El Ius Congens Internacional-ANTONIO GOMEZ ROBLEDO

ANTONIO GMEZ ROBLEDO
El ius congens internacional

Estudio histrico-crtico
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
EL IUS COGENS INTERNACIONAL Estudio histrico-crtico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie Doctrina Jurdica, Nm. 147

Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Aurora Jimnez Jardn
EL IUS COGENS
INTERNACIONAL
Estudio histrico-crtico
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2003
Primera edicin: 1982 Primera reimpresin: 2003 DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-0813-4
CONTENIDO Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Miguel MARN BOSCH Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . 2. El iusnaturalismo grociano y posgraciano . . . . . . . 3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena . II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . 1. 2. 3. 4. 5. 6. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . La opinin de los Estados miembros . . . . La labor de la Sexta Comisin y la resolucin La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . . . . . 2625 . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX XI 1 8 10 16 21 25 27 37 40 41 51 53 55 64 73 77 79
III. La dialctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los defensores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . 2. Los negadores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . IV. Teora del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . 2. La cuestin de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . .
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CONTENIDO
3. 4. 5. 6.
El problema del derecho convencional Los principios generales del derecho . El doble consentimiento . . . . . . . . Estatismo y dinamismo del ius cogens
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81 85 89 93 99 104 108 110 114
V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 2. 3. 4. Divisibilidad e indivisibilidad . . . El problema de la retroactividad . . Retroactividad o irretroactividad? El derecho intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. La sancin del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad . . . . . . . . . . . 120 2. Nulidades absolutas y nulidades relativas . . . . . . . 124 3. Error, dolo, corrupcin, violencia . . . . . . . . . . . 127 VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Demanda y notificacin . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Formas de pronunciamiento de la nulidad . . . . . . 140 3. Consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . 147 VIII. La identificacin del ius cogens . . . . . . . . . . . . 153 1. 2. 3. 4. 5. Cuestiones metodolgicas . . . . . . . . . . . . . . . El enfoque de la cuestin en los foros internacionales . La clasificacin de Puceiro Ripoll . . . . . . . . . . . La clasificacin de Caicedo Perdomo . . . . . . . . . Las resoluciones de la Asamblea general y su valor jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Derechos humanos y derecho humanitario . . . . . . 154 156 158 160 163 166
CONTENIDO
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7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . 167 8. Normas de carcter humanitario . . . . . . . . . . . . 170 9. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 IX. La filosofa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. 2. 3. 4. 5. 6. La profeca de Vitoria . . . . . . . . Ius cogens y actos unilaterales . . . . Ius cogens y principio de efectividad La polmica Suy-Marek . . . . . . . Ius cogens y estado de necesidad . . Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 179 183 185 189 191
El ius cogens internacional. Estudio histrico-crtico, 1a. reimpresin, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 12 de agosto de 2003 en los talleres de J. L. Servicios Grficos S. A. de C. V. En esta edicin se us papel cultural 70 x 95 de 50 Kg. para los interiores y cartulina couch de 162 Kg. para los forros y consta de 1000 ejemplares.
PRLOGO Por el Servicio Exterior Mexicano han pasado algunos de los ms destacados juristas de nuestro pas. Entre ellos, don Antonio Gmez Robledo fue sin duda el ms erudito y quizs el ms sabio. Con una slida formacin clsica y humanista puso su intelecto al servicio tanto del mundo acadmico como del quehacer poltico. Y fue en esta segunda actividad que tuve el privilegio de conocerlo. Lcidos fueron sus anlisis de las situaciones internacionales ms complicadas. Y lcidos tambin fueron sus estudios jurdicos como El ius cogens internacional que se public en 1982 y que ahora se edita nuevamente. Podra decirse que, en buena medida, fueron los pases en vas de desarrollo los que se pueden identificar como estando al origen de las normas de ius cogens, en particular a travs de la afirmacin de la existencia de una comunidad internacional, trascendiendo en parte la nocin de estado soberano y dotada de un derecho propio que se impone al derecho resultante de las convenciones entre los propios Estados (Abi-Saab). Por ello, la nocin de ius cogens aparece antes que nada como un verdadero mecanismo de limitacin a la libertad contractual de los Estados. La nocin de normas imperativas, en tanto que reglas esenciales, para la existencia y persistencia de la comunidad internacional, es una nocin consagrada en forma definitiva en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Sus disposiciones establecen una verdadera jerarqua entre las normas de derecho internacional al sealar, en su artculo 53, la nulidad de todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general . La jurisprudencia internacional rpidamente adoptara dicho concepto. Independientemente del famoso dictum en el Caso de Barcelona Traction Ligth and Power Company (CIJ, 5 de febrero de 1970), es muy interesante resaltar aqu el pasaje de la sentencia arbitral del 31 de julio de 1989, en el caso de la delimitacin de la frontera martima Guine-Senegal. En dicha sentencia se establece que, desde el punto de vista del derecho de los tratados, el ius cogens es simplemente la caracterstica
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PRLOGO
propia de ciertas normas jurdicas de no ser susceptibles de derogacin por va convencional . As pues, en lo que concierne al efecto de una norma de ius cogens, no hay mayor discusin pues su consecuencia es clara. Sin embargo, esto no es as respecto al contenido mismo del concepto. De la definicin muy general y en muchos aspectos, ambigua, del artculo 53 de la Convencin de Viena, nicamente se puede deducir que una norma de ius cogens vendra a ser una regla general de derecho internacional, a propsito de la cual el conjunto de estados, considera que sta no puede ser objeto de ninguna derogacin. Se trata, como dice Gmez Robledo siguiendo a Michel Virally, de una regla que beneficia de una opinio juris de un grado de mayor calidad normativa. Si la unanimidad de estados no es necesaria para que se genere una norma de ius cogens, cuntos Estados debern aceptar y reconocer una norma para que sta sea considerada como regla poseyendo el estatus de ius cogens?, la regla de ius cogens debe poseer una naturaleza convencional o consuetudinaria?, cul es el mtodo de formacin de las normas de ius cogens?, cmo poder distinguir las normas de ius cogens, de aquellas normas jurdicas que siendo imperativas, no poseen el carcter de ius cogens? A stas y otras interrogantes trata de responder la monografa de Antonio Gmez Robledo, que sigue siendo, sin duda alguna, uno de los mejores estudios en habla hispana, sobre el difcil y acuciante tema del ius cogens. Miguel MARN BOSCH Embajador-subsecretario para frica, Asia-Pacfico, Europa y Naciones Unidas
LIMINAR Nunca ha estado como hoy tan lleno de paradojas y contradicciones este laberintoso mundo (as deca Alfonso Reyes) que nos ha tocado en suerte, y en ningn mbito tal vez como en el de las relaciones internacionales. Nunca como en este siglo presenci la humanidad tamaas atrocidades (el genocidio o genocidios ordenados por Hitler) y con todo ello, y con inmediata secuencia, sobre las cenizas an clidas de aquellos horrores, el derecho internacional levanta el vuelo hacia alturas que hasta all haban aparecido por completo quimricas, segn puede comprobarlo cualquiera al pasar sus ojos por los principios y propsitos de la Carta de las Naciones Unidas. Pasan los aos, y a despecho de tantas guerras locales (no por no declaradas menos sangrientas) que continan ensombreciendo el horizonte internacional, el derecho de gentes prosigue su marcha siempre ascendente. De ello deja constancia en incontables documentos, entre los cuales sobresale la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), seguida tiempo despus, como era lo debido, por los pactos internacionales de derechos humanos, instrumentos investidos esta vez, entre sus signatarios y ratificantes, de plena fuerza obligatoria. No toca al jurista, sino al socilogo (es, por lo menos, mi humilde conviccin) explicar, si es posible, esta contradiccin insoslayable entre el progreso y el retroceso, el progreso normativo y el retroceso fctico, en los trminos que quedan explicitados. Al jurista, mientras se mantenga en esta posicin, le corresponde nicamente tomar nota, con alborozo, de los adelantos que pueda registrar en el campo de su disciplina, y hacer de ellos la mejor hermenutica que le sea posible. Lo que tal vez podr decir, si se le apura mucho, es que el derecho tiene a veces una funcin programtica y paradigmtica, con mayor proyeccin hacia el futuro que radicacin en el presente, en la funcin que normalmente le corresponde de ser expresin inmediata de la realidad social. Pero una vez concedido todo esto, no es cosa de cerrar los ojos a la nueva institucin, antes bien habr que cerrar filas en torno de ella para defenderla, vigorizarla y haXI
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LIMINAR
cerla rendir los frutos que de ella se esperan. Con este espritu, imbuido equilibradamente, hasta donde es posible, de realismo e idealismo, nos hemos acercado al ius cogens internacional, el cual, desde su aparicin en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en vigor desde el 27 de enero de 1980) ha significado una revolucin copernicana, segn la metfora que nos es familiar a partir de Kant, en la estructura del derecho de gentes. A la antigua estructura plana, horizontal, uniforme, del antiguo derecho internacional, todo el ius dispositivum, con la sola excepcin, si acaso, del principio pacta sunt servanda, sucede ahora la estructura jerrquica y vertical, con las normas imperativas en el pice de la Stufenbau, para decirlo a la manera kelseniana. Y conjuntamente con esto, y como el alma que anima la nueva construccin, la comunidad internacional, hasta all poco menos que retrica pura, comparece ahora, a tenor del artculo 53 de la Convencin de Viena, como sujeto de derecho de gentes, y no un sujeto entre tantos, sino el primero y principal, por cuanto que solamente la comunidad internacional en su conjunto es capaz de crear normas imperativas, las que estn en el punto extremo de la pirmide. De nuevo, como en la Engloga IV, nace un nuevo orden de cosas, desconocido de los siglos pasados: Magnus ab integro saeclorum nascitur ordo. En trminos ms llanos, podra decirse que ahora apenas ha nacido el derecho internacional, no el derecho de coordinacin, como se dijo hasta ahora, algo as como las reglas del juego en un club de cualquier especie, sino un autntico derecho de subordinacin a normas superiores e inexorables; normas que no representan los intereses particulares de los Estados, sino los intereses corporativos de la comunidad internacional. Ms de un lector podr tal vez calificar esta visin de romntica y audaz , como acostumbraba decir, desde su ctedra, Narciso Bassols. Todo podr ser, y lo nico que rogamos al hipottico lector es que emita su juicio al final de su lectura, a la que est invitado en las pginas que siguen.
I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano . . . . . . . . . . . 3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena . . . . .
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I PREHISTORIA DEL IUS COGENS En el principio de la Poltica ensea Aristteles que la mejor manera de ver las cosas, en esta materia al igual que en las dems, es verlas en su desarrollo natural y desde su principio .1 Una institucin poltica, por consiguiente, como tambin una institucin jurdica, habr que considerarla en su evolucin , trmino que encontramos en otras versiones aristotlicas.2 Por algo pasa Aristteles por ser, y a justo ttulo por cierto, el filsofo de la evolucin. Ahora bien, si hay algo evolutivo en la historia universal del derecho, es, a no dudarlo, el ius cogens, la cosa y la nocin. Su recepcin en la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, signific, sin la menor discusin, una innovacin profunda y un gran paso adelante, por cuanto que fue la plena incorporacin, al derecho internacional positivo, de una institucin que hasta entonces no haba rebasado el marco de la doctrina y la jurisprudencia internacional. La institucin en s misma, sin embargo, es tan antigua por lo menos como el derecho romano, y por ms que la terminologa contempornea no aparezca sino muy tardamente, en la obra de los pandectistas. A la antigua Roma, por tanto, habr que remontar en la corriente del tiempo si queremos tener del ius cogens, con arreglo a los cnones aristotlicos, una inteleccin adecuada. A dicho del profesor Erik Suy,3 el trmino mismo de ius cogens no aparece sino una sola vez en el siguiente texto de Papiniano: Donari videtur quod nullo iure cogente conceditur.4 Pero como se apresura a observar el mismo Suy, esta sentencia nada tiene que ver con la nocin que hoy tenemos de ius cogens, sino que se limita a sealar el carcter esen1 Pol. 1252 a 25. 2 Aristote, Politique ed Les belles lettres, Pars, 1960, Cest donc en regardant les choses voluer
depuis leur origine quon peut, ici comme ailleurs, en avoir la vue la plus juste. 3 Suy, Erik The concept of ius cogens in international law, Genova, 1967, p. 18. 4 Dig. 39.5. 1
cial de una donacin, que es el de proceder de un acto por completo voluntario y no de ninguna obligacin legal. Donde, por el contrario, hay que situarse para encontrar el ius cogens tal como hoy lo entendemos, y aunque sin este nombre, es en el centro de la primera divisin del derecho de que da cuenta la Instituta, o sea entre derecho pblico y derecho privado, segn que el correlato del uno o del otro sea la cosa pblica o, por el contrario, la utilidad de los particulares: Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem. De Ulpiano, al parecer, es esta definicin. El escolar que pasa por estos textos apresuradamente, sin detenerse a penetrar su espritu, se queda con la impresin de una dicotoma tajante entre el Estado y los particulares, que resultaran ser, por lo mismo, entidades antagnicas, cuando no francamente hostiles. En el Estado moderno, en cierto nmero de ellos por lo menos, es posible que as sea, pero no era as, ciertamente, en la antigua Roma, como lo hacen ver los grandes romanistas. Rudof Sohm, uno de ellos, observa en primer lugar como tanto el derecho pblico como el derecho privado conspiran al bien comn de la Repblica, por lo que no debe hablarse de una subordinacin del segundo con respecto al primero como si se tratara de un dominio desptico, sino ms bien de una subsuncin, en razn de la unidad del fin.5 En segundo lugar, y segn sigue diciendo Sohm, el derecho privado tiene un amplio campo de aplicacin, por cuanto que, segn se pens en la Repblica romana, una comunidad de individuos libres y seores de sus actos (sui iuris) contribuye ms que nada a la cohesin del cuerpo social. Por otra parte, es muy importante la observacin que hacen varios romanistas, entre ellos Biondo Biondi, de que el ius publicum no es solamente el ius populi, el que concierne directamente ad statum rei romanae, con arreglo a la definicin de Ulpiano. Comprende igualmente, adems, ciertas relaciones entre particulares que de suyo entraran en el derecho privado, pero que pertenecen, sin embargo, al derecho pblico, en razn simplemente del predominio que en ellas asume el inters colectivo sobre el inters individual. Es el caso, por ejemplo, de la capacidad de disponer de los bienes y recibirlos por testamento, todo lo cual publici iuris est.6 Y es el caso, tambin, del derecho penal, por estar in5 Sohms Institutes of Roman Law, Oxford, 1907, pp. 24 y 25. 6 Dig. 29, I, 3.
PREHISTORIA DEL IUS COGENS
teresada la colectividad en la represin y sancin del delito, y a pesar del hecho patente de que tanto el agente como el paciente del delito sean individuos particulares. En todos estos casos se afirma el inters de la Repblica (rei publicae interest) en que la ley se aplique inflexiblemente y que no pueda eludirse por convenio o composicin entre los particulares. La conclusin de todo esto, dentro del mismo derecho romano, podemos leerla en el siguiente pasaje de Biondo Biondi: De este predominio del inters pblico deriva la mxima ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D.2.14.38), la cual conlleva la absoluta inderogabilidad de las normas que se definen como ius publicum, y que no tendra sentido si se refiriera al derecho pblico entendido como ius populi.7 Estas lneas del gran romanista italiano fueron escritas muchos aos antes de aquel en que fue suscrita la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y sin embargo, como en una intuicin adivinatoria, se estampa en ellas la nica nota en la que todos convienen como caracterstica del ius cogens, la nica consignada en la Convencin de Viena, y que es la de inderogabilidad de la norma imperativa por un acuerdo de las partes inter se. En suma, pues, el ius publicum es en Roma, real y verdaderamente el ius cogens. Paralelamente a la mxima antes citada, hay otras, igualmente del derecho romano, que de manera expresa establecen la inderogabilidad del ius publicum por pactos privados: privatorum conventio iuri publico non derogat. Y por ltimo, desde entonces viene el sancionar con la nulidad los pactos contrarios tanto a las leyes fundamentales como a las buenas costumbres: pacta quae contra leges constitutiones que vel contra bonos mores fiunt nullam vim habere, indubitati iuris est.8 Estos principios o mximas han pasado, en la poca de la codificacin, al derecho positivo de todos los Estados. El texto primero y por excelencia paradigmtico es el artculo 6o. del cdigo Napolen: On ne peut deroger, par des conventions particulires, aux lois qui interessent lordre public et les bonnes moeurs. A reserva de examinar posteriormente si la nocin moderna de ordre public es o no coexistensiva con el antiguo ius publicum, lo ms importante, lo decisivo, es la comprobacin de que el orden pblico y las bue7 Biondi, B., Il diritto romano, Bologna, 1957, p. 136. 8 Codex, 2, 3, 6.
nas costumbres constituyen as el valladar que en ningn caso puede trasponer o quebrantar la voluntad de los particulares. Hay, pues, un derecho imperativo o absolutamente impositivo, o como se dir despus, un ius cogens. En la imposibilidad de referirnos, ya que sera interminable, a los cdigos de otros pases, haremos mencin, por razones obvias, de la legislacin mexicana. El artculo 15 del Cdigo Civil de 1884 deca lo siguiente: Las leyes en que se interesan el derecho pblico y las buenas costumbres, no podrn alterarse o modificarse, en cuanto a sus efectos, por convenio celebrado entre particulares . El Cdigo de 1928, por su parte, hace caso omiso de las buenas costumbres, y retiene, aunque con otro lenguaje, la nocin de orden pblico, a los efectos siguientes: Artculo 8o. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de inters pblico sern nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario . Lo mejor hubiera sido tal vez, a lo que nos parece, haber combinado entre s la letra de ambos preceptos, en forma de destacar, como lo haca el Cdigo de 1884, la inderogabilidad de las leyes de orden pblico por convenios entre particulares, y de imponer, al propio tiempo (y es ste el progreso registrado en el Cdigo actual) la sancin de la nulidad a los actos contrarios a las leyes de inters pblico, o que taxativamente prohben en absoluto tales actos ( leyes prohibitivas ). Para todos los cdigos que, en los pases de tradicin latina, han sido ms o menos herederos del Cdigo Napolen, es valedera en lo sustancial la exgesis de los grandes civilistas franceses al artculo 6o., antes citado. En la que hace uno de los mayores, Marcel Planiol, el trmino ordre public puede tomarse en dos acepciones. La primera y la ms evidente, son todas las leyes de derecho pblico, es decir las que definen las atribuciones de los poderes pblicos y sus agentes, as como los derechos y obligaciones de los particulares en materia poltica. Todas las leyes dice Planiol que constituyen el rgimen poltico de un pas, estn por encima de las voluntades privadas . Pero en seguida, y en la misma pgina, Planiol prosigue explicando la segunda acepcin de orden pblico, a saber: Por otra parte, una ley puede pertenecer al derecho privado, y ser sin embargo de orden pblico. As ocurre cuando quiera que la disposicin
de la ley est motivada por la consideracin de un inters general que se encontrara comprometido si los particulares fueran libres de impedir la aplicacin de la ley .9 Planiol, por tanto, entiende los trminos orden pblico o derecho pblico en el amplio sentido en que, como hemos visto, hay que tomarlos en derecho romano, o sea para denotar no slo el conjunto de leyes que conciernen directamente a la organizacin del Estado, sino en general todas aquellas en que de algn modo se hace patente un inters colectivo en su estricta observancia. Con esto basta para que pueda hablarse, con referencia a ellas, de normas imperativas. Volviendo al derecho romano, encontramos en l, como es obvio, no slo un ius cogens, aunque sin este nombre, sino tambin, e igualmente sin esta designacin, un ius dispositivum. Bastara, para hacerlo ver as, el campo de aplicacin del ius privatum, prcticamente ilimitado mientras no colide con el ius publicum. Pero, adems, y en un terreno de filosofa jurdica, los romanos entendieron siempre que la funcin del derecho era no tan slo la de imperar o prohibir, sino tambin la de permitir hacer algo (pero tambin no hacerlo) como puede verse en el clebre verso de Modestino: legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire. Con fundamento en estos textos y otros semejantes, hasta donde podemos conjeturarlo, Christian Friedrich Glck, entre los pandencistas,10 propone, a fines del siglo XVIII, dividir el derecho en ius permissivum y ius cogens (permissiv und zwangsrecht) segn se permita o no cierta libertad de accin a los particulares en la aplicacin de la norma jurdica. Windscheid, por su parte, se aproxima todava ms a la actual distincin entre ius cogens y ius dispositivum (zwingendes und nachgiebiges Recht) y apelando a las fuentes, parece identificar el ius cogens con el ius publicum.11 Sobre tal aportacin fundamental de Windscheid a la teora del ius cogens, bastar con transcribir el siguiente pasaje de Paul Guggenheim:
La expresin ius cogens aparece por primera vez, a lo que creemos, en los pandectistas. Fue sobre todo Windscheid quien trat de definir el ius cogens como el conjunto de reglas jurdicas que excluyen toda actitud arbitraria de
9 Planiol-Ripert, Trait elmentaire de droit civil, Pars, 1928, t. I, p. 114. 10 Glck, Christian Friederich, Pandekten, 1970, I, 1, 14. 11 Windscheid, Lehrbuch des Plandektenrechts 1862, I, par. 30: Die Quellen bezeichnen das
zwingendes Recht als ius publicum.
las personas privadas; reglas que se aplican y se imponen an en la hiptesis de que las partes quisieran excluirlas.12
Hasta qu punto la comisin de derecho internacional, en los sucesivos proyectos de sus relatores especiales, pudo o no inspirarse en estos textos de Windscheid, es imposible saberlo. En cualquier hiptesis, sin embargo, lo cierto es que Windscheid se expresa casi en los trminos mismos de la Convencin de Viena, al definir como la caracterstica tpica del ius cogens (por sus efectos, si no por su esencia) la de su inderogabilidad, o dicho de otro modo, la exclusin de todo acuerdo particular, bilateral o multilateral, en contrario. La distincin entre ius cogens y ius dispositivum es hoy, a lo que nos parece, universalmente admitida. De nuestra parte no conocemos (ser tal vez por no ser nuestra especialidad el derecho civil) sino un autor13 que haya osado impugnar la susodicha distincin, en razn de que todo el derecho sera, por definicin, ius cogens, toda vez que la norma jurdica, a diferencia de la norma moral, es de inexorable cumplimiento, por lo que, en conclusin, el trmino ius cogens no sera sino un pleonasmo, o si nos gusta ms, un truismo o una tautologa. Presentar as las cosas es no haber entendido el abec del ius cogens, el cual no consiste en el cumplimiento forzoso de la norma jurdica (en cuya hiptesis el ius dispositivum sera, a su vez, de cumplimiento voluntario) sino en la exclusin de todo acuerdo particular derogatorio de la norma iuris cogentis. ste, y no otro, es el carcter propio de las normas imperativas, y por lo dems, no hay sino abrir cualquier cdigo para comprobar cmo al lado de disposiciones absolutamente impositivas, como, digamos, la obligacin del padre de alimentar a sus hijos, hay innumerables artculos, sealadamente en materia de contratos, en los cuales el legislador se limita a enunciar cierta lnea de conducta que habrn de seguir las partes, pero como supletoria de su voluntad, ya que en tales artculos aparecen una y otra vez restricciones como las siguientes: si las partes no convinieren en otra cosa , salvo acuerdo en contrario , y otras similares.
12 Guggenheim, P., Trait de droit international public, 2a. ed., 1967, I, p. 128. 13 Nissot, Joseph, Le concept de ius cogens envisag par rapport au droit international , Revue
balge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.
En conclusin, podemos hacer nuestras, sin el menor temor, las palabras de Krystyna Marek: Puede decirse, por tanto, que en derecho interno el ius cogens es una institucin slidamente anclada en el orden jurdico y que funciona de una manera efectiva, gracias al alto grado de desarrollo de aquel derecho .14 Hermann Mosler, por su parte, se hace igualmente eco del sentir comn, al decir que el ius cogens en derecho interno se integra por la concurrencia de dos datos de inmediata comprobacin.15 El primero es la existencia de un legislador, el cual determina soberanamente aquello que deja a la libre actuacin de las partes, como igualmente los lmites infranqueables a esta libertad. El segundo dato o presupuesto es, como dice Mosler, la relacin vertical, de mando y obediencia, entre gobernantes y gobernados, gracias a la cual es posible, para los primeros, delimitar, como queda dicho, los mbitos del ius cogens y del ius dispositivum. Pasando ahora del derecho estatal al derecho interestatal, no hay mayor dificultad en admitir la existencia de un ius cogens regional o particular si nos restringimos a aquellos organismos internacionales o uniones de Estados que han alcanzado un grado de cohesi n muy semejante al del Estado singular, con rganos supranacionales en los tres rdenes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Es el caso, obviamente, de las comunidades europeas (comunidad econmica, comunidad del carbn y del acero, Euratom) las cuales han podio estructurarse de este modo por ser miembros igualmente partcipes del ms alto grado de civilizacin y haber entre ellos un cierto equilibrio de poder, lo que permite la constitucin de rganos supranacionales que de otra suerte podran estimarse opresivos. Con respecto a estas comunidades, una vez ms, todos admiten que dentro de ellas pueda darse un ius cogens, a ejemplo del que se da dentro de cada Estado en particular. El problema, el gran problema, es el de saber si, con toda propiedad, puede hablarse de un ius cogens en el mbito mundial, de un derecho impositivo sobre todos los miembros de la comunidad internacional. Es aqu donde se dividen los caminos; donde se opera, an hoy, la confrontacin doctrinal.
14 Marek, Krystyna, Contribution ltude du ius cogens en droit international , Mlanges Guggenheim, p. 432. 15 Mosler, Herman, Ius cogens im Vlkerrecht , Annuaire suisse de droit international, 1968, pp. 9 y ss.
De momento, sin embargo, parece prematuro entrar de lleno en el corazn del debate, lo cual tendr su lugar adecuado en la parte sistemtica de este trabajo. Por ahora no quisiramos romper el hilo histrico que estamos devanando, por lo que pensamos que lo mejor ser, dentro de un tratamiento histrico-doctrinal, examinar los elementos de ius cogens que pueda haber, avant la lettre, en los padres del derecho internacional en primer lugar, y luego en los grandes autores que se suceden del Renacimiento a los tiempos modernos. Sin este trasfondo ideolgico, en efecto, sera ininteligible la asuncin del ius cogens en la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, y quedara trunca, adems, la prehistoria de esta institucin. 1. Ius cogens y ius naturale En los clsicos del derecho internacional, de Vitoria a Vattel, en la mayor a por lo menos, el derecho natural asume la funci n que en la actualidad corresponde al ius cogens, y podramos decir, adems, que lo suple con ventaja. Entre el ius cogens, en efecto, y el ius naturale, se da el estrecho parentesco de ser ambos normas superiores y en lo ms alto de la escala jerrquica, y ser, ambos tambin, inderogables por toda convencin particular en contrario. Como nota diferencial, por otra parte, el derecho natural, en sus primeros principios por lo menos, es absolutamente inderogable, al paso que el ius cogens, en la versin positivista del artculo 53 de la Convencin de Viena, puede ser derogado por una norma subsecuente del mismo carcter, y por esto hemos dicho que el derecho natural reemplaza con ventaja al ius cogens en la tradicin clsica. La ventaja resulta de que en la concepcin iusnaturalista hay mayor verticalidad y, por esto mismo, mayor jerarqua. Por algo en la comisin de derecho internacional ciertos iusnaturalistas tan connotados como Jess Mara Yepes y Antonio de Luna saludaron con gran alborozo la aparicin del ius cogens, y en general, segn tendremos ocasin de comprobarlo, no hay ningn iusnaturalista adverso al ius cogens. Repasemos ciertos textos de nuestros clsicos para ejemplificar lo que vamos diciendo. Para empezar con Francisco de Vitoria, padre y fundador del derecho internacional moderno (nadie en la actualidad le disputa este ttulo) tenemos, en primer lugar, su afirmacin categrica de que el derecho de gentes o es derecho natural, o se deriva del derecho natural: ex iure gen-
tium, quod vel est ius naturale, vel derivatur ex iure naturali.16 Decir lo cual no es, por supuesto, negar el derecho positivo, ya que la derivacin de que habla Vitoria es la que, segn dej consignado Santo Toms, tiene lugar tanto por va de conclusin como por va de determinacin (per modum conclusionis, per modum determinationis) siendo esta ltima no determinacin lgica, determinacin necesaria, como la conclusin de sus premisas, sino, todo lo contrario, libre determinacin del legislador. Lo nico que Vitoria, por tanto, persigue con aquella declaracin, es encarecer la supremaca del derecho natural, verdadero ius cogens, y en sus primeros principios, adems, inderogable. Pero al lado de este ius cogens natural o necesario, hay (en Vitoria por lo menos) un ius cogens positivo o voluntario, y al que tampoco es lcito transgredir, por haber sido promulgado, como diramos hoy, por la comunidad internacional en su conjunto. As est, a lo que nos parece, en el famoso texto vitoriano de potestate civili:
El derecho de gentes no slo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hombres, sino que tiene tambin fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que en cierta manera es una repblica, tiene el poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes... En asuntos graves, por tanto, ningn Estado puede darse por no obligado por el derecho de gentes, porque est dado por la autoridad de todo el orbe.
Es sin duda, uno de los textos sobresalientes, por lo clarividente y proftico, del genial dominico espaol. Mil veces ha sido comentado, a propsito sobre todo de la organizacin u organizaciones mundiales de nuestros das; pero no debe tampoco pasar inadvertido este nfasis que el maestro pone en el carcter de ley (vis legis) que pueden llegar a asumir ciertos acuerdos internacionales, cuando su materia es de gran importancia (in gravioribus) y han sido tomados, adems por la comunidad internacional en su conjunto, el totus orbis en la terminologa vitoriana. A estas normas as producidas no puede sustraerse ningn Estado, haya o no concurrido a su formacin; todo lo cual configura puntualmente los rasgos definitorios de lo que entendemos hoy por ius cogens. Este segundo ius cogens, a diferencia del primero, es perfectamente derogable, pero a condicin de que esta derogacin est de acuerdo el
16 Vitoria, Francisco de, De Indis prior, de titulis legittimis, 2.
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totus orbis. Mientras este requisito no se cumpla, aquella norma de derecho internacional general no puede ser modificada por ningn acuerdo particular en contrario. Dicho en otros trminos, el famoso texto vitoriano anticipa en forma genial el artculo 53 de la Convencin de Viena. El ius cogens naturale, por el contrario, no es susceptible de derogacin alguna, y a esta categora pertenece, a no dudarlo, el ius naturalis societatis et communicationis, principio y fundamento del derecho internacional en Francisco de Vitoria. Cmo podra derogarse este principio sin destruir, ipso facto, el derecho de gentes? Retengamos, por tanto, ambas categoras: ius cogens naturale, ius cogens positivum, para cuando, en los postreros captulos, nos enfrentemos con este problema. 2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano Hugo Grocio, por su parte, aunque protestante, guarda la posicin tradicional catlica al definir el derecho natural de la manera siguiente: El derecho natural es un dictado de la recta razn, segn el cual hay en ciertos actos, por su conveniencia o inconveniencia con la naturaleza racional, una torpeza o, por el contrario, una necesidad moral, y consecuentemente han sido tales actos prohibidos u ordenados por Dios, autor de la naturaleza .17 Esta es pues, la posicin personal de Grocio, y en ella se coloca con toda decisin; pero en otro prrafo se le ha ocurrido decir que habra tambin una ley natural aunque concediramos (lo que sera el mayor de los crmenes) que Dios no existe, o que no se cuida de las cosas humanas .18 No fue sino un obiter dictum, como resulta con toda claridad de todo el contexto, pero arrastr a la posteridad. En los sucesores del gran jurista la hiptesis pas a ser tesis, o por lo menos, para decirlo en trminos husserlianos, se puso a Dios entre parntesis. La naturaleza en s misma, y ya no en tanto que obra divina, es normativa, y slo con este presupuesto es comprensible el conocido apotegma de Montesquieu, segn el cual las leyes, todas en general, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas. Y la razn natural, al describir estas relaciones, se da as misma su propia ley, por donde la lex naturalis pres17 Grocio, De iure belli ac pacis, lib. I, cap. I, 10. 18 Ibidem, Prolegomena.
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cindiendo de que pueda ser un reflejo de la lex aeterna pasa a convertirse, para el hombre y la conducta humana, en la lex rationis. En su tiempo no dej de causar cierto escndalo esta laicizacin del derecho natural, como lleg a llamrsela. Hoy, por el contrario, hasta un pensador catlico como Le Fur, tiene aquella tentativa por perfectamente legtima ,19 y en nuestro tiempo no podemos pensar de otro modo. En un mundo plural y dividido como es el nuestro, donde la mayor parte de la humanidad es agnstica sobre qu otra base podemos entendernos sino sobre la razn comn, el logos koins del pensamiento antiguo? A falta de la lex divina, a qu otra ley sino a la lex rationis podemos apelar como a una instancia superior al derecho positivo, cuando lo sentimos tirnico o injusto?, no fueron los horrores del nazismo los que determinaron, precisamente y ante todo en Alemania, el renacimiento del derecho natural? Por lo que haya sido, en fin, el hecho fue que este derecho natural inmanente al hombre y a la razn humana, seore en general el pensamiento europeo, y en esto no hubo la menor claudicacin, ni durante la Revolucin francesa. Muy lejos de ello, sus mayores exponentes, despus de haberse emancipado de Dios, organizan la fiesta de la diosa Razn, con lo que reconocen, como subraya Georges Ripert, que esta Razn no es una pura facultad psicolgica, sino una fuerza superior ante la cual debemos inclinarnos. Qu ms an? Por poco estuvo en que el Cdigo Napolen no empezara con el siguiente artculo: Existe un derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas, y que no es sino la razn natural en cuanto que gobierna a todos los hombres . Si el artculo no pas, no fue debido a ninguna discrepancia doctrinal en el seno de la comisin redactora del Cdigo Civil, sino porque sus miembros estimaron, con muy buen sentido, que en un cuerpo de leyes no tiene por qu aparecer la ideologa personal de sus autores. El estado teolgico pudo haberse superado en la Revolucin francesa, pero estaba en todo su imperio el estado metafsico, y haba que esperar hasta Comte para el advenimiento del estado positivo. Volviendo a Grocio, el predominio del derecho natural sobre el derecho positivo es patente en la distincin entre derecho necesario y derecho voluntario, ius necessarium, ius voluntarium. El derecho necesario, otro
19 Le Fur, Louis, La thorie du droit naturel depuis le XVIIe-sicle et la doctrine moderne , Rec. Des Cours, 1927, vol. 18, t. III, p. 303.
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nombre para designar al derecho natural, seorea por entero el orden jurdico positivo, sometido todo l a la norma pacta sunt servanda, la cual, segn declaracin expresa de Grocio, es de derecho natural: cum iuris naturae sit stare pactis.20 Ahora bien, y es algo de la mayor importancia, de este principio o fuente, como lo dice l mismo, deriva para Grocio no slo todo el derecho internacional, el contractual y el consuetudinario ya que, para Grocio, la costumbre es un pacto tcito sino, inclusive, el derecho civil: ab hoc ipso fonte iura civila fluxerunt.21 Y la razn de esto ltimo est en que Grocio, mucho antes de Rousseau, postula la teora del contrato social como generador de la sociedad civil y poltica por todo lo cual, en suma, el pacto es el origen ltimo, hacia el interior y hacia el exterior, de todo el derecho en general, de universo iure. Distinto del derecho necesario es el derecho voluntario, es decir positivo, el cual, en concepto de Grocio, puede ser divino o humano. Derecho divino positivo es, por ejemplo, la ley mosaica en todo lo que no es como s lo son los preceptos del Declogo de derecho natural. Derecho voluntario humano, a su vez, es tanto el derecho civil como el derecho de gentes, entendindose por este ltimo el que deriva su fuerza obligatoria de la voluntad de todos los Estados, o de muchos de entre ellos.22 En Grocio, en conclusin, el ius naturale o ius necessarium desempea la funcin que en la actualidad atribuimos al ius cogens. El iusnaturalismo grociano, y ms en concreto el iusnaturalismo racionalista, se prolonga hasta bien entrado el siglo XIX, es decir hasta la aparicin del positivismo, cuando desaparece toda relacin de verticalidad, de jerarqua, entre las normas del derecho de gentes. A este respecto, suele hacerse una excepcin en el caso de Richard Zouch, quien, segn esta concepcin, habra sido el primer positivista en la ciencia del derecho internacional. Esta observacin es correcta, a nuestro parecer, si se mira al mtodo seguido por Zouch, el cual, como buen ingls, se sita en el terreno firme de la prctica de los Estados, la costumbre y los tratados. En lo que hace a los principios, en cambio, Zouch, en la apreciacin de Georges Scelle,23 no es sino un vulgarizador de Grocio, y en lo que se refiere a la doctrina, no ha innovado nada en absoluto. Para l
20 Grocio, Prolegomena, 15. 21 Idem. 22 Grocio, De iurebelli acpacis, lib. I, cap. I, 14: quod gentium omnium aut multarum voluntate
vim obligandi accepit. 23 Grocio, De iurebelli acpacis, Les fondateurs du droit international, Pars, Pillet, 1904, p. 321.
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tambin, como para Grocio, el derecho est fundado en la ratio communis humana, y a esta ratio debe acomodarse, si ha de ser fuente de derecho, la costumbre internacional: mores rationi congrui. De manera, pues, que en conclusin, Grocio mantiene el cetro, y en ningn otro aspecto puede esto apreciarse mejor como en la fidelidad que ciertos autores del dieciocho (Wolf, Vattel, Rivier) guardan con respecto a la distincin grociana entre ius necessarium y ius voluntarium, con la consiguiente inmutabilidad del primero. Nada lo ejemplificar mejor que el siguiente pasaje de Vattel:
Llamamos derecho de gentes necesario, a aquel que consiste en la aplicacin del derecho natural a las naciones. Es necesario, porque las naciones estn absolutamente obligadas a observarlo. Este derecho contiene los preceptos que la ley natural da a los Estados, para los cuales esta ley no es menos obligatoria que para los particulares, toda vez que los Estados estn compuestos de hombres, que sus deliberaciones son tomadas por hombres, y que la ley de la naturaleza obliga a todos los hombres, sea cualquiera la relacin en que acten. Es el mismo derecho al que Grocio y los que le siguen llaman derecho de gentes interno, en tanto que obliga a las naciones en conciencia. Hay inclusive algunos que lo llaman tambin derecho de gentes natural. Puesto que el derecho de gentes necesario consiste en la aplicacin a los Estados, del derecho natural, que es inmutable, por estar fundado en la naturaleza de las cosas, y en particular en la naturaleza del hombre, sguese de aqu que el derecho de gentes necesario es inmutable. Por el hecho de ser este derecho inmutable, y la obligacin que impone necesaria e indispensable, las naciones no pueden convenir en ningn cambio al mismo, ni eximirse de su observancia ellas mismas, o recprocamente entre s. He aqu el principio por medio del cual es posible distinguir las convenciones o tratados legtimos, de aquellos que no lo son, y las costumbres inocentes y razonables, de aquellas que son injustas o condenables. Hay cosas justas y permitidas por el derecho de gentes necesario, sobre las cuales pueden las naciones convenir entre ellas, o consagrarlas y fortificarlas por los hbitos y la costumbre. Hay adems, cosas indiferentes, sobre las cuales pueden arreglarse como les plazca, por tratados, o introducir tal costumbre o tal uso que crean pertinente. Pero todos los tratados, todas las costumbres que estn en contra de lo que el derecho de gentes necesario prescribe o prohbe, son ilegtimas.24
24 Vattel, Droit des gens, Pars, 1863, pars. 7-9.
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Todava en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no falt quien reconociera la funcin vicaria que, con respecto al ius cogens, haba desempeado en cierta poca el derecho natural. As lo hizo, entre otros, a pesar de sustentar un ideario positivista, el representante de Mxico, en la intervencin de que damos cuenta en el siguiente captulo. Qu ms an? En la misma Conferencia de Viena, el derecho natural mantuvo un vez ms su pretensin a su existencia, y a ser reconocido como el verdadero fundamento del ius cogens, en la notable intervencin del representante de la Santa Sede, profesor Ren-Jean Dupuy. Comenzando por referirse a los vicios del consentimiento y pasando en seguida al ius cogens, el eminente jurista francs termin por ofrecer un principio de interpretacin del actual artculo 53 en los prrafos de su intervencin que a continuacin transcribimos:
La Parte V del proyecto recoge la teora de los vicios del consentimiento, elaborada en los sistemas nacionales desde la antigedad. El texto propuesto por la Comisin de Derecho Internacional introduce en el derecho de los tratados conceptos que, hasta ahora, no haban encontrado sino ocasionalmente un lugar en l. La Santa Sede no puede menos que sumarse a cualquiera tentativa de colocar, por encima del poder, ciertos principios fundamentales. En su doctrina, esta funcin corresponde al derecho natural. Ciertamente, el ius cogens no debe ser confundido con el derecho natural, ya que en el primer caso sus normas no son inmutables, aunque comprenda normas de derecho natural. Ciertos principios, como la prohibicin de la esclavitud y del genocidio, han entrado a formar parte del derecho positivo; pero estos imperativos de derecho natural han sido ratificados y consagrados por el derecho positivo sin perder por ello su valor de normas fundamentales que responden a una exigencia de la conciencia universal. Se puede incluso afirmar que esta integracin progresiva del derecho natural en el derecho positivo es sumamente deseable, puesto que le aporta cada vez mayor precisin. Refirindose al artculo 50, el representante de la Santa Sede se pregunta si no sera posible, aun renunciando a hacer una enumeracin de las normas que componen el ius cogens, establecer un principio de interpretacin que d a este concepto un valor ms preciso. A juicio de la delegacin de la Santa Sede, este denominador comn se encuentra en el principio de la primaca de los derechos humanos, principio que las Naciones Unidas han consagrado universalmente, y al cual han dedicado el ao 1968. La convencin sobre el derecho de los tratados ofrece la ocasin de contribuir a esta promocin de los derechos humanos en el orden internacional convencional. Por qu no interpretar el artculo 50 como si se refiriese esencialmente a los derechos huma-
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nos? En efecto, el derecho internacional actual tiende a repudiar las prcticas inspiradas en un espritu de discriminacin y de dominacin, y a sustituirlas por soluciones fundadas en la comprensin mutua y en la cooperacin. Una interpretacin de esta naturaleza se aproximara al ideal comn de justicia, que ana por encima de todas sus divergencias, a todos los hombres de buena voluntad.25
En este rpido repaso de las antiguas doctrinas que estamos haciendo, convendr siempre tener presente que, se invocase o no el derecho natural, hubo siempre autores que en una u otra forma pretendieron establecer ciertos lmites a la libertad de contratacin de los Estados. As lo hacen, por ejemplo, Bluntschli y Fiore en sus respectivos ensayos de codificacin. En el jurista suizo, en primer lugar, encontramos el siguiente artculo:
Artculo 410. La obligacin de respetar los tratados se basa en la conciencia y el sentimiento de la justicia. El respeto a los tratados es una de las condiciones necesarias de la organizacin poltica e internacional del mundo. En consecuencia sern nulos los tratados atentatorios a los derechos generales de la humanidad o a los principios necesarios del derecho internacional.26
En un intento de casustica de los tratados que seran nulos por uno u otro de los indicados conceptos, aade Bluntschli los dos siguientes artculos:
Artculo 411. Son contrarios a los derechos reconocidos de la humanidad y nulos por consiguiente, los tratados que: a) Introducen, extienden o protegen la esclavitud. b) Rehusan todo derecho a los extranjeros. c) Son contrarios a la libertad de los mares. d) Prescriben persecuciones por creencias religiosas. Artculo 412. Son contrarios al derecho internacional y nulos por consiguiente, los tratados que tienen por objeto: a) El establecimiento de la dominacin de una potencia sobre el mundo entero. b) La supresi n violenta de un Estado viable, capaz de defender su existencia, y que no amenaza el mantenimiento de la paz.
25 A/CONF/39/11, Documentos oficiales, p. 285. 26 Bluntschli, Le droit international codifi, Pars, 1886, pp. 247 y 248.
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Fiore, por su parte, propona lo siguiente en su proyecto de codificacin: Artculo 755. Ningn Estado puede por virtud de un tratado obligarse a hacer algo que est en contra del derecho internacional positivo, o de los preceptos de la moral y la justicia universal . 3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena A medio camino, si podemos decirlo as, entre la prehistoria y la historia del ius cogens, pero fuera de la historia legislativa propiamente dicha, la cual empieza solamente con los trabajos de la comisin de derecho internacional, estara la aportacin de la jurisprudencia, tanto nacional como internacional. Aunque esta aportacin, por lo dems, es bien magra en comparaci n con la otra tan abundante de la doctrina, har amos mal en menospreciarla, ya que, en el peor de los casos, ciertas ejecutorias o pronunciamientos individuales pueden verse al menos como heraldos de lo que ms tarde habr de configurarse adecuadamente como ius cogens o, lo que es lo mismo, como orden pblico internacional. En la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las reservas a la Convencin sobre la Prevencin y Castigo el Crimen del Genocidio, encontramos en primer lugar la afirmacin categrica de que los principios que sirven de base a la convencin, son principios reconocidos por todas las naciones civilizadas, an fuera de todo vnculo convencional . Con esto solo no habra bastado tal vez para dar el carcter de ius cogens a los susodichos principios, pero en seguida aade la Corte que aquella concepcin trae consigo el carcter universal de la condenacin del genocidio y de la cooperacin necesaria para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso . Fundada en estas consideraciones, la Corte termina diciendo que la Convencin sobre el Genocidio ha sido deseada, tanto por la Asamblea General como por las partes contratantes, como una Convencin de alcance claramente universal y que los Estados contratantes no tienen intereses propios; tienden solamente todos y cada uno, un inters comn: el de preservar los fines superiores que son la razn de ser de la Convencin .27 En opinin de Vladimir Paul, lo que la Corte viene a decir, en resumidas cuentas, es que los altos propsitos de la convencin sobre el genocidio tienen un carcter absoluto y constituyen una limitacin a la
27 CIJ, Recueil, 1951, p. 23.
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autonoma de la voluntad de los Estados en esta materia .28 Erik Suy, por su parte, dice que difcilmente podra haberse expresado con mayor claridad la idea de un orden pblico internacional.29 La opinin consultiva de la Corte es realmente uno de los ms notables pronunciamientos en la materia. Fuera del caso especfico que lo motiv, en l se delata desde entonces uno de los criterios ms fidedignos de identificacin de una norma iuris cogentis, como lo es el de que sta encarna no un inters particular de los Estados, sino un inters comn de la comunidad internacional. Y la norma en cuestin, adems, desborda con mucho el texto escrito que la consigna, pero que no la crea, para asumir une porte nettement universelle . De la misma manera, y segn veremos despus, ciertos preceptos de la Carta de las Naciones Unidas no rigen tan slo entre sus miembros, sino que son preceptos de derecho internacional general, y en esta condicin, adems, normas imperativas. Como pronunciamiento puramente individual, pero de gran valor expresivo (por algo la registran todos los autores) tenemos la opinin disidente del juez Schucking en el caso de scar Chinn, ventilado ante la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional. Por la primera vez quizs (era el ao de 1934) se plante en tal foro y en sus propios trminos, la existencia de un ius cogens internacional, y precisamente con la sancin la nulidad de pleno derecho que actualmente acompaa a los actos contrarios a una norma iuris cogentis. El ilustre juez deca, lo siguiente:
Lo que yo no puedo imaginar es que la Sociedad de Naciones hubiera podido comenzar los trabajos de codificacin del derecho internacional si desde el principio no le hubiera sido posible crear en este dominio un ius cogens al efecto de que cuando los Estados han convenido en ciertas reglas jurdicas y se han obligado igualmente a que estas reglas jurdicas no puedan modificarse por algunos de entre ellos nicamente, todo acto efectuado en contravencin a esta obligacin es nulo de pleno derecho... Jams, por ejemplo, la Corte, podra aplicar una convencin cuyo contenido sea contrario a las buenas costumbres... el juez, en este caso, se encuentra en la misma situacin en la que, a consecuencia de un vicio original, una convencin invocada por las partes
28 V., Paul, The legal consequences of conflict between a treaty and an imperative norm of general international law, O. Z. fur offentliches Recht, 1971, p. 25. 29 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 60.
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es, en realidad, nula y sin efecto. Es la idea del orden pblico internacional la que debe determinar la actitud del juez en un caso semejante.30
Como dira nuestro clsico, todo en este discurso est cifrado : la estructura del ius cogens, su sancin, sus efectos y, por ltimo, la radicacin en la comunidad internacional en su conjunto, en ella solamente, del poder de crear, modificar o abrogar normas imperativas de derecho internacional general. En opinin de ciertos autores, habra aun otros casos en la jurisprudencia internacional, en los cuales estara tambin ms o menos prefigurado el ius cogens. Nosotros, por nuestra parte, preferimos limitarnos a las declaraciones ms ciertas y categricas, y por esta razn no nos alargamos ms en esto. En la jurisprudencia nacional, en cambio, no podemos desentendernos de la clebre decisin de la Corte Suprema Constitucional de la Repblica Federal de Alemania, pronunciada el 7 de abril de 1965. Ante este tribunal, una empresa suiza con intereses financieros en Hamburgo, pretendi eximirse del pago de ciertos impuestos decretados por el gobierno federal alemn para formar un fondo destinado a aliviar la suerte de las vctimas de la guerra. No obstante que una convencin celebrada entre la Confederacin Helvtica y la Repblica Federal de Alemania estipulaba expresamente que los nacionales de una y otra parte estaran sujetos por igual al pago de cualesquiera impuestos que cada una de ellas pudiera decretar dentro de su propio territorio, todava la empresa demandante alegaba que dicha convencin no poda aplicarse en el caso sujeto a litigio, por contravenir la misma convencin a una norma de derecho internacional general, en virtud de la cual no poda obligarse a los extranjeros a contribuir a la solucin de obligaciones resultantes de una guerra. La convencin germano-suiza, en otras palabras, era derogatoria de una norma de ius cogens, la cual, por lo tanto, deba aplicarse por sobre la letra de la convencin. La Corte, por su parte, estim que la susodicha norma de derecho internacional general no tena el carcter de norma imperativa, por lo que los Estados podan perfectamente convenir entre s, el rgimen que mejor les pareciera en materia impositiva. Pasando del caso concreto al terreno de los principios, la Corte federal alemana sent en su ejecutoria la siguiente doctrina:
30 CPJI, Serie A/B, nm. 63, pp. 149 y 150.
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El derecho internacional consuetudinario es esencialmente ius dispositivum. Decir que las normas generales de derecho internacional consuetudinario tienen prioridad, en principio, sobre las estipulaciones contractuales, esta proposicin es extraa al derecho internacional general. El derecho internacional de los tratados tiene por lo general prioridad sobre el derecho consuetudinario, ya que se trata de un derecho posterior y ms especial. nicamente un pequeo nmero de normas jurdicas elementales pueden considerarse como normas de derecho internacional consuetudinario que no pueden derogarse por un tratado. Este carcter lo tienen solamente aquellas normas perentorias que estn firmemente arraigadas en la conviccin jurdica de la comunidad de naciones y que son indispensables a la existencia del derecho de las naciones como un orden jurdico internacional, cuya observancia puede exigirse por todos los miembros de la comunidad internacional.31
La Corte federal alemana, por consiguiente, acept la existencia de normas imperativas de derecho internacional general, pero nicamente de carcter consuetudinario y, adems, en nmero bien limitado. Para terminar con esta parte de nuestro estudio deseamos recalcar, una vez ms que por ahora nos hemos referido exclusivamente a la jurisprudencial nacional e internacional anterior a la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. En su lugar oportuno trataremos de la que se ha producido simultneamente con dicha Convencin o con posterioridad a ella. A despecho de la aportacin doctrinal y jurisprudencia de que hemos dado cuenta, en el derecho positivo, sin embargo, la regla segua siendo la libertad ilimitada de contratacin. Entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial encontramos una codificacin regional del derecho de los tratados en la convencin sobre tratados, suscrita en la Sexta Conferencia Internacional Americana (Habana, 1928). En dicho instrumento podemos leer lo siguiente: Artculo 18. Dos o ms Estados pueden convenir en que sus relaciones se rijan por otras reglas que no sean las establecidas en convenciones generales celebradas por ellos mismos con otros Estados . De acuerdo con esto, no haba lugar para un ius cogens de cualquier especie, por lo menos en el derecho convencional de los tratados.
31 El texto de la sentencia lo he tomado de Riesenfel, Stefan A., Ius dispositivum and ius cogens in international law, AJIL, 1966, vol. 60, pp. 511-515.
