D O C U M E N T O D E T R A B A J O .

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L a c o n s t r u c c i n d e l E s t a d o s o c i a l e n e l n u e v o ma r c o e s t a t u t a r i o
M A N U E L M E D I N A G U E R R E R O M R E Y E S P R E Z A L B E R D I O C T A V I O S A L A Z A R B E N T E Z

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El Centro de Estudios Andaluces es una entidad de carcter cientfico y cultural, sin nimo de lucro, adscrita a la Consejera de la Presidencia de la Junta de Andaluca. El objetivo esencial de esta institucin es fomentar cuantitativa y cualitativamente una lnea de estudios e investigaciones cientficas que contribuyan a un ms preciso y detallado conocimiento de Andaluca, y difundir sus resultados a travs de varias lneas estratgicas. El Centro de Estudios Andaluces desea generar un marco estable de relaciones con la comunidad cientfica e intelectual y con movimientos culturales en Andaluca desde el que crear verdaderos canales de comunicacin para dar cobertura a las inquietudes intelectuales y culturales.

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JUR2008/01

La construccin del Estado Social en el nuevo marco estatutario

Manuel Medina Guerrero M Reyes Prez Alberdi Octavio Salazar Bentez Universidad Pablo de Olavide RESUMEN
La implantacin y consolidacin del Estado Social en los pases polticamente descentralizados han seguido una trayectoria singular. Si los logros del Estado del Bienestar slo comienzan a abrirse paso tras un proceso de centralizacin o unitarizacin a favor de la Federacin que conducira al desplazamiento del federalismo dual hasta entonces imperante por el federalismo cooperativo-, en el desarrollo del Estado social se ha asistido a la devolucin de cierto protagonismo a los Estados, o cuando menos al condicionamiento o limitacin de la influencia de la Federacin en beneficio de aqullos. La apertura de la segunda fase estatuyente en la que an nos hallamos inmersos abra el interrogante de determinar si el Estado Autonmico reproducira o no, en un ms breve lapso de tiempo -claro est-, una evolucin semejante a la experimentada por la generalidad de los Estados federales de nuestro entorno. La conclusin a la que hemos llegado es que la respuesta a dicho interrogante, en lneas generales, ha de ser positiva. Si en una primera fase se mantiene una presencia determinante del poder central en las tradicionales esferas del Estado del Bienestar, asumindose en la prctica una lectura expansiva del ttulo competencial ex art. 149.1.1 CE y del spending power estatal, se asiste despus, influenciada sin duda por una jurisprudencia constitucional que acota y circunscribe las competencias estatales, a un afianzamiento de las Comunidades Autnomas en los mbitos materiales ms conectados con el Estado social. Y las reformas estatutarias estn suponiendo una evidente consolidacin de la presencia autonmica en tales esferas.

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De una parte, porque los Estatutos recin reformados incorporan la importante novedad de incluir un catlogo de derechos y principios rectores de la actuacin de los poderes pblicos; derechos y principios que, como pone de manifiesto singularmente el Estatuto andaluz, inciden sobre todo en la esfera de lo social. Antes que considerar esta innovacin como contraria a la Constitucin, entendemos que con ello el Estado Autonmico no viene sino a proseguir la estela marcada por los Estados federales de nuestro entorno, en donde es habitual que la norma institucional bsica de los Estados miembros acoja un listado de derechos. Por lo dems, el hecho de que se incorpore la cautela de que los preceptos relativos a los derechos no podrn interpretarse en el sentido de que incidan en las reglas distribuidoras de las competencias entre el Estado y la Comunidad Autnoma, no viene sino a disipar toda duda de constitucionalidad al respecto. Naturalmente, dado que buena parte de estos derechos adoptan la naturaleza de derechos de prestacin, habr de ser el legislador quien determine su concreto alcance, permitiendo as que sus titulares puedan directamente invocarlos ante la jurisdiccin ordinaria. Por otro lado, la reafirmacin de la posicin autonmica en el diseo e implementacin del Estado social se proyecta en el modo en que los nuevos Estatutos delimitan las competencias autonmicas. El examen pormenorizado de la jurisprudencia constitucional recada sobre aquellas materias ms estrechamente conectadas con el Estado de bienestar pone de manifiesto que algunos estatuyentes entre ellos, el andaluz- han apurado prcticamente al mximo las posibilidades que ofrece el marco constitucional. Sencillamente, con la doctrina constitucional hoy existente, no puede avanzarse ms en la asuncin de competencias que, inmediata o mediatamente, sirvan para impulsar y desarrollar el Estado social.

Keywords: Welfare State; Statutes of Autonomy; Statutory Reform; social rights; cooperative federalism; dual federalism JEL Classification: K 30

