LA MEDIACIN EN ESPAA Y PERSPECTIVAS INTERNACIONALES

Prof. Dr. Joan J. Queralt Catedrtico de Derecho penal Universidad de Barcelona

Sumario: 1. Planteamiento: 1.1. Contexto; 1. 2. Valoracin inicial. 2. la normativa espaola: 2. 1. la posicin procesal de la vctima; 2. 2. Medidas penales precursoras de la Mediacin; 2. 2. 1. La ejecucin conjunta en el proceso penal de las acciones penal y civil; 2. 2. 2. la necesidad de haber abonado la responsabilidad civil; 2. 3. Las actuales medidas reguladoras de la mediacin. 3. La mediacin: algunos problemas; 3. 1. Objeciones; 3. 1. 1. objeciones poltico-criminales; 3. 1. 2. objeciones dogmtico-polticas; 3. 1. 3. objeciones sistemticas; 3. 2. Concepto de vctima; 3. 3. Las garantas constituciones y procesales; 3. 4. 1. presuncin de inocencia; 3. 4. 2. principio de igualdad; 3. 4. 3. principio de oportunidad; 3. 4. 4. principio jurisdiccional; 3. 5. Admisibilidad.

1. PLANTEAMIENTO 1.1. Contexto Las respuestas que las diversas sociedades han ido dando a lo largo de la historia al delito han sido variadas tanto en lo que respecta a la definicin misma de delito como a las penas y sanciones que constituyen esa respuesta como a los mecanismo en que tiene lugar la determinacin del delito, de la sancin y de su ejecucin. Con el advenimiento del Estado moderno, lo que entendemos en el mundo occidental como el estado de origen burgus y liberal, el deja de ser una cuestin privada entre particulares para convertirse en un objeto de inters pblico. De este modo, el Estado, esto es, la sociedad jurdicamente organizada, asume como funcin propia y exclusiva la lucha contra el delito, despareciendo del escenario la intervencin de los particulares como protagonistas del proceso; nicamente y, por razones obvias, queda el presunto delincuente que pasa a ser el polo opuesto de la accin penal que monopolsticamente ejerce el Estado. Sin embargo, este modelo, aunque idealmente mayoritario no est vigente. Por un lado, el racionalismo liberal no es llevado siempre hasta sus ltimas consecuencias. De una u otra manera se busca un cierto lugar para que las vctimas puedan representar algn papel implementacin de la respuesta estatal que el delito impone. As, por un lado, se reconoce en algunos ordenamientos, en la

fundamentalmente los de origen latino, una cierta relevancia a la intervencin de la vctima en el proceso penal, entendido ste globalmente, es decir, desde las primeras intervenciones policiales en la averiguacin sumaria de los hechos hasta la propia ejecucin de la pena. De esta suerte, el particular que ha sido vctima por ahora en sentido amplio, es decir, receptor de los efectos indeseables del delito- de una infraccin criminal tiene cierta participacin relevante en el proceso penal al reconocrsele, como mnimo el derecho a denunciar la infraccin, a ejercer de forma ms o menos supeditada, ms o menos limitada o ms o

menos plena, la accin penal; igualmente, en fin, puede intervenir en la realizacin y ejecucin de la pena, especialmente apoyando su suspensin a anulacin al conceder el perdn total o parcial al ofensor, al menos, para ciertos delitos. De ah, la regulacin especfica de la denuncia, instituciones como la parte civil, la acusacin privada o popular, el perdn del ofendido, o la peticin de indemnizacin por parte de la acusacin a favor de la vctima. En todo caso, al menos en apariencia, el delito queda planteado como una cuestin pblica casi exclusivamente. En esta tesitura, pese a las mencionadas instituciones y mecanismo legales, la vctima queda al margen del proceso penal y la satisfaccin que puede recibir por haber sufrido las consecuencias ms o menos directas de una infraccin punible. Ello lgicamente produce insatisfaccin personal y social, insatisfaccin que poco a poco va adquiriendo volmenes de trastorno social importante. Si a ello aadimos las consecuencias en materia delictiva que las diversas crisis sociales experimentadas tras el advenimiento del estado liberal, la lucha contra el delito en un primer plano de las preocupaciones gubernamentales. Ello se debe a que el nmero de infracciones crece, incluso en aquellos mbitos ms tradicionales (vida, integridad fsica, indemnidad sexual, propiedad, patrimonio, libertades civiles, ...) de modo superior al del crecimiento de la poblacin; o, al menos, esa es una verdad ms o menos oficial.

1. 2. Valoracin inicial Por ello, no es de extraar que ya desde inicios del s. XX se haya puesto en empeo, tanto de instancias pblicas como privadas, en aminorar los perjuicios derivados del delito en aquellos supuestos que fuera posible. Adems, el costo humano, social y econmico de la justicia liberal ha contribuido igualmente a la bsqueda de mtodos alternativos de solucin de algunos problemas que dan lugar al conflicto penal.

En los ltimos tiempos; o quizs no tan ltimos, las Ciencias penales, y no slo las penales, vienen prestando especial atencin a la posicin de la vctima en la estructura delictual y, muy singularmente, se han interesado por su dinmica en dicho contexto. Ciertamente, la Historia, reciente al menos, del Derecho penal, desde que existe el Derecho penal liberal-democrtico, es la Historia del delito, del delincuente, de la pena y, ms recientemente, del estado peligroso y de la medida de seguridad. As las cosas, se afirma unnimemente 1, que la vctima no ha sido tenida sino hasta hace bien poco y de forma muy incipiente en consideracin ni en el diseo jurdico del Derecho penal sustantivo ni en el rito por el que se hace realidad la pena a imponer por el delito cometido. Por ello, no es de extraar que cada vez ms voces autorizadas de entre los penalistas se hayan ocupado de la vctima del delito desde la perspectiva, precisamente, de la vctima 2. Nace as, aunque no slo de ah3, la Victimologa. Y como consecuencia de la aparicin de la
Vid., por todos, GARCA-PABLOS, Manual de Criminologa, Madrid, 1998, pp. 76 y s.; en sentido similar, LANDROVE, Victimologa, Valencia, 1990, pp. 22 y s. Por su parte, HASSEMER, Consideraciones sobre la vctima del delito trad. CANTARERO BANDRS-, en ADPCP (I), 1990, pp. 246 y s., explicando este abandono desde la perspectiva del anlisis del Derecho penal como protector de bienes jurdicos, seala: En esta concepcin, la vctima es slo una condicin que posibilita la delimitacin sistemtica del bien o inters digno de proteccin.
1

Con razn, SILVA, Consideraciones victimolgicas en la teora jurdica del delito? Introduccin al debate sobre la Victimodogmtica, en Criminologa y derecho Penal al servicio de la Persona, Homenaje a Beristain, San Sebastin, 1989, pp. 633 y s., sostiene que es compatible una teora dogmtica del delito abierta a las ciencias empricas y sociales, no encerrada en s misma, preservando el carcter lgicoabstracto. En sentido similar, vid. LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, pp. 21/2. Por mi parte, me he expresado con carcter general sobre la apertura de la dogmtica a las Ciencias Sociales latu sensu entendidas, sin que por ello aquella deba perder su rigor, sino, antes al contrario, como necesidad, en Praxis y dogmtica jurdico penal, en Foro Canario (83), 1991, pp. 93 y s.
2

La obra de VON HENTIG, The criminal and his victim, New Haven, 1948, que recoge algunos de trabajos suyos anteriores (cfr. STANCIU, Les droits de la victime , Pars, 1985, p. 10; in extenso, GARCA-PABLOS, Criminologa (n. 1), 1988, pp. 81 y s.), suele considerarse el prtico de la Victimologa. Acu, al parecer, este trmino MENDELSHON; vid., a este respecto, la breve historia que realiza LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, p. 28. Ms extensamente, cfr. WALKLATE, Victimology. The victim and the criminal justice process, Londres, 1989, pp. 1 y s., y GARCA-PABLOS, Criminologa n. 1), 1988, pp. 81 y s. De todos modos, ha de resaltarse que la Victimologa no tiene siempre la misma intensidad ni siquiera la misma ptica; cfr., a este respecto, LARRAURI, La herencia de la Criminologa crtica, Madrid, 1991, pp. 232 y s..
3

Victimologa se empieza a formular, cada vez de modo ms coherente, una serie de procedimientos tendentes, por un lado, a disminuir los efectos de las denominadas victimizaciones primaria y secundaria y, por otro, a poner en pie una serie de mecanismos legales que permitan dar una satisfaccin de la pena, como castigo estatal al infractor. Este intento, todo hay que decirlo, resulta especialmente moderado con relacin a otros mucho ms radicales que pretenden desde perspectivas abolicionistas4 una superacin del Derecho penal, pese a ser ste su obligado referente5, con la consecuente merma material para el restablecimiento de la conveniencia que la infraccin ha producido de parte del haz de garantas materiales y procesales tan arduamente conseguidas a lo largo de la Historia de la cultura poltica y social. Ha de recordarse que estas garantas estn diseadas para proteger al ciudadano, presunto delincuente o no, del uso tradicionalmente inmoderado del ius puniendi. Conviene, antes de entrar a valorar la adecuacin global a nuestro ordenamiento de las lneas generales de las medidas alternativas a la pena y echar una ojeada, si bien somera, al estado actual de la relacin del Derecho penal con la Victimologa, pues algunas de las propuestas se deben, en buena medida, a un planteamiento muy convencional del que han hecho gala los propios penalistas contemporneos. En efecto, tras la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial se dio al traste con el modelo de estado previo a 1939, socavado ya por planteamientos relativistas y, por tanto, con l desapareci el modelo eminente y residualmente iusnaturalista y retribucioncita de Derecho

Vid., una exposicin en SILVA SNCHEZ, Medios no judiciales de reparacin a la vctima (Con especial referencia a los supuestos de responsabilidad profesional), en LA LEY Argentina-, 23.1.1993, p. 3.
4