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A decir verdad, la nocin de ius cogens no se impone definitivamente, en el mbito de las relaciones internacionales, sino cuando tenemos realmente un orden jurdico mundial con cierta plenitud de contenido, lo cual no ocurre sino despus de la Segunda Guerra Mundial. Hasta entonces, en efecto, el derecho internacional est prcticamente circunscrito a la comunidad atlntica, europeo-americana, ya que tanto en Asia como en frica es bien contado el nmero de Estados soberanos, y la misma Sociedad de Naciones fue sobre todo una organizacin europea. Con las Naciones Unidas, en cambio, y con el continuo incremento de sus miembros, como resultado de la acelerada emancipacin de los pueblos sujetos al yugo colonial, el panorama es otro por completo. Slo a partir de entonces tenemos verdaderamente un orden jurdico-poltico de alcance propiamente ecumnico, y en cuyo instrumento constitutivo, adems, en la Carta de las Naciones Unidas (artculo 2.4) se inscribe la prohibicin terminante de recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza en las relaciones internacionales. Ahora bien, no slo se trata de un precepto inequvocamente de ius cogens, como lo reconocen todos los juristas, sino que, como observa Abi-Saab, una vez establecida una limitacin tan capital de la soberana, el camino est abierto para otras muchas, por lo que la expresada prohibicin, en concepto del citado jurista egipcio, fue un viraje fundamental (turning-point) en la evolucin del ius cogens.32
32 Conference on international law, Lagonissi, 1967, p. 13: (In former times) States could achieve anything they wanted by agreement through a combination of the rule of sovereignty and that of pacta sunt servanda. This was made possible by the absence of any limitation on the use of force in international relations. But once resort to force was prohibited, other substantive limitations on sovereignty became possible. This prohibition may thus be considered as a turning point from unorganized to organized international society. Indeed, according to one opinion this turning point is the appearance of a ius cogens. Such a ius cogens aims at the protection of the interests of the international society as a whole rather than those of individual States.
II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La opinin de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . 4. La labor de la Sexta Comisin y la resolucin 2625 . . . . . 5. La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . . . . . . . . . . . 6. La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . . . . . .
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HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS Habiendo dado cuenta de los orgenes remotos del concepto de ius cogens, debemos ahora atender a sus orgenes prximos, es decir la historia legislativa del indicado concepto hasta su inclusin aunque sin designrsele con aquel nombre en el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Conforme al plan seguido por todos los autores y en efecto, es difcil pensar en otro distinto toda historia legislativa del ius cogens ha de pasar forzosamente por las siguientes etapas: su presentacin en la Comisin de Derecho Internacional, su discusin en este cuerpo y, posteriormente, los comentarios de los gobiernos, el debate en la sexta comisin de la Asamblea General y, por ltimo, los debates, hasta la aprobacin final del artculo, en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Ahora bien, y restringindonos por el momento a la primera fase, la introduccin del ius cogens en la Comisin de Derecho Internacional, hay autores, como Suy y Rosenne, que suelen empezar con la presentacin, en 1963, del anteproyecto de sir Humphrey Waldock, en el cual se introduce, en estos trminos explcitos, la nocin del ius cogens. Otros autores, sin embargo, entre ellos Jerzy Sztuchi, nos hacen remontar diez aos atrs, hasta 1953, o sea al proyecto de Lauterpacht, presentado por su autor en su calidad de relator especial del derecho de los tratados. Desde un punto de vista formal as podr ser, pero de nuestra parte creemos que hay que tomar el agua todava ms arriba, desde 1950 por lo menos, cuando el miembro colombiano de la comisin, doctor Jess Mara Yepes, plante la cuestin de la validez de los tratados internacionales en funcin de la licitud de su objeto. El doctor Yepes, como es bien sabido, en su calidad de representante de Colombia en la conferencia constituyente de San Francisco (1945) hizo aceptar la introduccin del principio de la buena fe principio que, inexplicablemente, no figuraba
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en las proposiciones de Dumbarton Oaks en la Carta de las Naciones Unidas (artculo 2o., parte 2). Con este trasfondo histrico, y muy ufano, al parecer, de que la Carta hubiera hecho de la buena fe la norma suprema de la vida internacional , estimaba Yepes que un corolario inmediato de la buena fe en el derecho de los tratados deba ser el de que los tratados tuvieran un fin u objeto lcito (a lawful purpose) y que, al no tenerlo, el tratado no podra ser vlido.1 En el curso de su exposicin, el doctor Yepes, con gran brillantez y profundidad, dijo lo siguiente:
La discusin que ha tenido lugar en el seno de la Comisin se ha limitado al aspecto puramente formal de la cuestin. La Comisin ha examinado los problemas siguientes: forma escrita, capacidad, firma, ratificacin; tal es, en efecto el marco de los tratados. Ahora bien, y como el valor de los mismos est en funcin de su contenido, la Comisin ha debido decir que los Estados no tenan el derecho de celebrar tratados con un contenido cualquiera. La Comisin ha olvidado el objeto de los tratados; pero es algo esencial el que los tratados tengan un objeto lcito, y esto hay que decirlo expresamente. El orador sabe quien es l, hasta cierto punto, la vox clamantis in deserto, pero pertenece a una escuela filosfica que no acepta la voluntad del Estado como fuente de derecho, y estima que el Estado est sometido al derecho y debe respetarlo. Por encima del Estado, est la ley moral. En la historia diplomtica hay numerosos ejemplos de tratados cuyo objeto ha sido ilcito; por ejemplo los repartos de Polonia que fueron objeto de tratados aceptados por todos los Estados; el tratado Clayton-Bulwer por el cual los Estados Unidos y la Gran Bretaa dispusieron de los derechos de un pequeo Estado sin consultarlo siquiera; los tratados sobre el reparto de China; la declaracin de Yalta, de Tehern, de Mosc, de Potsdam, por las cuales se dispuso de la suerte de diversos pases sin consultarlos.2
En cuanto a la cuestin de quin podra declarar que el tratado tena un objeto ilcito, Yepes estim que era el secretario general de las Naciones Unidas quien deba resolver este punto, pero que, eventualmente, podra pedir el parecer de la Corte Internacional de Justicia; por todo lo cual, en conclusin, el doctor Yepes present el siguiente proyecto de artculo:
1 YBILC 1950, vol. I, 78 ed. meeting, pars. 49-69a, b. 2 Ibidem, par. 49a.
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Para ser vlido un tratado en el sentido de esta convencin, debe tener un objeto lcito segn el derecho internacional. En caso de controversia sobre la licitud de un tratado, la Corte Internacional de Justicia podr pronunciarse sobre este punto a peticin de todo Estado directa o indirectamente interesado o de las Naciones Unidas. Un tratado cuyo objeto no es lcito no puede registrarse en la Secretara de las Naciones Unidas. El secretario general de la Organizacin de las Naciones Unidas solicitar una opinin consultiva a la Corte Internacional de Justicia, siempre que tenga dudas sobre la licitud de un tratado presentado para su registro.3
Habiendo dado cuenta de este antecedente, coloqumonos ahora directamente en presencia del texto que en 1953 someti sir Hersch Lauterpacht, en su carcter de relator especial del Proyecto de Convencin sobre el Derecho de los Tratados,4 en el cual figuraba el siguiente artculo 15: A treaty, or any of its provisions, is void if its performance involves an act which is illegal under international law and if it is declared so to be by the International Court of Justice. En su traduccin al espaol, el texto anterior era del tenor siguiente: Es nulo todo tratado o toda disposicin de un tratado cuya ejecucin implique un acto que el derecho internacional considere como ilegal, siempre que esta situacin haya sido declarada as por la Corte Internacional de Justicia . En su comentario al texto anterior, haca notar Lauterpacht, en primer lugar, que la libertad de contratacin, tal como hasta entonces se haba entendido, mantena prcticamente intacto su campo de aplicacin, ya que los Estados podrn siempre, en sus relaciones recprocas, modificar por acuerdo mutuo no slo el derecho convencional, sino igualmente, hablando en general, el derecho internacional consuetudinario. De este modo, y en los ejemplos puestos por Lauterpacht, los Estados pueden fijar a sus aguas territoriales la anchura que ms les agrade, mayor o menor que la determinada por el derecho internacional general, convencional o consuetudinario; o convenir entre ellos que sus representantes diplomticos no gozarn en adelante de las inmunidades de jurisdiccin tradicionalmente reconocidas por el derecho de gentes; o que sus nacionales residentes en el territorio de la otra parte contratante no sern in3 Ibidem, par. 49c. 4 A/CN.4/63.
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demnizados en caso de expropiacin forzosa, o que estarn obligados, al igual que los ciudadanos del Estado de residencia, al servicio militar. La libertad de contratacin, sin embargo, segn sigue diciendo Lauterpacht, nunca fue omnmoda, ya que se reconoci siempre la ilicitud de aquellos tratados destinados a causar un dao a un Estado tercero. Nunca vacil, por consiguiente, la solidez de la mxima pacta tertiis neque nocent neque prosunt. Ahora bien, arguye Lauterpacht, si los tratados que causan un dao a terceros Estados estn afectados de nulidad en la clusula o clusulas respectivas, es simplemente porque tienen por objeto un acto ilcito ante el derecho internacional consuetudinario, por lo que nada impedira pensar en otros actos igualmente ilcitos, aunque no afecten directamente a los intereses de Estados terceros. Tales podran ser, por ejemplo, los tratados que tuvieran por objeto el trfico de esclavos o la trata de blancas, por lo que en sentir de Lauterpacht, podra establecerse la conclusin siguiente:
Podra pensarse, por consiguiente, que el criterio que permitira determinar si el objeto de un tratado es ilcito y si, por esta razn, el tratado es nulo, no es la incompatibilidad con el derecho internacional consuetudinario puro y simple, sino la incompatibilidad con los principios superiores del derecho internacional que pueden considerarse como los principios del orden pblico internacional. Estos principios no deben forzosamente haber cristalizado en una regla de derecho claramente aceptada, como por ejemplo la prohibicin de la piratera o de la guerra de agresin. Pueden expresar reglas de moral internacional tan indiscutibles como para permitir a un tribunal internacional pensar que forman parte de estos principios de derecho generalmente reconocidos por las naciones civilizadas, y que la Corte Internacional de Justicia est obligada a aplicar en virtud del prrafo c) del artculo 38 de su estatuto... As lo vemos en la opinin individual que en el asunto de scar Chinn formul el juez Schucking, quien afirm que jams podra la Corte aplicar una convencin cuyo contenido fuera contrario a las buenas costumbres.5
El ius cogens, de hecho si no en el nombre, est claramente presente en el pasaje anterior, o sea el conjunto de normas imperativas que enfrenan y condicionan la libertad de contratacin las cuales son designadas ya como principios superiores de derecho internacional (overriding
5 A/CN.4/63, p. 218.
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principles of international law), o bien como principios de orden pblico internacional (principles of international public policy) trminos, al parecer, perfectamente sinnimos. Cuando quiera, por consiguiente, que un tratado internacional llegue a transgredir tales normas o principios, tendr que ser declarado nulo, pero ha de ser solamente la Corte Internacional de Justicia la que declare esta nulidad. Muy prudente cautela sta que aqu consign Lauterpacht, y que ha pasado en lo sustancial a la actual Convencin sobre el Derecho de los Tratados, pues de otro modo habra quedado librado al subjetivismo algo tan importante como la santidad de los tratados, o sea que cualquiera podra alegar que el tratado que haba suscrito era violatorio de tal o cual principio superior de derecho internacional, para poder as eximirse de su cumplimiento. 1. El proyecto Fitzmaurice En 1958, Fitzmaurice, relator especial, en aquel momento, en el derecho de los tratados, somete, prolongando la lnea abierta por Lauterpacht, el siguiente proyecto del artculo 16: 1. El objeto de un tratado debe ser lcito (lawful)... 2. Es requisito esencial para la validez de un tratado que est en conformidad o que no contravenga aquellos principios y normas de derecho internacional que son por su naturaleza de ius cogens .6 En su comentario, parte Fitzmaurice de la distincin fundamental siguiente:
A los fines de nuestro estudio, las normas de derecho internacional pueden repartirse en dos categoras: Las que son obligatorias e imperativas en cualesquiera circunstancias (ius cogens), y aquellas (ius dispositivum) que constituyen simplemente normas que tendrn su aplicacin en ausencia de un rgimen convencional, o para hablar con ms exactitud, normas de que puede uno apartarse o modificar convencionalmente, a condicin que la posicin y los derechos de los Estados terceros no sean afectados.7
Juzga Fitzmaurice necesaria la anterior distincin, ya que a menudo suele decirse que estn afectados de nulidad los tratados contrarios al derecho internacional, lo cual no es verdad sino tratndose del ius cogens,
6 YILC, 1958, II, p. 26. 7 ACDI, 1958, II, p. 42.
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pero no del ius dispositivum. A este respecto, vuelve Fitzmaurice a referirse, como ya lo haba hecho Lauterpacht, a la libertad en que estaran los Estados para convenir entre s, para sus aguas territoriales, una anchura diferente de la fijada por el derecho internacional general, o para restringir o ampliar, a su sabor, el rgimen general de privilegios e inmunidades diplomticas, con la sola condicin, se entiende, que no traten de imponer estos acuerdos a terceros Estados. Lo que, en cambio, segn sigue diciendo Fitzmaurice, no podran convenir entre s aquellos dos Estados, sera que, en caso de hostilidades entre ellos, no habr prisioneros de guerra, sino que todos los soldados capturados sern pasados por las armas, y esto por ser ius cogens el derecho humanitario, por lo menos en sus preceptos ms fundamentales. Y dgase otro tanto, por ejemplo, del tratado en que dos pases convinieran en atacar a un tercero, por ser actualmente ius cogens, segn se cree comnmente, la prohibicin de la guerra de agresin y, en general, del empleo de la fuerza. Son materias, subraya Fitzmaurice, que hoy por hoy, pertenecen al orden pblico internacional. Todava en 1959, en su cuarto informe, vuelve Fitzmaurice a configurar el ius cogens en el siguiente proyecto del artculo 21: 1. Una obligacin convencional que en el momento de la conclusin del tratado, es incompatible con una norma o una prohibicin de derecho internacional general (ius cogens) carece de validez sustancial ab initio... .8 El proyecto de Fitzmaurice tiene la novedad, adems, de dar cabida, en el siguiente prrafo del mismo artculo 21, a lo que se ha denominado el ius cogens superveniente, a saber: 2. Una obligacin convencional cuya observancia es incompatible con una nueva norma o prohibicin de derecho internacional (ius cogens) justifica, e inclusive exige, la no ejecucin de esta obligacin convencional . El ius cogens superveniente pas, como veremos, al artculo 64 de la Convencin de Viena. Reservamos para ms tarde la discusin de este tema.
8 ACDI, 1959, II, p. 47.
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2. El proyecto Waldock Lo que hasta aqu queda reseado podra ser, en el peor de los casos, la prehistoria legislativa del artculo 53 de la Convencin de Viena, si la historia legislativa propiamente dicha hubiera de empezar con los grandes debates que tuvieron lugar en la Comisin de Derecho Internacional a partir del 6 de mayo de 1963, cuando la Comisin examin el proyecto del nuevo relator especial, sir Humphrey Waldock, sobre el Derecho de los Tratados,9 cuyo artculo 13 deca lo siguiente:
1. Un tratado ser contrario al derecho internacional y nulo si su objeto o su ejecucin entraa la infraccin de una norma o principio general de derecho internacional que tenga el carcter de ius cogens. 2. En particular, un tratado ser contrario al derecho internacional y nulo, si su objeto o ejecucin entraa: a) El uso o la amenaza de la fuerza en contravencin de los principios de la Carta de las Naciones Unidas; b) Cualquier acto u omisin calificador por el derecho internacional del delito internacional o c) Cualquier acto u omisin a cuya eliminacin o sancin deba contribuir todo Estado por exigirlo as el derecho internacional. 3. Si una estipulacin cuyo objeto o ejecucin infringe una norma o principio general de derecho internacional que tenga el carcter de ius cogens no est esencialmente relacionada con los principales objetos del tratado y puede separarse claramente del resto del tratado, solamente esta estipulacin ser nula. 4. Las disposiciones de este artculo no sern aplicables, sin embargo, a un tratado multilateral general que derogue o modifique una norma que tenga el carcter de ius cogens.10
Segn el comentario de Erik Suy,11 lo que ms vivamente llam la atencin, desde el principio de aquellos histricos debates, fue en primer lugar, la unanimidad con que los miembros de la Comisin aceptaron la idea del ius cogens, pero en segundo lugar, y con no menor decisin por parte de la mayora, el repudio del trmino mismo de ius cogens.12 Una
9 A/CN.4/156. 10 ACDI, 1963, vol. II, p. 60. 11 Suy, Erik, The concept of ius cogens in public international law, Conference on international
law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967. 12 Ibidem, p. 50.
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explicacin de esta segunda actitud podr tal vez encontrarse en la tibieza con que el mismo relator especial defendi el empleo del trmino clave:
A falta de trmino mejor, ha utilizado la expresin ius cogens, que no es un concepto completamente nuevo en derecho internacional y al que determinados autores, entre los que cuenta MacNair, han aludido en sus obras, aunque no le hayan dado un desarrollo completo. El concepto probablemente existe en la mayora de los sistemas jurdicos, si bien no tiene un equivalente exacto en los pases de common law.13
Por esto o por lo que haya sido, el hecho fue que el miembro estadounidense de la comisin, profesor Briggs, entr luego en liza con una notable intervencin, y no tanto por su oposicin al empleo del trmino ius cogens, como por haber propuesto profticamente, lo que despus pas a ser el artculo 53 de la Convencin de Viena, sobre todo la nocin de normas imperativas, en los trminos siguientes: Un tratado ser nulo si su objeto est en contradiccin con una norma perentoria de derecho internacional general que no permita excepciones, salvo en virtud de una norma de derecho internacional general aceptada ulteriormente .14 Propuso tambin Briggs y fue aceptado as desde entonces la supresin total del prrafo 2 del artculo 13, estimando, y con razn, que era mejor no ejemplificar el ius cogens en casos concretos, no fuera a creerse que otros casos no listados all no podran ser igualmente, a despecho de dicha omisin, iuris cogentis. Waldock, por lo dems, no haba tenido la intencin, ni con mucho, de presentar una lista exhaustiva, y debe reconocrsele el mrito de haber presentado la prohibicin del uso o amenaza del empleo de la fuerza (artculo 2.4 de la Carta) como uno de los preceptos de ius cogens absolutamente indiscutibles, y as se le considera hasta el momento actual. Otros miembros de la Comisin, como Yasseen, Pal, Bartos y Tunkin, prefirieron la nocin de orden pblico internacional a la de ius cogens. Yasseen, en particular, en una intervencin de singular valor filosfico, observ lo siguiente:
En derecho internacional el ius cogens plantea, no slo la cuestin de la autonoma de la voluntad de los Estados, sino tambin la de la jerarqua de las
13 ACDI, vol. I, sesin 683, 20 de mayo de 1963, par. 25, p. 66. 14 Ibidem, par. 30.
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normas de derecho internacional. La cuestin que hay que determinar en cada caso es la de si un acuerdo internacional puede o no estar en conflicto con una norma jurdica preexistente.15
Ahora bien, y si todo esto, segn segua diciendo Yasseen, haba sido recibido desde haca mucho tiempo en el orden interno, mediante una subordinacin poltica y legislativa desde la constitucin hasta las decisiones en los casos ms concretos y singulares, todo esto, evidentemente, no poda trasladarse tal cual y ne varietur, a un orden jurdico no de subordinacin sino de coordinacin, como es el derecho internacional. Dentro de un orden semejante, un orden horizontal, donde los contratantes son los mismos legisladores, cmo encontrar la jerarqua normativa que fluye naturalmente de la verticalidad del orden jurdico interno?, cul podr ser el criterio que permita establecer esta jerarqua, y en su ms alto vrtice? A esta cuestin, pues, responde Yasseen del modo siguiente:
Sin embargo, en derecho internacional las propias partes contratantes son legisladoras y crean las normas jurdicas. La cuestin del criterio que ha de adoptarse para determinar el orden de precedencia de las normas es, por lo tanto, muy compleja. El nmero de Estados que acepten la norma no puede ser tal criterio, porque ese nmero no siempre est en proporcin con el valor y la importancia de la norma. Tampoco puede tomarse como criterio la fuente formal de que emana la norma, y es particularmente difcil decir si la costumbre ha de prevalecer siempre sobre la norma de un tratado o viceversa. As pues, el nico criterio posible es el contenido de la norma; para tener el carcter de ius cogens una norma de derecho internacional, no slo ha de ser aceptada por gran nmero de Estados, sino que tambin ha de ser considerada necesaria para la vida internacional y estar profundamente enraizada en la conciencia internacional.16
Con estas ltimas precisiones, est bien claro que el concepto de ius cogens es un concepto evolutivo, de lo cual se hace cargo Yasseen al comentar el prrafo final del artculo 13 en la forma siguiente:
El prrafo 4o. es necesario porque subraya que el ius cogens no es inmutable y que ha de dejarse al concepto de orden pblico la posibilidad de evolucio15 Ibidem, par. 38. 16 Ibidem, par. 39.
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nar. Mientras no exista un rgano supranacional, la conciencia internacional est reflejada en los tratados multilaterales generales; las conferencias que redactan esos tratados expresan las necesidades de la vida internacional, se hacen eco de sus tendencias y por ello tienen la facultad de determinar la fuerza de las normas preexistentes.17
Pal, de la India, se adhera por su parte a la nocin de orden pblico internacional al decir que:
Ahora no puede haber duda alguna acerca de la existencia del orden pblico internacional y de algunos principios de derecho internacional con carcter de ius cogens. Toda la perspectiva poltica de las Naciones Unidas puede caracterizarse como una jurisprudencia orientada hacia los valores, dirigida a hacer surgir en la comunidad internacional un orden pblico bajo el imperio del derecho. Con la Carta se trat de establecer un sistema mediante el cual la comunidad pueda reprimir el abuso internacional de la fuerza bruta y promover en una sociedad que ansa la libertad y la justicia un orden pblico mundial que incluya los valores de la dignidad humana.18 A pesar de las dudas expresadas por algunos termin diciendo Pal el orden pblico internacional existe, aunque en forma imperfecta, y est por tanto plenamente justificada la inclusin en el proyecto de las disposiciones del artculo 13.19
Manfred Lachs, en su intervencin, hizo hincapi en el hecho de que en los ltimos aos ha aumentado considerablemente el nmero de principios generales de derecho internacional que han venido a engrosar, de este modo, el ius cogens, por lo que, en su concepto, sera conveniente hacer figurar otros ejemplos en la breve enumeracin propuesta por el relator especial en el prrafo 2, que le pareca ser muy fragmentario. Habra que listar adems, e igualmente a ttulo de ejemplo, los tratados que son visiblemente desiguales y los tratados que establecen esferas de influencia . Gilberto Amado, del Brasil, siempre tan pintoresco, hizo la siguiente confesin, que mucho le honra, al abogar por la trasposicin del orden pblico interno al orden pblico internacional:
17 Ibidem, par. 43. 18 Ibidem, par. 64. 19 Ibidem, par. 68.
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El comentario del Relator Especial al artculo 13 indica que se ha escrito muy poco sobre el ius cogens en derecho internacional. Sin embargo, en el derecho internacional el concepto de orden pblico ha desempeado un papel muy importante; por ejemplo, antao, cuando un terrateniente brasileo llegaba a Inglaterra con sus esclavos, stos quedaban inmediatamente en libertad al pisar suelo ingls, puesto que all la institucin de la esclavitud era contraria al orden pblico. El ideal sera que el concepto de orden pblico tuviese la misma fuerza en derecho internacional.20
Lo nico que uno se pregunta, dicho sea con todo respeto, es si alguna vez lleg a Inglaterra un fazendeiro brasileo con su squito de esclavos, y con la pretensin, adems, de reconocer, en la Gran Bretaa, la institucin servil. Del mayor inters fue la intervencin de Tunkin, el miembro sovitico de la Comisin. Sobre la firme base del positivismo jurdico, ms an, del voluntarismo, ya que para Tunkin la costumbre es un pacto tcito, hizo, no obstante, esta manifestacin explcita en favor del ius cogens. Algunas de las normas establecidas por acuerdo, en tal amplio sentido, entre Estados, son por stos reconocidas como normas que poseen el carcter de ius cogens. Es decir, no son reglas impuestas desde arriba en virtud de alguna ley natural. Por esto, el Relator Especial ha hecho bien en incluir la disposicin que figura en el prrafo 4o. del artculo 13, porque un tratado multilateral en el que sean parte todos o casi todos los Estados de la comunidad internacional puede derogar o modificar una norma de ius cogens. La alegacin de algunas autoridades en la materia, incluso sir Hersch Lauterpacht, de que las normas generales slo pueden derivar del derecho consuetudinario, quiz haya sido verdadera cincuenta aos antes; pero ya no lo es ahora con el gran incremento de los tratados multilaterales generales, virtualmente de carcter universal.21 Sin compartir la teora de Tunkin sobre la costumbre, Roberto Ago declar, sin embargo, que estaba de acuerdo con l en cuanto a reconocer que las normas actuales de ius cogens pueden tener un origen no slo de derecho consuetudinario sino igualmente convencional, por haber sido consagradas en un tratado multilateral y que, al adquirir el carcter de normas imperativas, obligaran por ello aun a los Estados que no fueron
20 Ibidem, sesin 684, par. 14. 21 Ibidem, par. 26.
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partes en el tratado.22 Si es o no posible esta extensin de una regla convencional, lo veremos ms tarde. Antonio de Luna, el jurista espaol, fue prcticamente el nico miembro de la Comisin que consider conveniente conservar, en el texto del artculo, el trmino ius cogens. Inscribindose abiertamente dentro de una posicin iusnaturalista, declar que la existencia del ius cogens, como igualmente la de un orden pblico internacional, es difcilmente explicable dentro de una concepcin positivista radical del derecho, ya que hay numerosos principios superiores de derecho internacional que no han sido consagrados jams por una ley formal, sino que pertenecen a la visin del mundo que es comn a todos los miembros de la sociedad en cuestin. A juicio del profesor De Luna, esto podra explicar por qu en cierta poca, en el siglo XIX concretamente, la doctrina positivista fue aceptada con toda tranquilidad, porque en realidad haba una visin del mundo es decir, un sistema uniforme de valoraciones que era la misma para todos los grupos que se sucedan en el poder. La sociedad internacional de aquella poca terminaba diciendo De Luna pudo por ello aceptar la idea de la voluntad ilimitada del Estado, porque era relativamente estable. Pero cuando surgi un fenmeno tal como el nazismo, la validez de esta teora result discutible .23 De Luna, en conclusin, sostena que el ius cogens no forma parte, en su totalidad, del derecho positivo, si por esta expresin hubiera de entenderse el conjunto de normas puestas por un acto formal de la voluntad del Estado. Por el contrario, el jurista espaol conceda sin dificultad que si hubiera de entenderse por derecho positivo el conjunto de normas vigentes de hecho en la conciencia y en la prctica de determinada comunidad, en este sentido bien podra admitirse que el ius cogens forma parte del derecho positivo. En otra de sus intervenciones, Tunkin hizo ver cmo haba acuerdo general entre los miembros de la Comisin sobre la naturaleza jurdica del ius cogens, por ms que pudiera haber desacuerdo sobre su naturaleza filosfica y sobre sus fuentes, y sigui diciendo:
Lo que importa es que todos los miembros convengan en la cuestin prctica de que ningn Estado puede eludir contractualmente una norma que tenga el
22 Ibidem, par. 50. 23 Ibidem, par. 61.
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carcter de ius cogens y en que tales normas existen. Pueden existir diferencias de opinin acerca de la explicacin filosfica del derecho internacional considerado en su conjunto, o de los distintos problemas del derecho internacional. Lo esencial en este debate es que la Comisin est dedicada a formular, no un tratado terico, sino un proyecto de convencin. Por supuesto, los miembros pueden no estar de acuerdo en las cuestiones tericas o filosficas, y todava puede esperarse menos que los Estados coincidan en tales cuestiones.24
Miln Bartos, el miembro yugoslavo de la Comsin, dio por su parte esta definicin del ius cogens: Es el mnimo de normas de conducta necesario para que las relaciones internacionales sean posibles .25 Fue tambin Bartos quien tom partido en la cuestin del ius cogens superveniente, que no figura, por cierto, en el proyecto de Waldock, pero s en el anterior de Fitzmaurice. Colocndose en la perspectiva ms amplia del problema de los derechos adquiridos dentro de un orden jurdico evolutivo, Bartos dijo lo siguiente:
El problema queda fuera del campo del presente debate, pero es pertinente sealar que los derechos adquiridos de conformidad con tratados preexistentes son vlidos mientras subsiste el orden dentro del que fueron confluidos esos tratados; si el orden cambia, hay que modificar o poner fin a los llamados derechos adquiridos. En tal caso y siempre que el cambio sea debido a evolucin y no a revolucin, todos los juristas convienen en que debe mantenerse el orden existente hasta que se produzcan cambios radicales y haya de haber un periodo de ajuste, con medidas transitorias destinadas a facilitar el paso de un rgimen al otro.26
De aqu deduca Bartos que las nuevas normas de orden pblico son aplicables desde el momento de su aceptacin y producen efectos inmediatos sobre los tratados concluidos con anterioridad .27 Al recoger con aprobacin estas apreciaciones, el relator especial se apresur a declarar que, segn lo entenda, lo dicho por Bartos entraba dentro de la nocin ms amplia de derecho intertemporal. No dijo ms Waldock en aquella ocasin, pero era manifiesto que quera aludir a la
24 25 26 27
Ibidem, sesin 685, par 28. Ibidem, par. 33. Ibidem, par. 35. Idem.
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fecunda doctrina28 segn la cual un derecho particular, un derecho subjetivo, est siempre en funcin del ordenamiento jurdico total, o de la estimativa jurdica de cada poca, y subsiste o perece segn la evolucin de estos grandes conjuntos dentro de los cuales se encuentra aqul inserto. El derecho intertemporal, como se vio en el caso del Sahara occidental, ha tenido un papel muy importante en la formacin del nuevo derecho de la descolonizacin, en la caducidad, por ejemplo, de los ttulos que otrora pudo tener la potencia colonial. Segn Waldock, en conclusin, no podra hablarse de retroactividad si se aceptara el ius cogens superveniente, sino que su introduccin en el derecho de los tratados regira slo para el futuro del modo siguiente:
En otras palabras, todos los tratados estarn comprendidos en tal disposicin y la aparicin de una nueva norma de ius cogens ataer a todos los tratados preexistentes que no sean compatibles con ella por no ser ya posible cumplirlos; pero no se invalidar la ejecucin de esos tratados en el pasado... Los convenios del pasado siglo sobre la regulacin del comercio de esclavos son un ejemplo evidente de tratados vlidos en el momento de su celebracin pero que con posterioridad resultan nulos por la creacin de una nueva norma de derecho internacional que prohbe completamente el comercio de esclavos.29
Despus de estos primeros debates, la comisin consider que el asunto poda pasar al Comit de Redaccin, el cual, por conducto del relator especial, present, en la sesin del 21 de junio de 1963, el nuevo texto siguiente: Un tratado sera nulo cuando sea contrario a una norma perentoria de derecho internacional general de la cual ningn Estado puede eximirse y que slo puede ser modificada por una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter .30 Con algunos retoques que vinieron despus como el del reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, de las normas iuris cogentis ste fue el texto que pas, en definitiva, a la Convencin de Viena. Aunque no sin resistencia por parte de algunos miembros de la Comisin, para los cuales hubiera estado mejor el mostrar, con algunos ejemplos concretos, la realidad viviente del ius cogens, qued admitido
28 Esbozada primeramente por Max Huber en el arbitraje de la Isla Palmas y desarrollada ampliamente por Federico de Castro en la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el caso del Sahara occidental. 29 ACDI, par. 47. 30 Ibidem, sesin 705, par. 53.
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al fin que lo ms prudente tal vez era no ejemplificar el ius cogens, sino caracterizarlo en general de la mejor manera posible. Qued entendido, adems, segn aclar Yasseen, que al describirse la norma imperativa como aquella de la cual ningn Estado puede eximirse , lo que en realidad quiso decirse fue lo siguiente: de la cual no pueden los Estados apartarse contractualmente .31 Esto deba entenderse, por supuesto, de tratados bilaterales o multilaterales, pero no de tratados generales, en los que cuales s podra vlidamente derogarse una norma de ius cogens. Enviado de nuevo al Comit de Redaccin, en la sesin del 9 de julio se examin el nuevo texto revisado, del tenor siguiente:
Artculo 13: Tratados contrarios a una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens). Ser nulo todo tratado que fuere incompatible con una norma imperativa de derecho internacional general que no admitiere excepcin alguna y que slo pudiere ser modificada por una nueva norma de derecho internacional general que tuviere el mismo carcter.32
El Comit de Redaccin hizo notar, en especial, que haba credo mejor rechazar el principio de la divisibilidad, propuesto por el relator especial en el prrafo 3o. del artculo 13, por los siguientes motivos:
El Comit de Redaccin ha llegado a la conclusin de que no debe admitirse la divisibilidad en los casos a que se refiere el artculo 13. Es posible que slo determinadas clusulas del tratado sean incompatibles con una norma de ius cogens, pero el Comit de Redaccin ha estimado que, en vista de la naturaleza del ius cogens, no procede admitir la divisibilidad. Si las partes conciertan un tratado que es incompatible con una norma existente de ius cogens, debern atenerse a las consecuencias: el tratado ser invalidado y a las partes no les quedar otro recurso que volver a negociar el tratado y formularlo conforme al derecho internacional.33
Al terminar la sesin, el relator especial present una enmienda al texto del Comit de Redaccin, al efecto de que a la expresin por una nueva norma de derecho internacional general se aadiera esta especificacin: sea mediante acuerdo o de otro modo . Con esto habra quedado perfectamente claro que la derogacin eventual de una norma iuris
31 Ibidem, par. 76. 32 Ibidem, sesin 717, par. 20. 33 Ibidem, par. 21.
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cogentis podra tener lugar tanto por va convencional como por va extraconvencional. La enmienda, sin embargo, aunque apoyada por Tunkin, fue derrotada por empate: 5 s, 5 no y 5 abstenciones.34 Rechazada la enmienda, el artculo 13 fue finalmente aprobado por unanimidad. Al enviar el texto anterior, que pas a ser el artculo 37, a la consideracin de la Asamblea General y de cada uno de los gobiernos miembros, la Comisin crey conveniente dar a conocer su criterio, el de la mayora por lo menos, en ciertos puntos que estim ser de especial inters.35 La Comisin, en primer lugar, expres su conviccin de que actualmente hay ciertas normas y principios que los Estados no podran derogar entre s por medio de acuerdos convencionales, y entre esos principios seal con especial nfasis la prohibicin del empleo de la fuerza, en los trminos de la Carta. Como este principio puede haber otros del mismo carcter, pero la comisin se cuid bien de sealar que sera ir demasiado lejos si se pretendiera que son de la misma condicin todas las normas de derecho internacional general. La Comisin, adems, al referirse a la ausencia de ejemplos en el texto del artculo, manifest que en su opinin la mejor solucin consista en estipular en trminos generales que un tratado es nulo si es incompatible con una regla de ius cogens, y esperar a que la prctica de los Estados y la jurisprudencia de los tribunales internacionales esclarezcan el alcance de esta regla.36 La Comisin, por ltimo, se pronunci con toda decisin contra el principio de la divisibilidad de las disposiciones de un tratado violatorio, en alguna de sus clusulas, de una norma de ius cogens. Por ms que este criterio hubiera sido prohijado en el proyecto del relator especial, en la Comisin prevaleci el principio contrario, el de la indivisibilidad del tratado, en razn de la importancia fundamental que se atribuy al ius cogens. Las partes, por supuesto, quedaran en libertad de celebrar un nuevo tratado, exento de todo vicio.
34 Ibidem, par. 37. 35 Informe de la Comisin a la Asamblea General, A/CN.4/SER A/1963/Add. I, pp. 231 y ss. 36 ACDI, par. 3.
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3. La opinin de los Estados miembros Entre las primeras observaciones de los gobiernos, citaremos apenas las que, por cualquier motivo, nos parezcan ser de mayor inters. Representando el punto de vista conservador, pero muy bien fundado, estuvo el gobierno de Luxemburgo, el cual se expres en los siguientes trminos:
La clusula propuesta por la Comisin de Derecho Internacional puede crear una gran incertidumbre jurdica. Desde un punto de vista formal cabra preguntarse en primer lugar qu significa en este contexto norma imperativa de derecho internacional general . Se refiere esta expresin a la costumbre internacional, a ciertos principios generales del derecho o puede significar tambin normas imperativas definidas por tratados internacionales? Si esta ltima hiptesis es la acertada y parece que lo es con arreglo al comentario del artculo habra que determinar a partir de qu nivel de generalidad podra considerarse que un tratado internacional formula vlidamente una norma imperativa que se imponga a otros tratados. Adems, la clusula propuesta tendra la consecuencia de introducir la cuestin del conflicto de normas resultantes de sucesivos tratados internacionales, siempre que la fuente de una norma considerada como imperativa fuese un tratado internacional concertado con anterioridad al tratado discutido. Combinando con este artculo la norma pacta sunt servanda (que indudablemente es una norma imperativa) se podra afirmar que es nulo todo tratado internacional incompatible con otro tratado anterior, salvo en el caso de que los autores del tratado posterior tengan indiscutiblemente poder para abrogar el primer tratado.
Desde el punto de vista material la incertidumbre no sera menor. En efecto, como la propia Comisin ha sealado, en la vida internacional no existe ninguna autoridad competente para definir las normas que son imperativas en las relaciones entre los Estados y las que no lo son. Precisamente por el carcter contractual de todos los tratados internacionales, se puede afirmar que todas las normas formuladas por medio de tratados son imperativas, puesto que cada una de ellas representa una obligacin de un Estado, para con otros Estados. En efecto, el derecho de origen contractual, debido a la obligacin mutua que implica, tiene siempre un carcter ms coercitivo que el derecho de orden legislativo, algunas de cuyas disposiciones conceden una mayor libertad a los sujetos a que se aplican.
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El gobierno de Luxemburgo cree que en realidad la Comisin de Derecho Internacional deseaba introducir aqu una causa de nulidad anloga a los criterios de la moral y el orden pblico que se emplean en el derecho interno para determinar la compatibilidad de los contratos privados con ciertas concepciones fundamentales del orden social. Hay que preguntarse si estas concepciones pueden transponerse a la vida internacional, que se caracteriza por la ausencia de toda autoridad, poltica o judicial, capaz de imponer a todos los Estados ciertas normas de justicia y moral internacionales. Por esta razn, es de temer que la clusula propuesta, lejos de servir su propsito, slo produzca inseguridad y confusin. El gobierno de Luxemburgo, muy a su pesar, llega a la conclusin de que en el actual estado de las relaciones internacionales no es posible definir en trminos jurdicos el contenido del derecho internacional imperativo. Finalmente, hay que plantear la cuestin de determinar quin estara facultado para alegar la nulidad prevista en este artculo: Slo podran invocar esta nulidad los Estados partes en el tratado tenido por incompatible con una norma imperativa? En tal caso, la aplicacin de la disposicin implicara una actitud contradictoria de la parte que alegase la nulidad, puesto que dicha parte habr participado en la preparacin y entrada en vigor del tratado cuya validez impugne; sera una especie de venire contra factum proprium. Por el contrario, admitir que terceros puedan alegar la nulidad de un tratado que consideren incompatible con una norma imperativa, estara en contradiccin con el principio de relatividad, que en ausencia de una autoridad supraestatal, sigue dominando toda la materia de los tratados internacionales.37
En una actitud todava cautelosa, pero ya de apertura hacia el futuro, se manifest el gobierno de Portugal, al decir lo siguiente: Aun en nuestro tiempo hay quien afirma que las normas de derecho internacional no son de carcter imperativo y que los tratados pueden tener cualquier contenido, sin limitaciones de ninguna especie. Se alega como prueba de ello la falta de una norma que prohba o sancione los tratados contrarios a las buenas costumbres o a cualquier principio fundamental de derecho internacional. No obstante, es posible decir que, especialmente desde que entr en vigor el artculo 20 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, se viene dando por entendido que existen limitaciones al objeto jurdico de los tratados. En virtud del citado artculo 20, los Miembros de la SDN acordaron que en lo futuro no asumiran obligaciones contrarias al Pacto. Y la doctrina se ha venido orien37 Ibidem, p. 35.
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tando con creciente vigor en el sentido de que debe considerarse nula, por el carcter ilcito de su objeto, toda convencin que viole el derecho internacional, las normas de la moral universal y los derechos humanos fundamentales. Incluso los autores que, partiendo de la posibilidad de que un tratado modifique la costumbre internacional, reconocen la dificultad de resolver la cuestin, terminan por preguntarse si no han de considerarse nulos los tratados que atentan contra los principios verdaderamente estructurales de la sociedad internacional, por ejemplo los que prevn el recurso a la piratera o la falta de respeto a la persona humana. Actualmente, conforme al artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, se reconoce que las obligaciones contradas por los Estados Miembros en virtud de la Carta prevalecen sobre las contradas en cualquier otro convenio internacional, en caso de conflicto entre ellas. El artculo 37 del proyecto pretende consagrar esta nueva tendencia del derecho internacional positivo.38 Si hemos hecho especial mencin, en lo que precede, de la opinin del gobierno de Luxemburgo, es por haber sido prcticamente la nica que, en trminos categricos, se expres en contra de la recepcin del ius cogens en el derecho de los tratados, y hasta hoy deben hacernos meditar los trminos en que est redactada. La mayora absoluta de los Estados miembros, en cambio, estuvieron por su aceptacin, y as pudo comprobarlo, con gran satisfaccin, la Comisin de Derecho Internacional, al volver sobre este asunto el 11 de enero de 1966. La Comisin, sin embargo, se hizo eco de la preocupacin expresada por varios gobiernos y publicistas, en el sentido de que la institucin del ius cogens podra dar lugar a incontables abusos, abriendo de par en par las puertas al subjetivismo, en ausencia de una instancia internacional obligatoria que decidiera, en cada caso litigioso, si el tratado era o no contrario a una norma imperativa. De otro modo, la apelacin al ius cogens sera el mejor expediente para que cualquier Estado pudiera exonerarse, en el momento que ms le conviniera, del cumplimiento de cualquier tratado. La idea no prosper por entonces, pero con el tiempo, como veremos, vino a concretarse en el actual artculo 66 de la Convencin de Viena. Por el momento, la Comisin se limit a aprobar de nuevo, sin la menor
38 Ibidem, p. 372.
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variacin, el texto del artculo 37, que luego pas a figurar, hasta la Conferencia de Viena, con el nmero 50. 4. La labor de la Sexta Comisin y la resolucin 2625 Concurrentemente con las observaciones de los Estados miembros, son de recordarse, as sea muy de pasada, los debates habidos en la Sexta Comisin de la Asamblea General, en 1963 principalmente, al recibirse el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional. A decir verdad, no se registraron puntos de vista muy novedosos, entre otras cosas porque los miembros de la CDI, casi todos por lo menos, eran igualmente representantes de sus gobiernos en la Sexta Comisin. En general y como era de esperarse, en consonancia con las respuestas oficiales de los gobiernos mismos, la actitud prevalente fue de ostentible entusiasmo ante una innovacin que sealaba, como dijo El-Erin (Egipto) el trnsito del derecho internacional clsico al moderno derecho de las Naciones Unidas . En otro aspecto, posiblemente el ms original, tuvieron aquellos debates una larga proyeccin hacia el futuro, y fue en el intento muy serio que se hizo desde entonces por describir, en la medida de lo posible, el contenido del ius cogens. En sentir de las delegaciones socialistas (Bulgaria, Checoslovaquia, Polonia) que desplegaron en esto gran actividad, el inventario del ius cogens podra empezar con los principios bsicos de la Carta de las Naciones Unidas, y este carcter lo tendran los siguientes principios: 1) la prohibicin de la amenaza o empleo de la fuerza; 2) la no intervencin en los asuntos internos de los Estados; 3) el arreglo pacfico de las disputas, y 4) la igualdad soberana de los Estados. Prosiguiendo por esta ruta que acababa de ser abierta, al ao siguiente (1964) se reuni en Mxico el Comit Especial de 27 miembros, cuyas labores, con las que luego siguieron en la Sexta Comisin, pudieron cristalizar al fin en la resolucin 2625 (XXV) que contiene la histrica Declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas . Siete son los principios codificados en la Declaracin (obra exclusivamente de juristas), a saber: prohibicin de la amenaza o uso de la fuerza; arreglo pacfico de controversias; no intervencin; obligacin de cooperacin recproca; igualdad de derechos y libre determinacin de los
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pueblos; igualdad soberana de los Estados y, por ltimo, el principio de la buena fe. Aun antes de que estos principios fueran incorporados en la Declaracin, en las Naciones Unidas se reconoca generalmente
...que los cuatro principios (que figuran entre los siete anteriores) constituyen la piedra de toque de las relaciones entre los Estados. Constituyen una parte esencial del derecho internacional y no uno de sus aspectos secundarios... constituyen la verdadera base de las relaciones pacficas entre los Estados. Se ha dicho, adems, que la paz internacional no puede establecerse firmemente ni eliminarse el espectro de la guerra sino por una aplicacin rigurosa de estos principios.39
Estos textos comenta Erik Suy son muy importantes, hablan de la sumisin al derecho internacional (Volkerrechtsunmittelbarkeit) lo cual implica una restriccin a la libertad total de los Estados. Los trminos empleados, como piedra de toque , parte esencial del derecho internacional , verdadera base , no dejan duda sobre el carcter absoluto de estos principios. Si en verdad constituyen los prerrequisitos de la paz internacional, la conclusin debe ser la de que son una parte del orden pblico internacional. Estos principios encuntrense, de manera general, en la Carta de las Naciones Unidas, y podran expandirse para incluir el principio del respeto a los derechos humanos.40 Lo anterior hace ver cmo la resolucin 2625 representa, entre otras cosas, la plena conciencia de un orden pblico internacional. 5. La Conferencia de Viena (1a. parte) La Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados se desarroll en dos periodos de sesiones, el primero del 26 de marzo al 24 de mayo de 1968, y el segundo del 9 de abril al 22 de mayo de 1969. En la primera parte, en la sesin de la Comisin Plenaria, celebrada el 4 de mayo de 1969, se inici la discusin del artculo 50 del proyecto de la Comisin de Derecho Internacional, en el texto que ya conocemos.
39 ONU, Chronique mensuelle, vol. I, nm. 6, noviembre de 1964, pp. 57 y 58. 40 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 56.
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Con anterioridad haban sido distribuidas varias enmiendas, de las cuales aludiremos nicamente a las que, por uno u otro motivo, sean para nosotros de mayor inters. Una de estas enmiendas, la presentada por Mxico, propona aadir al texto del artculo 50 la siguiente provisin: La presente disposicin no tendr efectos retroactivos .41 Al introducir esta enmienda, el gobierno de Mxico, consciente de que en otro artculo del proyecto (el que pas al texto actual con el nmero 28) se consagraba en general el principio de la no retroactividad, lo que quera era que figurara tambin de manera expresa en el artculo consagrado al ius cogens, y sobre todo teniendo presente que luego vena otro artculo, el del ius cogens superveniente, que por motivo alguno deba interpretarse en sentido retroactivo. Por lo dems, y segn lo explic el licenciado Eduardo Surez, presidente de la delegacin mexicana, la enmienda era ms de forma que de fondo, y no para ser votada, sino para ser enviada al Comit de Redaccin, el cual podra, en definitiva, disponer de la enmienda.42 La enmienda mexicana, en suma, no pretenda sino perfeccionar el artculo 50, pero sin escatimarle el apoyo total por parte del gobierno mexicano, lo cual hizo presente el licenciado Surez en estos prrafos de su intervencin en favor del ius cogens:
En derecho interno, no se pueden concertar pactos contrarios a las leyes de inters pblico. En los albores del derecho internacional, Grocio y sus eminentes precursores espaoles, imbuidos por la teora del derecho natural, que entonces prevaleca de manera absoluta, postulaban la existencia de principios susceptibles de descubrirse por la razn y que gozaban de vigencia absoluta, eterna e inalterable, muy por encima de los intereses o pactos de los hombres e incapaces de ser influidos por stos. Sin pretender formular una definicin rigurosa que pueda servir de texto de un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia jurdica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgnico. Los principios de ius cogens han existido siempre; en nmero limitado, cuando las obligaciones entre los Estados eran pocas, pero que han ido cre-
41 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187. 42 A/CONF. 39/11, sesin 52, par. 10.
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ciendo y seguirn creciendo a medida que las relaciones que impone la vida contempornea sean ms complejas y sean ms complicados los vnculos internacionales de carcter humano, econmico, social y poltico. Las normas de ius cogens tienen un contenido variable y, como prev el artculo 61 del proyecto, muchas ms aparecern en el futuro. Tal vez otras dejen de tener vigencia, como ha acontecido, por ejemplo, con aquellos principios que prevalecieron en Europa sobre la unidad religiosa o las reglas fundamentales del rgimen feudal.43
De las otras enmiendas, hubo dos que en el fondo perseguan el mismo propsito, aunque la segunda con mayor realismo o flexibilidad. La primera enmienda, de los Estados Unidos,44 propona, en lugar del texto propuesto por la CDI, la siguiente redaccin del artculo 50: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en posicin con una norma imperativa de derecho internacional general, admitida en comn por los sistemas jurdicos nacionales y regionales del mundo y que no admita acuerdo en contrario . De los tres elementos novedosos que contena la enmienda, slo prosper el primero, el que, para disipar cualquier duda, estableca en trminos precisos el ex tunc de la nulidad del tratado contrario a una norma iuris cogentis. Este punto haba sido ya discutido en la Comisin de Derecho Internacional, y si en un primer momento pudo creerse que sera superfluo hacer una declaracin a este respecto, posteriormente, y con mejor acuerdo, lleg a pensarse que lo ms conveniente era declarar que la nulidad operaba por s misma, ab initio, y no por la declaratoria que pudiera hacer posteriormente una instancia jurisdiccional. El pronunciamiento del tribunal, en este caso, tendra precisamente este efecto, declarativo y no constitutivo, ya que este ltimo el de la nulidad del tratado se producira desde el momento de su conclusin. Los otros dos elementos innovadores de la enmienda estadounidense, por el contrario, cayeron, y con toda razn, en el debate y en la votacin. La enmienda persegua y en esto estaba en lo justo cierta positivizacin del ius cogens, de las normas que pudieran ostentar este carcter, dentro de la comunidad internacional, y esto con el fin, por extremo loable, de oponer una barrera al subjetivismo. En lo que, sin embargo, el gobierno de los Estados Unidos anduvo por completo desar43 Ibidem, pars. 7 y 8. 44 A/CONF.39/11/Add. 2, p. 186.
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certado, fue en exigir no un reconocimiento de la comunidad internacional, as en general y con toda la elasticidad que estos trminos comportan, sino la recepcin del ius cogens en el conjunto de los sistemas jurdicos nacionales , y ms an, por si lo anterior fuera poco, regionales . Como lo dijo sin miramientos el delegado cubano, con esta frmula cualquier Estado puede exceptuarse de la aplicacin de la norma de ius cogens invocando su legislacin interna .45 La referencia a los sistemas jurdicos nacionales y regionales, segn hizo ver, por su parte, el delegado polaco, hara muy difcil en la prctica la determinacin de numerosas normas imperativas. Adems sigui diciendo la enmienda parece estar fundada en el concepto de la supremaca del orden jurdico nacional sobre el orden jurdico internacional, y del orden jurdico internacional regional sobre el orden jurdico internacional general, cuestin litigiosa sobre la cual es preferible que no se pronuncie la conferencia .46 En consideraciones semejantes, para no hablar de otros oradores, abund el delegado espaol (Federico de Castro) en cuya opinin, y en la hiptesis de que se adoptara la enmienda estadounidense, cualquier sistema nacional podra, llegado el caso, imponer su veto. La consecuencia de la enmienda de los Estados Unidos sera hacer revivir la idea ultranacionalista del derecho estatal externo, incompatible con la concepcin de un derecho internacional que merezca con razn tal nombre .47 Tampoco poda prosperar, en fin, la ltima parte de la enmienda estadounidense, enmienda supresiva esta vez, ya que haca caso omiso del carcter dinmico y evolutivo del ius cogens, carcter que pona de manifiesto el proyecto de la CDI, al decir que una norma imperativa de derecho internacional general podra eventualmente ser modificada por otra norma de igual condicin y carcter. Con mejor fortuna corri la enmienda tripartita, auspiciada por Espaa, Finlandia y Grecia,48 y que deca como sigue: Insrtense las palabras reconocida por la comunidad internacional como una norma entre las palabras derecho internacional general y que no admita acuerdo en contrario .
45 46 47 48
A/CONF. 39/11, sesin 52, par 38. Ibidem, sesin 53, par. 41. Ibidem, par. 5, p. 348. A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187.
