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JULGAR HUMANO... ...OU CRNICA DE UMA MORTE ANUNCIADA

O ABORTO DE FETOS ANENCEFLICOS NA JURISDIO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA E A MODERNIDADE JURDICA (LAICA E EMANCIPATRIA)
GUSTAVO RABAY GUERRA

Numa das mais tormentosas decises de sua histria, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, aos 20 de outubro do ano fluente, a impossibilidade de abortamento do feto que sofre de anencefalia (ausncia de crebro). A controvrsia teve lugar no julgamento de pedido de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n 54-8/DF), proposta em 17 de junho de 2004, pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS), por meio de seu advogado, o professor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Lus Roberto Barroso. Quatro meses atrs, no 1 de julho de 2004, o ministro Marco Aurlio de Melo deferiu, nos autos da mesma ADPF, liminar autorizando o abortamento de feto anenceflico, acolhendo, assim, os argumentos apresentados pela parte propositora, consistentes na afronta aos princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. IV, da Constituio Federal), da legalidade, da liberdade e da autonomia da vontade (art. 5, inc. II, da Carta), alm de aviltamento do direito sade (art. 6 e 196, da CF/88), em virtude da estrita subsuno da tipificao criminal do aborto, prevista no art. 124 e seguintes, do Cdigo Penal (Decreto-Lei n 2.848/40), mesmo nos casos em que verifica a ausncia do crebro no feto. Com efeito, se a prtica do aborto criminalizada no Brasil, imputando-se, inclusive, ampla responsabilidade ao mdico, o art. 128 do Cdigo Penal estipula, pelo menos, dois casos de excludentes punitivas da interrupo da gestao: a primeira a teraputica, vista do risco de vida da gestante (aborto necessrio); a segunda, no caso de gravidez resultante de estupro, com firme motivao humanitria. O caso posto apreciao do STF gravita em torno de uma terceira possvel exceo, de cariz eugnico, ou seja, relativo ao bom desenvolvimento do feto; em verdade, configurada a m formao fetal, implicando, por conseguinte, na inviabilidade daquela vida em prospeco (como o caso do feto anenceflico), justificar-se-ia o abortamento. A revogao da liminar um indicativo de como o STF enxerga a matria. A Lei 9882/99, que dispe sobre a ADPF, estabelece, no seu art. 5, a possibilidade de concesso de liminar "por deciso da maioria absoluta de seus membros", mas o 1 do mesmo dispositivo prev que, "em caso de extrema necessidade ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso, poder o relator conceder a liminar ad referendum do Tribunal Pleno". Da porque a deciso foi monocraticamente proferida pelo ministro Marco Aurlio. Na sesso referida,

Publicado no Jus Navigandi. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6465. Acesso em: 30 mar. 2005. Mestre em Direito (UFPE). Professor Universitrio. Advogado.

