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1- El D de familia.
Al D le interesa la familia por razones de organizacin social y de tutela de las personas necesitadas de proteccin (menores de edad o discapacitados). La solidaridad y el socorro mutuo entre los cnyuges y los miembros de la familia soluciona tensiones sociales, pero la convivencia familiar y los trances existentes entre los miembros de cualquier familia pueden originar conflictos que requieren una regla de mediacin jurdica. El conjunto de reglas de intermediacin y organizacin familiar de carcter estructural se denomina D de familia y comprende los siguientes aspectos: Regulacin del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis. Relaciones existentes entre padres e hijos. Instituciones tutelares en funcin sustitutiva de la patria potestad.
Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del CC en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo. Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificacin del CC en materia de autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes. LO 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, de modificacin parcial del CC y de la LEC. Ley 40/1999, de 5 de noviembre, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos. Ley 41/2003, de 18 de noviembre, relativa a la proteccin patrimonial de las personas con discapacidad. Ley 42/2003, en materia de relaciones familiares de los nietos con sus abuelos. En relacin con la trascendental reforma de 1981 asumen un significado distinto la Ley 13/2005, de 1 de julio, en materia de D a contraer matrimonio, que otorga carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo, y la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separacin y divorcio, que suprime la necesidad de afrontar de manera doble la crisis matrimonial a travs de la separacin y, despus, del divorcio, y sustituye el sistema causalista de las crisis matrimoniales por la mera decisin de los cnyuges interesados.
4- El matrimonio.
Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, de 1 de julio (carta de naturaleza al matrimonio homosexual), el matrimonio ha sido la unin estable entre hombre y mujer, que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. Interesa destacar algunas notas propias del matrimonio en nuestra cultura que resalten los aspectos fundamentales de la unin matrimonial.
4.1- Heterosexualidad.
Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, la unin matrimonial ha requerido la unin de un hombre y una mujer, otras relaciones de pareja no compuestas por dos personas de distinto sexo no se consideraba matrimonio. En relacin con los transexuales, la promulgacin de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificacin registral, permite que una vez la persona haya conseguido la identidad de gnero que le corresponda o pudiera corresponderle, podr ejercitar todos sus D como mujer o hombre, y porsupuesto, contraer matrimonio.
4.2- Monogamia.
Hasta la instauracin del matrimonio homosexual, el matrimonio ha implicado la unin de un solo hombre con una sola mujer. Admitido el matrimonio homosexual, el requisito de la monogamia arroja para dicho supuesto que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, solo dos, del mismo sexo.
4.4- Estabilidad.
Debemos considerar la estabilidad o permanencia inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, pues su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad.
Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado solo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus propias normas, considerando cuestin de conciencia personal el celebrar el matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio: cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio sin establecer la exigencia de formalidades (sistema de libertad de forma) o que las formas matrimoniales queden circunscritas y determinadas por la legislacin estatal, que permite a los ciudadanos la prctica de cualquiera de ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno (sistemas electivos). Los sistemas electivos son: Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin y jurisdiccin sobre el matrimonio. Sistema electivo material: en trminos materiales, el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. La forma civil del matrimonio es objeto de regulacin por la legislacin estatal, que es comn a ambas formas de matrimonio respecto al reconocimiento de efectos civiles e incluso de la jurisdiccin competente, en caso de que la legislacin estatal as lo imponga. 6.2.2- Igualdad o subsidiariedad. En los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales debe tenerse en cuenta si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinacin. Se distingue entre: Sistemas facultativos: la ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad. El ciudadano opta por cualquiera, dado que las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse en favor del matrimonio civil o del religioso. Sistemas de subsidiariedad: se trata de otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra subsidiaria. Suele imponerse en pases en los que la prctica de una confesin religiosa suele estar muy generalizada, permitiendo de forma generalmente excepcional, otra forma de matrimonio a quienes acrediten no tener confesin religiosa o seguir una diferente a la social o normativamente impuesta.
Si algunos espaoles profesaren otra religin que la catlica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el prrafo anterior. Sin embargo, la Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instaur el sistema de matrimonio civil obligatorio. Tal planteamiento fue objeto de inmediato rechazo por el Decreto de 9 de febrero de 1875, que restableci el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio cannico, si bien dejaba subsistente los mandatos de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 respecto de quienes ``no profesando la religin de nuestros padres, estn imposibilitados de santificarlo con el sacramento. El resultado era el establecimiento del matrimonio civil subsidiario. Llegado el momento de la codificacin, Alonso Martnez pact con la Santa Sede el contenido de la Ley de Bases de 1888, que delimitaba la contemplacin por el texto normativo del Cdigo de las formas del matrimonio, estableciendo el matrimonio cannico, que debern contraer todos los que profesan la religin catlica, y el civil, que se celebrar del modo que determine el mismo Cdigo. La proclamacin de la II Repblica en 1931, la correspondiente C y la Ley del Divorcio traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio. Contra l reacciona el rgimen del General Franco, que reinstaura el estado de cosas codificado y la absoluta primaca en matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio, restringiendo el mbito del matrimonio civil (subsidiario y casi excepcional) hasta extremos insospechados. En la transicin democrtica, el RD de 1 de diciembre de 1977 convirti nuestro ordenamiento al sistema facultativo, anunciando la llegada de tiempos de mayor libertad y esperanza.
