Tema 9. El derecho y la Justicia.

1.- EL DERECHO. a) Qu es el derecho?. El derecho objetivo se define como un conjunto de normas que regulan el comportamiento de los miembros de una sociedad y que estn respaldadas por el poder coactivo del Estado. As, el derecho es el ordenamiento jurdico del Estado. El que no exista Estado sin derecho indica la importancia fundamental de ste. En efecto, el Derecho cumple o debe de cumplir- una serie de funciones imprescindibles en la comunidad poltica como las siguientes: En primer lugar establece un control sobre las conductas, especialmente las conductas desviadas. En este sentido el derecho no hace otra cosa que respaldar conductas ya aprendidas en los procesos de socializacin. De ah que las normas jurdicas en la medida en que impones sanciones a conductas que perturba el orden social aprendido- gocen generalmente de amplio consenso. Pero en un Estado de Derecho ste no slo debe establecer un control sobre las conductas, sino tambin sobre los rganos del Estado. En segundo lugar el derecho cumple una funcin de proteccin de los derechos y libertades de los ciudadanos. Esta funcin, sin embargo, es entendida de manera distinta segn la concepcin del Estado de que se trate. As, en el estado liberal se limita a la defensa de las, libertades, mientras que en el estado social se supone que el derecho debe promocionar determinada conductas y promocionar mejor la distribucin de bienes econmicos y oportunidades sociales. En tercer lugar existe una funcin de cambio social. El Derecho puede ser un instrumento en manos del Estado para promover la transformacin de la sociedad. Con frecuencia, los cambios en la sociedad terminan por repercutir en cambios en el Derecho. Pero en otros casos se utiliza la modificacin de las leyes como medio para promover la transformacin de la sociedad. b) Concepciones del Derecho. El Derecho es un conjunto de normas y su validez depende de que haya sido dictado por el rgano estatal competente y, en cuanto tal, recibe el nombre de Derecho positivo. El derecho es, pues, la Ley o conjunto de Leyes del Estado. Ahora el trmino ley tiene un significado muy amplio: se puede hablar de leyes de la naturaleza, de leyes morales, etc. Surge entonces la pregunta de si el Derecho, en cuanto Ley creada

por la comunidad poltica puede ser considerado como independiente de cualquier otra ley. A partir de este problema, que es el problema de la justificacin del derechoaparecen las distintas concepciones de ste. La primera de estas concepciones es el iusnaturalismo. Segn esta concepcin por encima del derecho positivo de cada comunidad existe un derecho natural vlido universalmente, de tal forma que el derecho positivo slo est justificado si concuerda con el derecho natural, que es en el que se encarna la justicia. El iusnaturalismo tiene una larga historia y ha servido tanto para defender el orden establecido como para criticarlo. Para los primeros filsofos griegos la naturaleza y la ley constituan una unidad esencial y eran la expresin de un orden racional o logos- nico. Pero los sofistas rompen esta unidad y establecen una distincin entre naturaleza y ley. Ello les permite establecer una crtica de la legalidad vigente desde las exigencias de la naturaleza o bien reclamar unas leyes ms justas que corrijan las deficiencias del orden natural. A partir de este momento se desarrolla una teora del Derecho natural en dos etapas claramente diferenciadas. La primara barca hasta el siglo XV. Los primeros que definen el derecho natural son los estoicos griegos, que afirman que no es sino el orden inmutable del cosmos o tambin la razn humana en tanto que es capaz de conocer dicho orden e identificarse con l. En los juristas romanos el derecho natural recibe el nombre de Derecho de gentes. Esta es la idea que va a pasar al pensamiento cristiano, aunque sufre una transformacin importante con la escolstica. sta coloca por encima del Derecho natural una ley eterna que el ordenamiento de la Naturaleza realizado por Dios. De este modo la escolstica establece la siguiente secuencia jerrquica de fundamentacin del derecho: en primer lugar se situara la ley eterna, luego la ley natural y por ltimo la ley positiva. Una segunda etapa del desarrollo del derecho natural se iniciara a partir del siglo XVII. Cuando las guerras de religin asuelan Europa se hace necesario buscar un fundamento del derecho que sea comn a todos los Estados e independiente de las creencias religiosas. Nace as el iusnaturalismo moderno, segn el cual el fundamento del derecho no es una ley eterna, sino la razn humana. An as, los iusnaturalistas modernos no distinguen entre moral y Derecho natural, ya que ste sigue siendo considerado como lo bueno y lo justo. El iusnaturalismo entr en crisis en el siglo XIX, pero resurgi despus de la Segunda Guerra Mundial, sobre todo el Alemania, donde se pens que las trgicas consecuencias del nazismo eran debidas al abandono del iusnaturalismo. La Filosofa de los Valores sirvi entonces como nueva fundamentacin del derecho natural.