O lo que es lo mismo: sin Derecho penal no hay ni delito ni delincuente; por tanto, la proteccin de la vctima se volatiliza. Esto se entiende, acertadamente, como una quiebra de las garantas bsicas del Estado en el sentido de compromiso de proteccin de los ms dbiles; cfr. cfr. Arbeitskreis Deutscher, Schweizerischer und sterreichischer Strafrechtslehrer Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGM), Munich, 1992, p. 27.
5

penal que desde el advenimiento del estado liberal-burgus haba sido su fruto directo. De un lado, una mayor preocupacin por el ser humano, no desde la perspectiva ideal ms o menos roussoniana, sino desde una vertiente mucho ms realista, se dio paso con plena carta de naturaleza al Estado social de Derecho que, a lo largo de los aos sesenta y setenta, podra ser calificado, adems, de democrtico. Lgicamente, ello tuvo su influencia en el campo del Derecho penal, cuya manifestacin ms acabada la constituye el Proyecto Alternativo alemn de 1968. Los rasgos fundamentales de este nuevo pensamiento jurdico-penal estriban en la necesidad de configurar la Poltica Criminal como medio orientador y comprehensivo del Derecho penal , en el impulso de las garantas penales y en el desarrollo de principios tales como el de legalidad, culpabilidad, humanidad y proporcionalidad, todo ello orientado a la exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Las consecuencias directas de esta efervescencia, asombrosamente llevada a la prctica de modo abrumador para lo que suelen ser los movimientos tericos, cabe encardinarlas en un doble haz de aspectos. Por un lado, nos encontramos con un pujante movimiento descriminalizador y un consecuente auge del abolicionismo. Ciertamente, si la misin del Derecho penal es la exclusiva proteccin de bienes jurdicos y ello slo como ltima ratio y con carcter fragmentario, tal caracterstica supone la desaparicin de muchas conductas 6 y el correlativo repliegue del mbito de lo punible. As las cosas, no es de extraar que se clame por un abolicionismo del Derecho penal vista su autopropiciada disminucin, que no se sigue en el Ley. Pero este abolicionismo no siempre es virulento, sino que surge de modo coherente desde una perspectiva poltico-criminal. Tal sucede con la irrupcin en el Derecho penal de ciertos planteamientos respetuosos para con la vctima, es decir, con la aparicin de la Victimologa. En efecto, en
Aunque el propio ROXIN hable, a la vista de los hechos, de huida hacia el Derecho penal en no pocas ocasiones; vid., por ejemplo , El desarrollo de la Poltica Criminal desde el Proyecto Alternativo trad. J. J. QUERALT-, en La reforma del derecho penal, S. MIR ed., Bellaterra, 1980, p. 87.
6

trminos generales, la cultura penalstica continental europea haba dejado de lado la consideracin de la vctima ms all de lo meramente indemnizatorio, y, aun as, limitadamente 7. Desde una perspectiva global resulta ciertamente asistemtico y, por tanto, lamentable, el mencionado olvido, puesto que, si se considera que la misin del Derecho penal es procurar la indemnidad de bienes jurdicos, no cabe olvidar que esos bienes jurdicos, singularmente, los de ndole individual, representan, no slo una quiebra del ordenamiento jurdico, con su consiguiente repercusin social y, de ah, la entrada en accin del Derecho penal-, sino que, adems, el delito, la lesin o puesta en peligro de un determinado bien jurdico-penalmente protegido, comporta, igualmente, un menoscabo que el titular del bien no slo percibe sensorialmente, sino, y esto es lo ms importante, sufre. Una consecuencia de esta nueva perspectiva es la de ofrecer un mayor protagonismo a la vctima a la hora de buscar su satisfaccin ante la produccin del evento lesivo que el delito supone. Y no slo eso; se pretende evitar la victimizacin secundaria, mediante la obtencin de una satisfaccin al detrimento fsico o moral sufrido, sin necesidad de agotar todas las instancias procesales. Para ello se han ofrecido una serie de alternativas que, grosso modo, podemos sintetizar en dos apartados. Por un lado, estn las corrientes doctrinales y, por ahora parcialmente implementadas, consistentes en lo que se puede denominar mediacin 8. Otra corriente de pensamiento, tambin insuficientemente implementada hasta la fecha es la que representa el citado Proyecto alternativo de reparacin. Este planteamiento resulta mucho ms ambicioso y de mucho mejor diseo que la mediacin de corte exclusivamente victimolgico; y, es ms: pretende sustituirlo9, aunque, ciertamente, entronca con el movimiento

7 8

Vid., por todos, LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, pp. 22 y s. Cfr. WALKLATE, Victimology, (n. 3), 1989, pp. 119 y s..

Vid. Alternativ-Entwurf (n. 5), 1992, pp. 22 y s; GONZLEZ VIDOSA, Qu es la ayuda a la vctima?, 2001, p. 35.
9

que genricamente cabra denominar diversin, originario del mundo anglosajn10. As las cosas, procede, antes de analizar las lneas maestras del Proyecto Alternativo de reparacin, una verificacin somera de la adecuacin de este tipo de medidas extrapenales como reaccin al delito. Para ello, conviene, en primer trmino, comprobar la adaptabilidad de las lneas maestras de la mediacin a nuestro ordenamiento jurdico.

2. LA NORMATIVA ESPAOLA 2. 1. La posicin procesal de la vctima En Derecho penal espaol ha regido siempre una posicin que, en apariencia, es de una gran preocupacin por la vctima. En el Derecho comparado presenta una de las pocas excepciones plenas al monopolio estatal de la accin penal que, normalmente encarna el Ministerio Fiscal. En Espaa, en cambio, cualquier vctima del delito o sus herederos pueden ejercer la accin penal; y, cualquier espaol que no sea vctima del delito puede ejercer la accin penal (accin popular art. 122 CE-); en ambos casos, sin restricciones ni sometidos al dictado del Ministerio Pblico. Es ms, los tribunales pueden dictar sentencias, y de hecho lo hacen regularmente, con independencia de la posicin que adopte el acusador pblico en el proceso. Para el ejercicio de ambas acciones rige sin restricciones, adems, el derecho a la justicia gratuita y a la asistencia letrada pblica, caso de no disponer el justiciable de medios econmicos suficientes. Adems, si el interesado no desea, sean cuales fueren las razones,

ejercer su acciones penales y civiles 11 derivadas de un delito, el Ministerio Fiscal lo hace en su nombre, salvo renuncia expresa de la civil, que,
10

Vid. Alternativ-Entwurf (n. 5), pp. 20 y s.

En el proceso penal espaol se ejercen conjuntamente la accin penal y la civil derivada del delito (arts. 124 CE, 109 CP y 101, 109, 781 LECr).
11

adems, no tendr efectos respecto de menores o incapaces bajo la potestad del renunciante. Adems, ya desde su publicacin en 1882, el art. 13 LECr 12 estableca la obligacin del Juez de Instruccin de adoptar medidas protectoras de la vctima simultneamente a las de la averiguacin del delito. En el plano normativo no acaban ah las excelentes expectativas jurdicas de la vctima. En la importante reforma procesal de 1988, se reforz aun ms su papel. Por un lado, se desformaliz su intervencin en el proceso como acusador, rebajando los requisitos formales; por otro, se obligaba a las autoridades intervinientes en el proceso, y muy especialmente al Ministerio fiscal, a proteger a la vctima (arts. 781, 786 LECr.). As pues, como se ha expuesto, el art. 13 LECr establece: Considranse como primeras diligencias: las de dar proteccin a los perjudicados,.... Es decir, es obligacin de la autoridad que intervenga por primera vez en unas diligencias policiales o judiciales, antes que cualquier otra, la de proteger al perjudicado. El radio de accin de este precepto es claramente auxiliador para la vctima, en evitacin de que el mal que sufre lesiones, por ejemplo- se agrave. Anlogamente el art. 786, Primera, LECr estatuye: ...los miembros de la Polica Judicial observarn las reglas generales y las especiales siguientes: Primera. Requerirn que los acompae cualquier facultativo que fuere habido para prestar, en su caso, los oportunos auxilios al ofendido...; aunque ntese que ofendido tiene menor alcance que perjudicado. Estas medidas son importantes y, pese a una existencia ms o menos letrgica, la recuperacin de la democracia, desde 1977, han permitido que las vctimas, al cobrar conciencia de sus intereses de las posibilidades legales para defenderlos, han hecho un uso profuso de las mismas. Justo es decir, que no siempre han encontrado en policas, jueces y fiscales la respuesta que la ley les impone. Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobacin y a la identificacin del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artculo 544 bis de la presente Ley.
12

Ello no significa una indiferencia oficial ante la vctima. Al contrario, partiendo de las instituciones legales, diversos operadores jurdicos interesados en esta materia han ofrecido alternativas razonables para algunos hechos punibles. As, surgieron en Espaa, antes de estar previstas en las leyes, las oficinas de atencin a la vctima 13.

2. 2. Medidas penales precursoras de la mediacin 2. 2. 1. la ejecucin conjunta en el proceso penal de las acciones penal y civil Como ya hemos sealado, en el Derecho espaol la accin civil ex delicto se ejerce conjuntamente con la penal en el proceso propio de sta, salvo que se haya renunciado a tal ejercicio. La responsabilidad civil ex delicto abarca (art. 110 CP) la restitucin, la reparacin del dao causado y la indemnizacin de daos y perjuicios, incluidos los daos morales. As, no es de extraar en no pocas ocasiones, el inters material que el particular realmente pretende defender en el proceso penal sea, no tanto el de la pena, incluso ante delitos de entidad, como obtener una satisfaccin, principal, aunque no necesaria ni exclusivamente econmica. Es ms, no es infrecuente, que, si se satisface en todo o en parte las pretensiones econmicas, a veces tras complejas y tensas negociaciones, la vctima desista de la accin penal. En la inmensa mayora de casos, pese a que no est previsto en la ley como forma de finalizacin del proceso, ste concluye en archivo. A ello contribuye tambin la excesiva carga de trabajo judicial. Adems, junto al responsable civil directo el ofensor- la ley ha previsto un sistema de responsables civiles subsidiaros 14, para el caso de la
13

Vid. GONZLEZ VIDOSA, Ayuda (n. 9), 2001, pp. 21 ss..