Es un mero uso social reiteradamente practicado, identificado legislativamente, carente de virtualidad normativa como promesa de matrimonio, ya que el legislador limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento por los gastos asumidos en atencin al matrimonio proyectado.
edad hbil para contraer matrimonio debera llevar a la conclusin de que la edad nbil es la de 18 aos, adelantndose a los 16 en el caso de emancipacin. Dicho planteamiento es preferible al anterior a la reforma de 1981, que permita el matrimonio a los varones con 14 aos y a las hembras de 12 aos.
11.3- El crimen.
El impedimento de crimen o conyungicidio se funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos por la generalidad de los ciudadanos, que repudian el hecho de que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio pueda ver realizado su deseo.
temporalidad de las condenas penales acarrea la desaparicin de la prohibicin matrimonial. El argumento es inaceptable, pues la extincin de la responsabilidad penal o el cumplimiento de la condena no han de determinar la propia valoracin ``civil de sta ni de otras cuestiones de D de familia.
14.3- La celebracin.
La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil la determina el primer prrafo del art. 57, estableciendo que ``el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. La regla relativa a que resulta indiferente la competencia de la autoridad correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes parte del hecho de que el domicilio de ambos esposos no resulte coincidente. Si ambos se encuentran domiciliados en el mismo lugar, no hay cuestin: habr de celebrarse el matrimonio ante el Juez o Alcalde de dicho lugar o poblacin. No obstante, el art. 57.2 CC prev que ``la prestacin del consentimiento podr tambin realizarse por delegacin del instructor del expediente, bien a peticin de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta. La frmula matrimonial la contempla el art. 48 CC: ``El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los art.66, 67 y 68, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos
afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente. En relacin con el matrimonio entre un espaol y un extranjero cuya ley nacional no reconoce el matrimonio como institucin abierta a personas del mismo sexo, la RDGRN de 7 de abril de 2006 ha declarado la validez del matrimonio celebrado en Espaa.
El art. 59 de la nueva ley del RC contempla los tres supuestos posibles de toma de razn registral de los matrimonios celebrados conforme a la forma civil ordinaria, ante autoridad extranjera y en forma religiosa, para cerrar afirmando que, en cualquier caso, ``la inscripcin hace fe del matrimonio y de la fecha y del lugar en que se contrae. Se sigue manteniendo el carcter declarativo de la inscripcin matrimonial, conforme al principio general establecido en el art. 18 de la Ley 20/2011 de que ``la inscripcin en el RC solo tendr eficacia constitutiva en los casos previstos en la Ley. Para el matrimonio civil celebrado conforme a lo establecido en el art. 58, indica el art. 59.1 que ``el matrimonio se inscribir en los registros individuales de los contrayentes, aunque en la generalidad de los casos as habr de ocurrir respecto de las otras formas matrimoniales, pues en la nueva estructura funcional del RC desaparecen las distintas Secciones, y por tanto incrementa su importancia el registro individual, que ``se abrir con la inscripcin de nacimiento o con el primer asiento que se practique.
Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitn o Comandante de la misma. Tales supuestos se encuentran beneficiados desde el punto de vista formal en cuanto, para su autorizacin, se encuentran exentos de la previa formacin de expediente matrimonial. En cambio, ``salvo imposibilidad acreditada, cualesquiera supuestos de matrimonio en peligro de muerte requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad.
No resulta claro determinar qu ha de entenderse por ``inters de la familia. En primer lugar, lo dificulta la ambivalencia del trmino familia, aunque puede concluirse que se trata de la familia entendida en sentido nuclear, la formada por los cnyuges y sus hijos. En segundo lugar, ``la familia como tal no es un ente portador de ningn inters, por lo cual resulta imposible determinar el alcance del deber de actuar en inters de la familia. La introduccin de semejante parmetro normativo sirve de soporte para aquellos supuestos en que el Juez en su funcin mediadora en caso de conflicto entre los cnyuges, ha de pronunciarse sobre algn aspecto en concreto, legitimando as una valoracin ``objetiva de las circunstancias familiares que acabar por identificar el inters de la familia con las expectativas o exigencias de los miembros de ella que se encuentren ms desamparados o ms necesitados de proteccin. En relacin con la familia nuclear, desde la promulgacin de la Ley 15/2005, el art. 68 CC dice: ``Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Ante dicha ampliacin de la perspectiva familiar, resulta necesario atender a una nocin de mucha mayor amplitud, pues el legislador est dando por hecho que la atencin de ancianos y personas con discapacidad es afrontada generalmente por la familia.
Dispone el art. 68 CC que ``los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad. La expresin se refiere a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges, a la erradicacin del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal. Hasta la publicacin de la Ley 15/2005, la infidelidad conyugal se encontraba contemplada como causa de separacin legal en el art. 82.1 CC. Actualmente, la fidelidad conyugal es una conducta o situacin inherente a la normalidad matrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil.
Tras la Ley 11/1981, el tenor literal del art. 1458 CC fue el contrario: ``el marido y la mujer podrn venderse bienes recprocamente, al tiempo que la reforma dio la siguiente redaccin al art. 1323 CC: ``el marido y la mujer podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y D y celebrar entre s toda clase de contratos.