Una segunda teora de fundamentacin del Derecho es el iuspositivismo. Segn esta concepcin el derecho es simplemente el derecho positivo, es decir, los conjuntos de normas, de tal forma que la calificacin de una norma como perteneciente al derecho es independiente de su justicia o injusticia. El iusnaturalismo moderno representa, en gran medida, la ideologa liberal de la burguesa que recurre a los derechos naturales para criticar los excesos del estado absolutista. Pero cuando la burguesa accede al poder tales derechos pasan al Derecho positivo y entonces es ste el que interesa defender y deja de ser necesario el recurso al derecho natural. La burguesa pasa de ser clase revolucionaria a conservadora y considera que el nuevo Derecho positivo se justifica por s mismo, como una consecucin histrica irrenunciable. El principal representante del iuspositivismo en el siglo XX fue el austriaco Kelsen, quien se propone responder a la pregunta de cmo es el Derecho, pero no a la pregunta de cmo debe ser. La respuesta de Kelsen es que el derecho es un conjunto de normas interrelacionadas cuya validez no depende de su correspondencia con el orden moral. La validez de una norma depende exclusivamente de que haya sudo creada en conformidad con un procedimiento previsto por otras normas jurdicas vlidas, lasa cuales sern a su vez vlidas por la misma razn. De esta forma el derecho tiene una estructura piramidal que permite ascender hasta una primera norma o Constitucin. Esta Constitucin, a su vez, ser vlida porque se fundamenta en una supuesta Norma Hipottica Fundamental, condicin ltima de la validez de todo el sistema jurdico. Esta norma sera supuesta, por eso es hipottica y que en resumen dira que hay que obedecer la constitucin. . En la prctica, Kelsen considera que un ordenamiento jurdico es vlido si es eficaz, es decir, si goza de un acatamiento generalizado.

2.- LA JUSTICIA. a) Justicia como igualdad. Desde Aristteles las ideas de justicia e igualdad se encuentra

indisolublemente unidas en la tradicin occidental. Sin embargo, la idea de igualdad entre los seres humanos ha experimentado una importante evolucin. Aristteles habla de dos especies de justicia. Una es la justicia distributiva. Este tipo de justicia requiere cuatro trminos: dos personas entre quienes se distribuye y dos bienes que son distribuidos. Este tipo de justicia exige igualdad, pero proporcional. Por lo tanto un rgimen poltico justo es aqul en el que no todos reciben lo mismo

pero todos son iguales proporcionalmente: el que tiene ms merito debe tener o recibir tambin ms. Existe adems otra justicia, que Aristteles llama correctiva, que hace referencia a los contratos entre dos partes. Esta justicia no tiene carcter proporcional, ya que no tiene el cuenta el mrito de los contratantes. Esta concepcin de la justicia se mantendr hasta la poca moderna. Corresponde a una sociedad premercantil y estamental en la que existe una organizacin jerrquica. La idea de igualdad proporcional permite mantener las desigualdades de posicin social de los individuos y, sin embargo, establecer un orden justo. La idea moderna de igualdad se inicia en el Renacimiento. Presupone la desaparicin de la sociedad, el triunfo de la burguesa y el predominio de las relaciones de mercado, el cual supone la completa igualdad entre todos los que intervienen en el mismo. Todos son libre: ya no hay esclavos ni siervos. Todos son iguales: ya no hay mritos por nacimiento, estamento, clase, etc. Todos son iguales ante la ley y poseen los mismos derechos. Sin embargo, esta igualdad fundamental no impide reconocer las diferencias. Se sigue manteniendo un cierto concepto de igualdad proporcional pero en sentido contrario: ya no se trata de mantener privilegios, sino de defender a los ms desprotegidos. Ch. Perelman estableci seis reglas de justicia que determinan cundo dos personas , por poseer caractersticas iguales, deben recibir el mismo trato. Estas reglas son las siguientes: 1) A cada uno lo mismo. Significa la igualdad absoluta entre todos. Puede resultar valida en alguna comunidad primitiva y es el ideal de los anarquistas extremos.; 2) A cada uno segn lo atribuido por la ley. Es una concepcin conservadora que identifica la justicia con el Derecho; 3) A cada uno segn su rango. Es la frmula de las sociedades esclavistas o estamentales; 4) A cada uno segn sus mritos o capacidad. Es el criterio de justicia en que se fundamentan las sociedades capitalistas y supone la libre competencia y la libertad de oportunidades, elementos que, de hecho, no se dan en este tipo de sociedades; 5) A cada uno segn su trabajo. Es el criterio de justicia de los sistemas socialistas; 6) A cada uno segn sus necesidades. Es el criterio del ideal comunista segn Marx, que consideraba que el criterio anterior tenda a producir desigualdades. La mayor dificultad a la hora de aplicar este criterio est en determinar qu se entiende por necesidad. b) Justicia como felicidad. El criterio moral del utilitarismo la mxima cantidad de felicidad para el mayor nmero de personas posible- define tambin la concepcin utilitarista de la justicia. Pero se encuentra tambin en autores no catalogados como utilitaristas. As, Kelsen