que transcorreu aos 20 de outubro de 2004, a discusso cingiu manuteno do provimento liminar, o qual foi revogado, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), comportando efeito ex nunc. O voto condutor foi o elaborado pelo ministro Eros Roberto Grau, para quem a manuteno da liminar no se justifica, pois, com ela, o Tribunal estaria reescrevendo o Cdigo Penal, de sorte a consagrar uma "terceira modalidade de aborto". Ao divulgar esta deciso, a mdia ventilou que o STF teria cometido um retrocesso, o que no corresponde rigorosamente verdade. Esse um caso paradigmtico que ainda vai ser intensamente debatido. Embora no tenha sido discutido, ainda, o cabimento do ADPF, nesse caso, e, ainda, o definitivo matiz jurisprudencial desencadeado, entremostra-se claro o sincretismo resultante de frgil sede argumentativa, em que os referenciais jurdicos se confundem com convices estritamente religiosas e moralistas. Com esse ponto de partida crtico (como sugere o ttulo acima), concentra-se essa breve especulao sobre nossa justia poltica, aqui utilizada na perspectiva defendida de Ottfried Hffe, basicamente ligada ao vis argumentativo e scio-poltico que deve respaldar as decises dos rgos judicantes1. O campo especulativo a respeito do tema nitidamente rido. Envolve questes eminentemente associadas eticidade. No atual estgio de evoluo societal, mxime permeada por uma angustiante complexidade, em contraponto ao acelerado avano da cincia mdica, questes ticas essenciais permanecem deriva, sem o devido exaurimento dos limites e possibilidades que novos tratamentos e formas interventivas apresentam para o bem estar fsico-psquico das pessoas que padecem de alguma doena grave. Veja-se, guisa de exemplificao, o polmico debate acerca da possibilidade de utilizao de embries descartados nas pesquisas com clulas-tronco, que podem auxiliar no tratamento de doenas atualmente consideradas incurveis.2 Como a sociedade no est apta a deliberar sobre os contornos ticos da controvrsia em comento, transfere o nus decisrio ao ambiente jurdico, como diria Habermas3. Assim, o fardo da jurisdio constitucional, representada em nosso caso pelo Supremo Tribunal. No seria coerente, portanto, sugerir da Corte qualquer outra postura que no a deciso sciopoliticamente comprometida, at porque essa a funo precpua de um Tribunal legitimado a argir a negativa de preceito fundamental. No caso concreto, a discusso central a respeito da chancela da ordem jurdica quanto interrupo da gravidez, em decorrncia de diagnstico mdico lastreado por exame sem margem de erro, diga-se de passagem que atesta a ausncia de crebro e, com isso, irrefutvel evidncia da inviabilidade biolgica do ser humano em prospeco. A densidade do problema resulta da controvrsia sobre: (i) quando tem incio a vida humana; (ii) que bem jurdico est a se tutelar e (iii) qual a melhor poltica jurdico-criminal a se almejar.
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Ottfried Hffe. Justia Poltica - Fundamentao de uma Filosofica Crtica do Direito e do Estado. Trad. Ernildo Stein. Petrpolis: Vozes, 1991. No contexto brasileiro, a questo radica na oposio manifestada por grupos religiosos e conservadores em geral utilizao das clulas-tronco, perspectiva defendida por cientistas e portadores de doenas graves. Recentemente, o Senado Federal aprovou o uso cientfico dos embries congelados h pelo menos trs anos. Os que vem a deciso como um sacrilgio prometem revidar na Cmara, onde a autorizao pode ser eliminada do texto que segue para a sano do presidente Lula.

Jrgen Habermas. Direito e democracia Entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, t. I, p. 114.

O fundamento basilar invocado pela Confederao proponente da ADPF a de que a impossibilidade legal do aborto nesses casos viola a dignidade da condio feminina ao obrigar a mulher a levar a gestao de um feto, segundo ele, natimorto. Para Lus Roberto Barroso, o Direito ptrio reconhece que uma pessoa est morta quando h falncia cerebral, eis que autoriza, neste contexto, o transplante de rgos, "mesmo que o corao esteja batendo e o sangue fluindo". O feto anenceflico, no poderia assim, ser "considerado ser vivo". Segundo Barroso, o feto anenceflico se mantm vivo por estar ligado ao aparato biolgico que o corpo da me4. O professor carioca invoca, ainda, o direito sade e bem-estar fsico: "No h na farmacologia mdica nada que se possa fazer para salvar esse feto, s se pode fazer algo para preservar me, que ter gravidez de mais alto risco, sim". Barroso tambm pede a aplicao do periculum in mora para evitar a insegurana jurdica provocada por decises judiciais divergentes, como o caso como do Habeas Corpus n 84.025-6/RJ, que tambm foi contemplado esse ano, pelo Excelso Pretrio5. Diante de argumentos que preservam grande racionalidade, as manifestaes dos magistrados do STF e do Procurador Geral da Repblica evidenciam fatores exgenos no compatveis com a fundamentao principiolgica absorvida do bloco de constitucionalidade suscitado (normas constitucionais e decises paradigmticas do prprio Supremo Tribunal); a sugestividade de influncias religiosas melindram qualquer bom componente argumentativo e resvala na integridade do julgado. No seria desejvel, assim, que essa pauta de fundamentao continue mitigando pilares da presente dogmtica hermenutica e da prpria modernidade jurdica. Um dos pilares aqui referidos a prpria emancipao da ordem jurdico-estatal de concepes puramente moralistas e, em especial, da ambincia religiosa. Em verdade, a observao do prprio ministro Marco Aurlio, de que, apesar de existir uma imagem de Cristo, bem ali, na sala de sesses do Pleno do STF, o Estado h muito separou-se da Igreja, evidencia, sobremaneira, que a postura dos seus pares est suscetvel a alguma sorte de repercusso religiosa. Idiossincrasias parte, o importante notar a conjugao/sopesamento de valores em casos como esse. No crvel querer fazer a me suportar todo o nus de uma gravidez que por si s um processo biolgico complexo e de grande espectro emotivo cujo desfecho ser o nascimento de uma criana sem crebro. Tome-se o caso da assistente-administrativa
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Lus Roberto Barroso. Anencefalia, inviabilidade do feto e antecipao teraputica do parto - Petio Inicial da Argio de descumprimento de preceito fundamental, proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade - CNTS ao Supremo Tribunal Federal STF. Revista Jurdica Virtual. Braslia, v. 6, n. 70, mar. 2005. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_70/Artigos/Art_Luis.htm. Acesso em: 28 mar. 2005. O habeas corpus ficou prejudicado por falta de objeto, eis que a criana nasceu no sbado (28/2/04) e sobreviveu apenas por 7 (sete) minutos. Segundo o jornal "A Gazeta de Terespolis", o beb chegou ser registrado com o nome de Maria Vida. O ministro Joaquim Barbosa, em voto que leria na Corte sobre o HC, asseverou, in litteris: "Qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento em que se interrompa esta gestao, o resultado ser invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou do beb. A antecipao desse evento morte em nome da sade fsica e psquica da mulher contrape-se ao princpio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada? Nesse caso, a eventual opo da gestante pela interrupo da gravidez poderia ser considerada crime?".