El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contratente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. El contrado por coaccin o miedo grave. Se comprenden en el precepto causas de diverso signo y fundamento, por lo que procede subrayar que la nulidad matrimonial puede derivarse de los defectos de forma, de la inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado y de la preexistencia de impedimentos, sea por ser no dispensables o, porque sindolo, no hayan sido objeto de efectiva dispensa.
2.5- La convalidacin.
El CC permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles de convalidacin. Resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de los contrayentes, tercer grado de parentesco colateral y menores de ms de 14 aos) aunque la dispensa se obtenga con posterioridad a la celebracin del matrimonio,
siempre que la dispensa se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. En consecuencia, tanto la dispensa cuanto la convalidacin del matrimonio tienen efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio. Art. 75.2 CC: ``al llegar a la mayora de edad solo podr ejercitar la accin (de nulidad) el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqullas. Caducada la posibilidad de ejercicio de la accin de nulidad por la convivencia continuada de ms de un ao, tras haber llegado a la mayora de edad el cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado, ha de entenderse que el matrimonio es vlido desde el momento de su celebracin. Art. 76.2 CC: ``caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.
3- La accin de nulidad.
Art. 74 CC: ``la accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al MF y a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes. El otorgamiento de la legitimacin activa a cualquier persona interesada en la declaracin de nulidad de matrimonio, hace que califique a la accin de nulidad como pblica o semipblica. La legitimacin de los cnyuges no requiere explicacin alguna, pero plantea el problema de que uno de los cnyuges sea menor de edad y desee ejercitar la accin de nulidad. El art. 75.1 CC dispone que ``si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor solo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el MF. La regla general descrita se ve exceptuada en los artculos siguientes: Art. 75.2 CC: ``Al llegar a la mayora de edad solo podr ejercitar la accin el contrayente menor. Art. 76.1 CC: ``En los casos de error, coaccin o miedo grave, solamente podr ejercitar la accin de nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vaco. En estos dos casos el ejercicio de la llamada accin de nulidad tiene un plazo de caducidad breve: un ao. En cambio, la accin de nulidad propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible al carcter de plazo de ejercicio alguno.
matrimonio de BF. Art. 79 CC: la declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de BF. La BF se presume.
5- La separacin matrimonial.
La situacin de separacin provoca nicamente ``la suspensin de la vida comn de los casados, mantenindose por tanto el vnculo matrimonial. Para nuestro sistema normativo la separacin ha tenido y tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, tal afirmacin es solo relativamente cierta, pues la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho. Las razones de
ello fueron el inters de mantener reservada y dentro del estricto mbito ntimo la quiebra matrimonial en cuestin, evitando la publicidad de un proceso judicial; considerar que resulta ms rpido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensin de la vida en comn que ponerse en manos de abogados; asimismo, a efectos del eventual divorcio o definitiva crisis matrimonial, la falta de convivencia de hecho desempeaba un papel muy cercano a la propia sentencia de separacin, por lo que caba ahorrarse dicho proceso. La separacin, sea legal o de hecho, constituye una situacin relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o, por el contrario, en la desembocadura del divorcio. Por tanto, habremos de considerar tanto la separacin legal o separacin judicial, como la separacin de hecho.
6- La separacin judicial.
La separacin legal se ha denominado as porque la Ley 30/1981 parti del principio de que tanto la separacin como el divorcio deberan encontrar fundamento en algunas de las causas predeterminadas legalmente. Abandonado el sistema causalista por la Ley 15/2005 es preferible abandonar la expresin ``separacin legal y pasar a denominarla ``separacin judicial. Destacar algunas precisiones terminolgicas y conceptuales de cierta importancia: Bajo la regulacin de la Ley 30/1981, ahora derogada y la denominacin de separacin legal no significaba que la ley dedujera de determinadas situaciones la existencia de separacin entre los cnyuges, sino que la ley determinaba cuales eran las circunstancias que podan determinar con eficacia plena para el D la separacin matrimonial. Tales circunstancias en la derogada redaccin del CC se concretaban en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y en la concreta relacin de causas enumeradas en el tenor literal del art. 82 CC, que ha sido derogado. A partir de la aprobacin de la Ley 15/2005 la separacin judicial se puede adoptar por mutuo acuerdo de los cnyuges o por solicitud de uno de ellos, sin necesidad de alegacin de causa alguna. Eso s, la separacin requiere sentencia judicial. Art. 81 CC establece, en el caso de que proceda, ``se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio. La separacin judicial es una figura autnoma distinta, independientemente del divorcio. El divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges, pueden acudir directamente al divorcio.
Prestado el consentimiento de ambos cnyuges el Juez deber limitarse a decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma: Que la demanda se haya presentado ``una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio haya habido convivencia matrimonial efectiva o no. Que la demanda se acompae el llamado convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges y a los hijos).
7- La accin de separacin.