sostiene que un orden social justo es aqul que regula la conducta de los seres humanos de un modo satisfactorio para todos, suponiendo que el concepto de felicidad se puede entender como la satisfaccin de las necesidades o intereses objetivos y comunes. Este concepto de justicia no coincide con el anterior. Los miembros de una comunidad pueden ser iguales pero no felices o a la inversa. El principio, el criterio utilitarista de justicia no incluye necesariamente la idea de igualdad. El utilitarismo acenta la idea de cantidad global de felicidad en la sociedad, e incluye la idea de para el mayor nmero, ya que entonces la cantidad global ser mayor. Ello parece implicar que es preferible un sistema que produce ms felicidad, pero peor repartida que otro en que se produzca menos felicidad, pero repartida equitativamente, aunque esto no quiere decir que los utilitaristas no valorasen la igualdad e incluso algunos, como Stuart Mill, luchasen activamente por ella. El utilitarismo clsico tiene races liberales y su concepcin de la justicia es considerada por algunos como la ideologa del Estado del bienestar, pero su campo de batalla es el problema de la igualdad. Por esta razn algunos utilitaristas actuales han modificado la frmula tradicional del utilitarismo, proponindola de esta manera: la mayor cantidad y distribucin- posible de felicidad,, para el mayor nmero posible de personas. c) Justicia como imparcialidad. Es el criterio propuesto por el filsofo norteamericano J. Rawls en su obra teora de la justicia: puede resumirse de la siguiente forma: Esta teora segn Rawls, se refiere exclusivamente a la estructura bsica de la sociedad y al modo de distribucin, por una parte, de los derechos y los deberes sociales, y, por otra, de las oportunidades y ventajas provenientes de la cooperacin social. De esta forma no se tiene en cuenta el problema de la justicia particular de las acciones humanas, como ocurre con la teora aristotlica, y de hecho no e aplicable a ellas. Rawls concibe a la sociedad como un conjunto de personas que reconocen ciertas reglas que son obligatorias en sus acciones. Estas personas consideran necesario contar con algunos principios de justicia aceptados por todos en un acuerdo original. Este acuerdo original es equivalente a un contrato social y la posicin inicial se corresponde con el Estado de naturaleza de dichas teoras. Esta posicin inicial no es una Asamblea que haya tenido lugar efectivamente. Es solo una hiptesis que permite establecer cules son las condiciones ideales de imparcialidad que han de ser tenidas en cuenta para establecer los principios de justicia -lo que Rawls llama "el velo

de la ignorancia-. Se supone que las personas que participan en esta posicin inicial son racionales y mutuamente desinteresadas y que todas gozan de la misma libertad de palabra llegando a un cuerdo ampliamente compartido acerca de los principios de justicia.. Estos principios racionales de justicia que se adoptan en la posicin inicial no estaran basados en las ideas utilitaristas, sino en el principio de igualdad y seran los dos siguientes: 1.- Toda persona tiene igual derecho a un rgimen plenamente suficiente de libertades bsicas iguales, que sea compatible con un rgimen similar de libertades para todos y 2:- las desigualdades sociales y econmicas han de satisfacer dos condiciones: primera, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en las condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades y segunda, deben procurar el mximo beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad. Estos dos principios se basan, por un lado, en la concepcin general de que todos los bienes sociales han de ser distribuidos por igual y, por otro, en que el primer principio se refiere a las libertades bsicas y el segundo al reparto de riquezas, cargos y responsabilidades sociales. Por su contenido, esta teora entiende la justicia como igualdad en las libertades y los derechos fundamentales. Asume, sin embargo, las diferencias en el reparto de ventajas, pero slo a condicin de que redunden precisamente en beneficio de los menos favorecidos. De este modo, el concepto de justicia se interpreta como equidad.

PREGUNTAS.

1.- Puede existir un Estado sin derecho?. Por qu?. 2,. Qu funciones sociales cumple el derecho?. 3.- Qu es el iusnaturalismo? 4.- Quines eran los sofistas? 5.- Qu es el derecho natural?. 6.- Qu distingue al iusnaturalismo clsico del moderno?. 7.- Qu diferencia existe entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo. 8.- Quin era Kelsen?. 9.- Un sistema en el que no todos reciban o mismo puede considerarse justo?. 10.-Qu diferencia existen entre la idea clsica y moderna de igualdad?. 11.- Qu son las reglas de justicia?. 12.- Segn el utilitarismo, la igualdad es necesaria para que exista la justicia?. 13.- Qu diferencia al criterio de justicia como imparcialidad del resto de los criterios de justicia?. 14.- Existe alguna relacin entre la teora de Rawls y el contractualismo social?