De acuerdo a los arts. 120 a 122 CP, son responsables civiles subsidiarios, en sntesis, padres o tutores de menores o incapaces, los empleadores pblicos o privados por los hechos cometidos por sus empelados o funcionarios y cualquiera que, aun lcitamente,
14

10

insolvencia

total

o parcial

de

quien sea

finalmente

condenado

penalmente. En estos casos, con expresa previsin de las aseguradoras 15, los contactos y las negociaciones se llevan, incluso en exclusiva, con los responsables civiles subsidiarios. En ningn caso, la excencin de responsabilidad criminal por causas que no sean de justificacin, esto es que no hagan desaparecer la ilicitud del hecho, no suponen la anulacin de la responsabilidad civil, directa o subsidiaria (art. 118, 1. 3 CP) 16.

2. 2. 2. La necesidad de haber abonado la responsabilidad civil La Ley supedita la obtencin de beneficios para el condenado a que haya sufragado, en todo o en parte, en la medida de lo posible, la obtencin de determinados beneficios. Ello principalmente a la hora de suspender el fallo y a la hora de sustituir una condena privativa de libertad no superior de dos aos. En efecto, la suspensin del fallo (arts. 80 ss. CP), que se aplica a que hayan sido

delincuentes primarios o secundaros rehabilitados-

condenados a penas no superiores a los dos aos y que tengan satisfechas total o parcialmente sus responsabilidades civiles. Si ello no es posible, ser el juez el que en resolucin motivada valore las posibilidades reales de que la satisfaccin plena sea imposible 17. En la sustitucin de una condena privativa de libertad por otra de menor entidad (arresto fin de semana) comprota igualmente la necesidad, adems de los requisitos ya mencionados, el intento serio de haber reparado el dao,

se haya beneficiado del delito. Las aseguradoras son responsables civiles directas sin perder el derecho de repeticin contra su asegurado- hasta el lmite de la cobertura del siniestro, tanto en seguros obligatorios como voluntarios (art. 117 CP).
15

Ello es consecuencia del principio jurdico bsico de que la responsabilidad criminal y la civil responden a estructuras diversas. Por ello, en los casos en que, por las razones que fueren la pena es sustituida, suspendida o reducida (indulto, por ejemplo) ello no tiene incidencia sobre la responsabilidad civil que se mantiene intacta.
16

El sistema de abono de la responsabilidad civil es sumamente laxo, mediante supervisin del juez (art. 125 CP): no ha de suponer ni una carga excesivamente onerosa para el condenado ni una burla para la vctima.
17

11

aunque no necesariamente haber abonado cantidades econmicas (arts. 88 ss. CP). En ambas modalidades de alternativas a condenas a ejecutar se requiere la intervencin de la parte afectada por el delito. Si bien no es necesaria su conformidad, s, en cambio, es necesaria saber su opinin; al mismo tiempo su comparecencia en este incidente de ejecucin ofrecer datos al Juez para adoptar la resolucin que proceda. Finalmente, aunque algo ms marginal nos encontramos con que la cancelacin de antecedentes penales slo operar si se ha abonado la responsabilidad civil, se est al corriente del los pagos fraccionados de la misma o el sujeto ha sido declarado insolvente. Esta es una garanta para la vctima, dado que para la realizacin de muchas actividades, especialmente pblicas, es necesario carecer de antecedentes penales.

2. 3. Las actuales medidas reguladoras de la mediacin Como viene siendo habitual entre nosotros de un tiempo a esta parte, el derecho penal juvenil se ha convertido en el banco de pruebas de diversas instituciones penales. Entre ellas est, para lo que aqu interesa, la mediacin. En efecto, la reciente Ley penal de responsabilidad penal del menor 18, recogiendo experiencias anteriores, da plena carta de naturaleza a la mediacin dentro del apartado, ms genrico, vctima. As, dicha LORRPM estatuye: Artculo 19. Sobreseimiento del expediente por conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima 1. Tambin podr el Ministerio Fiscal desistir de la continuacin del expediente, atendiendo a la
Vid. una sntesis en alemn a cargo de SANTANA VEGA, Das neue spanische Grundlegende Gesetz ber die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Minderjhrigen ( L. O. 5/2000, 12. 1), en SchZSt (119), 2001 4-, pp. 410 ss..
18

de la reparacin a la

12

gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de los hechos, y a la circunstancia de que adems el menor se haya conciliado con la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el dao causado a la vctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo tcnico en su informe. El desistimiento en la continuacin del expediente slo ser posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entender producida la conciliacin cuando el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante la vctima, y sta acepte sus disculpas, y se entender por reparacin el compromiso asumido por el menor con la vctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aqullos o de la comunidad, seguido de su realizacin efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relacin al ejercicio de la accin por responsabilidad civil derivada del delito o falta, regulada en esta Ley. 3. El correspondiente equipo tcnico realizar las funciones de mediacin entre el menor y la vctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informar al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento. 4. Una vez producida la conciliacin o cumplidos los compromisos de reparacin asumidos con la vctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dar por concluida la instruccin y solicitar del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisin de lo actuado. 5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparacin o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuar la tramitacin del expediente. 6. En los casos en los que la vctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artculo habr de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobacin del Juez de Menores.

13

Aunque con una relacin algo compleja, aparece en el Derecho penal espaol una regulacin bastante completa de la mediacin aunque, formalmente, limitada al Derecho penal de menores. As, de acuerdo al precepto transcrito, dentro de un programa normativo ms genrico como es el de dar la satisfaccin a la vctima, la ley prev la conciliacin y/ la reparacin, que se definen, respectivamente, como las excusas formales presentadas por el infractor ante la vctima y aceptadas por esta y la disminucin de dao fsico producido mediante el abono de cantidades dinerarias o, mejor aun, de realizacin de ciertas tareas a favor de la vctima. Desde esta perspectiva, ambos fines se obtienen, en funcin de la naturaleza de cada caso y de las circunstancias personales de victimario y vctima mediante un proceso de mediacin19 que, en la jurisdiccin de menores, lleva a cabo el denominado equipo tcnico20, conjunto de profesionales no jurdicos, de corte socio-educativo que las administraciones ponen a disposicin de la organizacin judicial de menores (art. 27 LORRPM). Aqu, la relevancia de este equipo es esencial, puesto que si logra un acuerdo, reparador o conciliador y esas expectativas empiezan a cumplirse propondr al fiscal el archivo, que ste acordar, del expediente. Slo intervendr el Juez, si la vctima fuere menor. La ley plantea, en esencia dos lmites materiales para la mediacin, Por un lado, la gravedad de la infraccin, que limita a faltas y a delitos menos graves, esto es a infracciones cuya pena no supere los tres aos de pena privativa de libertad. Si bien quedan incluidas la mayora de las ms frecuentes infracciones contra el patrimonio, no quedan incluidas ni la
Vid. GIMNEZ SALINAS-COLOMER, La mediacin en el sistema de la Justicia juvenil: una visin desde el Derecho comparado , en CDJ (2000), pp. 53 ss.; PERIS RIERA, El modelo de mediacin y reparacin en el nuevo marco de la responsabilidad penal de menores previsto en la Ley Orgnica 5/2000, en LA LEY (2001), pp. 1 ss.
19 20

Vid. SANTANA VEGA, Minderjhrigen (n. 18), 2001, pp. 414 s..

14

mayora de los ataques sexuales ni los delitos relacionados con el trfico de drogas. Adems, quedan excluidas aquellas infracciones en que la violencia, no forzosamente sobre las personas por ejemplo vandalismo sobre mobiliario urbano- o la intimidacin sobre aquellas resulte especialmente relevante. Sin embargo, dado lo difuso de estos lmites, la tendencia es a obviarlos siempre que las perspectivas de rehabilitacin del menor mediante este procedimiento de mediacin sean razonablemente buenas. Hasta aqu, pues, la fragmentaria regulacin de la mediacin en Derecho penal espaol que, sin embargo, ha permitido a la justicia de menores y a las autoridades tutelares de la infancia y la juventud unos progresos ciertamente interesantes.

3. LA MEDIACIN: ALGUNOS PROBLEMAS A la mediacin, como es sabido, suele atribursele el inicio una prctica realizada por la Iglesia menonita en Ontario, Canad, en los aos 70 21. Desde entonces, se ha ido expandiendo rpidamente, muy en especial por los pases de anglosajones, aunque con importantes penetraciones en el Derecho continental22. A este despliegue no han sido ajenos ni mucho menos los organismos internacionales como en Consejo de Europa 23 y la

21

Vid. GONZLEZ VIDOSA, Ayuda (n. 9), 2001, p. 69.

Cfr. CERETTI/MANNOZZI, Victim-Offender Mediation: a Survey of Applied Methods , en Cahiers de Dfense Sociale, 1999, pp. 13 ss. 23 Recomendaciones del Comit de Ministros: R (83), de 23-6-83 R (85), 11-6-1985, R (87) y de 17-9-1987; vid. CONSEJO DE EUROPA, Convencin europea sobre La reparacin a las vctimas de delitos violentos, de 24 de junio de 1983; cfr., adems, sobre estas resoluciones, que son glosadas, y otras declaraciones y recomendaciones de asociaciones cientficas o gremios tcnicos de organismos internacionales, especialmente el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente Miln, 1985- y la Declaracin sobre Justicia y Asistencia para las vctimas, emitida por la SOCIEDAD INTERNACIONAL DE VICTIMOLOGA 21 de mayo de 1985-, BERISTAIN, Derechos humanos de las vctimas (n. 27), 1986, pp. 731 y s. De inters resulta la sistematizacin que efecta sobre la Resolucin del Consejo de Europa y de la Asamblea General de las Naciones Unidas, GUTIRREZALVIZ, Nuevas perspectivas sobre la situacin jurdico-penal y procesal de la vctima , en Poder Judicial (18), 1990, pp. 82 y s.
22

15

ONU24 han dictado varias resoluciones y recomendaciones a sus estados miembros. Estamos ante una institucin moderna, pero de sumo inters y de grandes potenciales. Para empezar, con la mediacin se trata de hallar una solucin al problema de la victimizacin del sujeto pasivo del delito. Esta solucin, y siempre con la idea de no incrementar dicha victimizacin, es decir, la victimizacin secundaria, pasa por que un tercero, el juez, normalmente, tercie entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, incluso, entre los perjudicados, con el fin de evitar la prosecucin del procedimiento y dar una satisfaccin a la vctima, no necesariamente econmica 25. Las ventajas de este sistema, como de cualquier otro que suponga una finalizacin anticipada del proceso penal o evitacin, si ello es posible, de su inicio, vienen determinadas por el hecho de que puede reducirse sensiblemente el nmero de causas criminales, descargando de modo relevante a la Administracin de Justicia penal. Tiene, por otro lado, una ventaja de no poco inters: la vctima encuentra una solucin al problema que le ha causado el delito sin necesidad de esperar el fin de un procedimiento regular26, con la consiguiente demora de tiempo, gastos judiciales relativamente elevados en no pocas previas al juicio oral y en este mismo acto al dao que el delito en su da le caus. Este modo de arreglo extrapenal al mal que el delito genera y comporta concomitantemente tiene una fuerte carga psicolgica27. Busca, en lo
Resolucin 40/34, de 29-11-1985; vid. NACIONES UNIDAS, Declaracin de Principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y de abusos de poderes .
24 25

Cfr. LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, p. 79; Alternativ-Entwurf (n. 9), 1992, pp. 22, 24, 26, 41 s. [ 1.3 AE-WGM]; TAMARIT, La reparaci a la vctima en el Dret penal, Barcelona, 1993, p. 94. Crticamente, en cambio, WALKLATE, Victimology (n. 3), 1989, p. 126, sobre las posibilidades reales del sistema. En sentido similar, ampliando el radio de accin crtico por la poca atencin de la Victimologa a los nuevos delitos, HASSEMER, Consideraciones (n. 1), 1990, pp. 257 y s.; LARRAURI, La herencia (n. 3), 1991, pp. 233 y s., recogiendo las crticas al optimismo victimolgico embebido de las estadsticas y estudios, cuando stos antes se despreciaban.
26

Cfr. Alternativ-Entwuft (n. 9), 1992, p. 34

Cfr. por ejemplo, BERISTAIN, La Victimologa creadora de nuevos derechos humanos , en Victimologa (A. BERISTAIN/J. L. de la CUESTA dirs.) San Sebastin, 1990, pp. 222 y ss.
27

16

esencial, hallar una explicacin al hecho punible sufrido y desde esa racionalizacin, cuando es facilitada por el sujeto activo, desangustiar a la vctima. 3. 1. Objeciones Los inconvenientes poltico-criminales y dogmtico-jurdicos que se oponen a este modo de encarar la problemtica de la satisfaccin debida eso es indiscutible- a la vctima y evitar su ulterior y, en ocasiones, reiterada victimizacin son, a mi modo de ver, dignos de ser tenidos en consideracin. Sin embargo, como no hay rosas sin espinas, algunos reparos, graves incluso, cabe formular a la mediacin y procedimientos anlogos. Por tanto, este mtodo habr de ser manejado, hechas, si ello es necesario, las reformas legales ad hoc, cum grano salis. Veamos, pues, algunas objeciones. As: 3. 1. 1. objeciones poltico-criminales Desde el punto de vista poltico-criminal dos son los obstculos que impiden la admisin con carcter general y serio de la mediacin. En efecto, por un lado, transforma el proceso penal en algo prximo al divn de psicoanalista, olvidando que dicho proceso est llamado a implementar, si hay lugar para ello, la seriedad del sistema penal; es decir, mostrar al pblico que el castigo es una amenaza real 28. Esta perturbacin de la funcin poltico-criminal del propio proceso penal puede revelarse, adems, como crimingena. No de otro modo cabe entender la percepcin del presunto sujeto activo, cuando observe que con una predisposicin a la mediacin, que en no pocas ocasiones slo tendr un carcter simblico, todo lo ms moral, la infraccin queda saldada. Si ello es as, tal sujeto entender que el precio por el delito ha
Extremo ste sobre el que ROXIN, acuado la teora dialctica de la unin, ya se pronunci en Sentido y lmite de la pena estatal (1996), en Problemas actuales de Derecho penal trad. LUZN PEA-, 1976, p. 25
28

17

sido sensiblemente rebajado y ello tiene una consecuencia inmediata: hace el delito rentable, pues diluye sensiblemente los lmites razonables de la prevencin general. Poltico-criminalmente tambin resulta ms que problemtico que pueda hablarse de un sometimiento voluntario a la medicin, cuando quien sta acepta no est en condiciones de elegir, no ya libremente, sino ni tan siquiera est en la misma situacin que la vctima. En efecto, de no acceder el victimario a la mediacin, el proceso penal seguir no slo con todas sus consecuencias, sino que su oposicin a concertarse con la vctima pudiera acarrearle consecuencias tanto en la ampliacin del nmero de delitos objeto de la acusacin como a un incremento del marco penal, dado que, aun respetando los lmites legales, el juez podr imponer la pena, ante la renuencia del sujeto activo a conciliarse, en el grado mximo que el Cdigo permita (ex. art. 66,1 CP). A lo dicho, es decir, a la falta de simetra entre tales posiciones entre vctima y victimario, se aade un nuevo motivo poltico-criminal de desacuerdo, si se verifica el riesgo que a continuacin se expone. Se trata de que, ante la negativa o imposibilidad a conciliarse con la vctima, al presunto victimario es posible que, como se ha dicho, se le incremente, dentro de los lmites legales, la pena resultante. Ello tiene como consecuencia un diablico efecto, a saber, hacer de mejor derecho a quien est dispuesto a conciliarse que a quien no, sujeto este ltimo que no hace sino ejercer sus derechos constitucionales y legales y ello con independencia de la gravedad del hecho. Con lo cual, el ejercicio de un derecho, que es un derecho previsto, incluso con rango de derecho pblico fundamental, para quien se sospecha ha cometido un delito, corre el riesgo de convertirse en una carga. De este modo quedara desvirtuado el haz de derechos procesales, tanto constitucional como legalmente establecidos. En este contexto, entender que se obra voluntariamente es algo ms que discutible29.

Tan discutible, que el propio Alternativ-Entwurf (n. 9), 1992, p. 40 s. o.- Cfr., en sentido similar, BERISTAIN, Nuevos derechos humanos (n. 23), 1990, p. 223.
29

18

Y es algo ms que discutible, cuando se entiende que la voluntariedad de la participacin en la mediacin tiene como objetivo objetivo que no podra alcanzarse, si no hubiera esta disponibilidad voluntaria del victimario- en pasar cuentas personalmente el autor y la vctima
30

. Esto,

ciertamente, tiene un claro componente moralizante que parece casar mal con los planteamientos normativos del Derecho penal moderno. Conscientes de ello, los autores del Alternativ-Entwurf afirman que esa disponibilidad voluntaria no ha de ser tomada desde un prisma tico. Basta sealan- una decisin voluntaria adoptada bajo la presin del Proceso Penal31. Aunque, en realidad, adoptar una decisin voluntariamente, no supone que se haya adoptado libremente, lo cierto es que se reconoce la presin y eso puede ser origen de muchos males futuros. O se afina en este aspecto o el remedio pudiera ser peor que la enfermedad. Con todo, este expreso y rotundo pronunciamiento del Alternatif-Entwurf pone bien a las claras de manifiesto que, como mnimo, los peligros antes enunciados de que la negativa a conciliarse por parte del presunto victimario con su vctima le acarreen perjuicios. Y estos perjuicios se deben al intento de haber ejercido unos derechos legtimos 32. Pero estos legtimos derechos no deben llevar, en mi opinin, en ningn caso y bajo ninguna circunstancia, a una nueva concepcin del Derecho penal o, si se quiere, del sistema penal- que sustituya el in dubio pro reo por el in dubio pro vctima, tal como parece proponer Beristain 33. Como seala
As, expresamente, Alternativ-Entwurf (n. 9), 1992, p. 40 s. o.-. Cfr., en sentido similar, BERISTAIN, Nuevos derechos humanos (n. 23), 1990, p.223.
30 31

Vid. Alternativ-Entwurf (n. 9), 1992, pp. 27,40.

Estos perjuicios no distan de los que se producen en los acuerdos de conformidad previstos en el procedimiento abreviado entre la acusacin y el acusado. Sobre la dudosa judicialidad de estos acuerdos y sobre que este modo de poner fin al proceso sustrae a los rganos judiciales la exclusiva y excluyente funcin jurisdiccional, cfr. STS 17-6-1991 (Art. 4728).
32

Vid. BERISTAIN, Nuevos derechos humanos (n. 23), 1990, p. 225; esta postura es ms radical que la sostenida anteriormente: cfr. el mismo, Derechos humanos de las vctimas del delito. Especial consideracin de los torturados y aterrorizados, en ADPCP (III), 1986, passim. Cfr., adems, LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, p. 103, que siguiendo a MARTNEZ ARRIETA, La Vctima en el Proceso penal, en Actualidad penal (4), 1990, p. 44, se inclina en caso de conflicto entre derechos del victimario y de la vctima por los de sta, contradiciendo su afirmacin en sentido de que los derechos de la vctima no deben perjudicar a los del presunto culpable (op. cit.,p.24).
33

19

Landrove, tal como hacen las versiones ms razonables del actual movimiento victimolgico, no hay que contraponer los derechos del delincuente a los derechos de la vctima: hay que limitarse a reclamar para la persona victimizada el protagonismo que sta merece en la explicacin del hecho criminal, en su prevencin y en la respuesta al sistema legal34. Y an cabra aadir algo ms: la vctima, por el contrario, ya no tiene nada que perder e, incluso, pudiera reforzar su postura, lo cual, de otra parte, resulta igualmente legtimo. Con lo que se incrementa la desigualdad procesal entre victimario y vctimas35

3. 1. 2. objeciones dogmtico-polticas Desde el punto de vista dogmtico-jurdico existen algunos

inconvenientes que se ven para implementar, incluso legalmente, esta nueva figura. En primer trmino, surge la objecin de una privatizacin del Derecho penal.36. Suprimido en 1983 el perdn, entonces don, de la ofendida, incluso una vez recada sentencia 37, la regulacin del perdn del ofendido en el CP de 1995 ha experimentado un cambio sustancial. En primer trmino, deber ser otorgado expresamente por el ofendido antes de que haya empezado a ejecutarse la pena (art. 130, 4 I CP) 38. En segundo
34

trmino,

con

carcter

general,

el

perdn

deber

ser

Vid. LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, p.24 Cfr. HASSEMER, Condiciones (n. 1), 1990, p. 256/7

35

Cfr. HASSEMER, Consideraciones (n. 1), 1990, p. 252; aunque en otro contexto, el de la polica privada, LARRAURI, Introduccin al debate sobre la privatizacin del sistema penal: la polica privada, en Estudios Penales y criminolgicos (XIV), 1991, p. 195, alude a la mercantilizacin de la seguridad; ciertamente es un tropo acertado y de perfecta aplicacin a nuestro tema.
36 37

Cfr. LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, pp. 96 y s..

Ya con la regulacin anterior se haba producido abusos, cuando no burlas abiertas, al remitir la admisin del perdn hasta que la sentencia firme diera pie a la ejecucin de la pena. Recurdese el caso de las injurias vertidas por un presidente de un club de ftbol contra otro compadre. Este proceso finaliz, tras agotar la va procesal, a medio de la STS 8 de mayo de 1991. Dado que el sujeto activo deseaba concurrir a las elecciones municipales convocadas a final de ese mes de mayo, el perdn se tramit con una velocidad digna de mejor causa.
38

20

expresamente aprobado por el rgano judicial cuando se trate de menores o incapaces; tal es el caso de los delitos contra la intimidad (art. 201.2 CP) y los delitos contra el honor (art. 215. 3 CP), los daos imprudentes (art. 267 CP) y las faltas perseguibles slo si media denuncia del agraviado (art. 639 CP). En cambio, el perdn que ser irrelevante cuando se trate de delitos de agresin, acoso o abuso sexual y la vctima sea un menor, un incapaz o una persona desvalida (art. 191.2 CP). En todo caso, de acuerdo al art. 86 CP, en los delitos que slo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los Jueces y Tribunales oirn a ste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensin de la ejecucin de la pena, lo cual constituye toda una novedad. Pero, adems, existe otra modalidad de facto de perdn. As es, numerosos delitos son ahora slo perseguibles previa denuncia del ofendido, salvo que afecte a mltiples perjudicados o a menores o a incapaces. En estas infracciones, como son, por ejemplo, los delitos societarios (art. 296.1 CP), pero tambin, sorprendentemente, los delitos contra el mercado (art. 287 CP) 39, se impide, por un lado, el acceso al ejercicio de la accin pblica, tanto por parte del Ministerio fiscal como de los titulares de la accin popular. Por otro lado, si el denunciante, que normalmente se personar en la causa, decide apartarse, incluso tcitamente, del procedimiento, corresponder al Juez decretar el archivo; lo mismo que, por otra parte, sucede en la prctica con delitos pblicos como la estafa o la apropiacin indebida o, incluso, con ciertas falsedades en documento mercantil o privado o pblico expedido a instancias de un particular (escritura de compraventa, p. ej.). En estos casos, es decir, cuando quien de iure o de facto ejerce el impulso del procedimiento se aparta de l, cabe suponer razonablemente que ha existido un perdn, por lo general y no por gratia et amore, sino por haber obtenido el interesado una satisfaccin. Es decir, el impulsor del

Vid. Mi Derecho penal espaol. Parte especial , 31996, pp. 437, 442 y ss., por un lado, p. 603, para la publicidad abusiva (art. 282), por otro.
39

21

procedimiento se aparta del mismo por haber logrado una reparacin total o parcial a la que la puesta en marcha del proceso parece responder. Por ello, no dejara de ser chocante volver a planteamientos superados: la vuelta al Derecho penal privado y la, si procede, humillacin del presunto sujeto activo del delito. En estos supuestos la correlacin de fuerzas no ser ajena a una, por llamarle de alguna manera, solucin. Ahora bien, si esta mediacin se admitiera, especialmente para las infracciones ms irrelevantes penalmente, es decir, que se admitiera un control desformalizado40, ello supondra que su tipificacin en los textos penales est de ms. De esta suerte, al tratarse slo de intereses particulares, la jurisdiccin civil41, que s permite la transaccin judicial y extrajudicial, es el lugar idneo para hallar arreglo a estos descuentos interpersonales. De nuevo, una llamada al principio de intervencin mnima, con su efecto despenalizador, dara solucin a un problema y evitara la desconfiguracin del sistema penal. En cuanto a las infracciones ms graves, no parece que ms all de las de carcter estrictamente econmico y que afecten a sujetos individuales o, en su defecto, claramente individualizables, pueda hablarse de mediacin, previa y preclusiva al proceso penal. Por ello, dejar, salvo en los casos que debiera intervenir el Ministerio Fiscal por razn del estado de la vctima, la persecucin a que se interpusiera una querella, previa certificacin de la desavenencia extrajudicial, no sera, desde luego, una cuestin que hubiera que pasar por alto. No obstante, estas posibilidades, es decir, la despenalizacin o el sometimiento a una condicin de procedibilidad, tambin presentan inconvenientes y es posible que causen inseguridad jurdica, lo que no se puede decir que case bien con el sistema penal. En efecto, si ante ciertos
Cfr., tambin crticamente, SILVA SNCHEZ Medios no judiciales (n. 7), 1993, p.6, donde afirma: A mi entender, instituciones que no son aptas para prevenir lesiones de bienes jurdicos esenciales ni respetan las garantas fundamentales no deben formar parte del derecho penal.
40 41

Igualmente, SILVA SNCHEZ, Medios no judiciales (n. 4), 1993, pp. 2 y s..

22

supuestos o ante ciertos supuestos y en determinadas condiciones por ejemplo, hurtos de menos de 600 cometidos por primera vez por menores de edad penal o, en todo caso, por menores de 21 aos- se establece la previsin de la mediacin, ello no supone estar en presencia de una autntica descriminalizacin, sino, ms bien, ante un perdn legalmente regulado, ms o menos condicionado. Y el perdn, no hay que olvidarlo, puede ser objeto de transaccin o imposicin 42.

3. 1. 2. objeciones sistemticas Otro posible obstculo a considerar se alza ahora. Tal como se plantea esta medida victimolgica, no queda claro, a mi modo de ver, un aspecto determinante de la propia naturaleza ilcita del hecho que genera la mediacin, a saber, su previa tipificacin como tal y, consecuentemente, la previsin legal de qu sucede si los sujetos enfrentados por dicho ilcito no llegan a un acuerdo. En efecto, salir del Derecho penal para volver al Derecho civil o a un Derecho intermedio de daos supone algo ms que pretender generar la mediacin desde una figura tal como el vigente art. 1902 CC 43. La previsin legal de la culpa extracontractual es tan sumamente amplia, es decir, difusa, que hace perder de vista el carcter preventivo general de la tipificacin de las infracciones penales. Pero, adems, por otro lado, de no llegarse a un acuerdo fruto de la mediacin, tampoco queda claro si la solucin coercitiva a la que una instancia independiente llegara para componer los intereses en juego sera el Juez penal o el Juez civil 44, en
Cfr. LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, pp. 97 y s., sobre lo acertado, en esta materia, de la supresin del perdn para determinados delitos operada por la LO 8/91983, de 25 de junio. Vid. Ahora, adems, arts. 130, 4,, 191.2, 201.2, 215.3, 267 y 639, ya mencionados.
42

Posibilidad sobre la que advierte TAMARIT, La reparaci (n. 21), 1993, p. 23 al hablar de los ordenamientos anglosajones.
43

Tnganse en cuenta que los jueces como competencia exclusiva (jurisdiccin positiva) y excluyente (jurisdiccin negativa) juzgar y hace ejecutar lo juzgado: arts. 117.3 CE y 1 LOJP. nicamente por ley y en garanta de cualquier derecho se les puede otorgar ms competencias (arts. 117.4 CE y 2 LOPJ); as, GONZLEZ VIDOSA, Ayuda (n. 9), 2001, pp. 31. ss..
44

23

caso de ser un Juez45. Si fuera el Juez penal, forzosamente debera llegar a la imposicin de una pena, lgicamente, tras un proceso penal; si dicha instancia reparatoria de ndole estrictamente privado que condenara al infractor al cumplimiento de una determinada prestacin de dar, de hacer o de no hacer. Pero ambos planteamientos parten de un prejuicio errneo, a saber: que, si existe una vctima es por que existe un dao, y que, si existe un dao, es porque existe un causante del mismo, causante que se termina casi de modo apodptico. O lo que es lo mismo, el proceso de mediacin, ya concluya civil o penalmente, si aqulla fue infructuosa, est encaminado a imponer al causante reticente a pactar una sancin, civil o penal, y no a averiguar si el causante es responsable civil o penalmente de la produccin del evento . El proceso de reparacin excluye el proceso de investigacin, cosa que, adems, puede ser contradictoria con intereses enfrentados de diferentes vctimas de un mismo hecho. Una orientacin sesgada pro vctima es claramente distorsionadora ; tiende exclusivamente a la reparacin, olvidando los derechos del presunto autor del dao. Este olvido supone pasar por alto que el sistema penal moderno, incluidos sus aspectos procesales y sustantivos, naci para garantizar que el castigo y eventual reparacin del dao se establecieran una vez depurada, si hubiera lugar a ello, la responsabilidad del infractor de acuerdo a un proceso legal, el denominado por los anglosajones due process of law. La vctima, como veremos ms tarde, y algunas alternativas al sistema penal tienen o pueden tener un asidero legal sumamente interesante en nuestro Derecho vigente, quizs como no ocurre en otros sistemas vecinos, sistemas que han generado las tendencias pro vctima tan acusadas y, lamentable es sealarlo, tan desfiguradores del sistema de
El art. 16 LO 4/1992 establece la posibilidad de que el Juez de menores suspenda el fallo si ha existido acuerdo extrajudicial entre el infractor y los perjudicados; el acuerdo no lo adopta ni la favorece el Juez, sino que se ha conseguido extrajudicialmente. Crticamente, por lo restrictivo de la regulacin, TAMARIT, La reparaci (n. 21), 1993, p. 74
45

24

garantas penales y procesales tan trabajosamente conseguido y an no culminado. Estos sistemas, basados en lo esencial, en el sistema acusatorio puro, desconocen la intervencin ni accesoria ni como mero coadyuvante del acusador privado, del actor civil y, menos an, del acusador particular. En efecto, si el fiscal, por las razones que fuere, decide en estos sistemas no acusar y negociar la pena (plea barganing system), la vctima queda forzosamente al margen de la reparacin. Este desamparo es motivador de quejas; sin embargo, lo que en nuestro sistema puede ser motivador de quejas no es la ausencia de posibilidades legales de intervencin de la vctima, sino su no toma en consideracin en muchos casos, en un claro ejemplo de actuacin judicial y fiscal contra legem.

3. 2. concepto de vctima No obstante, antes de proseguir queda por esclarecer un extremo que, desde luego, no parece obvio entre las corrientes victimolgicas. Se trata, precisamente, del concepto de vctima46.
Cfr. la detallada exposicin que hace GARCA-PABLOS, Criminologa (n. 1), 1988, pp. 81 y s., con abundante informacin sobre la evolucin conceptual. Otros autores, como por ejemplo, WALKLATE, Victimology (n. 3), 1989, pp. 52 y s., o LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, pp. 39 y s., o ms recientemente an ROMERO COLOMA, La vctima en el sistema penal, en Actualidad penal (44), 1992, pp. 443 y s., se limitan a ofrecer listados y clasificaciones de tipologas sin formular un concepto unitario de vctima; de estos listados cabe entender que manejan un concepto amplio, no ligado siempre al de sujeto pasivo del delito. Un ejemplo de ampliacin sensible del concepto de vctima lo ofrece VIANO, Victimology: a new focus of research and practice, en Victims rights and legal reforms: international perspectives , Oati, 1991, p. 19, al considerar, por ejemplo, la Asociacin Norteamericana de Madres contra los Conductores Ebrios (Mothers against Drunk Drivers MADD-) como una organizacin especfica de vctimas. El AlternativEntwurf en su 2 (1).2. parece limitar, en cambio, La reparacin a terceros, slo si a stos, especialmente las aseguradoras, les han sido transferidos los derechos a reparacin del ofendido; cfr. Alternativ-Entwurf (n. 9), 1992, p. 46; en sentido similar, aduciendo razones en pro de una delimitacin, DUNKEL, Fundamentos victimolgicos generales de relacin entre vctima y autor en Derecho penal, en Victimologa (n. 23), 1990, p. 165. Por otro lado, los textos internacionales son parcos en definiciones. Slo la Resolucin 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas contiene una definicin de vctima que resulta, por lo dems, desmesurada. Vid. Los correspondientes textos supra n. 19. Por su parte, QUINTERO, Dos Problemas pendientes de la justicia penal, en Estudios penales y criminolgicos (XVII), Santiago de Compostela, 1994, p. 433, considera que bienes como el medio ambiente tiene por titular a todos, segn el art. 45 CE; as , para estos supuestos, cualquier persona podra considerarse vctima.
46

25

En Derecho penal, la vctima es el titular del bien jurdico-penalmente protegido que ha sido daado o puesto en peligro, es decir, el sujeto pasivo; junto a la vctima se hallan los perjudicados, es decir, aquellos otros sujetos que se ven directamente afectados por el delito, pero que no son titulares del bien jurdico lesionado o puesto en peligro 47. El paradigma del homicidio de un padre de familia es claro: el sujeto pasivo o vctima es el finado y el cnyuge suprstite y los hijos, en cambio, resultan ser los perjudicados. La distincin entre vctima y perjudicado tiene trascendencia

dogmtica, poltico-criminal y procesal. As es: por un lado, la relacin del bien jurdico penalmente protegido con la vctima permite establecer la gravedad del ilcito por parte del legislador; de esta suerte la esencialidad del bien y la consecuente intensidad de la punicin de la conducta lesiva del mismo se determinarn a la vista de la relacin entre bien y titular del mismo. De otro lado, procesalmente, y con independencia de la accin popular, la existencia de una vctima jurdicamente capaz de actuar impide el ejercicio de la accin penal y/o civil por parte de los perjudicados en sentido estricto. El caso del padre de familia que, por las razones que fuere, no desea perseguir judicialmente a quien le ha estafado, cierra el paso a sus hijos para ejercer cualquier accin penal o civil al respecto por considerar tal ilcito ha menguado, no ya su patrimonio, sino el contenido de su derecho de futuro sobre si mismo. Pero lingsticamente y en el terreno puramente sociolgico no es fcil poder hablar, como ya se ha mencionado, de delitos sin vctima 48. Quizs
En sentido similar, al analizar la reforma de las faltas y la diferencia que cabe atribuir al ofendido en las que se dirigen contra la vida e integridad fsica y el perjudicado en las faltas contra la propiedad, vid. LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, p. 98. Cfr. igualmente, SILVA SNCHEZ, Innovaciones terico-prcticas de la Victimologa en el Derecho Penal, en Victimologa (n. 27), 1990, p. 77. En efecto, el actual art. 621.6 CP (heredero, en parte, del anterior art. 586 bis III CP-73) establece que las infracciones relacionadas en el art. 621 CP, entre ellas el homicidio imprudente leve -!- (art. 621.2 CP), quedan sometidas a la denuncia del agraviado. 48 Oponindose a mi crtica a la reforma operada reciente por la LO 8/1992 de los entonces arts. 344 bis e) y 344 bis k) CPC-73, ahora 374 y 378 [vid. Mi La reforma Penal y Procesal en materia de trfico de drogas , en Actualidad Aranzadi (96), 1993, p. 4]; EN CONTRA, TAMARIT, La reparacin (n. 21), 1993, p. 51. Por ello es acertada la crtica que hace GARCA-PABLOS, Criminologa (n. 1), 1988, p. 85, al frvolo manejo de expresiones tales como crmenes sin vctima.
47

26

por ello, el Derecho espaol ha reconocido secularmente el derecho a la accin popular, derecho que tras la jurisprudencia constitucional 49 se ha convertido en un derecho a la accin penal incondicionado 50, sin necesidad de esgrimir derecho ni inters directo o legtimo alguno. El mero hecho, entre nosotros, de convivir en sociedad legitima el ejercicio de la accin penal a los ciudadanos espaoles. Esta convivencia hace que, al menos en un plano ideal, trascienda a cualquiera un ilcito criminal51. Sin necesidad de llegar a ello, que representara el maximum de victimizacin, se echa en falta en la doctrina, como se ha puesto de relieve, la precisin de un concepto de vctima. Esta ausencia dificulta enormemente la implementacin dogmtica y legal de la cuestin. La prueba estriba en que, por lo que respecta al Derecho continental europeo, las relaciones en esta materia manejan un concepto estricto de vctima, llegando, todo lo ms, al perjudicado 52.
Vid., entre otras, la temprana STC 62/1983. De todos modos, lo que no tendra sentido sera efectuar un proceso de mediacin con el acusador privado. La accin popular est pensada para poner en marcha los mecanismos del ius puniendi, coadyuvando o sustituyendo su puesta en marcha por los rganos primarios constitucional o legalmente habilitados al efecto. Por lo tanto, la accin popular no es una plataforma de negociacin con el victimario.
49

Crticamente, por entender que, en no pocas ocasiones, se abusa de la accin popular, vid. QUINTERO, Dos problemas (n. 37), 1994, pp. 434 y s.
50

Considera que la coincidencia entre acusacin particular y privada restringe el protagonismo debido a la vctima, PERIS RIERA , Situacin jurdico-procesal y econmica de la vctima en Espaa, en Victims Rights (n. 42), p. 235. No se entiende en que medida perjudica a la vctima el que, incluso alguien que no haya resultado ofendida directamente en sentido jurdico-penal, es decir, sujeto pasivo de un delito, pueda ejercer la accin popular. Sea como fuere, el CP de 1995 otorga a los interesados mayores de edad y mentalmente maduros, si la ofensa no afecta a mltiples perjudicados, el poder de poner en marcha el proceso penal y, de hecho, de paralizarlo, con el inevitable archivo. As, con independencia de la previsin del art. 86 CP, que otorga la facultad de intervencin al denunciante o querellante en la ejecucin de la pena, el texto penal prev la denuncia como motor del proceso en los arts. 162.1 CP (reproduccin asistida inconsentida), 191.1 CP (agresiones, acoso y abusos sexuales), 201.1 CP (revelacin de secretos y otros atentados a la intimidad), 228 CP (abandono de familia e impago de prestaciones econmicas judicialmente exigibles), 267 II CP (daos imprudentes), 287 CP (infracciones contra la CP s propiedades intelectual e industrial y contra el mercado y los consumidores), 296.1 (delitos societarios), 456.2 CP (acusacin y denuncia falsas), 620 CP (amenazas, coacciones y vejaciones leves), 621 CP (lesiones leves y homicidio por imprudencia leve), 624 CP (falta de alteracin de lindes). La querella se reserva nicamente para los delitos de calumnias e injurias (art. 215 CP).
51

Cfr. para Alemania, Austria y Suiza SEISER, Die Rolle des Opfers in den Strafrechtssystemen der Bundesrepublick Deutschland, sterreichs und der Schweiz , en Opferrechte im Strafpozess. Ein europischer Vergleich (H. H. Khne, ed.), AELEstrasburgo-Arlington, 1988, pp. 20 y s., 28 y 33 s., respectivamente, para Francia, cfr. HARD, Die Rolle des Opfers im franzsischen Strafverfahren , en op. cit., pp. 64 y s.; para Italia, cfr. AMMER, Die Bercksichtigung von Opferrechten in der italianischen
52

27

Esta indefinicin es peligrosa, pues impide precisar el alcance y destinatarios de la mediacin. En los mal llamados delitos sin vctima, es decir, en aquellos delitos que se consideran de titular difuso, como pueden ser los delitos relativos al trfico de drogas o contra el medio ambiente, no resulta aceptable que se hable de delito sin vctima. Ciertamente, por ejemplo, la familia del drogadicto, aparte de l mismo, son vctimas sociales del trfico ilcito de estupefacientes; ciertamente, los vecinos del entorno son vctimas sociales de las emisiones antiecolgicas53. Ahora bien, es obvio, que abandonar el mbito tcnico-jurdico al hablar de vctimas y dilatarlo para incluir en tal concepto a cualquiera que se sienta perjudicado, incluso sin gozar no ya de un inters directo, sino de un inters legtimo, puede llevar a consecuencias desorbitadas. En efecto, pensemos, por ejemplo, en que la industria emisora de contaminantes llega a un acuerdo con los habitantes de las zonas afectadas para mejorarles una carretera o reparar la escuela o el parque locales. Ello no supone el cese de las emisiones ilcitas, sino, todo lo ms, por as decirlo, el abono de un canon, que puede satisfacer a los ms prximos, pero no a los titulares del medio ambiente que son los miembros de la comunidad en general y no slo los habitantes de la zona en cuestin. Pinsese, siguiendo este orden de razonamientos que, como parece ser ha ocurrido en algn pas latinoamericano, los grandes grupos de narcotraficantes hayan invertido, cuando no literalmente regalado, grandes cantidades de dinero entre las capas ms desfavorecidas socialmente. Ello, como es obvio, no quita para que el trfico ilcito de

Strafprozessordnung, en op. cit., pp. 81 y s. De nuevo sobre Alemania, cfr. TAMARIT, La reparaci (n. 21), 1993, pp. 28 y s.; sobre el mundo anglosajn, vid., el mismo, op. cit., pp. 19 y s. Sobre la situacin en esos y en otros pases, cfr. los trabajos de OLORUNTIMEHIN, PAXMAN, VAN DREN, EPPENSTEIN y SAPONARO en Victims Rights (n. 42), pp. 193 y s., 201 s., 213 s., 247 s. Y 257 s., respectivamente. Vid., tambin, CERETTI/MANNOZZI, Victim-Offender (n. **), pp. 16 ss.. LARRAURI, La herencia (n. 3), 1991, p. 235, se pregunta si un afectado por Chernobil se considerara una vctima de Chernobil s. a.-.
53

28

estupefacientes siga siendo una lacra y siga devastando amplios sectores sociales. As las cosas, el trmino vctima ha de ser perfilado seriamente por quienes proponen la mediacin o la reparacin como alternativas a la entrada en juego del Derecho penal como cuestin previa a qu es la mediacin, sobre qu hechos se media, entre quines se media y con qu resultados se da por concluida satisfactoriamente una mediacin.

3. 4. Las garantas constituciones y procesales No cabe duda, para finalizar este apartado, que, con independencia de las previsiones legales en vigor 54, la vctima es, en una extensa gama de supuestos situacionales, la gran olvidada en la prctica penal cotidiana 55, afirmacin que se ha convertido ya en tpica. Dejando de lado algunos delitos, en los que la provocacin del sujeto pasivo o su predisposicin a la situacin de la vctima, los llamados delitos de intervencin56, situacin de la vctima que habr de ser tenida en cuenta a la hora de la medicin de la pena 57, lo cierto es que la vctima no es percibida como tal, es decir, como persona daada por ser la ms
Cfr., para la situacin anterior a la entrada de la LORRPM, BUENO ARS, La atencin a la vctima del delito, en Actualidad Penal (27), 1990, pp. 297 y s.; LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, pp. 107 y s.; TAMARIT, La reparaci (n. 21), 1993. Vid., adems, de De VICENTE REMESAL, La consideraci de la vctima a travs de la regulaci del dany en el dret penal espanyol: possibilitats actuals i perspectives de futur, en Poltica criminal y nuevo Derecho penal (Silva Snchez ed.), Barcelona, 1997, pp. 198 ss.
54

Vid., por todos, HASSEMER, Fundamentos de Derecho Penal (trad. F. MUOZ/L. ARROYO), 1984, p. 89.
55

Vid. HASSEMER, Schutzbedrfnisskeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, Berln, 1981, pp. 54/5; LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, pp, 59 y s.; SILVA SNCHEZ, Introduccin a la Victimodogmtica, en IV Semana de Derecho penal de Las Palmas.
56

Vid. SCHNEMANN, Die Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege , II, en NStZ, 1986, p. 442 a quien sigue SILVA SNCHEZ, Introduccin (n. 52), 1944, p. 19-, quien se formula la siguiente pregunta: acaso puede el Derecho penal sancionar cuando la conducta del autor, en s misma considerada, no encierra un peligro susceptible de lesionar bienes jurdicos, sino que slo adquiere dicho carcter peligroso a consecuencia de determinados comportamientos de la vctima? La respuesta, a mi entender, y siguiendo a ambos autores, ha de ser naturalmente negativa.
57

29

dbil en la relacin victimario-vctima, y no se le presta en la mayora de supuestos la atencin necesaria para salir del trance en que se encuentra. Esto ya es communis opinio. Para empezar, las fuerzas policiales, con poca formacin victimolgica general, en consonancia con otros dficits del resto de su formacin y pese a algunos esfuerzos recientes, no saben qu hacer con la vctima, ms all de llevarla, si est lesionada, a un centro asistencial u hospitalario. De todos modos, el nuevo CP establece en el art. 639 que, pese a que algunas faltas slo son perseguibles si media denuncia, ello no obsta a la prctica de las diligencias prevencin por parte de las autoridades policiales y del Ministerio Fiscal . Si ello es as para las faltas, con mayor razn lo ser para los delitos que se someten a igual condicin de procedibilidad, algo que expresamente no est previsto en el Cdigo penal, salvo, curiosamente, para los daos cometidos por imprudencia grave (disp. Adicional 3 LO 10/1995). Quizs la existencia de, por ejemplo, los arts. 13 781 I LECr, que impone la proteccin de la vctima, sea cual fuere el delito, entre las primeras diligencias, es decir, las diligencias prevencin. Sin embargo, la informacin sobre el estado de las investigaciones policiales y/o judiciales, as como el nmero que recibe su expediente y el rgano que va a dirigir las investigaciones es algo que, incluso para la propia Polica, es sumamente difcil de saber, debido al sistema de asignaciones vigentes, sistema que no se caracteriza por su previsibilidad ni transparencia58. Y ello con independencia de que un cierto secreto y mutismo, sin base legal alguna, envuelve la actuacin policial, llevndola casi al terreno del arcano. Esta consideracin socialmente muy arraigada, favorece prcticas policiales opacas, pretendidamente ancladas en un inexistente espacio libre de Derecho y, por tanto, ajenas a todo control, provenga ste de la vctima, del juez, del Ministerio fiscal, de la opinin pblica o, incluso, del propio presunto autor.

Este aspecto, adems, guarda estrecha relacin con un derecho fundamental del justiciable, sea vctima o victimario: el del juez predeterminado por la Ley.
58

30

Es un tpico sealar que, de proseguir las investigaciones, a la vctima o a los perjudicados se les volver a tomar declaracin en un ambiente, por lo general, inhspito y, en ocasiones, previa larga espera, no infrecuentemente compartiendo banco, con el victimario y/o sus allegados y, si procede, en presencia de la representacin letrada de stos. Esta situacin se agrava, con interrogatorios, idas y venidas a los Juzgados, cuando, por las razones que fuere, la vctima nada ms lejos mejor al hecho de infausta memoria. Y ello sin tener en cuenta los gastos de personacin, los de reparacin o reposicin que debe abonar desde el momento siguiente al deterioro o prdida del bien y una crnica falta de informacin fiable59. Ahora bien: una cosa son estas disfunciones u otras parejas, no slo imputables al sistema judicial espaol, y otra muy distinta alterar el sistema de garantas60, incluso las de la propia vctima, por mor de una pretendida mayor eficacia, menor coste social y mayor nivel de reparacin o satisfaccin de los que han sufrido la lesin que el delito representa. Entre las disfunciones no es menor la perspectiva con que, en ocasiones, las administraciones pblicas abordan la reparacin lato sensu debida a la vctima y otros perjudicados, cuando, tratndose de aportes dinerarios, stos son a cargo de cajas pblicas. As, por ejemplo, para proteger jurdico-penalmente la vida e integridad fsica y mental de las personas no basta con una alteracin simblica en la sistemtica positiva, tal como ha efectuado el CP 1995, que inicia la Parte Especial con los delitos contra la vida humana independiente. Hace falta algo ms: y ese algo no es ms que una tutela judicial que, cumpliendo a pies juntillas el programa constitucional, sea realmente efectiva. Y no podr ser realmente efectiva
El propio horario de atencin al pblico de los Juzgados, el empecinamiento de algunos funcionarios judiciales en slo dar la informacin a travs de la representacin, y no al interesado, y el mero hecho de localizar el expediente son algunos de los modos habituales de consideracin de la vctima en la prctica forense espaola. La Carta de Derechos del Ciudadano ante la Administracin recientemente aprobada y algunas prcticas de Tribunales Superiores, ms sensibles que la media nacional, parece que estn a punto de acabar con esa desatencin crnica; vid. GONZLEZ VIDOSA, Ayuda, 2001, pp. 33 sobre las oficinas de ayuda a la vctima.
59

Vid. La propuesta que efecta TAMARIT, La reparaci (n. 21), 1993, pp. 157 y s. De frmulas de favorecimiento de la reparacin en el seno de un modelo garantista s. a.-.
60

31

tal tutela judicial si, por ms celeridad que intenten imprimir los rganos judiciales a las causas penales en las que se enjuicia una lesin o puesta en peligro de la vida o la integridad fsica de los ciudadanos, el Ministerio Fiscal, que depende en no poca medida del Poder Ejecutivo, no cumple taxativamente con las funciones para las que est diseado constitucionalmente; entre otras promover la accin de la justicia (art. 124.1 CE), aun cuando los acusados sean funcionarios pblicos o el responsable civil sea un ente pblico. Igual recriminacin ha de hacerse a la actuacin de la Abogaca del Estado, cuando, en un torticero entendimiento del derecho a la tutela judicial de un ente pblico en este caso del derecho al recurso-, dilata el cumplimiento de una sentencia mediante la interposicin de recursos a los que es ms que dudoso que tenga derecho constitucional. Que un ente pblico, alegando tan discutible derecho fundamental a la tutela judicial, deje sin efecto el derecho a la tutela de un ciudadano sujeto cabal de los derechos pblicos fundamentales- es algo ms que sorprendente . As, por ejemplo, pinsese, por ejemplo, en un homicidio frustrado en la persona de un recluso. En este supuesto la Abogaca del Estado acepta ante la Audiencia obligada por la doctrina jurisprudencial ms reciente SSTS 20.10 y 26.12.1989, 23.1.1990, entre otras- el pago a cargo de Instituciones Penitenciarias de ciertas indemnizaciones; sin embargo, al formular el recurso de casacin contra la indemnizacin a la que ha sido condenada la Administracin Pblica condena de todo punto racional, dicho sea de pasada: indemnizacin al recluso y a su familia por el dao sufrido, ms una serie de pensiones vitalicias por el estado de coma en que se encuentra irremediablemente sumido aqul-, abandona su posicin inicial y niega cualquier derecho reparador a la vctima, alegando la doctrina legal ya periclitada. Lgicamente, aparte de inadmitirse el citado recurso ATS 28.7.1993-, se afirma que nadie puede ir contra sus propios actos f. j. 1-. Erradicar estas, llamemos, divagaciones, sera mucho ms efectivo para la vida y otros no menos relevantes derechos, fundamentales o no- que el cambio situacional de los preceptos.

32

No hay que pasar por alto que, curiosamente, es en los delitos contra las finanzas pblicas espaolas (no las comunitarias), si el elusor de impuestos o cuotas a la seguridad social, regulariza, dentro de unas determinadas condiciones su deuda, queda exento de pena, lo que supone un planteamiento victimolgico, cuando es el Estado la vctima 61. Por lo tanto, al mismo tiempo que se estudia seriamente la descriminalizacin de no pocas conductas o se somete a la condicin de perseguilidad de denuncia o querella ha de procederse vigorosamente a instaurar un sistema de reparacin, auxilio e informacin de las vctimas 62. As las cosas habr que partir de un hecho obligado en la legislacin jurdico-penal espaola: la vctima no est precisamente postergarda en nuestros textos legales, ni sustantivos ni rituales 63. Es ms, algunas propuestas efectuadas en el Derecho y prcticas comparados responden a la carencia en sus ordenamientos jurdico-penales de referencia de un status victimolgico. Si no se atiende la realidad normativa espaola, se corre el riesgo de que, junto a la entrada y aplicacin de los nuevos planteamientos ideolgicos en materia de Victimologa, hasta all donde sea constitucionalmente posible, se produzca una redundancia o solapamiento normativo que, en definitiva, se volver contra quien se quiere proteger: la vctima. Estos lmites constitucionales y legales, no slo no han de respetarse, dado que proceso penal, hay que reiterarlo, est concebido para averiguar la existencia de un hecho, cuya perpetracin comporte un castigo y la imposicin y ejecucin del castigo mismo, sino que algunas de dichas garantas constitucionales y legales dan pie para cuestionar precisamente la permanencia de dichas garantas, si se admite sin las debidas reservas las alternativas que la reparacin, y, en su caso,

Sobre esta polmica y su anclaje dogmtico, procesal y poltico-criminal y las consiguientes posiciones entrecruzadas, cfr. El comportamiento postdelictivo en los delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social , en Cuadernos de Derecho Judicial. Empresa Derecho penal (I), 1998, pp. 176 ss..
61 62

De otra opinin, PERIS RIERA, Situacin jurdico-procesal y econmica de la vctima en Espaa en Victims Rights (n. 42), passim.
63

33

la mediacin implican. As, pueden objetarse 64, singularmente a la voluntariedad que se predica del imputado a la hora de acogerse a esta modalidad de alternativa la pena, desde las siguientes perspectivas: 3. 4. 1. presuncin de inocencia 65 El sujeto activo se ve compelido a aceptar la reparacin, lo que supone declarar, de hecho, obligatoriamente contra s mismo. Esta reparacin, adems, no es consecuencia de un proceso, sino un modo anmalo de evitarlo. No pocos presuntos infractores, ante las dificultades procesales, materiales y econmicas de hacer frente a un proceso, se decantarn por este mal menor. La actual proclividad de los abogados de oficio, o de confianza, a llegar a acuerdos, que animan a sus (forzosos) clientes a pactar con el Ministerio Fiscal la pena, da una idea de por dnde pueden discurrir los tiros. Ello sin contar con la premonicin, con harta base emprica, de que en ante no pocos juzgados y tribunales, no acceder a una conformidad comporta un incremento de pena hasta all donde sea legalmente posible.

3. 4. 2. principio de igualdad No todos los sujetos podrn ser tratados idnticamente, a la vista de sus posibilidades personales o materiales de reparacin a la vctima. Ello tiene como consecuencia que, ante hechos anlogos, unos sujetos puedan eludir la pena de prisin y otros no. As, por ejemplo, el
HASSEMER, Consideraciones (n. 1), 1990, p. 256, afirma: El proceso penal no se basa en la armona y en la comunicacin sino en el conflicto y el debate: la persona a la que se imputa un delito no puede ser obligada a comprender sino que tiene que tener la oportunidad incluso frente a la vctima- de rechazar esa comunicacin y oponerse a la imputacin. Y, a rengln seguido, aade: Tampoco la vctima debe ser llevada ni siquiera con tcticas especficas- a situaciones discursivas que ni pueda ni quiera aguantar. Y finaliza, sealando: La presuncin de inocencia no puede sacrificarse por intereses teraputicos, ni siquiera en los delitos bagatela (...). El que dirige el proceso tiene que proteger los derechos de las partes, procurar el equilibrio de posiciones asimtricas, cuidarse de no colocar ninguna de las partes a un nivel de presin comparativa s. a.-.
64

LANDROVE, Victimologa (n. 1), 1990, p. 103, afirma que la presuncin de inocencia rige en principio. No se ve el por qu de esta limitacin en atencin a la vctima, pues se trata de un derecho fundamental incondicionado.
65

34

delincuente habitual contra la pequea propiedad podr verse abocado al presidio, mientras que el ejecutivo depredador podr evitar dicho lamentable evento. Adems, ante tales desiguales objetivos, los operadores emplearn muy distintos esfuerzos en uno y otro tipo de casos, perpetuando la frase de Baroja: La Justicia es como los perros: slo ladra al mal vestido. 3. 4. 3. principio de oportunidad Desde otra perspectiva, pero enlazando con lo anterior, los Jueces y el Ministerio Fiscal podrn ver la posibilidad de dar carta de naturaleza al, por algunos considerado tan encomiable, principio de oportunidad, sin mayores trabas. Se diluye as el principio de legalidad y de oficiosidad, no en funcin de causas tasadas, sino en funcin de paradigmas fcticos desconocibles a priori, entre los que la estadstica no es el menos desdeable. Con ello se aumenta el riesgo de caer en la arbitrariedad en la seleccin de los casos relevantes formalizando dos circuitos penales diversos. Adems, existe el peligro de que la posibilidad de reparacin motive ms a los operadores judiciales en aquellos tipos de delitos ms estandarizados, relegando, incluso en perjuicio de la vctima, aquellos menores, pero cuya reparacin sea ms que problemtica.

3. 4. 4. principio jurisdiccional De acuerdo al art. 117.3 CE los Jueces ejercen de forma exclusiva y excluyente la funcin jurisdiccional, que consiste en juzgar y hacer ejecutivo lo juzgado. En el caso de la reparacin o mediacin que tiene lugar ante el Juez de Instruccin o ante el Ministerio Fiscal en igual fase, y, en todo caso, antes del juicio oral, resulta que el Juez deber estampar su firma rubricando el acuerdo entre vctima y victimario, sea ste el que sea, sin juicio alguno, es decir, al margen del cauce constitucional y legalmente previsto: el proceso penal. Las dudas que ha suscitado la llamada conformidad del

35

procedimiento abreviado y que alguna Sentencia del Tribunal Supremo ha aceptado por no haberse ejercido la potestad jurisdiccional 66, se revela aqu con mucho mayor vigor. En efecto, la instruccin slo puede acabar con archivo, por causas legales, o con apertura del juicio oral. La reparacin o mediacin supone la finalizacin de un pleito penal, en el que se reconoce la existencia del delito, en el que el Ministerio Fiscal deja de ejercer la accin pues hay que suponerlo implicado en la negociacin- y el Juez pese a lo fehaciente del hecho, reconocido por vctima y victimario- certifica tal existencia y, previo acuerdo, archiva. Este modo de proceder me parece incompatible con el diseo constitucional tanto de la funcin jurisdiccional como con el de la funcin del Ministerio Fiscal, salvo profundas reformas legales. 3. 5. Admisibilidad Por tanto, y para concluir, la mediacin y reparacin, en principio han de ser aceptadas como reorientacin, no tanto de los fines de la pena, sino como alternativas cabales a las mismas. Hasta dnde se puede llegar, es decir, qu hechos pueden solventarse a priori mediante mediacin y/o reparacin y puedan ser extrados ya de los textos penales y hasta dnde puede ser sustituida la pena, y no slo la pena privativa de libertad, es algo que requiere una ulterior, profunda y extensa discusin. Ahora bien, lo que parece fuera de toda duda es que, efectuada legalmente la descriminalizacin que se quiera, la reparacin o mediacin slo puede ser constitucionalmente efectiva, adems, en su caso, de deseable, si tiene lugar en el seno de un procedimiento regular, finalizado por sentencia en la que se recogen los modos, formas y maneras de tal sustitutivo penal.

66

Vid. supra n. 22.

36

Para ello resulta esencial que, iniciado un proceso de mediacin, si este concluye en fracaso, carezca de toda influencia sobre el proceso penal que s deber concluir con la condena o absolucin del imputado. La frmula constitucionalmente vlida ha de consistir en hacer valer los derechos de la vcitma sin perjudiciar los del encausado. Si el proceso de mediacin y el procedimiento ordinario penal quedan separados y el primero no contamina el segundo, tales derechos quedan salvaguardados y la mediacin y otros intentos reparadores al margen de los cauces del proceso penal pueden ser aceptados sin mayores problemas.

37