La accin de separacin corresponde a cualquiera de los cnyuges, bien acte separadamente o de manera conjunta con el otro cnyuge. La accin de separacin requiere el ejercicio personal por uno de los cnyuges y ha de entenderse que el fallecimiento del cnyuge que pueda considerarse legitimado para instar la separacin (mientras no se haya iniciado el proceso) o del cnyuge demandante (una vez que el procedimiento de separacin haya sido instado) imposibilita la iniciacin o la continuacin del procedimiento de separacin. En tal sentido, la accin de separacin tiene el carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges.
casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. En cuanto a las relaciones personales entre los cnyuges, la sentencia de separacin presupone los pactos que, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o han de ser regulados u homologados por el Juez. La separacin comporta la desaparicin de los deberes de convivencia y de socorro mutuo (aunque s cabe solicitarse alimentos entre cnyuges separados).
matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges. Las diferencias entre nulidad y disolucin del matrimonio son: La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que la disolucin implica en exclusiva la prdida o decadencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar el evento o la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.
12- La muerte.
En nuestra cultura el matrimonio es cosa de dos. Por tanto, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin (extincin) del matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo recupera en la actualidad la libertad matrimonial de forma inmediata, sea cual sea su sexo, pues la Ley 30/1981 ha derogado una regla que prohiba contraer matrimonio ``a la viuda durante los 300 das siguientes a la muerte de su marido, o antes de su alumbramiento, si hubiere quedado encinta.
Sin embargo, no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste le ``haya guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio. Ha de llegarse a la misma conclusin en el caso de que el cnyuge presente, tras la declaracin de fallecimiento, haya contrado un nuevo matrimonio. Este habr de ser considerado vlido a todos los efectos.
14- El divorcio.
Es la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges.
Basta el transcurso del periodo temporal de 3 meses desde la celebracin del matrimonio, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio, que, por supuesto, ``deber decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente.
matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata disolucin. En relacin con los hijos establece el art. 92.1 CC que ``la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Respecto de las restantes personas, establece el art. 89 CC que la disolucin del matrimonio por divorcio ``no perjudicar a terceros de BF sino a partir de su inscripcin en el RC.
podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. Excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren y, de no haberlas, a una institucin idnea, confirindoseles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez. 1.2.2- Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. Conllevan el ``determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarn en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge, as como las medidas cautelares convenientes para conservar el D de cada uno. 1.2.3- Medidas relativas a las cargas del matrimonio. Se debe ``fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las ``litis expensas, establecer las bases para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al otro. Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad. 1.2.4- Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial. Atiende a la regulacin de los bienes comunes: ``sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo . La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de gananciales, pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecuan a la nueva situacin matrimonial.
La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervencin de abogado y procurador. El auto con el que concluye el procedimiento del art. 771 no es susceptible de recurso, aunque s de oposicin por parte del otro cnyuge.
4- El convenio regulador.
Es el documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial. Tal convenio ``puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda.
4.1- Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes.
Art. 90 CC: ``el convenio regulador deber contener, al menos los siguientes extremos: El cuidado de los hijos sujetos a patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y, en su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos. La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar. La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso. La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. La pensin que conforme al art. 97 CC correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges.
Los acuerdos conyugales deben ser objeto de aprobacin judicial. Art. 90 CC: ``los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. De no apreciarse objetivamente dao para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el Juez queda obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir los acuerdos que considere inaceptables. En caso de denegacin, los cnyuges pueden reiterar las propuestas, renovndolas en el sentido que estimen pertinente, aunque la lgica aconseja que sigan las pautas de la resolucin motivada.
A solicitud de los cnyuges, sea en la propuesta del convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial. Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cnyuges, con informe favorable del MF. 5.1.2- Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos. Art. 93.1 CC: ``el Juez determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento. 5.1.3- Medidas referentes al D de visita. Art. 94 CC: ``el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del D de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este D, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial. El D de visita se ha extendido a los abuelos tras la Ley 42/2003. Art. 94.2 CC: ``podr determinar (el Juez), previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern prestar su consentimiento, el D de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el inters del menor. 5.1.4- Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales. El art. 95 CC contiene dos reglas distintas: la primera tiene carcter general y establece que ``la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial. La segunda regla se encuentra referida al caso del matrimonio putativo: ``si la sentencia de nulidad declara la MF de uno solo de los cnyuges, el que hubiere obrado de BF podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de MF no tendr D a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. El mandato esencial radica en atribuir al cnyuge de BF la posibilidad de permitir que la disolucin de los gananciales se realice conforme a sus propias reglas o solicitar que el cnyuge de MF sea excluido de participar en las ganancias obtenidas por aqul. 5.1.5- Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar. El art. 96 CC permite al Juez disociar la titularidad y uso de tales bienes, atribuyendo el D de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietarios de ellos, se encuentren en condiciones que as lo aconsejen. El principio general en la materia es que ``en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. En el caso de inexistencia de hijos, en el cual ``podr acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de proteccin.
de la separacin o divorcio. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensacin.
3- La igualdad conyugal.
La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena ``sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo (art. 1315 CC). Art. 1328 CC: ``ser nula cualquier estipulacin limitativa de la igualdad de D que corresponda a cada cnyuge.
sostenimiento de la familia en sentido nuclear, educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuges e hijos y atencin del hogar familiar. El levantamiento de las cargas del matrimonio no ha de considerarse una obligacin de carcter igualitario para ambos cnyuges, pues puede ser objeto de pacto o proporcional al caudal de los cnyuges.
