Transexualidade e o direito de casar

Maria Berenice Dias www.mbdias.com.br www.mariaberenice.com.br www.direitohomoafetivo.com.br

As questes que dizem com a sexualidade sempre so cercadas de mitos e tabus. Os chamados desvios sexuais, tidos como uma afronta moral e aos bons costumes, so alvo de profunda rejeio social. Tal conservadorismo acaba por inibir o prprio legislador de normar situaes que fogem dos padres comportamentais aceitos pela sociedade. No entanto, fechar os olhos realidade no vai faz-la desaparecer, e a omisso legal acaba to-s fomentando ainda mais a discriminao e o preconceito. Estar margem da lei no significa ser desprovido de direito nem pode impedir a busca do seu reconhecimento na Justia. Ainda quando o direito se encontra envolto em uma aurola de preconceito, o juiz no deve ter medo de fazer justia. A funo judicial assegurar direitos, e no bani-los pelo simples fato de determinadas posturas se afastarem do que se convencionou chamar de normal. Talvez uma das mais instigantes questes que esto a merecer regulamentao para adentrar na esfera jurdica a que diz com o fenmeno nominado de transexualidade. Por envolver a prpria insero do indivduo no contexto social, reflete-se na questo da identidade e diz com o direito da personalidade, que tem proteo constitucional. A identificao do sexo feita no momento do nascimento pelos caracteres anatmicos, registrando-se o indivduo como pertencente a um ou a outro sexo exclusivamente pela genitlia exterior. No entanto, a determinao do gnero no decorre exclusivamente das caractersticas anatmicas, no se podendo mais considerar o conceito de sexo fora de uma apreciao plurivetorial, resultante de fatores genticos, somticos, psicolgicos e sociais.1 Eventual incoincidncia entre o sexo aparente e o psicolgico gera problemas de diversas ordens. Alm de um severo conflito individual, h repercusses nas reas mdica e jurdica, pois o transexual tem a sensao de que a biologia se equivocou com ele.2 Ainda que o transexual rena em seu corpo todos os atributos fsicos de um dos sexos, seu psiquismo pende, irresistivelmente, ao sexo oposto. Mesmo sendo biologicamente normal, nutre um profundo inconformismo com o sexo anatmico e intenso desejo de modific-lo, o que leva busca de adequao da externalidade de seu corpo sua alma. Com a evoluo das tcnicas cirrgicas, tornou-se possvel mudar a morfologia sexual externa, meio que comeou a ser utilizado para encontrar a equiparao da aparncia ao gnero com que se identifica. Dito avano no campo mdico, entretanto, no foi acompanhado pela legislao, uma vez que nenhuma previso legal existia a regular a realizao da cirurgia. Essa omisso levava a classe mdica a uma problemtica tico-jurdica e a questionamentos sobre a natureza das intervenes cirrgicas e a possibilidade de sua realizao.
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CHAVES, Antonio. Direito Vida e ao Prprio Corpo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 33. 2 MORICI, Silvia. Homossexualidade: um Lugar na Histria da Intolerncia Social, um Lugar na Clnica. in Homossexualidade. Formulaes Psicanalticas Atuais. Porto Alegre: Artmed. 1998. p. 169.

