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Responsabilidade Penal do Contador

Paulo Quezado (advogado em Fortaleza)

1. A IMPORTNCIA DO TEMA O profissional da contabilidade, na condio de empregado, de profissional liberal, de servidor pblico ou de scio de empresa de prestao de servios contbeis, encontra-se envolvido em uma teia de relaes jurdicas entre empresrios, investidores, governo, bancos, Justia (perito contbil) e etc. Destarte, o produto de seu ofcio (informaes contbeis, balanos, peas contbeis assinadas) ditar o destino de investimentos, conduzir a vida de empresas e ser prova do papel social e tributrio desta junto aos entes federativos. Enfim, as implicaes da conduta do chamado na antigidade de artfice da escriturao mercantil abrangem amplos setores do Estado, economia e sociedade. Vejamos, ento, at que ponto vai sua responsabilidade penal no exerccio profissional. 2. RESPONSABILIDADE: CONCEITO E CLASSIFICAO 2.1. Conceito. No lxico Houaiss, h vrias significaes: obrigao de responder pelas aes prprias ou dos outros, carter ou estado do que responsvel e dever jurdico resultante da violao de determinado direito, atravs da prtica de um ato contrrio ao ordenamento jurdico. 2.2. Classificao. responsabilidade civil: "A responsabilidade civil vem definida por Savatier como a obrigao que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuzo causado a outra, por fato prprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam (Silvio Rodrigues). Esta pode ser ainda contratual (violao direta das normas do contrato) e extracontratual (violao do ordenamento jurdico). H ainda a responsabilidade administrativa, no caso de envolver um agente pblico no exerccio da funo, como v.g. o perito judicial, e a responsabilidade penal, quando os atos do agente repercuta na seara penal, enquadrando-se como crime ou contraveno. Nesta, diferente da civil, o interesse protegido pblico (violao direta da ordem social) e a conseqncia do dano a pena. Assim, o foco desta a pessoa; daquela, o dano. ATENO: h ainda a responsabilidade subjetiva (necessita-se provar o dolo ou culpa do agente) e objetiva (deve-se apenas provar a conduta, o dano e o nexo causal entre ambos). No direito penal, no se aceita a responsabilidade objetiva; mister que se prove o dolo ou a culpa do agente. Aplica-se, de forma absoluta, a teoria da responsabilidade subjetiva no direito penal. Em regra, aplica-se tambm no direito civil.

3. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO CONTADOR

3.1. Novo Cdigo Civil (Lei 10.406/2003). Conforme o artigo 186 do NCC, aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. O art 927 dispe que aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O juiz poder aplicar ainda multa sobre o valor da causa, no caso de dano por perito contbil (art. 424/CPC). E para reparar o dano que o perito causou, pode o juiz aplicar um percentual sobre o valor da causa, a ttulo de multa, em decorrncia do possvel prejuzo a ser reparado, CPC art. 424, este artigo especfico para o perito. 3.2. Cdigo do Consumidor (Lei 8.078/90). Excepcionando a regra do CDC, a responsabilidade dos profissionais liberais subjetiva. Arts. 14 e 18. c/c o art. 927 do cdigo Civil. Art. 14: O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. () 4: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Enfim, deve-se comprovar dano, ao, nexo causal e dolo ou culpa do agente causador do dano. 3.3. Responsabilidade do contador perante o direito de empresa. O Novo Cdigo Civil trouxe captulo referente ao direito da empresa, no qual trata sobre a responsabilidade civil do contador juntos s sociedades empresrias. Entre os artigos do Cdigo que norteiam o exerccio contbil, um dos mais importantes para a rea o de nmero 1.177, que trata da responsabilidade civil do contador. Ao produzir balanos, por exemplo, caso o erro cometido tenha sido praticado por impercia, o contador responder diretamente a quem solicitou o servio. A situao evolui para processo penal se ficar provado que o profissional tinha conhecimento do erro ao divulgar o balano. Neste caso, ele responder Justia, assim como s outras entidades envolvidas.(Celso Marcelo de Oliveira) 4. RESPONSABILIDADE PENAL DO CONTADOR Seria simplrio abordar em uma palestra as implicaes criminais de uma funo to importante e complexa como a do profissional da contabilidade. H vrias legislaes a serem analisadas, como por exemplo: Cdigo Penal, Lei 8.137/90 (crimes fiscais), Lei 11.101/2005 (Nova Lei de Falncias) e Lei 7.492 (crimes contra o colarinho branco). Veremos que mais do que crimes especficos quanto atividade do contador, h uma imensa responsabilidade deste profissional em co-autoria ou participao em variados crimes. 4.1. Falso Testemunho ou Falsa Percia (Perjrio). Art. 342 do CP (DL 2.848/1940), inseridos no captulo Dos Crimes contra a Administrao da Justia, alterados pela Lei 10.268/2001.