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Como lo dijo el delegado helnico al introducir la enmienda, y toda vez que el elemento esencial del ius cogens internacional radica en la universalidad de su aceptacin por la comunidad internacional , era mejor decirlo as en el texto mismo del artculo. En consecuencia prosigui diciendo las normas a que se refiere deben ser aceptadas por la conciencia jurdica de la comunidad de los Estados como constitutivas de un orden pblico internacional .49 Con algn ligero retoque que recibi despus, la enmienda tripartita fue la nica de fondo que alcanz a pasar al texto actual del artculo 53. Hasta all, en efecto, el proyecto de la CDI no ofreca sino dos criterios objetivos para determinar cundo estamos en presencia de una norma imperativa, el primero, que dicha norma es inderogable, y el segundo, que la norma en cuestin no puede modificarse sino por otra que tenga el mismo carcter. Ahora, en cambio, la enmienda agregaba un tercer elemento de identificacin, que era el reconocimiento de la comunidad internacional, elemento de control y freno al subjetivismo. Con esta misma intencin, aunque con una redaccin arcaica, se haba aceptado haca muchos aos, que podan ser fuente de derecho internacional los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (artculo 38, (c) del Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, idntico en el estatuto de la actual Corte Internacional de Justicia). Lo de las naciones civilizadas no pasaba de ser un resabio de la antigua concepcin elitista, pero lo fundamental y lo permanente era el reconocimiento de la comunidad internacional, para concretar y positivizar de este modo lo que, sin esta cautela, podra quedar abandonado el capricho del subjetivismo. En el plano del debate general, la mayora de las delegaciones estuvieron, como era de esperarse, en favor del artculo 50. No faltaron, sin embargo, ciertas delegaciones que, sin ser propiamente hostiles a la idea del ius cogens, consideraban precipitada su trasposicin del derecho interno al derecho internacional, en razn sobre todo de tratarse de dos medios poltica y sociolgicamente del todo diferentes. Uno de los que con mayor fuerza arguyeron contra la sobredicha trasposicin, fue el delegado de Turqua, para el cual ni el tratado era lo mismo que el contrato, ni, sobre todo, era posible establecer en derecho internacional una jerarqua entre las normas jurdicas, lo cual, por cierto, pasaba por ser la gran
49 A/CONF. 39/11, par. 20, p. 326.
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aportacin del ius cogens. A este respecto, el delegado turco razonaba del modo siguiente: Trtase de establecer una jerarqua de las normas jurdicas. La jerarqua de las normas supone una jerarqua de las fuentes de derecho. Ahora bien, la fuente del derecho internacional no conoce legislador que le imponga sus rdenes .50 Para el delegado turco, por consiguiente, no poda hablarse de jerarqua frontal o normativa en derecho internacional, toda vez que la nica fuente real de este derecho era la voluntad de los Estados miembros de la comunidad internacional, creadores y sujetos, a la par, de las normas jurdicas vinculantes. No haba, en otros trminos, la diferenciacin jurdica y poltica que en el orden interno se establece entre los particulares, creadores de normas jurdicas de derecho privado, y el poder pblico, creador, a su vez, de normas prohibitivas o de inters pblico que no pueden derogarse al arbitrio de los particulares, y que constituyen el orden pblico interno. El delegado de Turqua, por ltimo, y con esto iba al fondo del asunto, no desconoca que en el derecho internacional actual era perfectamente posible establecer por una convencin el carcter prioritario (caractre prioritaire) de ciertas normas determinadas, como lo hicieron el Pacto de la Sociedad de Naciones y, ltimamente, las Naciones Unidas, cuyo artculo 103 dispone lo siguiente: En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la presente Carta . Con todo ello, y segn segua diciendo el delegado turco, esta priorit conventionnelle, en la que tanto hincapi hacan los defensores del ius cogens, no era de ningn modo equivalente a la nocin de orden pblico interno, ya que, a diferencia de lo que ocurre en este ltimo, no sancionaba con la nulidad los acuerdos internacionales contrarios a la Carta, sino que se limitaba a declarar que, en caso de conflicto, las disposiciones de la Carta haban de prevalecer . Por ltimo y en esto fue su crtica de lo ms constructivo el delegado turco insista, como tantos otros, en la necesidad de una instancia jurisdiccional obligatoria que pudiera controlar, en los trminos del artculo 50, la nulidad de un tratado derogatorio de una norma ius cogentis.
50 Ibidem, par. 6, p. 331.
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Hasta all, en efecto, el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional adoleca de una grave laguna, por cuanto que se contentaba con remitir a las partes en controversia al artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, el cual se limita a enumerar los medios de solucin pacfica de los conflictos, sin imponer ni recomendar siquiera ninguno de ellos en particular. En el mismo sentido se expres el delegado del Japn, al declarar que le sera imposible votar en favor del texto propuesto sin una adecuada salvaguarda procesal. La delegacin japonesa dijo tiene la firme persuasin de que no debe permitirse a ningn Estado recurrir al artculo 50 sin aceptar la jurisdiccin obligatoria de la Corte .51 A su tiempo fue satisfecho este justsimo requerimiento en la forma que oportunamente veremos. La intervencin del delegado de Francia fue de importancia excepcional, tanto por su contenido como por la actitud final que, con respecto a toda la Convencin, hubo de adoptar la delegacin francesa, y en la que influy sobre todo, por lo que pudo verse, el artculo relativo al ius cogens. Francia, tan conservadora como revolucionaria, mostr en aquella ocasin sobre todo el primer aspecto, el ms habitual en ella tal vez a lo largo de la historia. De repente, segn dijo su representante, quemando todas las etapas, iban a ser afectados de nulidad absoluta buen nmero de actos jurdicos que hasta entonces haban podido los Estados consumar vlidamente, y todo esto por la interferencia de algunas nuevas normas, las llamadas normas imperativas, cuyo contenido nadie conoca a punto fijo, y que, por ltimo, escapaban a todo control jurisdiccional. Ahora bien, introducir de buenas a primeras una jerarqua de tal especie en el complejo normativo del derecho de gentes, producto nico, hasta aquel momento, de la voluntad de los Estados, era una empresa quiz loable pero riesgosa, y en la que Francia no tena la voluntad de embarcarse.
Francia no puede formular objeciones a tal tentativa, pero la empresa es difcil. El problema que se plantea, en efecto, en una esfera que se encuentra en la incierta frontera de la moral y el derecho, es el de saber a qu principios quiere reconocerse efectos tan graves como es el de hacer ilcitos, al margen de la voluntad de los Estados que los han celebrado, ciertos acuerdos internacionales. Esta eleccin no es fcil, ya que si bien la idea de que existen
51 Ibidem, par. 30, p. 352.
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principios jurdicos distintos del derecho convencional es sumamente antigua, determinar qu principios deben revestir el valor de ius cogens es algo distinto. La dificultad se agrava an ms si se tiene en cuenta que no se trata solamente de referirse a principios formulados actualmente sino tambin y esto es lo que prev el artculo 61 de admitir que puedan incorporarse al ius cogens reglas que an no han sido establecidas. Dada la amplitud del problema es indispensable resolverlo de manera clara y precisa en la convencin. Es absurdo, en efecto, admitir la existencia actual y futura de una ley suprema y atribuirle efectos tan graves como la nulidad ab initio de los acuerdos internacionales sin definir la esencia de esta regla de derecho positivo, las condiciones de su desarrollo y el control de su aplicacin. A falta de tales precauciones, nadie puede prever la amplitud del desorden que ello podra provocar en la comunidad internacional, en perjuicio de los ms dbiles, para quienes el derecho sigue siendo la mejor salvaguardia.52
En esta actitud se mantuvo firme Francia hasta el final de la Conferencia. En la ltima sesin, celebrada el 22 de mayo de 1969, las actas registran la siguiente declaracin de su representante:
Nadie se sorprender de que el orador mencione en primer lugar las disposiciones relativas al ius cogens, concepto sin duda muy elevado pero que puede comprometer la estabilidad del derecho de los tratados, es decir, una garanta necesaria en las relaciones entre los Estados. Sobre tal punto, aun los procedimientos mejor ideados de solucin de las controversias, incluso el recurso a la Corte Internacional de Justicia, no pueden compensar la falta de precisin en la redacci n de los textos. Se dar al juez tan amplio arbitrio que se convertir en legislador internacional, funcin que evidentemente no le corresponde.53
Al delegado francs causaba gran sorpresa, adems, el que as como a la Corte se atribuan poderes cuasilegislativos a propsito del ius cogens, as por el contrario, se le escatimaran a propsito de litigios tan importantes como los que pudieran suscitarse con respecto a otras cuestiones tan controvertidas como los vicios del consentimiento o el cambio fundamental de circunstancias. En todas estas materias la Convencin no prevea sino un procedimiento de conciliacin, sujeto prcticamente al veto de cualquiera de las partes.54
52 A/CONF.39/11, pars. 27 y 28, p. 341. 53 A/CONF.39/Add. 1, par. 16, p. 215. 54 Ibidem, par. 17.
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Fue por estos motivos, y no por otros, aparentemente, por los que Francia emiti el nico voto negativo contra la Convencin en su conjunto, la cual fue as aprobada por 79 votos contra uno y 19 abstenciones. Volviendo al debate en la Conferencia, y circunscribindose a los pases o juristas de mayor entidad, el delegado de Italia, profesor Maresca, no slo apoyaba entusiastamente el artculo 50 del proyecto, sino que en el ius cogens vea un reflejo del ius naturalis (sic), como puede colegirse del texto de su intervencin, a saber:
El desarrollo del derecho internacional est unido ntimamente a una concepcin jerrquica de sus fuentes y sus normas. A principios del decenio de 1930, la concepcin del derecho internacional era puramente convencional. La nica fuente del derecho era el acuerdo. Sin embargo, algunos juristas opinaban que exista algo ms que las normas puramente convencionales, que haba tambin normas de carcter general y fuentes de primer grado y de segundo grado. El acuerdo es una fuente de segundo grado, mientras que la costumbre es una fuente de primer grado. El acuerdo est limitado por la costumbre. De la jerarqua de las fuentes se pasa a la jerarqua del contenido. Entre las normas consuetudinarias existen algunas que tienen un contenido jurdico ms profundo, un contenido que no admite excepcin. Cules son las normas que tienen ese carcter absoluto? Son las que protegen a la persona, que aseguran el mantenimiento de la paz y la existencia y la igualdad de los Estados. Se encuentra aqu de nuevo el ius naturales, es decir, el derecho que tiene su fuente primigenia en la conciencia jurdica humana. El positivismo crey abrir brecha en el derecho natural. Pero esa doctrina condujo a los terribles acontecimientos de dos guerras mundiales. En consecuencia, no es de extraar que la conciencia humana busque otra cosa. Es preciso pues agradecer a la Comisin de Derecho Internacional que haya tenido el valor de introducir el artculo 50 en la Convencin.55
Entre el escepticismo medroso de unos y el entusiasmo desbordado de otros, se sita, como un modelo de realismo, la intervencin de Jimnez de Archaga. En las actas la encontramos resumida del modo siguiente:
Apoya plenamente el artculo 50, pues estima que esta causa de nulidad debe figurar en la Convencin. Al apoyar el principio se ha de cuidar de no exagerar su alcance, sea en un sentido positivo, queriendo hacer de l una mstica que renueve el derecho internacional, sea en un sentido negativo, viendo en
55 A/CONF. 39/11, par. 42, p. 343.
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l un elemento de disolucin de los tratados y de anarqua. A juicio de la delegacin del Uruguay el significado del artculo 50 es simple y relativamente limitado en sus afectos. La comunidad internacional reconoce ciertos principios que corresponden a intereses esenciales y a sus concepciones morales bsicas, como la prohibicin del uso de la fuerza y la agresin, del genocidio, de la discriminacin racial o la violacin sistemtica de derechos humanos. No basta con condenar la violacin de tales principios; es preciso sancionar preventivamente, con nulidad absoluta, el acto preparatorio, el tratado mediante el cual dos Estados se ponen de acuerdo para la ejecucin concertada de actos que configuran la violacin de uno de estos principios. Est en la propia naturaleza de las cosas que, en la prctica, este tipo de tratado, desafo flagrante a la conciencia internacional, sea poco frecuente, y rara la hiptesis de tratados nulos por aplicacin de este precepto. Debe existir, no obstante, un criterio preciso que permita identificar las normas de ius cogens, pues cada vez que se afirma que determinado principio constituye una regla de ius cogens se disminuye el campo de aplicacin de uno de los pilares del derecho internacional, la regla de que aquello que los Estados convienen es la ley para las partes (pacta sunt servanda).56
A mocin igualmente del representante del Uruguay, el texto de la CDI, con sus enmiendas, fue enviado al Comit de Redaccin, pero en el entendimiento de que el principio del ius cogens haba sido aceptado, y que slo se trataba de formularlo de la manera ms clara posible, y as lo declar el presidente. El Comit de Redaccin devolvi el proyecto con la importante adicin del trmino en su conjunto (dans son ensemble) para calificar la aceptacin y reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, de las normas iuris cogentis. En su calidad de presidente del Comit de Redaccin, Yasseen lo explic del modo siguiente:
Al aadir en el artculo 50 las palabras en su conjunto , el Comit de Redaccin ha querido subrayar que no se trata de exigir que una norma sea aceptada y reconocida como imperativa por los Estados de manera unnime. Basta una mayora muy amplia, lo cual significa que si un Estado rehsa aisladamente aceptar el carcter imperativo de una norma, o bien si dicho Estado es apoyado por un nmero muy pequeo de Estados, ello no puede afectar a la aceptacin y al reconocimiento del y/o de esa norma por la comunidad internacional en su conjunto.57
56 Ibidem, par. 48, p. 335. 57 Ibidem, par. 12, p. 519.
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Segn aclar tambin Yasseen, la otra modificacin introducida por el Comit de Redaccin, fue la de escindir (scinder) el artculo 50 en dos frases, de las cuales la primera enuncia la regla, y la segunda explica lo que es una norma imperativa de derecho internacional general a los fines de la Convencin. Con estas modificaciones, el artculo 50 fue aprobado (57 votos contra 3 y 27 abstenciones) con el siguiente texto, que no vari ms hasta pasar finalmente a figurar como el actual artculo 53:
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
6. La Conferencia de Viena (2a. parte) En esta segunda fase, consagrada a las sesiones plenarias de la Conferencia (9 de abril-22 de mayo de 1969) no hubo, hablando en rigor, elementos nuevos en el debate doctrinal. Ciertos argumentos, sin embargo, fueron redondeados con mayor fuerza persuasiva, como lo hizo, por ejemplo, el delegado rumano, en cuya opinin los tratados derogatorios de una norma de ius cogens no podan sancionarse sino con la nulidad: En efecto, si todo tratado contrario a una norma de ius cogens puede quebrantar un orden jurdico universalmente aceptado, de ello se deduce que la validez de un tratado que contenga tal acuerdo slo puede sancionarse con la nulidad ab inittio .58 Otras delegaciones, las ms renuentes a la adopcin del artculo 50, volvieron a desarrollar su lnea argumentativa. Con particular nfasis lo hicieron el delegado de Suiza, para quien el citado artculo no podra ser sino una fuente de incertidumbres , y sobre todo, como era de esperarse, la delegacin de Francia, cuyo representante declar, una vez ms, que no poda votar por un artculo tan flotante como absoluto . La delegacin francesa termin diciendo se niega a dar un salto en el
58 A/CONF. 39/11/Add. 1, par. 51, p. 103.
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vaco y aceptar una disposicin que, por no fijar criterios bastante precisos, abre paso a la duda y a la coaccin .59 El artculo 50 fue finalmente aprobado en votacin nominal, en la sesin del 12 de mayo, por 87 votos contra 8 y 12 abstenciones, y pas a figurar con el nmero 53 en el texto definitivo de la Convencin. En los trminos del artculo 84 de la Convencin, sta entr en vigor el 27 de enero de 1980, despus de haber sido depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o de adhesin.
59 Ibidem, par. 18, p. 100.
III. La dialctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los defensores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los negadores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . .
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III LA DIALCTICA DOCTRINAL Difcilmente podra incurrirse en exageracin al ponderar la trascendencia que en el campo de las relaciones internacionales ha tenido la introduccin del ius cogens en el derecho de los tratados. En concepto de varios autores, este gran paso ha significado nada menos que la transformacin del derecho internacional, su refundicin (refonte) como lo ha expresado el internacionalista helnico Nicoloudis, en el siguiente pasaje:
Esta refundicin, que parece ser el resultado dialctico del desprecio que hubo por este derecho durante la Segunda Guerra Mundial, reside en el reconocimiento por la Convencin de Viena, por la primera vez y con tanto claridad como fuerza, de una voluntad general que trasciende, en el dominio de las relaciones internacionales, a la voluntad particular de cada Estado. Esta ltima, en lugar de continuar siendo, como hasta ahora, todopoderosa en el plano jurdico, se ve en adelante doblegada y ms o menos sumisa al imperativo de la voluntad vigilante de la comunidad mundial, que da ahora sus primeros pasos en la va de una especie de autoconciencia.1
Podr decirse que de momento la nueva voluntad general es ms un programa que una realizacin; que sus expresiones normativas son hasta hoy bien escasas y que, en suma, como ha escrito Krystyna Marek, hay que reconocer que en materia de jerarqua de las normas en derecho internacional, el pensamiento constructivo ha tomado la delantera en algunos casos a la realidad jurdica .2 Todo esto podr ser, no lo negamos, pero an si nos quedramos en el puro esfuerzo programtico, quedara siempre, como una conquista perenne, en los trminos expresados por el jurista argelino Abes Aberkane,
1 Nicoloudis, E. P., La nullit de ius cogens et le devoloppement contemporain du droit international public, Atenas, 1974, p. 10. 2 Marek, Krystyna, Contribution ltude du ius cogens en droit international , Mlanges Guggenheim, p. 434.
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el hecho de haber reconocido como posible y deseable en el inters de la comunidad internacional, la existencia, en el seno del derecho internacional general, de normas imperativas cuya supremaca sobre cualquier tratado no puede suspenderse sino por el advenimiento de normas de la misma naturaleza .3 La misma Comisin de Derecho Internacional, segn lo hemos visto, prefiri quedarse en un formalismo puro en el artculo de la Convencin que finalmente produjo, limitndose a aadir que su contenido material lo iran dando progresivamente la doctrina y la jurisprudencia. Ai posteri lardua sentenza, la formulacin de normas imperativas reales, tangibles, concretas. Ahora bien, y ya que la doctrina, como es notorio, desborda con mucho sobre la jurisprudencia en esta materia, nos ha parecido conveniente, antes de proceder a la hermenutica de los textos vigentes, reunir en un apretado florilegio al iniciar la parte sistemtica de nuestro estudio las expresiones doctrinales ms sobresalientes sobre ius cogens. No slo las positivas, lo que va de suyo, sino tambin las negativas, las cuales, en la visin total del fenmeno, suelen ser tan importantes como las positivas. Tal acontece, desde luego, en el pensamiento dialctico, pero tambin en filosofas en apariencia tan rgidas como la filosofa medieval. As puede parecer, una vez ms, a primera vista, pero si leemos con atencin un artculo cualquiera de la Suma teolgica, no tardaremos en darnos cuenta que el sed contra de las objeciones acaba por integrarse de algn modo en la discusin del problema y en las conclusiones. As no fuera sino por el hecho de obligar a la tesis a depurarse y refinarse, las objeciones, son, a la postre, un elemento constructivo. Ahora nos referimos a la doctrina moderna (o quiz fuera mejor decir contempornea, por ms que el deslinde no sea siempre fcil de hacer) la cual empieza, desde nuestra perspectiva actual, en los aos que siguen al pacto de la Sociedad de Naciones. El pacto, en efecto, configura por primera vez la idea de un orden pblico internacional, expresin sinnima o en todo caso coextensiva a la concepcin del ius cogens.
3 Aberkane, A., La rgle ius cogens, son rle dans le droit international , Revue algrienne des sciences juridiques, conomiques et politiques, marzo de 1970, vol. 7, p. 37.
LA DIALCTICA DOCTRINAL
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1. Los defensores del ius cogens En esta poca, pues, la que corre entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial (el armisticio por antonomasia, como ha llegado a llamrsela) el profesor Alfred von Verdross es, sin la menor duda, el gran heraldo, el doctrinario mximo del ius cogens. Desde el ao de 1935 por lo menos hasta en sus publicaciones ms recientes, en un arco temporal de medio siglo o poco menos, el profesor austraco se ha esforzado incansablemente por fundar la legalidad de las normas imperativas en derecho de gentes. Desde uno de sus primeros artculos, el primero posiblemente,4 Verdross distingue con toda claridad entre tratados internacionales impugnables y tratados nulos.5 Los primeros, los tratados impugnables (anfechtbare) son los que adolecen de algn vicio del consentimiento: error, dolo, violencia, que puede subsanarse con la ratificacin, en plena libertad, de la parte agraviada, y cuya nulidad, en cualquier hiptesis, slo puede ser declarada a peticin de parte. Los tratados nulos (nichtige), por el contrario, nulos de pleno derecho, son aquellos que son incapaces de obligar a las partes a causa de su contenido intrnseco, y esto por alguno de los tres siguientes motivos: o por estar en contra de alguna norma positiva y compulsoria de derecho de gentes, o por estipular algo imposible o algo moralmente prohibido. Volviendo sobre la cuestin en un artculo posterior,6 Verdross pona de manifiesto, desde entonces, el carcter, por sus efectos, que en la Convencin de Viena se reconoce actualmente a las normas iuris cogentis, o sea que por voluntad de las partes no puede derogarse en nada a lo que dichas normas prescriben de manera incondicional .7 En el ensayo que Verdross ha hecho de una clasificacin de normas imperativas, distingue dos grupos de normas susceptibles de producir la
4 Verdross, Alfred von, Anfechtbare und nichtige Sttasvertrge, Zeitschrift fur offentliches Recht, 1935, Bd. XV, pp. 290-299. 5 Ibidem, p. 294: Ein Staatsvertrag ist wegen seiness Inhaltes unverbindlich, wenn er entweder gegen eine pistive, zwingende Vlkerrechtsnorm verstosst oder wenn Unmgliches oder etwas sittlich Verbotenes anordnet. 6 Verdross, Alfred von, Forbidden treaties in international law, AJIL, vol. 31, 1937, pp. 571-577. 7 Verdros, Alfred von, Anfechtbare und nichtige Sttavertrge... cit. For it is the quintessence of norms of this character that they prescribe a certain, positive or negative behavior unconditionally; norms of this character, therefore, cannot be derogated by the will of the contracting parties, p. 571.
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nulidad de pleno derecho del tratado contrario a ellas. Cules son estos dos grupos? El autor nos da la siguiente respuesta: 1) Las normas imperativas de derecho internacional consuetudinario (las libertades de la alta mar, la anexin de terra nullius, el derecho de paso inocente por aguas territoriales); 2) Las normas prohibitivas de los tratados contra bonos mores . Ahora bien, y en lo que concierne a esta segunda categora, Verdross piensa sobre todo en los tratados cuyo efecto sera el de impedir al gobierno signatario cumplir con los deberes que se imponen a todo Estado soberano y cuya ejecucin no puede contrariarse en forma alguna. Entre estos deberes tendramos, segn el autor, los siguientes: el mantenimiento del orden pblico, el derecho de defensa de un Estado contra todo ataque exterior, el cuidado que un Estado debe asegurar el bienestar fsico y espiritual de sus nacionales en el interior del pas, y la proteccin de sus nacionales en el extranjero . Ahora bien, y razonando por nuestra cuenta, lo que a nosotros nos parece es que, por ms que pueda ser de ius cogens la facultad que todo Estado debe tener de cumplir sus deberes internacionales, entramos ciertamente en un terreno inseguro y resbaladizo al descender a la casustica, y tanto ms cuando ms prolija la hagamos. Hasta dnde puede llevar, por ejemplo en Mxico lo sabemos demasiado bien la protection of citizens abroad, cuando es ejercida por una gran potencia?, por qu va a ser, de buenas a primeras, una norma iuris cogentis? Por otra parte, no deja de parecer extrao el que Verdross clasifique entre los tratados contra bonos mores aquellos que afectan al Estado parte en el cumplimiento de sus mencionados deberes internacionales, cuando por el contrario, y a menos que estemos en un error, la susodicha expresin ha venido aplicndose invariablemente a aquellos tratados que, por su objeto, constituiran una infraccin abierta, notoria, clamorosa, de la moral que es aceptada sin discusin y dondequiera. Tratados contra bonos mores seran, por ejemplo, aquellos cuyo objeto fuera el trfico de esclavos, la trata de blancas y otros similares, pero no uno por el cual un Estado se viera privado de los medios de proveer a su defensa. En conclusin, la ciencia jurdica es deudora a Verdross no tanto por su casustica, cuanto por las grandes lneas que abri en su vigorosa afirmacin del ius cogens en el derecho de los tratados y en el derecho internacional en general.
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El nombre de Verdross suscita espontneamente el de Hans Kelsen, al cual podemos clasificar entre los adictos al ius cogens, aunque no muy entusiasta, segn puede colegirse del siguiente pasaje:
Otra cuestin en lo relativo a la esfera material de validez de los tratados, es la de saber si por un tratado puede excluirse la aplicacin de normas de derecho internacional general; o bien, como suele formularse la cuestin, si un tratado en desacuerdo con normas de derecho internacional general puede considerarse vlido. Es el problema de si las normas consuetudinarias de derecho internacional general tienen carcter de ius cogens o de ius dispositivum. Algunos escritores sostienen que hay una completa, o casi completa libertad de contratacin a este respecto, en tanto que otros aseguran que los tratados en desacuerdo con principios de derecho internacional universalmente reconocidos son nulos o inexistentes. Estos escritores, sin embargo, no pueden sealar con toda precisin las normas de derecho internacional general con carcter de ius cogens, es decir aquellas cuya aplicacin no puede excluirse por un tratado. Parece probable que un tratado por el cual dos o ms Estados se eximan recprocamente de las obligaciones que les impone la norma de derecho internacional general que prohbe la ocupacin de porciones de alta mar, sea declarado nulo por un tribunal internacional competente en este caso. Pero difcilmente podr negarse que los Estados pueden vlidamente renunciar por un tratado en sus relaciones recprocas al derecho de ejercer proteccin sobre sus propios ciudadanos, un derecho radicado en ellos por el derecho internacional general.8
Para Kelsen, pues, el derecho de proteccin diplomtica no pertenece, ni con mucho, al ius cogens, y en esto, como salta a la vista, se opone abiertamente a Verdross. Bin Cheng fue otro de los autores que por aquellos aos, cuando las voces en favor de ius cogens eran distintamente individuales, habl de ciertos principios generales, con arraigo en el sentido comn y en la prctica comn de las naciones civilizadas , que pueden por s solos oponerse a la omnipotencia contractual de los Estados, como a la omnipotencia legislativa del parlamento britnico as lo dice Cheng se opone la imposibilidad de hacer de un varn una mujer y viceversa.9 Veamos otros autores, entre los que gozan de mayor autoridad.
8 Kelsen, Hans, Principles of international law, New York, 1956, p. 344. 9 Cheng, B., General principles of law, London, 1953, pp. 393 y 394.
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En Oppenheim-Lauterpacht encontramos la siguiente afirmacin: Del mismo modo que no tienen fuerza obligatoria los tratados concluidos con referencia a un objeto ilcito, as tambin pierden su fuerza obligatoria cuando a consecuencia de un desarrollo progresivo del derecho internacional, llegan a ser inconsistentes con este ltimo .10 Es, como puede verse, la doctrina del derecho intertemporal o del ius cogens superviviente. Como ejemplo al canto, Oppenheim cita la Declaracin de Pars de 1856, sobre derecho martimo. Como la abolicin del corso formaba parte de dicha declaracin (la course est et demeure abolie) todos los tratados en que se estipulaba la prctica de aquella institucin, quedaron, en opinin de Oppenheim, ipso facto cancelados, con tal que, por supuesto, los Estados partes hubieran sido igualmente partes en la declaracin de Pars. Por otra parte, Oppenheim-Lauterpacht establecen tambin la doctrina del ius cogens antecedente, si podemos llamarlo as, al decir que no pueden vincular a las partes aquellos pactos que tienen un objeto inmoral, como lo sera, por ejemplo, una alianza cuyo objeto ostensible fuera el de atacar a un tercer Estado sin ninguna provocacin de su parte.11 Por ltimo, los citados autores enuncian categricamente lo siguiente: Es una norma reconocida de derecho internacional consuetudinario la de que las obligaciones que estn en desacuerdo con principios universalmente reconocidos de derecho internacional (paramount principles of international public policy), no pueden ser objeto de un tratado .12 McNair, por su parte, anticipndose a los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional, hace la siguiente declaracin:
Existen numerosas normas de derecho internacional consuetudinario que, por estar en una categora superior, no pueden derogarse o modificarse por los Estados contratantes. Trtase de normas que han sido aceptadas o bien expresamente por un tratado, o tcitamente por una costumbre, en cuanto son necesarias para proteger los intereses pblicos de la sociedad de Estados o para mantener los niveles de moralidad pblica reconocidos por ellas. La comunidad de Estados no puede escapar a este principio, y por ms que la prctica judicial y arbitral no contenga muchas alusiones con respecto a su aplicacin.13
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Oppenheim-Lauterpacht, International law, 8a. ed., Londres, 1958, vol. I, par 546. Ibidem, par. 505. Idem. McNair, The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 215.
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Georg Dahm, con base en la distincin entre derecho compulsorio y derecho permisivo (zwingendes, nachgiebiges Recht), afirma que las normas compulsorias del derecho internacional consuetudinario constituyen un derecho superior a las dems normas (das strkere Recht) y que, en consecuencia, son nulos los tratados que a ellas se oponen, as como a los dictados de la moral universal.14 Michael Virally consigna su opinin en los trminos siguientes:
El ius cogens, al ser la expresin de un inters comn a la sociedad internacional en su totalidad, o de una prescripcin tica universalmente reconocida, no puede establecerse sino por un proceso que obligue a la sociedad internacional en su totalidad, lo cual, por otra parte, est en perfecta conformidad con el hecho de que el ius cogens pertenece al derecho internacional general.15
Para el profesor Berber,16 es nulo (nichtig) un tratado contrario a una norma de ius cogens. A este derecho pertenecen, de manera muy sealada, los principios ticos fundamentales (die tragenden ethischen Prinzipien) de derecho internacional, tales como el honor y la independencia de los Estados, el respeto de los derechos humanos fundamentales y el derecho humanitario. Wilhelm Wengler, a su vez, bien que podamos contarlo entre los partidarios del ius cogens, inclnase, en una posicin sin duda original, por una caracterizacin ms bien formal que material de las normas imperativas. Despus de haber sentado la proposicin de que el derecho internacional general no contiene ninguna regla que, de manera inmediata y por su contenido (unmittelbar wegen ihres Inhalts) no pueda modificarse por acuerdo entre las partes, hay, sin embargo, ciertas normas que, por la importancia de su contenido (wegen der Wichtigkeit ihres Inhalts), no slo se imponen a todos los Estados, sino que cualquiera de ellos puede reclamar de los dems su exacta observancia. Por derecho internacional imperativo (zwingendes Vlkerrecht) hay que entender, por tanto, aquellas normas de derecho internacional consuetudinario cuyo cumplimiento est asegurado por la coaccin jurdica colectiva (Rechtszwang) de la comunidad internacional .17 A fin de cuentas, se mira siempre al
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Dahm, George, Vlderrecht, Stuttgart, 1958, vol. I, p. 17, vol. II, p. 60. Virally, Michel, Rflexions sur le ius cogens , AFDI, vol. 12, 1966, p. 585. Berber, Lehrbuch des Vlkerrechts, 1960, vol. I, p. 439. Wengler, Wilhelm, Volkerrecht, Spreinger, 1964, vol. I, p. 412.
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contenido de la norma, pero no un contenido determinado a priori, sino por la importancia que la comunidad internacional atribuye en cada circunstancia histrica, a la observancia de la norma, una observancia de la que nadie puede eximirse. Lo decisivo, pues, es el hecho histrico de la apreciacin, con lo que Wengler parece haber querido poner de manifiesto el carcter dinmico y evolutivo del ius cogens. Seid-Hohenveldern, a su vez, al adherir a la doctrina del ius cogens, aunque con extrema cautela, reconoce la existencia de normas imperativas en derecho internacional, pero en seguida agrega que son poqusimas y que hasta hoy slo tienen este carcter la prohibicin del uso de la fuerza y las normas fundamentales del derecho humanitario.18 Por el prestigio que le rodea y por resumir en su persona la evolucin doctrinal que en el mundo ha tenido lugar en esta materia, haremos mencin del caso singular de Paul Guggenheim. En su primera etapa, se inscribi denodadamente entre los negadores del ius cogens, al declarar paladinamente que no existe norma alguna que prohba o sancione los tratados internacionales cuyo contenido sea contrario a la moralidad, y que ningn orden pblico internacional puede limitar la libertad de que gozan los Estados en la creacin de normas de derecho internacional.19 Esto lo deca en 1951, y en 1962, en el artculo que, con la colaboracin de Krystyna Marek, escribi para el Wrterbuch des Vlkerrechts, la mudanza que se ha operado en l es tan profunda, que llega a declarar como imposible de concebir un orden jurdico, sea cual fuere, integrado por normas de carcter puramente dispositivo, todas sin excepcin. Un mnimo de normas imperativas, segn sigue diciendo, es absolutamente necesario, por lo menos para asegurar la competencia de las partes en la contratacin internacional y la obligatoriedad de los tratados. Y no slo en cuanto a las normas jurdicas formales (Rechtsform) sino en cuanto a las normas jurdicas sustanciales (Rechtsinhalt) puede haber normas imperativas en derecho internacional y, por ltimo, pueden provenir de cualquiera de las tres fuentes reconocidas del derecho internacional: el tratado, la costumbre o los principios generales de derecho, con lo cual se muestra Guggenheim de una liberalidad extrema.20
18 Seid-Hohenveldern, Vlkerrecht, 1965, p. 40. 19 Guggenheim, Paul, Trait de droit international public, 1951, vol. I, p. 57. 20 Strupp-Schlohauer, Worterbuch des Vlkerrechts, sub verbo Vertrge, Vlkerrechtliche, III,
532: solche normen (zwingende) lassen sich sowohl im Gewohnheitsrecht als auch im Vertragsrecht und unter den allgemeinen Rechtsgrundstzen finden.
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Aos despus, Krystyna Marek reproduciendo por su cuenta la ltima doctrina del maestro, deca lo siguiente: El ius cogens, en tanto que conjunto de normas imperativas que limitan la libertad contractual de las partes, existe no solamente en derecho interno sino igualmente en derecho internacional; ms an, no es posible que no exista, ya que de lo contrario el derecho internacional no sera un orden jurdico .21 De gran inters es la posicin de Ian Brownlie. En trminos generales la expone de la siguiente manera:
El rasgo principal que distingue a esta especie de normas (ius cogens) es el de que son relativamente indelebles. Son normas de derecho consuetudinario que no pueden eludirse por un tratado o acuerdo, sino nicamente por la formacin de una norma consuetudinaria subsecuente de efecto contrario. Los ejemplos menos controvertidos de esta clase son la prohibicin de una guerra de agresin, la ley del genocidio (su prohibicin), el principio de no discriminacin racial, los crmenes contra la humanidad y las normas que prohben la piratera o el trfico de esclavos... Otras normas que pueden tener este status especial incluyen los principios de soberana permanente sobre los recursos naturales y el principio de autodeterminacin.22
En sentir de Brownlie, la Corte Internacional de Justicia, en el caso de la Barcelona Traction, hizo suya la doctrina del ius cogens, al establecer una distincin entre las obligaciones hacia la comunidad internacional en su conjunto . Al ejemplificar este tipo de obligaciones, la Corte dijo lo siguiente: Tales obligaciones derivan, por ejemplo, en derecho internacional contemporneo, de la proscripcin de los actos de agresin y genocidio, como tambin de los principios y normas relativas a los derechos bsicos de la persona humana, incluyendo la proteccin contra la esclavitud y la discriminacin racial .23 Por ltimo, Brownlie opone el ius cogens no slo a los actos bilaterales o multilaterales, sino tambin a los actos unilaterales. A este propsito, piensa Brownlie que el principio ex iniuria ius non oritur, que en la prctica se ve contrabalanceado por el principio de efectividad, recobra toda su entereza por el hecho de que las situaciones oriundas del empleo de la fuerza contraran en la actualidad una norma de ius cogens, por lo que
21 Marek, Krystina, Contributio letude du ius cogens en droit international. Hommage Paul Guggenheim, Genova, 1968, p. 458. 22 Brownlie, Ian, Principles of public international law, 3a. ed., Oxford, 1979, p. 513. 23 ICJ, Reports, 1970, p. 32.
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dichas situaciones no podran ya convalecer, como antes, por el reconocimiento o la aquiescencia.24 Si para completar este rpido alarde de los autores ms signficativos de la Europa occidental (austracos, alemanes, britnicos, franceses) hubiramos de pasar ahora a la escuela espaola, no acabaramos nunca: a tal punto son incontables los juristas de esta nacin que, sin discrepancia alguna, han tomado partido por el ius cogens, en buena parte influidos, muchos de entre ellos por lo menos, por la tradicin iusnaturalista de los siglos de oro. Habiendo de elegir uno solo entre los de mayor prestigio, nos quedaremos con el maestro Miaja de la Muela, para el cual un ordenamiento jurdico integrado por normas exclusivamente de tipo dispositivo, consistira ms bien un repertorio de consejos que un sistema de reglas .25 En cuanto pueda hablarse, sigue diciendo Miaja, de una constitucin de la comunidad jurdica internacional, sobre la huella de Verdross (Die Verfassung der Vlkerrechtsgemeinschaft) tendremos que convenir en que en ningn ordenamiento jurdico es concebible una norma materialmente constitucional de estructura meramente dispositiva .26 Otra cosa ser, naturalmente y el propio Miaja lo reconoce as cuando la constitucin es de tipo formal, hipottico o como se quiera, pero no, una vez ms, con una constitucin de tipo material, as pueda reducirse a poqusimas normas, o inclusive, como pretenden algunos, a una sola: pacta sunt servanda. De los autores italianos, por ltimo, y por ms que entre ellos la opinin en esta materia est muy dividida, nos contentaremos con citar, entre los partidarios del ius cogens, a Rolando Quadri, de quien copiamos, por creerla muy sustanciosa, la siguiente pgina:
A nosotros no nos parece que pueda ponerse en duda la nulidad de un tratado contra bonos mores. Hay que quitarse de la cabeza el prejuicio positivista de que la obligatoriedad de un tratado (por lo menos en el caso de los tratadosley) reposa en la voluntad de los contratantes, cuando, por el contrario, reposa en la voluntad del cuerpo social, el cual no puede autorizar la prosecucin de fines contrarios a las concepciones ticas esenciales de la comunidad internacional. Sera el caso, por ejemplo, de un tratado por el cual se obligaran dos
24 Brownlie, Ian, Principles of public... cit., 3a. ed., Oxford, 1979, p. 83. 25 Muela, Miaja de la, Ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional pblico ,
Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, 1960, p. 1126. 26 Ibidem, p. 1129.
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Estados en favorecer la prostitucin, cooperando entre ellos a este fin; o a restablecer la esclavitud o la trata de esclavos, o a promover el trfico de estupefacientes, u otros objetos anlogos. No creemos que ningn tribunal internacional, en presencia de esos casos-lmite, sancionara la validez de tales acuerdos... Lo cierto es, pues, que existe un verdadero y propio orden pblico interestatal (interstatale) que debe distinguirse del orden pblico internacional del derecho internacional privado. El primero, en cambio, es un complejo de principios positivamente existentes y de naturaleza inderogable, y que reflejan en el campo del derecho positivo el standard moral propio de la comunidad internacional. No se trata, pues, de reintroducir en el derecho internacional positivo el derecho natural (objecin de Guggenheim), sino de reconocer ciertos valores ticos positivamente recibidos y no susceptibles de derogacin contractual.27
Como para corroborar el hecho de que el ius cogens no se encuentra necesariamente vinculado en la actualidad por lo menos- al ius naturale, podemos ofrecer, como dato de evidencia primaria, la literatura socialista, concretamente la sovitica, cuyos exponentes mximos, antiiusnaturalistas por definicin, son, con todo, entusiastas adictos del ius cogens. A la cabeza de ellos est, segn creemos, el profesor Tunkin, el cual, despus de constatar que la necesidad de los principios y normas imperativas apareci y se ha reforzado con la extensin de las relaciones internacionales , aade lo siguiente:
Por esta razn el derecho internacional contemporneo ha presenciado el considerable desarrollo de normas y principios imperativos. De ellos forman parte todos los principios fundamentales del derecho internacional generalmente reconocidos... De este modo, encontramos en el derecho internacional contemporneo principios y normas de carcter imperativo, sobre la base de acuerdos entre los Estados, los cuales, por ello mismo, no pueden concluir tratados regionales que excluyan aquellas normas y principios en sus relaciones recprocas. La existencia de normas imperativas no frena de ningn modo la marcha del derecho internacional hacia el progreso. No constituye un obstculo a la creacin de nuevas normas que podran ir ms lejos an en la direccin de la salvaguarda de la paz y de las relaciones amistosas entre los Estados.28
Tunkin, por lo dems, se cuida bien de recalcar que esta concepcin es compartida por todos los internacionalistas soviticos: todos ellos re27 Quadri, Rolando, Diritto internazionale pubblico, 4a. ed., 1963, p. 131. 28 Tunkin, Droit international public... cit., p. 100.
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conocen que el tratado debe corresponder a los principios fundamentales del derecho internacional .29 Slo que estos principios, segn declaracin expresa del autor en su obra escrita y ante la Comisin de Derecho Internacional deben ser siempre fruto del acuerdo entre los Estados, lo que no excluye la costumbre internacional, ya que, para los pensadores positivistas, la costumbre es, a su vez, un pacto tcito. Y el carcter positivo de las normas imperativas vuelve an a encarecerlo el jurista sovitico, al decir que son, todas ellas, renovables y perfectibles, con el fin de hacer cada da ms estable y fructfera la solidaridad internacional. 2. Los negadores del ius cogens Pasando ahora a una revista todo lo sucinta que se quiera pero imposible de eludir de los negadores del ius cogens, hemos de observar, en primer lugar, que aqu como en general cuando se trata de separar la afirmacin de la negacin en la realidad concreta, hay siempre un amplia zona en un principio la ms amplia sin duda ocupada por los indecisos o, si preferimos llamarlos de otro modo, por los escpticos, cuya actitud no implica una negativa de principio, y en todo caso merece ser tomada en consideracin. Por esto nos detendremos brevemente en dos o tres de entre ellos, antes de enfrentarse con las posiciones ms radicales. Uno de ellos podra ser, por ejemplo, Charles Rousseau, el de la primera poca sobre todo, porque tambin en l, al igual que en Lauterpacht y en Gugenheim, ha habido una cierta evolucin. En 1944, pues, el maestro francs pensaba que en derecho internacional, a diferencia de lo que pasa en derecho interno, la nocin de un orden pblico que limite la autonoma de la voluntad estatal es prcticamente inexistente, en razn de la estructura esencialmente individualista y voluntarista de la comunidad internacional .30 Rousseau no desconoce, por lo dems, que ciertos tratados pueden tener un objeto ilcito, en cuanto contrarios a los valores o sentimientos ticos predominantes en cada sociedad y en cada circunstancia histrica; pero tiene el temor que compartieron igualmente Guggenheim y Lauterpacht de que por esta va puede colarse el derecho natural. Por ltimo, y viendo las cosas desde un punto de vista prctico, Rousseau termina diciendo: En cuanto a la hiptesis de un tratado que
29 Ibidem, p. 98. 30 Rousseau, Principes gnraux de droit international public, 1944, vol. I, p. 340.
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tuviera un objeto ilcito, carece de inters prctico. Los ejemplos citados, despus de Heffter, por la doctrina contempornea, son suficientes para hacer ver que se trata de una pura hiptesis de escuela .31 En 1970, en su tratado mayor, o sea en lo que hasta hoy puede considerarse como su ltima palabra, Rousseau no ha variado sustancialmente de posicin. Ahora como entonces, contina pensando que ofrece grandes dificultades la trasposicin, al derecho internacional, de un orden pblico anlogo al que existe en derecho interno, y cuyo efecto sera el mismo, es decir la limitacin de la libertad contractual. Hay sin embargo dice entre los dos rdenes jurdicos serias diferencias de estructura, y que por su naturaleza excluyen todo razonamiento por analoga .32 En la ausencia de todo poder central, de toda subordinacin, cmo concebir la existencia de normas supraconvencionales? Rousseau, por ltimo, somete a una crtica muy severa el texto del artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Transcribimos el pasaje correspondiente, despus de haber reproducido, para su mejor inteleccin, el texto del citado artculo:
Artculo 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
Esta frmula dice Rousseau es poco satisfactoria en cuanto que responde a la cuestin por la cuestin. Decir que una norma internacional es imperativa porque no es susceptible de derogacin, no es una respuesta muy seria al problema planteado. Habra que saber, en efecto, por qu no es posible una derogacin de tal norma, y es de temerse que la nica respuesta vlida sea precisamente la del carcter imperativo atribuido a la norma en cuestin. El debate es, desde este momento, insoluble, a menos de invocar consideraciones de derecho natural o lo que sera peor consideraciones de orden poltico o ideolgico impuestas por voto mayoritario y abusivamente erigidas en normas seudojurdicas. La con31 Ibidem, p. 341. 32 Rousseau, Droit international public, Sirey, 1970, vol. I, p. 150.
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secuencia inevitable de semejante confusionismo sera la de ofrecer a los Estados un nuevo medio de sustraerse unilateralmente a sus obligaciones convencionales invocando la nulidad de un tratado por no conformarse a un ius cogens an informulado.33 Otro autor y su escuela, por consiguiente que podra estar en la linde de la negacin del ius cogens, sera Hans Kelsen, por lo menos en opinin de Tunkin. Para el jurista sovitico, la caracterstica esencial de la teora pura del derecho, es la de arrancar el derecho internacional a la realidad viviente, para ahogarlo en seguida en la prctica .34 Todo aquello que emane, en efecto, de una fuente formal creadora de derecho, es, para Kelsen, derecho. Si, con todo ello, lo hemos colocado en la primera parte de este recuento, en el captulo de la afirmacin, ha sido porque Kelsen reconoce por lo menos un principio, el de la libertad de los mares, como de ius cogens en derecho internacional. Por su propio peso, sin embargo, su doctrina general propende ms bien a la negacin, y esto hace ver, una vez ms, lo azarosas que son, en una materia como sta, las clasificaciones sumarias y a rajatabla. Pasando, pues, sin ms prembulos, a los Iuscogenslaugner, como los llama Michael Schweitzer, es obligada la mencin, en primer lugar, de Dionisio Anzilotti, el mayor representante, en su tiempo, del positivismo jurdico. Para l, y sobre la base de que los Estados son al mismo tiempo los creadores de las normas de derecho internacional y los obligados por ellas, no hay nada que pueda impedir a los mismos Estados abrogar las normas que han establecido a sustituirlas por otras. Desde este punto de vista, sigue diciendo Anzilotti, podra decirse que todas las normas internacionales son dispositivas, slo que hay ciertos tratados de enlace general que prohben todo acuerdo particular en contrario, por lo que la cuestin del ius cogens podra plantearse en los siguientes trminos:
Cuando se trata de normas generales o aun de normas vlidas para un grupo ms o menos numeroso de Estados, lo importante es determinar si estas normas excluyen de manera absoluta o si admiten en lmites ms o menos grandes, acuerdos particulares derogatorios. A esto se reduce, pura y simplemente, el problema de las normas imperativas en derecho internacional.35
33 Ibidem, vol. I, p. 151. 34 Tunkin, Droit international public... cit., 1965, p. 97. 35 Anzilotti, Dionisio, Cours de droit international, trad. Gidel, Sirey, 1929, vol. 1, p. 98.
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Para Anzilotti, en suma, es apenas una cuestin de tcnica jurdica y no de naturaleza especfica la diferenciacin entre ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional. Por su naturaleza misma, toda norma puede revestir indiferentemente uno u otro carcter, y todo depender de que, por su tenor o sentido, excluya o no acuerdos particulares en contrario. Anziolotti, por lo dems, acepta la trasposicin al derecho internacional de las dos categoras de ius dispositivum que encontramos en la doctrina, a saber: normas destinadas a completar una manifestacin incompleta de voluntad (normas supletivas, ergnzendes Recht), y normas destinadas a regular la relajacin, pero sin excluir por ello una regulacin diferente por los sujetos interesados (normas permisivas, nachgiebiges Recht). Desde una posicin puramente voluntarista, en suma, no hay duda de que son de gran peso las objeciones de Anzilotti en contra de la legalidad del ius cogens, de su autonoma especfica. Si todas las normas de derecho de gentes, todas en absoluto y sea cualquiera la fuente de que puedan ser oriundas (tratado, costumbre, principios generales de derecho) son producto de la voluntad de los Estados, y ms concretamente de la voluntad de cada uno con respecto a cada norma en particular, realmente no se ve por qu cada Estado no pueda desligarse de una norma cualquiera en el momento que ms le agrade. Para ello no tendr sino que denunciar el tratado, o declarar que no se considera ms obligado por tal costumbre o por tal principio. Eius est solvere cuius est condere. Desde una posicin positivista, en cambio, s creemos posible la existencia del ius cogens. Contra lo que suele creerse, en efecto, no son trminos recprocamente convertibles positivismo y voluntarismo , por ms que el segundo est incluido dentro del primero, pero no viceversa. Reservamos el tratamiento de esta delicada cuestin, en cuanto pueda afectar al ius cogens, para ms tarde, y por ahora sigamos con la polmica doctrinal. Otro autor de la misma poca, del primer cuarto del presente siglo, e igualmente en gran boga en su tiempo, von Liszt, se adscribe tambin entre los negadores del ius cogens al decir lo siguiente: El derecho internacional es derecho dispositivo. No obliga en absoluto a los Estados, antes bien en ciertos casos permite una modificacin por concierto o acuerdo de los Estados interesados. Ello es debido al de-
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recho fundamental de la independencia de los miembros pertenecientes a la comunidad .36 Angelo Piero Sereni, a su vez, se inscribe entre los positivistas ms radicales de la escuela italiana. De acuerdo con l, no habra ninguna norma convencional o consuetudinaria a la que no pudiera derogarse, con inclusin de los principios constitucionales del orden jurdico internacional, como lo son las mximas pacta sunt servanda y consuetudo est servanda. No hay ninguna imposibilidad jurdica o conceptual que se oponga a su derogacin, y lo nico que pasa, segn Sereni, es que cuando se habla del ius cogens se confunde la legalidad de una norma con su eficacia. De este modo, prosigue diciendo el autor, nada impide que un Estado pueda renunciar contractualmente a tener una flota o una aviacin civil o militar, no obstante que, segn Verdross, seran principios iuris cogentis la libertad de los mares o la soberana del Estado sobre su espacio atmosfrico. Lo que no podra hacerse en cambio, es excluir a terceros Estados del alta mar, ya que un acuerdo semejante carecera por completo de eficacia. El ejemplo es bueno, pero no por la razn que da Sereni, de su ineficacia (qu impide de hecho a un grupo de potencias excluir a un Estado dbil del alta mar?) sino porque con tal acuerdo se violara el principio pacta tertiis neque nocent neque prosunt, que precisamente por su inderogabilidad radical suele enumerarse entre los principios y normas pertenecientes al ius cogens. En la lnea de los negadores del ius cogens, y aun en su punto extremo, estara, a juicio nuestro, el publicista belga Joseph Nissot, cuya posicin es verdaderamente singular y, hasta donde sabemos, nica.37 Nissot, en efecto, llega hasta rechazar en general y en cualquier campo, la distincin, hoy universalmente admitida, entre ius cogens y ius dispositivum, por cuanto que, a su juicio, todo el derecho es, por definicin, ius cogens dado que la norma jurdica, a diferencia de la norma moral, es de cum36 Liszt, Derecho internacional pblico, trad. espaola de Domingo Miral, Barcelona, 1929, p. 17. Dicho sea con todo respeto, creo que la versin espaola de este pasaje no ha sido muy feliz. Lo que dice Liszt no es que el derecho internacional no obliga en absoluto (en ningn caso, de ninguna manera) sino que no obliga de manera absoluta , por cuanto que y slo en ciertos casos la norma general permite un acuerdo particular modificatorio. El texto original es el siguiente: Das Vlkerrecht ist dispositives Recht. Es bindet die Staaten nicht absolut, gibt vielmehr im einzelnen Flle einer Anderung im Einvernehm en der beteiligten Staaten nache. Liszt-Fischmann, Das Vlkerrecht, 12a. ed., Berln, 1925, p. 12. 37 Nissot, Joseph, Le concept de ius cogens envisag par rapport au droit international , Revue belge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.
