema jurdico [...] a expanso normativa do Direito Constitucional a todos os ramos do Direito, acompanhada de uma firmao definitiva de superioridade hierrquica, e, finalmente, a tese vitoriosa de que a Constituio direito e no idia mero capitulo da Cincia Poltica.[56]

Se a Constituio Federal encarregada de estudar o ordenamento positivado e delimitar as relaes de forma genrica, mas que servir de fundamento e diretriz para o estabelecimento das relaes de forma especfica, preconizadas nos variados ramos do Direito, nada mais justo do que mold-la de princpios e valores constitucionais que acompanham a evoluo histria e que privilegiam o respeito aos indivduos. Por meio do ps-positivismo, o Direito Constitucional tem como parte de maior nfase a hermenutica, haja vista ser ela responsvel por dar aplicabilidade prtica por meio da interpretao das normas contidas na Carta Magna. 5.5 Teoria da argumentao racional. Os princpios tidos por constitucionais, aplicados como critrio de valorao (princpio da proporcionalidade), devem ser utilizados por meio uma teoria da argumentao racional, em que h possibilidade de o operador do direito, de forma clara e precisa demonstrar, justificar a valorao, bem como a soluo encontra ao caso especfico. [57] Marcel Mota, sobre a teoria mencionada explica que,
A teoria do discurso constitui uma terceira via entre o relativismo e o absolutismo tico. Ao descartar o relativismo tico, a teoria do discurso oferece a possibilidade de discusso racional sobre questes jurdicas e morais. Rejeita-se o ceticismo jurdico. Ao superar o absolutismo tico, atende as exigncias das sociedades pluralistas regidas por uma constituio democrtica. [58]

Por outro lado, a teoria do discurso foi desenvolvida por Alexy para ser aplicada no caso concreto, com o emprego da ponderao de valores, sopesando-os, em que o operador do direito justifica sua anlise, primando pela observncia dos direitos fundamentais, em que com base em uma teoria da argumentao racional, possvel justificar racionalmente o mandado de ponderao. [59] A Constituio de 1988 foi prdiga na previso de direitos e por ser o centro em torno do qual giram vrias ordens normativas fragmentadas [60] no h como entender qualquer direito sem obtemperar o esboo que a Carta Magna faz dele. Diversos direitos foram dotados pelo constituinte de uma condio de fundamentalidade, compondo o rol dos direitos fundamentais que so direitos pblico-subjetivos de pessoas (fsicas ou jurdicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram carter normativo supremo dentro do Estado. [61] Assim, pode-se citar alguns direitos fundamentais a ttulo meramente ilustrativo: de liberdade de culto, de pensamento, de expresso ; de incolumidade fsica vedao de penas cruis ou desumanas; de segurana jurdica propriedade, ato jurdico perfeito, direito adquirido, coisa julgada; de um processo justo devido processo legal, inafastabilidade da jurisdio, contraditrio e ampla defesa; etc. Ressalta-se que por interpretao do artigo 5, pargrafo 2 da Constituio Federal: os direitos e garantias fundamentais expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Demonstrando assim, o papel integrador do texto constitucional, qual seja, proporcionar uma relao direta da Constituio por meio dos direitos e garantias fundamentais com os tratados internacionais.[62] A legislao processual civil ptria (artigo 461-A) estabelece, outrossim, que o devedor inadimplente poder sofrer a expropriao de seus bens, com a finalidade de satisfazer a obrigao objeto da penhora; entretanto, a decretao de tal procedimento deve ser revestida de anlise minuciosa, pois o exeqente tem a seu favor o direito de crdito e a prerrogativa da boa f, uma vez que a obrigao tinha sido por ambos anteriormente pactuada. Em contraponto, o executado resguardado pelo devido processo legal, pela dignidade da pessoa humana, dentre outras direitos e princpios que privilegiam sua condio. Eis um grande desafio da nova hermenutica que se pretende delinear nos dias hodiernos, qual seja, satisfazer interesses contrrios e constitucionalmente assegurados. O magistrado, dessa forma, ter que sopesar por meio do vetor da proporcionalidade o princpio constitucional da segurana jurdica e as garantias tambm constitucionais, para que o provimento judicial seja o mais brando possvel, sendo, porm, o mais efetivo e justo s peculiaridades das partes que demandam. Esse sopesando alm de servir como controlador da atividade do operador do direito exerce a funo de tutelar a liberdade, bem como, [...] por igual, em nvel hermenutico, um excelente mecanismo de controle, apto a solver, por via conciliatria, problemas derivados de uma eventual coliso de princpios. [63] Em sntese, sob o prisma da teoria da argumentao racional, e considerando os princpios verdadeiros postulados normativos constitucionais, de observncia obrigatria em todo ramo do
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conhecimento jurdico, o operador do direito, em cada situao concreta, analisando as peculiaridades em jogo, dever justificar suas atitudes, suas escolhas, tudo com a base na Constituio Federal, para obteno de um resultado racional, justo e constitucional.