5- La potestad domstica.
La limitada capacidad de la mujer en las versiones anteriores de las normas codificadas determinaron hace algunas dcadas un movimiento doctrinal en favor de la denominada potestad domstica de la mujer casada. Actualmente dispone el art. 1319.1 CC: ``cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Esto es, cualquiera de los esposos se encuentra legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia y sean acordes con las circunstancias familiares. Otro aspecto a considerar es la perspectiva extraconyugal del tema y, en particular, la proteccin de terceros que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste dentro del mbito propio de la potestad domstica. El prrafo segundo del art. 1319 CC establece que ``de las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y subsidiariamente, los del otro cnyuge.
7- El ajuar conyugal.
Es aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial la atribucin ex lege al viudo del ajuar conyugal, regulado en el art. 1321 CC: ``Falleciendo uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber. El prrafo segundo del art. 1321 CC precisa que ``no se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor. El supuesto de hecho contemplado limita sus efectos a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los esposos, resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial.
En cualquier caso, los cnyuges (actuales o futuros) cuentan con amplia libertad, pueden crear ex novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca, remitirse a uno de los modelos regulados por el legislador, limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable o otorgar capitulaciones para expresar que el rgimen legal supletorio que les corresponda no resulte de aplicacin sin indicar cual debera ser el sistema econmico-matrimonial aplicable. Lo normal es que en caso de otorgamiento de capitulaciones, los cnyuges se remitan a uno cualquiera de los tipos de rgimen econmico del matrimonio desarrollado en la legislacin directamente aplicable y que expresen cul ser el aplicable.
15- Concepto.
Art. 1336 CC: ``son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideracin al mismo y en favor de uno o de los dos esposos, sealando los presupuestos bsicos de la figura: Las donaciones por razn de matrimonio han de realizarse antes de la celebracin del matrimonio. Las donaciones deben hacerse en contemplacin de un futuro matrimonio o de un matrimonio anunciado, de cuya celebracin depende la eficacia de las donaciones realizadas. Cabe que el donatario sea solo uno de los ``esposos o ambos. Para este ltimo caso establece el art. 1339 CC que ``los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecern a ambos en proindiviso ordinario y en partes iguales, salvo que el donante haya previsto otra cosa. En el supuesto de que uno de los dos sea el donante se acepta en favor del otro.
16.3- La forma.
No presentan particularidad alguna las donaciones por razn de matrimonio. En consecuencia, pueden constar en la escritura de capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte necesariamente de ellas.
Art. 1340 CC: ``El que diere o prometiere por razn de matrimonio solo estar obligado a saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiere actuado con MF.
Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos: se contemplan las alteraciones patrimoniales a las que resulta aplicable el principio de subrogacin real, que es tenido en cuenta por el legislador para decretar la condicin (ganancial o) privativa de aquellos bienes o D adquiridos a ttulo oneroso, sea porque un bien sale del patrimonio privativo del cnyuge titular y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo. Los adquiridos por D de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges: es una nueva aplicacin del principio de subrogacin real, en la que el legislador considera que la adquisicin de un bien encuentra causa en la titularidad exclusiva del D de retracto por parte de uno de los cnyuges que, por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de la facultad de preferente adquisicin respecto de un bien determinado. Tal supuesto implica, adems, que el titular del retracto deviene titulat exclusivo del bien adquirido an en el caso de que el precio o la contraprestacin correspondiente sea realizada a cargo de los bienes comunes o gananciales. Los bienes y D patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos: D personalsimos, bien por ser intransmisibles o por su conexin con la persona del titular en el caso de que tengan contenido patrimonial. El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor: han de considerarse privativos aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal comn, dado que el sostenimiento de la familia es una carga de la sociedad de gananciales. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de carcter comn.
5- Reglas particulares sobre el carcter privativo o ganancial de los bienes. 5.1- Los crditos aplazados.
Art. 1348 CC: ``siempre que pertenezca privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crdito pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital de uno u otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito.
parte privativo, correspondern proindiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas. Nace pues, una situacin de copropiedad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial.
6- La obligacin de reembolso.
La composicin patrimonial de la sociedad de gananciales hace que, con relativa frecuencia, la condicin ganancial o privativa de cualquiera de los bienes a considerar se haya de cohonestar con el hecho de que las aportaciones ad hoc no procedan del patrimonio (ganancial o privativo) en el que se integran tales bienes. En tales casos se mantiene la calificacin del bien o de los bienes, pero procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa.
7- La gestin conjunta.
Art. 1375 CC: ``en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determinar en los artculos siguientes.
a las de disposicin, por lo que resulta necesario diferenciar entre actos de administracin y actos de disposicin, pues el legislador los somete al mismo rgimen normativo de exigencia del consentimiento de ambos cnyuges.