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plimiento forzoso, por lo que, en conclusin, el trmino ius cogens no sera sino un truismo, una tautologa. Pero eso no pasa de ser una ocurrencia de mal gusto y un falseamiento de los datos ms evidentes de la legislacin. Basta con abrir cualquier cdigo para comprobar cmo al lado de disposiciones absolutamente impositivas, como, digamos, la obligacin del padre de familia de alimentar a sus hijos, hay innumerables artculos, sealadamente en materia de contratos, en los cuales el legislador se limita a enunciar cierta lnea de conducta que habrn de seguir las partes, pero como supletoria de su voluntad, ya que en tales artculos aparecen una y otra vez restricciones como las siguientes: si las partes no convinieren en otra cosa , salvo a cuerdo en contrario , y otras similares. Como dijimos antes, esto no es serio, esto de negar la existencia de un ius cogens, cualquiera que sea su mbito, in universo iure. El verdadero problema (con la posible negacin, pero con sentido, de un ius cogens internacional), est en la trasposicin del derecho interno al derecho internacional, de toda esta constelacin conceptual: orden pblico, normas imperativas o prohibitivas, con las sanciones consiguientes, a la cabeza de ellas la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios. En este terreno, se coloca el adversario ms resuelto del ius cogens, Georg Schwarzenberger. La trasposicin del ius cogens del derecho interno al derecho internacional parcele de todo punto imposible, toda vez que, por ms que pueda hablarse de un orden jurdico internacional, este orden est muy lejos de tener la consistencia y efectividad del orden jurdico interno, y descansa no sobre una base de poder, sino en consideraciones de inters recproco, sentido comn y conducta razonable (common sense and reasonableness) como en un club cualquiera. Qu ha pasado, se pregunta el autor, cuando dentro de esta sociedad se ha pretendido instaurar normas iuris cogentis? Este carcter tena, a buen seguro, el principio del no reconocimiento de adquisiciones territoriales por la fuerza (doctrina Stimson), principio consagrado de hecho en el artculo 10 del Pacto de la Sociedad de Naciones; y con todo ello, sus miembros ms prominentes acabaron por reconocer al rey de Italia como emperador de Etiopa. Qu indica todo esto, comenta el autor, sino que un ius cogens internacional, no respaldado por una autoridad indiscutible o por un poder inconstrastable (overwhelming) es tan precario como cualquier ius dispositivum?
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Con mayor claridad que en cualquier glosa ajena, resume Schwarzenberger su tesis del modo siguiente:
El derecho internacional, al nivel de la sociedad internacional inorganizada, no conoce ningn ius cogens. La explicacin est en la ausencia de todo centro de gobierno dotado de fuerza fsica inconstrastable, y tribunales con jurisdiccin obligatoria y competencia para formular reglas anlogas a las del orden pblico a nivel nacional. Lo extraordinario es que a lo largo de un milenio y en ausencia de toda concentracin de poder en la sociedad internacional, el derecho internacional consuetudinario haya podido desarrollar empricamente un orden de facto de notable estabilidad. Este orden ha tenido por fundamento ciertas limitaciones de sentido comn en la libertad de contratar, con base en el principio de reciprocidad... Cuando sta se hizo a un lado en obsequio a sentimientos ms elevados pero sin relacin con las realidades inmutables de la sociedad internacional, el nuevo derecho internacional ha demostrado no ser otra cosa que un esfuerzo efmero, cuando no, como ha ocurrido a menudo, un alarde intil.38
Al final de su artculo, Schwarzenberger atena en algo su requisitoria tan severa contra el ius cogens internacional, al decir lo siguiente:
En una sociedad mundial organizada, los Principio de las Naciones Unidas, con sus formas correspondientes de ius cogens en otras instituciones internacionales, se presentan como tentativas tendientes a la creacin de normas consensuales de un orden pblico internacional. Estos esfuerzos, con todo, son an demasiado precarios, como es el caso en las Naciones Unidas, o muy limitados ratione personae o ratione materiae, como acontece en los organismos especializados de las Naciones Unidas o en las comunidades europeas supranacionales. Trtese, cuando ms, de cuasirdenes internacionales.39
En labios de Schwarzenberger, es sta una concesin preciosa, y ms an, nos ofrece, segn creemos, el nico terreno posible de conciliacin en la dialctica del ius cogens, entre la afirmacin y la negacin. Trataremos de explicarnos en esto con la mayor claridad posible. Qu ms nos da, en efecto, o que importancia prctica tiene, el que el orden pblico internacional, la otra cara del ius cogens, sea llamado no orden a boca llena, sino un cuasiorden (international quasi-or38 Schwarzengberger, G., International ius cogens? , Texas Law Review, 43, 1965, p. 476. 39 Idem.
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der)? Es una capitis diminutio, se dir. De acuerdo, por supuesto, slo que una capitis diminutio minima. Lo importante, lo decisivo, es que haya entrado la nocin de orden, de orden pblico internacional, con todo lo que lleva consigo. Ser un miniorden, si se quiere, pero con esto basta. Lo que Schwarzenberger declara percibir con toda honestidad, la existencia de normas imperativas en el seno de ciertas comunidades supranacionales europeas (sealadamente, a lo que nos parece, en el Eurotom y en la comunidad del carbn y del acero) no tiene por qu no extenderse a espacios ms vastos, en la medida en que la comunidad total vaya adquiriendo la cohesin y la homogeneidad que por ahora es propia tan slo de ciertas comunidades parciales. Lo que ha sido posible en lo pequeo, tendr que serlo en lo grande. Por ahora, sin embargo, tendremos que conformarnos con un ius cogens de contadas normas, un miniius a fin de cuenta, pero no importa. Lo esencial es haber despegado. Es as como al fin alcanzamos la unidad dialctica que resulta de la contienda. Que hay o debe haber ciertas normas imperativas dentro de una comunidad cuyos miembros son cada da ms interdependientes entre s, como acontece en la comunidad internacional contempornea, es algo que parece haber sido demostrado suficientemente. Pero a los contradictores y a los escpticos somos igualmente deudores del espritu de cautela, de reserva y discrecin que han sabido insuflarnos, y sin el cual habr siempre el peligro de caer en una mstica del ius cogens (contra la cual nos prevena Jimnez de Archaga) o, lo que viene a ser lo mismo, en una inconsiderada proliferacin de sus normas.
IV. Teora del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La cuestin de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El problema del derecho convencional . . . . . . . . . . . . 4. Los principios generales del derecho . . . . . . . . . . . . . 5. El doble consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Estatismo y dinamismo del ius cogens . . . . . . . . . . . .
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IV TEORA DEL IUS COGENS Entrando en la parte sistemtica de nuestro estudio, despus del prembulo histrico-doctrinal explicitado en los captulos anteriores, parece conveniente seguir aqu, a propsito de un derecho sui generis como lo es el ius cogens, el mtodo que suele seguirse en las ciencias de la cultura, y ms concretamente en la ciencia del derecho. En esta disciplina, en efecto, como lo sabemos todos los que hemos sido formados en ella, lo primero con que se topa el estudiante es con una teora general del derecho, y slo al final de la carrera entra en el estudio de la filosofa del derecho. En la teora general del derecho, pasan ante sus ojos, como en una procesin (uno de los sentidos originarios, por cierto, del trmino griego theora) los conceptos jurdico fundamentales, sin los cuales no podra entender despus ninguna disciplina jurdica en particular. En la filosofa del derecho, en cambio, sobre la amplia base material y emprica de estas disciplinas, cuyo aprendizaje ha quedado atrs, el jurista en ciernes, pero ya a punto de nacer, abre su mente a la percepcin del sentido y funcin del derecho en general dentro de la vida humana, tambin en general, o como se deca en lo antiguo, sus ltimas causas o sus razones ejemplares. Esta marcha del espritu, la que sigue la didctica jurdica en la mayora de las universidades (las del mundo occidental por lo menos) quisiramos ahora reproducirla en nuesta indagacin del ius cogens. Primero la teora, la mostracin escueta de los textos legales, con su correspondiente exegtica, eso s, pero una exegtica puramente interna, sin pasar en ningn momento a un dominio metajurdico. En este ltimo, en cambio, debe situarse, por su propio derecho, la filosofa del ius cogens, al inquirir por sus ltimas razones y su fundamento radical, as como por su sentido y teleologa. Es posible que en otras disciplinas jurdicas pueda prescindirse de una reflexin filosfica sobre sus trminos y conceptos, pero no en el derecho
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internacional, en el cual, como deca Jellinek, ocurre de continuo el tratamiento de los conceptos jurdicos fundamentales.1 Y al recoger este texto, Krystyna Marek aade lo siguiente: Esta observacin vale muy en especial para el ius cogens .2 Con el ius cogens, en efecto, tiene que llegarse por fuerza al pice de la Stufenbau kelseniana, a la norma o normas supremas, y consiguientemente, a menos de clausurarse en un juridicismo agnstico, sin ventanas, habr que inquirir por su ltima razn y fundamento. Por lo pronto, sin embargo, coloqumonos frente al derecho positivo ms escueto, comenzando por el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, que en el texto francs dice as:
Artculo 53. Est nul tout trait qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme imprative du droit international gnral. Aux fins de la prsente convention, una norme imprative du droit international gnral est une norme accepte et reconnue par la communaut internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme laquelle aucune drogation nest permise et qui ne peut tre modifie que par une nouvelle norme du droit international gnral ayant le mme caractre.
Antes de seguir adelante, es importante (luego se ver por qu) cotejar este texto con los otros dos idiomas de Occidente, ingls y espaol, que son igualmente autnticos en la Convencin de Viena. No podemos ir ms all, dada nuestra ignorancia del ruso y del chino. El texto ingls emplea el mismo lxico que el texto francs, al definir la norma imperativa as a norm from which no derogation is permitted. Hay, como se ve, una perfecta correspondencia entre ambos textos, y por este lado no hay la menor dificultad. El texto espaol, en cambio, ofrece la notable variante que resulta inmediatamente de su sola lectura:
Artculo 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
1 Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatenvertrge, 1880, p. 1, In Keiner juristischen Disziplin kommt es so haufig zu einer Errterung der Grundbeggriffe, wie im Vlkerrecht. 2 Marek, Krystina, Contributio ltude du ius cogens en droit international. Hommage Paul Guggenheim, Genova, 1968, p. 1.
TEORA DEL IUS COGENS
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internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
Conforme en todo lo dems con los textos ingls y francs, el texto espaol, al contrario de aqullos, no define la norma imperativa por su inderogabilidad, sino simplemente por el hecho de no admitir acuerdo en contrario. Y la discrepancia en tanto ms notable cuanto que en espaol existe igualmente un numeroso grupo lingstico agrupado en torno del verbo derogar y del sustantivo derogacin . La diferencia es slo de lxico, o afecta tambin al concepto? Escribiendo mucho tiempo antes no slo de la Conferencia de Viena, sino aun de los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional, el profesor Miaja de la Muela deca lo siguiente:
Es necesario precaverse de una confusin muy frecuente entre los intercionalistas, entre la norma de ius cogens y la insusceptible de derogacin. Si las reglas de derecho de gentes son creadas por la voluntad expresa, tcita o presunta de los Estados, una manifestacin de voluntad contraria puede derogar cada una de aquellas normas, siempre que emane de los mismos sujetos internacionales que intervinieron en su formacin. Eius est tollere, cuius est condere. El razonamiento es exacto en lo que afecta a la derogabilidad de las normas jurdicointernacionales; pero derogacin es algo muy diferente del ejercicio de una autorizacin, concedida por la norma misma, para que sus destinatarios se sustraigan en un caso determinado a su fuerza vinculante, y en esta posibilidad de sustraccin consiste, precisamente, el carcter dispositivo de la norma jurdica.3
Para el maestro espaol, por lo tanto, la esencia del ius cogens no est en la inderogabilidad de la norma, sino en la imposibilidad de que los sujetos de la norma se sustraigan en ningn caso a su aplicacin. La norma en s misma, en cambio, ya sea dispositiva o imperativa, es siempre derogable, con tal que lo hagan los mismos sujetos que la crearon. Influyeron estas ideas de Miaja, compartidas posiblemente por otros juristas, en la redaccin espaola del artculo 53? Es posible que as haya sido, aunque las actas que poseemos no permiten establecer nada con certeza.4
3 Muela, Miaja de la, Ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional pblico , Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, p. 1127. 4 Todo induce a creer que no se levant ninguna acta sobre este punto.
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Lo que nosotros creemos, razonando por nuestra cuenta y a ttulo de mera conjetura, es que en la tradicin jurdica que llega hasta nosotros, en la tradicin hispanorromana, para ser ms claros, derogacin y abrogacin, derogar y abrogar, son siempre actos del poder pblico y nunca de los particulares, en cuanto puedan stos sustraerse, en todo o en parte, al rgimen general establecido por la ley. En Roma, que es de donde hay que partir, abrogarse se entendi siempre como supresin total (abrogare legem, abrogare libertatem, reducir a esclavitud), mientras que derogarse se tom como una modificacin parcial del texto legal, segn el texto de Modestino: derogatur legi, quum pars detrahitur. En los mismos trminos lo encontramos, con toda exactitud, en nuestro derecho. El artculo 8o. del Cdigo Civil mexicano de 1884 deca lo siguiente: La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior . En el comentario oficial que acompaa a dicho precepto, podemos leer lo que sigue: Las leyes quedan sin efecto, por medio de la derogacin y de la abrogacin. Hay derogacin, cuando una ley posterior deja sin efecto una o varias disposiciones de la ley vigente. Hay abrogacin cuando deja sin efecto a la ley en su totalidad... La derogacin y abrogacin de las leyes son actos esencialmente legislativos . Con esta semntica, era natural que en el texto espaol del artculo 53 se evitara el empleo de voces como derogar o derogacin en un texto en que no se alude a ninguna lesin directa de la norma, la cual queda perfectamente intacta, sino simplemente a una desviacin o apartamiento, por convenio entre las partes, de los preceptos normativos. Por esto se prefiri hablar directamente del acto mismo, es decir del acuerdo contrario a la norma imperativa. En francs, en cambio, droger parece significar tanto un acto del poder pblico como uno de los particulares. Droger: scarter de ce qui est fix par une loi, une convention , dice el Larousse. Y lo confirma el conocido artculo 6o. del Cdigo Napolen, cuyos destinatarios son, con toda evidencia, las personas privadas: On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent lordre public et les bonnes moeurs . Por ltimo, y sea lo que fuere de cualquier conjetura sobre la composicin paralela de los precitados textos, lo cierto es que los tres tienen que significar exactamente lo mismo, pues de otro modo no los habra presentado simultneamente el Comit de Redaccin. La derogacin , por consiguiente, de los textos francs e ingls consiste precisamente en
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el acuerdo en contrario del texto espaol; y esta equivalencia es, a los efectos de la convencin, una presuncin iuris et de iure. Y estuvo bien, a lo que nos parece, que haya habido cierta diferencia lexical entre los tres idiomas susodichos, ya que las dudas exegticas que pueda suscitar un texto determinado, puede aclararlas tal vez el otro texto correlativo. De este modo, no podr caber duda en delante de que la derogacin de una norma imperativa no podr consistir sino en el acuerdo en contrario, en esto, y nada ms que en esto. Le ius cogens est cela; il nest pas autre chose .5 Ahora bien, el inters que tiene al poner tanto nfasis en esto, y de aqu esta breve digresin lexicogrfica, es la conviccin, que emana irresistiblemente de los textos, de que en el momento actual, en un terreno de lege lata, el ius cogens se contrae a la contratacin internacional, y slo en una especulacin de lege ferenda podr pensarse en extenderlo algn da a los actos unilaterales. Si esta dilatacin es posible o deseable, y cul podr ser el inters prctico que tendra, lo veremos ms tarde. 1. El derecho internacional general El cotejo entre los diferentes textos (los occidentales nada ms) del artculo 53 de la Convencin de Viena, nos llev a considerar, sin habrnoslo propuesto expresamente, primero la diferencia especfica, antes que el gnero prximo del ius cogens. Ha sido una inversin inevitable, pero que no perjudica a la comprensin del fenmeno. El ius cogens, en efecto, pertenece por su genus proximum al derecho internacional general, ya dentro de l se constituye, por su differentia specifica, en la norma que no consiente, segn el texto que se lea, ninguna derogacin o ningn acuerdo en contrario. Habiendo dado, pues, razn de la diferencia especfica, volvamos ahora al gnero prximo, al que incluye al ius cogens como una especie dentro del derecho internacional general. El sentido primario de este trmino, derecho internacional general , nos parece ser por dems obvio. General mienta no una mayora cualquiera, sino una mayora que se aproxima bastante a la universalidad, al punto de confinar, muy a menudo, con ella, y aun podra decirse que tal es la tendencia implcita en toda generalidad. No hay aqu ningn problema especial de semntica. La norma de derecho internacional general,
5 Marek, Krystina, Contributio ltudes de ius cogens... cit., p. 438.
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en conclusin, es la norma que recibe una aplicacin general en el seno de la comunidad internacional. Pero si el ius cogens forma parte del derecho internacional general en la categora de normas imperativas, el corolario inmediato de esta comprobacin es el de que, por lo menos, dentro del rgimen de la Convencin de Viena, no hay lugar por ahora para un ius cogens particular o regional. Si, para el futuro, es posible o deseable su existencia, es naturalmente otra cuestin que ha sido, por cierto, muy discutida. Desde un punto de vista histrico, el ius cogens ha surgido, como hemos visto, de la vivencia de ciertos valores esencialmente humanos y universales, cuyo respeto y vigencia se estima como algo absolutamente necesario a la vida y subsistencia de la comunidad. La formacin del ius cogens ha escrito Julio Barberis est estrechamente vinculada con consideraciones axiolgicas .6 Siendo as, es difcil imaginar cmo podran darse otros valores locales o geogrficos cuya realizacin o reconocimiento tenga el mismo grado de necesidad que los valores universales. De iure, sin embargo, nada impedira la formacin de un ius cogens particular o regional si as lo convinieren las partes en un tratado. Dejaremos sobre esto la palabra a Michel Virally:
Preguntmonos si podra concebirse un ius cogens regional, es decir una situacin en la cual un grupo de Estados reconocera ciertas normas como muy importantes con respecto a la comunidad particular que forman aqullos y con respecto a las cuales no podra autorizarse ninguna derogacin. Una concepcin semejante, que evoca directamente lo que es el orden pblico en el derecho estatal, y que constituye, tambin l, una unidad en el interior de la sociedad internacional, no es imposible, pero no ser reconocida y sancionada por el derecho internacional general. Es, por lo tanto, del todo normal que la Comisin de Derecho Internacional no haya introducido esta idea en su proyecto de artculos. Tomemos nota, adems, que si ciertas normas vlidas en el interior de un grupo particular de Estados son consideradas como especialmente importantes, y que por esto deben prevalecer sobre otras normas, de ah no resulta necesariamente que tenga este conjunto normativo el carcter de ius cogens.
En cualquier hiptesis, aun si pudiera formularse as un ius cogens regional, tendra, por supuesto, que estar subordinado al ius cogens mun6 Barberis, Julio, La libert de traiter des Etats et le ius cogens , Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrect, 18, 1970, p. 44.
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dial, tal como lo define la comisin de derecho internacional, ya que este ltimo prohbe, precisamente, que un grupo cualquiera de Estados pueda derogar a sus exigencias, aun en las relaciones mutuas de sus miembros. En otros trminos, comprobamos as que la nocin que nos ocupa conduce necesariamente a la concepcin de una sociedad internacional universal, dotada de valores propios y que puede invocar, para s misma, un verdadero inters general que debe prevalecer sobre los intereses particulares de sus miembros. Trtase, por tanto, de una sociedad internacional ante la cual los Estados no son libres de adoptar una actitud de apertura o de repulsa.7 2. La cuestin de las fuentes Dilucidados estos puntos, pasemos ahora, como suelen hacerlo los autores que se ocupan de esto, a la cuestin de saber de cul o cules de las fuentes de derecho internacional positivo segn estn enumeradas en el artculo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia puede surgir una norma de derecho internacional general. Comenzaremos, por ser la fuente ms antigua, por la costumbre internacional. Por ms que la costumbre, en la vida internacional tambin, est perdiendo cada da terreno frente al derecho escrito, ms fcil de verificar, ms inequvoco, la costumbre internacional conserva todava su antiguo rango, y en lo que hace al punto que examinamos, es hasta hoy la nica fuente absolutamente indiscutible de derecho internacional general. Segn lo reconoce uniformemente la doctrina, el derecho internacional consuetudinario obliga no slo a los Estados que concurren en la formacin de sus normas, sino an a aquellos otros que en lo sucesivo van naciendo a la vida internacional, y la comprobacin de este hecho, es por cierto, uno de los argumentos que suelen hacerse valer contra la teora de la costumbre como pacto tcito. La nica manera de eximirse un Estado del imperio de la costumbre, segn se reconoce tambin generalmente, es la de manifestar inequvocamente su desacuerdo con una costumbre in fieri posiblemente an in statu nascendi pero no una vez formada y bien establecida la norma consuetudinaria. Una y otra cosa, el imperio de la costumbre preexistente y la posibilidad de oponerse a una costumbre in fieri, fueron aducidas
7 Virally, Michel, Rflexions sur le ius cogens , AFDI 5, 1966, p. 14.
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por el gobierno de Noruega en el caso de las Pesqueras anglo-noruegas. Despus de haber concedido lo primero, expres lo siguiente en cuanto a lo segundo: Pero si de manera expresa o por una actitud consistente e inequvoca, ha manifestado su voluntad de no someterse a una norma cuando todava no ha asumido el carcter de norma obligatoria con respecto a dicho Estado, este ltimo quedar fuera de su campo de aplicacin .8 Por esta posibilidad, y slo por ella, las normas consuetudinarias continan formando parte del derecho internacional general. Si no hubiera para ningn Estado ninguna escapatoria posible, sera simplemente derecho internacional universal. Pero con esta sola salvedad, resultado del voluntarismo radical del derecho de gentes, la costumbre internacional es lo que ms se parece a la ley en el orden interno. Es ella la ley de la comunidad internacional, y era lo que tena presente Francisco de Vitoria cuando, en una adivinacin genial, deca que la voluntad de la comunidad internacional en su conjunto (totus orbis) no slo tiene fuerza de pacto y convencin, sino fuerza de ley: non solum habet vim ex pacto et condicto, sed etiam habet vim legis.9 En los ltimos aos se ha puesto en duda la obligacin en que los Estados de nuevo cuo se encuentran de acatar el derecho consuetudinario preexistente, en presencia de la hostilidad que los nuevos Estados africanos y asiticos, los nacidos despus de la Segunda Guerra Mundial, han mostrado por un derecho internacional que, en buen nmero de sus normas, consagraba el colonialismo y sus prcticas consiguientes. Pero lo nico que aquella hostilidad, sin duda muy justificada, ha puesto de manifiesto, no es que hayan mudado los caracteres de la costumbre internacional en cuanto tal, sino que la costumbre, como el derecho en general, est en evolucin continua; que a la consuetudo sigue la desuetudo, o bien otra consuetudo, y que una institucin radicalmente injusta (esclavitud, colonialismo, etctera) pronto o tarde acaba por desaparecer. El imperio de la norma consuetudinaria sobre los Estados de nueva formacin no est reido con el derecho que asiste a estos ltimos de coligarse entre s para subvertir el orden jurdico injusto que hasta entonces ha regido, y da nacimiento a un nuevo orden, en consonancia con la justicia.
8 ICJ, Fisheries case, Publications of the pleadings, vol. I, pp. 382 y 383. 9 Relectio de Potestate Civil. Classics of International Law, nm. 17, 1917.
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Y es esto exactamente lo que ha ocurrido en unos cuantos aos, en el seno de las Naciones Unidas, en lo tocante al colonialismo. 3. El problema del derecho convencional Pasando ahora al derecho convencional, nos tropezamos desde luego con el dato de inmediata comprobacin, en la literatura corriente, de que no hay unanimidad, ni con mucho, en cuanto al reconocimiento del tratado multilateral como fuente de derecho internacional general. Como punto de hecho, tenemos el que hasta hoy no existe un solo tratado universal en toda la historia de la humanidad. Y en lo que mira a la cuestin de derecho, mantinense hasta hoy rigurosamente axiomticas las viejas normas de que los tratados slo obligan a los Estados que son partes en ellos, con el principio correlativo de que pacta tertiis neque nocent neque prosunt. De ah que, en opinin de ciertos autores, solamente la costumbre pueda ser fuente de derecho internacional general. Una de las posiciones ms categricas a este respecto es la de Krystina Marek:
El derecho internacional general (droit international gnral, allgemeines Vlkerrecht) existe nica y exclusivamente como derecho consuetudinario; no se conoce un derecho general de los tratados. El elemento voluntarista en el derecho consuetudinario es infinitamente ms dbil que en derecho convencional; la nocin de terceros Estados a los cuales las normas legales nec prosunt nec nocent, no tiene lugar aqu. Partiendo, pues, de ese carcter menos voluntarista, el derecho consuetudinario es incomparablemente menos vulnerable que el derecho de los tratados a todos los peligros del voluntarismo. De este modo, las reservas que son una fuente de debilidad en ms de un tratado multilateral, estn excluidas con respecto a las normas consuetudinarias. Ni tampoco es posible invocar la clusula rebus sic stantibus contra la continua validez de estas normas. No puede imaginarse que una norma consuetudinaria sea denunciada por un Estado, mientras que el peligro de denuncia amenaza permanentemente a un tratado, y ya sea que el tratado incluya o no una clusula de denuncia. La clusula si omnes, ahora descartada, fue exclusivamente una institucin convencional. Por ltimo, es permitido pensar que como un fenmeno espontneo y particular recalcitrante a todas las interpretacioens artificiosas, el derecho consuetudinario se adhiere ms ntimamente a la infraestructura que gobierna, es decir que, a la larga, corresponde mejor a las necesidades genuinas de la comunidad internacional.10
10 Marek, Krystina, Thought on codification , Zeitschrift fr auslndisches offentliches Rech und VR, vol. 3, 1971, p. 497.
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De la misma opinin es Julio A. Barberis, quien empieza por prevenirnos sobre la necesidad de distinguir entre la creacin propiamente dicha de una norma de ius cogens por un tratado y la codificacin, en una convencin, de una norma consuetudinaria o de un principio general con carcter imperativo. El problema sigue diciendo debe limitarse al primer caso, porque en el segundo, el tratado no es creador de derecho .11 Partiendo de esta distincin, y de acuerdo con su concepcin, antes aludida, de que toda norma imperativa no es sino el reconocimiento espontneo y arraigado de ciertos valores en el seno de una comunidad, el jurista argentino se pregunta cmo sera posible postular de repente la existencia de un valor de esta especie en un instrumento convencional; y se pregunta, adems, cmo podra imponerse a los terceros Estados el reconocimiento de una norma que, fuera de norma imperativa, debe ser de universal observancia. Esta argumentacin termina diciendo nos permite llegar a la conclusin de que las normas de ius cogens no pueden ser creadas por tratado .12 Esta conclusin, sin embargo, no es tan tajante como a primera vista parece, ya que, a rengln seguido, nuestro autor dice lo siguiente: El nico caso posible, por lo dems hipottico, sera la constitucin de una norma de este tipo en un tratado en que todos los Estados del mundo tomaran parte. En principio, los Estados, por medio de una convencin, pueden fundar nicamente lo que hemos llamado ius cogens convencional .13 De manera, pues, que todo est en que pueda celebrarse un tratado prcticamente universal (si no en trminos absolutos) cuyo contenido podr ser, a voluntad de las partes, de carcter dispositivo, o bien imperativo, o de uno y otro gnero a la vez. Ahora bien, y contra lo que cree Barberis, un tratado de esta especie, prcticamente universal, lo tenemos, para no ir ms lejos, en la Carta de las Naciones Unidas, la cual es a la vez, a la que nos parece, un tratado y una constitucin. De la Organizacin, pues, constituida en la Carta, forman hoy parte todos los Estados del mundo, inclusive muchos liliputienses, y slo han quedado fuera los ms minsculos entre los minsculos, o bien otros, y muy contados, por
11 Barberis, Julio, La libert de traiter... cit., p. 44. 12 Ibidem, p. 45. 13 Idem.
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motivos que saltan a la vista, como Suiza y la Santa Sede (suponiendo que sea un Estado) y de momento no recordamos ms. En la Carta, pues, encontramos, si no en todos sus preceptos, ciertamente en varios de ellos, normas iuris cogentis, como, por ejemplo, la igualdad soberana de los Estados, la libre determinacin de los pueblos y la prohibicin de la amenaza o del empleo de la fuerza. Ahora bien, si tratndose del principio enunciado en primer lugar, la Carta no ha hecho sino codificar uno de los postulados ms fundamentales del orden jurdico internacional, ya no puede decirse lo mismo con respecto a las otras dos normas o principios. La autodeterminacin de los pueblos, en tanto que principio perteneciente al derecho internacional positivo, estaba hasta aquel momento en estado an muy rudimentario, y fue de la Carta, y sobre todo del desarrollo de la Carta, de donde tom el gran vuelo hasta ser hoy una de las normas imperativas ms indiscutibles. Y en cuanto a la proscripcin de la fuerza, de las relaciones internacionales, es por entero una creacin de la Carta (artculo 2.4), una creacin ex nihilo, o poco menos. Es una conviccin que tenemos desde hace mucho, y como el punto es de la mayor importancia en la temtica del ius cogens, se nos excusar que nos detengamos un poco en la justificacin de este aserto. Hasta la constitucin de las Naciones Unidas, si bien haba procurado mitigarse el ius in bello (en el derecho humanitario oriundo de las dos conferencias de La Haya) el ius ad bellum, por su parte, mantenase poco menos que irrestricto. El Pacto de la Sociedad de Naciones estipulaba tan slo ciertas obligaciones de no recurrir a la guerra , de carcter procesal y observancia de ciertos plazos, pero al fin y a la postre haba completa libertad de accin. El pacto Briand-Kellog, por su parte, estipulaba la renuncia a la guerra nicamente como instrumento de poltica nacional ; y en cuanto a la legtima defensa, expresamente puesta a salvo en las negociaciones que precedieron al pacto, no estaba reglamentada en modo alguno, con lo que se entenda librada por entero al arbitrio del Estado interesado. Cmo fue entonces que, as como de repente, se radic por completo el uso de la fuerza en el Consejo de Seguridad, y la legtima defensa (cuyo reconocimiento cost no poco esfuerzo consagrar en la Carta) qued circunscrita exclusivamente al caso del ataque armado? La respuesta es clara para quienes vivimos los acontecimientos de aquellos aos. La fe en la actuacin rpida y expedita del Consejo de Se-
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guridad tuvo por fundamento la creencia de que habra de durar por siempre entre sus cinco miembros permanentes la unin sagrada que durante la guerra haban mantenido frente al enemigo comn. Cuando esta creencia se revel como lo que debi verse as desde el principio, como una ilusin vaca, cada cual hubo de ampliar la self-defence a todas las modalidades del self-help, con la ereccin de los diversos organismos de seguridad colectiva, por completo al margen de la Carta. El desarrollo de estos acontecimientos ha sido bien comprensible; y lo que ya no lo es tanto es por qu no se ha emprendido hasta hoy en serio la reforma de la Carta, o dicho con otras palabras, por qu contina dependiendo la paz del mundo, as sea tan slo en teora, de un rgano impotente, como lo es el Consejo de Seguridad. Proseguir en estas reflexiones sera tanto como desviarnos de nuestro tema. A lo nico que han tendido es a mostrar cmo ha podido crearse convencionalmente una norma de ius cogens, como lo es, sin la menor discrepancia, la consagrada en el artculo 2.4 de la Carta. De acuerdo con la antigua costumbre y aun con la justicia natural, la mxima vim vi repellere licet autorizara no slo la defensa inmediata, sino la seguridad colectiva, con objeto de imponer sanciones al agresor y prevenir una nueva agresin. Slo por va convencional, en conclusin, ha podido restringirse la legtima defensa a no pasar de esta fase, y esto nicamente en caso de ataque armado. Por ltimo, y para confirmar las anteriores apreciaciones, no hay nada en los antecedentes legislativos del artculo 53 que pueda fundar la persuasin de que sus autores, primero en la Comisin de Derecho Internacional y luego en la Conferencia de Viena, entendieran excluir el origen convencional de las normas imperativas. Todo lo contrario, en el comentario final al artculo 50 (el 53 del texto actual) la propia Comisin expresa la creencia de que, con toda probabilidad, habr de ser por la va de los tratados generales multilaterales como tendrn lugar en el futuro las transformaciones del ius cogens. En el texto mismo del artculo, sin embargo la Comisin prefiri no tomar partido en la cuestin de las fuentes, y a nuestro parecer estuvo bien. En la Conferencia de Viena, segn el cmputo hecho por Christos L. Rozakis,14 que de nuestra parte compartimos, la mayora de los representantes estuvieron en favor del tratado multilateral como vehculo po14 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens in the law of treaties, p. 73.
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tencial del ius cogens. Entre ellos, y con gran decisin, los pases socialistas, ya que para ellos (Tunkin es en esto el gran exponente) el tratado tiene que estar en el mismo nivel que la costumbre, por ser esta ltima un pacto tcito. A esta posicin se opusieron algunas delegaciones de los pases occidentales, pero no pudieron encarnar, ni con mucho, la opinin general. Sea lo que fuere de todo lo anterior desde la perspectiva de la doctrina, lo que s puede decirse desde un punto de vista prctico digmoslo para terminar con la presente discusin es que, en presencia del hecho incuestionable, nos guste o no, de que los tratados estn conquistando claramente la primaca entre las fuentes del derecho internacional, no sera nada aconsejable obliterar esta fuente, cada da ms rica y abundante, entre las que pueden dar origen a una norma de derecho internacional general, y eventualmente a una norma imperativa. Ms que curarnos de fuentes formales, debemos mirar a la fuente real, a la cual nos remite el propio artculo 53, a la comunidad internacional en cuanto tal, y cuya doble expresin, de igual valor, es el tratado y la costumbre.15 4. Los principios generales del derecho Qu pensar, por ltimo, de los principios generales de derecho en cuanto fuente posible de derecho internacional general? Por su carcter de generales parece que no habra ms que pedir, pero el problema dista mucho de ser as de sencillo. Christos Rozakis, por ejemplo, niega radicalmente que los principios generales de derecho puedan ser fuente de derecho internacional general, y funda su negacin en la consideracin fundamental de que el artculo 53 de la Convencin de Viena habla especficamente de normas ; ahora bien, de esta comprobacin infiere Rozakis lo siguiente: Un principio general de derecho, por definicin, no es una norma. Es una declaracin general que ha podido inducirse de un conjunto de normas jurdicas o que puede dar lugar a ellas; pero no es en s mismo una norma en el sentido de que no tiene carcter jurdicamente obligatorio .16
15 Reiman, H. B., Ius cogens im Vlkerrecht, Zrich, 1971, p. 48: Zustandig zur Setzung ist die internationale Staatengemeinschaft als solche. 16 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 58.
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En lgica o semntica pura, es posible que tenga razn el citado autor, pero la verdad es que en general, y muy concretamente en la jurisprudencia, principio se usa tanto en su sentido ms propio de abstraccin de ltimo grado, como en el de norma de aplicacin general o universal. En el derecho interno, desde luego, hay innumerables preceptos anlogos al que enuncia el artculo 14 de la Constitucin Poltica de Mxico: En los juicios del orden civil la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho . En rigor, podra entenderse esto ltimo en el sentido de que el juez, a falta de ley expresa, ha de inspirarse en un principio puro y deducir de l la norma que l mismo crea en la sentencia, para el caso concreto. Esta interpretacin, sin embargo, es de sobra amaada, y la natural, en cambio, la que todos siguen, es la de que el legislador ha visto en los principios generales de derecho una ley supletoria, y de tan inmediata aplicacin como la ley escrita. Pasando al derecho internacional, es de lo ms frecuente, del lenguaje diario mejor dicho, el designar indiferentemente como normas o principios ciertas mximas de extrema generalidad y universal observancia. As lo hacemos, por ejemplo, con pacta sunt servanda, y no es seguramente el nico caso. En el Dictionnaire de la terminologie du droit international, sub verbo Principes gnraux du droit , podemos encontrar, entre las acepciones de este trmino, la siguiente: Expresin empleada en singular para designar o calificar una norma de derecho internacional y destacar as su carcter general y su importancia . En apoyo de lo cual, el Dictionnaire cita varios pronunciamientos de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, como el siguiente:
La Corte comprueba que es un principio de derecho internacional, ms an una concepcin general del derecho, que toda violacin de un compromiso entraa la obligacin de reparar.17
Y este otro:
El sentido de las palabras principios de derecho internacional no puede, segn el uso general, significar otra cosa que el derecho internacional tal
17 CPJI, serie A, nm. 17, p. 29.
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como est en vigor entre todas las naciones que forman parte de la comunidad internacional.
Est, por ltimo, el ttulo de principios (de derecho internacional, de derecho de gente, etctera) adoptado para sus obras por innumerables autores (Rivier, Rolin, Favre...), con lo que quieren indicar, segn sus propias explicaciones, que no se proponen tratar sino de aquellas normas esenciales y ms generalmente reconocidas en las relaciones internacionales. Lo anterior no quiere decir que en ciertas ocasiones no pueda distinguirse con toda nitidez una norma de un principio, en los casos sobre todo en que el principio encarna un postulado ideal que aspira a convertirse en una norma precisa, pero que de momento no lo es an, y de esto se tiene plena conciencia. Uno de los casos ms ilustrativos a este respecto nos parece ser el del principio de la libre determinacin de los pueblos, como lo vemos hoy con toda claridad en la perspectiva de la historia. Prescindiendo de ciertos movimientos espordicos, aunque muy notables, de independencia, y ms o menos concomitantes al nacimiento del derecho internacional moderno (Cantones suizos, Pases Bajos y otros) la autodeterminacin de los pueblos no empieza a adquirir carcter de principio sino con la independencia de los Estados Unidos (1776), seguida poco despus por la independencia de las repblicas hispanoamericanas, y adquiere su plena madurez intelectual, aunque como principio de las nacionalidades, en el Risorgimento italiano y en la pluma de sus doctrinarios. No obstante, pasar un siglo en nmeros redondos, entre aquel movimiento y la constitucin de las Naciones Unidas (1848-1945) antes de que el principio pueda traducirse en una norma de derecho internacional positivo, el derecho de los pueblos de todo pueblo a disponer de s mismos, y por ltimo, por virtud del reconocimiento de la comunidad internacional en este sentido, en una norma de ius cogens. Todas las aplicaciones que pudo tener el principio en el siglo XIX (Blgica, Grecia, unidad alemana, unidad italiana) o en el siglo XX (ruptura de la doble monarqua danubiana, mandatos A, estatuto de minoras) fueron, bien entendido, en homenaje al principio, pero todo el mundo saba que todas esas aplicaciones obedecieron sobre todo a intereses polticos, y que no las sustentaba un derecho de universal observancia. Ahora, en
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cambio, tiene este carcter sin discusin alguna, y as lo ha reconocido, en el caso del Sahara occidental, la Corte Internacional de Justicia. Sobre esto volveremos ms tarde al hacer el inventario del ius cogens, y si hemos trado a colacin lo anterior, ha sido para mostrar, con la inspeccin de un caso ejemplar, cmo los principios generales de derecho pueden dar lugar, al igual que las otras dos fuentes, a normas de derecho internacional general, lo que basta para que eventualmente puedan transformarse en normas imperativas. Ms an, hay autores, como Rolando Quadri, para los cuales los principios generales de derecho o normas primarias tienen un rango absolutamente superior, y seran as, por tanto, no la tercera fuente, la fuente supletiva, como se cree comnmente, sino la fuente primera y principal. Quadri, en efecto, dice lo siguiente:
Los principios o normas primarias tienen naturalmente una fuerza superior a la de todas las otras normas, con inclusin de los tratados y la costumbre... Si el acuerdo y la costumbre constituyen procedimeintos de produccin jurdica internacional, es debido exclusivamente a que dos principios, el principio pacta sunt servanda y el principio consuetudo est servanda, prevn tales procedimientos como idneos para crear derecho. Trtase, por tanto, de normas de segundo grado, subordinadas a los principios de que derivan su fuerza obligatoria, y no deben estar en contradiccin con aqullos. Una norma consuetudinaria o convencional que se encuentra en contradiccin con un principio, debe tenerse por nula, ya que no tiene ninguna autonoma propia. Pero si esto es verdad, nada impide que pueda hablarse de un orden pblico internacional, o sea de un conjunto de normas inderogables (ius cogens), las cuales invalidan toda norma contraria, ya sea de origen consuetudinario o de origen convencional.18
Hay, en fin, otros autores en cuya opinin nicamente los principios generales de derecho podran ser fuente de ius cogens.19 A primera vista puede sonar paradjico, pero se explica si pensamos que lo que tienen ellos en mente es el origen ltimo de las normas imperativas, es decir la conciencia jurdica de la humanidad, la cual se expresa ante todo en la formulacin de principios generales, de los que vendrn luego las normas concretas.
18 Quadri, Rolando, Diritto internazionale pubblico, 5a. ed., 1973, p. 109. 19 Reimann, H. P., Ius cogens im... cit., p. 57, Es gibt Zwingendes Vlkerrecht nur im Rahmen
der allgemeinen Rechtsgrundsatze.
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Los principios, en conclusin, ofrecen una gama conceptual muy variada, que podra tal vez reducirse a las tres siguientes categoras. Pueden ser, en primer lugar, conceptos puros (soberana o buena fe) que no rigen, de suyo, ninguna accin en concreto. Pueden ser, en segundo lugar, principios dotados ya de normatividad, aunque con vistas a la accin futura; principios programticos, non self-executing, mientras no encarnen en normas ms definidas, como pudo serlo, por lo que dejamos dicho, el principio de autodeterminacin de los pueblos, mientras no pas a concretarse, a lo que creemos, en la resolucin 1514 (XV). Y hay, por ltimo, principios de normatividad inmediata, pero que no pierden su condicin de principios, justamente por ser normas de extrema generalidad, y a esta ltima categora pertenecen sobre todo las normas de ius cogens.20 5. El doble consentimiento Preguntmonos ahora, por ser la cuestin que lgicamente viene en seguida, cules son las normas de derecho internacional general que tienen, adems, la condicin de ser normas imperativas. Segn el enunciado o epgrafe que lleva el artculo 53 en el texto oficial de la Convencin de Viena, hablar en este caso de norma imperativa o de ius cogens es exactamente lo mismo. El epgrafe, en efecto, dice as: Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens) . Por norma imperativa entendemos hoy, dentro de este contexto, la que es de inexorable cumplimiento, velis nolis, y lo mismo, el ejercicio de un poder absolutamente inexorable, constringente, lo da a entender el participio presente (empleado aqu en funcin de adjetivo) del verbo cogere, cogens. Hay aqu, en suma, una perfecta sinonimia. Dar, pues, una respuesta de fondo a la cuestin antes planteada, o sea determinar el criterio intrnseco con arreglo al cual podamos distinguir, dentro del derecho internacional general, entre normas dispositivas y normas imperativas, procuraremos hacerlo despus de nuestra propia cuenta, como suelen hacerlo en general los autores. De momento, sin embargo, tenemos que atenernos estrictamente al derecho positivo, al nico criterio diferenciador que nos proporciona el artculo 53: Para los efectos de la
20 Cfr. Virally, Michel, Le rle des principes dans le developpement du droit international, Melanges Guggenheim, 1968.
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presente convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario... . Es un criterio, como se ve, tajantemente pragmtico, que no entra para nada en la consideracin de los mritos intrnsecos por virtud de los cuales una norma de derecho internacional general puede recibir la calificacin adicional de norma imperativa. Segn lo vimos en su lugar, el prrafo en cuestin surgi, como si dijramos, a ltima hora, es decir en la Conferencia de Viena, por obra de la enmienda conjunta de Espaa, Finlandia y Grecia. La enmienda fue recibida con general beneplcito, ya que, merced a ella, el ius cogens quedaba incardinado, de todo en todo, dentro del derecho internacional positivo. Muchos representantes, en efecto, crean detectar an cierto tufillo iusnaturalista en el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional, y en cualquier hiptesis poda tener libre curso el subjetivismo. Ahora, en cambio, la norma imperativa, para ostentar esta investidura, deba tener el visto bueno de la comunidad internacional. Los Estados contaron as con la garanta del doble consentimiento , segn la expresin que pronto corri entre todos. Primero el consentimiento, siempre necesario, para aprobar una norma de derecho internacional general, y en seguida el otro consentimiento para ver en esa norma una norma imperativa, inderogable en absoluto por cualquier acuerdo en contrario. Con anterioridad nos explicamos sobre las diferencias terminolgicas, pero no de fondo, que encontramos en los tres textos occidentales del artculo 53. En cuanto al requisito de que la norma imperativa tenga que ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional, trtase en realidad, a la que nos parece, de una hendadis, ya que toda aceptacin implica un reconocimiento, y a la inversa. Segn explic el presidente del Comit de Redaccin, el doble trmino se puso para poner nfasis en la base consensual sobre la que descansa el derecho internacional, y especialmente las normas imperativas, y porque, adems, ambos trminos se encuentran en el artculo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la aceptacin con referencia a la costumbre internacional, y el reconocimiento en relacin con las convenciones internacionales y los principios generales de derecho. Prosiguiendo con el texto del artculo 53, ninguna dificultad ofrece el trmino dans son ensemble ( as a whole , en su conjunto ) con que
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se califica el reconocimiento y aceptacin, por parte de la comunidad internacional, de una norma imperativa. En el captulo consagrado a la historia legislativa del texto vimos las explicaciones que sobre esto dio Yasseen, presidente del Comit de Redaccin, en el sentido de que por aquella expresin deba entenderse no necesariamente la totalidad, sino que bastara una amplsima mayora de Estados ( a very large majority , une trs large majorit ) para llenar aquel requisito, y que quedaba bien clara la intencin, tanto del Comit como de la Conferencia, de no dar a ningn Estado en particular el derecho de veto. Pero si hasta aqu vamos por terreno llano, el problema que ahora se presenta, y que es por cierto muy serio, es el de saber qu pasar con los Estados que no han concurrido expresamente a la aceptacin y reconocimiento de la norma imperativa o, peor an, que de la manera ms inequvoca se han opuesto a su adopcin. Quedarn obligados por la nueva norma en una u otra hiptesis, o slo en la primera, pero no en la segunda? Esto ltimo es lo que ocurre, segn se admite generalmente, en la formacin de la costumbre internacional, pero nada autoriza aparentemente a enjuiciar del mismo modo una situacin distinta. Sobre qu fundamento podra operar aqu el argumento de analoga, cuando el artculo 53 no dice o sugiere en modo alguno que el reconocimiento y aceptacin de la norma imperativa tenga que efectuarse forzosamente por va consuetudinaria? La delegacin francesa a la Conferencia de Viena, tan avisada siempre y tan perspicaz, se dio cuenta en seguida de que tal como qued redactado al final el artculo 53, el reconocimiento y aceptacin de una norma imperativa no estaba sujeto a otra condicin que la del nmero ( une trs large majorit ) de los Estados que concurran en aquellas operaciones, pero en manera alguna qued estipulado que tal reconocimiento y aceptacin hubiera de hacerse por va convencional o consuetudinaria, o por ambas a la vez, por lo que, en conclusin, y segn lo han publicado despus los mismos franceses, el reconocimiento y aceptacin de tales normas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, podra resultar de resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas votadas por fuertes mayoras .21
21 Deleau, Olivier, Les positions franaises la confrence de Vienne sur le droit des traits, AFDI, 1969, p. 17.
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Para conjurar esta eventualidad, la delegacin francesa haba preparado un proyecto de enmienda que habra agregado al artculo sobre el ius cogens un segundo prrafo que se leera como sigue: Esta norma, sin embargo, no puede oponerse a un Estado que no la ha aceptado expresamente como tal (norma imperativa) . Sigamos ahora el relato de Olivier Deleau:
El proyecto de enmienda francesa, sometido oficiosamente a varias delegaciones, no dej de interesar a algunas de ellas que estaban dispuestas a sostenerla, pero la mayor parte de los occidentales, por ms que tuvieran reservas muy serias con respecto a los artculos en cuestin, pensaron que era una poltica mejor de la de no procurar mejorar el artculo 50, por temor de que una iniciativa semejante favoreciera una nueva discusin de las modificaciones que haban obtenido con anterioridad, por lo que se esforzaron ms bien en buscar garantas en un sistema de arreglo a las controversias. En estas condiciones, la delegacin francesa, antes que lanzarse a un combate en el que habra estado sola, hubo de renunciar a depositar su enmienda.22
Es realmente una lstima que no haya sido presentada oficialmente y, sobre todo, que no haya sido votada la enmienda francesa; hubiramos sabido a qu atenernos sobre esto. En ausencia de toda directiva precisa, no podemos hacer otra cosa que registrar las opiniones que encontremos en la literatura. Para Christos Rozakis, cuya actitud en este punto es resuelta y radical, una norma imperativa, una vez adoptada en los trminos del artculo 53, es obligatoria para toda la comunidad internacional. En consecuencia sigue diciendo el autor citado un Estado no puede disociarse del carcter obligatorio de esta norma aun cuando pueda probar que no hubo aceptacin y reconocimiento de la funcin especfica de dicha norma, o ms todava, que la ha negado expresamente .23 No puede ser ms claro: no hay paralelo, en la segunda hiptesis la contradiccin abierta a la norma imperativa in fieri con lo que en situacin anloga ocurre en el caso de la costumbre internacional. Por qu esta diferencia? Por lo que dice el jurista helnico, es de presumirse que ser por los altos intereses de la comunidad internacional en cuanto tal, que estn bajo la tutela de una norma iuris cogentis. Segn se ha dicho en todos los tonos, las nor22 Ibidem, p. 19. 23 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 78.
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mas de esta especie tienden a proteger no los intereses de ningn Estado en particular, sino los intereses comunitarios, y de stos los ms importantes e irrenunciables, aquellos cuya salvaguarda es absolutamente necesaria para la vida y para la cohesin de la comunidad. Ahora bien, a la comunidad internacional puede daarla gravemente el que uno o varios de entre sus miembros no observen una norma enderezada a la tutela de aquellos intereses, y tanto ms cuando mayor sea su rango. No sera absurdo, se pregunta Rozakis, que dos o ms Estados pudieran legalmente recurrir a la guerra, simplemente por no compartir la norma enunciada en el artculo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas? Cuando la argumentacin se concreta en ejemplos como el anterior, o en las otras consabidas practicas de piratera, esclavitud o genocidio, nada hay que objetar, por supuesto. Desde cualquier punto de vista es impensable la existencia de una convencin internacional que pueda autorizarlas. Pero cuando se pasa a otras reas de la conducta internacional en las que puede surgir una norma imperativa para la tutela de otros bienes o valores que no alcanzan la altura axiolgica de los antes aludidos, es entonces cuando puede uno ponerse a dudar si realmente la comunidad internacional resentir un dao muy grave por el hecho de que dos o ms Estados puedan convenir entre s un rgimen distinto. Creemos, en efecto, que ste debe ser el test decisivo: el perjuicio irrogado a la comunidad internacional, as pueda ser un perjuicio puramente moral. Sera intil, al menos por ahora, entrar en pormenores casusticos para aclarar ms este punto. Es una de tantas cuestiones cuya solucin, segn dijo a otro propsito la Comisin de Derecho Internacional, tendrn que darla en el futuro la prctica de los Estados y la jurisprudencia internacional. 6. Estatismo y dinamismo del ius cogens El artculo 53 termina diciendo que una norma imperativa de derecho internacional general, adoptada en los trminos declarados en el propio artculo, slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter . Esta provisin, como salta a la vista, acaba de expurgar los ltimos resabios iusnaturalistas que pudieran quedarle al artculo 53. Acenta, por tanto, su carcter positivo, dinmico y evolutivo. La norma imperativa, en consecuencia, podr ser sustituida o modificada por otra que tenga el mismo carcter , o sea por otra norma imperativa de derecho interna-
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cional general: en este caso no habr acuerdo en contrario (drogation) sino la aparicin de una norma nueva de igual categora y capaz, por lo mismo, de desplazar a la norma anterior. Esto es lo que significa, segn el sentido natural de los trminos, el tener el mismo carcter , y no que la nueva norma deba ser oriunda de la misma fuente formal que lo fue la norma anterior, es decir la convencin o la costumbre. No hay nada en los travaux prparatoires que autorice a pensar de otro modo, ni se ve razn alguna para variar aqu el principio general segn el cual el tratado y la costumbre tienen un rango igual en derecho internacional, por lo que el tratado puede en cualquier momento remplazar una costumbre, y viceversa. Lo nico que a este respecto se permiti sealar la Comisin de Derecho Internacional (lo hemos dicho con antelacin) pero como punto de hecho y no de derecho, fue que con toda probabilidad toda modificacin que en el futuro se hiciera de una norma de ius cogens tendra que efectuarse mediante la conclusin de un tratado multilateral general.24 Este pronunciamiento, por parte de la CDI, no es sino el reconocimiento del hecho patente de que el derecho escrito est superando en mucho en volumen al menos, si no tambin en importancia al derecho consuetudinario. En la prctica, sin embargo, no siempre va a ser fcil determinar si con la aparicin de la nueva norma imperativa en el tratado multilateral general, ha quedado derogada automticamente la norma imperativa anterior, por lo menos en lo que sea incompatible con la posterior, y por algo propona Waldock que se dijera que toda modificacin o supresin de normas anteriores deberan declararse expresamente en el nuevo tratado.25 Problemas como stos han ido apareciendo, como era natural, con posterioridad a la adopcin del artculo 53, conforme va hincndose en l la reflexin y el anlisis. En la Conferencia de Viena nicamente un delegado, el de Tanzania, se levant para abogar resueltamente por la inmutabilidad de las normas iuris cogentis. A su entender, podran crearse nuevas normas de esta especie, pero no derogar las ya existentes.26
24 YILC; 1963, II, p. 199, Any modification of a rule of ius cogens could not be modified. New norms of ius cogens would today most probably be effected by the conclusion of a general multilateral treaty. 25 YILC; 1963, p. 53: ...a general multilateral treaty supossed to affect a ius cogens norm, must expressively abrogate or modify such a norm. 26 Vienna conf., I, p. 325: A rule of ius cogens would, of course, emerge in the future, but they could only be added to the earlier norms and could never derogate from those in existence.