O IV Congresso Brasileiro de Medicina Legal, realizado em So Paulo no ano de 1974, classificou como mutilante e no como corretiva a cirurgia para troca de sexo. Tipificada como leso, sob o ponto de vista penal, a concluso a que se chegou foi que a interveno feria o Cdigo de tica Mdica. Alcanou grande repercusso a condenao do cirurgio plstico Roberto Farina pena de dois anos de recluso por infringncia ao art. 129, 2, do Cdigo Penal. Acabou processado, porque, no XV Congresso de Urologia realizado em 1975, exibiu um filme de uma cirurgia de reverso, referindo que j a havia realizado em nove pacientes. O lcido parecer exarado pelo jurista Heleno Cludio Fragoso3 entendeu que o ru atuou dentro dos limites do exerccio regular do direito (art. 23, III, do CP), no praticando crime algum. Afirmou que a condenao revela data venia a carga de reprovao moral prpria do esprito conservador de certos magistrados. O Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, em 06/11/1979, acabou por absolver o acusado, por deciso majoritria, assim ementada: No age dolosamente o mdico que, atravs de cirurgia, faz a ablao de rgos genitais externos de transexual, procurando cur-lo ou reduzir seu sofrimento fsico ou mental. Semelhante cirurgia no vedada pela lei, nem pelo Cdigo de tica Mdica. Em face desse precedente e das restries da classe mdica, os interessados em se submeter cirurgia passaram ou a buscar outros pases para sua realizao ou a se socorrer da via judicial, pleiteando a expedio de alvar, por meio de procedimento de jurisdio voluntria. S recentemente, por intermdio da Resoluo n 1.482, de 10/9/1997, o Conselho Federal de Medicina autorizou, a ttulo experimental, a cirurgia de transexuais. Considerando ser o paciente portador de desvio psicolgico permanente de identidade sexual, com rejeio do fentipo, foi reconhecido que a transformao teraputica e, no havendo lei que a defina como crime, inexiste afronta tica mdica. Aps a realizao da cirurgia, que extirpa os rgos genitais aparentes, adaptando o sexo anatmico identidade psicossocial, questo de outra ordem se apresenta. Inquestionavelmente aflitiva a situao de quem, com caractersticas de um sexo, tem sua documentao declarando-o como pertencente ao gnero corporal em que foi registrado, o que gera constrangimentos de toda ordem. Da a busca de alterao do nome e da identificao do sexo no registro civil. A inexistncia de via administrativa ou previso legislativa leva, com frequncia, a aflorar na Vara dos Registros Pblicos procedimentos pleiteando a retificao. No entanto, o sistema jurdico brasileiro consagra o princpio da imutabilidade do nome, no chancelando qualquer pretenso do transexual mudana do prenome. A Lei dos Registros Pblicos diz que o prenome s pode ser alterado quando expuser ao ridculo o seu portador,4 sendo admitida a alterao somente a pedido do interessado, contanto que no prejudique o sobrenome da famlia.5 Outra objeo que suscitada para impedir a mudana decorre da vedao do art. 348 do Cdigo Civil: Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.6 Esse o fundamento que leva a Justia, muito frequentemente, a indeferir o pedido de retificao. No entanto, como no alegada a ocorrncia de erro no registro, outro
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FRAGOSO, Heleno Cludio. Transexualismo . Revista dos Tribunais, v. 543, pp. 299-304. Art. 58 da Lei n 6.015/73. 5 Art. 56 da Lei n 6.015/73. 6 A referncia ao CC de 1916, estando reproduzido no art. 1.604 do atual CC.

deve ser o fundamento para embasar a pretenso. No se trata de mero pedido de retificao de registro, e sim de alterao do estado individual, que diz com a insero do sujeito na categoria correspondente sua identidade sexual. Assim, a ao deve ser proposta perante a Vara de Famlia, como sustenta Jos Maria Leoni Lopes de Oliveira.7 Deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro fixou a competncia da Vara de Famlia para a ao que mais se notabilizou sobre o tema, conhecida como o caso Roberta Close. O pedido, no entanto, foi denegado. Mesmo frente s limitaes e restries legais, vem a Justia decidindo favoravelmente, sendo autorizada a alterao tanto do nome como do sexo, sob o fundamento de que nada mais razovel, humano e justo, que se agrupe o indivduo no gnero sexual que melhor se identifique, maior conforto e convenincia lhe traga, constituindo-se tudo isto num direito subjetivo seu.8 Quando dos julgamentos, no feita qualquer referncia sobre a possibilidade ou no da ocorrncia de casamento. Por evidente que no difcil figurar a hiptese de algum que, desconhecendo a condio de transexual de seu parceiro, tendo-o como pertencente ao sexo registral, venha com ele a contrair matrimnio. Por tal, merece questionar-se sobre a existncia do casamento e sua higidez, bem como se o ato pode ser anulado sob o fundamento de haver ocorrido erro essencial sobre a pessoa ou mesmo fraude, inclusive porque, com a cirurgia de reverso, ocorre a esterilidade. A primeira pergunta que se impe se a cirurgia possui o efeito de mudar o sexo, isto , se transforma efetivamente o homem em mulher ou a mulher em homem. Sendo a resposta afirmativa, nenhuma dvida pairaria sobre a existncia, a validade e a higidez do casamento, e, por consequncia, desnecessria qualquer regulamentao espcie. Porm, a resposta s pode ser negativa. A cirurgia, ainda que modifique as caractersticas anatmicas, orgnicas e aparentes do sexo, no altera o cdigo gentico do indivduo, que corresponde s caractersticas do sexo cromossomtico. No haveria a transformao da situao biolgica, mas exclusivamente a tentativa de correo de uma inaptido psicolgica. No haveria inverso da natureza, mas mudana de uma forma de viver.9 Tereza Rodrigues Vieira sustenta a possibilidade e a validade do casamento. Ainda que tenha por legalmente inexistente o casamento entre dois homens, ressalva a hiptese do casamento de um transexual, que j tenha obtido o reconhecimento judicial de sua condio feminina.10 Deciso indita do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul11 faz expressa referncia possibilidade do casamento. Esse precedente, de uma vez por todas, indica a soluo que se afigura mais justa e correta, pois nada justifica subtrair do transexual o direito de casar. O nico reparo que merece a corajosa deciso a determinao de inserir margem do registro que se trata de um transexual, concedendo a possibilidade de ser expedida certido de inteiro teor a requerimento da parte e/ou de terceiro, que responder pelos abusos que cometer.
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OLIVEIRA, Jos Maria Leoni Lopes de. Direitos da Personalidade: Mudana de Sexo e Clonagem Humana, p. 15. 8 Sentena do Juiz Jos Fernandes de Lemos da Vara de Famlia de Recife, Pernambuco, proferida em 21/4/1989, disponvel na ntegra em minha obra Unio Homossexual, o preconceito e a Justia. Livraria do Advogado, 1 ed. 2000. 9 SALGADO. Murilo Rezende. O Transexual e a Cirurgia para a Pretendida Mudana de Sexo. Revista dos Tribunais, v. 491, 1976, p. 244. 10 VIEIRA, Tereza Rodrigues. O Casamento entre Pessoas do mesmo Sexo no Direito Brasileiro e no Direito Comparado. Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 14/96, p. 255, jul. 1996. 11 Ap. Cvel n 598 404 887, Relator o Des. Eliseu Gomes Torres, julgamento em 10.3.1999.