Art. 1376 CC: ``Cuando en la realizacin de actos de administracin fuere necesario el consentimiento de ambos cnyuges y uno se hallare impedido para prestarlo o se negare injustificadamente a ello, podr el Juez suplirlo si encontrare fundada la peticin. Art. 1377.2 CC: ``Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podr el Juez, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la familia. Excepcionalmente, acordar las limitaciones o cautelas que estime convenientes.
sus bienes. El precepto est referido al dinero metlico y considera que la facultad de tomar el anticipo queda afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesin o de la administracin de los bienes privativos del cnyuge que ``decide por s mismo (pues no necesita el consentimiento del consorte) llevar a efecto el anticipo.
La consecuencia de tales actos es que el cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente ``aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto. La deuda contrada, desde el punto de vista de los terceros mantienen plenamente su validez si no son impugnadas o si no procede la impugnacin. En cambio, en caso de fraude, ``si el adquiriente hubiera procedido de MF, el acto ser rescindible.
12- Las cargas de la sociedad de gananciales. 12.1- El elenco del art. 1362 CC.
Art. 1362 CC: ``Sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges. La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge.
15.2- Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera de los cnyuges.
Segn el art. 1365.2 CC respondern los bienes gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges ``en el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los propios bienes.
La exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms aparente que real, pues salvo que el cnyuge no comerciante manifieste expresamente e inscriba en el Registro Mercantil su oposicin a la vinculacin del resto de los bienes gananciales: Art. 7 CCom: ``Se presumir otorgado el consentimiento cuandose ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo. Art. 8 CCom: ``Tambin se presumir prestado el consentimiento cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro. La afeccin de los bienes privativos del cnyuge no comerciante resulta dificultada, ya que, conforme al art. 9 CCom: ``el consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso.
15.5- Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante precio aplazado.
El art. 1370 CC contempla el rgimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un ``bien ganancial. Dada la naturaleza ganancial del bien adquirido, decreta el precepto: ``los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo.
16- Las deudas propias de cada uno de los cnyuges. 16.1- La nocin de deuda propia.
La nocin de deuda propia se refiere a las obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. El CC se refiere a algunas de ellas: Las deudas de juego pendientes de pago. Art. 1372 CC: ``de lo perdido y no pagado por alguno de los cnyuges en los juegos en que la ley concede accin para reclamar lo que se gane responden exclusivamente los bienes privativos del deudor. Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 CC que no renan los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales.
Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que, a su vez, no residan en el hogar familiar. Cualesquiera deudas asumidas o contradas por uno de los cnyuges antes de la vigencia de la sociedad de gananciales han de ser consideradas deudas propias de cada uno de los cnyuges.
Cuando sea declarado nulo. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en este Cdigo.
Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas.
Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas existentes a cargo de la comunidad de gananciales, para llegar al remanente de bienes y D susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. A tal operacin se le suele denominar liquidacin. El CC parte de la base de que primero habrn de ser satisfechas las deudas representadas por D de terceros y despus sern atendidos los reembolsos o reintegros a que tengan D cada uno de los cnyuges. 20.2.1- Las denominadas deudas alimenticias. Art. 1399.1 CC: ``terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, pero ello habr de hacerse ``comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia. Tales deudas alimenticias no responden a crditos de terceros, sino a la idea de alimentos que suministra el art. 1408 CC, estableciendo que ``de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber. 20.2.2- La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales. El CC dota a los acreedores de la sociedad de gananciales de especiales mecanismos de proteccin que impidan la burla o desatencin de sus crditos. Determina el art. 1402 CC que ``los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los mismos D que le reconocen las Leyes en la particin y liquidacin de las herencias. Esto implica que los acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales. Pero el efecto fundamental del CC en favor de los acreedores de la sociedad de gananciales se establece en el art. 1401.1 CC: ``mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. As, frente a terceros acreedores, la terminacin de las operaciones liquidatorias mediante la adjudicacin deviene intrascendente ``mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad. En consecuencia, siguien obligados al pago tanto el cnyuge deudor cuanto el cnyuge no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. 20.2.3- Los reintegros en favor de los cnyuges. Art. 1403 CC: ``pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad. El art. 1401.2 CC contempla un supuesto especial de ``compensacin para el caso de que, por la agresin de los acreedores de la sociedad de gananciales ``resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, afirmando que en tal supuesto el cnyuge que haya pagado ms de cuanto le corresponda ``podr repetir contra el otro. Supuesto distinto es el considerado en el art. 1405 CC: ``Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.
Cabe afirmar que la vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin por circunstancias diferentes a la voluntad de los cnyuges. Los supuestos a considerar son los siguientes: Los cnyuges que otorgan capitulaciones manifestando el repudio del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones patrimoniales. La extincin de un rgimen econmico previo exige sus sustitucin por el rgimen de separacin de bienes. En virtud de ello se aplicar el rgimen de separacin de bienes en los siguientes casos: Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges. Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges. En todos los supuestos contemplados en el art. 1393 CC, que han de considerarse aplicables al rgimen de participacin.
El CC dispone que, en caso de vigencia del rgimen de separacin de bienes, cada uno de los cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la disgregacin patrimonial existente. Sin embargo, el art. 1439 CC plantea el caso de que ``uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro. Atendiendo al art. 71 CC: ``ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida, los actos de administracin y de disposicin sobre los bienes del otro cnyuge deben encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de ste. De tal manera, la eventualidad de la gestin de los asuntos del otro cnyuge por parte de cualquiera de ellos se desliza hacia la temtica del mandato, el art. 1439 CC establece para el supuesto considerado: ``tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio.