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A quienes pudieron or estas palabras debi parecerles que asistan a la representacin del derecho natural redivivo. Pero tampoco fueron muy numerosas las delegaciones (apenas cuatro) que hablaron explcitamente en apoyo del enfoque dinmico de la cuestin. El licenciado Surez, representante de Mxico, dijo lo siguiente: Las normas de ius cogens tienen un contenido variable y, como prev el artculo 61 del proyecto (ius cogens superveniente) muchas ms aparecern en el futuro .27 De cualquier modo, no hay duda de que en el texto de la Convencin se impuso el criterio positivo y dinmico. Todas las normas imperativas son, pues, en principio suplantables o modificables, lo cual no impide reconocer que hay normas cuya modificacin es imposible, as no sea sino por imposibilidad lgica. Es el caso, para no ir ms lejos, de pacta sunt servanda, no slo porque con su desaparicin se esfumara tambin, ipso facto , la sociedad internacional, para no quedar sino unidades dispersas y en perfecta anarqua, sino sencillamente porque no puede concebirse cmo podra adoptarse la norma contraria que vendra a remplazarla, la norma pacta non sunt servanda. Porque una de dos: o se observa la nueva norma, y en este caso no podr observarse, al igual que todos los dems, el tratado que la ha consagrado, o si se insiste en que debe tener fiel cumplimiento slo para los dems tratados, habr por lo menos uno, el ltimo, del que podr decirse pactum est servandum, ya que de otro modo no podr ejecutarse el pacto que prohbe ejecutar los pactos. Por cualquier lado que uno lo mire, la negacin del principio se destruye a s misma. Y si se dijera simplemente: alia pacta non sunt servanda (lo que supondra, aunque no se dijera: sed pactum hoc est servandum) no hay duda que este acuerdo s sera valedero y eficaz, como lo es el suicidio, ya que a esto equivale o si lo preferimos, el retorno al estado de naturaleza la destruccin, de una plumada, de todo el orden jurdico internacional. Tratndose de otras normas reconocidas por todos como normas imperativas pacta tertiss neque nocent neque prosunt (por ejemplo) no habra esta vez ningn obstculo de orden lgico para su derogacin. Concedido, desde luego, pero igualmente es imposible pensar que algn da pudieran los Estados convenir en la derogacin de semejantes principios, radicados para siempre en la conciencia jurdica de la humanidad.
27 A/CONF. 39/11, sesin 52, par. 8.
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Por todo ello, nos parece justa la observacin de Zotades en el sentido de que la redaccin actual del artculo 53 en su ltima frase puede dar la impresin de que no existen normas de derecho internacional que sean absolutamente inderogables e inmodificables. Ahora bien, y segn sigue diciendo Zotades, es indudable que este carcter lo tienen aquellas normas o principios que son elementos esenciales de todo orden jurdico, como lo son la bona fides, pacta sunt servanda, consuetudo est servanda, y otras normas semejantes sin las cuales no podra ni siquiera concebirse el orden jurdico internacional. De la misma opinin es el profesor Miaja de la Muela, el cual, despus de reconocer la derogabilidad de las normas jurdicas en su mayor parte, aade lo siguiente:
Pero lo mismo en derecho internacional que en derecho interno, se integran dentro de los respectivos ordenamientos jurdicos ciertas reglas que no forman parte del ius positivum, sino que constituyen principios jurdicos inderogables, so pena de caer en la anarqua. No se concibe un ordenamiento interno en el que, expresos o no, falten los principios obedece a la ley, cumple lo que prometas, obra de buena fe, respeta los derechos ajenos... En derecho internacional, y en cuanto a l son aplicables, tienen vigencia estas mismas reglas, que Ago califica de derecho espontneo, no positivo, y que para nosotros no son ni ms ni menos que exigencias del derecho natural.
As pues, y como dijimos desde el principio, hay que entender la derogabilidad de las normas iuris cogentis con la restriccin implcita siempre que sea posible . De otro modo, la frase final del artculo 53 puede llevar a interpretaciones absurdas, como ocurri de hecho en la Conferencia de Viena, en el cual dijo el delegado del Lbano que l, por su parte, no poda aceptar que el principio de la buena fe tenga carcter de ius cogens, porque este principio no puede modificarse por una nueva norma imperativa de derecho internacional general .28 Nos vuelve as a salir al paso, quermoslo o no, Iirrductible droit natureal , como dira Geny. No hay modo, en efecto, de eludir la conviccin, compartida por todos los grandes filsofos, de que la naturaleza humana no es un hecho fortuito, sino una estructura normativa que se
28 A/CONF. 39/11, sesin nm. 52, par. 43. Cfr. Zotades, International Ius Cogens: A Contribution to the Study of the Nature of International Law Norms (en griego), 1968, p. 209 y Miaja de la Muela, Ius cogens y ius dispostivum... cit., p. 1128.
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impone por su eminente dignidad. El hombre no es un medio sino un fin, dijo Kant, y con l, sin otra consideracin, hay que guardar la fe prometida y la palabra empeada (bona fides, pacta sunt servanda). Algo ms tendremos que decir sobre esto en la filosofa del ius cogens, y por lo pronto digamos nada ms que la frase final del artculo 53 no debe entenderse como la entendi el delegado libans, en el sentido de que todas las normas imperativas son forzosamente modificables. De otra parte, sin embargo, reconocemos que era bien difcil que la Convencin de Viena entrara en este punto en mayores distingos, sin complicar ms las cosas. Lo que quera la mayora era un texto inspirado en un criterio positivo y dinmico, y fue esto lo que al fin sali. El artculo 53, en suma, est lejos de representar, como dice Rosakis29 la plenitud de la sabidura jurdica, y es sta la opinin general. Decir, en efecto, que por norma imperativa debe entenderse aquella que, mientras est vigente, no admite derogacin o acuerdo en contrario, no pasa de ser una tautologa, o a lo ms un juicio analtico, por cuanto que en la nocin de norma imperativa est la de no admitir acuerdo en contrario. Mas por otra parte, aqu tambin, hay que confesar que no era nada fcil, ni lo mejor tal vez, desde un punto de vista prctico, introducir en el texto legal una orientacin filosfica, es decir el criterio que habr que seguir para determinar, en cada circunstancia concreta, la existencia de una norma iuris cogentis. Con esto creemos haber terminado la exgesis del ius cogens, tal como resulta de los textos legales. En opinin de Michel Virally, sin embargo, todo derecho imperativo no es necesariamente ius cogens . Para serlo, algo le falta an: una condicin suplementaria es an necesaria para que una norma pueda entrar en esta ltima categora (ius cogens), o sea que toda derogacin por medio de un tratado debe implicar la nulidad del acto que la contenga. He ah el carcter esencial de la institucin .30 Es un punto de vista sin duda muy original e interesante, y tiene en su apoyo, adems, el testimonio de la historia. Desde la antigua Roma, en efecto, hasta los cdigos ms modernos, la nulidad absoluta ha sido la sancin consiguiente a los actos ejecutados contra las leyes prohibitivas o de inters pblico. Slo que la sancin del acto contrario a la norma y aqu est toda la diferencia no es ningn rasgo definitorio de la
29 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 83. 30 Virally, Michel, Rflexions sur... cit., p. 17.
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norma en s misma; y por otra parte, el encabezado del artculo 53 en el texto de Viena, parece establecer, sin ninguna duda, una perfecta sinonimia entre ius cogens y norma imperativa de derecho internacional general. Con prioridad lgica y temporal, es primero la norma, y en seguida su violacin, a la que, en este caso, es concomitante la nulidad. A este modo de ver las cosas, el ms conservador de todos, preferimos ajustarnos en lo que va a seguir. Completaremos, en primer lugar, la teora del ius cogens con el examen del ius cogens superveniens (artculo 64 de la Convencin) y abordaremos, por ltimo, el estudio de la sancin que recae sobre el acto violatorio de la norma imperativa.
V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. Divisibilidad e indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. El problema de la retroactividad . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3. Retroactividad o irretroactividad? . . . . . . . . . . . . . . . 110 4. El derecho intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
V IUS COGENS SUPERVENIENS As como el artculo 53 de la Convencin de Viena enuncia el ius cogens antecede (a la conclusin del tratado), el artculo 64, a su vez, da razn del ius cogens, al decir que: Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar . Segn lo expres la Comisin de Derecho Internacional en su comentario, este artculo es un corolario lgico de la norma contenida en el actual artculo 53. Partiendo del principio de que hay un orden pblico internacional (international public order) al que no puede derogarse por convenios particulares entre los Estados, la consecuencia natural es la de que el ius cogens en que se expresa dicho orden, debe afectar a todos los tratados, pasados, presentes y futuros.1 Estos razonamientos no encontraron por entonces oposicin en el seno de la Comisin de Derecho Internacional. Lo que, en cambio, fue vivamente discutido, fue la ubicacin del nuevo artculo dentro del texto de la Convencin. Despus de arduos debates, la Comisin decidi al fin que el artculo deba tener su lugar no dentro de la seccin 2 de la parte V (nullit des traits), sino dentro de la seccin 3 (extintion des traits et suspension de leur aplication). La razn de este acuerdo fue la necesidad de distinguir con toda claridad entre la nulidad ex tunc del artculo 53 y la nulidad ex nunc del artculo 64, y por esto priv el aspecto de la terminacin sobre el de la nulidad, por ms que uno y otro aspecto estn indisolublemente ligados en el texto del artculo 64. Fue sobre esto ltimo ms que sobre la idea de ius cogens emergens vel superveniens fue sobre la conciliacin o contrariedad entre nulidad y terminacin (devient nul et prend fin) sobre lo que hubo mayor debate
1 A/CN. 4/L. 1116/Add. 3, par. 1: This follows from the fact that a rule of ius cogens is an overriding rule depriving any act or situation which is in conflict with it of legality.
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en el seno de la CDI, al conocer, con esta doble nota, el texto introducido por Waldock.2 Todos los matices y sutilezas tuvieron libre curso, y hasta hoy es un placer intelectual el de pasar los ojos por aquella heurstica. La primera impresin fue la de la contrariedad, cuando no contradiccin, entre nulidad y terminacin, entre el ex tunc y el ex nunc. Todo el mundo estaba acostumbrado a ver actos nulos ab initio, pero no actos perfectamente vlidos que de repente devienen nulos, y que, por esto mismo, terminan, pero no con la terminacin del tratado vlido hasta el momento de expirar, por causas naturales o previstas en el tratado. La nulidad adventicia era as, segn lleg a decirse, la terminacin prematura, la que no pudo preverse al celebrar el tratado, y que resultaba de la aparicin intempestiva de una nueva norma de ius cogens. Tratando de cortar por lo sano, propuso Verdross que se suprimieran las palabras se convertir en nulo , para alejar toda idea de nulidad ex tunc. En su concepto, bastaba con decir que el tratado se haba extinguido por la aparicin de una norma emergente de ius cogens. Varios miembros de la Comisin apoyaron a Verdross, entre ellos Castrn, en cuya opinin sera suficiente con decir que el tratado terminaba eo ipso, es decir automtica y simultneamente con la promulgacin de la nueva norma imperativa. A la postre, sin embargo, prevaleci el parecer del relator, sir Humhprey Waldock, para el cual no poda omitirse la mencin de la nulidad, para dejar bien claro que el tratado caa por efecto de su colisin con una norma ulterior de ius cogens; ni tampoco, por otra parte, poda prescindirse del otro aspecto de la terminacin (terminar) con objeto de disipar por completo toda aprensin posible de una nulidad ex tunc. Al reclamar tambin, como Waldock, el empleo del doble trmino, Jimnez de Archaga3 hizo la observacin, muy interesante por cierto, de que, al paso que en los casos de extincin normal subsisten los derechos adquiridos por virtud del tratado, estos mismos derechos desaparecen en los casos de extincin anormal, por efecto de una nulidad emergente, por lo que, en suma, haba que hablar tanto de nulidad como de terminacin. Sobre esta observacin, realmente tan profunda, del jurista uruguayo, volveremos ms tarde.
2 A/CN. 4/er. A/1963, sesin 711, pars. 27-51. 3 Ibidem, sesin 711, par. 43.
IUS COGENS SUPERVENIENS
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Al pasar por el examen de la Asamblea General (sexta comisin) corri en general con buena fortuna la introduccin del ius cogens superveniens. Un reflejo de la opinin general podra ser, por ejemplo, la declaracin del delegado de Chipre: Una nueva norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens) ya sea que se establezca por un tratado multilateral o por una nueva norma de derecho consuetudinario, es una norma de orden pblico que prevalece sobre cualquier otra y que despoja de toda validez a los tratados incompatibles con ella .4 Hubo, sin embargo, ciertas delegaciones (las occidentales, como era de esperarse) que exhibieron en este punto una actitud de extrema cautela. A juicio del delegado de los Estados Unidos, el artculo 45 del proyecto necesitara un examen mucho ms a fondo. Es difcil determinar en qu momento una nueva norma de derecho internacional se encuentra tan slidamente establecida como para poder considerarse como una norma imperativa .5 La delegada britnica, por su parte abund en consideraciones anlogas, y con referencia al ius cogens en general, al antecedente y al consecuente, dijo lo que sigue:
Como la propia comisin de derecho internacional lo ha reconocido, no se dispone an de ningn criterio generalmente reconocido que permita comprobar que una norma general de derecho internacional pertenece al ius cogens... En opinin del representante del Reino Unido, el artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas ofrece una solucin ms flexible y ms constructiva para el caso de conflicto entre las disposiciones de un tratado y una norma imperativa de derecho internacional.6
En oposicin a los gobiernos occidentales, la Unin Sovitica hizo patente, una vez ms, su entusiasta adhesin al ius cogens en cualquiera de sus aspectos; y como ejemplo del ius cogens superveniente, cit la condenacin del colonialismo y de los tratados desiguales, los cuales, por lo mismo, tenan que desaparecer. Ms concretamente, y como prueba al canto, el delegado sovitico se refiri a la situacin especial de Cuba en sus relaciones con los Estados Unidos, situacin que deba revisarse a la
4 Sexta Comisin, 783 me sance, par. 22. 5 Sexta Comisin, 786 me sance, pars. 4 y 5. 6 Idem.
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luz del nuevo ius cogens que conllevaba la abolicin del colonialismo. Su declaracin fue la siguiente:
Cuba ha denunciado todos los tratado inicuos que le fueron impuestos en el pasado por los Estados Unidos y ha preconizado a justo ttulo la denuncia de los acuerdos unilaterales (sic) de febrero y agosto de 1903, sobre la base militar de Guantnamo. La lucha de los Estados jvenes contra los tratados desiguales es justa y legtima; es una lucha por el restablecimiento de los derechos soberanos inalienables de los pases en desarrollo. El proyecto de artculo sobre el ius cogens ayudara a los pueblos en su lucha legtima contra los tratados desiguales.7
Una manifestacin concordante con la que acabamos de transcribir del delegado sovitico, la encontramos en Michel Virally, para el cual el ius cogens, en uno de sus aspectos fundamentales, representa:
Una prohibicin que asegura la proteccin del Estado contra sus propias flaquezas, o contra la enorme fuerza de sus contrapartes eventuales. En otros trminos, trtase de un proyecto contra las desigualdades en el poder de negociacin (bargaining power)... A este respecto, habra una analoga con el ius cogens del derecho social en el orden jurdico estatal (contrato de trabajo).8
El paralelo es realmente muy sugestivo, porque as como en las relaciones laborales el poder pblico ha debido intervenir, en razn de la desigualdad radical entre el patrn y el obrero, y el derecho del trabajo pertenece, en sus estructuras fundamentales, al ius cogens interno, as tambin el ius cogens internacional est llamado a llenar una funcin anloga en las relaciones entre las grandes potencias industriales y los pases del Tercer Mundo. De ah el entusiasmo de estos ltimos por la nueva institucin, y sobre todo, tal vez, por el ius cogens emergente, porque lo que ms les interesa no es el ius cogens acadmico del pasado, sino el que pueda surgir dentro del nuevo orden econmico internacional. Pinsese, por ejemplo, lo que para los pases dbiles representar el principio de la soberana permanente sobre los recursos naturales el da en
7 Sexta Comisin, 910 sance, pars. 24 y 25. Dejamos al delegado sovitico la responsabilidad de ciertos pormenores histricos, quiz no muy correctos, en la justa lucha del pueblo cubano por su integridad territorial y su independencia poltica. Lo esencial es la apreciacin global de la situacin. 8 Virally, Michel, Rflexions sur le ius cogens, AFDI, 1996, vol. 12, pp. 12 y 13.
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que se haya consolidado definitivamente como norma imperativa dentro de la sociedad internacional. Y de ah tambin, por natural reaccin y en defensa de sus propios intereses la resistencia que han presentado las potencias capitalistas con argumentos, a decir verdad, muy razonables dentro del orden de la prudencia; slo que en el progreso del derecho hacia un orden ecumnico ms justo y ms humano, la prudencia debe hermanarse con la audacia. Como representativa por excelencia de la oposicin al ius cogens, compareci en la Conferencia de Viena ya lo sabemos la delegacin francesa, y ms an el ius cogens emergente. Escuchemos a uno de sus miembros lo que dice en sus Memorias:
Ms an que la precedente (la del artculo 53), esta disposicin afectar de precariedad a los acuerdos internacionales. En efecto, no solamente un tratado se ver afectado de nulidad si, en el momento de su conclusin, est en oposicin con una norma establecida en virtud de consideraciones morales, de tratados multilaterales generales o de resoluciones existentes, sino que podr llegar a ser nulo en el futuro si se establecen nuevas normas declaradas imperativas por los mismos procedimientos, aun en ausencia del consentimiento de esta u otra de las partes en el tratado. De ah el temor de ver surgir una serie de nuevas normas, promulgadas por mayoras ms o menos responsables con la pretensin de extraer de tratados multilaterales o de resoluciones existentes o futuras, consecuencias a las cuales se atribuye progresivamente un valor imperativo y que se tratar de imponer, en caso necesario contra su voluntad, a todos los Estados, con apoyo en disposiciones de naturaleza semejante a las que figuran en la convencin sobre el derecho de los tratados.9
En la literatura posterior, y con la notable excepcin de Michel Virally, puede observarse un desagrado, una irritacin anloga en los autores franceses. Muy severa es, a este propsito, la crtica de Paul Reuter:
En los debates oficiales (sobre el ius cogens) fueron aducidos prudentemente ejemplos inofensivos y que a nadie interesan, la esclavitud por ejemplo; pero descubriendo sus ambiciones, los promotores del ius cogens han ido al extremo de prever nuevas normas imperativas (artculo 64). Parece difcil admitir que tales normas no sean absolutamente universales, ya que segn el artculo 53, trtase de normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto ; lo cual plantea la cuestin crucial de saber
9 Delau, Olivier, Les positions franaises la confrence de Vienne sur le droit des traits, p. 17.
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cmo han sido establecidas tales normas. Ningn organismo internacional dispone por el momento de tal poder; la costumbre internacional no se aplicara a un Estado que se hubiera opuesto a su formacin, y en cuanto al mecanismo convencional, sera de todos el menos indicado, dada la norma absoluta segn la cual el tratado no produce ningn efecto con respecto a terceros Estados. Con todo ello, no hay duda que se est configurando una especie de representacin mental segn la cual la comunidad internacional est vagamente personificada, que dispone de un nuevo instrumento llamado, en la jerga internacional, consensus , y que con este ttulo podr legiferar, as sea por tratado, con tal que estos tratados vinculen a casi todos los Estados...10
1. Divisibilidad e indivisibilidad En un aspecto tan slo difiere el rgimen del artculo 64 del establecido en el artculo 53, en cuanto a la nulidad del tratado que est en conflicto con una norma de ius cogens, anterior o posterior a la conclusin del tratado. Este aspecto es el de la divisibilidad o indivisibilidad de sus clusulas, en forma tal que slo resulten afectadas de nulidad las clusulas en conflicto con la norma imperativa, o bien el tratado en total, por ms que no en todas sus clusulas pueda darse el susodicho conflicto. Ahora bien, la Comisin de Derecho Internacional (y as pas a la Convencin de Viena) decidi aplicar el principio de la indivisibilidad en el caso del artculo 53, y el de la divisibilidad, en cambio, en la situacin del artculo 64. As resulta con toda claridad el siguiente prrafo con el comentario de la propia Comisin:
Anlogamente, aunque la Comisin estim que el principio de la divisibilidad no es adecuado cuando un tratado es nulo ab initio segn el artculo 50 a causa de una norma vigente de ius cogens, opinin que se aplican otras consideraciones en el caso de un tratado que era totalmente vlido en el momento de su celebracin, pero que luego, en cuanto a algunas de sus disposiciones, resulta en oposicin con una norma de ius cogens establecida con posterioridad. La Comisin estim que, si se juzga que esas disposiciones pueden ser separadas del resto del tratado sin menoscabo de ste, el resto del tratado habr de ser considerado como todava vlido.11
10 Reuter, Paul, La Convention de Vienne sur le droit des traits, Pars, 1970, pp. 20 y 21. 11 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 86.
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A decir verdad, ni en el artculo 53 ni en el 64 se enuncia el principio que a cada uno concierne, el de la indivisibilidad para el primero, y el de la divisibilidad para el segundo, pero uno y otro rgimen estn expresados con toda claridad en el artculo 44 de la Convencin, cuyo epgrafe es el siguiente: Divisibilidad de las disposiciones de un tratado . No tenemos por qu reproducir el artculo en su integridad; nos bastar con transcribir los textos siguientes:
3. Si la causa se refiere slo a determinadas clusulas, no podr alegarse sino con respecto a esas clusulas cuando: a) dichas clusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicacin; b) se desprende del tratado o conste de otro modo que la aceptacin de esas clusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto; y c) la continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. 5. En los casos previstos en los artculo 51, 52 y 53 no se admitir la divisin de las disposiciones del tratado.
De lo anterior resulta que, aparte de la nulidad por causa de conflicto entre el tratado y una norma preexistente de ius cogens (artculo 53) hay otras dos nulidades en que tampoco es admisible el principio de la divisibilidad, y que son el caso de la coaccin sobre el representante de un Estado (artculo 51) y el de la coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza (artculo 52). El reconocimiento de la coaccin, tanto sobre el representante del Estado como sobre el Estado mismo, como vicio de consentimiento, y su sancin con nulidad absoluta, es otro de los progresos ms notables de la Convencin de Viena. No slo la nulidad, sino la inseparabilidad de las clusulas del tratado afectado por ella. En todos los dems casos (en el artculo 64, por consiguiente) rige el principio de la separabilidad de las clusulas del tratado, con tal que, por supuesto, se llenen los requisitos prescritos en el artculo 44. Es fcil comprender por qu no puede aplicarse el principio de la divisibilidad de las clusulas del tratado en los casos de los artculos 51 y 52. Si, en efecto, el tratado, todo l, ha sido celebrado bajo el imperio de la coaccin, ninguna validez podrn tener sus estipulaciones, aun cuando la coaccin haya cesado, por lo que ser preciso celebrar un nue-
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vo tratado, cuya primera condicin ha de ser la entera libertad de ambas partes. En cuanto a la situacin que aqu y ahora nos concierne directamente, es decir la nulidad del tratado en el caso del artculo 53, la Comisin de Derecho Internacional, despus de reconocer que entre sus miembros hubo un debate sobre este punto, expone los motivos que la llevaron a tomar la decisin que tom, en la forma siguiente:
En el prrafo 5 se excepta tambin totalmente del principio de divisibilidad el caso del tratado cuya celebracin es incompatible con una norma de ius cogens (artculo 50). Algunos miembros estimaron que no convena disponer que la totalidad del tratado queda anulada cuando nicamente una parte, incluso pequea, del tratado sea incompatible con una norma de ius cogens. Sin embargo, la Comisin opin que las normas de ius cogens tiene un carcter tan fundamental que, cuando las partes celebran un tratado en el que figura una clusula cualquiera incompatible como una norma de ius cogens ya existente, hay que considerar el tratado como totalmente nulo. En tal caso, las propias partes pueden modificar el tratado para ajustarlo al derecho, y, si no lo hacen, el derecho debe imponer la sancin de la nulidad a todo el acuerdo.12
Como quiera que sea, la solucin adoptada no es, ni mucho menos, evidente por s misma, y hasta entre los mismos relatores especiales hubo diferencias en este particular. Para Lauterpacht, sobre la base de que la colisin con una norma imperativa puede afectar al tratado en su conjunto, o a una o algunas de sus clusulas ( un tratado o cualquiera de sus estipulaciones ), la intencin es aplicar el principio de la divisibilidad .13 Para Fitzmaurice, por el contrario, debe estimarse que todo el tratado es nulo ab initio.14 Waldock, a su vez, cuando le lleg su turno, fue del mismo parecer que Lauterpacht (la divisibilidad), pero fue vencido por la mayora de la Comisin, en consideracin al carcter tan fundamental de las normas iuris cogentis. Pero como observa Jerzy Sztucki, el conflicto de una clusula particular de un tratado con una norma imperativa, no es una enfermedad contagiosa que se propague a los dems artculos del tratado, los cuales pueden perfectamente tener cumplimiento, y sobre todo en tratados que no versan sobre una materia nica.15
12 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 8, p. 62. 13 YILC, 1953, II, p. 155. 14 Fitzmaurice, G.G., Third Repport A/CN.4/115. Yearbook, 1958, vol. II, p. 28: ...where the
treaty is void ab initio, the whole transaction is a mullity. 15 Sztucki, Jerzy, Ius cogens and the Vienna Convention on the law of treaties, Spreinger, 1974, p. 148.
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En conclusin, y razonando de propia cuenta, lo que a nosotros nos parece es que la solucin ms lgica, la ms ajustada a la tcnica jurdica, es la adopcin del principio de la divisibilidad, como se hizo en el caso del ius cogens emergente. Si en el caso del artculo 53 se adopt la solucin contraria, fue, a lo que nos parece, por motivos de orden psicolgico, para sancionar con la nulidad total el desafo al orden pblico internacional al celebrar, con plena premeditacin y conciencia, un tratado contrario, en todo o en parte, a una norma de ius cogens. La respuesta a este desafo es la nulidad total del tratado. En el fondo, es la sancin de la mala fe. Cuando, por el contrario, las partes han obrado de buena fe, como en el caso del ius cogens emergente, se impone, como la solucin ms justa, el principio de la divisibilidad. Nos complace adherirnos en esto a la opinin del jurista romano Ion Diaconu, el cual, con referencia a la divisibilidad aceptada en la hiptesis de una norma imperativa ulterior, dice lo siguiente:
La convencin suscrita en Viena prev que en caso semejante, se admite la divisibilidad en las condiciones establecidas en el artculo 44; por consiguiente, si se renen estas condiciones, debemos separar las clusulas incompatibles con la norma imperativa, y que son nulas, de las otras disposiciones del tratado, que conservan su validez. Esta solucin es en el fondo una aplicacin del principio de la buena fe, toda vez que las partes no han incurrido, por la conclusin del tratado, en ninguna violacin del derecho internacional en vigor, puesto que la norma imperativa ha sido posterior. Es, pues, del todo natural que las disposiciones que no son incompatibles con la nueva norma imperativa y que son separables de las disposiciones en conflicto con esta norma continen produciendo efectos; han sido, en efecto, establecidas de buena fe y ninguna norma ulterior se opone a su continuacin, ya que no estn estrechamente vinculadas con una norma afectada de nulidad.
En la prctica, sin embargo, no creemos que la divisibilidad pueda operar muy frecuentemente, porque siempre ser difcil separar de las otras disposiciones del tratado una disposicin que ha adquirido tanta importancia.16
16 Diaconu, Ion, Contribution une tude sur les normes impratives en droit international (ius cogens), Bucarest, 1971, p. 128.
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2. El problema de la retroactividad Tratndose de disposiciones tan drsticas como las que contienen los artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena, o sea la sancin de la nulidad del tratado en los casos all previstos, era natural que se hubiera pensado en articular en trminos inequvocos, la garanta de la irretroactividad de aquellas estipulaciones. El tratado internacional, que, a lo que se dice, es ley entre las partes, reclama en su favor la garanta que, para la ley en general, encontramos en el artculo 1o. del Cdigo Napolen: La loi ne dispose que pour lavenir; elle na point deffet rtroactif ( La ley no dispone sino para el porvenir; no tiene efecto retroactivo ). Este es, sin duda, el locus classicus en la materia; y sin embargo, nos parece que est mejor la formulacin del principio en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna . En su perjuicio, decimos, porque en su beneficio bien puede ser la ley retroactiva; ms an, debe serlo. O no deber quedar en libertad el condenado por un delito al que la nueva ley hace perder este carcter, mientras est aqul purgando su condena? Con esto no queremos decir que est mal redactado el artculo correspondiente del Cdigo Napolen, porque, despus de todo, pertenece a un ordenamiento puramente civil. Lo nico que aqu nos interesa es ponderar que, como dicen Colin y Capitant, aquel texto en apariencia tan claro ha dado lugar, dentro y fuera de Francia, a un sinnmero de controversias. Qu quiere decir exactamente volver a actuar sobre el pasado (rtroactif, retro agere) si hemos de ir ms all de esta caracterizacin puramente etimolgica y, por lo mismo, tautolgica?, qu ganamos con decir en latn lo que acabamos de decir en romance? No vamos, por supuesto, a enzarzarnos en toda la problemtica o la exegtica de la retroactividad. Sera interminable y ajeno, adems, a nuestro actual propsito. De lo que, en cambio, no podemos eximirnos es de adoptar, as sea a ttulo provisional o como hiptesis de trabajo, una nocin de retroactividad, la que por lo pronto nos parezca ms plausible y a cuya luz podamos considerar el carcter retroactivo o irretroactivo de la Convencin de Viena en lo tocante a los artculos 53 y 64. Y por ms que en este captulo estemos tratando expresamente slo del ius
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cogens emergente (artculo 64), el problema de la retroactividad, que nos sale al paso, nos obliga a tratarlo igualmente en relacin con el ius cogens preexistente (artculo 53). Ahora bien, la nocin de retroactividad que, a lo largo de muchos aos, nos ha parecido ser la ms lgica, la ms acomodada al sentido natural del trmino, es la que, inspirndose en Vareilles-Sommires, Duguit, Jze, Bennecase y otros autores, da Marcel Planiol en los siguientes trminos: La ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, ya para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizados. Fuera de esto no hay retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos inclusive anteriores, sin ser por ello retroactiva .17 Al proponer esta definicin, Planiol se opone con toda energa a la teora que en un tiempo predomin en la ciencia jurdica francesa, y segn la cual la ley es retroactiva cuando modifica derechos adquiridos, y no lo es cuando se limita a destruir simples expectativas . A esta distincin se aferraron por largos aos (en Mxico lo sabemos harto bien) las empresas transnacionales, aunque entonces no se les llamaba as, que pretendan continuar en el disfrute ininterrumpido de los recursos naturales del pas de inversin, a despecho de la legislacin que los reinvindicaba para el pueblo al que naturalmente pertenecan. Pero como observa Planiol, nadie ha podido jams dar una definicin satisfactoria de derecho adquirido , y lo nico que hacen los defensores de aquella teora es definirlo por sus efectos: se dice que hay derecho adquirido cuando la ley antigua se aplica con exclusin de la nueva, y simple expectativa cuando los interesados sufren el efecto del cambio de legislacin .18 Segn, que la nueva ley se aplique o no ntegramente a la situacin jurdica hasta all existente, habr una simple expectativa o, por el contrario, un derecho adquirido. De suerte, que no hay ningn criterio intrnseco para distinguir esto de aquello, por lo que la clebre teora aparte del espritu capitalista que claramente la inspira cae por su base. Aclarada esta cuestin era necesario hacerlo, para desvanecer representaciones equvocas preguntmonos, a la luz de la nocin de retroactividad a que acabamos de adherir, hasta qu punto puede predi17 Planiol-Ripert, Trait elmentaire de droit civil, Pars, 1928, vol. I, p. 98. 18 Idem.
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carse la retroactividad del ius cogens, en los trminos de la Convencin de Viena. 3. Retroactividad o irretroactividad? Cuando el actual artculo 53 fue discutido en la Conferencia de Viena, la delegacin mexicana, segn lo dijimos con antelacin en el captulo consagrado a la historia del ius cogens, present la siguiente enmienda aditiva: La presente disposicin no tendr efectos retroactivos .19 Segn lo explic el representante de Mxico, la enmienda se introdujo no para forzar un voto sobre ella, sino para que la tuviera en cuenta el Comit de Redaccin, por lo que, una vez que este ltimo dio seguridades en tal sentido, fue retirada la enmienda. Ahora, sin embargo, pensamos que tal vez hubiera estado mejor insistir en ella, por lo que se ver enseguida. Por lo pronto, la Comisin de Derecho Internacional insisti una y otra vez en el carcter irretroactivo de los artculos 50 y 61 de su proyecto (53 y 64 en el texto actual). La Comisin se expres como sigue:
La segunda cuestin es el carcter irretroactivo de la norma enunciada en el presente artculo. El artculo debe entenderse en conexin con el artculo 61 (aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general) y la Comisin opina que no cabe admitir que el presente artculo tenga efectos retroactivos. El artculo se refiere a las hiptesis en que un tratado es nulo en el momento de su celebracin por el hecho de que sus disposiciones estn en pugna con una norma ya existente de ius cogens. El tratado es totalmente nulo porque su celebracin efectiva es incompatible con una norma imperativa de derecho internacional general que ningn Estado puede derogar ni siquiera por consentimiento mutuo. Por otra parte, el artculo 16 se ocupa de las hiptesis en que el tratado, vlido en el momento de su celebracin, se hace nulo y se extingue por el establecimiento ulterior de una norma de ius cogens con la cual son incompatibles sus disposiciones. Las palabras ser nulo y terminar expresan con toda claridad que la aparicin de una nueva norma de ius cogens no tiene efectos retroactivos sobre la validez del tratado. La nulidad se produce nicamente a partir del momento en que se establece la nueva norma de ius cogens.20
19 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187. 20 Ibidem, par. 6, p. 72.
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Esta declaracin, sin embargo, no permite resolver la cuestin la gran cuestin de si los artculos 53 y 64 no podrn alguna vez invocarse con respecto a un tratado concluido antes de la entrada en vigor de la Convencin de Viena y que, en el momento de su conclusin, estuviera en conflicto con una norma de ius cogens o bien, segunda hiptesis, con respecto a un tratado que slo despus de su conclusin se haya encontrado en conflicto con una norma imperativa emergente, y todo esto, igualmente, antes de la entrada en vigor de la Convencin de Viena. Y una y otra hiptesis no tienen nada de inslito, ya que, as fueran dos o tres y fuera cual fuese el nombre que recibieran, siempre hubo normas imperativas de derecho internacional general. Quid de his casibus? Aqu est, una vez ms, todo el meollo de la cuestin, y hay que reconocer que ni el artculo 53 ni el artculo 64 ofrecen una solucin categrica a este respecto. Todo habra quedado claro si en ellos se hubiera insertado una provisin anloga a la fallida enmienda mexicana; una provisin que, por ejemplo, dijera: Este artculo no ser aplicable sino a los tratados concluidos despus de la entrada en vigor de la Convencin, y para cada Estado que llegue a ser parte en la misma . Con esto o algo semejante habra quedado disipada toda duda posible, pero no con el texto actual. Veamos, pues, si otros artculos de la Convencin permiten aclarar este punto. Hay, en primer lugar, el artculo 4o. ( Irretroactividad de la presente Convencin ) que dice como sigue:
Sin perjuicio de la aplicacin de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convencin a las que los tratados estn sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convencin, sta slo se aplicar a los tratados que sean celebrados por Estados despus de la entrada en vigor de la presente Convencin con respecto a tales Estados.
La cuestin surge de inmediato: pertenece el ius cogens al derecho internacional independientemente de la Convencin , y que la propia Convencin reconoce expresamente? Enseguida, y para complicar ms an las cosas, tenemos el artculo 28 ( Irretroactividad de los tratados ) que dice as:
Las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en
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vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.
Ahora bien, es obvio que los dos artculos que acabamos de citar se completan entre s, por cuanto que el artculo sobre la no retroactividad de los tratados se aplica directamente a la Convencin de Viena en su condicin de tratado internacional. Habra que preguntarse, por tanto, si una intencin diferente no resulta de este tratado (artculos 53 y 64) o si esta intencin no consta de otro modo . Tanto en el texto francs (par ailleurs tablie) como en el texto ingls (otherwise established) las locuciones son de una notable imprecisin y permiten la mayor libertad de interpretacin. Ahora bien hasta qu punto es posible apreciar en los travaux prparatoires la intencin diferente de que habla el artculo 28, la intencin, es decir, de que los artculos 53 y 64 se apliquen inclusive a los tratados concluidos antes de la Convencin de Viena? Desde nuestro punto de vista, una intencin de esta especie podemos encontrarla en el quinto informe del relator especial, sir Humphrey Waldock, en el prrafo siguiente:
Por supuesto, si la norma contenida en el artculo 37 hubiera de considerarse como una innovacin total en el derecho internacional, el factor tiempo se presentara con una perspectiva diferente. En esa hiptesis, la aplicacin del artculo habra lgicamente de limitarse a los tratados concluidos despus de entrar en vigor una convencin general sobre el derecho de los tratados en que figurase la norma. El Relator Especial no cree, sin embargo, que la Comisin haya querido proponer en el artculo 37 una norma completamente nueva del derecho de los tratados. En el prrafo 1o. de su comentario, la Comisin lleg a la conclusin de que en la codificacin del derecho de los tratados deba dar por sentado que existen ciertas normas y ciertos principios de los cuales los Estados nos pueden exceptuarse por arreglos convencionales . En otras palabras, reconoci que en derecho internacional existan ya algunas normas de ius cogens y en el artculo 37 se limit a enunciar las consecuencias lgicas de tal hecho.21
A decir verdad, es el artculo 28, mucho ms que el artculo 4o., el que puede abrir fisuras en el principio de la irretroactividad. El artculo
21 ACDI, 1966, vol. II, par. 6, p. 26.
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4o., si bien se mira, no hace sino refrendar el conocido principio de que el derecho convencional, a menos de derogacin expresa, deja inclume el derecho consuetudinario. El artculo 28, por el contrario, hace vacilar un tratado (la Convencin de Viena, por consiguiente) cuando una intencin adversa a la irretroactividad se desprenda del tratado o conste de otro modo . Ahora bien, y conforme a lo expresado con antelacin, la intencin diferente resulta no slo del informe del relator especial, sino en general de los antecedentes legislativos de los artculos 53 y 64, y as lo puntualiza Ion Diaconu al decir lo siguiente:
Para saber si el concepto de ius cogens se aplica a los tratados concluidos antes de la entrada en vigor de la Convencin, habra que establecer si los artculo 53 y 64 contienen una nueva norma, aplicable desde el momento de la entrada en vigor de la Convencin para las partes interesadas, o una norma que existe antes e independientemente de aquel momento. La prctica internacional y los deberes que tuvieron lugar en las Naciones Unidas y en la Conferencia de Viena, el hecho de que la existencia de normas imperativas est reconocida en el texto de la Convencin de codificacin del derecho de los tratados, permite, en nuestra opinin, sostener que este concepto ha entrado por la costumbre como norma de derecho internacional y que no depende del momento de entrada en vigor de la Convencin para uno u otro Estado. Por otra parte, sera difcil sostener que normas tales como la prohibicin de la esclavitud o del genocidio no produjeran efecto como normas imperativas sino despus de la entrada en vigor de la Convencin de Viena para los diferentes Estados.22
Es intil continuar especulando sobre este tema. Slo el futuro podr decir, por voz de la jurisprudencia, hasta qu punto podrn o no tener efecto los artculos 53 y 64 sobre los tratados concluidos anteriormente a la Convencin de Viena. Por otra parte, es de presumirse que el solo paso del tiempo acabar por eliminar el problema, ya que de uno u otro modo terminarn por extinguirse los tratados que, por cualquier motivo, no se ajusten al nuevo orden pblico internacional. De los tratados de sujecin colonial o semicolonial, por ejemplo, no quedan hoy sino unos cuantos, y muy pronto, as lo esperamos, no habr ninguno. Desde el punto de vista prctico, por consiguiente, trtase de cuestiones residuales que el tiempo por s solo se encargar de liquidar del todo.
22 Diaconu, Ion, Contribution une tude... cit., p. 125.
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4. El derecho intertemporal Hacia el futuro, una vez ms, es hacia donde debemos mirar, a la aplicacin que tendr el ius cogens, antecedente o consecuente, en los trminos pactados en Viena. Y es sobre todo el artculo 64, con su concepcin verdaderamente revolucionaria, el que nos da la clave de cmo hay que entender, para el futuro, el problema de la retroactividad. Si nos hubiramos quedado tan slo con el actual artculo 53, podra haberse entendido que continuaban vigorizando indefinidamente los tratados que, en el momento de su conclusin , no eran contrarios a una norma de ius cogens, lo cual habra sido tanto como trasladar el derecho internacional a la antigua teora civilista de los derechos adquiridos. Habra sido tanto, en otras palabras, como congelar para siempre el orden antiguo, el orden de la intervencin y de la explotacin, del colonialismo poltico y financiero. Ahora, en cambio, con la venturosa introduccin del ius cogens superveniens, se respeta el principio de la irretroactividad, pero en su sano y recto sentido, el que aprendimos de Planiol, Ripert y tantos otros autores. Es la teora que deja intactos los actos de todo gnero, con los lucros consiguientes, realizados bajo el imperio de la ley antigua, pero que permite a la ley nueva actuar con pleno vigor, para el futuro, desde el momento de su promulgacin. Dejaremos una vez ms la palabra a Marcel Planiol:
La extensin, la naturaleza, el modo de ejercerse de nuestros derechos y de nuestras obligaciones, pueden en todo momento ser modificados por una nueva ley... La doctrina de los derechos adquiridos no tiene nada que hacer aqu, puesto que la ley nueva, por regla general, regir los efectos futuros de derechos y de situaciones adquiridos o adquiridas bajo la ley precedente... El legislador, en efecto, no nos garantiza de ningn modo el ejercicio indefinido para el porvenir de nuestros derechos actuales; estos derechos no existen y no permanecen sino mientras est en vigor la ley que los rige y los autoriza, por lo que deben sufrir el efecto de todo cambio de legislacin.23
Realmente no se comprende cmo alguna vez pudo haber tenido curso la teora de los derechos adquiridos, no en cuanto explicativa del principio de la irretroactividad en general (esto podra entenderse) sino en cuanto exegtica del artculo 2o. del Cdigo Napolen. Portalis, en efec23 Planiol-Ripert, Trait lmentaire... cit., p. 102.
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to, uno de sus autores, haba escrito lo siguiente en su Expos des motifs: Destruir una institucin existente, no es ciertamente hacer una ley retroactiva, pues si as fuese, habr que decir que las leyes no pueden cambiar nada. Ahora bien, el presente y el futuro estn bajo su imperio. No pueden ellas ciertamente hacer que lo que existe no haya existido, pero pueden decidir que no existir ms .24 Estas ideas, tan simples y tan claras , como dice Planiol, son las que, trasladadas al derecho de los tratados, informan hoy la nueva institucin del ius cogens superveniens, y pertenecen adems, allende la nocin de irretroactividad, a una constelacin jurdica ms amplia, cuya nocin rectora es la que hoy se designa con el nombre de derecho intertemporal. La conexin entre ius cogens emergente y derecho intertemporal ha sido percibida por ms de un autor, como Christos Rozakis y Ion Diaconu, en concepto del cual la teora del derecho intertemporal podra configurarse de la siguiente manera: La validez de todo acto jurdico debe apreciarse segn el derecho en vigor en el momento de su celebracin; el acto mantiene su validez y produce efectos mientras llena las condiciones de validez establecidas por el derecho internacional en su evolucin .25 El locus classicus del derecho intertemporal, como todo el mundo lo sabe, se encuentra en el clebre laudo de Max Huber en el caso de la isla de las Palmas. El rbitro dijo lo siguiente:
En cuanto a la cuestin de saber el sistema jurdico que habr de aplicarse en un caso particular cuando se dan varios sistemas en pocas sucesivas el derecho llamado intertemporal, hay que distinguir entre la creacin de derechos y la existencia de derechos. El mismo principio que sujeta el acto creador de un derecho al derecho, en tanto que conjunto de normas jurdicas en vigor en el momento en que nace el derecho, exige que la existencia de este derecho, o en otros trminos su manifestacin continua, se ajuste a las condiciones exigidas por la evolucin del derecho en tanto que conjunto de normas jurdicas.26 Es, en el fondo comenta Diaconu la concepcin de un derecho internacional en evolucin continua, en funcin de las necesidades de la sociedad internacional, ella misma en evolucin permanente. Esta evolucin afecta necesariamente a todos los dominios del derecho internacional, a todas las ins24 Idem. 25 Diaconu, Ion, Contribution una tude... cit., p. 122. 26 Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 845.
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tituciones y normas jurdicas. No puede haber, en derecho internacional, sectores sustrados a esta evolucin.27
Un jurista tan conservador como M. Bindschedler (Suiza) hizo suya, en la Conferencia de Viena, la doctrina del derecho intertemporal, y al referirse a los derechos adquiridos al amparo de una legislacin vigente en aquel momento, dijo lo siguiente: Ahora bien, estos derechos no tienen, ni en derecho internacional ni en derecho civil interno, una existencia ni un contenido inmutable. Esto no significa de ninguna manera una excepcin al principio de no retroactividad. Un derecho que pierde as su validez no la pierde a ttulo retroactivo .28 Por lo que toca a la jurisprudencia internacional, en tres casos por lo menos29 la Corte Internacional de Justicia ha adherido formalmente a la doctrina del derecho intertemporal. En uno de estos casos, el de los islotes Minquiers et Ecrhous (Canal de la Mancha), en el cual declar la Corte que haban caducado haca siglos los ttulos de soberana que sobre dichos islotes pudo haber tenido Francia en la Edad Media, el juez Gros, comentando el laudo de Max Hber, declar lo siguiente:
Un hecho jurdico debe apreciarse a la luz del derecho que le es contemporneo... Cuando desaparece el sistema jurdico en virtud del cual el ttulo en cuestin ha sido vlidamente creado, este derecho no puede ya mantenerse en el sistema jurdico nuevo, a menos que no se conforme a las condiciones exigidas por este ltimo.30
En el caso del Sahara occidental, por ltimo, la Corte, a pesar de que reconoce31 que en lo antiguo bien pudo darse la existencia de vnculos jurdicos de vasallaje (liens juridiques dallgeance, legal ties of allegiance) entre ciertas tribus del Sahara occidental y el sultn de Marruecos o la entidad de Mauritania (ensemble mauritanien), no obstante esto, en la actualidad y en el momento de pronunciar su opinin consultiva,
27 Diaconu, Ion, Contribution une tude... cit., p. 123. 28 A/CONF/39/11/Add. 1, 103 sance, p. 354. 29 Affaire des Minquiers et Ecrehous (1953); affaire relative aux droits des ressortissants des
tats-Unis au Maroc (1952); avis consultatif sur le Sahara Occidental (1975). 30 CIJ, Mmoires, Minquiers et Ecrhous, vol. II, p. 375. 31 Avis consultatif, 16 de octubre de 1975, par. 162.
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la Corte no ha comprobado la existencia de vnculos jurdicos que por su naturaleza pudieran modificar la aplicacin de la resolucin 1514 (XV) en cuanto a la descolonizacin del Sahara occidental y en particular la aplicacin del principio de autodeterminacin gracias a la expresin libre y autntica de la voluntad de los pobladores del territorio.32
En su voto particular (opinion individuelle) emitido en el mismo negocio, el juez espaol Federico de Castro, refirindose concretamente al dictum de Max Huber, dijo lo siguiente: En derecho internacional, por lo tanto, hay que tener por admitido el principio general aceptado en derecho intertemporal y que formula la regla tempus regit factum .33 Vemos as cmo una doctrina que fue formulada con ocasin de un litigio de soberana territorial, y aplicada luego por el tribunal de La Haya en casos anlogos, ha terminado naturalmente por convertirse en un principio de derecho internacional y ha entrado, como por su propio peso, en el derecho de los tratados. Lo que en ltima instancia viene a decir el ius cogens superveniens, en esta recentsima aplicacin del derecho intertemporal, es que contra la historia no hay derechos adquiridos de tal ndole que puedan frustrar las transformaciones sociales. Tempus regit factum, en la expresiva frmula del juez De Castro, quien, en otra parte de su voto particular, aade que no hay ningn estatuto (Statut) del que pueda decirse que est cristallis et fix ad aeternum. Slo Dios, en efecto, est por encima del tiempo, pero no los hombres ni las naciones, ni los convenios que celebran entre s. La doctrina del derecho intertemporal, en suma, proporciona, a nuestro parecer, un auxilio hermenutico de gran valor para entender adecuadamente y hacer justicia a esta nueva institucin del ius cogens en general, y sobre todo, tal vez, del ius cogens emergente. Cada sistema jurdico nace, medra y desaparece en consonancia con las nuevas demandas y la sensibilidad axiolgica de cada poca. Un orden jurdico mundial, por consiguiente, que adolece de injusticias profundas, es natural que no pueda sobrevivir ante los intereses supremos de la comunidad internacional, expresados en las normas imperativas que se imponen a la conciencia jurdica de la humanidad en cada momento histrico.
32 CIJ, Mmoires, Miniquiers... cit., p. 375. 33 Ibidem, p. 169.
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Con todo ello, no nos dejemos llevar del entusiasmo. Nadie puede desconocer, en efecto que el artculo 64 ha de dar mucho quehacer en la prctica. Nadie pudo contestar de manera categrica a las cinco preguntas que en la Conferencia de Viena formul el delegado helvtico, profesor Bindschedler, a saber:
La delegacin suiza desea plantear a la consulta del experto correspondiente cinco preguntas a las cuales no ha podido encontrar respuesta la propia delegacin. Primero, cmo llega a existir una nueva norma imperativa de derecho internacional? Segundo, una norma imperativa es engendrada por la costumbre, por un tratado o por ambos? Tercero, para convertirse en norma imperativa, una norma debe ser aceptada por todos los Estados de la comunidad internacional o solamente por una mayora de estos Estados y, en este ltimo caso, por qu mayora? Cuarto, una nueva norma imperativa implica la necesidad de una declaracin expresa con referencia a su carcter imperativo, o recibe este carcter del consentimiento que le es otorgado? Quinto, una norma imperativa no es vlida sino para las partes en un tratado, o bien lo es para todos los Estados? La delegacin suiza piensa por su parte que no es vlida sino para las partes en el tratado.34
34 A/CONF/39/11/Add. i, p. 132.
VI. La sancin del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Nulidades absolutas y nulidades relativas . . . . . . . . . . . 124 3. Error, dolo, corrupcin, violencia . . . . . . . . . . . . . . . 127
VI LA SANCIN DEL IUS COGENS La sancin que, por virtud de la Convencin de Viena, afecta a los tratados que estn en oposicin a una norma de ius cogens, es al tenor de los artculos 53 y 64, la nulidad: es nulo... se convertir en nulo . Ahora bien, la nulidad es, entre las sanciones del acto ilcito, la ms radical, toda vez que reduce aquel acto a la nada, a la nada jurdica: nihil, nullus, nul.1 Hay que hacer hincapi en esta idea de la nada radical que lleva en sus entraas el acto nulo, para distinguirlo desde el principio de otro acto igualmente segregado del orden jurdico, pero, a pesar de esto, dotado de vida propia; un acto, en suma, perfectamente legal, pero mutilado en su actuacin al exterior: una mnada sin ventanas , como habra dicho Leibniz. Estamos hablando, por supuesto, del acto inoponible (inopposable), como puede serlo, en derecho privado, una compraventa que, aunque celebrada con todas las formalidades legales, y en pleno vigor entre las partes, no podr oponerse a terceros mientras no se proceda a su inscripcin en el registro pblico de la propiedad. En derecho internacional, a su vez, un caso muy claro de inoponibilidad, aunque estatutariamente restringida, es el que, a nuestro parecer, encontramos en el artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas:
1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas despus de entrar en vigor esta Carta, sern registrados en la Secretara y publicados por sta a la mayor brevedad posible 2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este artculo, podr invocar dicho tratado o acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas.