CONCLUSO Os princpios, de maneira ampla, podem possuir definies diversas, que variam consoante o caso em que se quer aplicar, podendo ser princpio hermenutico, princpio como verdade de um sistema de conhecimento, ou simplesmente, princpio como norma. Uma vez constitucionalizados, constituem fundamento de validade das demais normas do sistema jurdico. A fase de constitucionalizao, ou simplesmente ps-positivista, foi resultado de uma evoluo histrica, compreendendo as anlises: jusnatural, em que os princpios correspondiam a algo abstrato, fora do sistema normativo; positivista, que passam a integrar o sistema jurdico como fonte subsidiria de aplicao; e, por fim, a ps-positivista, sendo os princpios encarados como normas positivadas constitucionalmente, de observncia obrigatria. Esses perodos percorridos pelos princpios devem ser entendidos como etapas de uma interpretao terica, pelo fato de ainda hoje existirem doutrinadores defendendo a teoria jusnaturalista, relacionada ao Direito Natural e teoria positivista, seu contraponto. A constitucionalizao dos princpios proporcionou a utilizao de forma clara no caso concreto do procedimento da proporcionalidade, que consiste basicamente numa tcnica de argumentao relativa coliso de princpios, a fim de obter para a aquela determinada situao uma melhor soluo, analisando cuidadosamente com base na adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Os princpios, como espcies do gnero norma, acarretam uma confuso terica sobre os critrios entre aqueles e as regras, o que possibilita uma srie de critrio para diferenci-los, tais como grau de generalidade, relativizao ou flexibilizao, critrio de soluo de conflito, entre outros. Diante da impossibilidade de o legislador prever todas as situaes em que a sociedade pode se submeter, o sistema jurdico brasileiro, por vezes, pode apresentar lacunas que, a depender do caso, podem ser supridas pela existncia de princpios. Os princpios, na atual fase de constitucionalizao, no se resumiram apenas a suprir as lacunas legislativas, mas correspondente a fazer parte integrante das normas constitucionais, sejam explcitos, sejam implcitos, na medida em que servem de base para a construo do ordenamento jurdico. Essa constitucionalizao permitiu o desenvolvimento de uma nova hermenutica constitucional que proporciona ao operador do direito garantir a supremacia da Constituio Federal, principalmente no que tange a observncia dos direitos fundamentais, que s podem ser respeitados se a norma for vlida e estiver em acordo com os princpios norteadores do ordenamento jurdico. Outro ponto a se considerar, com a insero dos princpios no comando normativo, foi utilizao do vetor hermenutico da proporcionalidade para sopesar os princpios quando colidirem no caso concreto, momento em que o magistrado se valer de uma teoria da argumentao racional para fundamentar seu julgado. Eis uma verdadeira teoria da argumentao racional, conforme lies de Alexy. Assim, promove-se aos administrados considerados em sua individualidade e coletividade uma maior segurana jurdica e credibilidade junto ao Poder Judicirio, mormente em que a deciso ser devidamente fundamentada sob o ponto de vista constitucional, no desmerecendo qualquer comando constitucional.

REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 2002. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio a aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. So Paulo: Saraiva, 1996. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. De Maria Celeste C.J. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1999. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. BULOS, Uadi Lammgos. Constituio Federal anotada. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
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[1] A expresso Estado Principiolgico utilizada pelo autor Humberto vila, na obra Teoria dos Princpios: da definio a aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. [2]Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 2002. [3] Dicionrio Aurlio Bsico da lngua portuguesa. Fortaleza: Verdes Mares, 1998, p. 529. [4] Cf. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva 1980, p. 299. [5] Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1161. [6] Nesse sentido Steinmetz acerca da teoria de Alexy, afirma que: ela tem como elementos bsicos, a distino terico - estrutural entre princpios e regras, segundo a qual os princpios so mandamentos de otimizao e as normas mandamentos definitivos [...]. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 203. [7] Traduo livre, Os princpios so mandado de otimizao, caracterizados pelo fato de ser cumpridos em diferente grau e que a medida devida ao seu cumprimento no depende apenas das possibilidades reais, mas das jurdicas tambm. Cf. ALEXY, Robert, op. cit., p. 86. [8] O princpio da dignidade da pessoa humana constitui fundamento do atual Estado Democrtico de Direito, conforme artigo 1, III da Constituio Federal de 1988, conforme Bulos afirma que: [...] a dignidade da pessoa humana o valor constitucional supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, expressos nesta Constituio. Da envolver o direito vida, os direitos pessoais tradicionais, mas tambm os direitos sociais, os direitos econmicos, os direitos educacionais, bem como as liberdades pblicas em geral. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 81 [9] Previsto no artigo 5, XXXV da Constituio Federal. Sobre o assunto explica Bulos que: [...] atravs desse princpio, todos tm acesso justia para pleitear tutela jurisdicional preventiva ou reparatria a leso ou ameaa de leso a um direito individual, coletivo, difuso e at individual homogneo. Constitui, portanto, um direito pblico subjetivo, decorrente da assuno estatal de administrao da justia, conferido ao homem para invocar a prestao jurisdicional, relativamente ao conflito de interesses qualificado por uma
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pretenso irresistvel. Ibid., p. 220. [10] Distinguindo norma jurdica de proposio jurdica, Kelsen defende que a proposio descritiva: Descreve as normas jurdicas produzidas atravs de atos e conduta humana e que ho de ser aplicadas e observadas tambm por atos de conduta e, consequentemente, descreve as relaes constitudas, atravs dessas normas jurdicas, entre os fatos por ela determinados. As proposies ou enunciados nos quais a cincia jurdica descreve estas relaes devem, como proposies jurdicas, ser distinguidas das normas jurdicas que so produzidas pelos rgos jurdicos, a fim de por eles serem aplicados e serem observadas pelos destinatrios do direito. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. (traduo Joo Batista Machado). So Paulo: Mastins Fontes, 1999, p. 70. [11] ALEXY, Robert op. cit., p. 70. [12] VILA, Humberto, op. cit., p. 15-16. [13] So normas que estabelecem as condutas em sociedade, o poder de dizer o direito de forma abstrata e se houver litgio, corresponde ao poder de dizer o direito no caso concreto. [14] Conforme Bonavides ensina: [...] Os princpios habitam ainda esfera por interior abstrata e na sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrasta com o reconhecimento de sua dimenso tico valorativa ou idia que inspira os postulados de justia. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 259. [15] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Fundamentos do direito. So Paulo: Atlas, 2010, p. 27. [16] Machado Segundo continua afirmando que: esses defeitos decorreriam do fato de no ser supostamente possvel determinar, de forma objetiva, o contedo da tal ordem suprapositiva paradigmtica ou ideal, vale dizer, do direito natural. [...] muitas das ideais jusnaturalistas no s no resolvem a questo, mas s vezes, podem ate mesmo agravar os problemas que visam a resolver. Admitir a possibilidade de ser afastar a ordem positiva em face de uma ordem ideal, mais justa, pode ser muito bom, mas pode tambm ser muito tuim. Ibid., p. 28-29. [17] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito, op. cit., p. 30. [18] Cf. BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 262. [19] Cf. NERY JNIOR, Nelson. Contratos no Cdigo Civil. In: FRANCIULLI NETO, Domingos; MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva (coord). O Novo Cdigo Civil: Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale. So Paulo: LTr, 2003, p. 406. [20] Cf. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito, op. cit., p. 40. [21] Ibid., p. 41. [22] Cf. BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 264. [23] Cf. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito, op. cit., p. 61. [24] Cf. BULOS, Uadi Lammgo, op. cit., p. 71. [25] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos/IBDC,2001. p. 52-53. [26] Por sua vez Marcel Mota explica que: Parte da distino dworkiniana entre regras e princpios jurdicos e, atravs de refinamentos e elaborao de novos conceitos, destacando-se a conceituao dos princpios como mandados de otimizao, edifica uma teoria estrutural dos direitos fundamentais, que fornece as categorias analticas adequadas soluo de variados problemas relativos aos direitos fundamentais, como o de sua restringibilidade e do carter restritivo. As ponderaes so analisadas de acordo com sua devida importncia na dogmtica jusfundamental, o que se confirma pela determinao de uma lei da ponderao, indispensvel no exame promovido pelo procedimento da proporcionalidade. MOTA, Marcel Moraes. Ps-positivismo e restries aos direitos fundamentais. Fortaleza: Omni, 2006, p. 66. [27] Traduo livre: H de ser considerado que entre a teoria dos princpios e da mxima da proporcionalidade, existe uma conexo. Esta conexo no pode ser mais estrita. O carter do princpio implica na mxima da proporcionalidade e esta implica naquela [...] os princpios so mandados de otimizao com respeito as possibilidade jurdicas e fticas. ALEXY, op. cit., p. 111-112. [28] ALEXY, Robert, op. cit., p. 83 - 84. [29] Conforme se extrai do artigo 297 do Cdigo de Processo Civil: O ru poder oferecer no prazo de 15 (quinze) dias, em petio escrita, dirigida ao juiz da causa, contestao, exceo e reconveno. [30]Conforme se extrai do artigo 319 do Cdigo de Processo Civil: Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. [31] Traduo livre: O ponto decisivo para distino entre regras e princpios, que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior possibilidade e medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Para tanto, os princpios so mandado de otimizao, que esta caracterizado por poder ser cumprido em diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento no so depende das possibilidades reais, mas das jurdicas tambm. Alexy, op. cit., p. 86. [32] Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit., p. 166-167. [33]Sobre o assunto Bobbio: Devido tendncia de cada ordenamento jurdico se construir um sistema, a presena de antinomias em sentido prprio um defeito que o interprete tem que eliminar. [...] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico . Trad. De Maria Celeste C.J. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1999, p. 93. [34] Cf. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 212. [35]Poder ocorrer ainda, o conflito no que tange ao critrio, podendo ser aplicado ao caso concreto dois ou mais critrios sobre a mesma regra. Nessa situao outro procedimento deve ser seguindo. Em outras palavras, ocorrendo conflito entre o critrio hierrquico e cronolgico, prevalecer norma superior em detrimento da posterior, da mesma forma, entre havendo conflito entre o critrio da especialidade e o cronolgico, prevalecer lei especial. Situao diferente o acontecimento de conflito entre o critrio hierrquico e o especial, em que no h superioridade a ser aplicada no caso, cabendo uma interpretao para deciso de qual norma ser escolhida. Bobbio a respeito da deciso, explica a gravidade do problema: [...] a gravidade do conflito deriva do fato de que esto em jogo dois valores fundamentais de todo ordenamento jurdico, o do respeito da ordem, que exige o respeito da hierarquia e, portanto, do critrio da superioridade, e o da justia, que exige adaptao gradual do Direito as necessidades sociais, e portanto, respeito do critrio da especialidade. Bobbio, Norberto, op. cit., p. 109. Se, os critrios se mostrarem insuficientes, caber de acordo ainda com o mencionado autor, ao juiz exercer seu poder discricionrio: [...] no caso de um conflito no qual no se possa aplicar nenhum dos trs critrios, a soluo do conflito e confiada liberdade do interprete; poderamos quase falar de um autentico poder