1. INTRODUCCIN El nuevo Estatuto de autonoma para Andaluca (en adelante, EAA), aprobado por referndum el 18 de febrero y sancionado el 19 de marzo de 2007, ha respondido a tres objetivos fundamentales: la consolidacin del marco de autonoma poltica de Andaluca, a travs de una ms rigurosa y explcita relacin de las competencias de nuestra Comunidad Autnoma; la mejora y el desarrollo del conjunto institucional de la Junta de Andaluca y, en tercer lugar, la fijacin de un programa poltico a travs de la concrecin de una serie de principios rectores de las polticas pblicas as como de un catlogo de derechos de los andaluces y de las andaluzas. De esos tres aspectos, me interesa destacar especialmente la concrecin de la que podramos denominar parte dogmtica del Estatuto, dada su novedosa extensin y dada tambin la singularidad de muchas de sus apuestas. No cabe duda que el nuevo texto estatutario ha apostado por una evidente dimensin social y por un compromiso con el principio de igualdad material que transversalmente recorre todo el articulado1. En este sentido, podemos afirmar que el EAA responde a una clarsima orientacin ideolgica. No en vano las dos principales fuerzas impulsoras del mismo en el Parlamento andaluz fueron PSOE e IU, a las que habra que sumar los distintos colectivos sociales que comparecieron en la Comisin de Desarrollo Estatutario y que aportaron una serie de reivindicaciones con clara incidencia en los principios y derechos recogidos en el nuevo texto2. Desde la misma declaracin de intenciones que supone el Prembulo, es evidente la apuesta poltica del EA: Se trata, en definitiva, de conseguir un Estatuto para el siglo XXI, un instrumento jurdico que impulse el bienestar, la igualdad y la justicia social, dentro del marco de cohesin y solidaridad que establece la Constitucin. Este compromiso poltico del Estatuto se traduce a su vez en una triple dimensin: 1) La proyeccin del principio de igualdad y
El tema de fondo de la Declaracin de derechos, y del Estatuto entero, es la igualdad; proscribir las discriminaciones y promover la igualdad, por decirlo de forma ms completa. Miguel Revenga Snchez, en TEROL BECERRA, M. J. (dir.), (2007) La reforma del Estatuto de Autonoma para Andaluca. Los derechos sociales de los andaluces. Deberes y polticas pblicas. Pareceres. I.A.P. Sevilla. P. 37. 2 Vase La reforma del Estatuto de Autonoma para Andaluca: la proposicin parlamentaria, Actualidad. Revista del Centro de Estudios Andaluces. N 11, noviembre 2006.
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2) La inclusin de un amplio catlogo de derechos sociales. 3) La inclusin de la democracia participativa. La suma de esa triple dimensin, adems de acercar en mayor medida el contenido del Estatuto al propio de un texto constitucional, pone las bases para el desarrollo de unas polticas pblicas que debern atenerse a unos principios rectores fijados en la norma institucional bsica de la Comunidad autnoma y que, por tanto, no podrn quedar en manos de criterios de oportunidad poltica. Por otra parte, y frente a los argumentos que han defendido la inconstitucionalidad de este tipo de contenidos en los Estatutos de autonoma3, habra que subrayar que la mayor parte de los contenidos dogmticos que se recogen inciden en polticas de tipo social y, por tanto, entran de lleno en los mbitos competenciales de la Comunidad autnoma4. Unas competencias que, en todo caso, debern ser objeto de una relectura en funcin del contenido dogmtico asumido por el EAA. Realmente, lo que Estatutos como el andaluz demuestran es que se ha producido una evidente descentralizacin del Estado de Bienestar en la medida en que buena parte de las prestaciones que inciden en la calidad de vida de la ciudadana han pasado progresivamente a manos de las Comunidades Autnomas. Todo ello por no hablar de las competencias que, en la mayor parte de los casos sin apoyo financiero suficiente, han ido asumiendo los Ayuntamientos en relacin al bienestar de sus vecinos y de sus vecinas5. De esta manera, la nueva fase autonmica iniciada con las reformas estatutarias llevadas a cabo en estos dos ltimos aos si por algo se
Sobre la legitimidad de una carta de derechos en el Estatuto de autonoma vase HOLGADO GONZLEZ, Mara , TEROL BECERRA, M. J. (dir.) La reforma del Estatuto de autonoma para Andaluca. Los derechos sociales de los andaluces..., cit. Pp. 83-94. 4 El hecho de que los Estatutos y muy en especial el Estatuto de Andaluca hayan puesto un cierto nfasis en determinados fines sociales no hara sino traducir la voluntad de la CA por desarrollar con carcter preferente especficos objetivos de poltica social y econmica... Pero de nuevo el principal problema que arrastran las clusulas sociales estatutarias ser la dificultad para otorgarles una cuanto menos relativa virtualidad jurdica que permita hacerlas exigibles ante los poderes pblicos. RUIZRICO, Gerardo en TEROL BECERRA; M. (dir.), (2007) La reforma del Estatuto de autonoma para Andaluca. Los derechos sociales de los andaluces. Deberes y polticas pblicas, cit. P. 17. 5 En este sentido habra que interpretar adems la mayor atencin que los nuevos Estatutos dedican a la autonoma local, de manera que los mismos vienen a suponer un avance en la consecucin de lo que se ha llamado la segunda descentralizacin. En todo caso dicho avance ha sido calificado de manera unnime como ms bien tmido. Estoy de acuerdo con el prof. Porras Nadales cuando seala que no se constata en el nuevo Estatuto un claro avance en lo que sera una especie de siguiente oleada descentralizadora, la que debera conducir hacia el reforzamiento de las esferas locales. De este modo el ncleo de la nueva <<recentralizacin>> del sistema se sita pues en la escala autonmica..., Derechos sociales y polticas pblicas, cit. P. 65.
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ha caracteriza es por el objetivo de consolidar jurdicamente el papel de las Comunidades Autnomas en el desarrollo de los objetivos sociales que marca la propia Constitucin6. Ello ha permitido a su vez que los nuevos textos estatutarios atiendan a nuevas demandas de la ciudadana, recojan incluso nuevos derechos y se conviertan en el principal referente en cuestiones tales como la igualdad de gnero, los procesos migratorios o la proteccin del medio ambiente. 2. LA IGUALDAD COMO PRESUPUESTO DEL ESTADO DE BIENESTAR. El EAA recoge a lo largo de su articulado el entendimiento del principio de igualdad consolidado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Con ello nos referimos , a la necesidad de interpretar de manera conjunta la igualdad formal ante la ley y la prohibicin de discriminaciones (art. 14 CE) con la igualdad material o sustancial (art. 9.2 CE). De esta manera el nuevo texto estatutario se sita en la necesaria superacin de una concepcin estrictamente formal de la igualdad. Una concepcin no diferenciadora y que, por tanto, ha prorrogado a lo largo de lo siglos discriminaciones. En un Estado social y democrtico de Derecho hemos de interpretar armnicamente los tres dictados fundamentales que encierran los arts. 14 y 9.2 CE: los espaoles somos iguales ante la ley (primera parte del art. 14), sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social (segunda parte del art. 14), corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivos; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud... (art. 9.2)7.

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Se trata, pues, de un doble circuito expansivo, competencias y derechos sociales, que van a implicar un claro incremento del grado de responsabilidad intervensionista asumido por las instituciones autonmicas, perfilando as una dinmica histrica de evolucin del estado social donde se tiende a reforzar o sobrecargar la periferia del sistema en detrimento, lgicamente, de los poderes centrales del estado, lo que paralelamente supone disminuir las posibilidades de una solidaridad interterritorial efectiva. PORRAS NADALES, Antonio J (2007). Derechos sociales y polticas pblicas, en El Estatuto de Autonoma de Andaluca de 2007. Centro de Estudios Andaluces. Sevilla, . P. 64. 7 Sobre la interpretacin de estos dos artculos y del principio de igualdad vase la doctrina y la jurisprudencia recogida en SALAZAR BENTEZ, Octavio (2001). Las cuotas electorales femeninas: una exigencia del principio de igualdad sustancial. Diputacin Provincial de Crdoba. Pp. 132-154. Vase tambin GIMNEZ GLUCK, David (2004). Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Bosch. Barcelona.

De esa interpretacin podemos deducir las siguientes exigencias del principio de igualdad: Como principio general, la ley se debe aplicar a todos por igual (universalidad de ley + igualdad formal ante la ley). Ahora bien, la ley no debe ser indiferenciada ya que si se aplica por igual a personas o colectivos que estn en situaciones diferenciadas, la ley en vez de igualdad provoca discriminacin. Por lo tanto, caben aplicaciones diversas de la ley siempre que exista una justificacin objetiva y razonable. Por lo tanto, la segunda parte del artculo 14 debe interpretarse en el doble sentido de que la ley no sea de por s discriminatoria y de que aqulla, si est razonablemente justificado, establezca diferencias8. Adems, el legislador, los poderes pblicos en general, no deben permanecer neutrales ante aquellas personas o grupos que tengan dificultades para gozar de una igualdad plena. Por el contrario, deben actuar sobre la realidad para transformarla y en muchos casos debern adoptar medidas que apoyen a determinados colectivos que, de lo contrario, se veran perjudicados por la aplicacin estricta de la igualdad formal. Por lo tanto, el art. 14 implica no slo la sancin de actuaciones discriminatorias sino tambin la adopcin de acciones positivas que impidan o neutralicen las discriminaciones, las cuales se hallan legitimadas por el art. 9.2 CE. Esta interpretacin de la igualdad sirve de apoyo a la mayor parte de las polticas propias del Estado Social. De ah que podemos afirmar que la misma est presente transversalmente en todo el EAA dada la apuesta de ste por los derechos sociales y por unos principios rectores de las polticas pblicas claramente orientados a corregir las desigualdades y discriminaciones existentes en la Comunidad autnoma. El principio de igualdad encuentra su plasmacin ms contundente en el art. 10, dedicado a los objetivos bsicos de la Comunidad
La igualdad constitucional hace posible el derecho a la diferencia en sus formas infinitas de manifestacin, que las leyes regulan. La separacin entre la igualdad y la diferencia es absoluta. La Constitucin nicamente puede contemplar a los individuos en lo que tienen de iguales. Las leyes nicamente en lo que tienen de diferentes En esta combinacin entre igualdad y diferencia, entre Constitucin y ley, consiste el ordenamiento jurdico. PREZ ROYO, Javier (2007). Curso de Derecho Constitucional. Undcima edicin. Marcial Pons. Madrid. P. 256.
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autnoma. En este artculo podramos decir que se contiene el verdadero programa poltico del Estatuto andaluz, articulado sobre el principio de igualdad (art. 10.1) y ms en concreto, sobre la efectiva igualdad del hombre y de la mujer andaluces (art. 10.2). El art. 10.1 reproduce literalmente el

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art. 9.2 CE y aade una novedad: la inclusin de las acciones positivas como instrumento para la consecucin de una igualdad real (A tales efectos, adoptar todas las medidas de accin positiva que resulten necesarias)9. Esta concepcin de la igualdad tiene varias proyecciones concretas a lo largo del Estatuto. La ms evidente es la que se refleja en la transversalidad de la igualdad de gnero en todo el texto, partiendo de la proclamacin del art. 10.2, y que merecer una atencin especfica, no slo por su presencia en el EAA sino porque es la que afecta a toda las personas que vivan en Andaluca. Cuando hablamos de igualdad de gnero estamos hablando de igualdad de oportunidades de hombres y mujeres, de estructuras sociales y patrones culturales que nos siten a todos y a todas en condiciones de igualdad, en definitiva, de las bases del pacto democrtico. De ah que merezca un anlisis especfico. Junto a ella, que podemos afirmar que es una especie de columna vertebral que sustenta todo el Estatuto, encontramos determinadas concreciones novedosas y que sitan al EAA en la vanguardia de muchas cuestiones que estn interpelando a los Estados constitucionales y exigiendo incluso una revisin de los paradigmas clsicos de la teora jurdica10. As podemos comprobar cmo el Estatuto atiende a la progresiva diversidad cultural de nuestra sociedad, provocada en gran medida por el incremento de los procesos migratorios.
El art. 9 EAA, al igual que hace el art. 10.2 CE, contiene una norma de apertura internacional ya que reconoce que todas las personas que viven en Andaluca gozan como mnimo de los derechos reconocidos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y dems instrumentos europeos e internacionales de proteccin de los mismos ratificados por Espaa, en particular en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y la Carta Social Europea. En este sentido estoy de acuerdo con la sistematizacin que propone Antonio Porras Nadales en relacin a la declaracin de derechos del EAA, en la cual pueden distinguirse tres grupos: derechos de dimensin personal, entre los que encontramos algunos de ltima generacin en la medida en que afectan a nuevos modelos de organizacin de la convivencia o a nuevas formas de enfrentarse a algunos riesgos y desafos de la vida moderna; derechos de dimensin estrictamente asistencial y derechos de conforman el perfil ms clsico del estado de bienestar (educacin, salud, vivienda, trabajo, medio ambiente y cultura). Derechos sociales y polticas pblicas, cit. P. 66.
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El

reconocimiento

de

la

interculturalidad

encuentra

su

fundamento en la misma historia de Andaluca: Andaluca, a lo largo de su historia, ha forjado una robusta y slida identidad que le confiere un carcter singular como pueblo, asentado desde pocas milenarias en un mbito geogrfico diferenciado, espacio de encuentro y de dilogo entre civilizaciones diversas (...) Andaluca ha compilado un rico acervo cultural por la confluencia de una multiplicidad de pueblos y de civilizaciones, dando sobrado ejemplo de mestizaje humano a travs de los siglos. La interculturalidad de prcticas, hbitos y modos de vida se ha expresado a lo largo del tiempo sobre una unidad de fondo que acrisola una pluralidad histrica, y se manifiesta en un patrimonio cultural tangible e intangible, dinmico y cambiante, popular y culto, nico entre las culturas del mundo En este sentido, el Prembulo tambin alude a Andaluca como nexo de unin entre Europa y el continente africano. Un espacio de frontera que ha facilitado contactos y dilogos entre norte y sur, entre los arcos mediterrneo y atlntico.... El art. 10 incluye entre los objetivos bsicos de la Comunidad Autnoma la integracin social, econmica, laboral y cultural de los inmigrantes en Andaluca (art. 10.3.17) y la expresin del pluralismo poltico, social y cultural de Andaluca a travs de todos los medios de comunicacin (art. 10.3.18). Por su parte, el art. 21, dedicado a la educacin, obliga a los planes educativos de Andaluca a incorporar los valores de igualdad entre hombres y mujeres y la diversidad cultural en todos los mbitos de la vida poltica y social. De manera ms rotunda, el art. 37 incluye como principios rectores de las polticas andaluzas el libre acceso de todas las personas a la cultura y el respeto a la diversidad cultural (37.1.17), as como la convivencia social, cultural y religiosa de todas las personas en Andaluca y el respeto a la diversidad cultural, de creencias y convicciones, fomentando las relaciones interculturales con pleno respeto a los valores y principios constitucionales (37.1.23)11.

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A estos artculos hay que sumar las previsiones del art. 33: Todas las personas tienen derecho, en condiciones de igualdad, al acceso a la cultura, al disfrute de los bienes patrimoniales, artsticos y paisajsticos de Andaluca, al desarrollo de sus capacidades creativas individuales y colectivas, as como el deber de respetar y preservar el patrimonio cultural andaluz.

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El compromiso social del EAA, y por tanto su compromiso con la igualdad real y efectiva, se manifiesta igualmente en la atencin que presta a la proteccin de las minoras y de aquellos grupos o colectivos que por su situacin o circunstancias requieren una especial atencin por parte de los poderes pblicos. Basta con repasar los objetivos bsicos del art. 10. En este artculo se obliga a los poderes pblicos andaluces a tener en cuenta la promocin de las condiciones necesarias para la plena integracin de las minoras y, en especial, de la comunidad gitana para su plena incorporacin social (art. 10.3.21), La cohesin social, mediante un eficaz sistema de bienestar pblico, con especial atencin a los colectivos y zonas ms desfavorecidas social y econmicamente, para facilitar su integracin plena en la sociedad andaluza, propiciando la superacin de la exclusin social (art. 10.3.14), La especial atencin a las personas en situacin de dependencia (art. 10.3.15), La integracin social, econmica y laboral de las personas con discapacidad (art. 10.3.16) A su vez, este compromiso tiene un claro reflejo en los derechos contenidos en Ttulo I que, no en vano, se titula Derechos sociales, deberes y polticas pblicas12. 3. LA INCLUSIN DE UN AMPLIO CATLOGO DE DERECHOS SOCIALES. La inclusin de un catlogo de derechos en los Estatutos de Autonoma constituye, sin duda ninguna, una de las principales novedades de esta segunda etapa estatuyente. De entrada, y siquiera en el plano simblico, porque con la recepcin de un listado de derechos es claro que los Estatutos se aproximan formalmente a las Constituciones, pues, al fin y al cabo, como es bien sabido, desde el arranque mismo del rgimen constitucional en Europa los derechos se consideran integrante inexcusable de toda verdadera Constitucin (art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789). Con todo, sea cual fuere el ltimo y, por ende, primordial objetivo poltico pretendidamente perseguido con esta incorporacin (la constitucionalizacin de la norma estatutaria), y soslayando tambin las dudas

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De hecho, el EAA incurre en reiteraciones de objetivos finales que podran haberse evitado. Llama la atencin sobre esta cuestin PORRAS NADALES, Antonio, Derechos sociales y polticas pblicas, cit. P. 70.