1 Nicoloudis, E. P., La nullit de ius cogens et le developpement contemporain du droit international public, Atenas, 1974, p. 48: Les notions de nul et de nullit reprsentent en milieu juridique lide du nant, du non-tre... frapper un trait de nullit, quivaut legaler zero, le faire disparaitre du monde juridique...
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Al contrario del artculo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones, que privaba de toda obligatoriedad a los tratados (concluidos, se entiende, por un miembro de la Sociedad) que no hubiesen sido registrados en el secretariado (ne sera obligatoire avant davoir t enregistr), la Carta de las Naciones Unidas, por su parte, se limita a hacer inoponibles a terceros estos tratados, y nicamente dentro de la Organizacin. De este modo, la inoponibilidad no es una reprobacin del tratado, sino una garanta, en favor de terceros Estados, de que no tendrn por qu parar mientes en un tratado que no conocen, por no haber sido registrado en el secretariado de la Organizacin. La nulidad, por el contrario, es la reprobacin categrica del acto que desafa abiertamente el orden pblico, interno o internacional, y uno y otro constituido por normas en absoluto imperativas. 1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad Algo ms, sin embargo, hay que decir sobre esto en estos preliminares, toda vez que, segn lo reconocen todos los civilistas, la materia de las nulidades en una de las ms oscuras o, si lo preferimos, de las ms embrolladas. Decir que el acto nulo es el que entra en la regin de la nada, sera lo ms claro del mundo si a su vez fuera clara la nocin de la nada; ahora bien, la mejor prueba de que no es as, la tenemos en las incontables especulaciones de que est llena la historia de la filosofa sobre el no-ente, la nada y dems nociones correlativas. Y la razn de esta oscuridad, a nuestro modo de ver, est en que como todo cuanto concebimos lo concebimos, segn enseo santo Toms, sub ratione entis, de ah que, sin poderlo remediar, imaginemos la nada como el espacio vaco, o que, de otro modo, la carguemos de positividad, como lo hace Sartre al decir que el hombre es el ser que introduce la nada en el mundo , o que la nada est en el seno mismo del ser, en su corazn, como un gusano . Todo lo estraga la cavilacin, as en derecho como en filosofa, y por esta razn, nunca fue ms clara la nocin de nulidad jurdica que en los buenos tiempos en que los primeros romanos, no curndose ni poco ni mucho de filosofa, vean en el acto nulo simplemente lo que se ofrece naturalmente a la primera percepcin; all no haba nada, nada en absoluto. Con la mayor energa lo dicen los textos: Nullum est negotium, nulla obligatio; nihil agitur, nihil actum est.
LA SANCIN DEL IUS COGENS
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Pero ya desde la poca del imperio romano empezaron a complicarse las cosas. En su generoso empeo por humanizar el derecho quiritario, el pretor, con el fin de poder anular un acto vlido ante el ius civile, introdujo, al lado de la nulidad civil, la nulidad pretoriana. Ahora bien, si la primera continuaba operando de pleno derecho, automticamente, la segunda, en cambio, por ser prcticamente un recurso de gracia, supona el ejercicio de una accin judicial y no tena lugar sino con la sentencia. Ya desde entonces, como es fcil ver, se desdobla la nulidad en nulidad absoluta y nulidad relativa, o con otro lxico, en nulidad y anulabilidad. Y como el factor de divisin tiene que ser un factor positivo, el resultado es que la nulidad se aleja cada vez ms de la nocin concomitante de la nada, o dicho de otro modo, que deja cada vez ms de ser la nocin negativa por excelencia. Una y otra especie de nulidad reciben la denominacin, en el antiguo derecho francs, de nulidad legal y nulidad judicial (nullit lgale, nullit judiciaire). Hasta aqu, aunque sin la vigorosa simplicidad antigua, la gente hubiera acabado por entenderse; pero a principios del siglo XIX (1804) se introduce un nuevo trmino, el de inexistencia , al discutirse en Francia, en la poca del Consulado, el caso de ciertos contratos, como el matrimonio, en los que ni siquiera ha habido consentimiento.2 La nueva categora es gradualmente aceptada y tambin contradicha por parte de los civilistas, pero slo tardamente, y no de manera uniforme, entra en la legislacin. En Mxico, por ejemplo, no recibe acogida sino en el Cdigo Civil de 1928, artculo 2224: El acto jurdico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de l, no producir efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmacin ni por prescripcin; su inexistencia puede invocarse por todo interesado . Hasta donde podemos aventurarnos a opinar en un campo que no es el de nuestra especialidad profesional, hasta hoy reina gran incertidumbre sobre la nocin precisa del acto jurdico inexistente. Decir que un acto de esta especie es aquel al que le faltan uno o varios elementos sin los
2 A lo que se dice, la teora habra surgido de las siguientes palabras de Bonaparte, quien asista habitualmente a estas deliberaciones: Il ne faut pas mler ensemble les cas o le mariage nexiste pas, et ceux o il peut tre cass. Il ny a pas de mariage si on a crit que la femme a dit oui quand elle a dit non; si la femme ayant dit oui, prtend ensuite avoir t force, il y a mariage, mais il peut tre annul.
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cuales no puede existir, o simplemente concebirse, es decir lo mismo por lo mismo, en suma, una pura tautologa. De los tres elementos a que en general suele aludirse: consentimiento, objeto y forma, y cuya falta, la de cualquiera de ellos, tornara inexistente el acto jurdico, nicamente el primero, el consentimiento, se impone con absoluta evidencia y es hasta cierto punto fcil de controlar en la prctica. Si el contrato, en efecto, todo contrato, es un acuerdo de voluntades, es claro que no habr contrato donde no haya voluntad. El artculo 146 del Cdigo Civil francs lo dice muy expresivamente: No hay matrimonio cuando no hay consentimiento . Cuando del consentimiento pasamos al objeto del contrato, nos encontramos ya no con un elemento general y comn a todos los contratos, sino con un elemento que en cada caso ha de ser determinado segn la naturaleza especfica de cada contrato, y teniendo presente que el objeto no es el objeto fsico, sino el que como tal determine la ley. Dentro del derecho mexicano, por ejemplo, un contrato de compraventa ser inexistente si las partes, despus de haber determinado la cosa materia del contrato, olvidan estipular por parte del comprador, el pago de un precio cierto y en dinero (artculo 2248 del Cdigo Civil). Ahora bien, si ste es un caso bastante fcil de entender, tratndose de otros contratos no siempre est muy claro lo que la ley prescribe como elemento esencial o puramente accidental del contrato, con lo que no se sabe si la falta de tal o cual requisito redunda o no en la inexistencia del contrato mismo. Pasando, por ltimo, al requisito de forma, es algo en lo que la doctrina est de los ms dividida. Porque, en primer lugar, la forma es un elemento esencial al contrato no en todos los casos, no cuando la forma es ad probationem, como se deca en el derecho antiguo, sino nicamente cuando es ad solemnitatem. De esta distincin, tan difcil de establecer en la prctica, se hace cargo el Cdigo Civil mexicano al decir, en el artculo 2228, lo siguiente: La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes... produce la nulidad relativa del mismo (del acto jurdico) . As pues, nicamente cuando la forma es requerida ad solemnitatem actus, es cuando se aplica el adagio forma dat esse rei, determinando, con su ausencia, la inexistencia del acto. Y sin embargo, aun con esta restriccin, hay autores para los cuales la falta de forma produce a lo ms la nulidad absoluta, pero no la inexistencia, toda vez que el acto puede
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perfectamente concebirse sin la forma prescrita por la ley, y est, adems, el hecho histrico de que muchos contratos, el matrimonio entre ellos, fueron por largo tiempo puramente consensuales. La conclusin que de todo esto extrae Planiol es la siguiente: Si el acto irregular en la forma resulta afectado de esterilidad, no es porque de hecho sea inexistente: es la voluntad de la ley que lo reduce a la inexistencia jurdica, es decir que es nulo .3 Digamos an, para terminar con esto, que si la diferencia entre inexistencia y nulidad4 es fcil de entender desde un punto de vista puramente conceptual y sin meterse en casusticas, en la prctica es difcil encontrar la diferencia, a no ser tal vez en el caso de la aparicin de una norma de ius cogens emergente, as en derecho interno como en derecho internacional, que nulifique un acto que hasta aquel momento fue vlido. El acto no era nulo ab initio, sino que ha llegado a serlo (est devenu nul). Un acto jurdicamente existente, por el contrario, en la realidad, bien entendido, y no en la apariencia, no deviene inexistente, sino que simplemente se extingue por voluntad de las partes, por desaparicin del objeto o por disposicin de la ley. Pero con esta posible diferencia, el acto nulo de pleno derecho es tambin nulo ab initio, o como dira Strupp, ein juristisches Nichts. La intervencin del juez, cuando por cualquier motivo fuere necesaria, es puramente declaratoria. En lo que concierne al derecho internacional, y ms concretamente al derecho de los tratados, es indudable que puede haber tratados jurdicamente inexistentes. Los autores suelen aludir, a este respecto, al caso de un tratado celebrado por un Estado miembro de una Federacin, si la Constitucin Poltica del Estado federal le niega al primero todo ius tractatuum de manera absoluta.5 Pero no por esto hace falta ponerse a codificar las causales de incapacidad, pues por lo general saltan a la vista, y slo cuando la otra parte pueda estar a este respecto en un error de buena fe, habr que advertirla. Sobre esto volveremos ms tarde, a propsito del artculo 46 de la Convencin de Viena.
3 Planiol-Ripert,Trait lementaire de droit civil, Pars, 1928, t. I, p. 138. 4 Cuando hablamos de nulidad simpliciter, nos referimos siempre a la nulidad absoluta, la que
opera de pleno derecho. 5 Es el caso, entre otros, de Mxico, cuya Constitucin Poltica dice lo siguiente: Artculo 117. Los Estados (de la Federacin) no pueden, en ningn caso: I. Celebrar alianza, tratado o coalicin con otro Estado ni con las potencias extranjeras.
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Para terminar con esta introduccin general, digamos an dos palabras sobre los conceptos de nulidad absoluta y nulidad relativa que, aunque sin esta denominacin, estn de hecho en los artculos pertinentes de la Convencin sobre el Derecho de los Tratados. Dejando de lado un sinnumro de puntos litigiosos en torno a esto, nos parece que, as en la doctrina como en la legislacin, hay acuerdo sustancial en cuanto a que la nulidad absoluta reviste los caracteres siguientes: 1) La nulidad es inmediata; reduce a la nada el acto jurdico en el momento de nacer, y si algunos efectos ha podido producir de hecho, sern destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad (artculo 226 del Cdigo civil mexicano); 2) De esta nulidad puede prevalerse toda persona interesada. Por ello es absoluta esta nulidad, porque tiene lugar erga omnes; y6 3) La nulidad no desaparece ni por prescripcin. As lo enuncia la antigua mxima: Quod nullum est nullo lapsu temporis convalescere potest. La nulidad relativa, a su vez, es aquella a la que le falta cualquiera de los caracteres antes enumerados (artculo 2227 del Cdigo Civil mexicano). En el orden jurdico domstico, la nulidad absoluta, segn hemos visto, es aquella que afecta a los actos con un objeto ilcito, contra bonos mores, o que son contrarios a una ley de orden pblico. Sobre esto nos hemos explayado abundantemente. Y pasemos, sin otro prembulo, al captulo de nulidades (parte V, seccin 2) de la Convencin de Viena. 2. Nulidades absolutas y nulidades relativas Una visin general de estas nulidades, esto por lo menos, nos es indispensable por dos motivos principalmente: primero, para acabar de entender adecuadamente la naturaleza tpica del ius cogens en funcin de la sancin consiguiente a su violacin y dentro del cuadro de sus conexiones orgnicas con nulidades de otro tipo; y segundo, porque alguna de estas otras nulidades concierne muy directamente a una norma especial de ius cogens, y de las ms prominentes por cierto.
6 Planiol-Ripert, Trait lementaire... cit., I, p. 133: Lacte est donc nul pour tout le monde, parce que sa nullit est fonde sur une considration dintrt gnral.
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Nos ajustaremos, en lo que va a seguir, al excelente esquema ideado por Ernesto de la Guardia y Marcelo Delpech, que reproducimos ntegramente, con la sola variante de colocar nosotros los vicios formales antes de los sustanciales, por ser sta la marcha del espritu a la que estamos ms habituados, y por enumerarlos tambin en este orden la Convencin de Viena. A juicio, pues, de los citados juristas argentinos,7 las nulidades listadas en la Convencin, podran agruparse en el siguiente cuadro:
defecto de competencia (artculo 46)
a) vicios formales
restriccin de poderes (artculo 47)
Relativas
error (artculo 48) b) vicios
sustanciales
dolo (artculo 49) corrupcin (artculo 50) coaccin sobre representante (artculo 51)
a) vicios
sustanciales
coaccin sobre el Estado (artculo 52)
Absolutas
ius cogens existente (artculo 53) b) otras
causas
ius cogens emergente (artculo 64)
7 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados y la Convencin de Viena de 1969, Buenos Aires, 1970, p. 387.
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Hagamos una breve descripcin, lo ms sucinta posible, de estas nulidades, detenindonos un poco ms en aquellas que guarden mayor relacin con nuestro tema. De las nulidades relativas por vicios formales, est en primer lugar la que proviene de la falta de competencia del Estado para celebrar el tratado, por causa de sus disposiciones de derecho interno, y que el artculo 46 de la Convencin reglamenta como sigue:
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
Este artculo debe tomarse en concordancia con el artculo 27 (derecho interno y observancia de los tratados): Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46 . Aparte de que no nos atae directamente, aqu y ahora, no tenemos la menor intencin de meternos en una de las cuestiones ms difciles del derecho de los tratados. Personalmente creemos que la Convencin ha tenido el acierto de seguir una va media entre el monismo y el dualismo, de los cuales el primero trata de transportar en bloque todo el derecho interno (por lo menos el derecho constitucional) al derecho de los tratados, y el segundo, a su vez, se desinteresa por completo del papel que puedan tener ciertos rganos del Estado en la formacin del treaty-making power. Lo nico que queremos observar (y por esto nos hemos permitido reproducir aquellos artculos) es que la Convencin ha rehuido considerar la falta de competencia en tales casos como una causal de inexistencia del tratado lo que podra perfectamente haberse sostenido pero ni siquiera ha tratado este defecto como nulidad absoluta, sino relativa, al decir que el referido vicio de consentimiento no podr ser alegado... a menos que... . Si no se invoca, no habr pasado nada, y el
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tratado habr entrado y continuar en vigor. La Convencin, por consiguiente, no slo se desentiende por completo de la inexistencia como categora jurdica del derecho de los tratados, sino que su tendencia natural es establecer apenas, cuando fuere necesario, la nulidad relativa, con el fin de proporcionar a los Estados la mayor seguridad posible en la contratacin internacional. Cuando, por lo tanto, la Convencin prescribe la nulidad absoluta, es que debe haber de por medio intereses muy graves de la comunidad internacional en cuanto tal. Consideraciones semejantes a las del artculo 46 y una solucin anloga, la encontramos en el artculo 47, relativo al caso del representante de un Estado que se ha obligado en su nombre con poderes particularmente restringidos. En este caso no basta para poder invocar la nulidad con que sea manifiesto este vicio del consentimiento (como en el artculo anterior) sino que la indicada restriccin debe haber sido notificada a los dems Estados que participan en la negacin. De lo contrario, el Estado en cuestin habr contratado vlidamente. 3. Error, dolo, corrupcin, violencia Una de las grandes novedades de la Convencin de Viena ha sido la incorporacin definitiva al derecho de los tratados, mutatis mutandis, de los vicios del consentimiento que eran tradicionales en derecho civil: error, dolo, violencia y lesin, con la sola excepcin de este ltimo. Aunque las delegaciones socialistas se batieron hasta lo ltimo por hacer aceptar la condenacin de los llamados tratados desiguales, la mayora consider que las cosas no haban madurado an lo suficiente como para poder definir con toda precisin, en derecho de gentes, la laesio enormis, y eventualmente la enormissima. En cambio, la Convencin aadi, despus de un largo debate, un vicio hasta entonces indito, el de la corrupcin del representante de un Estado. A decir verdad, no era que este vicio fuera precisamente desconocido cun lejos de ello! pero se le tena comnmente por una subespecie del dolo, por lo que no se senta la necesidad de darle un lugar especial. De estos tres vicios, error, dolo y corrupcin, trata la Convencin en sus artculos 48, 49 y 50, y en todos ellos usa la misma Convencin un lenguaje uniforme, al hacer meramente potestativa la invocacin de cada vicio ( podr alegar ) con lo que est claro que estamos en el terreno de la nulidad relativa.
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La violencia, en cambio (coaccin) produce la nulidad absoluta del acto consumado bajo su imperio, y el lenguaje de la Convencin es, por ello, completamente diferente. El artculo 51 (coaccin sobre el representante de un Estado) dice as: La manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coaccin sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra l carecer de todo efecto jurdico . El artculo transcrito no habla expresamente de nulidad, es cierto, pero la intencin de la Comisin de Derecho Internacional fue la de hacer equivalente de nulidad absoluta la expresin carecer de todo efecto jurdico , segn puede apreciarse el siguiente prrafo de su comentario:
La Comisin estudi la cuestin de si la coaccin sobre un representante, a diferencia de la coaccin sobre el Estado, ha de hacer que el tratado sea nulo ipso facto o ha de conferir al Estado el derecho de alegar la coaccin para invalidar su consentimiento en el tratado. La Comisin lleg a la conclusin de que la coaccin sobre el representante de un Estado con el fin de obtener la celebracin de un tratado es un asunto tan grave que el artculo debe disponer la nulidad absoluta del consentimiento obtenido por ese medio.8
Segn podemos leer en el mismo comentario, la Comisin, despus de dudarlo mucho, decidi al fin distinguir, en dos artculos por separado, la coaccin ejercida sobre el representante de un Estado de la coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza . Al proceder de este modo, la Comisin no dej de darse cuenta, y as lo reconoce, que, lo ms a menudo, en la prctica andarn indisolublemente asociados uno y otro tipo de coaccin. A este propsito, la Comisin alude con toda pertinencia a la noche de tortura moral que Hitler hizo pasar, en el alto de Berchtesgaden, al presidente Hacha de Checoslovaquia, obligndolo a suscribir al protectorado alemn sobre Bohemia y Moravia, bajo la amenaza de que, de no hacerlo as, la fuerza area germnica bombardeara Praga dentro de breves horas. Era, evidentemente, una coaccin tanto sobre el representante del Estado como sobre el Estado mismo. Sin embargo sigue diciendo la Comisin las dos formas de coaccin, aunque pueden a veces presentarse juntas, son algo diferentes desde el punto de vista jurdico; la Comisin ha decidido por ello colocarlas en artculos separados .9
8 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 70. 9 Ibidem, par. 1.
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A decir verdad, no quedamos muy convencidos. Por qu dar un tratamiento separado a cosas que son apenas algo diferentes ? A lo que nosotros pensamos, razonando de cuenta propia, la razn profunda de la separacin estriba simplemente en que, mientras que el vicio del consentimiento que resulta de la coaccin ejercida sobre el representante de un Estado era lex lata, el otro vicio resultante de la coaccin que se ejerce sobre el Estado mismo no era, hasta aquel momento, sino lex ferenda. Tratemos, muy sucintamente, de hacerlo ver as. Que la coaccin del primer tipo daba lugar al vicio consiguiente del consentimiento, y que esta apreciacin era generalmente aceptada, lo da a entender la Comisin de Derecho Internacional en el siguiente prrafo de su comentario: En general se conviene en que los actos de coaccin o de amenaza dirigidos contra los representantes, en sus personas o en su calidad de representantes, para obtener la firma, ratificacin, aceptacin o aprobacin de un tratado invalidan incuestionablemente el consentimiento as obtenido .10 Nadie niega, en efecto, que no hay consentimiento cuando le llevan a uno la mano por la fuerza para obligarlo a firmar un contrato, o bajo el can de la pistola. En el caso de la firma de un tratado internacional la apreciacin no puede ser diferente, y as se vio desde tiempos muy antiguos. Escribiendo hace ms de un siglo, Bluntschli consigna lo siguiente:
Artculo 409. Si las personas que representan a un Estado en la firma de un tratado no gozan de su libre voluntad, sea por causa de enajenacin mental o de la imposibilidad para ellas de darse cuenta de sus actos, sea porque se ha hecho uso contra ellas de violencia o de amenazas graves e inmediatas, estas personas no estn en capacidad de asumir en nombre de su gobierno compromisos obligatorios.11
En su comentario al artculo anterior, Bluntschli ilustraba la situacin en los trminos siguientes:

Cuando el enviado que ha recibido los poderes necesarios para firmar un tratado se ve afectado de demencia o se encuentra en un estado de ebriedad tal que no sabe lo que hace, el Estado no est obligado por la firma de su enviado. La firma de un soberano tampoco obliga al Estado, si se le ha llevado
10 Ibidem, art. 48, par. 1, p. 69. 11 Bluntschli, Le droit international codifi, Pars, 1886.
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la mano usando la violencia contra l, o si se le ha obligado a firmar con amenaza de muerte; o bien si, como en la dieta de Polonia, se obtiene la ratificacin de una asamblea con tropas estacionadas alrededor de la sala y amenazando a los votantes con muerte o prisin. En todos estos casos, el tratado es nulo, no porque el Estado no tenga libre voluntad, sino porque esta libertad ha faltado en los representantes del Estado.12
La nulidad resultante de este vicio del consentimiento y en tales circunstancias, poda, pues, considerarse, an en derecho internacional, como lex lata. La Convencin de Viena, sin embargo, ha dado un gran paso adelante al sancionar con la nulidad absoluta lo que hasta entonces no se sancionaba sino con la nulidad relativa. Dicho en otros trminos, la coaccin entraba en la misma lnea del error y el dolo, o sea que el acto jurdico afectado de tales vicios poda subsanarse con el tiempo, cuando la parte interesada no ejercitaba la accin de nulidad dentro de un plazo determinado. Un ao establece a este efecto el Cdigo suizo de las obligaciones (artculo 31), aadiendo que el plazo corre desde que el error o el dolo ha sido descubierto, o desde que se ha disipado el temor . El Cdigo Civil mexicano, por su parte, dice lo siguiente: Artculo 2237. La acci n para pedir la nulidad de un contrato hecho por violencia, prescribe a los seis meses contados desde que cese este vicio del consentimiento . A despecho de estos precedentes, y yendo incluso ms all de lo que prescribe el derecho civil, la Convencin de Viena sanciona con la nulidad absoluta la coaccin (contrainte) ejercida ya sobre el representante del Estado, ya, como en seguida lo veremos, sobre el Estado mismo. Es la consagracin de una norma de ius cogens en el texto mismo de la Convencin, y es, adems, la expresin de la conciencia jurdica de la humanidad en el sentido de rechazar, de manera absoluta, el empleo de la fuerza. Si en el orden jurdico domstico puede convalecer el contrato afectado originalmente de coaccin, es porque, en fin de cuentas, no se mira sino al inters privado. En el derecho de gentes, por el contrario, es la comunidad internacional en cuanto tal la que est interesada en la proscripcin absoluta de la fuerza, en cualesquiera circunstancias, en las relaciones internacionales.
12 Ibidem, p. 247.
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Pasando ahora al caso de la coaccin ejercida sobre el Estado mismo, el mismo jurisconsulto helvtico citado con antelacin, va a decirnos lo que sobre esto se pensaba en su tiempo: Artculo 408. Admtese que un Estado conserva su libre voluntad, an cuando est forzado, por su debilidad o por la necesidad, a consentir en el tratado que le dicte otro Estado ms poderoso . Como puede verse, es el coacta voluntas, sed tamen voluntas de la poca ms frrea del derecho quiritario.
Si estuviera permitido agrega Bluntschli en su comentario atacar la validez de los tratados de paz en razn de que uno de los Estados contratantes no habra estado en posesin de su libre voluntad y no habra firmado sino por temor o a consecuencia de amenazas, los conflictos entre las naciones no tendran fin y no podra nunca asegurase la paz.13
En su comentario al artculo 52 de la Convencin, un comentario, por cierto, de gran profundidad y riqueza, la Comisin de Derecho Internacional reconoce que tal era, en efecto, el derecho internacional vigente hasta 1919:
Con anterioridad al Pacto de la Sociedad de las Naciones era doctrina tradicional que la validez de un tratado no se menoscababa por el hecho de que se hubiera obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza. Sin embargo, esta doctrina era mero reflejo de la actitud general del derecho internacional de la poca con respecto a la legitimidad del uso de la fuerza para la solucin de las controversias internacionales.14
De nuestra parte creemos que este estado de cosas persever aun despus de la creacin de la Sociedad de Naciones, cuyo pacto constitutivo no iba ms all, en fin de cuentas, que de la moratoria blica, un trimestre apenas, instituida en el artculo 12. Igualmente tmido, a decir verdad, fue el pacto Briand-Kellog de renuncia a la guerra como instrumento de poltica nacional (una apreciacin tanto tan subjetiva!) y no es sino con la vivencia que se tiene, en el curso de la Segunda Guerra Mundial, del carcter criminal de la guerra de agresin, cuando finalmente pero esta vez en serio queriendo poner la guerra fuera de la ley y para siempre,
13 Idem. 14 A/CONF. 39/11/Add. 2, art. 49, par. 1, p. 70.
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se estatuye lo siguiente en el artculo 2o., prrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas: Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas . Con estos antecedentes, la Comisin fue de opinin que es un principio de lex lata en el derecho internacional de nuestros das el que se consagra en el artculo 52 de la Convencin, a saber: Es nulo todo tratado cuya celebracin se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violacin de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas . No hay duda de que con este artculo asistimos a una verdadera revolucin jurdico-internacional ,15 pero justo por esto nos permitimos discrepar del parecer de la Comisin de Derecho Internacional en el sentido de que la nulidad consignada en dicho precepto era ya (en el momento de suscribirse la Convencin de Viena) un principio de lege lata en el derecho internacional contemporneo. Podr haber tenido este carcter la ilicitud de la amenaza o del empleo de la fuerza (en general y, por lo mismo, en la conclusin de un tratado) por ser sta una norma que entr al derecho internacional positivo en el artculo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas. Concedmoslo, aunque no faltan quienes sostienen que el artculo 2o. de la Carta consagra slo principios , y no normas propiamente dichas. Pero, en fin, y con todo el carcter normativo que se quiera, no va en ello implicada, ipso iure, la nulidad del acto contrario a la norma sino simplemente su ilicitud, con la responsabilidad que, como todo ilcito, pueda traer consigo. Para la nulidad, en cambio, hace falta una disposicin especial, y por haberla introducido en el artculo que comentamos, ha sido la obra creadora de la Comisin. A ella se debe, en este punto preciso, la transformacin de la lex ferenda en lex lata. Por otra parte, la coaccin (contrainte) de que habla el artculo 52, es de alcance mucho ms restringido que la coaccin del artculo 51, ya que aqulla queda reducida exclusivamente a la amenaza o el uso de la fuerza , de la fuerza militar, se entiende. La Comisin, en su comentario, excluye expresamente la presin econmica, aun la ms grave ( una amenaza de ahogar la economa de un pas ), por considerar que una san15 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados... cit., p. 405.
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cin del tratado por tal motivo, es an algo prematuro dentro de la comunidad internacional contempornea. En el caso del artculo 51, en cambio, la coaccin puede ser, al parecer, de cualquier tipo. Hay otro aspecto, adems, de singular inters en el artculo 52, el de la coaccin sobre el Estado. Segn podemos leer en el comentario, la CDI opt por variar ligeramente el texto del artculo 2.4 de la Carta, para sancionar igualmente la amenaza o el empleo de la fuerza, pero con una amplitud mayor que en el texto de la Carta, ya que es suficiente dentro del artculo 52 que se ejerza en violacin de los principios de la Carta de las naciones unidas. Ahora bien, esta ligera variacin tiene el enorme alcance que la propia Comisin declara en el siguiente prrafo:
Los principios relativos a la amenaza o el uso de la fuerza que figuran en la Carta son, a juicio de la Comisin, normas generales de derecho internacional cuya aplicacin es ahora universal. Por ello parece legtimo y conveniente basar el artculo en los principios de la Carta. Al mismo tiempo, se ha preferido la expresin violacin de los principios de la Carta a la de violacin de la Carta con el fin de que parezca que el artculo est limitado en su aplicacin a los Estados Miembros de las Naciones Unidas.16
Ah tenemos, pues, en trminos inequvocos, una norma de ius cogens, la ms cierta de todas, y con obligatoriedad jurdica no slo para los Estados partes en la Convencin de Viena, o para los Estados miembros de las Naciones Unidas, sino en general para todos los miembros de la comunidad internacional. Compartiendo de nuestra parte plenamente estas apreciaciones de la Comisin, en lo nico que discrepamos de ella (lo hemos anticipado ms arriba) es en cuanto a reconocer que la sancin de la nulidad de los actos contrarios a la norma susodicha sea tambin, a su vez, una norma imperativa de derecho internacional general. Para nosotros, salvo meliori iudicio, la nulidad de los actos contrarios a una norma iuris cogentis es una creacin especfica de la Convencin de Viena. A lo que nosotros pensamos, del derecho romano para ac hubo siempre necesidad de un precepto especial de derecho positivo que declarara la nulidad de los actos contrarios al ius publicum. Dicho en otros trminos, en la nocin de ius publicum o del ius cogens, su heredero y sinnimo no est incluida la nocin de la nulidad de los actos que le sean
16 A/CONF. 39/11/Add. 2, art. 49, par. 5, p. 70.
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contrarios. Norma imperativa y nulidad del acto conflictivo con ella, no enuncia un juicio analtico, sino un juicio sinttico. Desde otro punto de vista, el artculo 52 es una ilustracin flagrante de la doctrina general consagrada en el artculo 53. La Comisin de Derecho Internacional, lo sabemos harto bien, decidi al fin no ejemplificar en forma alguna el artculo sobre ius cogens (artculo 53), pero el hecho es que en el artculo precedente introdujo con la sancin consiguiente a su violacin la ms cierta norma iuris cogentis de cuantas pueden hoy postularse, y que nada tiene, por cierto, de hiptesis de escuela, es decir la prohibicin de la amenaza y del empleo de la fuerza. Y notemos bien que en el artculo 52 (la coaccin sobre el Estado) no se habla ya para nada de un vicio del consentimiento, sino que simplemente se enuncia la proscripcin radical del empleo de la fuerza del mbito de las relaciones internacionales, como norma fundamental, aunque esto ltimo no se diga expresamente, del nuevo orden pblico internacional. He ah lo que persiguen, uno con una situacin concreta, el otro con la norma general, los artculos 52 y 53 de la Convencin de Viena, la esterilizacin jurdica radical de todo lo que constituye un ultraje al orden pblico mundial .17 Baste lo anterior, por lo menos en un tratamiento de la cuestin, summa per capita, en lo concerniente a los aspectos sustantivos de la nulidad o, si preferimos, de las nulidades, en la Convencin de Viena. Pasemos ahora al examen, no menos importante ni menos complicado, de los aspectos procesales.
17 Nicoloudis, E. P., La nullit de ius cogens et developpement.. cit., p. 116.
VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Demanda y notificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Formas de pronunciamiento de la nulidad . . . . . . . . . . . 140 3. Consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
VII CUESTIONES PROCESALES Por drsticos que parezcan ser, en sus disposiciones sustantivas, los artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena (ius cogens preexistente y ius cogens emergente) la efectividad de la nulidad en ellos consignada dista mucho de ser automtica.1 As es, desde luego, en el foro domstico, donde la intervencin del juez es indispensable, al efecto de que nadie pueda hacerse justicia por su mano, y no podr ser de manera distinta en las relaciones internacionales. Como en este dominio, sin embargo, no hay un juez con los mismos poderes que tiene el juez en derecho interno, sino que la intervencin judicial viene slo en ltimo extremo, la Convencin de Viena ha dispuesto un mecanismo ms o menos complicado, y desde luego muy lento, para procurar ante todo el avenimiento entre las partes, reservando para el final, y como a la desesperada, la solucin compulsoria. Este temperamento de la Convencin de Viena se explica fcilmente a la luz de las circunstancias prevalentes en el momento de su adopcin. Haba que tranquilizar a los Estados recelosos, en menor o mayor grado, de la introduccin del ius cogens en el texto de la Convencin, y es prcticamente seguro que buena parte de ellos no la hubieran suscrito si hubieran percibido el menor automatismo en la aplicacin de la nulidad consiguiente a la infraccin de una norma imperativa. De ah la necesidad, que en aquel momento se sinti, de rodear de toda suerte de cautelas y garantas el pronunciamiento de la nulidad. Ms en concreto, fue muy vivo el temor (del que se hicieron eco, entre otros, Kelsen y Lauterpacht) de que cualquier Estado, llevado del exceso de exonerarse de sus obligaciones contractuales, pudiera invocar el supuesto conflicto del tratado que ms le pesara con una norma de ius cogens; era la ms fcil receta
1 Nicolodoudis, E. P., La nullit de ius cogens et le devoloppement contemporain du droit international public, Atenas, 1974, p. 162: La nullit est dporvue de toute sorte dautomatisme effectif.
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en la hiptesis de la nulidad automtica. Ahora bien, y en la imposibilidad de encontrar el perfecto equilibrio entre uno y otro requerimiento, la Convencin (en la opinin de numerosos autores, que de nuestra parte compartimos) parece haberse inclinado ms bien en favor de la certeza y estabilidad de los tratados, antes que de su caducidad o destruccin.2 Podemos, evidentemente, aplaudirlo o censurarlo, pero as ha sido, y no nos queda sino tratar de explicitar y comprender la seccin 4 (procedimiento) de la parte V de la Convencin. 1. Demanda y notificacin Como acabamos de decir, aunque la Convencin de Viena instituye un procedimiento especial para la aplicacin de los artculos 53 y 64, esto no viene sino en la etapa final, y en las etapas previas las partes han de sujetarse al procedimiento general del artculo 65: Procedimiento que deber seguirse con respecto a la nulidad o terminacin de un tratado, el retiro de una parte o la suspensin de la aplicacin de un tratado . Como toda accin procesal, la accin de nulidad, al producirse el casus nullitatis previsto en los artculos relativos al ius cogens, debe empezar normalmente por una demanda de la parte interesada, la cual deber ser debidamente notificada a las dems partes en el tratado. En el foro domstico, todo esto se hace ante el juez y por su mediacin. En las relaciones internacionales, no habiendo ningn juez que pueda actuar ex officio, estos primeros pasos, demanda y notificacin, tienen lugar directamente entre las partes. Con la respuesta negativa, por cualquier aspecto, de alguna de las partes, quedar formada la litis contestatio. De estos pasos preliminares se hace cargo, para todas las hiptesis antes aludidas, el artculo 65, al disponer en su fraccin I lo que sigue:
La parte que, basndose en las disposiciones de la presente Convencin, alegue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de l o suspender su aplicacin, deber notificar a las dems partes su pretensin. En
2 Ronzitti, Natalino, La disciplina dello ius cogens nella convenzione di Vienna sul diritto dei trattati , Communicazioni e Studi, vol. XV, p. 277n; Ancora una volta il principio della stabilit e certezza dei trattati ha prevalso sullinteresse ad una sollecita caducazione del trattato in contrasto con la norma imperativa.
CUESTIONES PROCESALES
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la notificacin habr de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que sta se funde.
Reflexionemos un poco sobre el texto que acabamos de transcribir, no tan claro en su totalidad como pudiera parecer a primera vista. Lo primero en que debemos reparar es en que la accin procesal, cualquiera que sea su objeto o su naturaleza, est abierta tan slo a las partes en el tratado. Ahora bien, si es esto lo que debe ser, tratndose de la nulidad relativa, de la estatuida en beneficio y para la proteccin de la parte perjudicada, no deja de sorprender el que se adopte el mismo temperamento en el caso de la nulidad absoluta, cuando lo que est en juego no es el inters particular de ningn Estado, sino el inters de la comunidad internacional en su conjunto. En un caso semejante, estara fundado, al parecer, el reconocimiento de una actio popularis. La Convencin de Viena, sin embargo, adopt otro punto de vista, cuya razn de ser la explica Nicoloudis en los siguientes trminos:
Las consecuencias que implicara la trasposicin del principio de nulidad erga omnes en materia de demanda de nulidad, pondran seguramente en grave peligro la seguridad internacional que se vera amenazada de manera permanente por la politizacin de controversias puramente jurdicas y normalmente rutinarias. Fuera de las partes interesadas, la nica entidad que podra presentar en la actualidad una demanda de nulidad, tendra que ser una autoridad independiente de los Estados y que exprese su voluntad comn.3
Son razones, sin duda, muy respetables; pero qu pasar cuando un Estado haya sido obligado por la coaccin a consentir en un determinado tratado, y que la coaccin contine ejercindose en forma tal que le sea imposible a dicho Estado deducir la accin de nulidad? En una situacin semejante, no podra otro Estado actuar como gestor oficioso, supliendo as la incapacidad fsica del primero? Ahora bien, la Convencin de Viena parece haber pasado por alto una hiptesis que no tiene seguramente nada de irreal. Pasemos a la notificacin de la demanda, y por ahora limitmonos a la demanda de nulidad, aunque estamos todava en la fase general (nulidad, extincin, retiro o suspensin). La notificacin, pues, si se le lee atentamente el artculo 65.1, debe contener los siguientes tres elementos:
3 Nicoloudis, E. P., La nullit de ius cogens et le devoloppement... cit., p. 165.
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el motivo (motif en el texto francs, causa en el texto espaol) invocado contra la validez del tratado, la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones de sta. De estos tres elementos, el ms fcil de entender es el primero, o sea la causa de impugnar la validez de un tratado. En el caso de los artculo 53 y 64, esta causa no podr ser sino el conflicto entre un tratado, o algunas de sus clusulas, con una norma de ius cogens. Hasta aqu, no parece haber la menor dificultad. Pero en lo que concierne a los otros dos elementos, en qu podran consistir las medidas contempladas y las razones de stas? En lo que hace a las medidas, en primer lugar, podrase pensar en que el artculo 65.1 remite al artculo 71, en el cual, como veremos despus, se enumeran varias medidas de carcter prctico, que son, como lo dice el encabezado de dicho artculo, consecuencias de la nulidad de un tratado que est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general . Lo que sean estas consecuencias o, en otros trminos, la efectividad de la nulidad, lo veremos poco despus. Esta podra ser, como decimos, una interpretacin, pero en contra de ella puede objetarse que las medidas o consecuencias del artculo 71 no parece que dependan del arbitrio de las partes, antes por lo contrario la convencin establece muy claramente que las partes estn obligadas a ejecutar esas medidas. Hay, es cierto, otra interpretacin segn la cual el autor de la notificacin debe dar a conocer qu medida se propone tomar con respecto al tratado, o sea su denuncia, su extincin, su suspensin, etctera .4 Pero esta interpretacin (como lo reconoce el mismo autor que la registra sin asumirla) no puede sostenerse, ya que, en tal caso, medida no sera sino una reiteracin pleonstica de causa , in initio articuli, o sea la medula y sustancia de la demanda en s misma; ahora bien, medida debe ser, en cualquier hiptesis, algo posterior a la demanda, con posterioridad lgica y cronolgica. De suerte, pues, que no habindonos ilustrado a este respecto la comisin de derecho internacional, no sabemos a qu atenernos. Igual incertidumbre, por ltimo, en lo que concierne al sentido del trmino razones , las de la medida que contempla el Estado demandante. Si se tratara de un particular, podra pedrsele tal vez que indicara los
4 Ibidem, p. 168.
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motivos psicolgicos, las razones de su demanda; pero qu sentido tiene exigir de un Estado otro tanto? Por haberlo expuesto l con tanta claridad y competencia, preferimos dejar en este punto la palabra a Nicoloudis: Cules podran ser estas razones? La Convencin de Viena permanece muda sobre esta cuestin. Si pensamos, sin embargo, en las medidas susceptibles de mencionarse en la notificacin antes aludida, comprobaremos que estas razones no son muy distintas de los motivos de la demanda de nulidad .5 De todo lo expuesto resulta, en suma, que el artculo 65, en su fraccin primera, es, en algunos de sus pormenores por lo menos, una fuente de ambigedad y confusin. Este ha sido, seguramente sin proponrselo, el resultado del propsito de la CDI, de rodear de todas las cautelas y garantas posibles la nulidad o caducidad de un tratado, como la propia comisin lo declara en los siguientes trminos: Por consiguiente, la Comisin estim esencial que el proyecto de artculos contenga garantas de procedimiento para impedir que se alegue arbitrariamente la nulidad o la terminacin de un tratado o la suspensin de su aplicacin .6 En el fondo de esta apreciacin, resuenan las histricas palabras de Lauterpacht, el de la primera poca: La pretendida nulidad de los tratados inmorales es una invitacin constante a los violadores del derecho, para zafarse unilateralmente y de una manera heroica de una obligacin que les molesta .7 Prosigamos. Una vez notificada la demanda de nulidad (o de extincin, retiro o suspensin), puede ocurrir una de estas dos cosas: o que las dems partes en el tratado no formulen ninguna objecin o, por lo contrario, que la formulen. Tertium non datur. En la primera hiptesis, el prrafo 2 del artculo 65 dispone lo siguiente: Si despus de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habr de ser inferior a tres meses contados desde la recepcin de la notificacin, ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la notificacin podr adoptar en la forma prescrita en el artculo 67 la medida que haya propuesto.
5 Idem. 6 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 1, p. 86. 7 Lauterpacht, Rgles gnrales du droit de la paix, Rec. des cours, 1937, vol. 62, p. 307.
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Lo nico que hay que aclarar, al parecer, es quien deber fijar el plazo de que aqu se habla, y cul podr ser su extensin mxima, ya que el artculo estipula nicamente la mnima. Segn el comentario de la comisin, al que hay que acudir cuando el texto del artculo es mudo a este respecto, la fijacin del plazo corre por cuenta de la parte interesada: ha de dar a las otras partes un plazo razonable para la respuesta .8 Y es natural que, as como la convencin determina un plazo mnimo (dentro de lo razonable , precisamente), as, por el contrario, deje a la libertad de la parte demandante la fijacin de un plazo mximo. A las otras partes en el tratado, en efecto, no les corre ninguna prisa, y pueden, por lo mismo, madurar su respuesta tan lentamente cuanto lo desee la parte interesada. Si pasa, pues, el referido plazo sin que se registre ninguna objecin por cualquiera de las partes, la parte demandante podr adoptar en la forma prescrita en el artculo 67 la medida que haya propuesto . Esta forma, en los trminos de este artculo, es muy solemne: un instrumento comunicado a las dems partes... firmado por el jefe del Estado, el jefe de Gobierno o el ministro de Relaciones Exteriores... o bien un representante del Estado investido de plenos poderes . Despus de haber comunicado este instrumento a las otras partes, despus de esta segunda solemne notificacin, la nulidad del tratado ser un hecho consumado, y slo faltar poner por obra las consecuencias de la nulidad del artculo 71. Pero antes veamos las otras formas en que, esta vez en el terreno contencioso, puede pronunciarse la nulidad. 2. Formas de pronunciamiento de la nulidad Con arreglo a la sistemtica que en esta materia ha hecho el profesor Nicoloudis, habra tres formas o vas (aunque l las llama posibilidades) para llegar, dentro de la Convencin de Viena, al pronunciamiento de la nulidad de un tratado por causa de conflicto con una norma de ius cogens, a saber: 1) anulacin cuasi unilateral; 2) anulacin convencional; y 3) anulacin judicial. Expliqumonos. La primera forma es la que hemos descrito con antelacin, es decir, la que tiene lugar cuando la propuesta unilateral de la parte interesada no encuentra ninguna objecin de las otras partes. Y si Nicoloudis la
8 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 5, p. 87.
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llama anulacin cuasi-unilateral , es porque el silencio de las otras partes, su apata si queremos, equivale en la prctica a un reconocimiento de la demanda. Por esta especie de aquiescencia tcita el pronunciamiento de la parte interesada pierde su carcter unilateral .9 Lo pierde, podramos agregar, no del todo, sino en parte. Las otras dos formas de nulidad son oriundas de la objecin levantada por alguna de las partes en el tratado, en cuya hiptesis el artculo 65, prrafo 3o., prescribe lo siguiente: Si, por el contrario, cualquiera de las dems partes ha formulado una objecin, las partes debern buscar una solucin por los medios indicados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas . La objecin de que aqu se trata es verosmilmente (y sera difcil pensar en otra de otro gnero) la de que, contra lo que pretende la parte demandante, el tratado en cuestin no est en conflicto con una norma de ius cogens, y no tiene, por ende, por qu afectarle la nulidad. Ahora bien, siendo esta una cuestin eminentemente jurdica, lo lgico sera tal vez recurrir de inmediato a la solucin jurisdiccional. Los autores de la Convencin, sin embargo, han preferido, en una primera etapa, procurar el avenimiento directamente entre las partes, desplegando ante sus ojos, a este efecto, el amplio abanico de posibilidades que ofrece el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, a saber:
1. Las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn de buscarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su eleccin. 2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instar a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.
Hay, como se ve, una rica variedad de opciones, pero ninguna de ellas tiene el menor carcter compulsorio, ni siquiera cuando el Consejo de Seguridad, al intervenir en la controversia en casos excepcionales, se limita a instar a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios . No por esto, sin embargo, debe pensarse que las negociaciones directas entre las partes hayan de fracasar por fuerza, cuando es ms bien lo con9 Nicoloudis, La nullit de ius cogens et le developpement... cit., p. 176.
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trario lo que de ordinario acontece. El recurso a una jurisdiccin es siempre la excepcin, el caso patolgico. La interpretacin es ante todo la tarea cotidiana de las cancilleras .10 Si ste fuera el caso, el del avenimiento entre las partes, se habr operado entonces la segunda forma de anulacin del tratado, la anulacin convencional. Pero si, a pesar de todo, persevera el desacuerdo, y esto por un ao (doce meses ms los tres meses como plazo mnimo entre la notificacin de la demanda y la respuesta) el artculo 66(a) impone es el caso nico en toda la Convencin la solucin judicial en los trminos siguientes: Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicacin o la interpretacin del artculo 53 o el artculo 64 podr, mediante solicitud escrita, someterla a la decisin de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de comn acuerdo someter la controversia al arbitraje . La interpretacin casi unnime de esta disposicin es la de que en ella debe verse la consagracin de la jurisdiccin obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, si las negociaciones directas han fracasado, y si, adems, las partes no hubieren convenido en el recurso al arbitraje. Para ello basta con que una de las partes, por un recurso unilateral (mediante solicitud escrita) decida someter la controversia a la jurisdiccin de la Corte.11 Este fue adems el entendimiento que prevaleci en la Conferencia de Viena, y que compartieron tanto los abogados del pro como los abogados del contra.12 Qued entendido entonces que, para las partes en la controversia , habra un derecho de emplazamiento ante la Corte. Notemos con particular cuidado, antes de seguir adelante, cmo tampoco aqu puede tener lugar ninguna especie de actio popularis, o sea que, fuera de las partes de la controversia nadie tiene el derecho de poner en movimiento la jurisdiccin de la Corte. Y por si el artculo 66 no fuera en esto lo suficientemente explcito, recordemos cmo la misma Corte Internacional de Justicia ha rechazado en general la nocin de accin popular, an estando de por medio la existencia de un inters pblico de la
10 Leonetti, Antoine-Jean, Interprtation des traits et rgles impratives du droit international gnral, Osterreichische Zeitschrift fr offent, Recht, 24, 1973, p. 103. 11 Ronzitti, Natalino, Communicazioni e Studi... cit., p. 283: Nei limiti ora accennati, la giurisdizione della corte obligatoria, nel senso che la messa in moto del procedimiento non richiede il consenso delle parti; il procedimento pu essere promosso da una delle parti della controversia. 12 Ibidem, p. 284: Quelli che votarono contro (e taluni di quelli che si astennero) lo fecero perch si opponevano ad una disposizione che introduceva la giurisdizione obbligatoria della Corte anche se si trattava di giurisdizione limitata alla materia dello ius cogens.
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comunidad internacional. Al desconocer la personera que reclamaban Etiopa y Liberia para promover en nombre del pueblo de Namibia, la Corte dijo lo siguiente:
Este argumento (el de la necesidad) es tanto como decir que la Corte debera admitir una especie de accin popular, o un derecho para cada miembro de una colectividad de intentar una accin en defensa de un inters pblico. Ahora bien, si es posible que ciertos sistemas de derecho interno conozcan esta nocin, el derecho internacional, tal como existe actualmente, no la reconoce.13
Por lo dems, es difcil no percibir cierta contradiccin (o, si preferimos, cierta evolucin) en el pensamiento de la Corte en este particular, si comparamos lo dicho en la sentencia anterior con lo que cuatro aos ms tarde, en el caso de la Barcelona Traction, expres de la siguiente manera:
Debe establecerse una distincin esencial entre las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y aquellas que nacen con respecto a otro Estado en el cuadro de la proteccin diplomtica. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Considerada la importancia de los derechos en causa, todos los Estados parecen tener un inters jurdico en que estos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes.14
Comentando este pronunciamiento de la Corte, el profesor Nguyen Quoc Dinh dice lo siguiente:
De conformidad con el concepto de orden pblico, la Corte anuncia la posibilidad de una actio popularis cuando las normas violadas son normas de ius cogens; y esboza adems una distincin entre las diferentes normas de responsabilidad internacional que la CDI intenta hoy explicitar en el cuadro de sus trabajos sobre la responsabilidad de los Estados: la violacin de las normas de ius cogens correspondera a un crimen, y no a un delito internacional.15
13 Lauterpacht, Affaire du Sud-ouest africain... , Recueil des cours, 1966, p. 47. 14 Ibidem, p. 32. 15 Nguyen Quoc Dinh et al., Droit international public, 2a. ed., p. 193.
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Este obiter dictum de la Corte es sin duda muy importante, en cuanto que reconoce francamente la distincin esencial entre ius cogens y ius dispositivum dentro del derecho internacional, y es de creerse que en la Corte hayan podido influir los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional, y luego la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La evolucin es, pues, en el sentido del reconocimiento, para el futuro, de una actio popularis, como tiene que ser si las obligaciones son erga omnes. De momento, estamos coartados por el artculo 66 (a), que restringe la accin procesal nicamente a las partes en la controversia. Como quiera que sea, bien o mal, el artculo 66(a) representa un gran paso adelante en la evolucin de la justicia internacional; slo que, por sus antecedentes, por las circunstancias concretas en que fue adoptado, es de temerse que no est respaldado por una adhesin entusiasta de la comunidad internacional. Fue, en efecto, el fruto de un compromiso poltico de lo ms hbrido, sin que ninguna de las partes que lo suscribieron quedara plenamente satisfecha. Nos explicaremos brevemente sobre esto. Aunque la idea del control judicial en la determinacin del ius cogens vena de muy lejos (recurdese, por ejemplo, el primer informe de Lauterpacht, artculo 15) la Comisin de Derecho Internacional no se haba atrevido, ni en su proyecto definitivo, a ir ms all de lo estatuido en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, y que la comisin haba incorporado en su proyecto. No se prevea ningn medio compulsorio de solucin pacfica, en ninguna hiptesis. La situacin deca la comisin es esencialmente la misma cuando un Estado invoca la incompatibilidad con una norma de ius cogens que cuando alega otras causas de nulidad del tratado .16 La comisin, segn segua diciendo, haba llegado a la conclusin de que los textos propuestos por ella representaban el ms amplio denominador comn que podra encontrarse entre los gobiernos y en el seno de la misma comisin .17 La Conferencia de Viena, por su parte, posterg hasta que no pudo ms, la consideracin del problema, pero tuvo que hacerle frente al final de la segunda sesin, in extremis, como si dijramos. Muchas delegaciones, en efecto, las occidentales sobre todo, abogaban por una solucin arbitral o jurisdiccional, en ltima instancia, de las controversias que pudieran surgir, sin lo cual, segn decan, no podran suscribir la conven16 A/CN. 4/191, pp. 198 y 199. 17 Ibidem, pp. 238-240.