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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discricionrio do interprete, ao qual cabe resolver o conflito segundo a oportunidade, valendo-se de todas as tcnicas hermenuticas usadas pelos juristas por uma longa e consolidada tradio e no se limitando a aplicar uma s regra. Bobbio, op. cit., p. 100. [36] Traduo livre: Um conflito entre regras s pode ser solucionado, se introduzido em uma das regras, uma clausula de exceo, que elimina o conflito declarando a invalidade por pelo menos uma das regras. Cf. ALEXY, Robert, op. cit., p. 88. [37] SILVA BRAGA, Valeschka. Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. 2. ed. Curitiba: Juru, 2009, p. 45. [38] Cf. VILA, Humberto, op. cit., p. 129-130. [39] Cf. STEINMETZ, Wilson, op. cit., p. 203. [40] Cf. BRAGA, Valeschka e Silva. Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. 2. ed. Curitiba: Juru, 2009, p. 111. [41] Ibid., p. 112. [42] Cf. MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administrao pblica. 2.ed. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 185. [43] Ressalte-se que a imparcialidade representa o fato do magistrado de no interferi no processo, de forma a favorecer uma parte em detrimento da outra, diferindo da neutralidade que corresponde as convices internas do juiz, que normalmente ser utilizada para julgamento da demanda submetida a apreciao. Note-se que a linha divisria tnue entre os institutos, mas isso no interfere na atuao do juiz, que deve se manter distante dos interesses individuais das partes envolvidas na demanda. Nesse sentido Dallari: H juzes que, por convico ou interesse pessoal, so cmplices de governos, pessoas e grupos privados violadores de direitos humanos e, a partir da, protetores dos agentes diretos da violao. [...] essa cumplicidade, em certos casos, muito clara e indisfarvel, mas em outros guarda a aparncia de neutralidade. Estes so, talvez, os juzes mais perigosos, porque simulam um desejo de justia e envolvem suas decises numa capa de respeitabilidade. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 39 [44] In LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretao constitucional. Por uma hermenutica reabilitadora do homem como ser moralmente melhor. Fortaleza: ABC, 2001, p. 241-242. [45] Sobre o assunto Falco: Se o sentido no fosse to rico, se ele fosse nico, no existiria qualquer motivo para se cogitar da Hermenutica. Sobretudo de uma hermenutica voltada a totalidade. O resultado da interpretao seria o mesmo. FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 243. [46] Cf. LIMA, op. cit., p. 247. [47] De forma complementar Falco explica que o papel da hermenutica : permitir a utilizao de todas as alternativas possveis de realizao do ser humano na justia, por intermdio do Direito. E essa misso lhe imposta pela inesgotabilidade do sentido, a qual, na mesma proporo em que ratifica a grandeza do homem, pode transviar-lhe o esprito e, em conseqncia, a conduta, em face da escolha errada do sentido para si e para outrem, na permanente interpretao que a vida[...] FALCO, op. cit., p. 260. [48] Como complementa Bonavides: Tratar a Constituio exclusivamente como lei de todo impossvel. Constituio lei, sim, mas , sobretudo direito, tal como a reconhece a teoria material da Constituio. [...] significa, enfim, desat-la dos laos silogsticos e dedutivistas, que lhe embargavam a normatividade e a confinavam, pelo seu teor principial, ao espao da programaticidade destituda de juridicidade. BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 582. [49] Mesmo porque como observa Lus R. Barroso: A interpretao constitucional serve-se de alguns princpios prprios e apresenta especificidades e complexidades que lhe so inerentes. Mas isso no a retira do mbito da interpretao geral do direito, de cuja natureza e caractersticas partilha. Nem poderia ser diferente, vista do princpio da unidade da ordem jurdica e do conseqente carter nico de seu interpretao. Ademais, existe uma conexo inafastvel entre a interpretao constitucional e a interpretao das leis, de vez que a jurisdio constitucional se realiza, em grande parte, pela verificao da compatibilidade entre a lei ordinria e as normas da Constituio. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 98. [50] Cf. CANOTILHO, J.J Gomes, op. cit., p. 1186. [51] BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 595. [52] CANOTILHO, J.J Gomes, op. cit., p. 1187. [53] Ibid., p. 1187. [54] Ibid., p. 1188. [55] Cf. FALCO, Raimundo Bezerra, op. cit., p. 248. [56] BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 583-584. [57] In MOTA, Marcel Moraes. Teorias axiolgicas dos direitos fundamentais e hermenutica constitucional . In: MATIAS, Joo Luis Nogueira (coord.). Neoconstitucionalismo e direitos fundamentais. So Paulo: Atlas, 2009, p. 99. [58] Ibid., p. 99. [59] Cf. ALEXY, Robert op. cit., p.99. [60] In CLVE, Clmerson Merlin. O controle de constitucionalidade e a efetividade dos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 387. [61] In DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.54. [62] Complementa Uadi, [...] dessa forma, abriu-se espao para a existncia de um direito constitucional comunitrio, pois h muito tempo o binmio ordem interna versus ordem internacional vem cedendo espao para um terceiro gnero, onde encontramos um campo fecundo e concreto para a resoluo dos problemas jurdicos. Uadi, op. cit., p. 401. [63] BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 635.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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