5- La responsabilidad por deudas. 5.1- Las deudas propias de uno de los cnyuges.
Art. 1440 CC: ``las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad . Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cnyuge.
que el convenio establecido o la proporcin de los respectivos recursos econmicos de los cnyuges arrojen.
generaciones o grados que otorgan D o establecen obligaciones en relacin con determinados parientes, siendo los supuestos ms sobresalientes las prohibiciones matrimoniales, la obligacin de alimentos o los D sucesorios o hereditarios.
4- La relacin paterno-filial.
Es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos, que en el mundo del D, se conoce tambin con el nombre de filiacin. Puede diferenciarse entre filiacin paterna y materna, paternidad o maternidad.
Filiacin natural: cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado. Filiacin ilegtima sensu stricto: comprenda aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren. Tras la codificacin se prefera hablar de filiacin ilegtima no natural, pero ello no poda ocultar las categoras de hijos ilegtimos consagrada en pocas histricas anteriores: Hijos adulterinos: los nacidos de personas vinculadas por un matrimonio anterior. Hijos incestuosos: los nacidos de relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. Hijos sacrlegos: los nacidos de progenitores vinculados por votos religiosos. En Espaa, el cambio legislativo respecto de los hijos ilegtimos no se produce hasta la C republicana de 1931, cuyo art. 43.3 estableca que ``los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en l, y que ``las leyes civiles regularn la investigacin de la paternidad.
paterno y el materno. Naturalmente, ello solo puede ser as en los casos en que tanto la paternidad cuanto la maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si solo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo tendr los dos apellidos del progenitor, pudiendo alterar el orden de los apellidos por razones de no ir predicando la inexistencia del otro progenitor. A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados en la Nacin.
Se sigue afirmando que ``la filiacin determina los apellidos, por lo que sigue siendo necesario distinguir entre la filiacin determinada por ambas lneas y aquellos casos en que solo hay una filiacin conocida. Para los supuestos de doble filiacin, establece el art. 49.2 LRC: ``los progenitores acordarn el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral. Dicho orden vincular el orden de los posteriores nacimientos con dicha filiacin. En caso de que no haya acuerdo de la pareja se establece que ``el Encargado del RC requerir a los progenitores para que en el plazo mximo de tres das comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dichos plazos sin comunicacin expresa, el Encargado acordar el orden de los apellidos atendiendo al inters superior del menor.
2- Las normas y presunciones relativas a la filiacin matrimonial. 2.1- La presuncin de paternidad y la eventual concepcin prematrimonial del hijo.
La presuncin de paternidad del marido ha sido una regla clsica del D de familia. En nuestro actual D positivo, dispone el art. 116 CC: ``se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges. En su formulacin contempornea, basta que el nacimiento del hijo tenga lugar con posterioridad a la celebracin del matrimonio, lo que equivale a manifestar que la concepcin prematrimonial del hijo no destruye la presuncin de paternidad del marido. Dispone el art. 117 CC que ``nacido el hijo dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los 6 meses siguientes al conocimiento de parto.
de separacin, sin llegar a alcanzar la disolucin del matrimonio. En consecuencia, si el matrimonio ha sido disuelto no habr de considerarse suficiente la prestacin del consentimiento de ambos cnyuges para establecer el carcter matrimonial del hijo, sino que ser necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiacin. As pues, el supuesto de hecho contemplado por el art. 118 CC se limita al caso de que el hijo en cuestin nazca una vez transcurridos los 300 das siguientes a la separacin de los cnyuges.
4- El reconocimiento de la filiacin matrimonial. 4.1- Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico.
El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir la relacin biolgica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido.
Irrevocabilidad: una vez manifestada legalmente el reconocimiento es irrevocable. Solemnidad: el reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes. Carcter personalsimo: el reconocimiento debe ser llevado a efecto por el progenitor que as lo desee de forma directa y personal. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre del progenitor, estaremos ante la figura del nuntius o transmisor de la voluntad de reconocimiento ya creada por el progenitor. Acto expreso e incondicional: el reconocimiento consiste en una declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aqul pueda someterla a condicin o trmino.
Art. 125 CC: ``cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, solo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del MF cuando convenga al menor o incapaz. Adems se otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez que alcance la mayora de edad, la posibilidad de invalidar la determinacin de la filiacin realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores. 4.4.4- Hijo fallecido. Art. 126 CC: ``el reconocimiento del ya fallecido solo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes legales. 4.4.5- El reconocimiento del nasciturus. Bajo la regulacin anterior a la reforma de 1981 se admita la posibilidad del reconocimiento de los hijos concebidos y todava no nacidos, atendiendo al art. 29 CC, que establece que al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables. Hoy da, pese al art. 29 CC, la conclusin sobre el reconocimiento del nasciturus requiere precisiones, pues el art. 122 CC impide que el reconocimiento separado o unipersonal de uno de los progenitores se realice manifestando en l la identidad del otro a no ser que est ya determinada legalmente. El progenitor masculino no puede llevar a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma aislada y por separado, pues la identificacin del concebido no puede hacerse sin la identificacin de la madre que lo lleva en su seno. En cambio, ambos progenitores, conjuntamente pueden proceder al reconocimiento del nasciturus.
matrimonios homosexuales estn plenamente legitimados para adoptar, con criterios de absoluta igualdad en relacin con los matrimonios heterosexuales.