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cin. Otras delegaciones, por el contrario, de los pases socialistas sobre todo, no queran ni or hablar de estos controles, sino que preferan seguir en el goce de la libertad omnmoda del artculo 33 de la Carta, en suma, la dolce vita. La batalla parlamentaria fue ardua, tenaz y complicada, y por nuestra parte pensamos que procedemos bien en hacer gracia al lector de buen nmero de sus enredos y peripecias, para quedarnos nicamente con aquello que interesa ms directamente a nuestro actual propsito. En la primera etapa del debate, fueron desechadas las proposiciones (Suiza, Japn) que preconizaban la jurisdiccin obligatoria de la Corte, ya para todas las controversias sobre la nulidad, ya para aquellas relativas nicamente al ius cogens. La gran mayora de las delegaciones (no slo las socialistas, ni mucho menos) estuvieron abiertamente en contra. El delegado del Brasil, por ejemplo, lleg a decir que es dudoso que la Corte Internacional de Justicia sea el tribunal ms adecuado para pronunciarse sobre las nuevas tendencias del derecho internacional ,18 entre ellas, obviamente, el ius cogens. El desarrollo del mismo pensamiento, otras delegaciones, manifestaron que, siendo una nocin tan imprecisa, la del ius cogens, la Corte, al dictar su fallo en alguna controversia de este gnero, hara en realidad obra legislativa, lo que ciertamente no est de acuerdo con su funcin. Como del debate hubiera quedado la impresin de que numerosas delegaciones, hostiles a la solucin judicial, favorecan ms bien la solucin arbitral (jueces de su eleccin y articulacin del compromiso en cada caso concreto), circul entonces el proyecto de las 13 potencias, que pronto llegaron a 19, y cuyos autores, ubicados en las ms diversas reas geogrficas, parecan encarnar adecuadamente los distintos sistemas jurdicos del mundo. El proyecto, pues, para decirlo en pocas palabras, estipulaba, despus de cierto plazo de infructuosas negociaciones, el recurso automtico a la conciliacin, de cuyos trmites cuidara el secretario general de las Naciones Unidas. En seguida, y para el caso de que tampoco por este procedimiento pudiera resolverse la controversia, las partes se obligaban a recurrir al arbitraje, y en la inteligencia de que si las partes no pudieran ponerse de acuerdo en la persona del tercer rbitro y presidente de la comisin, su nombramiento lo hara directamente el secretario general. La sentencia, apenas si hay que decirlo, sera obligatoire et d18 A/CONF. 39/11/Add. 1, sesin 96, par. 19, p. 304.
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finitive. Tanto la conciliacin como el arbitraje cubriran todas las controversias del actual artculo 65. Contra todas las esperanzas, ya que pareca tan bien equilibrado, el proyecto de los 19, no obstante haber sido aprobado en comisin, fue derrotado en plenaria, al no haber obtenido la necesaria mayora de dos tercios. En aquel momento, la conferencia pareci enfrentar el fracaso ms cierto, ya que numerosas delegaciones, comenzando por las de los pases occidentales, no la habran suscrito en el estado en que estaba. Fue entonces, a la desesperada y como un verdadero deus ex machina, cuando surgi el proyecto de los diez (todos ellos pases afroasiticos) por el cual se presentaban a la aprobacin de la conferencia, y con carcter absolutamente indisociable (as a package deal), dos documentos por completo heterogneos entre s. El primero era una declaracin, que ira anexa al texto de la convencin, y por la cual se invitaba a la Asamblea general a proceder con el criterio ms liberal posible al invitar a otros Estados, no miembros de las Naciones Unidas o de sus organismos especializados, a suscribir la Convencin, suscrita en Viena, sobre Derecho de los Tratados. El segundo documento era el texto del actual artculo 66, es decir el recurso a la Corte Internacional de Justicia, por va de solicitud (requte) unilateral, en los litigios relativos al ius cogens, y la simple conciliacin para las dems controversias relativas a otras disposiciones de la parte V. En esta forma se haca presin sobre los tres bandos, el Occidente, los socialistas y el tercer mundo, obligando a cada cual a aceptar lo que le repugnaba (la transformacin de cualquier frente de liberacin en Estado, por ejemplo) con tal de lograr, en parte por lo menos, lo que apeteca. En el curso del debate que sigui, los autores del proyecto mantuvieron inflexiblemente hasta el fin la indisociabilidad de los documentos. Haba que votarlos juntos, pues constituan, segn dijeron, una propuesta en bloque , a lo que repuso tristemente sir Francis Vallat que una propuesta en bloque es rara vez atractiva y en algunas ocasiones resulta ser al fin y al cabo solamente un mal trago 19 y lo ms interesante de la discusin, cuando la vemos hoy serenamente y en visin retrospectiva, fue tal vez el poner de manifiesto cmo todos los que en ella intervinieron, los del pro y los del contra, compartieron por igual la interpretacin (que despus ha llegado a ponerse en duda) segn la cual el texto que
19 Ibidem, p. 201, sesin 34, par. 37.
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pas a ser el actual artculo 66(a) consagra real y efectivamente la jurisdiccin obligatoria de la Corte en los litigios relativos al ius cogens. Con base precisamente en esta interpretacin, anunci el delegado sovitico su voto contrario al proyecto, el cual, a su entender, era notoriamente desigual y en favor de los occidentales. En efecto, mientras que la Asamblea General quedaba en completa libertad de invitar a quien quisiera, a suscribir la convencin, no obstante la exhortacin que le haca la conferencia, en el nuevo artculo, por el contrario, haba obligaciones firmes , y prosegua diciendo:
Por lo que respecta a la jurisdiccin obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, el nuevo artculo no enuncia disposiciones vagas para el futuro ni generalidades, sino que impone compromisos netamente obligatorios, aunque limitados. De ah que todo Estado que apoye la propuesta debe aceptar en principio la jurisdiccin obligatoria de la Corte y revisar su actitud respecto del arbitraje obligatorio.20
El proyecto de los diez fue finalmente aceptado en bloque, segn lo exigieron sus autores, por 61 votos contra 20 y 26 abstenciones. Por lo antes expuesto, es evidente que esta votacin nada abrumadora, por lo dems, no representa sino la aceptacin, a ms no poder, de un compromiso poltico, pero no una adhesin ntima a la solucin jurisdiccional. Lo confirmara as, adems, el escaso nmero de Estados que han suscrito la clusula optativa (artculo 36 del estatuto de la Corte), y esto sin contar con las reservas que a menudo adolece el instrumento de adhesin, y que a veces son de tal naturaleza que la tornan prcticamente nugatoria (enmienda Connally de los Estados Unidos, copiada por Mxico). 3. Consecuencias de la nulidad Nos queda, por ltimo, pasar muy sumariamente (por ser los textos muy claros) por las consecuencias prcticas de la nulidad de un tratado, por su conflicto con una norma imperativa, ya sea que la nulidad se le llegue por cualquiera de las vas antes mencionadas: cuasi unilateral, convencional, o judicial, con sus variantes del arbitraje, donde los jueces son de eleccin de las partes.
20 Ibidem, sesin 34, par. 42, p. 202.
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Ahora bien, en la Convencin de Viena encontramos las consecuencias de la nulidad a que aludimos, en dos artculos distintos. El primero (artculo 69) configura el rgimen general para todas las nulidades de cualquier especie, y el segundo (artculo 71) tiene que ver con la situacin especfica de conflicto entre el tratado y una norma de ius cogens, preexistente o emergente. El artculo 69 dice lo siguiente:
1. Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente Convencin. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurdica. 2. Si no obstante se han ejecutado actos basndose en tal tratado: a) Toda parte podr exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la situacin que habra existido si no se hubieran ejecutado esos actos; b) los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad nos resultarn ilcitos por el solo hecho de la nulidad del tratado; 3. en los casos comprendidos en los artculos 49, 50, 51 52, no se aplicar el prrafo 2 con respecto a la parte a la que sean imputables el dolo, el acto de corrupcin o la coaccin; 4. en caso de que el consentimiento de un Estado determinada en obligarse por un tratado multilateral est viciado, las normas precedentes se aplicarn a las relaciones entre ese Estado y las partes en el tratado.
Conforme a lo que dicen en su comentario De la Guardia y Delpech,21 el artculo transcrito ha sabido resolver, con simplicidad y rigor cientfico , la difcil situacin resultante de la nulidad ab initio del tratado, y los actos de buena fe, ejecutados en su cumplimiento. Como lo dijo CDI en su comentario, se reconoce que el principio de la nulidad del tratado ha de tener plenos efectos a partir de a fecha de su celebracin y que cualquier parte puede por tanto pedir que en lo posible se restablezca el statu quo ante .22 Es lo que, en el derecho interno, expresan los cdigos de numerosos pases, entre ellos el Cdigo Civil mexicano, el cual, en su artculo 2226, previene lo siguiente: La nulidad absoluta, por regla general, no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales sern destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad .
21 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados... cit., p. 433. 22 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 89.
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A falta del juez, las partes en el tratado deben ponerse de acuerdo entre ellas para destruir retroactivamente, segn la enrgica locucin de la ley mexicana, los efectos que el acto pudo producir mientras no se conoci o no se pronunci su nulidad. Mas por otra parte, debe darse a la bona fides toda la proteccin posible, y poner a salvo, por consiguiente, los actos ejecutados de buena fe mientras no haya sido invocada la nulidad del tratado. Por la misma razn, los actos ejecutados de mala fe, como lo son los actos de dolo, corrupcin o coaccin, no pueden reclamar proteccin de ninguna especie. Del artculo genrico (69) pasemos, por ltimo, al artculo especfico (artculo 71: consecuencias de la nulidad de un tratado que est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general ) redactado en estos trminos:
1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artculo 53, las partes debern: a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basndose en una disposicin que est en oposicin con la norma imperativa de derecho internacional general; y b) ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general. 2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artculo 64, la terminacin del tratado: a) eximir a las partes de toda obligacin de seguir cumpliendo el tratado; b) no afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes creados por la ejecucin del tratado antes de su terminacin; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrn en adelante mantenerse nicamente en la medida en que su mantenimiento no est por s mismo en oposicin con la nueva norma imperativa de derecho internacional general.
El artculo transcrito est dividido, como es evidente, en dos prrafos que conciernen, respectivamente al ius cogens preexistente y al ius cogens emergente. El prrafo primero confirma, una vez ms, que una cosa es la teora, y otra muy distinta es la prctica, y el prrafo en cuestin ha sabido hacerse cargo de este doble aspecto de la situacin. En teora, en efecto, el tratado a que se refiere el artculo 53, es nulo ab initio, y la nulidad opera, por consiguiente, ex tunc. En la prctica, sin embargo, el tratado en apariencia vlido (una pura ilusin, si se quiere) se ha impuesto por cierto tiempo, y ha generado un conjunto de relaciones y situaciones, perfecta-
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mente reales esta vez, y no eliminables automticamente. Es una red que, en cierto momento, puede ser inextricable, y por esto el artculo 71.1 prescribe la eliminacin de las consecuencias prcticas del tratado invlido, pero nicamente en lo posible . Habr efectos prcticos del tratado que sern ineliminables y que continuarn por siempre. He ah lo que dispone el prrafo 1(a). El inciso siguiente, 1(b) ordena a su vez que las partes estn obligadas a ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general . De qu se trata exactamente? En su comentario, la comisin de derecho internacional dice lo siguiente:
El prrafo 1o. exige en primer lugar que las partes en un tratado nulo ab initio en virtud del artculo 50 eliminen en lo posible las consecuencias de todo acto que hayan realizado basndose en cualquier disposicin que est en oposicin con la norma de ius cogens y, en segundo lugar, que conformen sus relaciones mutuas a esa norma. La Comisin no crey oportuno que en estos casos el prrafo se ocupase del reajuste mutuo de los intereses de aqullas en cuanto tales, y estim que el prrafo deba tratar nicamente de asegurar que las partes restablezcan una situacin plenamente conforme con la norma de ius cogens.23
A pesar de esta explicacin, confesamos no haber entendido bien, por ms esfuerzos que hemos hecho, el sentido y alcance de la nueva obligacin. Porque una vez que las partes se han esforzado por eliminar (con toda sinceridad y buena fe, esto va de suyo) las consecuencias del tratado invlido, no han ajustado, por ello mismo, sus relaciones mutuas a la norma de ius cogens que haba sido violada en el tratado?, a qu, entonces, hacer de este ajuste, de esta conformidad, una nueva obligacin?, o ser simplemente una amonestacin a las partes en el tratado para que no reincidan en la violacin de aquella norma? Pero, podra dignamente hacerse a un Estado soberano una amonestacin semejante? Despus de haberlo pensado mucho, y a ttulo, por supuesto, de simple conjetura, pensamos que a menos de ser pleonstico del prrafo que inmediatamente le precede (el de la eliminacin de las consecuencias) el texto que comentamos no puede tener otro sentido que el de obligar a los Estados a conformar su conducta en su totalidad y no solamente en sus relaciones mututas a la norma imperativa que antes, consciente
23 Ibidem, par. 3, p. 91.
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o inconscientemente, violaron en el tratado; y no faltan autores que, al parecer, favorecen esta interpretacin.24 Si as fuere, habra que ver tal vez en esas enigmticas palabras una alusin a la posibilidad de que el ius cogens internacional pudiera regir no solamente actos recprocos, sino tambin actos unilaterales, cuestin que an tendremos que examinar brevemente en lo que falta. El prrafo 2 del artculo 71, por ltimo, relativo al ius cogens emergente, no ofrece ninguna dificultad. Aplica correctamente, en efecto, la teora ms moderna, y la ms sana, sobre retroactividad de la ley (y del derecho en general) que hemos explicitado con antelacin. Por tratarse de una nulidad que opera no ex tunc sino ex nunc, deja intacto el pasado, pero en el futuro, y de acuerdo con la doctrina del derecho intertemporal, tendr lugar lo que la comisin de derecho internacional declara en los siguientes trminos:
Cualesquiera derechos, obligaciones o situaciones jurdicas de las partes creados por la ejecucin del tratado podrn en adelante mantenerse nicamente en la medida en que su mantenimiento no est por s mismo en oposicin con la nueva norma de ius cogens. En otras palabras, no se podr anular con efecto retroactivo un derecho, una obligacin o una situacin jurdica vlidos originalmente, pero su mantenimiento ulterior despus de establecida la norma de ius cogens slo es admisible en la medida en que no est por s mismo en oposicin con esa norma.25
24 Capotorti, Francesco, La Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, Padova, 1969, p. 73: Affinch la norma cogente sia rispettata, non basta che il trattato difforme sia dichiarato nullo e privo di effeti, ma ocorre altresi che la condotta degli Stati, fra ciu il trattato medesimo era intervenuto, si adegui cio che detta norma prescrive. 25 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 4, p. 93.
VIII. La identificacin del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Cuestiones metodolgicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. El enfoque de la cuestin en los foros internacionales . . . . 156 3. La clasificacin de Puceiro Ripoll . . . . . . . . . . . . . . . 158 4. La clasificacin de Caicedo Perdomo . . . . . . . . . . . . . 160 5. Las resoluciones de la Asamblea General y su valor jurdico 163 6. Derechos humanos y derecho humanitario . . . . . . . . . . 166 7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . . . . . 167 8. Normas de carcter humanitario . . . . . . . . . . . . . . . . 170 9. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
VIII LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS La determinacin del contenido del ius cogens, o como acostumbra tambin decirse, la identificacin de sus normas, es sin duda, como dice Sinclair, el aspecto ms controvertido (most controversial) de la investigacin en torno a l, su gnesis, su naturaleza, su funcin. Con excepcin de un ncleo normativo de contenido mnimo y de todos reconocido (las hiptesis de escuela, como dira Rousseau), la zona irradiante de este ncleo est llena de incertidumbre, y en las listas de normas imperativas que suelen hacer los autores, algunos con gran profusin, puede verse a menudo la impronta del subjetivismo, y en todo caso estas listas son, como dice Sztucki, tan impresionantes como desorientadoras (both impressive and confusing). Cada cual erige esta o aquella norma en norma imperativa o absolutamente inderogable, por parecerle que de su observancia depende la estructura misma de la sociedad internacional o los supremos intereses del hombre los dos criterios ltimos, como no tardaremos en comprobarlo. Con todo ello, la doctrina no puede ni debe renunciar a hacer la luz en esta calgine. La Comisin de Derecho Internacional lo sabemos de sobra, y tambin el por qu prefiri adoptar un criterio puramente formal en la identificacin del ius cogens, y dejar a la prctica de los Estados y a la jurisprudencia internacional la tarea de ir llenando progresivamente de contenido aquella formalidad vaca. Fue lo mejor que pudo hacer la CDI, porque era en lo nico que haba consenso, pero justamente por esto es ms necesaria an la cooperacin de la doctrina, la cual, si bien privada de la funcin creadora que tuvo en los tiempos antiguos (los iurisprudentes del derecho romano), conserva an la funcin auxiliar (auxiliaire) en la determinacin de las reglas de derecho , que le reconoce el artculo 38 (Id) del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La cooperacin de la doctrina, en fin, es tanto ms necesaria cuanto que la Comisin de Derecho Internacional reconoci paladinamente que hasta
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este momento no existe un criterio generalmente reconocido que permita identificar una norma de derecho internacional general que tenga el carcter de ius cogens.1 Antes de entrar directamente en materia, en procura de un criterio o criterios determinativos de una norma de ius cogens, hagmonos cargo brevemente de la cuestin metodolgica, es decir de los mtodos cuya aplicacin podr conducirnos al hallazgo de normas que con toda propiedad podamos calificar como de ius cogens. 1. Cuestiones metodolgicas En el excelente estudio que ha consagrado a esta cuestin, el profesor Pastor Ridruejo.2 Con este designio, la delegacin britnica propuso que las normas imperativas podran ser definidas, con ciertos intervalos temporales defined from time to time en protocolos adicionales a la Convencin. Tal como estaba redactado el artculo 50 (53), arga el delegado britnico, su texto equivaldra a prever en un cdigo penal la sancin de los delitos sin especificar los actos que constituyen delito .3 La proposicin britnica, muy en consonancia con el espritu empirista de aquel pueblo, era sin duda muy interesante, y tal vez hubiera sido posible elaborarla mejor, pero fue retirada antes de ser votada, en vista de las objeciones que se le hicieron. El procedimiento sugerido, segn se dijo, era lento y complicado, ya que para cada protocolo haba que convocar a una conferencia general de plenipotenciarios, pues de otro modo las normas imperativas que en cada ocasin se proclamaran no habran sido aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto. El delegado espaol, seor De Castro, se expres en esta forma:
1 YILC (1963), vol. II, p. 198: There is not as yet any generally recognized criterion by which to identify a general rule of international law as having the character of ius cogens. 2 Ridruejo, Pastor, La determinacin del contenido del ius cogens, IX Congreso del IHLADI, Lisboa, 1972, se refiere en primer lugar, antes de ofrecernos su propio criterio, a los intentos o proyectos que ya en la Conferencia de Viena fueron presentados, y que tendan a encontrar el mejor mtodo para ir llenando de contenido material el descarnado formalismo del artculo 53 de la Convencin. 3 A/CONF. 39/11/par. 54, p. 336.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS
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No est convencido (el orador) de la posibilidad de aplicar el mecanismo propuesto por el Reino Unido, y ello por dos razones. Desde el punto de vista terico no parece fcil ver cmo pueda hacerse depender la existencia de un verdadero ius cogens de la mera declaracin hecha por un grupo de Estados. Por ejemplo, la presente Conferencia podra establecer reglas vinculantes, y en tal sentido imperativas, (inter se) pero no respecto de terceros Estados; pero el ius cogens es el derecho imperativo universal, reconocido por la comunidad internacional y, por ello, sus normas han de ser consideradas vinculantes por s mismas. Desde el punto de vista prctico, parece innecesario tener que esperar a una definicin de la norma de ius cogens por medio de protocolos de las conferencias, pues ello supondra que las condiciones de aplicabilidad de las normas imperativas estaran subordinadas a la reunin de una conferencia y a la redaccin y entrada en vigor de un protocolo. De ese modo, quedara abierta la posibilidad de que se considerase vigente y aplicable indefinidamente una clusula incompatible con una norma de ius cogens.4
En la misma Conferencia de Viena se dijo, entre otros por el seor Eurigenis, delegado de Grecia, que en realidad no puede haber sino dos mtodos para determinar el contenido del ius cogens, el mtodo casustico y el mtodo general y abstracto . A nuestro entender, estas expresiones son equivalentes a las del mtodo inductivo y mtodo deductivo. Ahora bien, y si hay ciencias que recurren exclusivamente a uno solo de dichos mtodos (las ciencias naturales, por ejemplo, al mtodo inductivo, y las ciencias matemticas al mtodo deductivo) las ciencias humanas, por su parte, la jurisprudencia entre ellas, suelen servirse de ambos mtodos, lo cual es patente desde el derecho romano hasta la Stufenbau de Kelsen. En la problemtica del ius cogens, en concreto, uno y otro mtodo han sido utilizados, como podr verse en lo que vendr despus. En segundo lugar, en la metodologa del ius cogens entra no solamente el mtodo, como operacin intelectual, de comprobacin del ius cogens, sino el rgano , como dira Yasseen, al que compete pronunciarse con autoridad sobre la identificacin de las normas iuris cogentis.5 Al llegar a este punto y despus de haber pasado revista a las diversas posibilidades, el profesor Pastor Ridruejo, convencido de la necesidad de que la Convencin de Viena sea completada por la fijacin convencional
4 Ibidem, par. 6, p. 349. 5 Yasseen, Rflexions sur la dtermination du ius cogens, Societ franaise pour le droit
international , Colloque de Toulouse, Pdone, 1974.
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de las normas imperativas, estima que no sera aconsejable, intentar una codificacin general y de conjunto, consideradas todas las dificultades que tal empresa llevara consigo. En sentir del jurista espaol, lo ms prudente es seguir, por lo pronto, un doble camino: primero, continuar con los esfuerzos doctrinales, los cuales, si son de valor, se harn sentir oportunamente en las instancias oficiales, y segundo, dejar tranquilamente el proceso de fijacin del ius cogens a los organismos codificadores privados y oficiales, procurando, eso s, que al codificar tales o cuales normas, dejen constancia de su carcter imperativo o dispositivo. De momento, al parecer, no puede decirse ms en la cuestin metodolgica, y ahora entremos, sin otro prembulo, in medias res, a ver si podemos determinar con criterios intrnsecos, y hasta qu punto, el contenido del ius cogens. 2. El enfoque de la cuestin en los foros internacionales Por dnde empezaremos, en este maremgnum de definiciones y contradefiniciones, de listas y contralistas de normas imperativas, de que estn llenos los autores? Despus de haberlo pensado mucho, nos parece que lo mejor ser comenzar terre--terre, en el terreno de la experiencia vivida, cuya manifestacin ms autntica, a lo que nos parece, fueron los veintiocho discursos, en nmeros redondos, que fueron pronunciados en la Conferencia de Viena, por oradores de todo el mundo, de sus ms diversas regiones, y todos los cuales exhibieron un catlogo de normas pertenecientes, en la opinin de cada uno, al ius cogens. Tomando por gua el minucioso recuento y clasificacin que ha hecho el profesor Nahlik,6 las intervenciones, en su mayor nmero, destacaron el carcter ius cogentis de dos complejos normativos principalmente. El primero, los artculos ms significativos de la Carta de las Naciones Unidas, entre ellos, con mayor insistencia, los artculos 2o., 33 y 51, es decir, la proscripcin del uso de la fuerza, la solucin pacfica de los conflictos y la legtima defensa. El segundo, la proteccin de los derechos humanos fundamentales, aducindose al efecto, como normas imperativas, la prohibicin de la esclavitud, del genocidio, de la discriminacin racial, y luego,
6 Nahlik, Stanislaw E., Ius cogens and the codified law of treaties, Temis, 1973-1974, nms. 33-36, pp. 85-111.
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los principios cardinales en la conducta de las hostilidades y el derecho humanitario. Aunque no con tanto nfasis ni en tan gran nmero, fueron tambin aludidas, entre las normas imperativas, los principios fundamentales del derecho diplomtico y consular, y el derecho del mar, en dos aspectos principalmente, la prohibicin de la piratera y las libertades fundamentales de la alta mar. Hubo aun quienes pretendieran que la Carta de las Naciones Unidas en su totalidad era ius cogens, mas a la postre prevaleci la opinin, expuesta, entre otros, por Roberto Ago, en el sentido de que ni todos los preceptos de la Carta son de ius cogens, ni tampoco, por otra parte, la Carta tiene el monopolio de las normas imperativas, ya que hay muchas de este carcter que estn fuera de aqulla. En una comunicacin leda aos ms tarde en un coloquio sobre este tema, un testigo de los debates de Viena tan calificado como Kamil Yasseen, agrupaba en los dos captulos siguientes las normas que en aquel momento recogieron los mayores sufragios como normas imperativas:
1) Normas relativas a los intereses vitales de la comunidad internacional en cuanto tal, como, por ejemplo, las normas que prohben el recurso a la fuerza y que no admiten sino la solucin pacfica de las controversias (artculos 24 y 33 de la Carta); 2) Normas que reconocen los derechos fundamentales del hombre y que protegen ciertos valores morales y ciertos principios del derecho humanitario.7
Al asentar lo anterior, Yasseen cita expresamente, y con aprobacin, lo que aos antes haba dicho Verdross: El criterio de tales normas radica en el hecho de que no existen para satisfacer las necesidades de los Estados en particular, sino los ms altos intereses de la comunidad internacional en su conjunto .8 En trminos muy semejantes, casi idnticos, se expres la Corte Internacional de Justicia al hablar de las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto .9 La Corte habla, es verdad,
7 Yasseen, Rflexions sur la... cit., p. 208. 8 Verdross, Alfred von, AJIL, 1966, p. 58. 9 CIJ, Recueil, 1970, p. 31.
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de obligaciones erga omnes, pero como observa Pastor Ridruejo, estas obligaciones son, en realidad derivadas de normas de ius cogens .10 Todava en lo que se refiere a la Carta de las Naciones Unidas fuente o testimonio de normas imperativas, es importante consignar el acuerdo al que se lleg en la reunin de Lagonissi, y que Abi-Saab, en funciones de relator, resume as:
Hubo acuerdo en cuanto a los principios de la Carta de las Naciones Unidas, enunciados fundamentalmente en el artculo 2o., pero tambin en el prembulo, artculo 1o., como tambin en otros varios artculos... Los principios de la Carta tienen un alcance muy amplio, y han sido elucidados en el documento sobre los principios de relaciones amistosas (o coexistencia pacfica) entre los Estados. Una gran mayora de los Estados aceptan la Carta, y en cuanto a los Estados que no son miembros, los principios de la Carta les son aplicables mediante consentimiento, reconocimiento, o aquiescencia. De esta manera los principios de la Carta son obligatorios para todos los miembros de la comunidad internacional. Ms all, sin embargo, no ha podido llegarse a ningn acuerdo sobre cules normas tienen carcter de ius cogens y cules no lo tienen.11
Con esto hemos dado cuenta de los dos mayores intentos corporativos, si podemos decirlo as, hacia una identificacin o individualizacin de las normas imperativas. El primero y principal, el encarnado en la Conferencia de Viena. El segundo, el de la Conferencia de Lagonissi, donde compareci una elite de profesores de las ms variadas regiones del mundo, llamados a pronunciarse sobre el tema especfico del ius cogens. Despus de esto, traslademos brevemente, entre los que nos parecen ser los ms significativos, ciertos ensayos individuales de identificacin de las normas imperativas. 3. La clasificacin de Puceiro Ripoll El internacionalista uruguayo Roberto Puceiro Ripoll12 coincide con Nahlik en lo sustancial al agrupar, aunque de manera ms detallada, las
10 Ridruejo, Pastor, La determinacin del contenido... cit., p. 7. 11 Conference on international law, Genova, 1967, pp. 13 y 14. 12 Puceiro Ripoll, R., Desarrollos actuales del ius cogens, Revista uruguaya de derecho
internacional, nm. 3, 1974, p. 70.
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normas imperativas, ms generalizadas y notorias , de la siguiente manera: 1) Normas protectoras de los intereses y valores de la comunidad internacional en cuanto tal. Entre estas normas podran contarse la interdiccin del uso y amenaza de la fuerza; los preceptos de la Carta de las Naciones Unidas que proveen al mantenimiento de la paz; la represin de la piratera y las libertades fundamentales de la alta mar. Con cierto carcter problemtico, en cuanto que estn an o apenas han traspasado el status nascendi, cabra adscribir a este grupo las normas relativas al patrimonio comn de la humanidad que constituyen los fondos marinos ms all de los lmites de la jurisdiccin nacional; el principio de que la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre y de los cuerpos celestes deben llevarse a cabo en provecho y en inters de la humanidad, y la defensa del medio ambiente. 2) Normas que protegen los derechos de los Estados en cuanto tales y en sus relaciones recprocas, en tanto que miembros de la sociedad internacional. En estas normas hallaramos los preceptos de la Carta que establecen el principio de la igualdad soberana de los Estados (artculo 2.1), la autodeterminacin de los pueblos (artculo 1.2) y el principio de la no intervencin (resolucin 2131 (1965) de la Asamblea General). 3) Normas que protegen los derechos fundamentales de la persona humana en su proyeccin humanitaria y universal. En este grupo estaran situadas las normas prohibitivas de la esclavitud y trfico de esclavos, del genocidio, de la trata de blancas, y otras semejantes. Como puede verse, esta clasificacin es del todo semejante a las que antes hemos explicitado, y difiere de ellas tan slo en que, por su parte, da un lugar especial a los intereses peculiares de los Estados bajo cierto aspecto, y no nicamente a los de la comunidad internacional o de la persona humana.
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4. La clasificacin de Caicedo Perdomo De gran inters es la clasificacin, y en general el tratamiento de este punto, del jurista colombiano Jos Joaqun Caicedo Perdomo,13 para el cual las normas imperativas de derecho internacional general podran colocarse en las cinco categoras siguientes: 1) Las normas imperativas relativas a los derechos soberanos de los Estados y de los pueblos (igualdad, integridad territorial, libre determinacin de los pueblos; etctera). 2) Las normas imperativas relativas al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales (prohibicin del uso de la fuerza, procedimientos de solucin pacfica de las controversias, definicin de la agresin, etctera). 3) Las normas imperativas relativas a la libertad de la voluntad contractual y la inviolabilidad de los tratados (pacta sunt servanda, buena fe, etctera). 4) Las normas imperativas relativas a los derechos del hombre (prohibicin de la trata de esclavos, habeas corpus, prohibicin de la tortura, respeto del asilo, de la libertad de enseanza, de la libertad de reunin, de la libertad religiosa, igualdad de derechos, etctera.). 5) Las normas imperativas relativas al uso del espacio terrestre y ultraterrestre pertenecientes a la comunidad de Estados en su conjunto (alta mar, patrimonio comn de la humanidad , espacio extraatmosfrico, etctera).14 Compartiendo por entero la clasifiacin anterior y los ejemplos en ella incorporados, lo primero en que debemos fijar nuestra atencin es que en algunas de las normas all constantes, tales como la libre determinacin de los pueblos y los fondos marinos como patrimonio comn de la humanidad, no tienen hasta hoy otra fuente formal que las resoluciones correspondientes de la Asamblea General. El autor, empero, es bien consciente de ello, ya que afirma con toda decisin que, para l, constituyen
13 Caicedo Perdomo, J. J., La teora del ius cogens en derecho internacional a la luz de la convencin de Viena sobre el derecho de los tratados , Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, enero-junio de 1975, pp. 261-274. 14 Ibidem, pp. 272 y 273.
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normas de ius cogens las disposiciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobadas por unanimidad, cuasi-unanimidad o consenso .15 Dicho as con esta latitud, a nosotros por nuestra parte, no nos parece que a todas las resoluciones de la Asamblea General deba atribuirse carcter de ius cogens, ni creemos que as lo piense el autor colombiano, sino tan slo a aquellas resoluciones en cierto modo legislativas y que versan sobre los intereses ms elevados de la comunidad internacional. Dentro de esta categora, pues, seran, a juicio nuestro, fuente formal de normas imperativas las siguientes resoluciones: 1) Resolucin 1514 (XV), declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales. En esta resolucin se ha visto siempre, y con razn, uno de los documentos de mayor autenticidad sobre la autodeterminacin de los pueblos. La resolucin, en efecto, dice, inter alia, lo siguiente: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin; en virtud de ese derecho, determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural .16 2) Resolucin 1893 (XVII) relativa a la soberana permanente sobre los recursos naturales. 3) Resolucin 2131 (XX) sobre la inadmisibilidad de la intervencin en los asuntos internos de los Estados y proteccin de su independencia y soberana. Es una resolucin complementaria del principio consagrado en el artculo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas, relativo a la no intervencin de la Organizacin en el dominio reservado de los Estados; y realmente no se explica uno cmo en la Carta misma, a pari, cuando no a fortiori, no se consagr tambin el principio correlativo de la no intervencin de un Estado o grupo de Estados en los asuntos de otro. Y si el primero, reconocidamente, tiene carcter de ius cogens, no deber ser menos con el segundo, por resguardar ambos el mismo dominio, el de la soberana del Estado.
15 Ibidem, p. 271. 16 En su opinin consultiva del 16 de octubre de 1975, en el asunto del Sahara occidental, la
Corte Internacional de Justicia respalda por completo la resolucin 1514 (Recueil, 1975, pars. 54 y ss.) y le da, segn resulta de todo el contexto, pleno valor como norma jurdica. Los razonamientos de la Corte son incompatibles, a lo que creemos, con la idea de la resolucin 1514 como mera recomendacin .
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4) Resolucin 2625 (XXV): Declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Los siete principios reiterados y explicitados en la histrica declaracin, son los siguientes: 1) la proscripcin de la amenaza o el empleo de la fuerza; 2) la solucin pacfica de los conflictos; 3) la no intervencin en los asuntos internos de los Estados; 4) la cooperacin internacional en la promocin de los propsitos y principios (buts et principes) de las Naciones Unidas; 5) la igualdad de derechos y la libre determinacin de los pueblos; 6) la igualdad soberana de los Estados; y 7) el principio de la buena fe. Desde la etapa preparatoria de la resolucin 2625, desde la reunin en Mxico del comit especial (1964), y cuando an no se discutan sino cuatro principios fundamentales, fue abiertamente proclamado, por los representantes de la Europa socialista en la reunin de Lagonissi, que la nocin del ius cogens era coextensiva con los susodichos principios.17 Y desde entonces tambin, fueron en general reconocidos como piedra de toque de las relaciones entre los Estados... parte esencial del derecho internacional... verdadera base de las relaciones pacficas entre los Estados .18 5) Resolucin 3314 (XXIX): definicin de la agresin. La definicin propiamente dicha no es sino el artculo 2.4 de la Carta puesta al revs, o sea trasladando a trminos positivos lo que en la Carta est en trminos negativos; pero adems, hay en la resolucin (artculo 3o.) una caracterizacin de actos de agresin que, con toda probabilidad, podra calificarse como de iuris cogens, al igual que el texto mismo de la Carta y, al ponerlo de cabeza, la definicin de la agresin. 6) Resolucin 2749 (XXV): declaracin de principios que regulan los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional. El ncleo de esta declaracin es el artculo primero, en virtud del cual el status jurdico de los aludidos fondos marinos es el de ser patrimonio comn de la humanidad .
17 Conference on international law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967. 18 ONU, Chronique mensuelle, vol. I, nm. 6, noviembre de 1964, pp. 57 y 58.
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Ahora bien, esta declaracin que, en la opinin general, tiene carcter de ius cogens, ha recibido nueva y vigorosa confirmacin en el proyecto de convencin sobre el derecho del mar,19 en cuyo artculo 311.6 podemos leer lo siguiente: Los Estados Partes en esta Convencin convienen en que no podrn hacerse enmiendas al principio bsico relativo al patrimonio comn de la humanidad establecido en el artculo 136 y en que no sern partes en ningn acuerdo contrario al mismo . Es un texto de lege feranda, por el momento, pero absolutamente claro. El artculo 136 de la Convencin, el que enuncia el principio de los fondos marinos como patrimonio comn de la humanidad, es absolutamente inderogable por cualquier acuerdo en contrario, mientras toda la convencin no se reforme por el mismo procedimiento con que fue acordada, y es, por tanto, en los trminos del artculo 53 de la Convencin de Viena, una norma de ius cogens. 5. Las resoluciones de la Asamblea General y su valor jurdico El valor del ius cogens que atribuimos a las precitadas resoluciones y a otras que pudieran an citarse, no tiene por fundamento nico el de su contenido intrnseco (ste ante todo, claro est), sino que resposa en el supuesto aqu indemostrado, pero no indemostrable, del valor jurdico de las resoluciones de la Asamblea General, algunas de entre ellas por lo menos, como fuente de derecho. Es imposible, en efecto, entrar aqu y ahora en el examen de una cuestin que nos llevara muy lejos. Baste decir que la tesis a que aludimos cuenta en la actualidad con notables defensores, entre ellos Jorge Castaeda,20 y no slo del Tercer Mundo, como lo deja ver la sola mencin de los nombres de Seara Vzquez, Michel Virally, Rosalyn Higgins y Daniel Threr. Ahora bien, la defensa del valor jurdico de las resoluciones de la Asamblea General puede hacerse, a lo que nos parece, desde dos puntos de vista. El primero y el ms generalmente adoptado es el de reducir la expresin de la Asamblea a alguna de las fuentes reconocidas del derecho internacional, no al tratado, desde luego, pero s a la costumbre o a los
19 A/CONF. 62. WP. 10/Rev. 3, 27 de agosto de 1980. 20 Castaeda, J., Valeur juridique des rsolutions des nations unies , Rec. Cours, vol. 129, t. I,
1970, pp. 207-331.
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principios generales del derecho. Las resoluciones de la Asamblea General tendran as el valor no de fuente generadora para decirlo en la terminologa de Snchez de Bustamante, sino de fuente testificativa. La resolucin 1514 (XV), por ejemplo, comprobara rotundamente esta apreciacin. Cuando durante quince aos (1945-1960) una mayora abrumadora de los Estados miembros de las Naciones Unidas han venido clamando por el fin del colonialismo y por la consagracin del derecho de libre determinacin de los pueblos, la resolucin de la Asamblea general no hace sino autentificar una costumbre internacional que no carece ni de la diuturnitas ni de la opinio iuris. El otro modo de enfocar las resoluciones de la Asamblea General, y particularmente cuando son fuente o testimonio de normas iuris cogentis, constituye una innovacin verdaderamente revolucionaria, sobre todo en la interpretacin de Caicedo Perdomo. El jurista colombiano, en efecto, no vacila en asentar lo siguiente:
El procedimiento normativo especial del ius cogens parece confirmar la existencia de una nueva fuente de derecho internacional, constituida por las normas imperativas, fuente que no aparece en las disposiciones del artculo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia que enumera las fuentes tradicionales del derecho internacional.21
Para pensar as, Caicedo Perdomo se apoya fundamentalmente en el texto mismo del artculo 53 de la Convencin de Viena, conforme al cual una norma imperativa es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto . Ahora bien, este proceso generador de la norma excluye tanto el tratado multilateral (aunque no el universal) como la costumbre y los principios generales de derecho, por la buena razn de que en ninguna de las tres fuentes tradicionales est presente la comunidad internacional de Estados en su conjunto, la cual, segn aclara en seguida el autor, slo puede estar reunida en dos oportunidades diferentes: cuando sesiona la Asamblea General de las Naciones Unidas o una conferencia internacional universal .22 Segn esto, pues, el tratado multilateral, con tal que sea universal, s podra ser fuente de ius cogens, y adems, la cuarta fuente, las resoluciones de la Asamblea General, a cuyo efecto el autor cita la siguiente
21 Perdomo, Caicedo, J. J., La teora del ius cogens en derecho... , cit., p. 263. 22 Ibidem, p. 265.
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conclusin del Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho internacional, el cual, en su IX Congreso (Lisboa, 1972) dijo lo siguiente: La caracterizacin de una norma como ius cogens puede resultar de la prctica de los Estados, de la jurisprudencia de los tribunales internacionales y de la doctrina, as como de resoluciones y declaraciones de las organizaciones internacionales competentes y especialmente de los convenios internacionales . De esta resolucin Caicedo Perdomo no cita sino la parte que coadyuva a su tesis; pero la verdad es que las resoluciones y declaraciones no figuran en ella sino como una caracterizacin , entre otras, del ius cogens, y no como fuente generadora. Por otra parte, la resolucin del IHLADI reconoce, en trminos inequvocos, las fuentes tradicionales del derecho internacional en la produccin o caracterizacin de normas imperativas. En nuestra opinin, es llevar las cosas demasiado lejos el pretender erigir en fuente nica del ius cogens (concurrente pudiera ser) las resoluciones de la Asamblea General; ni la historia legislativa del artculo 53 favorece, por todo lo que puede saberse, esta interpretacin. No fue, en efecto, del Tercer Mundo, sino de tres pases occidentales (Espaa, Finlandia y Grecia) de donde parti la enmienda consistente en requerir, a los efectos de caracterizar las normas imperativas, el reconocimiento y aceptacin de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, pero, segn todas las apariencias, como un doble control y no como una fuente autnoma. Es un refuerzo, y nada ms, de las normas engendradas por los antiguos mtodos.23 Que tres pases occidentales hubieran pretendido cancelar estos mtodos, es algo simplemente inconcebible. Estas apreciaciones, sin embargo, dejan indemne el hecho de que, por uno u otro fundamento, como cuarta fuente o por su reduccin a alguna de las otras tres, las resoluciones, y sobre todo las declaraciones de la Asamblea General, van imponindose, cada da con mayor peso, como proceso productivo, o por lo menos como manifestacin de autnticas normas jurdicas. Un autor tan circunspecto como el profesor Erik Suy el actual consejero jurdico del secretario general, ha podido escribir lo siguiente:
23 Al introducir la enmienda conjunta, el delegado helnico, seor Eurigenis, dijo lo siguiente: The joint amendment should help to reinforce article 50 (53) and to ensure that rules of ius cogens are accepted as binding by the international community. A/CONF. 39/CN. 1/SR. 52, p. 6.
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La doctrina atribuye una importancia cada da mayor a las declaraciones adoptadas por el rgano poltico universal que es la Asamblea General, y hay una tendencia en el sentido de reconocer en estas declaraciones un carcter que va mucho ms all de simples recomendaciones. En la medida en que dichas declaraciones enuncian principios generales o normas consuetudinarias, su valor en tanto que normas del derecho positivo es incuestionable.24
Baste con lo dicho acerca de esta cuestin que era preciso esclarecer antes de seguir adelante; y ahora prosigamos en nuestro ensayo de identificacin del ius cogens, pasando esta vez a otro campo sobremanera frtil en normas imperativas. 6. Derechos humanos y derecho humanitario Difcil ser negar hoy que este doble complejo normativo: derechos humanos (droits de lhomme) y derecho humanitario, pertenece, as pueda ser en parte solamente, al ius cogens. La dificultad estar, como luego veremos, en el deslinde entre lo que en este campo es de iure cogenti y lo que es de iure dispositivo, pero del principio en general no hay la menor duda, y as lo confirma tanto la doctrina de los autores ms renombrados como la jurisprudencia internacional. En lo tocante a esta ltima, bastar con referirnos a dos ejecutores (arrts) de la Corte Internacional de Justicia. En la primera, pronunciada en el caso del canal de Corf, la Corte alude a la obligacin de las partes de tener presentes consideraciones elementales de humanidad, ms absolutas an en tiempo de paz que en tiempo de guerra .25 El trmino absolutas , dentro de este contexto, tiene que ser, por fuerza, sinnimo de ius cogens. En el otro caso, el de la Barcelona Traction, ya aludido con antelacin, la Corte habla de la distincin esencial que debe establecerse entre las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen con respecto a otro Estado . De las primeras dice la Corte que son obligaciones erga omnes, y prosigue as:
24 Suy, Erik M., Le droit des traits et les droits de lhomme, Strassbourg, Institut international des droit de lhomme, julio de 1980. 25 CIJ, Recueil, 1949, p. 22.
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En el derecho internacional contemporneo, estas obligaciones derivan, por ejemplo, de haber puesto fuera de la ley actos de agresin y genocidio, como tambin de los principios y normas relativas a los derechos fundamentales de la persona humana, con inclusin de la proteccin contra la prctica de la esclavitud y la discriminacin racial.26
Son muchos los autores que afirman que los derechos humanos as nos atengamos puramente a la declaracin de Pars (1948) pertenecen a las normas imperativas, por no ser posible introducir en ellos ninguna derogacin. Para el profesor McDugal, por ejemplo, la declaracin universal es aclamada hoy por haber promulgado normas jurdicas consuetudinarias con los atributos del ius cogens... .27 Con igual decisin se pronuncia el profesor Ago, para el cual forman parte del ius cogens:
Las normas fundamentales relativas a la salvaguarda de la paz y principalmente aquellas que prohben el recurso a la fuerza o a la amenaza de la fuerza; las normas fundamentales de carcter humanitario (prohibicin del genocidio, de la esclavitud, de la discriminacin racial, proteccin de los derechos esenciales de la persona humana en tiempo de paz y en tiempo de guerra)...28
7. Derechos humanos y normas imperativas Pero una vez fijada esta toma de posicin, pasa hoy con los derechos humanos algo semejante a lo que ha pasado tradicionalmente con el derecho natural, o sea determinar con toda precisin los preceptos de mayor rango axiolgico dentro de uno y otro complejo normativo, o ms concretamente y en lo que hace a nuestro actual propsito, saber cules son los derechos humanos que pudieran entrar, con slido fundamento, en la categora del ius cogens. De otro modo nos quedaremos con frmulas ms o menos vagas y bien ms que menos como las de derechos esenciales , derechos fundamentales y otras semejantes. Es evidente comenta Suy que desde un punto de vista prctico, esta situacin est muy lejos de ser satisfactoria .29 Sintindolo as, el
26 Ibidem, 1970, p. 32. 27 McDougal, Human rights and world public order, 1980, p. 274. 28 Ago, R., Droit des traits la lumiere de la convention de Vienne , Rec. des Cours I, nm.
134, 1971, III, p. 324. 29 Suy, Erik, Le droit des traits... cit., p. 5.
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mismo profesor lovaniense ha propuesto ciertos criterios de apreciacin que podran ayudarnos tal vez en la elucidacin, a menudo difcil, de si tal o cual entre los derechos humanos pertenece o no al ius cogens. Y el primero de estos criterios sera el de preguntarnos, sigue diciendo Suy, si es concebible que dos Estados concluyan un cuerdo derogatorio de este derecho .30 Ahora bien, este primer test se aplica de lleno, en nuestra opinin, al derecho de autodeterminacin de los pueblos, y sobre todo desde que este derecho pas a figurar en primer lugar en los dos pactos internacionales de derechos humanos, tanto en el pacto de derechos civiles y polticos como en el relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales.31 Y si se le dio cabida en ambos pactos, a pesar de ser un derecho colectivo y no individual, y si se le puso en el lugar en que est, fue porque, segn se dijo entonces en todos los tonos, el derecho de libre determinacin de los pueblos es la conditio sine qua non para el goce y ejercicio de todos los dems derechos, sean cuales fueren. Correcta o no esta visin, lo cierto es que, una vez aceptada, tiene que ser de iure cogenti un derecho que constituye la condicin y prembulo de otros muchos que tienen, en la opinin general, este carcter. Actualmente es sencillamente impensable (para aplicar el test de Suy) la existencia de un convenio por el que dos o ms Estados estipularan la sumisin de algn pueblo, cuando, por el contrario, acuerdos de esta especie eran vistos como la cosa ms natural del mundo en la conferencia africana de Berln (1885). Y por otra parte, hay en la actualidad el ms amplio respaldo doctrinal, dentro y fuera de las Naciones Unidas, a la idea del derecho de autodeterminacin como norma imperativa. Con referencia a los organismos no gubernamentales, bastar citar la siguiente declaracin del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional (XI Congreso, Madrid-Salamanca, octubre de 1977), sobre la ponencia de Antonio Gmez Robledo, a saber: El principio de la libre determinacin de los pueblos es un dato inmediato de la conciencia humana y pertenece, en la categora de ius cogens, al derecho internacional positivo .
30 Idem. 31 Artculo 1.1 All peoples have the right of self-determintion. By virtue of that right they freely
determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.
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Dentro de las Naciones Unidas, a su vez, hemos visto cmo la Comisin de Derecho Internacional, en su informe a la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados, enumer el principio de autodeterminacin en la posible lista de normas imperativas.32 Por ltimo no debe olvidarse el hecho muy significativo de que cuando este punto fue discutido en la Sexta Comisin de la Asamblea General, la nica opinin adversa a la inclusin, dentro del ius cogens, del principio de autodeterminacin, fue la del representante de Portugal del gobierno portugus, aclarmoslo, de 1964. El segundo de los criterios o mtodos propuestos por Suy para identificar, entre los derechos humanos, los que pertenecen al ius cogens, es el de mirar atentamente en los textos oficiales, segn que autoricen o no a los Estados partes en un tratado, a derogar entre s algunas de sus clusulas. Con base en este examen podremos distinguir, en las clusulas de un tratado, lo que en ellas es de iure cogenti de lo que es meramente de iure dispositivo. Yendo por esta va, tenemos que en el pacto internacional de derechos civiles y polticos, el artculo 4o. autoriza a los Estados partes a tomar medidas derogatorias de las estipulaciones del mismo pacto en casos de emergencia pblica, en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin , y con tal que, adems, estas medidas se limiten estrictamente a las exigencias de la situacin. Sin embargo, y segn sigue diciendo el citado artculo, no se autoriza ninguna suspensin de los artculos 6o. (derecho a la vida), 7o. (prohibicin de la tortura, de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes), 8o. (esclavitud o servidumbre), 11 (nadie podr ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual), 15 (no retroactividad de la ley penal en perjuicio del reo, pero s en su beneficio), 16 (reconocimiento de la personalidad jurdica) y 18 (libertad de pensamiento, de conciencia y de religin). En consecuencia, todos estos preceptos, absolutamente inderogables, son portadores, con toda evidencia, de normas imperativas, protectoras de la persona humana en su estructura y dignidad fundamental. El tercer criterio que, en opinin del profesor Suy, permitira identificar una norma como perteneciente al ius cogens, sera el hecho de que la comunidad internacional considere la violacin de esa norma como un
32 A.CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 73, ...comme autres exemples possibles, il a t question des traits qui violent les droits de lhomme, legalit des Etats ou le principe de lautodtermination.
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crimen internacional .33 Esta idea, con el trmino correspondiente, se ha abierto camino en los trabajos de la comisin de derecho internacional sobre la responsabilidad internacional del Estado. Puede admitirse comenta Suy que las obligaciones cuya violacin constituye un crimen sern normalmente obligaciones que derivan del ius cogens .34 Lo que no quiere decir, claro est, que toda violacin de una norma imperativa sea necesariamente un crimen internacional, y as lo reconoce la Comisin de Derecho Internacional, al decir que la categora de las obligaciones internacionales con respecto a las cuales no se permite derogacin alguna, es ms amplia que la de las obligaciones cuya violacin es necesariamente un crimen internacional .35 En lo que se refiere a los derechos humanos, la propia Comisin considera que no cualquier violacin constituye un crimen, pero s una violacin grave y en gran escala de una obligacin internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohben la esclavitud, el genocidio, el apartheid .36 En nuestra opinin, tambin este ltimo criterio de identificacin del ius cogens confirma este carcter en el principio de autodeterminacin de los pueblos, toda vez que su desconocimiento o violacin, es decir la dominacin colonial, ha sido calificada como un crimen en numerosas resoluciones de las Naciones Unidas, y an por un cuerpo tan moderno en sus expresiones como la comisin de derecho internacional, en el comentario a su proyecto de artculos sobre la responsabilidad internacional del Estado.37 8. Normas de carcter humanitario Como un captulo de los derechos humanos podra considerarse, por ltimo, el llamado derecho humanitario, a tal punto que no es siempre fcil fijar con toda precisin la diferencia especfica, en este caso, entre la especie y el gnero a que pertenece (derechos humanos). As puede
33 La nocin de crimen internacional huelga decirlo no debe confundirse con la de delito internacional , trmino tradicionalmente usado para designar en general el acto ilcito, por ser violatorio de una norma de derecho internacional, y que por esto mismo, compromete la responsabilidad internacional del Estado. 34 Suy, Erik, Les droit des traits... cit., p. 6. 35 Anuario de la CDI, 1976, vol. II (segunda parte), par. 62, p. 111. 36 Artculo 19 del proyecto de artculos sobre la responsabilidad de los Estados, A/35/10/p. 68. 37 Idem.