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de constitucionalidad que, segn algunos, plantea esta estatutorizacin de los derechos13, a nadie se le oculta que esta novedad suscita numerosos interrogantes hasta ahora desconocidos con el anterior bloque de la constitucionalidad. En primer trmino, porque se corre el riesgo de que la consagracin de derechos que inciden en las ms variadas esferas materiales (medio ambiente, salud, cultura, justicia, participacin poltica, etc.) pueda interpretarse como una habilitacin a favor de la Comunidad Autnoma para actuar en dichos mbitos, que operara al margen de lo dispuesto en las propias reglas de reparto competencial contenidas en el Estatuto. Sin embargo, este temor a que la inclusin de una carta de derechos acte en la prctica como un caballo de Troya del sistema competencial que se manifest tambin con toda evidencia durante la elaboracin del Tratado Constitucional europeo14ha quedado enteramente neutralizado por el primer prrafo del artculo 13 del Estatuto, que dice as: Los derechos y principios del presente Ttulo no supondrn una alteracin del rgimen de distribucin de competencias, ni la creacin de ttulos competenciales nuevos o la modificacin de los ya existentes15. Pero si cabe descartar, as, esta primera lnea conflictiva, lo que parece inesquivable es que habr que afrontarse en el futuro los arduos problemas de articulacin jurdica que suscita el Estatuto tanto en lo relativo a sus garantas y nivel de tutela como a la determinacin del contenido protegido de los derechos objeto de la recepcin estatutaria16. Interrogantes referentes a su verdadera virtualidad jurdica que, al menos terminolgicamente, se exacerban a propsito del Estatuto andaluz. En
Vase la posicin al respecto de Luis Mara Dez-Picazo -Pueden los Estatutos de Autonoma declarar derechos, deberes y principios?, REDC, nm. 78, 2007- y la subsiguiente rplica de Francisco Caamao Domnguez -S, pueden (Declaraciones de derechos y Estatutos de Autonoma), REDC, nm. 79, 2007-. 14 Vase Fernando lvarez-Ossorio Micheo, Los derechos fundamentales, en Hacia la europeizacin de la Constitucin espaola. La adaptacin de la Constitucin espaola al marco constitucional de la Unin Europea (Pedro Cruz Villaln, coord.) (2006), Fundacin BBVA, Bilbao. 15 Por su parte, el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa prevea al respecto en su art. II 51.2: La presente Carta no ampla el mbito de aplicacin del Derecho de la Unin ms all de las competencias de la Unin, ni crea ninguna competencia o misin nuevas para la Unin, ni modifica las competencias y misiones defendidas en las dems Partes de la Constitucin. Aunque ya el art. II-51.1 dispona que los Estados miembros respetarn los derechos, observarn los principios y promovern su aplicacin, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los lmites de las competencias que se atribuyen a la Unin en las otras Partes de la Constitucin. 16 Vanse las diferentes colaboraciones realizadas cuando an no estaba concluido el Estatuto- que se contienen en el libro La reforma del Estatuto de Autonoma para Andaluca. Los derechos sociales de los andaluces. Deberes y polticas pblicas (Manuel Jos Perol Becerra, dir.) (2007), IAAP, Sevilla.
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efecto, si todos los nuevos Estatutos aprobados cuando esto se escribe incorporan un Ttulo relativo a los derechos (que, segn los casos, se ven acompaados de deberes y/o de principios rectores)17, el Ttulo I de nuestro Estatuto se titula Derechos sociales, deberes y polticas pblicas. Frente a la categora derechos, a secas, utilizada por los restantes estatuyentes, el Estatuto andaluz ha optado por calificar de derechos sociales a todos los derechos que consagra18. Las naturales disquisiciones en torno al mayor o menor contenido protegido de los derechos en la esfera autonmica respecto de la estatal, y las posibles vas procesales para hacer efectivo ese desigual contenido protegido en cada Comunidad Autnoma, que acompaan a todos los textos estatutarios, se ven agudizadas en el caso andaluz al abrazar una categora de contornos tan difusos como la de los derechos sociales Desde una concepcin amplia, son derechos sociales los nuevos derechos que incorporan las Constituciones del siglo XX frente al catlogo de derechos de libertad prototpico del constitucionalismo liberal del siglo XIX. Se trata, pues, del conjunto de derechos que persigue o proyecta el objetivo de aproximar las diferencias socioeconmicas y avanzar, as, en la igualdad material. Bajo este prisma, habra que incluir como derechos sociales los derechos atinentes a la esfera laboral que empiezan a asomarse en los primeros textos constitucionales del siglo XX, como la huelga (Constitucin de Mjico de 1917) o la libertad sindical (Constitucin de Weimar de 1919). Y ello a pesar de que, desde el punto de vista de su estructura, guarden un evidente paralelismo con los derechos de libertad tpicos de siglo XIX, al exigir fundamentalmente un no hacer por parte de los poderes pblicos. Para la concepcin estricta de los derechos sociales, probablemente la ms extendida, stos no son otros que los derechos de prestacin, esto es,
Cfr. El Ttulo I de los Estatutos cataln y aragons y el Ttulo II de los Estatutos valenciano y balear. Que, concretamente, aparecen enumerados en su Captulo II (Derechos y deberes), que abarca desde el derecho a la igualdad de gnero (art. 15) hasta el derecho a la orientacin sexual (art. 35), pasando por un nutrido y variado elenco: proteccin contra la violencia de gnero (art. 16), proteccin de la familia (art. 17), derechos de los menores (art. 18), derechos de los mayores (art. 19), derecho al testamento vital y a la dignidad ante el proceso de la muerte (art. 20), derechos en materia de educacin (art. 21), salud (art. 22), prestaciones sociales (art. 23), derechos de la persona con discapacidad o dependencia (art. 24), vivienda (art. 25), trabajo (art. 26), derechos de los consumidores (art. 27), medio ambiente (art. 28), derechos en materia de justicia (art. 29), participacin poltica (art. 30), buena administracin (art. 31), derecho a la proteccin de datos (art. 32), cultura (art. 33) y derecho al acceso a las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin (art. 34). Adems, el Ttulo I del Estatuto andaluz contiene un Captulo III (Principios rectores de las polticas pblicas) en donde llegan a enumerarse hasta veinticinco de estos principios (art. 37).
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aquellos derechos que, a fin de lograr la igualdad material definitoria del constitucionalismo contemporneo, lo que reclaman de los poderes pblicos es justamente una intervencin activa. Si los clsicos derechos de libertad, concebidos como derechos de defensa, vienen a acotar una esfera de libertad natural que, en principio, resulta intangible para el Estado, bastando por ende su mera abstencin para que se entiendan realizados19; cuando se trata de los derechos de prestacin, su satisfaccin pasa necesariamente por la actuacin positiva de los poderes pblicos. Pues bien, se parta de una u otra concepcin de los derechos sociales, se hace evidente que no todos los derechos reconocidos en el Ttulo I del Estatuto andaluz son reconducibles a dicha categora. Derechos tales como el testamento vital (art. 20.1), claramente conectado con el art. 15 CE sealadamente con el derecho a la integridad fsica y moral-, o a la libre orientacin sexual (art. 35) estn ms prximos en su estructura a los tradicionales derechos de libertad. Pero con independencia de estas cuestiones ms o menos terminolgicas, los principales problemas en punto a la virtualidad y exigibilidad jurdicas de los derechos estatutarios residen en los que adquieren la forma y estructura de derechos de prestacin. Veamos esta cuestin con algn detenimiento. De forma prcticamente unnime se subraya la dificultad -cuando no la imposibilidad- que existe para reconocer la aplicabilidad directa e inmediata de los derechos de prestacin. La muy nutrida gama de razones que impiden o dificultan, segn la doctrina, su exigibilidad directa pueden clasificarse en dos rdenes de condicionantes: de naturaleza endgena y exgena. Por lo que hace a los condicionantes endgenos de la exigibilidad directa de los derechos sociales, el primordial recae sin duda en la propia estructura de los derechos de prestacin, radicalmente distinta del concepto tradicional de derecho, concebido como derecho de libertad o derecho de defensa, propio del Estado abstencionista. En efecto, los derechos sociales de prestacin exigen la actuacin positiva de los poderes pblicos a travs de prestaciones directas o indirectas (servicios pblicos de sanidad, educacin, etc.; concesin de ayudas, subvenciones, subsidios econmicos, bonificaciones fiscales, etc.). As pues,
Sobre la estructura de los derechos de libertas, vase M. Medina Guerrero (1996), La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw Hill, Madrid.
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una vez reconocido un derecho en la Constitucin, es preciso que intervenga el Estado, es necesaria la interpositio legislatoris para que proceda a organizar y regular el servicio pblico correspondiente, o se hace inexcusable que el legislador presupuestario autorice los gastos precisos para hacer frente a las prestaciones. Pese a las palpables diferencias existentes entre las estructuras de ambos derechos, hay una corriente doctrinal que propugna la aproximacin de tales categoras sobre la base cierta e irrebatible, sin duda- de que en el constitucionalismo contemporneo tambin los clsicos derechos de libertad tienen una vertiente prestacional. Pues, en efecto, pende sobre los poderes pblicos la obligacin positiva de actuar para que los derechos de libertad puedan ser disfrutados, en la prctica, por todos los sectores sociales. Vertiente de obligacin positiva que, entre otras, ha tenido la enorme virtualidad de favorecer la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, al exigir al legislador que, en la regulacin de cualquier parcela del ordenamiento por tanto, tambin en el derecho privado-, tome en consideracin adecuadamente a los derechos fundamentales. No obstante lo dicho, creemos que hay una diferencia crucial entre los derechos sociales de prestacin y la eventual vertiente prestacional de los derechos de libertad: En el caso de los derechos de libertad, la intervencin positiva estatal es adjetiva: persigue mejorar las condiciones de ejercicio del derecho que, en su contenido, sigue siendo un derecho de libertad; la intervencin estatal no persigue sino facilitar la mxima penetracin del derecho en el cuerpo social. Por el contrario, en el caso de los derechos sociales, la prestacin constituye el objeto, la materia, el propio contenido constitucionalmente (estatutariamente) protegido por el derecho en cuestin. La estructura de la norma que los consagra constituye la segunda de las limitaciones endgenas que puede impedir la aplicabilidad inmediata de los derechos sociales. Pues muy a menudo las normas constitucionales (estatutarias) que reconocen derechos sociales prevn una especial intervencin del legislador, un singular papel de la ley en la delimitacin del propio derecho que viene a reconocer: Se consagra el derecho pero se remite al legislador la determinacin de su verdadero alcance y significado. As sucedi ya, de forma paradigmtica, en la Constitucin de Weimar; lo que