Descabe argumentar que registro pblico possui efeito constitutivo, servindo para provar a existncia e a veracidade do que est consignado. No h como tornar pblica a alterao registral levada a efeito e acessvel ao conhecimento de todos.12 Mesmo que qualquer alterao posterior deva ser obrigatoriamente mencionada, sob pena de responsabilidade civil e penal do serventurio, conforme expressamente preconiza a Lei dos Registros Pblicos,13 tal regra no pode ensejar infringncia ao sagrado princpio de respeito privacidade e identidade pessoal. Integra o restrito campo do livre arbtrio de todo e qualquer indivduo o direito de revelar ou ocultar seu sexo real, o sexo com o qual se identifica, o sexo pelo qual optou. Entre os dois princpios, possui mais relevncia o que diz com o direito identidade, devendo ser o prevalentemente preservado. Cabe a advertncia feita por Tereza Rodrigues Vieira: No deve o legislador intervir, entretanto o transexual que dissimulou sua condio dever responder por sua omisso.14 A questo de o ps-operado dar cincia ao parceiro da cirurgia a que se submeteu pode ter implicaes ticas e legais. Mesmo na hiptese de nada haver revelado, a dar margem a pedido de anulao ou divrcio, podendo o enlace ser tido como fraudulento, nada justifica a violao do direito privacidade. A indispensabilidade de proteger o direito identidade impe tambm tutela modificao levada a efeito, tanto no campo fsico como na esfera judicial. Despiciendo proceder alterao registral se restar desnudada a causa da alterao. Permanecer sendo impedida a pessoa do direito de viver sem sujeitar-se a situaes que firam sua dignidade. No se pode negar, por uma questo de coerncia, que chegado o momento de reconhecer que o casamento possvel. Por maiores que possam ser os preconceitos, por mais acaloradas que sejam as discusses e as controvrsias que se travam sobre o tema, essa a nica soluo que no afronta as garantias e os direitos individuais constitucionalmente assegurados.

Art. 17 da Lei n 6.015/73: Qualquer pessoa pode requerer certido do registro sem informar ao oficial ou ao funcionrio o motivo ou interesse do pedido. 13 Art. 21 da Lei n 6.015/73: Sempre que houver qualquer alterao posterior ao ato cuja certido pedida, deve o oficial mencion-la, obrigatoriamente, no obstante as especificaes do pedido, sob pena de responsabilidade civil e penal, ressalvado o disposto nos arts. 45 e 94. 14 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Direito Adequao de Sexo do Transexual. Repertrio IOB de Jurisprudncia. N. 3/96, p. 48, fev. 1996.

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