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observarse, por ejemplo, en la caracterizacin que de las convenciones humanitarias haca el delegado de Venezuela, en la sexta sesin de la Asamblea General, en los siguientes trminos:
They were conventions which dealt with means of improving living conditions and of remedying evils in general, without referring to particular states; conventions to implement any of the rights named in the universal declaration of human rights... The convention on the trafic in persons, narcotic drugs and the status of refugees also were examples.38
Es una caracterizacin, sin duda, demasiado amplia, y lo mejor sera, a nuestro parecer, seguir un mtodo emprico, es decir, partir del examen directo de los instrumentos que, desde fines del siglo pasado hasta la fecha, han ido configurando el derecho humanitario blico. Este derecho muy sui generis, en efecto, ha nacido y se ha organizado dentro del medio histrico y sociolgico de los conflictos armados, con el fin de humanizar lo ms posible (de ah su nombre de derecho humanitario) la conducta de las hostilidades en todos sus variados y mltiples aspectos, ya en las armas empleadas, ya en el tratamiento de las personas, combatientes y no combatientes. En el primer aspecto, las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sientan el principio general de que los beligerantes no tienen un derecho ilimitado de eleccin de medios de daar al enemigo . De conformidad con este principio, las mismas convenciones prohben el empleo de armas particularmente crueles (balas expansivas, gases asfixiantes o deletreos), y con el tiempo (1925) quedar proscrita, aunque desgraciadamente slo en el papel, la guerra bacteriolgica. En el segundo aspecto del derecho humanitario, el relativo a las personas, la Conferencia de Ginebra de 1929 aprob varias convenciones sobre el tratamiento de heridos, enfermos y prisioneros de guerra. En 1949 procedise a la revisin de estos acuerdos, lo que se hizo constar en tres convenciones, y se aprob una cuarta convencin sobre la proteccin de la poblacin civil en tiempo de guerra. Esta ltima convencin es arquetpica del derecho humanitario. Protege no slo a la poblacin civil, a la que no participa en las hostilidades, sino inclusive a los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto
38 AJIL, 1952, vol. 46, p. 487.
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las armas o que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, heridas o por cualquier otra causa. Todos ellos sern tratados con humanidad, quedando especialmente prohibidos los tratos crueles, las mutilaciones, torturas y suplicios. Por ltimo, debe hacerse mencin, en esta rapidsima resea del derecho humanitario, de los trabajos de la Conferencia de Ginebra de 1977, particularmente del protocolo 1, en el cual, despus de una vivsima discusin parlamentaria, los guerrilleros, con tal que observen en su conducta ciertos requisitos, quedan asimilados a las fuerzas regulares, a los efectos de poder reclamar la igualdad de trato con estas ltimas. Ms an, el mercenario inclusive, un tipo en el fondo despreciable, recibe la proteccin fundamental estipulada en las convenciones de 1949. Ahora bien, y enfocando la cuestin desde el ngulo que aqu nos interesa, no se concibe que dos o ms Estados puedan hoy pactar entre s un acuerdo cualquiera derogatorio de las convenciones que han consagrado el derecho humanitario; y por esta razn pertenecen estas convenciones, en sus estipulaciones bsicas por lo menos, al ius cogens. En confirmacin de lo cual, dejaremos la palabra a un especialista en la materia:
Hay una estrecha conexin entre el ius cogens y el derecho humanitario... El derecho humanitario o los principios de humanidad, tienen muchos aspectos de carcter perentorio, lo que implica que no puede admitirse su violacin, porque la mayora de estos principios o normas son esenciales para la supervivencia de la comunidad o la proteccin de sus intereses comunes.39
9. Consideraciones finales Con todo lo que acabamos de decir creemos no haber pasado por alto ninguna norma de derecho internacional cuya adscripcin al ius cogens es reclamada en la actualidad, con mayor o menor apoyo en el mundo oficial o por parte de la doctrina. Pero precisamente en razn de este desnivel a menudo, adems, difcil o imposible de cuantificar hemos debido renunciar a la idea, en principio seductora, de elaborar una lista de normas imperativas, siguiendo el ejemplo de numerosos autores.40 Nos
39 Kasto, Jalil, Ius cogens and humanitarian law, Institution internationale de droit humanitaire, 1980, p. 98. 40 Quien lo deseare, podr encontrar catlogos de este tipo, ms o menos largos, en varios tratadistas, entre ellos Sztucki, Jerzy Ius cogens and the Vienna convention on the law of treaties, Spreinger, 1974, p. 119; Reimann, Heinrich Bernhard, Ius cogens im Volkerrecht, Zurich, 1971, p. 45,
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arredr sobre todo, para no sumarnos a intentos de este gnero, la indiscriminacin en que por fuerza se cae, en estas listas, entre lo cierto y lo probable, lo actual y lo futuro, el derecho positivo y el derecho ideal, y as por este orden. Ms an que la casustica, que estar siempre abierta a discusin, lo importante es mantener bien firmes los criterios de identificacin del ius cogens internacional, los cuales, hasta el momento, nos parecen dimanar de una dualidad en apariencia irreductible, a saber: la estructura de la sociedad internacional y los derechos humanos. Del primer criterio se haca eco, en la Conferencia de Viena, el representante de Mxico, licenciado Eduardo Surez, al decir lo siguiente:
Sin pretender formular una definicin rigurosa que pueda servir de texto de un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia jurdica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgnico.41
En la otra vertiente del ius cogens, en lo relativo a los derechos humanos, hemos visto en la parte histrica de este trabajo cmo el representante de la Santa Sede, profesor Ren-Jean Dupuy, propona en la Conferencia de Viena que se adoptara como denominador comn del ius cogens el principio de la supremaca de los derechos humanos , y agregaba: Por qu no interpretar el artculo 50 (53) como si se refiriese esencialmente a los derechos humanos? .42 Aunque sin referencia directa al ius cogens, el papa Juan Pablo II, en su discurso pronunciado en la sede central de las Naciones Unidas el 2 de octubre de 1979, tom como tema fundamental el de la defensa de los derechos humanos; y en su intencin, aunque no lo haya dicho as expresamente, estuvo el considerar como normas imperativas los derechos ms importantes o medulares, segn la enumeracin que de ellos hizo el pontfice en este prrafo de su alocucin:
y Whiteman, Marjorie M., Ius cogens in internacional law with a projected list , Georgia Journal of International and Comparative Law, Fall 1977. 41 A/CONF. 39/ 11, sesin 52, par. 7, p. 325. 42 Ibidem, sesin 46, par. 75, p. 285.
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La declaracin universal de derechos humanos y los instrumentos jurdicos tanto a nivel internacional como nacional, en un movimiento que no puede sino desearse progresivo y continuo, se han esforzado por crear una conciencia general de la dignidad del hombre y definir por lo menos algunos de los derechos inalienables del hombre. Permtaseme enumerar algunos de ellos entre los ms importantes y que son universalmente reconocidos: el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona; el derecho a la alimentacin, al vestido, a la habitacin, a la salud, al reposo y al ocio; el derecho a la libertad de expresin, a la educacin y a la cultura; el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin y el derecho a manifestar su religin, individualmente o en comn, tanto en la vida privada como en pblico; el derecho de elegir su estado de vida, de fundar una familia y de disfrutar de todas las condiciones necesarias a la vida familiar; el derecho a la propiedad y al trabajo, a condiciones equitativas de trabajo y al justo salario; el derecho de reunin y de asociacin; el derecho a la libertad de movimiento y a la inmigracin y emigracin; el derecho a la nacionalidad y a la residencia; el derecho a la participacin poltica y el derecho a participar en la libre eleccin del sistema poltico del pueblo a que cada uno pertenece. El conjunto de los derechos del hombre corresponde a la sustancia de la dignidad del ser humano, concebido de manera integral y no reducido a una sola dimensin. Refirense estos derechos a la satisfaccin de las necesidades esenciales del hombre, al ejercicio de sus libertades, a sus relaciones con las dems personas, y siempre y dondequiera al hombre, a su plena dimensin humana.43
43 Juan Pablo II en la ONU, par. 14.
IX. La filosofa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. La profeca de Vitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 2. Ius cogens y actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Ius cogens y principio de efectividad . . . . . . . . . . . . . 183 4. La polmica Suy-Marek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 5. Ius cogens y estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . 189 6. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
IX LA FILOSOFA DEL IUS COGENS Algo o mucho de lo que ahora tendremos que decir, podr encontrarlo el lector en los captulos que preceden; pero ahora se trata de profundizar en esos datos o de verlos bajo una nueva luz, si queremos llegar a las ltimas razones del ius cogens internacional, de su aparicin en el mundo de nuestros das, de la funcin que est llamado a llenar en la comunidad internacional contempornea. Penetrar en las ltimas razones de una entidad cualquiera (en sus ltimas causas, como en otro tiempo se deca) es inquirir por su filosofa. La filosofa, en efecto, ya sea cual fuere la que cada uno de nosotros pueda tener o profesar, es preguntarse por lo ltimo y ms radical de las cosas. Die Frage nach dem Sein, como dira Heidegger, a condicin, bien entendido, de no tomar el ser como algo material o concreto, sino, una vez ms, como el fundamento ltimo de toda y cualquier apariencia. Con otro vocabulario, la filosofa ha intentado siempre trascender la apariencia sensible (fenmeno) para llegar a aprehender la esencia inteligible (nomeno), y la distincin se mantiene con toda firmeza inclusive en los casos en que, como en Kant, se desespera de poder consumar este trnsito, por lo menos en el dominio de la razn terica. Ahora bien, la pretensin en este caso de alcanzar la realidad noumnica del ius cogens, se justifica con tanto mayor razn, por el hecho de habernos dejado la Convencin de Viena simplemente en el fenmeno de su comprobacin: en la aceptacin y reconocimiento de la norma imperativa por la comunidad internacional en su conjunto. Est bien, una vez ms, como control prctico, pero el pensamiento especulativo reclama ir ms all de esta constatacin. Para ello habr que remontar hasta los orgenes mismos, en el orden del tiempo, de la institucin. Hasta all hemos de ir, teniendo siempre presente que, como deca Cicern, hay que extraer el conocimiento del derecho de la filosofa ms profunda: sed penitus ex intima philosophi hauriendam (esse) iuris disciplinam.1
1 Cic. De legibus, 1, 17.
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1. La profeca de Vitoria A decir verdad, el ius cogens internacional est configurado o prefigurado, en sus rasgos esenciales, en el texto proftico de Francisco de Vitoria, al que aludimos de paso en la introduccin histrica de este trabajo, y sobre el que debemos inclinarnos ahora, una vez ms, para desentraar su sentido profundo. Pongmonos de nuevo ante l:
El derecho de gentes no deriva su fuerza del pacto o convencin entre los hombres, sino que tiene fuerza de ley. El mundo entero, en efecto, que es, en cierto modo, una Repblica, tiene el poder de promulgar leyes equitativas y adaptadas a las necesidades de todos, como son las del derecho de gentes. De donde resulta que pecan mortalmente los que violan las normas de derecho de gentes, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, a condicin que sea en materia grave, como, por ejemplo, en lo que concierne al respeto inviolable de los embajadores. No es permitido a un reino particular rehusarse a estar vinculado por el derecho de gentes, ya que es un derecho promulgado por la autoridad del mundo entero.2
Si Vitoria no hubiera pronunciado la Relectio de Indis prior, en la cual, segn la opinin comn, se asienta su ttulo, que nadie ms le discute, de fundador del derecho internacional moderno, bastara, para asegurarle esta gloria, el pasaje que acabamos de transcribir, de la relectio de potestate civili. Ser menos conocido, pero, en nuestra opinin, all est la primera intuicin creadora del nuevo orden jurdico. De esta opinin es tambin el profesor Antonio Truyol y Serra, de quien copiamos la siguiente declaracin:
La idea del totus orbis, de la humanidad concebida como una persona moral que comprende a todos los Estados sobre la base del derecho natural, es sin duda la concepcin ms grandiosa e innovadora de Francisco de Vitoria. Sin suprimir totalmente la idea de la cristiandad, tan cara a la Edad Media, y cuyo principio motor era la profesin de una misma fe religiosa, aquella otra concepcin se constituye en el eje del sistema de las relaciones internacionales,
2 Vitoria, Francisco de, De potestate civili, par 21: Ius gentium non solum habet vim ex pacto et condicto inter homines, sed etiam habet vim legis. Habet enim totus orbis, qui aliquo modo est una respublica, potestatem ferendi leges aequas et convenientes omnibus, quales sunt in iure gentium. Ex quo patet quod mortaliter peccant violantes iura gentium, sive in pace sive in bello, in rebus tamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Neque licet uni regno nolle teneri iure gentium; est enim latum totius orbis auctoritate.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS
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y por consiguiente, ha permitido la incorporacin sucesiva de los Estados no cristianos a la comunidad internacional. Gracias a ella el derecho internacional moderno tiene carcter universal, y por ella, en conclusin, Vitoria debe ser llamado a justo ttulo el fundador del derecho internacional moderno.3
Todos los precedentes, y ciertamente son muchos, del totus orbis de Vitoria, dejan intacta su originalidad. La civitas maxima de los estoicos, por ejemplo, pese a su aparente similitud, es todo lo contrario, ya que es precisamente la negacin de la polis, real y concreta, para postular en su lugar una repblica ideal, comn a los hombres y a los dioses, y gobernada por el sabio, o mejor todava, por la Razn. Nada tiene que ver, obviamente, este cosmopolitismo amorfo con una comunidad bien visible de pueblos independientes, como lo es el totus orbis del maestro espaol. El texto vitoriano que comentamos es un texto muy claro, pero es, sin la menor duda, un texto proftico, por la sencilla razn de que el totus orbis en su sentido jurdico, por supuesto no es, ni con mucho, una realidad fctica en los momentos en que Vitoria postula su existencia y su funcin. Existe, como es obvio, la comunidad de los pueblos cristianos, la republica christiana, llamada as desde la Edad Media, y Vitoria la tiene muy en cuenta al decir, y en la misma relacin de potestate civili, que la mayora de los prncipes cristianos podran elegir, si lo quisiesen, un monarca comn: maior pars christianorum posset monarcham constituere.4 Es una sociedad ms estrecha, una entente rgionale, como diramos hoy, pero bien distinta del totus orbis, de la comunidad internacional ecumnica, la cual no podra crear un monarca comn, pero s promulgar leyes de universal observancia. Con perfecta precisin selanse los grados de solidaridad que distinguen una de otra sociedad. Ahora bien, el totus orbis, no era, en el momento de la reeleccin vitoriana, sino una construccin intelectual. Fuera de la comunidad europea de los pueblos cristianos, no haba sino desconocimiento u hostilidad con respecto a las dems naciones del mundo entonces conocidos. Ms an, este estado de cosas perdura en lo sustancial hasta 1856, cuando tiene lugar el ingreso del primer pueblo no cristiano, Turqua, en el concierto europeo. Y como la Sociedad de Naciones, aos despus, fue en realidad una sociedad europea de naciones (cun pocos y cun discrimina3 Truyol y Serra, Antonio, Prmisses philosophiques et historiques du totus orbis de Vitoria , Anuario de la Asociacin Francisco de Vitoria, vol. VII, p. 179. 4 Relectio de Potestate Civil, par. 14, Classics of International Law, nm. 17, 1917.
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dos los otros, dgalo Etiopa!) tenemos que, en verdad, el totus orbis, la comunidad internacional de Estados en su conjunto , como dir la Convencin de Viena, no se nos hace patente y tangible sino con las Naciones Unidas y en la Asamblea General. Y sin embargo, Vitoria tiene esta comunidad ante s, con la energa de la visin proftica, que trasmuta el futuro en presente (como en el profetismo paleotestamentario, ni ms ni menos) y tenindola ante s, formula con toda claridad su competencia y atribuciones. El totus orbis, pues, tiene el poder de promulgar leyes , con lo que el derecho de gentes se desdobla de una parte en pactos y convenios (pactum et condictum) y por la otra en disposiciones que tiene fuerza de ley inexorable (vis legis) para toda la comunidad internacional, como diramos hoy, se desdobla en ius dispositivum y en ius cogens. Que la lex iuris gentium tiene este ltimo carcter, lo recalca Vitoria al decir que a ningn Estado le es lcito eximirse del derecho de gentes, de las normas de este ltimo, es decir, que han sido promulgadas por la autoridad de todo el orbe: est enim latum totius orbis auctoritate. Desde entonces qued bien claro, por consiguiente, que las normas imperativas del derecho internacional deben emanar, en alguna forma, de la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Es, en suma, lo que viene a decir la resolucin del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional (IX Congreso, Lisboa, 1972) segn la cual, el carcter positivo de las referidas normas (imperativas), segn intuy Francisco de Vitoria, se funda en la auctoritas totius orbis, la cual origina, como afirm la Corte Internacional de Justicia, obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto . En el texto vitoriano, por ltimo, dcese que pecan mortalmente (hoy diramos que incurren en las ms graves sanciones) quienes violan el derecho de gentes, con tal que sea precisa el maestro en asuntos igualmente graves, como tratndose de la inviolabilidad de los embajadores: in rebus tamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Es algo, como salta a la vista, que atae directamente a la estructura misma, a la conservacin de la sociedad internacional, un complejo normativo que pertenece, as en general por lo menos, al ius cogens.
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2. Ius cogens y actos unilaterales En la visin vitoriana, segn acabamos de verlo, el derecho de gentes promulgado por la autoridad del totus orbis, tiene fuerza de ley (vis legis) sobre toda la comunidad internacional, y aparentemente sin ninguna restriccin, es decir, tanto sobre los actos bilaterales como sobre los unilaterales de los Estados, a ninguno de los cuales le es lcito eximirse del derecho de gentes: neque licet uni regno nolle teneri iure gentium. Era, adems, la concepcin general que se tena entonces, cuando el ius gentium empezaba a ser apenas por obra de Vitoria, precisamente un ius inter gentes, y era simplemente el derecho comn de la humanidad; un derecho, por consiguiente, que se extenda a todos los actos y a todos los sujetos, as a los Estados como a los individuos particulares. Es una visin, dicho sea de paso, que no ha sido del todo cancelada, y por algo Georges Scelle prefiri siempre hablar de droit des gens y no de droit international, como para subrayar el carcter fluido y por doquiera penetrante del derecho de las naciones, the law of nations, como dijo James Brierly, con intencin anloga a la de Georges Scelle. Dentro de esta perspectiva histrico-filosfica, por lo tanto, hemos de preguntarnos ahora si el ius cogens internacional, que ha aparecido por primera vez en el derecho de los tratados, habr de confinarse a esta esfera, a los actos bilaterales o multilaterales, o si, por el contrario, habr de irradiar tambin, como autntica ley de la comunidad internacional, a los actos unilaterales de los Estados. Con el tratamiento de esta cuestin, que de propsito hemos dejado para el final de este trabajo, entramos de lleno en la funcin del ius cogens, despus de haberlo hecho con su gnesis y su naturaleza. Hasta dnde podr extenderse esta funcin si el ius cogens internacional ha de tutelar no solamente los actos bilaterales o multilaterales de los Estados, sino tambin sus actos unilaterales? Michel Virally, recordmoslo, nos ha dicho que el ius cogens asegura la proteccin del Estado contra sus propias flaquezas o contra la fuerza prepotente de sus asociados eventuales .5 Ahora bien, esta proteccin, segn el eminente jurista francs, parece limitarse al aspecto de la negociacin bilateral, y por si alguna duda hubiere, lo aclara el mismo autor al decir lo siguiente: En otros trminos, trtase de una proteccin
5 Virally, Michel, Rflexions sur le ius cogens, AFDI, 1966, p. 12.
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contra las desigualdades en el poder de la negociacin (bargaining-power).6 Nada hay que objetar a lo anterior, por supuesto; pero pensemos en la dilatacin que tendra esta potencia de proteccin del ius cogens si pudiera llegar hasta los actos unilaterales de los Estados. Reflexionemos a este respecto, a ttulo de ejemplo, en lo que signific para Mxico la cuestin del petrleo, la cual se ubica, con toda exactitud, en un arco temporal que se tiende entre 1884 y 1938. En 1884, en efecto, el legislador mexicano cancela de una plumada la tradicin secular en virtud de la cual las riquezas del subsuelo, el petrleo inclusive, haban sido propiedad de la real Corona, y posteriormente, por virtud de la subrogacin que fue efecto de la independencia, del Estado mexicano. En lugar de esto, y en una invitacin al capital extranjero (una invitacin que fue una traicin al inters nacional) el Cdigo de minas de 1884 declara lisa y llanamente que a la propiedad de la superficie va anexa la propiedad del petrleo. Comienza entonces el saqueo del subsuelo petrolfero por parte de las empresas trasnacionales, y no es sino en 1938 cuando logra hacerse efectivo lo dispuesto en la nueva Constitucin Poltica de 1917, que restitua a la nacin el dominio directo sobre los hidrocarburos. Ahora bien, es del caso preguntarse si todo ello habra pasado del modo que queda descrito, en la hiptesis de que hubiera existido entonces una norma imperativa de derecho internacional que estableciera, con tal carcter, la soberana permanente del Estado sobre sus recursos naturales, y por virtud de la cual, en consecuencia, hubiera sido nula la enajenacin del subsuelo nacional en beneficio del capital extranjero. Todo esto a condicin, por supuesto, de que la norma imperativa nulificara no slo la contratacin internacional, lo que va de suyo, sino igualmente los actos unilaterales, los promulgados y efectuados in foro domestico. De ah, pues (y hay otros muchos casos prcticos que podran acreditarlo as) el gran inters que tiene el examen del punto, as no podamos dilucidarlo de inmediato, de la posible extensin del ius cogens internacional a los actos unilaterales. Entremos, pues, en la controversia, en ciertos momentos tan viva, tan apasionante, que ha desatado el referido tema. La cuestin parece haberse planteado desde la reunin de Lagonissi, donde Erik Suy tom abiertamente partido por la extensin del ius cogens
6 Idem.
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a todos y cualesquier actos de los Estados. No una, sino repetidas veces, se expres as el distinguido profesor lovaniense:
Del mbito de la ley internacional est no solamente excluida la conclusin de tratados contrarios a estos principios, sino que todo otro acto o accin cuyo objeto o fin no guarde conformidad con estos principios debe igualmente considerarse como desprovisto de todo efecto... Si existe un ius cogens internacional, debe, en efecto, tener necesariamente por efecto el de producir la nulidad de todo acto jurdico y de toda accin de los Estados por causa ilcita. Si un acuerdo no conforme a las normas del ius cogens se tiene por nulo, es porque sus efectos son contrarios al orden pblico internacional. Cmo podra entonces concebirse que este efecto no se extienda a todo acto o a toda accin jerrquicamente inferior a los tratados?7
Como puede verse, la idea de un orden pblico internacional conlleva, para Suy, la extensin del ius cogens a todos los actos jurdicos posibles: Es la idea de un orden jurdico, por restringido que pueda ser, comn a todos los miembros de la comunidad internacional de los Estados, el que est a punto de realizarse .8 En la misma reunin de Lagonissi, otros participantes, adems de Suy, se pronunciaron en favor de esta extensin del ius cogens, Ushakov (Unin Sovitica) dijo lo siguiente: Los Estados no pueden derogar estas normas (ius cogens) no solamente en sus acuerdos recprocos, sino igualmente en sus actos y omisiones .9 Asamoah (Ghana) fue a su vez de este parecer: El propsito del ius cogens en su aplicacin va ms all del derecho de los tratados, ya que cubre igualmente actos unilaterales. De otro modo, no sera posible incluir las normas de derecho penal en el ius cogens .10 En sus conclusiones del coloquio de Langonissi, y como para hacer ver que no se trataba precisamente de una tesis revolucionaria, cit Suy, entre los partidarios de la aplicacin universal del ius cogens, los nombres de Dahm, Lauterpacht, Fitzmaurice y Rolin. Dahm, en efecto, dice bien claramente que son nulos (nichtig) no slo los tratados, sino tambin las declaraciones unilaterales de voluntad con7 8 9 10
Conference on international law, pp. 61 y 75. Suy, Erik M., Le droit des traits et les droits de lhomme, Strassbourg, julio de 1980, p. 59. Conference of international law, p. 93. Idem.
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trarias a la moral internacional y a las normas imperativas del ordre public international (en francs en el texto).11 En Lauterpacht, segn subraya Suy, se habla en general de actos (con la inclusin implcita, por ende, de los actos unilaterales) al referirse a los que son contrarios a aquellos principios superiores de derecho internacional que pueden considerar como principios constitutivos de un orden pblico internacional (ordre international public) .12 Sobre la huella abierta por Lauterpacht, prosigue Fitzmaurice, quien, al igual que el primero, se coloca, en su curso profesado en La Haya, en un plano de absoluta generalidad: Hay casos en los cuales las normas superiores de ius cogens engendran una situacin de obligacin ineludible y exigen que los actos ilcitos sean ignorados o que no se permita que afecten las obligaciones de otros Estados .13 Que tal es su pensamiento, el de la universal aplicacin del ius cogens a toda suerte de actos, lo hace ver el jurista britnico en los ejemplos que luego pone, a saber:
Hay normas de ius cogens que actan de manera imperativa en cualquiera circunstancia prcticamente. El Estado violador del derecho no puede derivar ninguna ventaja o nuevos derechos de aquella violacin... Un ejemplo obvio podra ser el caso de un Estado que viola ciertas normas del derecho de la guerra que se refieren al tratamiento de la poblacin civil en tiempo de guerra, al tratamiento de los prisioneros de guerra, enfermos y heridos, a la poblacin en territorio ocupado, y as por este orden.14
Por ms que actos de esta especie, los autorizados y los prohibidos puedan estar regulados en tratados internacionales, trtase sin la menor duda, en su ejecucin, de actos unilaterales. Y estos actos, si fueren prohibidos, no pueden convalidarse, como es usual en derecho internacional, ni a ttulo de represalias, o sea cuando la otra parte los hubiese cometido primero. No hay lugar aqu, en absoluto, a la exceptio non adimpleti contractus, porque son actos prohibidos no en inters de ningn Estado en
11 12 13 14
Dahm, Vlkerrecth, III; p. 60: einseitige Willenserklrungen. YBILC, 1953, vol. II, p. 155. R C 92 (1957, II), p. 122. Ibidem, p. 125.
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particular, sino de la humanidad por entero. Es lo que, en suma, viene a decir Fitzmaurice con estas palabras:
Hay actos que son no solamente ilcitos, sino que constituyen un malum in se, como por ejemplo ciertas violaciones de los derechos humanos, ciertos actos de ruptura de las leyes de la guerra, y otras que por su naturaleza son de ius cogens, o sea obligaciones de carcter absoluto, cuyo cumplimiento no depende del cumplimiento correspondiente por parte de los dems, sino que es debido en cualesquiera circunstancias, con excepcin de una vis maior al pie de la letra.15
3. Ius cogens y principio de efectividad No basta, empero, con todo cuanto acabamos de decir, pues la cuestin que examinamos tiene horizontes ms amplios an, a los cuales conviene asomarse. Fitzmaurice, en efecto, lleva a cabo, en su curso, esta indagacin sobre la aplicacin universal del ius cogens, bajo el rubro del principio ex iniuria ius non oritur. Ahora bien, este principio en la prctica, es contradicho y superado por el otro principio ex factis oritur ius, que no es a su vez sino una aplicacin particular del principio ms general de la efectividad, que se impone por sobre toda otra consideracin, por el solo paso del tiempo. As lo comprobamos en caso numerossimos, y de manera especial tal vez, a propsito de situaciones oriundas del empleo de la fuerza (nuevos gobiernos, ocupacin de territorios, conquista, etctera) las cuales, por ilegales que puedan ser en su principio, acaban a la larga por convalecer y por consolidarse definitivamente, a menos que no se mantenga, indefinidamente tambin, la resistencia armada del antiguo soberano y poseedor. Hay algn modo, alguna va para superar el imperio incontrastable del tiempo y la efectividad? S la hay, o podra haberla, en el nuevo ius cogens internacional, por cuya mediacin, y solamente por ella, podr ser una realidad efectiva el principio ex iniuria non oritur ius. As lo entrevi Fitzmaurice y lo enuncia con toda claridad Ian Brownlie, y con referencia precisa a los actos unilaterales, al decir lo siguiente: El contenido especfico de normas de esta especie hace ver que no tiene lugar aqu el re-
15 Ibidem, p. 120.
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conocimiento o la aquiescencia; la prescripcin no puede purgar este tipo de legalidad .16 Y en otro pasaje: Cuando estn de por medio ciertas normas muy vigorosas (ius cogens) es menos probable que el reconocimiento o la aquiescencia puedan contrarrestar la ilegalidad original .17 Qu pensar de esta interposicin del ius cogens para hacer frente al principio de efectividad de los hechos consumados y hacer efectivo, por el contrario, el principio ex iniuria ius non oritur? En ciertos casos concretos, es posible predecir, por lo menos para un futuro amplio, que no podr convalecer la situacin ilegal, pero no porque a ella se oponga una norma imperativa, sino sencillamente porque la comunidad internacional se opone activamente, y sin intermisin, a la consolidacin de aquel estado de cosas. Sera el caso, por ejemplo, de la condenacin que, ao por ao y prcticamente por unanimidad, hace la Asamblea General de las Naciones Unidas, de la reiterada ocupacin de Namibia por parte de la Repblica de Sudfrica. Ahora bien, qu importancia prctica tiene que, en una situacin semejante a la que acabamos de describir, la norma condenatoria de dicha situacin sea de iure dispositivo o de iure cogenti? Del gnero que sea, dispositiva o imperativa, la norma contina manteniendo su imperio simplemente por el respaldo abrumador, continuo, masivo, de la comunidad internacional. No es ste, por tanto, el verdadero problema, sino el de saber si en una situacin de inercia o desidia por parte de la comunidad internacional, podr o no legalizarse algn da, por el slo transcurso del tiempo, un estado de cosas contrario a una norma imperativa. Slo el tiempo, una vez ms, podr decirlo. Charles de Visscher, el maestro de las efectividades, no se pronuncia expresamente sobre este punto, en razn tal vez de haber escrito sobre estas cuestiones antes de la Convencin de Viena. Pero s dice cosas muy interesantes al referirse a la huella que, entre las dos guerras mundiales, pudieron dejar la doctrina Stimson o el pacto Saavedra-Lamas, las dos expresiones ms tpicas del no reconocimiento de situaciones oriundas del empleo de la fuerza. En esta apreciacin, hacia el pasado, el jurista belga mustrase ms bien pesimista al escribir lo siguiente: La prctica misma de no reconoci16 Brownlie, Ian, Principles of public international law, 2a. ed., p. 501. 17 Ibidem, p. 83.
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miento ha demostrado ser por completo ilusoria. El no reconocimiento proclamado ha terminado siendo, por lo general, un reconocimiento diferido .18 Todo esto, una vez ms, en lo que mira al pasado. Para el futuro, sin embargo, Charles de Visscher reconoce que un elemento nuevo y muy importante ha entrado en las relaciones internacionales, y que a su pleno rendimiento debemos todos contribuir del modo siguiente: Despus de todo, la negativa en comn de inclinarse ante la fuerza es todava una novedad en la larga historia de las relaciones internacionales. Lo que importa por el momento es adherir sin titubear a un principio fuera del cual no hay ninguna esperanza de progreso .19 Con esta esperanza caminemos; con la de ver imponerse a la postre, victoriosamente, la norma imperativa. 4. La polmica Suy-Marek Slo por el inters del tema hemos hecho este breve excurso por la antinomia entre ius cogens y principio de efectividad, pero lo nico que nos proponamos y a esto volvemos ahora era mostrar el considerable apoyo doctrinal que tiene la tesis de la extensin del ius cogens internacional igualmente a los actos unilaterales. Como toda tesis, sin embargo, tiene tambin su contratesis, sus contradictores, a la cabeza de los cuales est la profesora Krystyna Marek, la cual, en su polmica con el profesor Suy en este punto preciso, razona del modo siguiente.20 Ensanchar de este modo el campo de accin de las normas imperativas (ius cogens largi) no slo va en detrimento de la autonoma del ius cogens en su campo especfico, el nico que legtimamente le corresponde, sino que introduce la confusin en un sistema de conceptos e ideas donde hasta ahora rein la ms completa claridad. Dejemos la palabra a la autora:
Haba realmente que esperar a la independencia de los nuevos Estados y al debate sobre el ius cogens para que el derecho internacional limite la voluntad
18 Visscher, Charles de, Les effectivits du droit international public, Pars, 1967, p. 117. 19 Ibidem, p. 117. 20 Marek, Krystyna, Contribution letude du ius cogens en droit international , Melanges
Guggenheim, pp. 426-459.
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suprema de los Estados? En todo tiempo el derecho internacional, si es que existe, no ha hecho sino esto; de otro modo no existira. Esta limitacin de la voluntad soberana de los Estados puede ser relativamente dbil, pero no por ello deja de constituir la esencia misma del derecho internacional. La existencia de este ltimo implica que los Estados le estn sometidos, as sea de una manera insuficiente. Esto lo aceptan an los tribunales y los autores ms voluntaristas.21
La historia diplomtica est llena, y la autora se cuida bien de subrayarlo, de declaraciones de todo gnero, en los ms altos foros y tribunales, hasta por la Corte Internacional de Justicia, en el sentido de que los Estados estn sometidos al derecho internacional, as al convencional como al consuetudinario. Que las normas en cuestin puedan ser solamente de iure dispositivo, es algo que no infirma en lo ms mnimo su fuerza obligatoria. Introducir un dcalage cualquiera entre normas de uno y otro tipo, decir que las normas imperativas son ms obligatorias que las dispositivas, es algo que no tiene sentido y que puede llevar a la creencia, errnea desde luego y que podra ser funesta, de que el derecho dispositivo es fuente de obligaciones puramente potestativas, aquellas cuyo cumplimiento depende por entero de la libre voluntad del sujeto obligado. A estas razones adense an estas otras que Krystyna Marek enuncia en el siguiente pasaje:
En segundo lugar, si insistimos en la necesidad de conservar para el ius cogens su significacin propia, no es nicamente por la satisfaccin esttica de la autonoma de las nociones, sino porque esta nocin no tiene importancia o inters ms que para la cuestin de la libertad contractual. En un sistema en que el contrato o la ley se confunden, en que los contratantes son igualmente legisladores, de lo que se trata es de operar, en la medida de lo posible, una distincin en su actividad contractual legtima o no legtima, toda vez que esta distincin no est inmediatamente dada, como es el caso en derecho interno. Por el contrario, en lo que concierne a los actos unilaterales, la actividad de un solo Estado no tiene en absoluto necesidad de esta construccin. Desde el momento en que un solo Estado no puede jams legiferar en derecho internacional, ninguna confusin puede tener lugar con respecto a la creacin legtima o ilegtima de normas por parte de dicho Estado. Un Estado nico en derecho internacional no es sino sujeto, por lo que sus actos y omisiones
21 Ibidem, p. 440.
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estn inmediatamente sometidos a una calificacin en el sentido de su licitud o ilicitud. No hay necesidad de que intervenga aqu un iuris cogens, no solamente superfluo, sino creador de complicaciones y de confusiones.22
El Estado en su actividad singular, por lo tanto, puede violar el derecho internacional, pero no derogarlo, y por esto no tiene sentido trasladar la nocin de inderogabilidad (de la norma imperativa) del derecho de los tratados a los actos unilaterales. En confirmacin de lo cual, la propia autora apela a la autoridad de Verdross, quien, cuando la comisin de derecho internacional discuti el tema de la extensin del ius cogens a los actos unilaterales, dijo lo siguiente:
Un solo Estado no puede derogar jams a una regla de derecho internacional... Si hacemos una clara distincin entre violacin y derogacin, no es posible la derogacin de una norma de derecho internacional sino por otra norma de derecho internacional. Las palabras an por acuerdo de los Estados supondran la idea de que una derogacin, aparte de la que tiene lugar por acuerdo entre los Estados, sera posible tambin de otra manera, lo cual, de hecho, es imposible.23
No hay por qu tratar de explicar o glosar exposiciones tan claras. La de Verdross, en particular, hace ver el porqu no puede haber derogacin de una norma de derecho internacional sino por la va contractual, y nos ilustra asimismo sobre la concordancia radical entre el texto espaol del artculo 53 de la Convencin de Viena y los textos ingls y francs. Hablar, en efecto, de derogacin en estos ltimos textos es lo mismo que hablar, en el texto espaol, de acuerdo en contrario , en cuanto que toda posible derogacin de una norma de derecho internacional tiene que ser hecha por un acuerdo, y nunca por un acto unilateral. La polmica Suy-Marek prosigue hasta hoy con abogados o contradictores de la extensin del ius cogens a los actos unilaterales. Jerzy Sztucki, por ejemplo, toma partido por la tesis de Krystyna Marek, al decir lo siguiente:
La superioridad de las normas de ius cogens no consiste en que no puedan ser violadas legalmente, ya que lo mismo pude decirse de todas las normas jurdicas, tanto imperativas como dispositivas, sino en que no pueden ser le22 Ibidem, p. 441. 23 Ibidem, I nm. 48.
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galmente derogadas ni siquiera por un acuerdo entre las partes que lo acepten. Cualquier otra interpretacin del ius cogens equivaldra a la degradacin y reduccin de todo el organismo jurdico a normas perentorias como las nicas que no pueden ser violadas.24
En el otro extremo, por el contrario, estara, al parecer, Paul Reuter, cuya actitud (muy en consonancia, por lo dems, con el espritu francs) es de lo ms sorprendente y paradjico. Por una parte, y al igual que casi todos los juristas franceses, Paul Reuter piensa que la nocin de normas imperativas, de ius cogens, es apta, por su misterio y sus contradicciones, a servir de vehculo a toda especie de aspiraciones a la vez vivas y confusas (descolonizacin, desarrollo, desarme) y a movilizar consideraciones ideolgicas .25 Por otra parte, sin embargo, el eminente autor parece mostrarse partidario del ius cogens ampliado, digmoslo as, en el siguiente pasaje:
Es muy cierto que la nocin completa de ius cogens no ha sido pensada ni profundizada en los debates de Viena. Si tales normas existen, se oponen o no nicamente a un tratado que pudiera violarlas, sino que se oponen an a una accin unilateral que las ignorara, as fuera a ttulo de represalias. Es la antigua norma que prohbe las represalias contrarias a las normas de humanidad e insertada muy juiciosamente, a mocin de Suiza, en el artculo 60.5 pero sin que nadie haya dicho que esta disposicin deba generalizarse a todas las normas imperativas. Cualquiera ve, sin embargo, que en este terreno hay fuerzas nuevas que trabajan con ocultos designios polticos y en la confusin...26
Podramos seguir acopiando indefinidamente testimonios doctrinales en pro o en contra de la ampliacin del ius cogens ms all del derecho de los tratados, pero no creemos que haga falta. La Convencin de Viena, dado su objeto especfico, no poda decir nada sobre esto, y por el momento es el caso de repetir lo que acostumbra decirse en casos semejantes: adhuc sub iudice lis est.
24 Sztucki, Jerzy, Ius cogens and the Vienna Convention on the law of treaties, Spreinger, 1974,
p. 68.
25 Reuter, Paul, Introduction au droit des traits, Pars, 1972, pp. 142 y 143. 26 Ibidem, p. 21.
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5. Ius cogens y estado de necesidad No podramos, sin embargo, dar fin al tratamiento de esta cuestin sin aducir la reciente e importante contribucin que, aunque sin haberse planteado el tema expresamente, encontramos en el informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre los trabajos de su trigsimosegunda sesin (5 de mayo-25 julio de 1980). En otros trabajos, la Comisin prosigui con el proyecto de artculos, que hace muchos aos viene elaborando, sobre la responsabildiad internacional de los Estados; ahora bien, entre los artculos nuevos que la Comisin present a la consideracin de la Asamblea General figura el artculo 33, consagrado al estado de necesidad. La Comisin no poda esquivar el tratamiento de esta cuestin, no obstante ser una de las ms difciles en derecho internacional, toda vez que el estado de necesidad suele invocarse como circunstancia exculpante de la responsabilidad del Estado por hechos que, de no mediar dicha circunstancia, tendran que ser calificados como hechos ilcitos. La Comisin, procediendo con gran cautela, reconoce (artculo 33.1) que el estado de necesidad puede invocarse como una causa excluyente de la ilicitud del hecho de un Estado (ilicitud bien probada en circunstancias normales) con tal que: a) ese hecho haya sido el nico medio de salvaguardar un inters esencial del Estado contra un peligro grave e inminente; y b) ese hecho no haya afectado gravemente un inters esencial del Estado para con el que exista la obligacin . En seguida, la Comisin, en el citado artculo, rechaza categricamente la posibilidad de apelar al estado de necesidad en varios casos, entre ellos el siguiente: En todo caso, ningn Estado podr invocar un estado de necesidad como causa de exclusin de la ilicitud: a) si la obligacin internacional con la que el hecho del Estado no est en conformidad dimana de una norma imperativa de derecho internacional general... . Lo que la Comisin, en concreto, tuvo en mira al redactar el precepto arriba transcrito, han sido los diferentes casos, bien conocidos en la his-
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toria, en que el estado de necesidad fue invocado para cohonestar actos tales como la anexin, ocupacin o invasin del territorio de otro Estado, o en una palabra, como lo dice la Comisin en su comentario, acciones que consistan todas, de una u otra manera, en un atentado por la fuerza contra la existencia misma de otro Estado o contra la integridad de su territorio o contra el ejercicio independiente de su soberana .27 Lo que la CDI tuvo presente y en primer lugar sin duda alguna fue el clebre caso del paso del ejrcito alemn por Blgica y Luxemburgo en agosto de 1914, que el canciller Bethmann-Hollweg pretendi justificar con la conocida frase: Non kennt kein Gebot, o sea, puntualmente, la invocacin del estado de necesidad. Para descalificar por completo, para excluir todo del mbito lcito del estado de necesidad esta especie de actos, la Comisin no encontr mejor expediente que respaldarse en la institucin, con ser tan reciente, del ius cogens, expresando al efecto (artculo 33, parte 2a.) que ningn Estado podr invocar el estado de necesidad para infringir lcitamente una obligacin internacional en los casos en que esta obligacin dimana de una norma imperativa de derecho internacional general . El artculo 33 del proyecto no desciende, como es natural, a ninguna casustica, pero la CDI, en su comentario (parte 22) dice que la prohibicin del empleo de la fuerza es a ms tpica e indiscutible prohibicin de ius cogens .28 Y en otra parte del mismo comentario, la propia Comisin, refirindose a la naturaleza de las normas imperativas, dice lo siguiente: Esto significa evidentemente que esas normas son tan esenciales para la vida de la comunidad internacional que es todava ms inconcebible admitir que un Estado pueda decidir unilateralmente la inobservancia de las obligaciones que le incumben, por extremo que sea el estado de necesidad en que se encuentre .29 Est claro, por consiguiente, y era lo nico que por el momento queramos mostrar, que la Comisin de Derecho Internacional, tanto en el artculo del proyecto como en el comentario, ha concebido las normas iuris cogentis como aplicables tambin, ms all del derecho de los tratados, a los actos unilaterales.
27 Informe de la CDI, 5 de mayo-25 de julio de 1980, p. 97. 28 Idem. 29 Ibidem, par. 37, p. 114.
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Un miembro tan distinguido de la CDI como el profesor Yasseen, dijo aos ms tarde, en el coloquio de Toulouse, que el ius cogens uno plantea solamente el problema de la autonoma de la voluntad del Estado, sino que igualmente y sobre todo, plantea una cuestin de jerarqua de normas de derecho internacional .30 Estas palabras no slo confirmaban la apertura del ius cogens a un mbito vastsimo, ms all del derecho de los tratados, sino que sealaban lo ms profundo o revolucionario de las nuevas normas imperativas, es decir el haber transformado el antiguo derecho internacional horizontal, por estar constituido de normas igualmente derogables, en una estructura vertical y jerrquica. 6. Consideraciones finales Si nos hemos extendido un poco en la cuestin que antecede, ha sido sobre todo por el deseo de hacer ver cmo la supremaca del ius cogens sobre todos los actos jurdicos que, de uno u otro modo, ataen a la vida de relacin entre los Estados, nos introduce de lleno en la esencia del ius cogens, en su funcin actual y en su proyeccin para el futuro; todo lo cual bien puede entenderse como la filosofa del ius cogens. Cuando todo se ha dicho y redicho, lo que queda en pie, desde cualquier filosofa que se tenga, es que el ius cogens no es sino la expresin jurdica de la comunidad internacional en el momento en que al fin!, toma ella conciencia de s misma y de los valores en cuyo reconocimiento descansa y se constituye. Es de nuestros das, en efecto, cuando la comunidad internacional ha pasado a ser, como dice Gros Espiell, un verdadero sujeto de derecho internacional ,31 y no, como antes, un conglomerado de entidades dispersas, sin otro vnculo entre s que el de los contratos o tratados, bilaterales la mayor parte, a cuya celebracin les llevara su inters recproco.32 De esta nueva concepcin, la de la comunidad internacional como sujeto de derecho internacional, y por ms que no lo diga en estos trminos
30 Yasseen, Rflexion sur la dtermination du ius cogens , Societ franaise pour le droit international, Pars, Pedone, 1974, p. 205. 31 Gros Espiell, H., No discriminacin y libre determinacin como normas imperativas de derecho internacional, Anuario 6 del IHLADI, p. 74. 32 En otros publicistas podemos encontrar concepciones anlogas, por ejemplo en Bedjaoui, quien habla de lhumanit nouveau sujet du droit international , Pour un nouvel ordre conomique international, pp. 243-247.
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precisos, se ha hecho eco la Corte Internacional de Justicia en el caso de la Barcelona Traction. En un pasaje de la sentencia, que con razn ha tenido gran publicidad, la Corte ha dicho lo siguiente:
Una distincin esencial debe particularmente establecerse entre las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen con respecto a otro Estado en el marco de la proteccin diplomtica. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. En atencin a la importancia de los derechos en causa, todos los Estados pueden considerarse en posesin de un inters jurdico al efecto de que estos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes.33
Entre estas obligaciones de los Estados erga omnes, la Corte incluye expresamente los derechos fundamentales de la persona humana . Y veinte aos antes, en su opinin consultiva sobre las reservas a la Convencin sobre la Prevencin y Represin del Genocidio, la propia Corte de La Haya haba dicho que los principios que sirven de fundamento a la convencin son principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para todos los Estados, aun en ausencia de todo vnculo convencional .34 No hace ni medio siglo, todo este lenguaje hubiera sido incomprensible. Cmo poda pensarse entonces que hubiera entre los Estados otros vnculos fuera de los vnculos convencionales, o a lo ms y siempre a condicin de que se reconociera la tipicidad especfica de la costumbre vnculos resultantes de la accin paralela, pero siempre voluntaria, de los Estados?, y qu decir, en fin, del reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana, erga omnes y fuera de todo vnculo convencional? Con razn dice el jurista uruguayo antes citado, Hctor Gros Espiell, que la comunidad internacional, tal como se la entiende actualmente, es un trmino sinnimo de la Humanidad en sentido jurdico .35 De la humanidad, puntualicmoslo, no en tanto que conglomerado fsico de los individuos pertenecientes a la especie humana, sino en cuanto reconocimiento del hombre, como valor supremo, en todos los rdenes del pen33 CIJ, Artculo del 5 de febrero de 1970, Recueil, 1970, p. 32. 34 CIJ, Avis consultatif, Recueil, 1951, p. 23. 35 Gros Espiell, H., No discriminacin y libre determinacin... cit., Anuario 6 de IHLADI.
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samiento y la conducta. La comunidad internacional contempornea, segn lo hemos hecho ver en lo que procede, est transida de axiologa. En la perspectiva de la historia, es un mundo an muy joven tan joven que apenas si ha superado el status nascendi el que hoy se nos muestra con todos estos caracteres. Si la idea de humanidad es actualmente el alma, como si dijramos, de la comunidad internacional, no hay sino que recordar que esta idea no entra en la conciencia jurdica del concierto europeo (al cual se reduca la comunidad internacional) sino a principios del siglo XIX, exactamente en el Congreso de Viena. Hasta all, en efecto, no slo continuaba aceptndose la institucin servil, sino que continuaban vigentes tratados tan infames como el Tratado de Asiento estipulado en la paz de Utrecht (1713), entre Espaa e Inglaterra, y por virtud del cual se estipulaba la entrega peridica, entre las partes, de tantos o tantos miles de esclavos, como hoy se hace con miles o millones, de barriles de petrleo, ni ms ni menos. Alrededor de cien mil esclavos, a lo que se calcula, fueron vendidos cada ao y descargados en las posesiones espaolas del Caribe. Pero ni siquiera en 1815 se decreta la abolicin de la esclavitud, y todava hasta 1885 hay legalmente esclavos en un Estado en apariencia tan cristiano como el Brasil. Sin llegar a tanto, lo que se hace, por lo menos, en el Congreso de Viena es condenar el trfico de esclavos, en la Declaracin sobre la abolicin de la trata de negros , del 8 de febrero de 1815. En los documentos anexos se condena tal prctica como algo que repugna a los principios de humanidad y de la moral universal , y se expresa el deseo de poner trmino a un azote que por tan largo tiempo ha desolado el continente africano, degradado a Europa y afligido a la humanidad . Por primera vez se escuchaban, en un foro internacional, estas palabras, que no eran, sin embargo, sino un buen deseo y una condenacin moral. Muchos aos haban de pasar antes de llegar finalmente al Acta antiesclavista de Bruselas (1890) que proscribe la esclavitud en todas sus formas. Y muchos aos ms haban de transcurrir todava hasta alcanzar la Declaracin de Derechos Humanos (Pars, 1948) y luego, ayer apenas, puede decirse, en 1976, la entrada en vigor de los pactos internacionales de derechos humanos. Y junto con esto, la necesidad de cooperar, todos los Estados entre s, al logro de tales fines; lo que se traduce, en la Carta de las Naciones Unidas (artculo 1.3) en el deber de cooperacin inter-
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nacional en todos los rdenes (econmico, social, cultural y humanitario) y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales. Ha sido ste el trnsito, como se ha dicho, de la coexistencia a la cooperacin en el mbito internacional, o en palabras de Antonio Truyol y Serra:
El derecho internacional ya no puede contentarse con delimitar entre ellas las competencias estatales; debe enfrentarse con el establecimiento de un orden comunitario adecuado a las dimensiones del planeta, cuyo objetivo primordial e inmediato no es otro que el de una promocin equilibrada y armnica del desarrollo de la humanidad considerada como un todo.36
De las dos ideas o valores fundamentales que quedan declarados: paz y humanidad, ha surgido as el orden jurdico internacional contemporneo, y no puede ser diverso, si bien se mira, el origen del ius cogens. Por algo las normas imperativas en que todos convienen, son la proscripcin de la fuerza en las relaciones internacionales, y junto con esto, la tutela y promocin de los derechos fundamentales de los hombres y de los pueblos. La sociedad internacional, una vez que ha llegado a la plenitud de su autoconciencia, siente que normas como stas deben imponerse inexorablemente. Quedara an por ver, para terminar, si la nocin de ius cogens coincide o no, o hasta qu punto, con la nocin de orden pblico internacional. Es una cuestin, sin embargo, que hemos de dejar de lado, no slo por las dimensiones que ha adquirido este trabajo, sino por ser un problema, a lo que pensamos, hasta cierto punto acadmico. Qu ganamos con imponer nuevos nombres, cuando lo que importa es aprehender bien la esencia de la cosa? Lo que importa, en otras palabras, es la conviccin compartida por todos, de que el ius cogens es un elemento esencial de todo orden jurdico digno de este nombre. As lo han dicho innumerables autores, entre ellos el jurista sovitico Alexidze: Ius cogens is a necessary component of any legal order.37 Nadie se levantar hoy para desmentir esta apreciacin, ni aquellos que reducen a una o dos las normas imperativas.
36 Truyol y Serra, Antonio, La sociedad internacional, Madrid, 1974, pp. 96 y 97. 37 Soviet yearbook of international law, 1969, p. 146.
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A todo lo largo de este trabajo tuvimos en todo momento la ambicin de poder dar al final una definicin esencial, por sus caracteres intrnsecos, del ius cogens. Con honradez y con tristeza confesamos que hemos debido renunciar a este desidertum. Una definicin esencial, en efecto, supondra la inclusin, en ella, de los valores individuales y comunitarios, par cuya tutela se erige, en cada momento histrico, la norma imperativa. Ahora bien, el inventario de estos valores no est concluido an en el momento actual, y la definicin esencial de ius cogens, por consiguiente, es an prematura. De momento, y despus de haberlo pensado mucho, nos quedaramos con esta definicin que el malogrado jurista espaol, Antonio de Luna, daba del ius cogens, en los siguientes trminos: El mnimo esquema jurdico que la comunidad internacional considera indispensable para su existencia en un momento determinado . Con esta definicin concuerda sustancialmente la que en la Conferencia de Viena esboz el representante de Mxico, licenciado Eduardo Surez, en los trminos siguientes:
Sin pretender formular una definicin rigurosa que pueda servir de texto de un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia jurdica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgnico.38
38 A/CON/39/11, par. 7, p. 319.

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