Falso testemunho ou falsa percia Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: (Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001) Pena - recluso, de um a trs anos, e multa. 1 As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta.(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001) 2 O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001) Nomenclatura. Perjrio. Antigo crime religioso, em que se traa o juramento perante Deus e, assim, era punido com aoite, decepao da lngua ou morte. Agentes: entre outros, o perito judicial e o contador. Conduta: fazer afirmao falsa (mentir), negar quando sabe a verdade ou calar a verdade como perito ou contador em processo (civil, penal, trabalhista e administrativo) e inqurito policial, ou juzo arbitral. Crime de mo prpria: s o perito ou o contador pode pratic-lo. Em princpio no se admite co-autoria, nem participao. Todavia, o STF tem admitido co-autoria de advogado com seu cliente, ao instruir este a mentir em processo (RHC 81.327). Sujeito passivo: o Estado. Elemento subjetivo: vontade livre e consciente de mentir ou omitir a verdade ( irrelevante o fim do agente). A falsidade deve versar sobre fato jurdicamente relevante para a soluo da causa. Consumao: encerramento do depoimento ou com a entrega do laudo pericial em cartrio (crime formal, no precisa de resultado), sendo irrelevante se influi no desfecho do processo (STF, HC 73.976). Compromisso: doutrina clssica (Hungria, Noronha) haver crime mesmo que a testemunha no firme compromisso. Tribunais: as testemunhas dispensadas de dizer a verdade (informantes) no cometem o crime. Ateno: Quem no obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se dispe a fazelo e advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado compromisso pode ficar sujeito as penas do crime de falso testemunho. (STF - HC 69358, 2 T, e HC 66.511-0, 1 T) O STJ, seguindo posio do STF, tem decidido que irrelevante a formalidade do compromisso para a caracterizao do crime de falso testemunho. (HC 20924). Ressalte-se, no entanto, que a testemunha tem o direito de calar sobre fatos que a incrimine. Medidas despenalizantes. No ser punvel o agente caso se retrate ou declare a verdade at a sentena de primeiro grau. O final do prazo a publicao da sentena, que se d com a sentena na mo do escrivo. No Jri, vai at a leitura da sentena,

em Plenrio. Sursis processual: caber a suspenso processual, pois diz o art. 89 da Lei 9.099/95 Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). 4.2. Sonegao Fiscal (Lei 8.137/90, arts. 1 e 2). Crimes cometidos por particular contra a ordem tributria. Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei n 9.964, de 10.4.2000) I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias; II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo operao tributvel; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao. Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V. Art. 2 Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei n 9.964, de 10.4.2000) I - fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio, qualquer percentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto ou de contribuio como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica. Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Ao penal. So crimes de ao penal pblica incondicionada (art. 15). Elemento subjetivo: os agentes destes crimes que somente podero ser punidos a ttulo de dolo, nunca de culpa. H que se provar a vontade livre e consciente do autor do delito de suprimir ou reduzir tributo (dolo especfico). Competncia: no caso de tributos federais, a competncia ser da Justia Federal (art. 109, V, CF), porque praticado em detrimento de bens ou interesses da Unio. Crimes materiais (art. 1): depende da produo do resultado naturalstico, que consiste na efetiva supresso ou reduo do tributo, contribuio etc. Crimes formais (art. 2): os delitos do art. 2 consumam-se apenas com a realizao da conduta. Sujeito Ativo: contribuinte (pessoa fsica), administrador, diretor ou gerente e contador (pessoa jurdica). O art. 11 desta lei diz que Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurdica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. Portanto, no h dvida de que aqui tambm poder estar enquadrada a conduta ilcita do contador, no mnimo em co-autoria e, principalmente, porque boa parte das condutas dos arts. 1 e 2 so tpicas de sua funo. Sujeito passivo: Estado (Fazenda Pblica). Excludente de ilicitude (art. 23 do CP): no poder o alegar o contador que cumpria ordens de seu patro ou tomador dos servios, pois sonegar no significa estrito cumprimento de dever legal, nem muito menos exerccio regular de direito. O STJ j decidiu, de forma contundente, que responde pelo crime de sonegao fiscal: contador e o procurador da empresa que, inobstante ter conhecimento da existncia de simulao, fez a escriturao e o controle contbil respectivo e assinou, em nome da pessoa jurdica, guia de informao e apurao do ICM, durante o tempo em que durou a fraude (Grifamos.) (RHC 305/SP, Rel. Min. Carlos Thibau, 6 Turma) Contador e sonegao: outros julgados: (Vide tambm HC 42165 / SP, Relator(a) Ministro GILSON DIPP, 5 TURMA, Julgamento 28/06/2005; HC 13322 / RJ, Relator(a) Ministro GILSON DIPP, 5 TURMA, Julgamento 28/11/2000.) (STF, HC 80797 / SP - Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento 07/08/2001, Primeira Turma.) Crime Societrio. Denncia genrica: Ementa: (...) 1. Os fatos descritos na denncia so atividades inerentes aos scios-responsveis, cabendo a eles a prestao de