Tatiana Gonalves, de 25 anos: grvida, descobriu, aos 9 de outubro do ano em curso, que a filha que carrega sofre de anencefalia. Agora tem que aguardar o perodo completo da gestao para, como ela mesma pondera, "fazer uma cesariana e voltar para casa de braos vazios"6. Como argumenta Dworkin, a criminalizao de casos como esses "no so apenas indesejveis, mas igualmente terrveis"; o trauma to severo, diz o filsofo norte-americano, que algumas mulheres fariam qualquer coisa para evit-lo: "Se, em desespero, para fazer um aborto, uma mulher desafiasse o direito penal, poderia arriscar a prpria vida. Se se submetesse lei, as conseqncias para ela seriam graves no teria de arcar apenas com desvantagens econmicas, sociais ou profissionais, mas muitas vezes sofreria um dano irreparvel a seu amor prprio"7. Como fonte inesgotvel de controvrsia, de se pautar por um discurso comprometido com uma viso tica, humanista e, inclusive, respeitosa quanto a convices espirituais circundantes. No entanto, no se deve esquecer que, em um Estado Democrtico de Direito, no qual relevantes fundamentos scio-polticos, em especial, a salvaguarda da dignidade humana, so posicionados com grande nfase na Norma pice, argumentos jurdicodogmticos racionais no devem ser obliterados por ideais pretensamente moralistas ou apoiados exclusivamente em doutrinas religiosas8. Como j argumentado, a modernidade jurdica transcorre da prpria secularizao que permeou a formao dos Estados nacionais desvencilhando as esferas do conhecimento da experincia espiritual ou religiosa. E este um caminho sem volta ou, como diria Villey, a "coisa agora certa: ser jurista no exercer o sacerdcio da justia (como dizia Ulpiano) nem seguir o Evangelho, mas servir ao bem-estar dos homens".9

Referncias BARROSO, Lus Roberto. Anencefalia, inviabilidade do feto e antecipao teraputica do parto - Petio Inicial da Argio de descumprimento de preceito fundamental [54/2004], proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade - CNTS ao Supremo Tribunal Federal STF. Revista Jurdica Virtual. Braslia, v. 6, n. 70, mar. 2005. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_70/Artigos/Art_Luis.htm. Acesso em: 28 mar. 2005. DWORKIN, Ronald. O Domnio da Vida: Aborto, eutansia e liberdades individuais. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

"Sociedade x Supremo". poca. So Paulo, n. 336, 25 out. 2004, p. 68. [Quadro em destaque, intitulado "Condenada dor"].

Ronald Dworkin. O Domnio da Vida: Aborto, eutansia e liberdades individuais. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 143-144. Para uma leitura exauriente e mais adequada s bases compreensivas da questo, cf. Eduardo Rabenhorst. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001, p. 82 ss.

Michel Villey. Filosofia do Direito Definies e fins do direito. Os meios do direito. Trad. Mrcia Valria Martinez de Aguiar. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 125.

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia Entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. HFFE, Ottfried. Justia Poltica - Fundamentao de uma Filosofica Crtica do Direito e do Estado. Trad. Ernildo Stein. Petrpolis: Vozes, 1991. RABENHORST, Eduardo. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001. VILLEY, Michel. Filosofia do Direito Definies e fins do direito. Os meios do direito. Trad. Mrcia Valria Martinez de Aguiar. So Paulo: Martins Fontes, 2003.