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permitira a Carl Schmitt sostener que tales derechos no eran ms que giros en el vaco, al no pasar de ser ms que meras especificaciones del principio de legalidad. El Estatuto andaluz ofrece numerosas muestras de este tipo de condicionante endgeno de su inmediata aplicabilidad, toda vez que, con alguna frecuencia, el derecho se reconoce en los trminos que establezcan las leyes o frmula semejante (arts. 19, 21.6 y 10, 22.4, 23.2, 24, etc.). Pues bien, a las dificultades de naturaleza endgena referidas hay que aadir un nada despreciable condicionante exgeno, a saber, tratarse de derechos cuyo efectivo disfrute depende, en buena medida, de las disponibilidades presupuestarias; o para decirlo en trminos tomados de la doctrina alemana, tratarse de derechos que se reconocen, s, pero bajo reserva de lo posible (Hberle). En este sentido, el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derecho Econmicos, Sociales y Culturales exige que los Estados signatarios habrn de adoptar medidas en su consecucin hasta el mximo de los recursos disponibles. Y en la misma lnea el TEDH en la Sentencia de 9 de octubre de 1979 (caso Airey) afirmara que la realizacin de los derechos sociales y econmicos depende de la situacin de cada Estado, y sobre todo de su situacin econmica. La principal consecuencia que cabe extraer de la suma de estos condicionantes endgenos y exgenos no es otra que el legislador opera con eficacia constitutiva en la delimitacin de los derechos de prestacin. Todos los derechos de prestacin son, en suma, genuinos derechos de configuracin legal, en el sentido de que el legislador crea contenido del derecho en cuestin, pues ste no puede ser directamente interpretado del texto constitucional: su verdadero alcance depende del legislador presupuestario, del legislador que define y organiza la prestacin de los servicios pblicos conectados con los derechos, etc. Hasta que su intervencin no se produzca, en vano podr intentarse su exigibilidad jurdica inmediata. Pero es que, adems, con independencia de que los genuinos derechos de prestacin slo sean perfectibles mediando la accin del legislador, lo cierto es que las posibilidades de efectuar el control de constitucionalidad al respecto son ciertamente reducidas. De entrada, porque si la intervencin del legislador es precisa para que tales derechos sean verdaderamente operativos, en cuanto realizables por su titular, va de suyo que la forma ms elemental y

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sencilla de frustracin de los reiterados derechos consiste en la pura abstencin. Y qu es lo que puede hacerse frente al a inaccin del legislador? La primera hiptesis que cabe plantearse es que la accin del legislador sea suplida por el poder judicial y/o el Tribunal Constitucional, procediendo stos por s mismos directamente a concretizar el contenido del derecho social en cuestin. Esto es precisamente lo que sucede con los derechos de libertad que exigen alguna accin de los poderes pblicos (derechos de organizacin y procedimiento), respecto de los cuales es dable identificar siquiera un contenido mnimo inferible inmediatamente del texto constitucional20. Sin embargo, esta posibilidad suele rechazarse en relacin con los derechos sociales, habida cuenta de que su realizacin y aplicacin efectiva suelen entraar decisiones sobre el gasto pblico, afectndose por tanto plenamente la definicin de la poltica presupuestaria. En consecuencia, se considera que en este mbito encuentra el poder judicial y el Tribunal Constitucional un lmite jurdico-funcional inesquivable, a saber, que los rganos jurisdiccionales no estn llamados a hacer poltica y mucho menos poltica presupuestaria-. La segunda de las vas a explorar consiste en articular algn especfico remedio jurdico frente a la inaccin del legislador, esto es, configurar un recurso de inconstitucionalidad por omisin21. Se trata, sin embargo, de un cauce jurisdiccional muy escasamente extendido en los pases de nuestro entorno, hasta el punto de que la experiencia portuguesa es una de las pocas que pueden identificarse (art. 283 de la Constitucin). Y, aun as, esta va portuguesa muestra ciertas debilidades en su capacidad revisora de la abstencin del legislador. De una parte, porque la omisin debe versar sobre una norma constitucional que contenga un verdadero mandato impositivo de legislacin, lo que reduce el mbito de aplicacin del recurso. Y de otro lado y sobre todo- porque el sistema portugus se rodea de cautelas para evitar que el Tribunal Constitucional acte como legislador en fase de iniciativa: As, la Sentencia que declara la omisin legislativa se limita a verificar el incumplimiento y dar conocimiento de la inconstitucionalidad por omisin al

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Vase, por ejemplo, la STC 15/1982 en relacin con el derecho a la objecin de conciencia. Sobre el particular, vase Beatriz Gonzlez Moreno (2002), El Estado social. Naturaleza jurdica y estructura de los derechos sociales, Civitas, Madrid, pg. 215 y ss.

rgano competente; de tal modo que no

hay ms sancin que una

recomendacin para que se proceda a la concrecin legislativa. En resumidas cuentas, la realizacin efectiva de los derechos sociales encuentra un primer y difcilmente esquivable- obstculo en la propia inaccin del legislador. Pero, dando un paso ms, aun cuando el legislador decida intervenir, no puede sino reconocerse el carcter difcilmente justiciable de las leyes que desarrollan o inciden en los derechos sociales dada la amplia libertad de configuracin que las normas constitucionales que los consagran permiten al legislador-. Con todo, como es obvio, las posibilidades revisoras de su constitucionalidad existen. En este sentido, hay una amplia y slidacorriente doctrinal que considera constitucionalmente inadmisibles las regresiones en el nivel de proteccin alcanzado por los derechos sociales. Esta tesis de la prohibicin de las regresiones se ha abierto paso, de algn modo, en contados rganos jurisdiccionales. Descuella, muy probablemente, en este mbito el Tribunal Constitucional portugus, que en alguna ocasin ha reconocido la existencia de clusulas de prohibicin de evolucin reaccionaria o de retroceso social, llegando, en la Sentencia 39/1984, a declarar la inconstitucionalidad del Decreto-Ley que haba dejado sin efecto una parte de la Ley 56/1979, creadora del Servicio Nacional de Salud. Por su parte, en la doctrina espaola no han faltado voces que apuntan a esta direccin22. As, Lpez Guerra ha sostenido que la Constitucin se inclina por la irreversibilidad de las medidas de progreso social (seguridad social, legislacin laboral, etc.), de tal modo que slo pueden modificarse a favor de los afectados23; o, en opinin de Cobreros Mendazona, sera inconstitucional la ley que tuviera como objetivo suprimir directamente, sin contraprestacin, alguna de las conquistas sociales24. Pues bien, cualquiera que sea la posicin que se sostenga al respecto, a nadie se le ocultan las dificultades que encierra fundamentar jurdicamente severas restricciones al margen de libertad de configuracin poltica propia del legislador en materia de derechos sociales, a menos que

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Sobre la constitucionalidad de los posibles retrocesos del Estado social, Jos Luis Cascajo Castro (1988), La tutela constitucional de los derechos sociales, CEC, Madrid, pg. 42 y ss. 23 Lpez Guerra/Jorge de Esteban (1983), El rgimen constitucional espaol, vol. I, Labor, Barcelona, pg. 348. 24 Reflexin general sobre la eficacia normativa de los principios rectores de la poltica social y econmica, RVAP, nm. 19, 1987, pg. 42.

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puedan identificarse en el texto constitucional (o estatutario) claras indicaciones sobre el particular. Con todo, no puede tampoco soslayarse que la tesis de la prohibicin de regresividad encuentra asimismo apoyos en alguno de los Tratados internacionales ratificados por Espaa en materia de derechos, concretamente en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, cuyo artculo 2.1 establece que los Estados signatarios se comprometen a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos. Y es que, en efecto, de la mencin a la realizacin progresiva de tales derechos se ha inferido cierta obligacin de no regresividad, de tal suerte que la derogacin o la reduccin del nivel de proteccin de los derechos podra considerarse contrario al compromiso asumido en dicho Pacto. De hecho, varias Observaciones Generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconocen expresamente que las medidas regresivas pueden ser, prima facie, lesivas del Pacto. No es de extraar, pues, con esta base internacional, que se haya sostenido que las medidas regresivas en la proteccin de los derechos sociales, como mnimo, vendran a invertir la carga de la argumentacin en los procesos de constitucionalidad: las mismas seran, en principio, sospechosas de incurrir en inconstitucionalidad, por lo que habrn de ser los poderes pblicos que decidieron su adopcin los que tendran que argumentar y probar su adecuacin al orden constitucional25. Posiblemente, sta sea una va adecuada para explorar las posibilidades del control de constitucionalidad de las leyes reguladoras de los derechos sociales. Pero la vinculacin efectiva del legislador a los derechos sociales puede proyectarse de otras formas. As, el legislador sectorial no puede adoptar decisiones que vayan frontalmente contra los derechos o principios sociales constitucionalmente reconocidos, pudiendo, en consecuencia, declararse la inconstitucionalidad de la ley por este motivo. As se desprende
Vase al respecto Vctor Abramovich y Christian Courtis (2002), Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, pg. 92 y ss.
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de la STC 45/1989, que consider inconstitucional la obligacin de tributacin conjunta por IRPF arguyendo, entre otros extremos, que toda norma que incida sobre la vida familiar debe ser respetuosa con la concepcin de sta que se infiere de la Constitucin (art. 39.1). Igualmente el principio de igualdad abre otra va para efectuar un efectivo control de la accin del legislador en materia de derechos sociales, pues, por amplio que sea su margen de libertad de configuracin poltica, deber necesariamente atender a sus exigencias a la hora de definir el alcance y la especfica concretizacin de tales derechos26. Pues bien, recapitulando cuanto se lleva dicho, a diferencia de los clsicos derechos de libertad, los derechos sociales de prestacin se caracterizan: 1) por requerir la intervencin del legislador al objeto de que proceda a la concretizacin de especficos derechos subjetivos ahora saccionables directamente ante los Tribunales; y 2) por permitir una amplia libertad de configuracin poltica en lo concerniente a la delimitacin de su contenido y alcance, lo que obviamente no deja de repercutir en la capacidad e intensidad revisora del juez constitucional. Caractersticas que, en lnea de principio, parecen reflejarse de modo ejemplar en la Constitucin: En contraste con los tradicionales derechos fundamentales stos s vinculantes directamente para todos los poderes pblicos (art. 53.1 CE)- , los derechos y principios sociales contenidos en el Captulo III del Ttulo Primero de la Constitucin slo podrn ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (art. 53.3). Y mientras que para los primeros la garanta del contenido esencial se configura como un lmite inesquivable de la libertad de configuracin del legislador (art. 53.1), cuando de los principios del Captulo III se trata slo se prev que informarn la legislacin positiva (art. 53.3). No parece, sin embargo, que el nuevo texto estatutario est llamado a generar esta suerte de distorsiones del sistema de garantas. De una parte, porque en lo que concierne a los principios rectores de las polticas pblicas27, el Estatuto asume el mismo esquema garantista adoptado por la Constitucin
Consltese, por ejemplo, la STC 103/1983 a propsito de la limitacin del otorgamiento de pensiones a las viudas en detrimento de los viudos. 27 Los veinticinco principios rectores mencionados en el art. 37.1 del Estatuto configuran un heterclito grupo, que abarca desde la prestacin de unos servicios pblicos de calidad a la proteccin civil en situaciones de emergencia, catstrofe y calamidad pblicas, pasando por la lucha contra el sexismo, el uso de la lengua de signos o la atencin a las vctimas de los delitos.
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respecto de las principios rectores de la poltica econmica y social del Captulo III del Ttulo I: El reconocimiento y proteccin de los principios rectores de las polticas pblicas dice el art. 40.1 del Estatuto- informarn las normas legales y reglamentarias andaluzas, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, y podrn ser alegados ante los jueces y tribunales de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. Si acaso, se aprecia la intencin del estatuyente de fortalecer la efectividad jurdica de los mismos aadiendo un inciso no previsto en el texto constitucional, aunque la incorporacin al mismo de la clusula en su caso merma obviamente, de modo sustancial, esa pretendida finalidad: Los poderes pblicos de la Comunidad Autnoma de Andaluca adoptarn las medidas necesarias para el efectivo cumplimiento de estos principios, en su caso, mediante el impulso de la legislacin pertinente, la garanta de una financiacin suficiente y la eficacia y eficiencia de las actuaciones administrativas (art. 40.1). Y, de otra parte, porque tampoco parece que las garantas que rodean a los derechos del Captulo II del Ttulo I del Estatuto vayan a plantear problemas de esta ndole, por ms que formalmente se eleve a la categora de verdaderos derechos algunos que slo tienen la consideracin en la Constitucin de principios rectores de la poltica social y econmica (salud, vivienda, medio ambiente). Y es que, en efecto, por ms que se predique de todos los derechos del Captulo II su vinculacin a los poderes pblicos andaluces, y se explicite la obligada sujecin del legislador a su contenido, se deja siempre a salvo la libertad de conformacin poltica que ste ha de gozar en lo relativo a la determinacin de su vertiente prestacional, que es obviamente como hemos visto- la que resulta de difcil aplicabilidad inmediata con la nica base de la norma que reconoce al derecho en cuestin. As se desprende de los especficos preceptos estatutarios que consagran los respectivos derechos, puesto que suelen expresamente enmarcar el alcance de su contenido prestacional en los trminos que establezcan las leyes u otra frmula de semejante tenor (arts. 18, 19, 22.4, 23.2, 24, etc.)28. Y sta es,
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Slo en contadas ocasiones un derecho de contenido prestacional se garantiza directa e inmediatamente en el propio Estatuto, como sucede con los vinculados con la enseanza obligatoria (art. 21.4: Se garantiza la gratuidad de la enseanza en los niveles obligatorios y, en los trminos que establezca la ley, en la educacin infantil; art. 21.5: Se garantiza la gratuidad de los libros de texto en la enseanza obligatoria en los centros sostenidos con fondos pblicos).

igualmente, la conclusin que cabe inferir con alcance general del art. 38 del Estatuto, que pone de manifiesto el mayor margen de maniobra del que disfruta el legislador al determinar la vertiente prestacional de los derechos:

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La

prohibicin

de

discriminacin

del

artculo

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los

derechos reconocidos en el Captulo II vinculan a todos los poderes pblicos andaluces y, dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo ser interpretados en el sentido ms favorable a su plena efectividad. El Parlamento aprobar las correspondientes leyes de desarrollo, que respetarn, en todo caso, el contenido de los mismos establecido por el Estatuto, y determinarn las prestaciones y servicios vinculados, en su caso, al ejercicio de estos derechos 4. LA INCLUSIN DE LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA. Como ya anunciamos desde el comienzo, el EAAnd refleja una visin participativa de la sociedad que impregna el contenido de las relaciones entre individuos y grupos con los poderes pblicos y entre s a las que presta atencin. Tal es as, que el la participacin se plantea como uno de los objetivos bsicos de la Comunidad Autnoma en el artculo 10 del ttulo Preliminar. Se proclaman en l, los tres pilares bsicos que estructuran el programa poltico del Estatuto y que van a dirigir la actuacin de los poderes pblicos del Estatuto: a) la igualdad material; b) la paridad entre hombres y mujeres, y c) la democracia participativa. Este precepto reproduce de forma prcticamente literal el enunciado de la llamada clusula social o de transformacin recogida en el artculo 9.2 de la CE en su primer apartado29 aadiendo que para conseguir esa libertad e igualdad efectivas que el precepto proclama podr adoptar todas las medidas de accin positiva que resulten necesarias (igualdad material y democracia participativa). Seguidamente, proclama otro de los principios que impregnan
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Artculo 10.1 EEAnd. La Comunidad Autnoma de Andaluca promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y fomentar la calidad de la democracia facilitando la participacin de todos los andaluces en la vida poltica, econmica, cultural y social. A tales efectos, adoptar todas las medidas de accin positiva que resulten necesarias

tambin todo el contenido del Estatuto de Autonoma, el de la democracia paritaria o lo que es lo mismo, la igualdad efectiva entre hombres y mujeres y que ya vena siendo generalizada en las polticas pblicas de nuestra Comunidad Autnoma, resuelta a implantar la paridad entre hombres y mujeres en el mbito institucional y de la Administracin autonmica, teniendo sus traduccin normativa reciente en las Leyes 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andaluca (artculo 6) y 6/2006, de 24 de octubre, de Gobierno de la Comunidad Autnoma andaluza lo que no es, sino un caso particular del primer apartado. Para terminar diciendo, que para conseguirlo, la Comunidad Autnoma ejercer sus poderes con una serie de objetivos bsicos entre los cuales, con ordinal 19, se encuentra el la participacin ciudadana en la elaboracin, prestacin y evaluacin de las polticas pblicas as como la participacin individual y asociada en los mbitos cvico, social, cultural, econmico y poltico, en aras de una sociedad democrtica avanzada. Tanto la estructura como la redaccin de este artculo son manifiestamente mejorables. De esta definicin de intenciones se deduce que la implementacin de la clusula del Estado social es un elemento nuclear del contenido estatutario. Sin embargo, esto se ha traducido no slo en la fijacin de una serie de objetivos generales como ocurra en el anterior Estatuto sino tambin en la proyeccin de los mismos en una Carta de Derechos de los ciudadanos, de la que ya nos hemos ocupado extensamente en el anetrior epgrafe en donde se recogen principalmente derechos de contenido social, y tambin en la atribucin a la Comunidad Autnoma de las competencias necesarias para implementar esos objetivos y derechos de los ciudadanos. La Democracia participativa, se encuentra constituida por distintas formas de participacin que parten de una faceta o dimensin concreta del hombre, integrado en grupos, y que tiene por objeto la defensa de intereses concretos, mientras que la Democracia poltica, tiene por sujeto al ciudadano, que concurre a la formacin de la voluntad general como concrecin del inters general. La participacin poltica viene definida por su vinculacin al concepto de soberana. As lo ha reconocido de forma expresa el Tribunal Constitucional en la STC 119/1995 definir el mbito de la participacin protegible mediante el amparo ex artculo 23 de la CE, permtasenos la larga cita:

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Es evidente que este entendimiento de la participacin a que se refiere el artculo 23.1 CE no agota las manifestaciones del fenmeno participativo que tanta importancia ha tenido y sigue teniendo en las democracia actuales y al que fue especialmente sensible nuestro constituyente. De hecho, el Texto constitucional es rico en este tipo de manifestaciones. En unos casos, se contiene un mandato de carcter general a los poderes constituidos para que promuevan la participacin en distintos mbitos: as, el artculo 9.2 CE contiene un mandato a los poderes pblicos para que faciliten la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social, y el artculo 48 establece la obligacin de los poderes pblicos de promover las condiciones para la participacin de la juventud en el desarrollo poltico, social, econmico y cultural. En otros casos, el constituyente ha previsto formas de participacin en mbitos concretos algunas de las cuales se convierten en verdaderos derechos subjetivos, bien ex Constitutione, bien como consecuencia del posterior desarrollo por parte del legislador; es el caso del artculo 27, que en sus apartados 5 y 7 (...); del artculo 105, (...) [apartado a)], y (...) [apartado c)]; del artculo 125, (...) y del artculo 129,(...). Diversas frmulas de participacin -bien directamente, bien a travs de rganos establecidos al efecto- se recogen tambin en los artculos 51, 52 y 131.2 de la Constitucin. Se trata, como es fcil apreciar, de formas de participacin que difieren no slo en cuanto a su justificacin u origen, sino tambin respecto de su eficacia jurdica que, por otra parte, depender en la mayora de los casos de lo que disponga el legislador (...) No puede aceptarse, sin embargo, que sean manifestaciones del derecho de participacin que garantiza el artculo 23.1 de la Constitucin, pues no slo se hallan contempladas en preceptos diferentes de la Constitucin, sino que tales preceptos obedecen a manifestaciones de una ratio bien distinta: en el artculo 23.1 CE se trata de las modalidades -representativa y directa- de lo que en el mundo occidental se conoce por democracia poltica, forma de pa rticipacin inorgnica que expresa la voluntad general, mientras que en l os restantes preceptos a que se ha hecho alusin -si se excepta el j urado, cuya naturaleza no procede abordar aqu- se da entrada a

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correctivos

particularistas

de

distinto

orden

(...).Se

trata

de

manifestaciones que no son propiamente encuadrables ni en las formas de democracia representativa ni en las de democracia directa, incardinndose ms bien en un tertium genus que se ha denominado democracia participativa.30. Segn Juan Jos Jimnez-Rico y Manuel Contreras, estos derechos slo puede entenderse atendiendo a dos elementos extrajurdicos: de un lado, una determinada forma de entender los derechos fundamentales que ellos denominan como concepcin conflictual dinmica; de otro, las circunstancias vividas en el mundo occidental durante los aos sesenta31. En efecto, los movimientos reivindicativos del sesenta y ocho demostraron el descontento de numerosos sectores sociales ante una sociedad que les era ajena y de la cual no queran formar parte. Su ilusin era cambiar el orden dado, lo que les llev a unirse a los trabajadores en sus reivindicaciones, demandando todos una sociedad participativa que contara con ellos en la organizacin de aquellos mbitos que ms directamente les tocaban: las escuelas y universidades, la empresa y sus relaciones con una administracin que siguiendo el modelo de dominacin burocrtica descrito por Weber, tomaba sus decisiones de espaldas a los ciudadanos. Esta realidad conflictual es tomada en cuenta por algunos textos constitucionales que recogen de forma extensa tanto el fenmeno del pluralismo (y por tanto de la incorporacin de los grupos en la norma constitucional) como la organizacin de una sociedad ms participativa. Y de ah se ha trasladado a los Estatutos. Las formas de la Democracia participativa, en la terminologa de la poca, supone la participacin ciudadana en aquellos sectores ms importantes de su vida para superar la sensacin de alienacin derivada de su consideracin meramente instrumental. Por eso los mbitos esenciales de la participacin son, como vimos, el laboral y la Administracin. Estas consideraciones son plenamente trasladables al EAAnd, donde las formas de participacin que exceden del mbito poltico acogidas pueden

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STC 119/1995, de 17 de julio Cifra Juan Jos RUIZ-RICO y MANUEL CONTRERAS (1996): Artculo 48. Participacin de la juventud en OSCAR ALZAGA VILLAAMIL (director): Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, Tomo IV (artculos 39 a 45), EDERSA. P. 343 y ss. La cita est tomada de la pgina 348.
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trasladarse a una de estas dos categoras. O incluso a las dos, como veremos seguidamente. Entre los derechos del Captulo II, se reconocen a parte de los tradicionales derechos de participacin poltica (artculo 30), las formas principales de la Democracia participativa: la participacin en el trabajo (artculo 26), la participacin de consumidores y usuarios (artculo 27) y la participacin en la buena administracin (artculo 31). Adems, la participacin adquiere la connotacin de obligacin jurdica en un campo muy restringido de la participacin electoral. No es que el Estatuto instaure un sistema de voto obligatorio. Lo cual, chocara claramente con la definicin del sufragio que efecta nuestra norma fundamental y con la reserva material a la ley orgnica de rgimen electoral general32. Ms limitadamente, el artculo establece el deber de cumplir las obligaciones necesarias de la participacin de los ciudadanos en la Administracin electoral, y remite a la legislacin su desarrollo. Por ltimo, en el artculo 37 se establecen, como principios rectores de las polticas pblicas la participacin de determinados colectivos: personas mayores (artculo 37.1.3) y jvenes (artculo 37.1.8) y el fomento del asociacionismo (37.1.18), condicin imprescindible para la materializacin de la democracia participativa.

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Pues, pese a ser aprobado por Ley Orgnica, el Estatuto de Autonoma no cubre las reservas de ley orgnica especficas. En igual sentido, JOSEP MARIA CASTELL ANDREU (2007): Hacia una proteccin multinivel de los derechos en Espaa. El reconocimiento de derechos en los Estatutos de Autonomas de las Comunidades Autnomas en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 120. Pp. 723 a 741, concretamente pg. 737.

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