informao sobre a renda auferida ao fisco e o nus de efetuar o recolhimento do tributo devido. 2. Nesse contexto, tratando-se de crime societrio, dispensvel a descrio minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, bastando, para tanto, que a exordial narre a conduta delituosa de forma a possibilitar o exerccio da ampla defesa. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. 4. Recurso desprovido. (STJ, RHC 19686 / SP, Relator(a) Ministra LAURITA VAZ, 5 TURMA, Julgamento 28/06/2007, DJ 13.08.2007.) (STJ, 6 Turma, HC 40005 / DF, Relator(a) Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, Julgamento 07/11/2006, DJ 02.04.2007.) Medidas Despenalizantes. Pagamento do tributo (Lei 9.249/95): art. Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. Pagamento parcelado: o STF (HC 85.452-4) j decidiu que as normas do PAES (Lei 10.684/2003) aplicam-se a qualquer parcelamento. Logo, a pretenso punitiva do Estado ser suspensa ao se pactuar o parcelamento antes ou depois do recebimento da denncia oferecida pelo MP. Findo o parcelamento, extingue-se a punibilidade. O STJ j decidiu que basta o deferimento do pedido de parcelamento, antes de recebida a denncia criminal, para que se verifique a extino da punibilidade, ocasionando o trancamento da ao penal (RHC n 11.598/SC). O STF inclusive tem aplicado as regras do PAES (lei federal) aos parcelamentos estaduais (HC 83.936). Sursis processual: somente poder ser aplicada a suspenso condicional do processo para os crimes do art. 2 da Lei 8.137, que fixa a pena mnima em 6 meses (art. 89, Lei 9.099/95). Delao premiada: Art. 16 () Pargrafo nico. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o co-autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros. (Pargrafo includo pela Lei n 9.080, de 19.7.1995) Ateno: o STF tem decidido que a suspenso da pretenso punitiva do Estado por meio do parcelamento fiscal, no se estende ao crime de quadrilha ou banco, pela autonomia deste delito. Todavia, a falsidade ideolgica que se exaure na sonegao por este absorvida por ser crime-meio (HC 84453). No caso do falso que se exaure na sonegao, caso seja anistiado pela sonegao, tambm deixar de responder pelo falso (RHC 2.145) Esgotamento da Instncia Administrativa. Lanamento definitivo: o STF firmou orientao, seguida pelo STJ e demais tribunais deste pas (ADIN 1.571), que a ao penal somente poder ser instaurada aps o encerramento definitivo do processo administrativo de lanamento fiscal, isto , a constituio definitiva do crdito tributrio. Quem d a palavra final se o tributo devido ou no o Fisco. Mas, caso o MP tenha provas suficientes da sonegao poder denunciar, pois o titular da ao penal, diz a CF. Diz o art. 83 da Lei 9.430/96: "Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria definidos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente."

4.4. Sonegao de contribuio previdenciria: art. 337-A do CP, acrescentado pela Lei 9.983/2000. O crime se perfaz com a ao de suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; II deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; III omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Extino da punibilidade: se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. Haver a possibilidade do parcelamento, porm no ser possvel a suspenso condicional do processo. Ressalve-se que, neste crime, facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. No foi adotado o princpio da insignificncia, mas permitido o perdo judicial ou somente aplicao de multa. 4.3. Crimes Falimentares do Contador. A Nova Lei de Falncias e Recuperao Judicial (Lei 11.101/2005) ampliou a responsabilidade penal do contador, ao dispor: a) Fraude a credores. Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. Haver aumento de penal (1/6 a 1/3) se o agente: I elabora escriturao contbil ou balano com dados inexatos; II omite, na escriturao contbil ou no balano, lanamento que deles deveria constar, ou altera escriturao ou balano verdadeiros; III destri, apaga ou corrompe dados contbeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV simula a composio do capital social; V destri, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escriturao contbil obrigatrios. b) Contabilidade paralela. A pena do crime do art. 168 aumentada de 1/3 (um tero) at metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente contabilidade exigida pela legislao. Concurso de pessoas. Nas mesmas penas incidem os contadores, tcnicos contbeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade. Reduo ou substituio da pena. Tratando-se de falncia de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e no se constatando prtica habitual de condutas fraudulentas por parte do falido,

poder o juiz reduzir a pena de recluso de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros) ou substitu-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas. c) Violao de sigilo empresarial. Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operaes ou servios, contribuindo para a conduo do devedor a estado de inviabilidade econmica ou financeira: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. d) Omisso dos documentos contbeis obrigatrios. Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial, os documentos de escriturao contbil obrigatrios: Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave. Apenas neste caso, haver a possibilidade de aplicar-se a suspenso condicional do processo. 5. Bibliografia
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