2.2- El adoptado.
La Ley 21/1987 establece que ``nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados. El adoptado no ha de cumplir ms condiciones que la de haber nacido y, en consecuencia, tener capacidad jurdica, sin haber llegado todava a la emancipacin. Esto excluye la posibilidad de que pueda adoptarse a los nascituri.
3- Irrevocabilidad de la adopcin.
La trascendencia de la adopcin determina su carcter inalterable para el futuro. Art. 180.1 CC: ``La adopcin es irrevocable. En consecuencia, establece el art. 180.4 CC que ``la determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin. La Ley pretende dotar de estabilidad y continuidad a la filiacin adoptiva. Una vez declarada la adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguneo. Se produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia biolgica, sin que quepa con posterioridad intentar la nulidad de la adopcin oficialmente declarada. Excepcionalmente, durante el periodo de dos aos siguientes al auto judicial, la adopcin regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido ``sin culpa suya . En relacin con la irrevocabilidad de la adopcin, el art. 26.2 de adopcin internacional establece que ``cuando la ley extranjera admita que la adopcin constituida a su amparo pueda ser revocada por el adoptante, ser requisito indispensable que ste, antes del traslado del menor a Espaa, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. La renuncia deber formalizarse en documento pblico o mediante comparecencia ante el Encargado del RC.
Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158 CC.
El art. 164 CC excepta de la administracin paterna los siguientes bienes: Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido hereder por causa de indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado. Los que el hijo mayor de 16 aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.
5.5- Los actos ilcitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres.
Los actos daosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna. Art. 1903 CC: ``los padres son responsables de los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Este supuesto alcanza tambin a los tutores.
Los cnyuges. Los ascendientes y descendientes. Los hermanos solo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin.
destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredacin. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa.
incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin del tutor. No obstante, la designacin paterna del tutor o del propio tutelado no resulta vinculante para el Juez, quien se encuentra legalmente habilitado para decidir ``otra cosa: Las disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har mediante decisin motivada. Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado as lo exigiere.
inhabilidad establecidas en los artculos siguientes. Art. 243 CC: ``No pueden ser tutores: Los privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los D de guarda y educacin, por resolucin judicial. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena. Los condenados por cualquier delito que haga suponer que no desempearn bien la tutela. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela sea solamente de la persona. Los progenitores del menor o incapacitado pueden ``inhabilitar o ``excluir a los parientes que en principio seran llamados a la tutela, mediante testamento o cualquier otro documento notarial.
3- Funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela. 3.1- Las obligaciones de inventario y fianza.
Art. 262 CC: ``el tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de 60 das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo. Art. 263 CC: ``La autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa para ello. El CC se preocupa de establecer las reglas fundamentales sobre su formacin: Art. 264 CC: ``El inventario se formar judicialmente con intervencin del MF y con citacin de las personas que el Juez estime conveniente. Art. 265 CC: ``El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor, sern depositados en un establecimiento destinado a este efecto. Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del tutelado .
Art. 266 CC: ``El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado se entender que los renuncia. Art. 260 CC: ``el Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinar la modalidad y cuanta de la misma. Art. 261 CC: ``tambin podr el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar en todo o parte la garanta que se hubiese prestado.
3.3- La representacin del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorizacin judicial.
El art. 267 CC atribuye al tutor la condicin de ``representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia del incapacitado. Sin embargo, el art. 271 CC recoge una serie de actos relativos al tutelado que han de contar con autorizacin judicial: Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin especial. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de inscripcin. Se excepta la venta del D de suscripcin preferente de acciones. Para renunciar a D, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las liberalidades. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de
escasa cuanta. Para ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a 6 aos. Para dar y tomar dinero a prstamo. Para disponer a ttulo gratuito de bienes o D del tutelado. Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado.
Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad. Art. 277 CC: ``tambin se extingue la tutela: Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular de sta la recupere. Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.
5- La curatela.
Distinguir entre: Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan solo el nacimiento de la curatela. Tales supuestos son los contemplados en el art. 286 CC: Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad. Los declarados prdigos.
En tales casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido tcnico, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela. Curatela impropia: segn el art. 287 CC: ``igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de discernimiento . En tal caso, el objeto del organismo tuitivo consistir en ``la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.
6- El defensor judicial.
Es un cargo tuitivo ocasional o espordico, compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado. La preexistencia de los organismos tutelares constituye un presupuesto del nombramiento del defensor atendiendo a los siguientes datos normativos: En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber sido sometida a tutela la asumir directamente el MF. Conforme al art. 299 CC el defensor judicial se nombrar cuando: En algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear el cargo. Las atribuciones del defensor sern las que el Juez ``le haya concedido. Depende igualmente del arbitrio judicial la designacin del defensor, nombrando ``a quien estime ms idneo para el cargo .
que legalmente proceda. 7.1.2- La tutela automtica. Art. 172.1 CC: ``La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del MF, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.
Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor. Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez .