ESCUELA DE DERECHO

IQUIQUE
EL RECURSO DE NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2000

ALUMNO: GONZALO FERNANDO RAMREZ GUILA PROFESOR GUIA: SR. GONZALO JAVIER RUIZ REQUENA

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS

2006
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NDICE
Pg. 1.2.3.NDICE ...............................................................................................................01 INTRODUCCIN. ..............................................................................................04 CAPITULO I. EL DERECHO A RECURRIR Y EL LIBRO III DEL CDIGO PROCESAL PENAL. 1.1.- Derecho a recurrir y tratados internacionales. ...........................................07 1.2.- Rgimen de recursos en el nuevo proceso penal. ....................................09 1.2.1.- Nmero de recursos. ....................................................................10 1.2.2.- Facultad de recurrir. ......................................................................13 1.2.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos. ....................................14 1.2.4.- Efectos en la interposicin de los recursos. ..................................16 1.2.5.- Reglas generales de la vista de los recursos ante tribunales superiores. ...................................................................................................... 18 1.2.6.- Prohibicin de suspender la vista de la causa por falta de integracin del tribunal. ............................................................................... 23 1.2.7.- Suspensin de la vista de la causa por otras causales.................24 1.2.8.- Prueba en los recursos. .............................................................................. 27 1.2.9.- Decisiones sobre los recursos. .....................................................28 4.CAPITULO II.ELIMINACIN DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y

CREACIN DEL RECURSO DE NULIDAD. 2.1.- Eliminacin de la segunda instancia..........................................................32 2.2.- Discusin parlamentaria sobre el recurso de nulidad. ...............................40 2.3.- Recurso de casacin y recurso de nulidad. ...............................................43 2.4.- Recurso extraordinario y recurso de nulidad. ............................................46 2.5.- Principios que informan el rgimen de recursos. .......................................50 5.CAPITULO III.- FINALIDADES DEL RECURSO DE NULIDAD. 3.1.- Proteccin de garantas constitucionales. .................................................51 3.2.- Uniformidad en la aplicacin del derecho por parte de la Corte Suprema.57 3.3.- Relacin entre nulidad procesal y recurso de nulidad. ..............................58
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CAPITULO IV.- REGULACIN DEL RECURSO DE NULIDAD. 4.1.- Definicin del recurso de nulidad. .............................................................61 4.2.- Resoluciones impugnables por va de recurso de nulidad. .......................62 4.3.- Causales de procedencia. .........................................................................67 4.3.1.- Causales generales. .....................................................................67 4.3.1.1.-Infraccin de las garantas constitucionales y de tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile. ..68 4.3.1.2.-Errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. ......................69 4.3.2.- Motivos absolutos de nulidad. .......................................................71 4.3.3.- Defectos no esenciales. ................................................................83 4.4.- Intervinientes en el recurso de nulidad. .....................................................83 4.5.- Tribunales que intervienen. .......................................................................84 4.4.1.- Juez de Garanta y Tribunal del Juicio Oral en lo Penal. ..............84 4.4.2.- Corte de Apelaciones....................................................................85 4.4.3.- Corte Suprema. ............................................................................88 4.6.- Formalidades para la interposicin. ...........................................................89 4.6.1.- Plazo para la interposicin. ...........................................................89 4.6.2.- Requisitos del escrito. ...................................................................90 4.6.3.- Preparacin del Recurso de Nulidad. ...........................................92 4.7.- Efectos de la interposicin. ........................................................................94 4.7.1.- Nulidad de oficio. ..........................................................................94

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CAPITULO V.- TRAMITACIN DEL RECURSO DE NULIDAD. 5.1.- Tramitacin ante el tribunal a quo. Declaracin de admisibilidad del recurso de nulidad. ...................................................................................96 5.1.1.- Antecedentes que se remiten al tribunal ad quem. .......................96 5.2.- Tramitacin ante el tribunal ad quem. .......................................................97 5.2.1.- Ingreso del recurso. ......................................................................97 5.2.2.- Actuaciones previas al control de admisibilidad. .......................... 98 5.2.3.- Control de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de nulidad.99

5.2.4.- Facultades de la Corte Suprema. ............................................... 101 5.2.5.- Designacin de un Defensor Penal Pblico. ............................... 101 5.2.6.- Vista del recurso de nulidad........................................................ 102 5.3.- Fallo del recurso. Plazo para fallarlo. ...................................................... 103 5.3.1.- Contenido de la sentencia. ......................................................... 103 5.4.- Resolucin del recurso. ........................................................................... 104 5.4.1.- Nulidad del fallo. Sentencia de reemplazo. ................................. 105 5.4.2.- Nulidad del juicio oral y de la sentencia. ..................................... 108 5.4.3.- Recursos contra la resolucin que resuelve el recurso de nulidad. 108 5.4.4.1.8.9.Improcedencia del recurso de queja. ......................... 110

CONCLUSIN. ................................................................................................ 113 BIBLIOGRAFA. .............................................................................................. 118

Introduccin
La Reforma Procesal Penal es quizs, el ms grande cambio que ha sufrido la justicia criminal chilena. Ya con el mensaje del Cdigo de Procedimiento Penal, elaborado por el Presidente de la Repblica, don Jorge Montt lvarez, en el ao 1906, se dejaba entrever que el procedimiento escrito, era slo provisional, considerando que en las mayoras de las legislaciones del mundo, un sistema oral era el modelo ptimo de justicia penal. En dicho mensaje se expresa: Se comprende fcilmente que el sistema puede ser establecido en pases ricos y poblados. En Chile parece que no ha llegado an la ocasin de dar este paso tan avanzado, y ojala no est reservado todava para un tiempo demasiado remoto 1 Como se aprecia por razones econmicas y geogrficas, un sistema oral, sera casi imposible de instaurar en Chile. Por esto, y por los graves errores tcnicos y jurdicos de que adoleca el antiguo procedimiento, se haca indispensable una transformacin completa y profunda del sistema procesal penal. Sin embargo, este movimiento reformista, que motiv al legislador nacional, no era nuevo en Latinoamrica. En efecto, como antecedente jurdico, nos encontramos con el Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia Argentina de Crdoba, del ao 1939, en donde se estatuy en dos rganos jurisdiccionales diferentes las funciones de investigar y de juzgar. Esto continu con los aires reformistas de los aos 80, que en Latinoamrica promovan un profundo cambio de los procedimientos penales de la poca. A nivel nacional, podemos mencionar, slo a ciertos estudios crticos del sistema procesal penal y a ciertos proyectos que tenan como objeto adecuar el sistema inquisitivo a uno con caractersticas mixtas. Todo ello, concluy en el ao 1994, con la conformacin de una Comisin Tcnica para la redaccin de un cuerpo normativo que recogiera los nuevos pensamientos reformistas. La reforma procesal en Chile, signific una adecuacin casi completa de una serie de cuerpos legales, lo cual, no pudo hacerse de una sola vez, sino que paulatinamente. Comenz con una reforma constitucional que cre el Ministerio Pblico segn la ley 19.519 del 16 de septiembre de 1997, como rgano autnomo
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Mensaje con que se present el Cdigo de Procedimiento Penal el ao 1906.

constitucional; sigui con la ley 19.640 que estableci la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico; la ley 19.696 que fue la que cre el nuevo Cdigo Procesal Penal; la ley 19.665 que reform el Cdigo Orgnico de Tribunales. Tambin se hizo necesario dictar una serie de otras leyes que adecuaran el sistema procesal. Entre ellas se destacan la ley 19.708 que introdujo algunas modificaciones al Cdigo Orgnico de Tribunales y la ley 19.806 que modific aproximadamente unas 66 leyes dentro de todo el ordenamiento jurdico nacional. El nuevo sistema plantea un conjunto de relaciones mucho ms complejas entre los rganos jurisdiccionales. Este nuevo modelo propone la separacin de funciones, dejando en rganos diferentes la investigacin (conocimiento) y el juzgamiento. stas han sido diseadas precisamente con el objeto de evitar la concentracin de facultades y lograr que cada una de las decisiones de relevancia sea objeto de consideracin por ms de uno de los rganos del sistema, as como de un debate previo con la mayor transparencia posible. A simple vista se aprecia que la reforma procesal ha implicado grandes y profundas modificaciones a nuestro sistema penal, reforzando principios como la oralidad, la contrariedad, la pasividad del juez, la inmediacin en la prueba, la libertad de medios de prueba, la libertad en la apreciacin de la prueba, etc. Pero ha sido el rgimen de los recursos el que me interesa analizar en esta memoria, en especial el nuevo recurso introducido por el Cdigo Procesal Penal del 2.000. Es el Libro Tercero, en los artculos 352 al 387 del Cdigo Procesal Penal, el que se preocupa de una nueva concepcin sobre el control que ejercen los jueces penales sobre las decisiones adoptadas. Este libro implic una transformacin en el sistema bsico que rega en el sistema inquisitivo respecto a los recursos judiciales. En el modelo inquisitivo exista un sistema vertical de revisin o cautela jurisdiccional, en el cual los Tribunales Superiores de Justicia, entindase Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, ejercan sobre las resoluciones dictadas por los tribunales inferiores, principalmente a travs del sistema de la doble instancia. Este sistema se explica porque las sentencias eran dictadas por un rgano nico, de primera instancia, que reuna un cmulo de atribuciones que lo hacan casi omnipotente. En l se radicaban las funciones jurisdiccionales de conocimiento y juzgamiento, lo cual haca casi imposible

una imparcialidad del tribunal. Esto acarreaba una irracionalidad administrativa del sistema, desvalorizando las decisiones del juez, hacindole perder individualidad a la funcin judicial y de su proyeccin pblica. El cambio ms importante fue la eliminacin de la doble instancia, dejando la resolucin del asunto penal a un tribunal colegiado que resolver en nica instancia el juicio. Mantener la doble instancia, implica una contradiccin en la forma de tramitacin de estos recursos (apelacin) y la centralidad del juicio en el modelo propuesto, puesto que la doble instancia significa revisar nuevamente los hechos. La vigencia de un sistema oral requiere que el fundamento fctico de la sentencia provenga de la apreciacin directa de las pruebas que los jueces obtienen en el juicio. En consecuencia, su revisin por parte de jueces que no han asistido al juicio y que toman conocimiento de l por medio de actas, lo priva de su centralidad, confirindosela, en cambio, a la tramitacin del recurso de apelacin. 2 Con todo, el Congreso Nacional se vio en la necesidad de establecer una formula de revisin de las sentencias definitivas, respondiendo as a una exigencia de los Tratados Internacionales ratificados por Chile, que establecen el llamado Derecho a Recurrir, que analizar oportunamente. As, el Senado de la Repblica cre el Recurso de Nulidad que es un medio de impugnacin de derecho, del cual conoce, generalmente, la Corte de Apelaciones y slo en ciertas ocasiones la Corte Suprema. Todo lo anterior, no es sino la antesala a un profundo cambio en el sistema de recursos a nivel del sistema penal, que me ha parecido indispensable revisar y analizar, tanto en su forma como en el fondo.

Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia sobre el proyecto de ley que establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Boletn N 1630-07-1.

CAPITULO I

EL DERECHO A RECURRIR Y EL LIBRO III DEL CDIGO PROCESAL PENAL

1.1. Derecho a recurrir y tratados internacionales.
Los Tratados Internacionales, en general, responden a una necesidad de la comunidad internacional de establecer normas que regulen conflictos y situaciones que se producen a nivel de estado. No debemos olvidar que un tratado internacional es un acuerdo internacional celebrado, generalmente 3 , entre estados, regidos por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurdicos. No cabe duda que nuestra Constitucin Poltica de la Republica de 1980, no hizo grandes innovaciones en relacin nuestra carta del 1925 en lo referente a dar un espacio a los tratados internacionales dentro de nuestra legislacin. La falta de adecuacin de la Constitucin de 1980 a la nueva realidad que impone la relacin internacional en un mundo globalizado, en el que el concepto de integracin y del derecho comunitario son expresiones frecuentes, queda de manifiesto, entre otras materias, en la recepcin del Derecho Internacional en el ordenamiento jurdico interno. En efecto, la Constitucin Poltica se refiere al tema de la recepcin del Derecho Internacional slo en cuatro disposiciones; en el N 17 del artculo 32; en el N 1 del artculo 50; en el N 2 del artculo 82 y en el inciso 2 del artculo 5. Tales son las nicas normas que regulan la incorporacin de los tratados internacionales al ordenamiento jurdico interno. Con todo, no existe discusin doctrinaria ni jurisprudencial, en cuanto a que los tratados internacionales forman parte de nuestro ordenamiento jurdico. Es por ello, que el nuevo Cdigo Procesal Penal ha debido explcitamente autorizar la
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Se dice que un tratado internacional es generalmente celebrado entre estados, puesto que puede celebrarse entre estados y otros sujetos de derecho internacional como lo son las Naciones Unidas o la Santa Sede, incluso puede celebrarse entre dos organizaciones internacionales.

invocacin de preceptos contenidos en los tratados internacionales, a efecto de que las normas referidas a las garantas judiciales de los imputados en un procedimiento, puedan reclamarse y aplicarse directamente. En este punto, es donde encontramos dos importantes tratados a nivel internacional que establecen el denominado derecho a recurrir de la condena y de la pena, de los condenados. Ellos son: 1.El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante resolucin N 2.200 de fecha 16 de diciembre de 1996, suscrito por Chile y publicado el Diario oficial el 29 de abril del ao 1999. 2.La Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San Jos de Costa Rica, denominada por ello Pacto de San Jos de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establecen el llamado Derecho a Recurrir, que le corresponde al condenado en un proceso judicial. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 14 N 5: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. En esta disposicin claramente se vislumbra que el titular de este derecho a recurrir es aquella persona que ha sido declarada culpable, es decir, no cabra tal derecho a un absuelto. Por otro lado, no tan solo la sentencia es la que puede ser revisada, sino que tambin la pena que impone la sentencia condenatoria. Cabe dejar consignado que la disposicin internacional establece un mnimo requerido, es decir, al menos se debe dar la posibilidad de recurrir de los fallos condenatorios, sin perjuicio que, en la legislacin interna de cada pas, se pueda recurrir de las sentencias absolutorias o condenatorias, indistintamente. Por su parte la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 8 que se titula Garantas Judiciales expresa en su N 2 letra h): Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se

establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior Al igual que el Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos, se le garantiza el derecho a recurrir al inculpado, lo que es aun ms amplio que el anterior, ya que aqu no es necesario que sea condenado, sino que se le permite recurrir an antes de la condena, durante todo el proceso. Cabe hacer algunas consideraciones generales sobre estas dos disposiciones: la primera es que ambos tratados internacionales se limitaron a establecer el derecho a recurrir, pero nada dijeron respecto a la forma de cmo se deba recurrir, lo cual tuvo mucha importancia al momento de debatirse en el Senado este Recurso de Nulidad, puesto que la Cmara de Diputados al aprobar el proyecto que estableca un nuevo Cdigo Procesal Penal contemplaba tres recursos: la apelacin, la casacin y un recurso extraordinario, los cuales en definitiva fueron desechados por el Senado, como se ver al analizar la discusin parlamentaria. Al contrario de lo que se cree, no se ha establecido en estos tratados internacionales la obligacin de establecer una segunda instancia, sino que solamente se ha establecido un derecho a recurrir, cuya delimitacin y contenido deber ser moldeado por las legislaciones de los pases parte. Sin embargo, hay quienes piensan que al utilizarse el trmino revisin, se estara exigiendo una revisin de hechos, por lo que sera necesaria una segunda instancia. Esta tendencia no fue recogida por el legislador nacional, en los trminos del Cdigo Procesal Penal. Otro punto, ms bien lgico, es que el tribunal que debe conocer de esta revisin de la sentencia, debe ser siempre un Tribunal Superior. Esto llevado a nuestro sistema judicial seran las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.

1.2. Rgimen de recursos en el nuevo proceso penal.

Con el nuevo proceso penal, una de las grandes modificaciones que se le hizo al sistema penal antiguo, fue precisamente en cuanto al rgimen de recursos. Como ya lo adelantbamos en el comienzo de esta memoria, el rgimen de recursos del antiguo proceso era un sistema vertical, dada la necesidad de controlar a los jueces de primera instancia. Sin embargo el modelo presentado por la reforma procesal penal, impide que se aplique un sistema de control basado en la doble instancia, atendido a

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que el conocimiento por parte del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, sera en nica instancia, por lo que en definitiva se opt por el modelo del Recurso de Nulidad, que conlleva un arquetipo de recurso de derecho estricto. Existen diversos puntos sobre los cuales abarcaremos estas

modificaciones a los recursos propuesta por la reforma procesal penal. Pero los analizaremos por su aplicacin directa al recurso de nulidad que nos preocupa por ahora:

1.2.1. Nmero de recursos.

El primer comentario que es necesario hacer en cuanto al nuevo sistema de recursos, es que se han disminuido considerablemente los recursos en relacin al antiguo proceso penal. Una de las tantas criticas que se le hacan al antiguo procedimiento era en torno al problema de los recursos: "... funcionaba sobre la base de un muy intenso sistema de controles verticales, en el que prcticamente todas las decisiones de relevancia que un juez del crimen adopta son objeto de revisin, incluso sin reclamacin de parte, por sus superiores jerrquicos." 4 . En otras palabras, exista un nmero considerable de recursos, en contra de las resoluciones en materia penal, sin considerar las facultades de oficio de que gozaban los tribunales superiores. Este antiguo sistema, se explica histricamente por la necesidad de controlar a un rgano nico en primera instancia, con exceso de atribuciones; sin embargo esto ha contribuido fuertemente a la irracionalidad administrativa del sistema, a la desvalorizacin de las decisiones del juez individual y a la burocratizacin y prdida de individualidad de la funcin judicial y su proyeccin pblica. El nuevo sistema plantea un conjunto mucho ms complejo de rganos y de relaciones entre ellos en el nivel de la instancia general 5 , dado por el Ministerio Pblico, Juez de Garanta y Tribunal del Juicio Oral en lo Penal. A partir de ese diseo, el sistema de controles de la actuacin de cada uno de los funcionarios pblicos que intervienen est
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Alex Carocca P. en "Recursos en el Nuevo Sistema Procesal Penal", dentro del "Nuevo Proceso Penal"

No nos referimos en este punto a una instancia de carcter jurisdiccional, sino solo general, de conocimiento del conflicto de relevancia jurdica.

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dado por la intervencin de los otros en las distintas etapas del procedimiento, pero siempre en un sistema horizontal, es decir, en nica instancia. stas han sido diseadas precisamente con el objetivo de evitar la concentracin de facultades y lograr que cada una de las decisiones de relevancia sea objeto de consideracin por ms de uno de los rganos del sistema, as como de un debate previo y el control de los intervinientes con la mayor transparencia posible. Quiz la gran modificacin que se ha logrado introducir en este sistema es la eliminacin del recurso de apelacin y del trmite de la consulta como medios de revisin de las sentencias. Estos mecanismos de control no resultan para nada conciliables con este modelo complejo de rganos. La primera razn que propone el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia sobre el proyecto de ley que establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, 6 dice relacin a la contradiccin entre la forma de tramitacin de esos recursos y la centralidad del juicio oral en el procedimiento propuesto. Un sistema oral propone que el fundamento primario de la sentencia provenga de una apreciacin directa de la prueba por parte del juez, es decir, la aplicacin del principio formativo del procedimiento de la inmediacin. En consecuencia, su revisin por parte de jueces que no han asistido al juicio y que toman conocimiento de l por medio de actas, lo priva de su centralidad, confirindosela, en cambio, a la tramitacin del recurso de apelacin, concluye el informe. En cuanto a la apelacin de las resoluciones que se dicten durante la etapa de investigacin, stas tampoco son objeto, en general, de un mecanismo de revisin ante un tribunal superior. En la medida en que la instruccin pasa a ser una etapa preparatoria del juicio, todo lo que en ella se resuelva tiene un carcter provisional y queda sujeto a la decisin definitiva que adoptar el tribunal colegiado. Permitir la apelacin significara, adems de alargar y entrabar el trmite del procedimiento, otorgar excesiva relevancia a decisiones que slo tienen sentido en cuanto permiten avanzar hacia el juicio. No obstante, hay algunas situaciones en las que la apelacin no ha podido ser evitada. En primer lugar, estn aquellos casos en que el tribunal de garanta
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El nombre de Cdigo de Procedimiento Penal era el que originariamente se le asignaba. Sin embargo, durante la tramitacin del nuevo cdigo se estim que el mejor nombre era Cdigo Procesal Penal, dado que no todo su contenido es procedimental.

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dicta resoluciones que, no siendo sentencias definitivas ponen trmino al procedimiento, como son los sobreseimientos. En segundo lugar, estn aquellas resoluciones que, aun siendo provisionales, afectan de modo irreparable los derechos de algunos de los intervinientes, como la que ordena la prisin preventiva respecto del imputado o, en general, aquellas que se refieren a medidas cautelares. En ambas situaciones, ha parecido imprescindible que las resoluciones de un tribunal unipersonal sean revisadas por un tribunal con mayor nmero de integrantes, como es una sala de la Corte de Apelaciones. Respecto al recurso de casacin, ste estaba contemplado en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia sobre el proyecto de ley que establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, sin embargo, como veremos al comparar este recurso con el recurso de nulidad, diremos que fue desechado en definitiva, al igual que el llamado Recurso Extraordinario, propuesto por la Cmara de Diputados. Todo esto nos lleva a concluir que una de las caractersticas, en cuanto a los recursos, del nuevo procedimiento penal, es que se han reducido los medios de impugnacin de las sentencias penales, propendiendo a dar una importancia mayor a las decisiones adoptadas por los tribunales correspondientes, dndole mayor legitimidad a sus decisiones. As los recursos comprendidos en el nuevo modelo son: reposicin, apelacin, hecho, nulidad, adems de la accin de amparo. Tambin se contempla un procedimiento de revisin de las sentencias penales, lo que antiguamente era considerado, errneamente por cierto, como un recurso. Cabe hacer presente, finalmente, que como consecuencia de haber reducido el nmero los recursos, se han disminuido las resoluciones recurribles. Por ejemplo, podemos mencionar que las resoluciones dictadas por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal son inapelables o que no procede recurso alguno en contra de las resoluciones que recaen en incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia del juicio oral. En sntesis, a diferencia del sistema acusatorio, el sistema inquisitorio est construido ms bien sobre la frmula de numerus apertus, como deja de manifiesto, a modo de ejemplo, el artculo 54 bis inciso 2 del antiguo Cdigo de Procedimiento

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Penal, al sealar que son apelables tambin las dems resoluciones que en general "... causen gravamen irreparable."

1.2.2. Facultad de recurrir.

El artculo 352 del Cdigo Procesal Penal dispone: Podrn recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas, slo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley. En este punto existen dos cambios en relacin al antiguo sistema: El primero, dice relacin con los legitimados activamente para poder interponer los recursos. El artculo en comento especifica que slo el ministerio pblico y los intervinientes pueden recurrir. Esta es una gran diferencia con lo que suceda antiguamente en el proceso antiguo, donde poda deducir recursos cualquier parte que fuera agraviada. Sin embargo el artculo 12 del Cdigo Procesal Penal seala quienes son intervinientes: Para los efectos regulados en este Cdigo, se considerar intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la vctima y al querellante, desde que realizaren cualquier actuacin procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas. Al indicarse cuales son los intervinientes, se disminuye tambin el nmero de individuos legitimados para interponer recursos. El texto aprobado por la Cmara de Diputados no inclua al Ministerio Pblico dentro del artculo. Pero durante la discusin parlamentaria, el Fiscal Nacional pidi al Senado de la Repblica que se incluya en esta disposicin al Ministerio Pblico, representado por los fiscales, para que pudieran recurrir ante los Tribunales Superiores de Justicia, a pesar de que el Ministerio Pblico no resultare agraviado, siempre en inters de la ley y la justicia. Sin embargo la Comisin que analiz el proyecto del Cdigo Procesal Penal, estim que al ser el fiscal un interviniente, mencionado en el artculo 12, satisfaca plenamente la inquietud del Sr. Fiscal Nacional, en cuanto a la posibilidad de poder recurrir ante Tribunales Superiores. En cuanto a la posibilidad de recurrir, sin ser parte agraviada, la Comisin estim que para poder deducir algn recurso es indispensable la existencia del agravio y que sin l no es posible deducirlos. Agreg que de concederle este

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privilegio al Ministerio Pblico, sera atentar contra la Garanta Constitucional de la igualdad ante la ley y justicia. Entendi la preocupacin del seor Fiscal Nacional referida ms bien a la dificultad que podra presentarse en algn caso concreto para determinar si ha sufrido agravio y, al efecto, dej expresa constancia que considera que el Ministerio Pblico es agraviado cuando no fueren acogidas sus peticiones de cualquier manera, sea en la calificacin del delito, en la extensin de la pena o en el grado de participacin que le haya cabido al imputado, es decir, tanto si la sentencia concede menos como si concede ms de lo que el fiscal hubiere pedido. La Fiscala Nacional, en su Instructivo N 17 tambin quiso expresar su parecer: Que, no obstante esta constancia legislativa aparentemente es definitiva, en cuanto a que la necesidad del agravio debe darse tambin respecto de los Fiscales, no es menos cierto que tratndose de un organismo que se rige por los principios de objetividad y legalidad, pueden presentarse situaciones en que el concepto de agravio tendr que se interpretado de una manera amplia y no demasiado formalista; Que, por consiguiente, el concepto de agravio no es idntico tratndose de un interviniente corriente que no tiene la naturaleza y rol que desempea el fiscal en todo proceso penal. Existirn situaciones limtrofes en que la existencia del agravio respecto del Ministerio Pblico tendr que ser interpretada de manera amplia, considerando la naturaleza de sus funciones. El segundo punto en este artculo 352 del Cdigo Procesal Penal es la existencia del agravio. Aqu tambin se introdujeron cambios. El agravio como tal no sufre modificaciones, por tanto se entiende que ste concurre cuando no se obtiene todo o parte de lo que se ha pedido en juicio. Cabe mencionar que esta disposicin, agrega en su parte final la siguiente expresin: slo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley. Esto quiere decir que el rgimen de recursos en el nuevo proceso penal es de derecho estricto, y que las causales que le son atribuibles a los recursos en particular, no son aplicables por analoga.

1.2.3. Renuncia y desistimiento de los recursos.

Es el artculo 393 del Cdigo Procesal Penal, el que se preocupa de esta materia. Cabe tener presente que tanto la renuncia como el desistimiento son

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formas anormales de poner trmino a los recursos y que ambos estn dentro de lo que la doctrina procesal conoce como disponibilidad de los recursos. En su inciso primero encontramos la institucin de la renuncia de los recursos y expresa: Los recursos podrn renunciarse expresamente, una vez notificada la resolucin contra la cual procedieren. No existen grandes innovaciones en comparacin con el antiguo procedimiento penal, ya que igualmente se exige que la renuncia deba ser expresa, siendo indispensable la notificacin de la resolucin contra la cual procede, es decir, no se permite una renuncia anticipada de los recursos, ya que se atentara contra el principio de asegurar una adecuada defensa en el proceso penal. En cuanto a la renuncia tcita, a pesar de que no est expresamente permitida en el texto, tambin sera posible, puesto que simplemente consiste en el hecho de no presentar ningn recurso. Sin embargo, don Patricio Jimnez Contreras, sostiene que no es posible una renuncia tcita dado que la ley solo ha regulado una renuncia expresa y al ser materias de orden pblico, no sera posible interpretar en el sentido contrario o ampliar tal interpretacin. Con todo, el hecho de no interponerlo, no vulnera el hecho de que los recursos del Cdigo Procesal Penal sean de orden pblico, puesto que, de otra forma, se estara obligando a los intervinientes a recurrir, lo que ira incluso en contra de los Tratados Internacionales ratificados por Chile, los cuales plantean siempre el derecho a recurrir como una facultad de la parte agraviada, y no como una imposicin. En cuanto al desistimiento de los recursos es el inciso 2 del artculo 393 el que nos dice: Quienes hubieren interpuesto un recurso podrn desistirse de l antes de su resolucin. En todo caso, los efectos del desistimiento no se extendern a los dems recurrentes o a los adherentes al recurso. No existen grandes diferencias con la institucin del desistimiento que conocemos. Es decir, se puede desistir del recurso, antes, durante, incluso despus de su vista. Con todo es necesario hacer un alcance relativo a los efectos del desistimiento. La disposicin transcrita menciona que sus efectos no se extienden a los dems recurrentes o a los adherentes al recurso. Esto quiere decir que si existen varios

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recurrentes y uno de ellos se desiste, los efectos del desistimiento no producen como consecuencia que los dems recurrentes se desistan tambin. Para finalizar, el inciso 3 de la disposicin en comento, contiene una regla comn a ambas instituciones: El defensor no podr renunciar a la interposicin de un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin mandato expreso del imputado Esta norma es solo una ratificacin de lo expresado en el artculo 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo relativo a las facultades del mandato judicial que requieren mencin expresa, en lo relativo a la renuncia. Pero en el desistimiento de los recursos en materia penal, se pone fin a la posibilidad de hacerlo sin facultad expresa, ya que segn la norma, se exige tambin una mencin expresa en el mandato judicial. Con todo, dada la situacin especial en que se encuentra el defensor, se ha hecho necesaria la disposicin, para as resguardar ms plenamente el derecho a la defensa que tiene el imputado.

1.2.4. Efectos en la interposicin de los recursos.

Esta materia est regulada en el artculo 355 del Cdigo Procesal Penal: La interposicin de un recurso no suspender la ejecucin de la decisin, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario. Claramente la regla general es que los recursos interpuestos no suspenden la ejecucin de la sentencia, es decir, no suspenden la competencia del tribunal que la dict para ejecutar dicha sentencia. Con todo, es la misma disposicin la que menciona expresamente los casos en que la interposicin de recursos si suspende la ejecucin, y es cuando la sentencia recurrida ser una definitiva condenatoria o simplemente cuando la ley diga lo contrario. Sin embargo, se presenta un problema que no es fcil de solucionar, relativo a la posibilidad de solicitar o no una orden de no innovar, cuando la sentencia recurrible sea de aquellas que no suspenden la ejecucin de la sentencia. Para intentar solucionar esta disyuntiva es necesario tener presente que el artculo 52 del Cdigo Procesal Penal seala: Sern aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Cdigo o en leyes especiales,

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las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta disposicin adquiere relevancia toda vez que en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil se encuentra el artculo 192 que permite pedir la orden de no innovar. En definitiva existen dos posiciones que se contraponen en esta discusin: a) La primera posicin plantea que no es posible alegar la orden de no innovar. Esto por razones de texto, ya que el artculo 355 del Cdigo Procesal Penal, es bastante claro al sealar que las nicas excepciones posibles a suspender el conocimiento de la causa por parte del tribunal recurrido, son que la sentencia recurrida sea una definitiva condenatoria o que la ley lo permita expresamente. Sostienen que la disposicin del artculo 52 del mismo cdigo es tajante al indicar que son aplicables las disposiciones del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil siempre que no se opongan a lo expresado en el Cdigo Procesal Penal, y permitir la orden de no innovar sera ir en contra de la disposicin del artculo 355. b) La segunda posicin es contraria a la primera. Es perfectamente posible solicitar al tribunal superior la orden de no innovar en aquellos casos en que la sentencia no sea definitiva condenatoria o que la ley no lo haya expresado as. Esto porque el artculo 52 del Cdigo Procesal Penal hace aplicables las reglas generales del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, donde se encuentra la posibilidad de pedir la orden de no innovar. Ahora, el artculo 52 hace aplicable una ley, como lo es el Cdigo de Procedimiento Civil, por lo tanto es perfectamente posible establecer que dentro de las excepciones del artculo 355, est la orden de no innovar, ya que claramente, una de las excepciones a la posibilidad de suspender el conocimiento del tribunal recurrido, es que la ley expresamente diga lo contrario, y en este caso la ley que es el Cdigo de Procedimiento Civil, lo permite a travs de su artculo 192. Segn mi parecer, no sera posible solicitar una orden de no innovar, puesto que el artculo 52 del Cdigo Procesal Penal, establece que las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, seran aplicables al procedimiento penal, excluyendo con ello, la posibilidad de aplicar tales disposiciones al rgimen de recursos.

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De todas formas, esta problemtica, no se presenta respecto del recurso de nulidad, el que procede solo en contra de sentencias que tengan el carcter de definitiva.

1.2.5. Reglas generales de la vista de los recursos ante tribunales superiores

En lo referente a la vista de la causa, es donde ms modificaciones se han introducido al sistema de impugnacin, especialmente las indicadas por el Senado. Con todo, las reglas generales de la vista de la causa no se han modificado, sino que se han slo agregado ciertos principios que afirman los pilares de la reforma procesal penal, ya que se han mantenido las normas del Cdigo de Procedimiento Civil y del Cdigo Orgnico de Tribunales. A continuacin analizaremos detenidamente algunas de las

modificaciones, que se encuentran en el artculo 358 del Cdigo Procesal Penal: a) El primer punto que se establece es la publicidad de la audiencia. El inciso 1 del artculo 358 establece perentoriamente la regla aplicable: La vista de la causa se efectuar en una audiencia pblica. La razn por la cual se estim que la audiencia deba ser pblica radica en la coherencia del sistema. En efecto, la publicidad de la audiencia ante tribunales superiores, permite una relacin directa con la publicidad del juicio oral. Con esto se evita una deslegitimacin de la decisin de los tribunales superiores.

Por otro lado, con la publicidad se super definitivamente la posibilidad de que el expediente se llevara por escrito; esta idea est implcita en que la audiencia sea pblica, porque la nocin de audiencia pblica implica una oralidad del sistema.

Antes de la audiencia, aparentemente no existe ningn otro trmite a realizar, que no sea la inclusin de causa en tabla, en forma ordinaria o extraordinaria.

En cuanto al emplazamiento, ste estara constituido, solamente por la notificacin de la resolucin que concede el recurso, puesto que no existe obligacin alguna para hacerse parte. Ni siquiera el artculo 52 del Cdigo Procesal Penal hara aplicable el artculo 52 del Cdigo de Procedimiento
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b)

El inciso 2 del artculo 358 establece una nueva forma de abandono del recurso: La falta de comparecencia de uno o ms recurrentes a la audiencia dar lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de uno o ms de los recurridos permitir proceder en su ausencia. La Fiscala Nacional ha hecho algunas observaciones: i) No sera aplicable la disposicin del artculo 200 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin a la sancin por la no comparecencia del recurrente, durante el tiempo en que se encuentra el expediente en la secretara del tribunal 7 . Esto por que el inciso en comento, solo establece una declaracin de abandono si el o los recurrentes no asisten el da de la audiencia. ii) La falta de comparecencia en el da de la audiencia por los recurrentes, no trae como consecuencia la desercin del recurso, sino que el abandono. La explicacin estara dada por el hecho de que si no concurre el recurrente, no podra ste ejercer los derechos que le son conferidos, lo que estara conforme al espritu de la legislacin que estableci el nuevo sistema penal. Sin embargo, encontramos la excepcin en materia del recurso de nulidad, artculos 375 y 379 inciso 2 ambos del Cdigo Procesal Penal, donde el tribunal de oficio puede decretar la nulidad.

Es del caso mencionar que si son varios los recurrentes y uno solo de ellos no asisten, el abandono del recurso solo afectar al recurrente inasistente.

Surge,

sin

embargo,

la

pregunta

de

si

puede

alegarse

el

entorpecimiento. A mi parecer es posible alegarlo, a pesar de la

7

Patricio Jimnez Contreras, De los recursos; proceso penal acusatorio, pg. 365.

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reticencia del legislador a suspender o no realizar la audiencia de vista de los recursos. Sin embargo, a mi parecer sera procedente alegarlo, solo en cuanto exista un caso fortuito o fuerza mayor, bien justificada y fundada, que hagan imposible la asistencia a la audiencia de la vista del recurso. iii) Distinta es la situacin respecto de los intervinientes recurridos. El legislador establece una sancin diferente, ya que le permite al Tribunal Superior, proceder en su ausencia. Pero hay una observacin que hacer: la ley habla de permitir, lo que lleva a pensar que es una facultad y no una deber, lo que acarrea un grave problema al recurrente, ya que podra no aplicarse la sancin y no realizarse en definitiva la audiencia. c) En la audiencia misma, el inciso 3 introduce algunas modificaciones importantes a las reglas tradicionales de la vista de la causa: La audiencia se iniciar con el anuncio, tras el cual, sin mediar relacin, se otorgar la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, as como las peticiones concretas que formularen. Luego se permitir intervenir a los recurridos y finalmente se volver a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate.

La gran modificacin en la audiencia misma es que no existe el trmite de la relacin. As dada las cosas, el problema se centra en cul ser la primera resolucin del tribunal? No puede ser autos en relacin, ya que no hay, y tampoco puede ser dse cuenta ya que los recursos de nulidad y apelacin se ven previa vista de la causa. Por esto, la primera resolucin deber indicar la fecha en que se realizar la audiencia para la vista del recurso, lo que ser una resolucin de mera substanciacin.

En cuanto a las razones que tuvo el legislador para no incluir la relacin dentro de los trmites de la vista de la causa, cabe mencionar que el Senado estim conveniente que existiese una relacin por estimarse que podra ser til para el tribunal que un funcionario imparcial le informara sucintamente de los hechos, aun cuando en principio se haba pensado omitirla, a fin de que

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el tribunal tomara conocimiento de los hechos y argumentaciones directamente a travs de las partes. Sin embargo la Cmara de Diputados rechaz el artculo con el propsito de revisar la existencia de la relacin, toda vez que estim ms acorde con la naturaleza controversial del nuevo proceso penal el conocimiento directo por parte del tribunal de las argumentaciones, y pruebas si procedieran, que le presenten las partes. La Comisin Mixta acogi ese criterio, prefiriendo establecer expresamente la circunstancia de que, luego del anuncio, con el que propiamente se inicia la audiencia, se conceder la palabra a los recurrentes sin mediar relacin. Dej expresa constancia que ello impide, asimismo, prcticas no previstas en nuestro ordenamiento legal, como las llamadas relaciones privadas que se efectan sin la presencia de las partes.

Con todo, hay algunas preguntas que surgen a raz de la eliminacin de la relacin como la forma en que los ministros tomarn conocimiento del asunto. En mi opinin, bastar que se remita copia de los registros pertinentes al recurso, para que los miembros del tribunal superior tomen conocimiento de los vicios y de la forma en que se gest la resolucin impugnada.

d)

En los alegatos mismos, el inciso 4 de la disposicin seala: En cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal podr formular preguntas a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumentacin o la refieran a algn aspecto especfico de la cuestin debatida.

Existe una clara diferencia con lo que antiguamente era aplicable a la vista de recursos penales, como aplicacin subsidiaria del artculo 223 del Cdigo de Procedimiento Civil. Conforme a la nueva legislacin, es perfectamente posible que los ministros presentes, manifiesten una pregunta a cualquiera de los intervinientes, interrumpiendo si es necesario su argumentacin. Claramente se busca que los miembros del tribunal se formen un cabal conocimiento de los hechos.

e)

Otra de las grandes diferencias se produce en lo relativo a la sentencia. Dice el inciso 5 del artculo 358: Concluido el debate, el tribunal pronunciar sentencia

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de inmediato o, si no fuere posible, en un da y hora que dar a conocer a los intervinientes en la misma audiencia. La sentencia ser redactada por el miembro del tribunal colegiado que ste designare y el voto disidente o la prevencin, por su autor. Es clara la aplicacin de inmediacin y celeridad en el proceso penal.

La regla general es que el tribunal dicte la sentencia de inmediato, lo que constituye una gran diferencia con lo que suceda antiguamente en el fallo de recursos, donde luego de la audiencia, la causa quedaba en estado de acuerdo. Aqu se busca que se falle de inmediato el recurso. Sin embargo, no toda la celeridad del mundo puede asegurar una buena solucin al conflicto, por lo que la misma disposicin establece que si fuere necesario, el tribunal podr dictar la sentencia en un da y hora que sealar a los intervinientes en la misma audiencia. Obviamente, la lectura del fallo, se har, al igual de lo que sucede en el Juicio Oral, en una audiencia. Pero hay que mencionar que la ley no ha establecido un plazo para la lectura del fallo, as que podra ser dentro de un ao o de un da, ya que nada ha dicho la ley. Esto tiene una excepcin en el recurso de nulidad, en el artculo 384 que analizaremos en su oportunidad. 8

Un punto que ha omitido esta disposicin que es advertido por don Patricio Jimnez en su obra ya citada, es que nada se dice respecto a las medidas para mejor resolver. Algunos sostienen que no sera posible impetrar estas medidas dado el sistema acusatorio en que nos encontramos. A mayor abundamiento, es necesario considerar que la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Pblico, atendido a que el imputado goza de la presuncin de inocencia, por lo que el fiscal debe probar la culpabilidad. En mrito de lo anterior, es totalmente improcedente que el tribunal decrete como medida para mejor resolver alguna diligencia probatoria, puesto que el onus probandi lo tiene el Ministerio Pblico y no el tribunal.

En este punto es importante tener presente la norma del artculo 361 que establece que los recursos se regirn por las normas de este Libro. Supletoriamente, sern aplicables las reglas del Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Procesal Penal.

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Como se ha visto, estas son las normas especiales aplicables a la vista de la causa. Sin embargo, las normas generales de la vista siguen plenamente vigentes, y es ms, son aplicables las normas del Juicio Oral a esta materia, en virtud del artculo 361 del Cdigo Procesal Penal.

1.2.6. Prohibicin de suspender la vista de la causa por falta de integracin del tribunal.
En cuanto a la suspensin de la vista de causa, el artculo 356 regula por separado de las dems causales para suspender la vista, la falta de integracin del tribunal, dada sus especiales implicancias: No podr suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se interrumpir la vista de recursos civiles para que se integren a la sala jueces no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia slo se suspender si no se alcanzare, con los jueces que conformaren ese da el tribunal, el mnimo de miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella. Es importante hacer algunas reflexiones en torno a este artculo. La vista de causa es una institucin que es muy formalista en cuanto al modo de cmo debe llevarse adelante. Est rodeada de una serie de principios y reglas que de faltar pueden acarrear la nulidad de todo lo obrado ante el Tribunal Superior, incluso es causal de recursos de casacin en algunos casos, al menos en el sistema civil. Es por esto, la importancia que tiene este artculo 356 que altera una regla que es fundamental en la materia. El artculo 72 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece la regla que nos preocupa y nos dice que para que una sala de Corte de Apelaciones funcione correctamente y pueda ver una causa, es necesario que funcione con el mnimun establecido por ley, esto porque sus resoluciones se adoptarn por mayora de votos. En las Cortes de Apelaciones, este mnimun es de tres miembros segn lo expresa el artculo 67 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, y para la Corte Suprema se requieren cinco miembros segn lo dispone el artculo 95 inciso 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

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Cabe mencionar que el artculo 165 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, indica la posibilidad de suspender la vista de la causa por no estar constituida la sala para pronunciar sentencia. Sin embargo, la norma del artculo 356 del Cdigo Procesal Penal establece una importante excepcin a esta posibilidad de suspensin. Se prohbe suspender la vista de la causa por no estar constituida con el mnimun legal. Es mas, la ley establece que de ser necesario tienen que integrarse con miembros de las salas que estn dentro del mismo tribunal, que no estn inhabilitados para proceder a la vista de causa, interrumpiendo si fuere necesario la vista de recursos civiles. Esto claramente demuestra que las causas penales son de extraordinaria importancia. La razn de este inters del legislador por hacer ms expedita la vista de las causas penales, radica en que en muchas de las veces se puede ver envuelta la libertad de circulacin de una persona y dado que la reforma procesal busca proteger las garantas constitucionales de las personas, era de toda lgica que se resguardara tambin esta posibilidad. Pero surge inmediatamente la pregunta: Qu pasa si no hay miembros no inhabilitados ese da en el tribunal? Es la parte final del artculo en comento la que responde. Lgicamente debe suspenderse entonces la vista de la causa.

1.2.7. Suspensin de la vista de la causa por otras causales.

El inciso 1 del artculo 357 del Cdigo Procesal Penal, seala que otras causas por las cuales no se puede suspender la vista de la causa: La vista de los recursos penales no podr suspenderse por las causales previstas en los numerales 1, 5, 6 y 7 del artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Civil. A travs de estas excepciones a la posibilidad de suspender la vista de la causa, se refleja claramente la importancia que le da el legislador procesal penal a la vista de los recursos penales, dada la implicancia que estos pueden tener en la libertad de circulacin de las personas. Analizaremos cada una de estas excepciones: a) El N 1 del artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Civil, seala que puede suspenderse la vista de la causa por existir otras en un lugar preferente o existir pendiente una causa del da anterior. Segn el 357 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal, esta posibilidad queda vedada, dado que en las causas penales existe

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envuelto un bien jurdico superior que velar, esto es, la libertad del imputado, sea que ste quede en libertad o se le est privando de ella. b) El N 2 se refiere a la solicitud del abogado de una de las partes o de comn acuerdo entre todas ellas, permitindoseles ejercer este derecho hasta por una sola vez. Con la prohibicin del artculo 357 inciso 1, se busca velar por la pronta realizacin de la vista de la causa. Esta modificacin es importante ya que antiguamente se permita suspender la vista de la causa, sin necesidad de expresar causa, lo que muchas veces fue utilizado como medio dilatorio por los abogados.

Sin embargo, cabe mencionar que esta prohibicin no es absoluta y es el mismo artculo 357, pero en su inciso 4, el que establece la posibilidad de suspensin: En los dems casos la vista slo podr suspenderse si lo solicitare el recurrente o todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de comn acuerdo. Este derecho podr ejercerse una sola vez por el recurrente o por todos los intervinientes, por medio de un escrito que deber presentarse hasta las doce horas del da hbil anterior a la audiencia correspondiente, a menos que la agregacin de la causa se hubiere efectuado con menos de setenta y dos horas antes de la vista, caso en el cual la suspensin podr solicitarse hasta antes de que comenzare la audiencia.

Este inciso 4, nos dice que a pesar de la prohibicin de aplicar el N 5 del artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Civil, es perfectamente posible que el recurrente o los intervinientes de comn acuerdo soliciten la medida. En verdad, no parece justificada la prohibicin del inciso 1, ya que posteriormente el mismo artculo 357 inciso 4, establece el mismo derecho que antes prohibi. La redaccin de ambas disposiciones es casi idntica, por lo que haber negado la aplicacin de la disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil no aparece estar justificada.

En este punto cabe hacer una crtica, dado que en materia civil se prohiba la procedencia de esta suspensin en materia de acciones de amparo. Pero al prohibir la aplicacin del N 5 del artculo 165 del Cdigo de Procedimiento

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Civil, se perdi este impedimento, lo que significa que al no estar prohibido por el inciso 4 del artculo 357 del Cdigo Procesal Penal, es perfectamente posible pedir esta suspensin al verse una accin de amparo. Sin embargo, cabe hacer presente que esta posibilidad solo est dada respecto del recurso de amparo regido por el Cdigo Procesal Penal. En efecto, respecto de la accin de amparo constitucional, tendra vigencia la norma del Cdigo de Procedimiento Civil.

En cuanto a la reglamentacin, este inciso 4 establece que este derecho a suspender debe ser ejercido por escrito, lo cual es una excepcin a la oralidad del procedimiento penal en general. Regula adems, la oportunidad de su presentacin, la cual ser hasta las 12 horas del da hbil anterior a la audiencia. Sin embargo, si la audiencia se fij con 72 horas de anticipacin, la ley seala que se puede suspender hasta antes de que comience la audiencia.

c)

El N 6 del artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que puede suspenderse la vista de la causa por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia a que asistir en el mismo da ante otro tribunal. Segn el inciso 1 del artculo 357 esta posibilidad queda vedada totalmente para los abogados. Una vez ms se aprecia que el legislador procesal penal le da una tremenda importancia a los recursos penales.

d)

El N 7 del artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que si el tribunal as lo ordena, por resolucin fundada, podr disponer la prctica de algn trmite que sea estrictamente indispensable cumplir en forma previa a la vista de la causa. Como se ve, el 357 inciso 1, impide que el tribunal mande traer los documentos suficientes para ver la causa. Ninguna de estas causales son aptas para suspender la vista de la

causa. Sin embargo, el artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Civil tiene otras causales por las cuales puede suspenderse la vista de la causa. Estas son: a) Por falta de miembros del tribunal en nmero suficiente para pronunciar sentencia. Artculo 165 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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b)

Por muerte del abogado patrocinante, del procurador o del litigante que gestione por s en el pleito. En estos casos, la vista de la causa se suspender por 15 das contados desde la notificacin al patrocinado o mandante de la muerte del abogado o del procurador, o desde la muerte del litigante que obraba por s mismo, en su caso, artculo 165 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil.

c)

Por muerte del cnyuge o de alguno de los descendientes o ascendientes del abogado defensor, ocurrida dentro de los ocho das anteriores al designado para la vista. Artculo 165 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta causal la encontramos tambin en el artculo 357 del Cdigo Procesal Penal que expresa: Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, slo se suspender la vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cnyuge o de alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho das anteriores al designado para la vista del recurso. Es necesario, como expresa la disposicin, que existan personas privadas de libertad. Adems, la disposicin del artculo 357 del Cdigo Procesal Penal, modifica tcitamente la disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil, al sealar que se puede suspender por la muerte del abogado recurrente, lo que no contempla la disposicin procesal civil. Cabe mencionar tambin el inciso 2 del artculo 357 del Cdigo

Procesal Penal que se refiere a la agregacin extraordinaria en tabla: Al confeccionar la tabla o disponer la agregacin extraordinaria de recursos o determinar la continuacin para el da siguiente de un pleito, la Corte adoptar las medidas necesarias para que la sala que correspondiere no viere alterada su labor. Se aprecia una vez ms que se busca que las Cortes no alteren el normal curso de la vista de recursos penales.

1.2.8. Prueba en los recursos

En esta materia es clara la diferencia que hace el legislador respecto de las normas relativas al recurso de nulidad y a los dems recursos. Debemos recordar que como principio general la prueba en segunda instancia no es posible, sin perjuicio de las excepciones establecidas por ley. En el sistema inquisitivo, era perfectamente posible probar en los recursos de apelacin y en el recurso de casacin en la forma y en el fondo (en este caso, solo la causal).

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El inciso 1 del artculo 359 del Cdigo Procesal Penal se refiere expresamente a la situacin que se presenta en el recurso de nulidad: En el recurso de nulidad podr producirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de interposicin del recurso. Esta es una norma que encontrbamos en las disposiciones relativas a la apelacin y casacin como recordbamos. En cuanto al recurso de nulidad, la disposicin permite la prueba slo si versa sobre las causales invocadas, y siempre que se hayan ofrecido en el escrito donde se formul la presentacin del recurso. El inciso 2 establece otra regulacin importante: Esta prueba se recibir en la audiencia conforme con las reglas que rigen su recepcin en el juicio oral. En caso alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba dar lugar a la suspensin de la audiencia. Quizs la primera parte de este inciso est dems, considerando la disposicin general del artculo 361 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto que son aplicables supletoriamente todas las disposiciones del juicio oral en materia de los recursos. La segunda parte, tiene su razn de ser, atendido a que en el juicio oral, si puede suspenderse la audiencia, no as, conforme a este inciso, en audiencia del recurso de nulidad. Por ltimo, en el Senado se propuso la idea de que la prueba tambin fuera posible en el recurso de apelacin. Pero tal proposicin se rechaz en la Cmara de Diputados, quienes argumentaron que deba limitarse slo al recurso de nulidad y siempre que recaiga sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada.

1.2.9. Decisiones sobre los recursos.

Como ya lo hemos dicho en reiteradas ocasiones, con la reforma procesal penal se han introducido cambios de importancia en el sistema de recursos, y es en cuanto a las decisiones de los tribunales, donde se han introducido modificaciones sustanciales en diversos aspectos, todos ellos regulados en el artculo 360 del Cdigo Procesal Penal. Especficamente se refiere a la limitacin de la ultra petita y a la reformatio in peius. En lo relativo a la limitacin de la ultra petita, el artculo 360 inciso 1 nos ilustra: El tribunal que conociere de un recurso slo podr pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedndole vedado extender el efecto de su

29

decisin a cuestiones no planteadas por ellos o ms all de los lmites de lo solicitado, salvo en los casos previstos en este artculo y en el artculo 379 inciso segundo. En esta materia tiene una importancia preponderante el principio de la congruencia de las sentencias, ya que, el tribunal tiene el deber de fallar aquello que se ha discutido durante el curso del juicio, sin extenderse a puntos que no fueron fuente de discusin en el juicio. En cambio, la ultra petita se presenta como una figura donde el tribunal falla ms all de lo que fue solicitado durante el curso del juicio, lo cual quirase o no, siempre trae un perjuicio para una de las partes. En el proceso inquisitivo antiguo, la ultra petita era una causal del recurso de casacin en la forma. Por ello, podramos afirmar que se ha rescatado esta causal, pero como una norma de carcter general. Es por esto que la ley en este inciso 1 ha prohibido al tribunal que se extienda a puntos que no han sido materia del recurso, es decir, prohbe la ultra petita. Sin embargo, a pesar de esta regla que es bastante enrgica en su contenido, es el mismo inciso el que ha planteado las normas de excepcin: a) La primera excepcin la encontramos en el inciso 2 del artculo 360: Si slo uno de varios imputados por el mismo delito entablare el recurso contra la resolucin, la decisin favorable que se dictare aprovechar a los dems, a menos que los fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente, debiendo el tribunal declararlo as expresamente.

En esta excepcin, encontramos aplicacin al principio de la comunicabilidad de los recursos por el cual, al ser interpuesto un recurso por un imputado, en un juicio donde hay varios acusados por un mismo delito, de ser favorable el fallo del recurso para el recurrente, aprovechar a los dems, es decir, si se acogiese el recurso tambin podra llegar a absolver a los dems imputados. Sin perjuicio de esta regla excepcional en el derecho procesal penal, hay situaciones en las cuales se vuelve a la regla civilista de la no comunicabilidad. En el caso del artculo 360 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, esta situacin se presenta cuando, el recurrente fundamenta su recurso en situaciones meramente personales. En estos casos, la ley ha expresado que es necesario que el tribunal lo seale claramente en la sentencia.

30

b)

La segunda excepcin la encontramos en artculo 379 inciso 2 parte final del Cdigo Procesal Penal, en materia del recurso de nulidad: Con todo, la Corte, de oficio, podr acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del imputado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aqul fuere alguno de los sealados en el artculo 374. Aqu, la ley permite al tribunal superior que conoce de un recurso de nulidad que lo acoja de oficio, siempre que se trate de algn vicio que est contemplado en el artculo 374 que se refiere a los motivos absolutos de nulidad. Una segunda modificacin importante en este artculo 360 es en cuanto

a la reformatio in peius. En general, podemos sealar que la reformatio in peius es aquella regla impuesta al rgano jurisdiccional de apelacin como impedimento para gravar o hacer ms gravosa la condena, o restringir las declaraciones ms favorables de la sentencia de primera instancia, en perjuicio del apelante Definicin, orientada claramente al recurso de apelacin. Sin embargo una definicin ms general nos dira que la reformatio in peius, o reforma en perjuicio o reforma peyorativa, es aquella regla impuesta al rgano jurisdiccional que conoce de un recurso para impedir que haga ms gravosa la condena o restrinja las declaraciones ms favorables de la sentencia de primera instancia, en perjuicio del recurrente. El principio establecido por el artculo 360 del Cdigo Procesal Penal consiste en que si la resolucin judicial ha sido objeto de un recurso por un interviniente, el Tribunal Superior no puede reformar la sentencia en perjuicio del recurrente. Antiguamente este principio se encontraba en el recurso de casacin, pero por la importancia que presenta en esta materia, se busc incluir este punto en las normas generales de los recursos. Cabe tener presente que la ley ha prohibido una modificacin en perjuicio tanto en forma cualitativa como cuantitativa: a) Existir una modificacin cualitativa en perjuicio de los intereses del apelante: cuando se contemplen nuevas prestaciones de dar, hacer o no hacer en su contra que no estuviesen contempladas en la sentencia impugnada.

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b)

Existir una modificacin cuantitativa en perjuicio de los intereses del apelante: cuando se aumente el monto de las obligaciones que debe cumplir determinadas en la sentencia impugnada.

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CAPITULO II

ELIMINACIN DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y CREACIN DEL RECURSO DE NULIDAD

2.1. Eliminacin de la segunda instancia.
Para poder exponer este punto, es necesario tener una nocin de que es lo que se entiende por instancia, y para ello, he recurrido al profesor Eduardo J. Couture que en su obra Fundamentos del derecho procesal civil define la instancia como: Cada una de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promocin del juicio hasta la primera sentencia definitiva; o desde la interposicin del recurso de apelacin hasta la sentencia que sobre l se dicte. As dada las cosas, en nuestro sistema procesal, existen 2 instancias: una que compete al juez del fondo, quien conoce de los hechos y del derecho aplicable al conflicto de relevancia jurdica que es puesto bajo su conocimiento para su resolucin; y una segunda instancia la cual est dada netamente por el conocimiento del recurso de apelacin, la llave de la segunda instancia. Hemos dicho ya que el sistema inquisitivo est basado en un sistema vertical de control de las decisiones jurisdiccionales, y es ah, donde el mencionado recurso tiene una importante aplicacin, al ser la regla general aplicable en contra de las resoluciones judiciales ms importantes dentro del antiguo procedimiento penal (as, por ejemplo, era posible interponerlo contra la sentencia definitiva, la interlocutoria que someta a procesamiento, la interlocutoria que acusaba, etc.). Tal importancia le daba al recurso de apelacin la categora de recurso ordinario, al proceder contra la generalidad de las sentencias. Todo esto, y muchas otras particularidades del antiguo sistema, llevaban a sostener que el principio de la doble instancia, era la regla general en tal sistema penal. Pero no son sino dos las razones principales por la cual se justificaba esta doble instancia:

33

a)

En primer lugar, el tribunal de primera instancia era un tribunal unipersonal, en donde se concentraban las funciones de investigacin, acusacin y juzgamiento. Se sostena que no exista una garanta suficiente para la dictacin de las resoluciones judiciales, debilitando la funcin jurisdiccional.

b)

En segundo lugar, nos encontrbamos con el nmero de jueces en juego. En primera instancia exista un solo juez, sin embargo, en la Corte de Apelaciones existen tres ministros como mnimo. En otras palabras se trata de evitar el error judicial. Frente a estas dos argumentaciones a favor de la segunda instancia,

nacen las respuestas en el nuevo proceso penal, al establecerse un tribunal colegiado, denominado Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, compuesto por un mnimo de 3 jueces, que resuelven los asuntos penales, en nica instancia, tomando conocimiento inmediatamente de la prueba que fundamentan las dos posiciones planteadas por la fiscala y por la defensora. Es decir, se busc darle una mayor garanta al proceso, a travs de la existencia de 3 jueces, lo que no significa que no va a existir un error judicial, pero que se disminuye. Frente a esta disyuntiva en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento al Senado, escuch las opiniones de destacados profesores y autores del derecho procesal chileno y en sntesis se expuso: a) Escuch la opinin del profesor Hugo Pereira Anabaln. Este destacado procesalista expuso que la implantacin de la nica instancia en el proceso oral no es acorde con las modernas orientaciones doctrinarias y de derecho comparado hoy vigentes. Seala que la interpretacin finalista y armnica de los artculos 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 18 inciso 2 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 14 del Pacto Internacional de los Derechos Polticos y Civiles de las Naciones Unidas, y 8, N 2, letra h) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica , permite deducir el derecho de toda persona de recurrir mediante el recurso de apelacin en contra de la sentencia agraviante dictada en un proceso, especialmente penal, en que es parte. Agreg que la ltima de las disposiciones citadas, dispone entre las garantas mnimas, el derecho a recurrir del fallo ante juez

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o tribunal superior. Al no hacer precisiones de los recursos que est en situacin de deducir, a su juicio, es obvio que no puede referirse sino al recurso ordinario universal que es la apelacin y no a un recurso extraordinario de derecho estricto como es la casacin. b) Sin embargo, los profesores Riego y Tavolari rebatieron los planeamientos del profesor Pereira sealando que hay dos tesis bsicas que son las que estn detrs del proyecto, la primera es que la apelacin se entendera como el recurso amplio 9 , como un recurso jerrquico, en que el tribunal superior tiene amplitud de conocimiento sobre todo en los aspectos del proceso de primera instancia, lo que es completamente contrario a la idea de un juicio oral y con todos los principios que l mismo tambin indicaba. Y en segundo lugar que la apelacin as concebida no est exigida en los Pactos Internacionales o en las garantas del debido proceso por la Constitucin.

Lo primero, agregaron, parece claro, cuando los proyectistas del Cdigo Modelo mencionan que la apelacin supone una repeticin de juicio y si se oponen a eso, es porque asumen una apelacin con respeto del principio de la oralidad, o sea, si lo que se quiere es que el tribunal que falle conozca la prueba directamente, la nica alternativa es tener un segundo tribunal que conozca de los hechos directamente. La otra alternativa planteada de la apelacin cmo medio de control, significa que el segundo tribunal, el que falla, el que realmente va a tomar la decisin, lo hace a travs de la lectura de las actas y eso es por mediacin, lo que es propio del sistema inquisitivo, el cual es un sistema registral, que en primera instancia se registran los actos procesales, los presida o no el juez, a veces no los preside directamente, y luego estos registros son ledos en la segunda instancia y por lo tanto se transforma en un procedimiento escrito.

Agregaron que no tiene sentido tener un tribunal colegiado en primera instancia, si todo el mundo sabe que el que verdaderamente va a resolver es

Hasta este momento, se discuta sobre la base de la existencia del recurso de apelacin, lo que posteriormente fue desechado.

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alguien que va a leer, porque en ese caso cobra relevancia, no lo que ocurre en la audiencia, sino como eso se va a registrar en las actas.

Respecto a lo segundo, sealaron que hay suficiente evidencia, hay jurisprudencia de numerosos tribunales internacionales que han sealado que no se puede suprimir el derecho a un recurso, no se puede dictar un fallo en primera instancia sin que haya posibilidad de reclamar, pero esto no quiere decir que sea a travs del recurso de apelacin Este mismo principio est reiterado en diversos fallos, por ejemplo, hay dos del tribunal espaol en el sentido de que se cumple con el derecho a revisin por la casacin abierta no excesivamente formalista, que permite a las partes obtener una revisin de lo ocurrido durante el juicio oral.

Estimaron que en materia de procedencia o no de la apelacin puede haber muchas opiniones, el punto es saber si bajo el ordenamiento jurdico chileno resulta legtima la posibilidad de eliminar la apelacin, porque si llegamos al convencimiento de que constitucionalmente es posible tanto introducir la apelacin como eliminarla, ser un problema de poltica legislativa, que corresponde al Congreso adoptar.

Si llegamos en cambio, a la conclusin de que constitucionalmente no es posible eliminar la apelacin, el debate est concluido, de modo que los esfuerzos deben centrarse en ese punto de la discusin. En esa perspectiva, expresaron que en Amrica Latina en general, las opiniones tienden a afirmar que el recurso de apelacin no est exigido por los Pactos, en otras palabras, cuando los pactos dicen que se le reconoce al imputado el derecho a recurrir al tribunal superior, puede haber dos interpretaciones, una literal o una ms amplia, la mayora de la interpretacin parece inclinarse por una interpretacin literal as lo ha hecho desde luego la Corte Suprema Federal Argentina, que ha dicho que la casacin suple sin duda la apelacin, lo mismo opina la doctrina constitucional argentina con Vidal Campos a la cabeza.

c)

En el Derecho chileno, el profesor Jos Bernales seal que el debido proceso est, entre otras cosas, suponiendo la existencia de los recursos para ante un

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tribunal superior, sin embargo, agreg, que la existencia de tribunales colegiados de primera instancia, haran innecesarios estos recursos. En otras palabras, seal que al existir un tribunal compuesto por ms de un juez, el error judicial se vera reducido en un gran porcentaje. d) En contra y a favor de la doble instancia seala el profesor Mario Mosquera, que los recursos es la parte ms dbil del proyecto, porque se ha apartado de varios principios asentados en esta materia. Seal que, si bien la doble instancia constituye un principio formativo del procedimiento, derivado de la Declaracin de los Derechos del Hombre, en pos de la rapidez y la eficacia se ha optado por obviar la apelacin. Sin embargo, todo el procedimiento est preparndose para la apelacin: se guardan copias, se otorgan certificados, se guardan antecedentes durante la investigacin. A su juicio, se debe definir con claridad si ese principio formativo del procedimiento es o no necesario. e) El Profesor seor Paolinelli, hizo la prevencin de que la falta de apelacin contra las sentencias que dicten los tribunales colegiados obliga a considerar los mecanismos necesarios para que los componentes de dichos tribunales sean de la ms alta calidad, ya que de ello depender, en gran medida, la conveniencia o inconveniencia y el xito o fracaso de la nica instancia f) El Ministro seor Mario Garrido Montt acot que el proyecto del nuevo Cdigo contempla un cambio fuerte de criterio en relacin con lo que se conoce actualmente como doble instancia. El recurso de apelacin desaparece en su estructura actual y queda como un recurso excepcional, para actuaciones del juez de control y muy limitado. De este modo, se aplicar a las actuaciones del juez de control que son en nica instancia, al revs del procedimiento actual, lo que seguramente ser objeto de mltiples reparos; sin embargo, es conveniente, puesto que aliviana el procedimiento, lo hace breve y rpido. Al mismo tiempo, como el recurso de casacin cambia totalmente su estructura, prcticamente se convierte en un recurso ordinario, y ello viene a ser equivalente a la actual segunda instancia, con lo que quedan a salvo los pactos internacionales. El Profesor seor Tavolari coincidi con lo expresado por el seor Ministro, y agreg que lo que los tratados internacionales exigen es el recurso para ante un tribunal

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superior. Ninguno exige un recurso de apelacin. De este modo, no se vulnera ningn compromiso internacional, estableciendo que la revisin se haga por otra va. Estos autores agregaron que lo importante es lo que seale la Constitucin y dado que sta no toma partido, una cuestin distinta es que uno pueda inclinarse por aficin, por gusto o por conveniencia, su conclusin apunta a que en el sistema normativo chileno, es perfectamente posible estimar que un juzgamiento se haga sin recurso apelacin, y no creen que la apelacin sea una garanta constitucional. Citaron la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina que ha dicho que el nmero de instancias no compromete el derecho de defensa, o al revs que el derecho de defensa no depende del nmero de instancias que se establezcan. Concluyeron que su intervencin se limita a establecer que

constitucionalmente no es exigible slo un recurso de apelacin y que es perfectamente posible sustituir la apelacin por la casacin, lo que en definitiva, tambin se excluy por las razones que veremos, estableciendo si un recurso de nulidad. As las razones ms claras del porqu eliminar la segunda instancia son: i) Generalmente los recursos en materia penal, suelen ser utilizados como medios dilatorios del proceso. Esto porque, como ya lo hemos dicho, las principales sentencias del juicio penal son susceptibles de recursos, y por lo tanto, el fallo final siempre tendr que volver a verse por otro tribunal. Se busca evitar que la sentencia de primera instancia sea un mero trmite procesal, ya que se oye con frecuencia en el foro que los juicios se ganan en segunda instancia, lo cual tiene asidero en que casi siempre se recurre de la sentencia de primera instancia. ii) Tanto la apelacin como la consulta resultan incompatibles y contradictorios con la forma de tramitacin del nuevo proceso penal. Los jueces para poder resolver tienen que percibir la prueba directamente de las partes o intervinientes. Se dice que el nuevo proceso penal es centralizado y el hecho que un juez tome conocimiento de los hechos por un expediente escrito, lo priva de la centralidad. iii) Establecer la doble instancia sera borrar de una plumada todos los principios del nuevo sistema acusatorio contradictorio. El conflicto sera nuevamente la lectura

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del expediente y no el juicio oral propiamente tal, donde tiene una real aplicacin el principio de la inmediacin. iv) Establecer una segunda instancia respecto de las resoluciones judiciales emanadas de un tribunal colegiado, como lo sera el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, sera absurdo, ya que existiran dos instancias compuestas por tribunales colegiados en cada una. Como afirma Ral Tavolari, todo el mundo sabe que se fallar por la lectura del expediente. Naturalmente que al existir dos instancias, y para armonizar los principios del nuevo sistema, sera necesario reproducir ntegramente el juicio ante el tribunal superior, con el fin de asegurar el respeto de los principios mencionados y asegurar al superior, un nivel de informacin no inferior al tribunal que fall en la instancia anterior. Esto implicara un costo econmico elevadsimo, adems de hacer perder tiempo a los rganos jurisdiccionales que intervengan, lo que pondra en riesgo uno de los objetivos que se busca con la reforma, esto es, obtener sentencias rpidas y justas, donde la velocidad debe imputarse a la carencia del recurso de apelacin. Hay algunos autores como Jos Mara Asencio Mellado quien, en su obra Derecho Procesal Penal, alegan porque los tratados internacionales exigen la presencia del recurso de apelacin. Seala por ejemplo: Que, la obligatoriedad de la doble instancia en materia penal, surge de la necesidad de constituir un recurso que rena estas caractersticas, que posibilite en todo caso una revisin profunda del fallo, ya que no de otro modo se garantiza el anlisis de una decisin condenatoria que mediante el control de la valoracin de la prueba. Don Luigi Ferrajoli aade que el recurso de apelacin que conocemos, es sin dudas, el que mayores garantas ofrece para las partes, debido

fundamentalmente a su carcter de recurso ordinario: no necesita fundarse en causa legal preestablecida, y en l pueden aducirse la totalidad de los errores judiciales o vicios, materiales y formales, sufridos en la sentencia o las actuaciones de la primera instancia. Sin embargo, en la Cmara de Diputados al cuestionarse la posibilidad de establecer la doble instancia a travs del recurso de apelacin, se lleg a la conclusin de que aceptar esta posibilidad, importara la inexistencia, propiamente, de

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un juicio oral. No habra juicio oral. Por esto, y en definitiva, el artculo 364 del Cdigo Procesal Penal perentoriamente seala: Sern inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal. Segn se lee de las actas parlamentarias, la derogacin de la doble instancia no implica ni supone vulnerar las normas constitucionales ni los tratados internacionales citados, ya que no se desprende de esos textos la obligacin para el legislador nacional de establecer un recurso de apelacin en materia penal, ni siquiera se expresa la palabra apelar. Sin perjuicio de esto, no es posible negar la exigencia de establecer un mecanismo de control de las decisiones de los tribunales de nica instancia, lo que se cumpli mediante la creacin del recurso de nulidad. Esta conclusin qued plasmada en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia que expresa: los antecedentes que tuvo a la vista la Comisin de Estudios de la nueva Constitucin, como de la jurisprudencia sentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, se concluye que el racional y justo procedimiento como, a su turno, el derecho a revisin de la sentencia agraviante en materia penal, se alcanza suficientemente con la existencia de otro recurso que permita anular la sentencia cuando se hayan vulnerado las garantas procesales. Para la Cmara de Diputados, sin embargo, fue difcil soslayar la exigencia de los tratados. En un comienzo, en su primer trmite legislativo, al apreciarse la falta del recurso de apelacin y sumado a la inexperiencia de algunos letrados, se estableci un recurso denominado extraordinario, el cual tena como finalidad exclusiva atacar aquellas resoluciones que se aparten manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida en el juicio; as tambin se contempl un recurso de casacin para el caso en que la sentencia recurrida haya sido dictada con infraccin de una disposicin legal o constitucional. Ciertamente que este proyecto durante su tramitacin posterior fue modificado, producto de las insostenibles confusiones conceptuarles que existan. Precisamente ambos son eliminados y superados por la creacin de un reformador recurso de nulidad que pone trmino a la inaceptable superposicin de las potestades jurisdiccionales y disciplinarias que se producan con ocasin de la casacin. Tambin se elimin el recurso extraordinario ya que se sostuvo por varios autores, que era

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simplemente buscar mantener, en forma encubierta la doble instancia. Adems, en la tramitacin de este recurso se permita que la Corte Suprema en ciertos casos conociera de hechos, lo que sera cambiar completamente la fisonoma de este mximo tribunal, al darle una categora de tribunal de instancia, lo cual era inaceptable. Con esto se satisface plenamente la exigencia de los tratados internacionales suscritos por Chile en la materia. Por ltimo, es necesario aclarar, que la eliminacin de la segunda instancia, solo existe para el caso de las sentencias definitivas, puesto que el recurso de apelacin, igualmente ha quedado a salvo respecto de ciertas decisiones adoptadas por el Tribunal de Garanta.

2.2. Discusin parlamentaria sobre el recurso de nulidad.

El anlisis de la historia fidedigna del establecimiento de este nuevo medio impugnativo, llamado recurso de nulidad es de toda importancia, considerando que uno de los medios interpretativos de la ley es precisamente el histrico. Por esto, es necesario acudir a las actas legislativas e informes sobre el punto. Es necesario sealar desde ya, que fue el Senado el que en definitiva tuvo la idea de crear este recurso, eliminando la introduccin de los recursos extraordinarios y de casacin, propuestos por la Cmara de Diputados primitivamente. Esto signific un profundo cambio al texto original de proyecto del Cdigo Procesal Penal presentado por el Ejecutivo al Congreso Nacional. El proyecto enviado al Congreso por el Ejecutivo, contemplaba en una primera instancia dos recursos que seran procedentes en contra de las sentencias dictadas por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal. Estos recursos eran el de casacin y uno nuevo, denominado extraordinario. Sin embargo es necesario sealar que existan una serie de incoherencias conceptuales en este proyecto. Se haba hecho patente la necesidad de eliminar la segunda instancia y como consiguiente el recurso de apelacin, pero se luchaba por establecer un recurso que cumpliera con la norma internacional de los tratados. En este contexto, la Cmara de Diputados haba propuesto el recurso de casacin que sera procedente cuando existiese una sentencia en que estuviese una infraccin de una disposicin legal o constitucional (artculo 415 inciso 1 del proyecto original); por su parte el recurso extraordinario procedera cuando la

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sentencia definitiva condenatoria del juicio oral, se aparte manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida en la audiencia, podra impugnarse por medio de un recurso extraordinario (artculo 409 del proyecto original). Pero las crticas no se hicieron esperar y se sostena que el recurso de casacin se superpone de un modo inaceptable a las potestades jurisdiccionales y disciplinarias y, el recurso extraordinario era incompatible con el nuevo sistema, ya que simplemente era un recurso de apelacin encubierto, lo que a su vez genera contradicciones vitales, en cuanto a la causal de procedencia, a la tramitacin, a la competencia para la vista y fallo del recurso, y en especial en cuanto a la centralidad del juicio. Incluso en ciertos casos se le otorga a la Corte Suprema la posibilidad fallarlo, lo que la convierte en un tribunal de instancia al permitirle conocer de los hechos de la causa. As, el recurso de nulidad apareci como el mejor medio para superar las complicaciones que significaba la introduccin de estos dos recursos. Este nuevo recurso tendra la caracterstica de ser un recurso de derecho, contra una resolucin que produzca un agravio al recurrente, limitando el juzgamiento a la causal invocada. Pero su mayor virtud es que sera una forma de control respecto de la aplicacin del derecho y de la legitimidad del fallo y que para la gran mayora de los autores satisface la exigencia de los tratados internacionales. Esto produjo una completa reformulacin del sistema impugnativo, considerando que no solo se busc un cambio de nombres, sino que un cambio de fondo en cuanto a la eficiencia y garanta que busca este nuevo proceso acusatorio. El Senado mencion que al establecerse dos causales genricas a este recurso de nulidad, esto es, la vulneracin de derechos o garantas, y la errnea aplicacin del derecho que influya en lo dispositivo del fallo, se est creando un recurso que tiene dos objetivos perfectamente diferenciados, cuales son, la cautela del racional y justo procedimiento (mediante el pronunciamiento de un tribunal superior sobre si ha habido o no respeto por las garantas bsicas en el juicio oral y en la sentencia recada en l, de forma que, si no hubiese sido as, los anule) y el respeto de la correcta aplicacin de la ley (elemento tomado del recurso de casacin, orientado a que el legislador tenga certeza de que los jueces se van a atener a su mandato).

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Por otro lado, la Cmara Alta seal la necesidad de que la Corte Suprema, como mximo tribunal chileno, robustezca su papel de fijar estndares jurdicos bsicos, en una funcin que no slo es de control, sino que tambin es normativa. De esta forma fij claramente las causales por las cuales conocera la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones. En torno a este punto aclara el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento:De all que, en relacin con el primer rubro de causales, la Comisin resolvi seguir las directrices del Captulo I de la Constitucin Poltica, y dar competencia anulatoria a la Corte Suprema cuando la sentencia haya infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Agrega que: le corresponder conocer del recurso a la respectiva Corte de Apelaciones, en cambio, cuando concurran determinadas circunstancias, que se denominan motivos absolutos de nulidad, porque importan necesariamente perjuicio para el interviniente, y sustancial, desde el momento en que constituyen una infraccin manifiesta a las garantas. En otros trminos, los motivos absolutos de nulidad son casos en que el propio legislador determina que, por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido infraccin sustancial de las garantas. Respecto del segundo rubro de causales, esto es, en la errnea aplicacin del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, la Comisin estim que: las controversias de fondo en cuanto a la aplicacin de la ley penal, con toda la trascendencia que tienen, es una materia que las Cortes de Apelaciones estn, o deberan estar, perfectamente capacitadas para dirimir. Se crey que si siempre estos conflictos tuviesen que ser resueltos por la Corte Suprema, como ocurre con el recurso de casacin, se estara recargando innecesariamente a este mximo tribunal, siendo que las Cortes de Apelaciones son las que deberan asumir con esta responsabilidad. Adems, se consider que las salidas alternativas al juicio oral son una vlvula de escape bastante importante al tribunal del juicio oral en lo penal, lo que desemboca en que las resoluciones recurribles disminuyen. Respecto de las diversas interpretaciones que se le pueden dar a una ley, expresada en diversos fallos emanados de tribunales superiores, el Senado

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consider que desde todo punto es recomendable, para velar por una uniformidad jurisprudencial, que el conocimiento quede radicado en la Corte Suprema y no en la Corte de Apelaciones. Esto genricamente la discusin que se llev a cabo en el Congreso respecto de la instauracin de este nuevo recurso. Sin embargo en los puntos sucesivos, estim necesario, para un cabal entendimiento del porqu del recurso de nulidad, saber las razones del porqu no se han incorporado al sistema acusatorio los recursos propuestos por la Cmara de Diputados.

2.3. Recurso de casacin y recurso de nulidad.

Los artculos 415 y siguientes del proyecto sobre el nuevo Cdigo Procesal Penal, aprobado por la Cmara de Diputados, establecan este recurso de casacin; sin embargo innovaron en esta materia, en lo sustancial, eliminando la distincin entre causales de casacin de forma y de fondo; se crey oportuno establecer la procedencia del recurso de casacin en aquellos casos en que la sentencia tuviese su fundamento en la infraccin de una disposicin legal o constitucional, atribuyendo competencia para su conocimiento a la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones, dependiendo de ciertas circunstancias. El Cdigo Procesal Penal en su proyecto original tena un alto espritu innovador, y si bien quiso mantener la terminologa de recurso de casacin, no es menos cierto de que en su contenido distaba bastante de lo que antiguamente se conoca como la casacin penal. La gran diferencia es la eliminacin, como apunt de la distincin entre casacin en la forma y en el fondo, existiendo una sola casacin. Durante la discusin en el Senado, varios autores manifestaron los reparos que tenan sobre este recurso. As el Profesor Soto, no obstante estar de acuerdo en que la casacin es el medio de impugnacin por excelencia en un sistema acusatorio con juicio oral de nica instancia, dio a conocer diversas observaciones en cuanto a la forma en que se ha regulado este recurso, y, en particular la distribucin de competencia, que se hace tanto a la Corte Suprema como a las Cortes de Apelaciones. Expres que la posibilidad del "salto procesal" que establece el artculo 418 (del Cdigo Procesal Penal en proyecto), que permite interponer directamente el recurso para ante la Corte Suprema en circunstancias que naturalmente deba haber

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sido conocido por la Corte de Apelaciones, cuando lo solicitado implica una modificacin o aclaracin de los criterios jurisprudenciales vigentes, podra generar conflictos de interpretacin, recargar el trabajo de la Corte Suprema y afectar su organizacin interna. El Profesor Piedrabuena puso de relieve que el recurso de casacin que contempla el Cdigo es absolutamente distinto del actual, tanto en lo civil como en lo penal. Las causales son distintas, las competencia repartidas entre la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema son a la vez extraas y novedosas, desaparece la casacin de forma y se introducen modificaciones en la casacin de oficio, circunscribindola casi exclusivamente a vicios de forma. Le pareci un tanto forzado crear una casacin tan distinta de la actual, sugiriendo que este recurso sea analizado con mucha acuciosidad. El profesor y abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Valparaso seor Italo Paolinelli estim que quedara ms claro si se mantuviera la nomenclatura actual, sealando que el recurso puede ser de forma y de fondo, y especificando causales en uno y otro caso, ya que, aunque el proyecto no distingue, en la mayora de sus disposiciones discurre en torno a lo que tradicionalmente se conoce como casacin en la forma, y slo los artculos 415, inciso primero, y 430 inciso final ambos del Proyecto del Cdigo Procesal Penal, hacen alguna referencia a la denominada casacin de fondo. Debiera tambin precisarse el alcance del recurso, pues pueden surgir dudas de interpretacin sobre si pueden existir otros motivos, aparte de los denominados motivos absolutos del artculo 421 del proyecto. Por otro lado el Profesor Ral Tavolari explic que la denominada "casacin per saltum" es una institucin de los derechos modernos de los recursos que probablemente ha llamado la atencin a los especialistas en derecho penal. Sin embargo, el sistema no descansa en esta idea, de modo que si esta casacin no parece adecuada, no se afecta un tema de fondo. Prosigui diciendo que la regulacin de la casacin en general, persigue simplificar los temas. La distincin que est tan arraigada y en nuestro ordenamiento entre casacin en la forma y casacin en el fondo, no es comn en la legislacin comparada. Normalmente, cuando se menciona la casacin, se entiende

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que es en el fondo, el otro es un recurso de nulidad. Todava ms, la casacin no es un recurso corriente en los sistemas latinoamericanos. Hay pases, como Per, que recin la incorporaron; el sistema brasileo es diferente, de tal manera que lo que en Chile parecen conocimientos asentados largamente, no lo son en otros pases. Con este nuevo tratamiento del recurso se pretende simplificar la institucin, y ello debe ser entendido en relacin a la idea primitiva del proyecto, en que no exista el recurso extraordinario, es decir, se consagraba un sistema de juzgamiento de instancia nica con un recurso ante el tribunal superior, para cumplir con los pactos internacionales. Qu ocurri? Que siendo este el nico recurso que iba a ser conocido por la Corte Suprema, se recargara en demasa su trabajo. Por eso resultaba lgico establecer que no todos los recursos de casacin fueran conocidos por la Corte Suprema. El proyecto determin encargar la resolucin a la propia Corte Suprema, usando criterios objetivos: las sentencias absolutorias no son materia de este recurso, y se alude a los criterios jurisprudenciales, concepto que ya est incorporado en el sistema, puesto que, en la actual casacin, se puede solicitar que conozca el pleno cuando diga relacin con criterios jurisprudenciales que se quieren innovar. No debe hacerse un prejuzgamiento. En sntesis, esta es una propuesta que se estim adecuada para aligerar el trabajo de la Corte Suprema, que se estim que resultara ms aceptable para la cultura jurdica chilena; se trat de armonizar el sistema, subsiste la casacin de oficio, y se elimin el ritualismo del sistema chileno al que todos estamos acostumbrados. El Ministro de la Corte Suprema seor Garrido Montt seal que la Corte Suprema est estudiando en forma acuciosa el tema de los recursos, puesto que se plantean diversos criterios. En general, ha llamado la atencin la fusin de ambos recursos en uno, entendindose que esta estructura est en consideracin a la nueva institucionalidad procesal y cuadra dentro del sistema. Como se aprecia, la mayora de los autores que prestaron sus conocimientos en aras de un nuevo y mejor sistema procesal penal, al analizar el proyecto que consideraba un nuevo y revitalizado recurso de casacin, coincidieron en las dificultades conceptuales en que se incurra al establecer este recurso. Sin

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embargo, cabe mencionar que la mayora de ellos, dudaba de la existencia de un recurso de casacin nuevo, y que se apartaba de los lmites generales de este recurso de derecho. Por ello, sin quizs decirlo expresamente, vislumbraban la posibilidad de establecer un nuevo recurso, que a la postre sera el de nulidad el que si se analiza detenidamente contiene todas las disposiciones que en principio estaban contempladas para este recurso de casacin.

2.4. Recurso extraordinario y recurso de nulidad.

En el afn de reformular completamente el sistema de impugnacin en materia penal, el Ejecutivo tuvo la idea de establecer un recurso que fuera procedente en contra de sentencias definitivas condenatorias del juicio oral que se aparten manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida en la audiencia. Este cambio tan violento, se manifest en una disminucin de los recursos procesales y la eliminacin absoluta de la segunda instancia, junto con la derogacin de la consulta, pero haca necesario establecer un mecanismo que se preocupara de aquellas sentencias que fueron dictadas con infraccin de las normas de la prueba. En esta desesperacin del legislador, incurri en un error que no fue perdonado por el Senado, y es que al permitrsele a la Corte Suprema conocer de este recurso extraordinario en ciertos casos, transformara a este tribunal, en un tribunal de instancia, lo cual es considerado como una gran aberracin. Se tuvo en cuenta, adems, el hecho que la sentencia definitiva recada en el juicio oral es de nica instancia, y podra producirse la indefensin del inculpado al no darse los requisitos de la casacin. Por otra parte, de esta manera se recogera el principio de la doble instancia consagrado en los tratados internacionales. As podemos mencionar diversas posiciones que en el Senado se argumentaron a favor de la implantacin de este recurso: a) La Presidenta de la Asociacin Nacional de Magistrados del Poder Judicial, seora Dobra Lusic, estim que la incorporacin en el proyecto del recurso extraordinario, as como una mayor amplitud en materia de casacin, amplan la posibilidad de revisin de resoluciones, si bien pueden parecer perturbadoras desde la perspectiva del principio de inmediacin, no plantea reparos a los magistrados pues se considera que la revisin, por doble instancia u otros recursos, constituye

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un instrumento de garanta y eficacia del sistema. Aadi que a juicio de esa Asociacin, parece del todo conveniente la existencia de alguna forma de control jurisdiccional de las actuaciones de los fiscales del Ministerio Pblico. b) El profesor y Fiscal Nacional seor Piedrabuena, afirm que es discutible la constitucionalidad de la nica instancia, en cuanto vulnerara las normas del debido proceso, que garantizan al imputado poder recurrir contra una sentencia condenatoria. c) El Profesor seor Paolinelli encontr justificado su establecimiento, ante la ausencia del recurso de apelacin y frente a la gravedad que podra significar que la sentencia definitiva condenatoria del juicio oral se apartara manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida, causal que, por su naturaleza y atendido el sistema probatorio establecido, parece que no podra dar origen al recurso de casacin. Sin embargo, las opiniones que desaconsejan la incorporacin del recurso extraordinario y que en definitiva primaron en el Senado estuvieron encabezadas por la seora Ministra de Justicia de aquel tiempo, doa Soledad Alvear, quien estim que la causal es muy amplia y podra significar el uso indiscriminado del recurso, lo cual provocara tardanza en las resoluciones, recargo en el trabajo de las Cortes de Apelaciones y recarga financiera para el sistema, pues, de acogerse el recurso, debe procederse a la realizacin de un nuevo juicio oral. Adems, destac que se afecta la inmediatez del procedimiento, puesto que las Cortes de Apelaciones slo conoceran del juicio a travs de las actas que se levanten de sus diversas diligencias, con lo cual no habra ningn cambio sustancial en relacin con el actual sistema. En este sentido, el Profesor seor Mosquera seal que este recurso le recuerda mucho al de queja, con la diferencia que este afecta a la prueba, pero no tiene lmites, lo que, a su juicio, abre un forado enorme en la legislacin y en el sistema de recursos. Por su parte, el Profesor seor Poblete sostuvo que este recurso compromete gravemente la idea de centralidad del juicio oral; a su juicio, este recurso hace caer al proyecto en una enorme contradiccin, porque, por una parte consagra un juicio oral "en serio", estableciendo el valor de la inmediacin en la apreciacin de la

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prueba, y por otro lado se seala que un tribunal superior pueda calificar la prueba rendida ante otro tribunal, basndose en un expediente y no apreciando la prueba directamente. El Profesor seor Soto tambin se mostr contrario a la incorporacin del recurso extraordinario, que en su parecer no se justifica en absoluto, salvo que se siga suscribiendo la tesis de la necesidad de un recurso de apelacin, cualquiera sea la denominacin que se le otorgue. Agreg que la competencia que el artculo 410 (del proyecto) otorga en algunos casos a la Corte Suprema para conocer del recurso transforma a sta en un tribunal de instancia, facultndola para conocer hechos, lo que no se condice con su naturaleza de tribunal de casacin, que se ha tratado de reforzar con las ltimas modificaciones introducidas al Poder Judicial. No resulta difcil prever que este medio de impugnacin se constituir, en todos los casos de condena, en un recurso de apelacin encubierto para lograr la revisin de los hechos, con la consiguiente recarga de trabajo para los tribunales superiores. El Magistrado seor Salvi, por su parte, estim necesaria la presencia de una forma de control sobre la decisin del tribunal, que incluso est prevista en los tratados internacionales. Lo que no debe ocurrir es lo que sucede en Italia, en donde existe una segunda instancia escrita despus de una primera instancia oral. Este recurso extraordinario se asemeja a un recurso de casacin, porque la hiptesis prevista recae sobre los motivos de la sentencia. Una opcin es ampliar los casos de casacin, y la otra mantener el recurso extraordinario, que tiene la misma lgica que un recurso de casacin, donde lo que se analiza es la correspondencia entre lo que resuelve la sentencia y lo que se ha probado. El Ministro seor Garrido expres que el recurso extraordinario ha llamado la atencin de la Corte Suprema y algunas opiniones consideran que es una forma de superar el problema de la desaparicin, de hecho, del recurso de apelacin. Si bien aparece limitado a los tribunales orales, se estima que puede ser una va rpida de solucin de ciertas inquietudes de parte de los afectados en los litigios. No se ha considerado su incorporacin al recurso de casacin, al que no se contrapone. Estim que, para solucionar situaciones claras en que se hubiese producido una apreciacin equivocada de la prueba no tendra porqu anularse el

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proceso, sino que podra corregirse la sentencia en ese aspecto, puesto que se tratara de puntos especficos en relacin a la prueba, lo que diferenciara un poco ms del recurso de casacin propiamente tal. El seor Blanco consider que la eliminacin de la hiptesis de apelacin reafirma la idea de que el principio bsico del sistema se basa en la sustitucin de un juicio de actas por un juicio oral. Por eso sera contradictorio otorgar ms valor al juicio que se hace en el tribunal superior, que es sobre actas, en lugar del juicio oral, en donde se ventila la prueba directamente, hay inmediacin y se ha dotado de colegialidad al rgano que resuelve en definitiva. Sostuvo que el recurso extraordinario no es un recurso de apelacin, sino de nulidad, y por esa misma razn debera incorporarse como causal de casacin y seguirse el mismo procedimiento para no hacer ms engorroso el sistema; estudiar la intervencin de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones a propsito de la casacin, y excluir el recurso extraordinario como un recurso separado. El seor Blanco reflexion que, si el recurso extraordinario se va a mantener, durante la discusin particular debera restringirse la posibilidad de que se presente indefinidamente. Ello, porque se trata de un recurso de nulidad y el tribunal de alzada determinar que el juicio se sigui adelante apartndose totalmente de la prueba rendida, por lo cual ser necesario realizar un nuevo juicio ante otro tribunal oral, y qu evitar la interposicin del mismo recurso nuevamente? El Honorable Senador seor Aburto opin que la inclusin de este recurso por parte de la Cmara de Diputados obedeci a una finalidad prctica, especialmente pensando en regiones apartadas, cual es facilitar la concurrencia a otro tribunal superior. Sin embargo, en la forma como est contemplado, resultar difcil configurar la causal para recurrir, por lo que seguramente no va a ser habitual su interposicin. La seora Ministra de Justicia afirm que el Ejecutivo siempre ha estado llano a recoger la inquietud de la Cmara de Diputados relativa al caso de que la sentencia condenatoria se aparte manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida. Piensa que se podra contemplar en el recurso de casacin, pero, de mantenerse este

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recurso especial, le parece evidente que tendra que estudiarse con mucha detencin, y establecerse algunas limitantes para precaver su mal uso y evitar su repeticin.

2.5. Principios que informan el rgimen de recursos.

Dentro de los principios que son aplicables al sistema de recursos del nuevo procedimiento penal, encontramos: a) Inmediacin y mediacin: En el proceso acusatorio, es requisito de validez la presencia del tribunal durante toda la audiencia, en cambio no lo es en el proceso inquisitivo. La presencia permanente del tribunal, es esencial para la percepcin de la veracidad de la prueba y adquirir el convencimiento necesario para condenar o absolver. Este principio guarda ntima relacin con los recursos que proceden en ambos sistemas: en el sistema inquisitivo habitualmente existe la doble instancia, en que el tribunal superior conoce el recurso por los antecedentes escritos que obran en el expediente; en cambio, el sistema acusatorio es normalmente de nica instancia, habida consideracin que el tribunal que conoce es colegiado y percibe directamente las actuaciones de las partes durante el juicio oral. b) La oralidad. El procedimiento acusatorio se basa en la oralidad. La oralidad es una garanta frente al justiciable y frente a la sociedad, esto ltimo porque la posibilidad de que todos puedan ver lo que sucede en un juicio representa uno de los controles sociales ms efectivos. Lo fundamental del proceso oral es que la sentencia se base sobre los hechos demostrados en el juicio, lo que no obsta, desde luego, a que se registren las diferentes actuaciones. Ese principio tambin se aplica a la apelacin y en la nulidad, ambos recursos, que se ven previa vista de la causa, donde la oralidad es fundamental para que el tribunal superior aprecie los hechos. c) La escrituracin. El sistema procesal antiguo descansaba en un sistema netamente escrito. Es importante sealar que a pesar de que la reforma procesal penal, innov en este sentido al establecer la oralidad como regla general en las actuaciones del proceso penal, dej ajena de esta innovacin a los recursos, ya que su interposicin es escrita.

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CAPITULO III

FINALIDADES DEL RECURSO DE NULIDAD

3.1. Proteccin de garantas constitucionales.
Para el anlisis de las finalidades del recurso de nulidad, es necesario analizar las causales genricas de procedencia del recurso de nulidad, establecidas en el artculo 373 del Cdigo Procesal Penal. Pero cabe advertir que solamente analizaremos la finalidad de las causales, considerando que el anlisis normativo lo haremos en el capitulo IV de esta memoria en lo relativo a la regulacin del recurso de nulidad. El legislador procesal penal, en este afn de modernizar el sistema de recursos penales, estableci dos finalidades claras para este recurso nuevo: una de ellas es precisamente la proteccin de las garantas establecidas por la Constitucin Poltica de la Repblica y los Tratados Internacionales ratificados por Chile. Es por esto que el legislador ha establecido que cuando en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, la sentencia ser susceptible del recurso de nulidad. La pregunta surge de inmediato, Cules son las garantas que el legislador quiso cautelar? Es el mismo artculo 373 letra a) el que establece donde se encuentran las garantas: la Constitucin Poltica de la Repblica y los Tratados Internacionales ratificados por Chile. A nivel constitucional, las garantas que protege la legislacin procesal penal estn en el artculo 19 N 3, que regula una serie de garantas procesales. En ella encontramos: a) En primer lugar, el derecho a defensa que establece el inciso 2 de la disposicin constitucional. Esta norma expresa que: Toda persona tiene derecho a defensa

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jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado, si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.

En general, se est protegiendo al imputado, de una doble forma: le asegura una defensa tcnica consistente en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento, la que segn el artculo 7 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal es cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible. Tambin asegura una defensa material, es decir, le garantiza que el imputado tiene derecho a ejercer todos los derechos garantizados por la constitucin y tratados internacionales ratificados por Chile. Segn la norma del artculo 102 del Cdigo Procesal Penal deber elegir uno o mas defensores de su confianza y si no lo tuviere, el ministerio pblico solicitar que se le nombre un defensor penal pblico, o bien el juez proceder a hacerlo, en los trminos que seale la ley respectiva; es mas el inciso final le permite defenderse personalmente, en cuyo caso el tribunal lo autorizar slo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa.

Desde otro punto de vista, la defensa que le garantiza la constitucin, debe ser debida, esto es, debe ser una actuacin oportuna, pertinente, y como agregan otros autores, respetuosa de los derechos del imputado, conforme al procedimiento que la ley ha sealado a cada hecho punible.

En cuanto a la extensin de la garanta, no solo abarca el proceso propiamente tal, sino que tambin la etapa de investigacin, que a pesar de que no existe un rgano jurisdiccional interviniendo, es una etapa donde generalmente se pueden producir atropellos de esta garanta.

Es importante mencionar que la adecuada defensa en un tema que escapa a nuestro anlisis, pero que est resguardado, como una garanta

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constitucional, por lo que cualquier violacin de esta norma constitucional, sera una causal de procedencia del recurso de nulidad. b) En segundo lugar encontramos el debido proceso. Esta garanta est establecida en el artculo 19 N 3 inciso 5 de la constitucin, expresada en los siguientes trminos: Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. El debido proceso, es una institucin que se recogi del derecho anglosajn, del llamado Common Law, que tiene como caracterstica esencial que es consuetudinario, es decir, es la costumbre la que general el derecho.

La doctrina constitucional es la que se ha preocupado de analizar este concepto del debido proceso, y en especial don Enrique Evans de la Cuadra, quien ha sealado que el debido proceso es aplicable a la autoridad que ejerza jurisdiccin, es decir, tribunales y rganos administrativos dotados excepcionalmente con jurisdiccin (Director Nacional y Regionales del Servicio de Impuestos Internos, el Director Nacional de Aduanas, etc.)

Agrega

que

la

expresin

sentencia,

contenida

en

la

disposicin

constitucional, no se refiere al concepto que procesalmente se le asigna, sino que abarcara en una forma ms amplia a toda forma de terminar un proceso, sea una sentencia o un equivalente jurisdiccional por ejemplo.

Este autor, critica seriamente una determinacin de aquellas actuaciones que se encontraran dentro del debido proceso, toda vez que es un concepto amplsimo, lo que se opone a una exhaustiva determinacin de su contenido. Sin perjuicio de ello, creo que de todas formas es necesario delimitar, aunque sea, a modo ejemplar, el contenido de esta garanta. As, don Sabas Chahun Sarrs, intenta una especificacin del contenido: i) ii) Existencia de un tribunal independiente e imparcial. Carcter de contradictorio del proceso e igualdad de armas entre la acusacin y el acusado. iii) iv) Publicidad del proceso. Solucin del proceso en un plazo razonable.

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v) vi)

Presuncin de inocencia. Garantas respecto del derecho de defensa del acusado de una infraccin penal.

c)

En tercer lugar encontramos el derecho a la igualdad. El artculo 19 N 2 de la constitucin expresa: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Esta garanta es la base para otra garanta de carcter procesal contenida en el inciso 1 del artculo 19 N 3: La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Es claro que esta disposicin tiene un carcter procesal, toda vez, que expresa la posibilidad de ejercer los derechos.

Con esta garanta se pretende que todas las personas tengan plena libertad en acudir ante los tribunales de justicia para solicitar que stos pongan trmino a un conflicto de relevancia jurdica, o buscando que se protejan sus derechos, sin que exista una discriminacin de ninguna forma. En general, como concluye don Sabs Chahun: Esta garanta implica que toda persona que recurra a los tribunales debe ser atendido por stos de acuerdo a las leyes comunes para todos y bajo un procedimiento igual y fijo.

d)

En cuarto lugar, encontramos la garanta del juez natural. El artculo 19 N 3 inciso 4 de la constitucin expresa: Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. Cabe mencionar que esta disposicin constitucional, fue modificada por la reforma constitucional del 2005, mediante Ley N 20.050. En general, esta garanta, establece que para poder ser juzgado es necesario que exista un tribunal establecido previamente a la comisin del hecho que reviste los caracteres de delito. Antiguamente, la disposicin no se encontraba redactada adecuadamente, y daba a interpretar que la el tribunal debiera estar creado con anterioridad al juicio. Sin embargo fue precisamente la ley 20.050, la que le dio el real sentido que se buscaba. As, actualmente esta disposicin es plenamente concordante con lo dispuesto en el artculo 2 del Cdigo Penal el que establece este mismo principio sealando que el tribunal

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debe ser establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho punible, concordante con la disposicin constitucional.

En general se ha establecido que el tribunal debe ser: i) ii) Independiente e imparcial. Que sea un tribunal establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho que revista caracteres de delito.

e)

En quinto lugar podemos mencionar otras garantas: i) Prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad penal. Se encuentra en el artculo 19 N 3 inciso 6 de la constitucin. ii) Prohibicin de obligar a autoinculparse. Artculo 19 N 7 letra f) de la constitucin. En relacin a los tratados internacionales, hemos analizado en el

Captulo I de esta memoria las exigencias del derecho a recurrir, sin embargo, es del caso sealar que la disposicin del artculo 373 letra a) se refiere a todos los tratados internacionales ratificados por Chile. No es el objeto de este trabajo analizar cada uno de esos derechos ya que son innumerables las garantas que establecen, adems de serlo tambin los tratados. Sin embargo, es necesario sealar que la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos sealan diversas garantas. As a modo de ejemplo, mencionaremos las indicadas en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: a) Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los

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casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. b) Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. c) Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: i) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; ii) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; iii) iv) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; v) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; vi) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; vii) d) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.

En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social.

e)

Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

f)

Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada,

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conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. g) Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas.

3.2. Uniformidad en la aplicacin del derecho por parte de la Corte Suprema.

Otra de las finalidades que encontramos en el recurso de nulidad, es precisamente sta, la de buscar una uniformidad en la aplicacin del derecho por parte de la Corte Suprema. En este sentido, es importante recordar que esta funcin de uniformar su aplicacin, corresponda exclusivamente a la Corte Suprema, pero por va del recurso de casacin en el fondo, en aquellos casos donde exista una distinta interpretacin de la ley, pronunciada en diversos fallos de la Corte Suprema. Se contemplaba la facultad de solicitar al tribunal que se viera en pleno, en caso de existir estas diversas interpretaciones. Esta facultad no poda haber sido entregada a otro tribunal que no sea a la Corte Suprema, ya que en su rol de mximo tribunal del pas, debe tener los mecanismos suficientes para fijar criterios jurisprudenciales considerando los mandatos generales de la ley, principios generales del derecho, derechos y garantas fundamentales, tratados internacionales, principios de equidad y justicia y otros ms. En la normativa del Cdigo Procesal Penal encontramos esta posibilidad en el artculo 373 letra b) en donde se expresa: Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Esta disposicin goza de una preferencia en su redaccin en comparacin con la norma del recurso de casacin en el fondo, ya que en el recurso de nulidad se habla de una errnea aplicacin del derecho, expresin que es mucho ms amplia y extensa que la mencionada por la disposicin de la casacin en el fondo que solo mencionaba una errnea interpretacin de la ley. Con todo, y tratndose del recurso de nulidad, es de toda importancia sealar que no basta la errnea aplicacin del derecho, sino que
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adems, esta aplicacin haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, es decir, que sin esa errnea aplicacin el tribunal no hubiese fallado en tal o cual sentido. En cuanto a la interpretacin etimolgica de la palabra derecho, don Miguel Otero Lathrop expresa que no se refiere exclusivamente a la ley penal sino al significado de todos aquellos vocablos que se empleen en la tipificacin del delito o en la determinacin de la responsabilidad penal. Es claro que en muchas ocasiones el legislador ha querido recurrir a conceptos jurdicos de un carcter tcnico que estn definidos en otras ramas del derecho, en este caso, en el Derecho Penal. Este autor afirma que en doctrina y derecho comparado existen dos situaciones diferentes de errnea aplicacin del derecho: a) Unos, sostienen que la inteligencia de la ley en si mismo es la errnea. En este caso el tribunal tiene plena autonoma, libertad y amplitud para decidir lo que entiende por cada concepto contenido en las leyes penales, y solo incurrir en la causal si se aparta de la interpretacin que la ley le da a tal vocablo o de las normas que, para su interpretacin, ha establecido la ley. b) En segundo lugar, otros sostienen que el problema dice relacin con la calificacin o de subsuncin de los hechos a la causa. El problema sera determinar cual figura delictiva o grado de participacin corresponde establecer en base a los hechos acreditados en el proceso. La errnea interpretacin ser la incorrecta aplicacin de la norma sustantiva que corresponde a los hechos determinados por el tribunal.

3.3. Relacin entre nulidad procesal y recurso de nulidad.

Como lo hemos sostenido a lo largo de esta memoria, el recurso de nulidad es la mxima expresin, a nivel del sistema de recursos en el nuevo procedimiento penal. Sin embargo, el recurso de nulidad no fue la nica expresin de la nulidad como institucin transversal en el derecho, que se insert en la reforma procesal penal. En efecto, la nulidad procesal tambin se contempl como una forma de atacar los actos viciados durante el proceso penal. Existe una estrecha relacin entre la nulidad procesal y el recurso de nulidad, y muy especialmente en lo relativo a la preparacin del recurso de nulidad. Es tal la interaccin entre uno y otro mecanismo que el artculo 165 del Cdigo Procesal

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Penal establece: La solicitud de nulidad constituir preparacin suficiente del recurso de nulidad para el caso que el tribunal no resolviere la cuestin de conformidad a lo solicitado. En su momento analizaremos que en el recurso de nulidad, dentro de los requisitos para su interposicin, se exige que ste sea preparado y precisamente la solicitud de nulidad procesal durante el juicio, constituye preparacin suficiente para interponer el recuso de nulidad, siempre que el tribunal ante el cual se solicit no hubiese resuelto la cuestin solicitada. En este mismo sentido el artculo 159 del Cdigo Procesal Penal expresa: Slo podrn anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable nicamente con la declaracin de nulidad Es decir, que son susceptibles de atacarse por va de la nulidad, aquellas diligencias que adolezcan de algn defecto de procedimiento que produzcan, al interviniente, un perjuicio que solo pueda ser reparado por la declaracin de nulidad del acto. En este artculo se aprecia el principio de la trascendencia que es un principio transversal en materia de nulidad, es decir, se exige que el vicio que afecte al acto, sea de tal magnitud que solo pueda subsanarse o enmendarse mediante la declaracin de nulidad del acto. Es mas, el artculo 160 establece una presuncin de derecho de este perjuicio: Se presumir de derecho la existencia del perjuicio si la infraccin hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos en la Constitucin, o en las dems leyes de la Repblica. Una vez ms se visualiza el espritu del legislador en proteger las garantas constituciones, legales y las establecidas por los tratados internacionales ratificados por Chile. Tanto es as, que le dio el carcter de presuncin de derecho, esto es, que no se puede discutir lo contrario, en aquellos casos que se impida el ejercicio de tales garantas. Esta disposicin es necesario relacionarla con el artculo 373 letra a), que ya hemos analizado en cuanto a su finalidad. Segn don Miguel Otero Lathrop, esta idea se ve reforzada en el epgrafe del artculo 374 al indicar motivos absolutos de nulidad a diferencia del epgrafe del artculo 373 causales del recurso. Esto demuestra, segn expresa este

60

autor, que las causales del artculo 374 son genricas tanto para el recurso como para nulidad.

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CAPITULO IV

REGULACIN DEL RECURSO DE NULIDAD

4.1. Definicin del recurso de nulidad.
Para definir el recurso de nulidad, es necesario utilizar aquellos elementos que configuran a este recurso. Segn lo anterior podemos conceptuar al recurso de nulidad como una va de invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva en el juicio, o simplemente su sentencia definitiva, la sentencia definitiva dictada en el juicio simplificado y la sentencia definitiva pronunciada en los delitos por accin penal privada, de competencia de las Cortes de Apelaciones y en ciertos casos por la Corte Suprema, que tiene el carcter de recurso de derecho. Don Patricio Jimnez Contreras lo conceptualiza diciendo que es: aquel medio impugnativo que franquea la ley a favor del interviniente agraviado, a fin de invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente sta, por las causales expresamente sealadas en la ley Dado este concepto encontramos que es un recurso a travs del cual se busca dar cumplimiento al derecho fundamental y la consiguiente obligacin del estado de crear medios de impugnacin para hacer efectivo el imperativo de que todo condenado tiene derecho a recurrir de la sentencia que le impone la sancin penal. Por su parte el artculo 372 del Cdigo Procesal Penal lo define sealando que es aquel que se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente sta, por las causales expresamente sealadas en la ley. Ya hemos analizado que el recurso de nulidad fue elaborado en el Senado, ya no como un recurso de casacin, sino que un retorno a la idea clsica de la nulidad. Considerando todos estos elementos, quiero definir a este recurso como aquel acto jurdico procesal de interviniente agraviado, que tiene por finalidad solicitar a las Cortes de Apelaciones o a la Corte Suprema en su caso, que declare la

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nulidad de la sentencia definitiva del juicio oral, el juicio oral mismo, la sentencia definitiva del procedimiento simplificado y de los juicios por accin penal privada, por haberse infringido sustancialmente los derechos o garantas asegurados por la Constitucin o tratados internacionales ratificados por Chile o cuando en el pronunciamiento de la sentencia hubiese existido una errnea aplicacin del derecho, sin perjuicio de los motivos absolutos de nulidad.

4.2. Resoluciones impugnables por va de recurso de nulidad.

El artculo 372 del Cdigo Procesal Penal especifica claramente algunas de las resoluciones impugnables. Sin embargo, este artculo nos muestra una gran novedad en cuanto al efecto extensivo de la nulidad. Sostiene que junto con la sentencia definitiva, que es dictada por el tribunal del juicio oral en lo penal, tambin puede anularse el juicio oral mismo. Es decir, estamos frente a un recurso judicial, que al atacar una resolucin judicial, puede en los casos sealados por la ley, ordenar que se realice nuevamente el juicio oral. Esto podra llevar a pensar que este recurso de nulidad, es ms que un recurso comn y corriente, ya que por definicin los recursos atacan resoluciones judiciales y por lo mismo, el amparo y la revisin, no son propiamente recursos, sino acciones o procedimientos. Sin embargo, sostener que es ms que un recurso comn y corriente no es adecuado, puesto que al igual que los otros recursos, slo procede contra resoluciones judiciales, y solo su efecto extensivo podra anular alguna actuacin judicial, en este caso, el juicio oral. Por otro lado, y previo al anlisis de las resoluciones en contra de las cuales procede, cabe tener presente que la clasificacin de resoluciones judiciales contenida en el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil, no es plenamente aplicable en materia de recursos del nuevo proceso. En efecto, no podemos hablar de una sentencia definitiva, puesto que sta pone fin a la instancia, y en el nuevo modelo, no existe instancia. Sin embargo, y como sucede en tantas otras materias, se hace necesario encasillar la sentencia que recae en un juicio oral, siendo la mas cercana la sentencia definitiva. De esta forma, encontramos que el recurso de nulidad, procede en contra de las siguientes resoluciones y actuaciones judiciales:

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a)

En contra de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio oral. Esto se deduce del propio artculo 372. No debemos olvidar que el recurso de nulidad, como todo recurso judicial, solo procede en contra de resoluciones judiciales. Por ello, aunque el artculo 372 del Cdigo Procesal Penal, indique que El recurso de nulidad se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente sta, se est refiriendo al efecto extensivo de la nulidad, y no a que el juicio oral sea objeto del recurso de nulidad.

En estricto rigor, se busca con este recurso obtener un total respeto de las garantas establecidas por la Constitucin, en especial el justo y racional procedimiento y as evitar la errnea aplicacin del derecho que pueda influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Esta exigencia la establece la propia Constitucin Poltica de la Republica 10 .

En opinin de don Alex Caroca, no se puede hablar de una decisin errnea, por ms que por conveniencia de lenguaje se utilice esta expresin, sino que se trata de una discordancia entre lo resuelto por el tribunal oral y lo decidido por el tribunal que conoce el recurso de nulidad, prevaleciendo este ltimo y, en consecuencia, permitindosele alterar la decisin del caso, frente al recurso entablado por el litigante agraviado, de suerte que para que el vicio haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, habr que estarse a si ha variado o no la decisin final del fallo de no haberse producido la interpretacin impugnada sobre la aplicacin del derecho.

De este primer juego de resoluciones y actuaciones impugnables, es necesario sealar que se cumple plenamente con las exigencias que impone la Constitucin Poltica, como asimismo los diversos tratados internacionales ratificados por Chile, en especial los relativos a los Derechos Humanos, que exigen la revisin de las sentencias condenatorias por un tribunal distinto del sentenciador.

En las actas oficiales del recurso de nulidad, encontramos que se tuvo en cuenta la exigencia del artculo 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica con respecto al derecho de revisin del fallo condenatorio por un tribunal superior

10

Artculo 19 N 3 inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

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lo que no supone necesariamente una revisin de los hechos, y requiere, desde el punto de vista del condenado, un recurso amplio, sin muchas formalidades, que facilite la revisin por parte del tribunal superior. Estructurar el recurso sobre causales especficas podra vulnerar esa garanta, porque dejara excluidas algunas materias que no podran ser objeto del recurso.

Respecto a este punto la Fiscala Nacional en su Instructivo N 28 ha sostenido que es indudable que lo materialmente recurrido es siempre y nicamente la sentencia misma, pues no se visualiza ningn caso en que se pueda tratar de invalidar el juicio sin que lo atacado sea la sentencia. Sostiene adems que lo anterior teniendo adems presente que contra las resoluciones que fallen incidentes pronunciadas por el tribunal oral durante la audiencia (v.gr. si declara nulo todo lo actuado) no hay reposicin (artculo 290), ni apelacin (artculo 364). Por otra parte, es inconcebible que se anule el juicio oral y ello no afecte la sentencia que en l recae. La distincin hecha en la norma

analizada, entre anular el juicio oral o slo la sentencia, parece ms referirse a la posibilidad de dictar sentencia de reemplazo.

Concluye la Fiscala que mediante el recurso de nulidad solo sera impugnable una sentencia definitiva dictada en el juicio oral, con el fin de que se invalide el juicio oral y la sentencia definitiva o solamente sta. De este modo, no sera procedente contra las resoluciones dictadas por el Juez de Garanta ni contra alguna resolucin dictada durante el juicio oral.

Sin perjuicio de todo esto, se genera un conflicto, ya que se discute si las actuaciones realizadas en la audiencia de preparacin del juicio oral, son o no parte integrante del juicio oral. Segn el parecer de la Fiscala Nacional, compartido por mi, no es parte integrante, ya que el nuevo procedimiento tiene claramente 3 etapas y la segunda etapa denominada Etapa Intermedia es completamente separada de la Etapa del Juicio Oral, sin perjuicio que esta ltima etapa podra no existir, como ocurrira en el caso de operar una salida alternativa. As la Fiscala Nacional sostiene que: Por ello, es conveniente dejar constancia que, por los claros trminos usados en el Cdigo no es posible

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Respecto de esto ultimo, cabe tener presente que perfectamente puede existir un vicio en la etapa intermedia, y sus efectos traspasarse a la etapa del juicio oral, en donde si pueden ser atacadas va recurso de nulidad. No hay que confundir el momento en que se produce el vicio y sus efectos. As, podra un fiscal no lograr excluir una prueba en la audiencia de preparacin, y presentarse sta en el juicio oral, y posteriormente, mediante la resolucin que acoja un recurso de nulidad, obtener que se realice un nuevo juicio oral, sin esa prueba. As se vislumbra claramente que el recurso de nulidad, solo podra dejar sin efecto la audiencia del juicio oral, pero nunca la audiencia de preparacin del juicio oral.

b)

Procede tambin en contra de la sentencia definitiva recada en el procedimiento simplificado, segn el artculo 399 del Cdigo Procesal Penal. Este artculo seala: Contra la sentencia definitiva slo podr interponerse el recurso de nulidad previsto en el Ttulo IV del Libro Tercero. El fiscal requirente y el querellante, en su caso, slo podrn recurrir si hubieren concurrido al juicio.

Para poder entender cual es la razn de que proceda en contra del juicio simplificado, es necesario tener presente que este juicio es el que se utiliza para juzgar a las faltas y respecto de los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el ministerio pblico requiriere la imposicin de una pena que no excediere de presidio o reclusin menores en su grado mnimo. As lo expresa el artculo 388 incisos 1 y 2. Por otro lado, este juicio es tramitado exclusivamente ante un Juez de Garanta, es decir, el recurso de nulidad si procede en contra de una resolucin dictada por el juez de garanta y precisamente este es el caso.

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Nunca podr deducirse el recurso de nulidad en contra de un Juicio Abreviado, el cual tambin es conocido por un Juez de Garanta, en contra del cual procede el recurso de apelacin, segn el artculo 414. Pero por qu la diferencia? Para encontrarla es necesario tener presente la forma en como se lleva adelante el juicio. El juicio simplificado, es muy parecido al juicio oral, es decir, existe una audiencia en la cual se presenta la prueba y el juez en virtud de lo expuesto procede a fallar. Sin embargo, en el Juicio Abreviado, la situacin es diferente, ya que el juez de de garanta, forma su conviccin sobre hechos que son aceptados por el acusado. En efecto, segn se desprende del inciso 2 del artculo 406, el imputado, en conocimiento de los hechos materia de la acusacin y de los antecedentes de la investigacin que la fundaren, debe aceptar expresamente y manifestar su conformidad con la aplicacin de este procedimiento abreviado. Es ms el juez de garanta consultar al acusado a fin de asegurarse que ste ha prestado su conformidad al procedimiento abreviado en forma libre y voluntaria. Por otro lado, en caso de ser condenatoria, no podr imponer una pena superior ni ms desfavorable a la requerida por el fiscal o el querellante, en su caso.

Por el contrario, el artculo 389 establece la supletoriedad del juicio oral al juicio simplificado: El procedimiento simplificado se regir por las normas de este Ttulo y, en lo que ste no proveyere, supletoriamente por las del Libro Segundo de este Cdigo, en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza. Es decir, no se justifica una segunda instancia, ya que el principio de la inmediacin es clave tambin en estos juicios.

c)

Procede respecto de las sentencias dictadas en los procedimientos por delitos de accin privada. Esto por expresa disposicin del artculo 405 del Cdigo Procesal Penal: En lo que no proveyere este ttulo, el procedimiento por delito de accin privada se regir por las normas del Ttulo I del Libro Cuarto, con excepcin del artculo 398.

Estos procedimientos son igualmente llevados ante el Juez de Garanta, as lo dispone el artculo 400 inciso 1 primera parte: El procedimiento comenzar

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slo con la interposicin de la querella por la persona habilitada para promover la accin penal, ante el juez de garanta competente.

Sin embargo, el hecho de que le sean aplicables las normas del juicio simplificado, hace procedente igualmente el recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que resuelve un procedimiento por accin penal privada.

d)

Por ltimo y aunque mucho ms limitado, procede en contra de la sentencia que recae sobre la peticin de extradicin. Respecto de estas sentencia, solo podr fundarse en las causales del artculo 374 (motivos absolutos) y respecto de la causal del artculo 373 a), esto es que en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.

Respecto de esta sentencia que resuelve la extradicin, cabe mencionar que tambin procede el recurso de apelacin, lo cual es bastante extrao. Es ms el inciso 2 del artculo 450 establece que en el evento de interponerse ambos recursos, debern deducirse en forma conjunta en un mismo escrito, uno en subsidio del otro y dentro del plazo previsto para el recurso de apelacin.

En este caso, es lgica la competencia de la Corte Suprema, considerando que las materias de extradicin pasiva son de competencia del mximo tribunal.

4.3. Causales de procedencia.

El nuevo Cdigo Procesal Penal establece dos clases de causales de procedencia del recurso de nulidad, que se han denominado causales generales y los llamados motivos absolutos de nulidad. Son diversas las diferencias entre unas y otras causales. Quiz la ms importante es en lo relativo al tribunal competente.

4.3.1. Causales generales.

Se denominan causales generales o genricas las sealadas en el artculo 373 del Cdigo Procesal Penal.

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Es importante tener presente que junto con acreditar estas causales, puede que en ciertos casos, se haga necesario probarlas, lo cual est permitido como lo vimos anteriormente. Analicemos las causales generales:

4.3.1.1. Infraccin de las garantas constitucionales y de tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile.
Esta causal est redactada en los siguientes trminos: Cuando, en la cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. 11 El valor que est resguardado en esta causal es la proteccin de garantas constituciones y de los tratados ratificados por Chile. Este punto ya fue analizado en el capitulo II de esta memoria, por cuanto me remito a ella. En lo relativo a la causal propiamente tal, es conveniente hacer algunas consideraciones. En primer lugar cabe tener presente que el vicio que afecte a la sentencia debe haberse producido en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia. Es decir, son dos los momentos en que se puede producir el vicio: a) En cualquier etapa del procedimiento. Por regla general, se puede producir solamente en la audiencia del juicio oral, pues como ya discutimos, no es posible considerar la audiencia de preparacin del juicio oral, como parte integrante del juicio oral mismo, dado que se tramita ante un tribunal completamente diferente y que segn la doctrina es una etapa diferente. Sin embargo, como tambin se explic, puede ser que una actuacin provenga viciada desde la etapa de investigacin o intermedia y en su oportunidad no haberse subsanado tal error, por lo que sus efectos repercutirn en la etapa del juicio oral. En tal caso, es perfectamente posible que se pueda declarar la nulidad de la sentencia o del juicio oral mismo, mediante el recurso de nulidad, por tal vicio, puesto que una cosa es
11

Esta letra, fue objeto de una modificacin por ley 20.074 que modifica el Cdigo Procesal Penal y el Cdigo Penal

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el nacimiento del defecto y otra distinta son los efectos que produce y en don de la produce. b) En la dictacin de la sentencia. Esta situacin es ms clara, ya que se produce al momento de dictar la sentencia, momento que se extiende desde que se retiran los jueces para deliberar hasta la audiencia en que se lee la sentencia. Es lgico considerar que el vicio habr que buscarlo en el texto de la sentencia. En segundo lugar el vicio que afecta al juicio oral y a la sentencia debe ser de tal entidad que, de no existir, el tribunal no hubiese fallado en tal o cual sentido. Esto lo expresa la norma, sealando que tiene que haber infringido sustancialmente las normas contenidas en la Constitucin o en tratados internacionales ratificados por Chile. En cierta medida, la misma exigencia se le haca al recurso de casacin en el fondo, cuando al infraccionarse una ley, deba influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En las actas de la Comisin Revisora del Cdigo de Procedimiento Civil, se seala que influye sustancialmente cuando la correccin del vicio cometido en la sentencia recurrida importa la modificacin total o parcial de su parte resolutiva. Para clarificar esta situacin, el artculo 375 regula los defectos no esenciales y seala que no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva... Por ltimo, es necesario sealar que con esta causal se ampla notablemente el campo de procedencia del recurso, ya que ante cualquier infraccin a derechos o garantirs contenidas en la Constitucin o tratados internacionales vigentes se puede pedir la nulidad de la sentencia y del juicio oral.

4.3.1.2. Errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
La causal est redactada de la siguiente forma: Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Al igual que la causal anterior, la finalidad ya la hemos expresado en el capitulo II de esta memoria. De todas formas dir algunas cosas: en primer lugar, la causal se refiere solamente al pronunciamiento de la sentencia. Lo anterior, encuentra su lgica
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en el hecho de que el juez, al aplicar el derecho, lo hace precisamente al momento de resolver el conflicto jurisdiccional, es decir, en el pronunciamiento de la sentencia. En segundo lugar, nuevamente y en concordancia con el artculo 375 del Cdigo Procesal Penal, exige que esta errnea aplicacin del derecho, tiene que ser de tal entidad que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Sin embargo, no es claro el concepto de lo que debe entenderse por que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En este sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Iquique, ha sealado: que esta Corte de Apelaciones comparte el criterio de la Ecxma. Corte Suprema y de aquellas Cortes de Apelaciones, que se han pronunciado en el sentido que la concesin o negacin de un beneficio alternativo para el cumplimiento de una pena no se considera que forme parte de la respectiva sentencia, por lo cual tampoco es parte de lo dispositivo de la misma, lo cual est constituido slo con la decisin de absolucin o condena y con la pena que se impone. Por consiguiente, el otorgamiento de tales beneficios es una cuestin de carcter administrativo, que se halla dentro de la esfera de las facultades privativas del tribunal, las cuales no estn sujetas al control de nulidad. 12 As, podemos esbozar algunos requisitos de esta causal: 1.2-. Que exista un error en la aplicacin del derecho. Que influya sustancialmente. Esto es, que sea categrico el error, claro, concreto, que no exista duda que de no haber mediado el error, la resolucin habra sido distinta. Importante es agregar que la resolucin del fallo importa respecto a si es culpable o inocente. 3.Que exista agravio. Es decir, que lo resuelto sea sustancialmente distinto a lo pedido. Precisamente esta diferencia se debe al error sustancial. 4.Que la influencia en lo dispositivo sea real. Es decir, quedan excluidas las influencias meramente potenciales. A juicio de la Fiscala Nacional, esta causal se asimila tambin al recurso de casacin en el fondo civil, pues ah tambin se permite interponer este recurso en aquellos casos en que exista una errnea aplicacin del derecho.

12

Revista Procesal Penal. Edit. Lexis Nexis. Enero de 2005, N 31, pg. 38

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En cuanto a la naturaleza de la norma infringida, sta, al igual que el recurso de casacin en el fondo civil, debe tener la calidad decisoria litis, cualquiera sea su naturaleza jurdica, procesal o sustantiva. Cabe, por ltimo, tener presente las palabras del seor Alex Carocca, quien indica que: la aplicacin de esta causal de procedencia del recurso de nulidad (artculo 373 letra b del nuevo Cdigo), podra pensarse que slo se aprecia la valoracin de las normas de derecho, pero impedira entrar a la revisin de los hechos. Pero, tratndose de un juicio oral, tal divisin no puede ser absoluta, sencillamente porque aunque la ley lo ordene es simplemente imposible, ya que siempre se presentan reas limtrofes, en que a travs de la aplicacin del derecho se varan los hechos, como acontece por ejemplo, con el control de la valoracin de la prueba y ahora ultimo con la aplicacin de algunas garantas procesales relacionadas con la prueba, especialmente con la presuncin de inocencia.

4.3.2. Motivos absolutos de nulidad.

La ley lo ha denominado motivos absolutos, por una razn muy simple: porque cada vez que alegue una de estas causales, siempre ser procedente el recurso de nulidad. Aqu el principio de la trascendencia es siempre integrante de cada una de las causales. Es decir, cada vez que estemos frente a una causal del artculo 374, la infraccin siempre habr de influir sustantivamente en lo dispositivo del fallo. Se aprecia igualmente, que estas causales no son otra cosa que las causales del recurso de casacin en la forma, dado que son normas ordenatoria litis, es decir, normas que se refieren mas bien al procedimiento. Es necesario que comencemos a analizar cada uno de estos motivos absolutos: a) La letra a) del artculo 374 establece una serie de causales en un solo nmero relativas al tribunal que conoce y falla este recurso. Se refiere a: i) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente. Es perfectamente posible alegar tanto la incompetencia absoluta, como la relativa.

Dado que el recurso de nulidad procede en contra de resoluciones dictadas por los Jueces de Garanta (caso del juicio simplificado) y del

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Tribunal Oral en lo Penal, es del caso sealar cual es la competencia territorial de estos tribunales: 1. Respecto al Juez de Garanta el artculo 157 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 70 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, establecen que ser competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio, entendindose por tal el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecucin. Para establecer el territorio, hay que estarse al artculo 16 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el que establece los tribunales de garanta en las diversas regiones.

Si hay conflicto de competencia entre jueces de garanta, mientras no se dirima la competencia de cada uno de ellos tendr facultad para realizar las actuaciones urgentes y otorgar las autorizaciones que le solicite el Ministerio Pblico. Artculo 72 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal y 157 inciso 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

La libertad de los imputados ser resuelta por el juez en cuyo territorio jurisdiccional estn. Artculo 72 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal. Todas las actuaciones practicadas ante los jueces que resultaren incompetentes sern vlidas, sin necesidad de ratificacin por el juez que fuere declarado competente. Artculo 73 del Cdigo Procesal Penal.

La incompetencia del tribunal de garanta puede alegarse a travs de las llamadas excepciones de previo y especial pronunciamiento, contempladas en el artculo 263 del Cdigo Procesal Penal. En cuanto a la oportunidad, stas pueden deducirse hasta la vspera del inicio de la audiencia de preparacin del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal.

2.

En cuanto al Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, stos tribunales tendrn competencia para conocer de los delitos que se cometan

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en la agrupacin de comunas que constituyen su territorio jurisdiccional de conformidad con el artculo 21 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

Transcurridos tres das desde la notificacin de la resolucin que fijare fecha para la realizacin de la audiencia del juicio oral, la incompetencia territorial del tribunal del juicio oral en lo penal no podr ser declarada de oficio ni promovida por las partes. Es decir, hay un plazo brevsimo para promover la incompetencia: 3 das. Artculo 74 inciso 1.

ii)

Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal no integrado por los jueces designados por la ley. Para que el tribunal oral en lo penal, pueda funcionar vlidamente, el artculo 76 inciso final y 281 inciso quinto, ambos del Cdigo Procesal Penal, exigen que estn presentes a lo menos 3 jueces en la sala. Sin perjuicio de lo anterior, podrn integrar tambin cada sala otros jueces en calidad de alternos, con el solo propsito de subrogar, si fuere necesario, a los miembros que se vieran impedidos de continuar participando en el desarrollo del juicio oral. De no ser necesario, estos jueces se retirarn de la sala, antes de dar inicio al juicio.

Cabe mencionar que la integracin de las salas de estos tribunales incluyendo a los jueces alternos de cada una se determinar mediante sorteo anual que se efectuar durante el mes de enero de cada ao.

iii)

Cuando hubiere sido pronunciada por un juez de garanta. Es claro que esta causal, slo es aplicable a la sentencia definitiva que recaiga sobre un delito que siendo de competencia del tribunal oral en lo penal, ha sido fallado por un juez de garanta. As por ejemplo, si un juez de garanta condena a un sujeto por un homicidio calificado. Con todo, no sera aplicable en aquellos casos en donde si es competente como los juicios simplificados o en los procedimiento de accin penal privada.

Es importante conocer la disposicin del artculo 18 letra a) del Cdigo Orgnico de Tribunales que dice: Corresponder a los tribunales de juicio oral en lo penal: a) Conocer y juzgar las causas por crimen o

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simple delito, salvo aquellas relativas a simples delitos cuyo conocimiento y fallo corresponda a un juez de garanta. iv) Cuando hubiere sido pronunciada por un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente. Cabe hacer presente que la disposicin no menciona al Juez de Garanta lo que podra constituir un error, considerando que ellos tambin pueden dictar sentencias que son susceptibles del recurso de nulidad y de dictarse una por un Juez de Garanta que est implicado o recusado, no podra deducirse el recurso de nulidad. Aqu hay dos situaciones que analizar: 1. Tribunal del juicio oral en lo penal implicado. Sabemos que la implicancia es el medio que la ley establece para que un juez o un funcionario judicial no puedan intervenir en un asunto determinado por estar afectado por alguna de las inhabilidades que la misma ley establece. Estas implicancias constituyen normas de orden pblico y no son susceptibles, por lo tanto, de ser renunciadas por las partes. Es ms, fallar estando implicado es constitutivo del delito establecido en el artculo 224 N 7 del Cdigo Penal.

En general a los jueces del tribunal del juicio oral en lo penal, les son aplicables las implicancias del artculo 195 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

En cuanto a la oportunidad para alegarla, el artculo 76 del Cdigo Procesal Penal seala que las solicitudes de inhabilitacin de los jueces del tribunal de juicio oral debern plantearse, a ms tardar, dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la resolucin que fijare fecha para el juicio oral, y se resolvern con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia. Cuando los hechos que constituyeren la causal de implicancia o recusacin llegaren a conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo de 3 das y antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deber ser promovido al iniciarse la audiencia del juicio

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oral. Con posterioridad al inicio de la audiencia del juicio oral, no podrn deducirse incidentes relativos a la inhabilitacin de los jueces que integraren el tribunal. Con todo, si cualquiera de los jueces advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal de inhabilidad, el tribunal podr declararla de oficio. 2.En cuanto a la recusacin del tribunal del juicio oral en lo penal. Hay dos situaciones que se dan: a. La primera es que la recusacin se aleg y aun est pendiente su tramitacin. b.

Cuando la recusacin simplemente ya se aleg y se declar as. La recusacin se alega en la misma oportunidad que la implicancia, dado que el artculo 76 habla en general de las inhabilidades del tribunal del juicio oral en lo penal.

v)

Cuando hubiere sido acordada por un menor nmero de votos. Considerando que slo el tribunal del juicio oral en lo penal, es un tribunal colegiado, esta causal es aplicable solo a las sentencias dictadas por estos tribunales. La regla la establece el artculo 19 inciso 3 que expresa: La decisin deber ser adoptada por la mayora de los miembros de la sala. Es decir, que se necesitan 2 de los 3 votos que hay en la sala. Por ello, si se acord condenar con el voto de un nmero menor de miembros, es susceptible del recurso de nulidad.

Aqu es importante tener presente las reglas sobre la dispersin de votos. Cuando existiere dispersin de votos en relacin con una decisin, la sentencia o la determinacin de la pena, si aqulla fuere condenatoria, el juez que sostuviere la opinin ms desfavorable al condenado deber optar por alguna de las otras. Si se produjere desacuerdo acerca de cul es la opinin que favorece ms al imputado, prevalecer la que cuente con el voto del juez presidente de la sala.

vi)

Cuando hubiere sido pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley. Esta causal difiere de la anterior en relacin a los jueces que tomaron la decisin. La causal anterior se refera a los votos que

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se necesitan para adoptar una decisin, sin embargo, esta causal se refiere a los jueces que intervinieron en la decisin, pero slo en lo relativo a la cantidad. Sabemos que la ley exige que deben estar presentes 3 jueces en el juicio, mismos jueces que deben participar en la decisin. La causal se configura si de los tres solamente 2 adoptan la decisin y el tercero no se hace presente en la votacin. vi) Cuando hubiere sido pronunciada con concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio. El artculo 19 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales es el que establece el principio general: Solo podrn concurrir a las decisiones del tribunal los jueces que hubieren asistido a la totalidad de la audiencia del juicio oral. Este es un principio que est tambin en las funciones de las Cortes de Apelaciones.

La disposicin expresa que slo pueden participar en la votacin, aquellos jueces que hubieren participado en la totalidad de la audiencia del juicio oral... As si los jueces que participaron eran Juan, Pedro y Diego, y en la deliberacin particip Juan, Pedro y Miguel, es evidente que se comete la infraccin.

b)

Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sancin de nulidad, los artculos 284 y 286. Los artculos en cuestin, establecen la obligacin de que ciertas personas deben estar presentes ininterrumpidamente en el Juicio Oral. Estas personas son: i) ii) iii)

Los Jueces del tribunal del juicio oral en lo penal. El Ministerio Pblico. El Defensor. Dentro de la enumeracin de las personas que tienen que estar en el juicio oral, curiosamente no aparece el imputado o acusado. Sin embargo, dicha omisin no es caprichosa, toda vez que la causal enuncia a aquellas personas que tienen que estar en forma ininterrumpida (continuada) en la audiencia del juicio oral y a pesar de que la presencia del imputado en esta audiencia es obligatorio, no lo es su continuidad en ella. As lo expresa el

77

artculo 285 del Cdigo Procesal Penal. A priori el inciso primero nos dice que el acusado deber estar presente durante toda la audiencia. Pero es el inciso 2 el que le da la posibilidad de ausentarse de la audiencia ya que el tribunal podr autorizar la salida de la sala del acusado cuando ste lo solicitare, ordenando su permanencia en una sala prxima. Asimismo, el tribunal podr disponer que el acusado abandonare la sala de audiencia, cuando su comportamiento perturbare el orden. c) Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga. Esta causal es de toda lgica considerando que el nuevo proceso penal es de un claro corte garantista, ya que las defensas y garantas a favor del imputado son abundantes. Es mas, hay que tener siempre presente el artculo 8 del Cdigo Procesal Penal que seala el mbito de defensa expresando que el imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra.

Por el momento nos interesa analizar cuales son las facultades del defensor, y cuyo entorpecimiento pueden anular el juicio oral y su sentencia. Para esto es necesario analizar el artculo 104 del Cdigo Procesal Penal: El defensor podr ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este ltimo en forma personal.

Este artculo 104 es sumamente acertado, considerando que es el defensor el que en definitiva tendr que esbozar una defensa. As, cabe sealar que los derechos y facultades del imputado se encuentran en los artculos 93 y 94 del Cdigo Procesal Penal, no siendo taxativa su enumeracin, ya que muchos otros derechos y facultades estn diseminados en el cdigo.

d)

Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio. Es necesario atender separadamente la publicad y la continuidad: i) Publicidad. Una de las grandes modificaciones introducidas por la reforma procesal penal, al sistema penal, es la publicidad de los juicios. Antiguamente los juicios en su mayora eran secretos (al menos en la parte del sumario).

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Sin embargo, con la entrada en vigencia del sistema acusatorio contradictorio, esto cambia, dndole mayor transparencia al sistema. Es as como el artculo 1 del Cdigo Procesal Penal al establecer el principio del juicio previo seala que este juicio debe ser pblico. En general este principio se repite en el artculo 289 del Cdigo Procesal Penal, el que establece que el juicio oral ser pblico.

Con todo, la publicidad del juicio oral no es absoluta y se puede prohibir el acceso al publico en general cuando sea necesario proteger: 1. 2. 3. La intimidad. El honor o; La seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o; 4. Para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley

Las medidas que son aplicables son: 1. Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectuare la audiencia; 2. Impedir el acceso del pblico en general u ordenar su salida para la prctica de pruebas especficas, y 3. Prohibir al fiscal, a los dems intervinientes y a sus abogados que entreguen informacin o formulen declaraciones a los medios de comunicacin social durante el desarrollo del juicio.

Como consecuencia, para que sea procedente el recurso de nulidad es necesario que la publicidad del juicio oral se vea afectada, por cualquier otra causal no contemplada en este artculo 289.

ii)

Continuidad. Otro de los principios cuya violacin pueden dar lugar a la interposicin del recurso de nulidad es la continuidad. Es el artculo 282 del Cdigo Procesal Penal el que nos da la regla a seguir: La audiencia del juicio oral se desarrollar en forma continua y podr prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusin. Constituirn, para estos efectos, sesiones sucesivas, aquellas que tuvieren lugar en el da siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del tribunal.

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Pero al igual que la publicidad, la continuidad no es absoluta, y el artculo 283 del Cdigo Procesal Penal, establece las excepciones: 1. El tribunal puede suspender hasta por 2 veces la sesin por razones de absoluta necesidad y por el tiempo mnimo necesario. Artculo 283 inciso 1. 2. Por las causales del artculo 252, es decir, por las causales del sobreseimiento temporal. Sin embargo, si se trata de la causal de rebelda, seguir adelante el juicio si se le ha otorgado la posibilidad al imputado de declarar el juicio oral y siempre que el tribunal estime que su posterior presencia no sea necesaria.

Es ms, si la suspensin de la audiencia o la interrupcin del juicio oral es por un perodo que excediere de 10 das impedir su continuacin. En tal caso, el tribunal deber decretar la nulidad de lo obrado en l y ordenar su reinicio.

As, se configurar la causal del recurso de nulidad, si se ha suspendido o interrumpido la audiencia del juicio oral por alguna causal diferente a las establecidas en el artculo 283.

e)

Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artculo 342, letras c), d) o e). El artculo 342 del Cdigo Procesal Penal establece los requisitos que debe contener la sentencia definitiva. En su redaccin este artculo es bastante tajante: La sentencia definitiva contendr Sin embargo, la ley no sanciona con nulidad la falta de cualquier requisito establecido en el 342, sino que slo aquellas no contengan los requisitos c), d) y e). Las letras c) y d), corresponden a la parte dispositiva de la sentencia y la letra e) a la parte resolutiva de la misma. Es necesario para seguir analizando esta causal, tener presente que es lo que exigen estas letras: i) Letra c) del artculo 342. La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297.

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ii)

Letra d) del artculo 342. Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo.

iii)

Letra e) del artculo 342. La resolucin que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

Esta causal de la letra e) de los motivos absolutos es muy controversial. Con ella se recoge la inquietud de la Cmara de Diputados al crear el recurso extraordinario, pero con mayor propiedad, ya que la causal que se estableca en el recurso extraordinario, era en orden a que los jueces se hubiesen apartado de modo manifiesto y arbitrario de la prueba rendida en la audiencia. Pero esto no se condice con el hecho de que ellos estn facultados para apreciar libremente la prueba, salvo en ciertos limites que dicen relacin con la lgica formal, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. En consecuencia si se apreci bien o no la prueba no es un aspecto que est sujeto al control del tribunal superior. Otra cosa es la revisin que ste pueda hacer acera de la relacin lgica entre la valoracin de la prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que lleguen en sus fallos.

Es un tema discutible, en cuanto a si el tribunal superior puede controlar que esa valoracin y argumentacin utilizada por el tribunal de los hechos, aparezca plausible, razonable y verosmil. Don Patricio Jimnez Contreras llega a algunas conclusiones que son de utilidad 13 : 1. Sera errado interpretar que el artculo 374 del Cdigo Procesal Penal solo contempla una nulidad en caso de omisin. La exigencia legal de valoracin y de argumentacin no se cumple si el tribunal realiza en la sentencia una valoracin carente de sentido racional o tiene una argumentacin poco plausible.

13

Ob. citada supra.

81

2.

Si existiese una apreciacin fctico-jurdica errada, no configurara la causal del artculo 374 letra a), sino ms bien la causal del artculo 373 letra b), por errnea aplicacin del derecho. Esta causal del 373 es ms amplia, y admite una revisin ms flexible que la tradicional, en base a que el juez incumpli las normas sobre valoracin y argumentacin, en relacin al contenido de la sentencia.

En un fallo publicado en la Revista Procesal Penal, La Corte Suprema ha dicho: que el artculo 374 letra e), en relacin con el 342, letra c), ambos del ordenamiento procesal penal dispone que la sentencia deber contener c) La exposicin clara, lgica, y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297; lo que se traduce en una exposicin cabal y exhaustiva de los hechos y circunstancias que se dieren por acreditados, pero dicho precepto no exige una descripcin o detalle minuciosos de los medios de conviccin y nicamente encierra una descripcin fctica de todos y cada uno de los hechos, vale decir, la forma cmo se cometi el ilcito, la hora y el lugar y las dems circunstancias acreditadas, en el proceso y una valoracin de ellos con libertad, pero sin contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, aunque no es indispensable una exposicin, completa y cabal del medio de prueba, con una trascripcin integra y textual de los dichos de cada uno de los peritos.

f)

Cuando la sentencia se hubiere dictado con infraccin de lo prescrito en el artculo 341. El artculo 341 del Cdigo Procesal Penal establece lo que la doctrina llama el Principio de Congruencia. En general podemos decir, que la congruencia consiste en que los hechos y personas incluidas en la formalizacin de la investigacin, deben ser los mismos planteados en la acusacin fiscal. Esto no significa que la calificacin jurdica deba ser la misma, puesto que, en general, la formalizacin implica hechos generales, lo que contribuir la teora del caso del fiscal o querellante particular.

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Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 341 del Cdigo Procesal Penal, mencionado por esta causal, establece que La sentencia condenatoria no podr exceder el contenido de la acusacin, es decir, la congruencia que exige la norma, es slo entre la sentencia condenatoria y la acusacin. Cabe preguntarse entonces si sera procedente esta causal si se infringe el principio de congruencia entre la formalizacin y la acusacin.

En primer lugar, deberamos preguntarnos si el Juez de Garanta debe velar por el cumplimiento de este principio de congruencia. En principio deberamos responder afirmativamente puesto que la congruencia es parte de una garanta superior como lo es el Derecho de Defensa, dado que no se puede mantener una incertidumbre jurdica respecto del delito por el cual estoy siendo juzgado, no permitira asentar una buena defensa, de otra forma. Sin embargo, el artculo 260 del Cdigo Procesal Penal, es categrico al sealar que presentada la acusacin, el juez de garanta ordenar su notificacin a todos los intervinientes y citar, dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la audiencia de preparacin del juicio oral Es decir, no hay alternativa para el Juez de garanta para revisar si la acusacin es congruente con la formalizacin.

Con todo debemos concluir, que el artculo 341 del Cdigo Procesal Penal es meridianamente claro, al expresar que la congruencia solo debe existir entre la acusacin y la sentencia condenatoria, y esto por el modelo seguido por la reforma procesal penal, que, al ser de un corte garantista, le permite al Ministerio Pblico investigar libremente y sin restricciones respecto de los hechos por los cuales formaliza.

Por otro lado, la norma agrega seguidamente dos situaciones adicionales: a) El tribunal, durante la audiencia del juicio oral, estima que la calificacin jurdica debiera ser diferente. As, procedera el recurso de nulidad si el tribunal estimare que la calificacin debera ser distinta y as lo declare en su sentencia, y no diere lugar a debate previo, durante el juicio oral respecto de esta nueva calificacin. A contrario sensu no

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procedera el recurso de nulidad, si durante la audiencia se ha debatido la nueva calificacin de hechos. b) El tribunal, durante la deliberacin, estima que la calificacin es diferente. En este caso, la ley obliga al tribunal a abrir nuevamente el debate respecto de esta nueva calificacin. Por ello, si el tribunal no abre nuevamente el debate sobre la nueva calificacin jurdica que estima procedente, estara infringiendo la norma, y hara procedente la interposicin del recurso de nulidad. g) Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposicin a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada. Aqu claramente se est resguardando el principio constitucional del non bis in dem. Es decir, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito.

4.3.3.- Defectos no esenciales.

El artculo 375 del Cdigo Procesal Penal establece que no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podr corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso. La tesis planteada por este artculo es que no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podr corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso. Podemos decir que este artculo est de mas, puesto que dentro de los requisitos que se exigen para entablar el recurso de nulidad, se exige precisamente que el recurso se funde de tal forma que se indiquen de que forma los errores influyen en lo dispositivo del fallo.

4.4. Intervinientes en el recurso de nulidad.

En este punto debemos dejar en claro que solamente los intervinientes pueden interponer el recurso de nulidad. Cabe recordar que son intervinientes los indicados en el artculo 12 del Cdigo Procesal Penal, es decir, el fiscal, imputado, defensor, vctima y querellante.

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4.5. Tribunales que intervienen.

En la tramitacin del recurso de nulidad, intervienen dos tribunales: el tribunal de garanta o el del juicio oral en lo penal y las Cortes de Apelaciones o Corte Suprema, segn corresponda. Es el artculo 376 del Cdigo Procesal Penal el que regula el tema. Segn se desprende de la historia legislativa, la comisin prefiri dejar establecido con claridad los casos en que estar llamada a conocer del recurso la respectiva Corte de Apelaciones, y aquellos en que el tribunal competente ser la Corte Suprema. El sistema establecido tiene como finalidad bsica fijar criterios jurisprudenciales en pos de la uniformidad del derecho que se plasma en resoluciones judiciales, lo que supone que su conocimiento estuviese concentrado en un solo tribunal, el cual debera ser la Corte Suprema y en segundo trmino, mediante su creacin, se busca cautelar el respeto de las garantas procesales, lo cual se le entregara a las Cortes de Apelaciones. A continuacin veremos que intervencin tiene que tribunal y en que oportunidad:

4.4.1. Juez de Garanta y Tribunal del Juicio Oral en lo Penal.

La participacin de estos tribunales fundamental, puesto que ser ante ellos en donde se interpondr el recurso de nulidad y quienes debern realizar el primer examen de admisibilidad de los recursos interpuestos. En general debemos distinguir su participacin: 1.Juez de Garanta. Se interpondr ante este juez, en el caso que la sentencia recurrida sea una dictada en un procedimiento simplificado y de accin penal privada. 2.Tribunal del juicio oral en lo penal. Ser tribunal a quo respecto de los recursos interpuestos en contra sentencias definitivas dictadas por estos tribunales.

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4.4.2. Corte de Apelaciones.

En general el artculo 374 del Cdigo Procesal Penal establece que sern de su competencia aquellos recursos de nulidad que se fundaren en las causales indicadas en el artculo 373 letra b) y en cualquiera de las causales del artculo 374, con la excepcin indicada en el artculo 376 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal. En relacin a este artculo la Comisin de Legislacin, Constitucin, Justicia y Reglamento, en su segundo informe constitucional, hizo un pequeo anlisis respecto de ambas causales: 1.Competencia para conocer de los motivos absolutos de nulidad. La Comisin consider que era pertinente que de estos motivos conociera la Corte de Apelaciones, puesto que ellos importan necesariamente un perjuicio sustancial para el interviniente, desde el momento en que constituyen una infraccin manifiesta a las garantas. 2.Competencia para conocer de la errnea aplicacin del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. En este punto la Comisin descarg en las Cortes de Apelaciones una gran confianza, puesto que estim que ellas estn, o deberan estar, perfectamente capacitadas para dirimir este tipo de asuntos. Agrega la Comisin: si tales conflictos tuviesen que ser resueltos siempre en ltimo trmino por la Corte Suprema, tal como ocurre en buena medida a consecuencia del recurso de casacin, se liberara a las Cortes de Apelaciones de una responsabilidad que deben asumir cabalmente y hara recaer sobre la Corte Suprema un peso que retrasara y dificultara el despacho de los numerosos otros asuntos que reclaman su atencin. Es claro que la razn esgrimida por la Comisin, va por el lado de la carga de trabajo que tiene la Corte Suprema. Ahora, en cuanto a esta nueva carga de trabajo que se entrega a las Cortes de Apelaciones sostiene la Comisin que no se recarga el trabajo actual de las Cortes de Apelaciones, considerando que, con el nuevo sistema, se contemplan varios mecanismos alternativos, de forma tal que slo llegar a juicio oral una parte muy reducida de las causas actuales, y el trabajo de apelacin de las resoluciones relativas a las libertades provisionales tambin se ver disminuido, a consecuencia de que slo podr apelarse de aquellas que se hayan debatido en

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una

audiencia,

por

lo

que

su

labor

penal

debera

verse

reducida

significativamente. 3.Existencia de distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores respectos de la materia de derecho objetivo del recurso de nulidad. Si se invoca la causal del artculo 373 letra b), naturalmente corresponde su conocimiento a la Corte de Apelaciones, sin embargo, si se fundamenta sealando que existen diversas interpretaciones por los tribunales superiores respecto de materias de derecho objetivo, el inciso 3 del artculo 376 del Cdigo Procesal Penal, establece que la competencia ser siempre de la Corte Suprema.

Esta, por ser una excepcin, debe tener una interpretacin restrictiva. Por ello, cabe tener presente que las diversas interpretaciones solo pueden versar sobre derecho objetivo, lo cual es una gran limitacin.

La Comisin estim que desde todo punto de vista es recomendable, para velar por la uniformidad jurisprudencial y lo que ella involucra frente a valores preciados para nuestro ordenamiento como son la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica, que el conocimiento del recurso no quede radicado en la Corte de Apelaciones, sino en la Corte Suprema.

Cabe la siguiente pregunta: es posible invocar sentencias anteriores al nuevo proceso penal? En respuesta, coincidimos con la Fiscala Nacional, la cual mediante el instructivo N 28 seal que es plenamente vlido la circunstancia de invocar sentencias penales anteriores, dado que el pronunciamiento judicial es uno solo, cualquiera sea el procedimiento.

4.-

Inciso Final del artculo 376 del Cdigo Procesal Penal. Este inciso tiene como fundamento exclusivamente la economa procesal. La Comisin seala que optamos por radicar en la Corte Suprema el conocimiento de los recursos fundados en distintas causales, cuando correspondiere pronunciarse sobre algunas a la Corte de Apelaciones y sobre otras a la Corte Suprema, y de los distintos recursos que se interpusieren en contra de un mismo fallo, cuando respecto de las causales invocadas se diere la misma situacin.

87

Sin perjuicio de que si se invoca cualquier motivo absoluto o causal del artculo 373 letra b), la competencia se radica en las Cortes de Apelaciones, hay otros casos en los cuales siempre conocer la misma, los cuales estn contemplados en el artculo 383 del Cdigo Procesal Penal: 1.Si el recurso se fundare en la causal prevista en el artculo 373, letra a), y la Corte Suprema estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento, seran constitutivos de alguna de las causales sealadas en el artculo 374. Si se invoca una causal del artculo 373 letra a), la competencia natural debera ser de la Corte Suprema, sin embargo, este artculo 383 nos dice que si, habindose invocado esta causal del 373 letra a), y la Corte Suprema en conocimiento del recurso, estima que los fundamentos, son constitutivos, adems, de algn motivo absoluto de nulidad, puede remitir su conocimiento y resolucin a la Corte de Apelaciones competente. En realidad, sta es otra forma de descongestionar al mximo tribunal. 2.Si, respecto del recurso fundado en la causal del artculo 373 letra b), la Corte Suprema estimare que no existen distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objetivo del mismo o, an existiendo, no fueren determinantes para la decisin de la causa. Sabemos que si se alegan diversas interpretaciones sobre materia de derecho objetivo y la causal invocada es del artculo 373 letra b), la competencia le corresponde a la Corte Suprema; sin perjuicio de ello, si la misma Corte puede derivar su conocimiento en la Corte de Apelaciones respectiva si: a) b) No existen tales diversas interpretaciones. Dichas diversas interpretaciones no son determinantes para la decisin de la causa. 3.Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del artculo 376, la Corte Suprema estimare que concurre respecto de los motivos de nulidad invocados alguna de las situaciones previstas en las letras a) y b) de este artculo. Como ya lo hemos adelantado, el inciso final del artculo 376, establece la posibilidad de que si contra una sentencia se interponen varios recursos de nulidad y uno de ellos es de conocimiento de la Corte Suprema, ella deber

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conocer de todos los dems recursos. Ahora, si teniendo que conocer la Corte Suprema, en virtud del inciso final del artculo 376, concurre alguna de las dos circunstancias anteriormente indicadas, podr la Corte Suprema remitir el conocimiento y fallo del recurso de nulidad a la Corte de Apelaciones competente.

4.4.3. Corte Suprema.

La premisa es: el conocimiento del recurso que se fundare en la causal prevista en el artculo 373, letra a), corresponder a la Corte Suprema. La Comisin al momento de dejar establecida la competencia de la Corte Suprema, quiso robustecer su papel de fijar estndares jurdicos bsicos, en una funcin que no solo es de control sino que de carcter normativo, de la cual resulten ciertos criterios que apunten a la uniforme aplicacin del DerechoDe all que, en relacin con el primer rubro de causales, la Comisin resolvi seguir las directrices del Capitulo I de la Constitucin Poltica, y dar competencia anulatoria a la Corte Suprema cuando la sentencia haya infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. A continuacin analizaremos los casos en que conocer la Corte Suprema: 1.Cuando se invoque la causal del artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal. Es claro que con esta causal se busca que la Corte Suprema cautele que los procesos y las sentencias respeten los derechos y garantas asegurados por la Constitucin o los tratados internacionales ratificados por Chile. 2.Cuando el recurso se fundamente en la causal del artculo 373 letra b) y respecto de la materia de derecho objetivo donde existieren diversas interpretaciones sostenidas por tribunales superiores. Este caso ya lo hemos analizado precedentemente. Se da como ejemplo, la existencia de sentencias discrepantes sobre un mismo punto jurdico que hubieren sido pronunciadas por la propia Corte de Apelaciones, otra u otras Cortes de Apelaciones o, incluso, la Corte Suprema. 3.Cuando un recurso de nulidad se funde en distintas causales y por aplicacin de las reglas del artculo 376, correspondiere el conocimiento de al menos una de ellas a la Corte Suprema. Como ya lo hemos dicho, la

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Comisin para establecer esta causal, tuvo en cuenta la economa procesal. Sin embargo, adems de ella, opt por radicar el conocimiento de los recursos fundados en diversas causales, cuando al menos, correspondiere pronunciarse sobre alguna de ella a la Corte de Apelaciones y sobre otras a la Corte Suprema, as como el de los distintos recursos que se interpusieren en contra de un mismo fallo, cuando respecto de causales invocadas se diere la misma situacin, en la Corte Suprema.

4.6. Formalidades para la interposicin.

Bajo esta denominacin encontramos tres aspectos fundamentales para la interposicin del recurso de nulidad: preparacin del recurso, plazo de interposicin y requisitos del escrito. Estas formalidades, se encuentran reguladas en los artculos 372 inciso 2, 377, 378.

4.6.1. Plazo para la interposicin.

El artculo 372 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal es bastante claro en este punto: Deber interponerse, por escrito, dentro de los diez das siguientes a la notificacin de la sentencia definitiva, ante el tribunal que hubiere conocido del juicio oral. Hay varios aspectos importantes que considerar en cuanto al plazo. 1.Entorpecimiento. En primer lugar, a este plazo le es aplicable lo dispuesto en el artculo 17 del Cdigo Procesal Penal, es decir, es posible alegar entorpecimiento. La disposicin citada permite que por un hecho que no le fuere imputable al interviniente, por defecto en la notificacin, por fuerza mayor o por caso fortuito, se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro del plazo establecido por la ley, que en este caso sera de 10 das, podr solicitarse al tribunal un nuevo plazo, que le podr ser otorgado por el mismo perodo. Sin perjuicio de lo anterior, la norma citada establece un plazo mximo de 5 das dentro de los cuales hay que alegar el entorpecimiento. 2.Aumento de plazo. El artculo 353 del Cdigo Procesal Penal, que ya hemos analizado, permite aumentar el plazo de interposicin del recurso, en el caso de que el juicio oral hubiere sido conocido por un tribunal que se hubiese constituido y
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funcionado en una localidad situada fuera de su lugar de asiento. En este caso, el plazo se aumentar de conformidad a lo establecido en la tabla de emplazamiento dispuesta en el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil. 3.Cmputo del plazo. En tercer lugar es importantsimo dejar establecido que el plazo se cuenta desde la notificacin de la sentencia definitiva. Surge as la interrogante: desde cuando se entiende notificada la sentencia? En el nuevo proceso penal, debemos sealar que el veredicto se debe dictar en la misma audiencia del juicio oral, al finalizar sta. Sin embargo, al finalizar el juicio oral, el tribunal debe fijar otra audiencia en la cual se leer la sentencia definitiva, y en aplicacin del artculo 30 del Cdigo Procesal Penal, la sentencia definitiva se entender notificada en la audiencia de lectura de sentencia y no antes. Por lo que el plazo para interponer el recurso de nulidad, se contar desde la audiencia de lectura del fallo, puesto que desde ese momento se toma conocimiento de las consideraciones finales que tuvo en cuenta el tribunal para absolver o condenar.

4.6.2. Requisitos del escrito.

En general son variados los requisitos que debe contener el escrito en el cual se interponga el recurso de nulidad: 1.Debe ser por escrito. El artculo 372 inciso 2, establece este requisito. En principio parecera estar dems este requisito, sin embargo, no lo es, considerando que dentro de la reforma procesal penal, uno de los principios rectores es precisamente la oralidad. As no hay posibilidad de interponerlo en forma verbal. 2.Deber interponerse dentro de plazo legal. Este requisito ya lo analizamos anteriormente. 3.Deber deducirse ante el tribunal que hubiere conocido del juicio oral. En general, este tambin es un requisito que emana de la disposicin del artculo 372 del Cdigo Procesal Penal. Es importante hacer mencin que la disposicin es acertada al sealar al tribunal que hubiese conocido del juicio oral y no limitar su interposicin a las sentencias dictadas por el tribunal del juicio oral, puesto que, como ya lo hemos advertido, los jueces de garanta tambin dictan sentencias que son susceptibles de atacarse mediante este recurso. Como bien lo ha expresado

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la Fiscala Nacional en el instructivo N 28: en el caso de que la sentencia definitiva impugnada haya sido dictada por el juez de garanta en el procedimiento simplificado o en el relativo a los delitos de accin privada, el recurso deber ser presentado ante este tribunal. En el caso de la extradicin pasiva, el recurso deber ser presentado ante el tribunal que conoci en primera instancia en este procedimiento, en forma conjunta con el recurso de apelacin si tambin ste se interpone. 4.Deber el recurso ser fundado en los hechos como en el derecho. La fundamentacin del recurso es fundamental, considerando que en este requisito quedan abarcadas la indicacin de los hechos y la enunciacin del derecho infraccionado. Artculo 378 inciso 1. Sin embargo, no debe perderse de vista que el recurso de nulidad es de naturaleza jurdica de derecho estricto, por lo que no es procedente que el tribunal ad quem, conozca de los hechos del juicio, a menos que se trata de la prueba de la causal. 14 5.Deber el recurso contener las peticiones concretas que se sometieren al fallo del tribunal. En general las peticiones concretas que se solicitarn al tribunal, dependern de la estrategia a seguir. Se solicitar al tribunal competente que se anule, o el juicio oral y la sentencia, o solamente la sentencia. Adems se puede solicitar al tribunal que dicte sentencia de reemplazo. Artculo 378 inciso 1 6.Deber indicar las causales que se invocan conjunta o subsidiariamente. Este requisito, es parecido al que se exiga en el recurso de casacin en la forma. Pues bien, si se quieren invocar varias causales stas deben indicarse en forma conjunta, lo que implica alegar todas las causales; por el contrario, puede tambin indicarse subsidiariamente. Este no es un requisito menor, toda vez que es comn ver en las Cortes que los recursos de nulidad sean desechados por falta de especificacin en relacin a si las causales son subsidiarias o conjuntas. 7.Deber el recurso, si se funda en la causal del artculo 373 letra b) y el recurrente sostuviere que por aplicacin del inciso 3 del artculo 376,
14

En este sentido, la C.A. de Iquique, en fallo de fecha 24 de febrero de 2005. Revista Procesal Penal. Edit. LexisNexis. N 33, Pg. 83. Igualmente la C.A. de Antofagasta de fecha 14 de enero de 2005. R.P.P. N 31. Pg. 48.

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existieren diversas interpretaciones sobre el derecho objetivo, indicar en forma preciso los fallos en que se hubiere sostenido las diversas interpretaciones y acompaar copia de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del texto integro de las mismas. Artculo 378 inciso 2 y 3. La circunstancia de que se invoquen diversas interpretaciones, hacen meritorio que al escrito del recurso se acompaen estas copias de las sentencias que sostienen estas diversas interpretaciones. Don Patricio Jimnez Contreras, sostiene que esta disposicin debe relacionarse con el artculo 359 del mismo cdigo, puesto que, tal artculo se refiere a la eventual prueba que se puede producir con ocasin del conocimiento del recurso de nulidad, limitndola a las circunstancias que constituyeren la causal invocada.

En este sentido, una sentencia de la Corte Suprema de fecha 05 de enero de 2005, seala que habindose invocado como causal del recurso de nulidad, el artculo 373 letra b), alegando que se ha hecho una errnea aplicacin del derecho por los motivos que respecto del caso en particular existen diversas interpretaciones sostenidas en distintos fallos de Cortes de Apelaciones, algunas de los cuales identifica y dice acompaar copias, pero que no se han agregado materialmente. No habindose acompaado copias de los fallos en que se sostendran las distintas interpretaciones que se invoca o de publicaciones que se hubieran efectuado de su texto integro, el recurso no puede admitirse, por no haberse dado cumplimiento al requisito establecido en el inciso final del artculo 378 del Cdigo Procesal Penal. 15

8.-

Eventualmente podr contener el ofrecimiento de pruebas si se quiere probar la causal. Artculo 359 inciso 1.

4.6.3. Preparacin del Recurso de Nulidad.

El artculo 377 del Cdigo Procesal Penal establece esta formalidad. La preparacin del recurso de nulidad, es similar, a lo que suceda en el recurso de casacin en la forma, lo que una vez ms, nos indica la similitud de este recurso con la casacin en general.

15

Revista Procesal Penal. Edit. LexisNexis. N 33, Pg. 71.

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Es as, como quien entabla el recurso, deber previamente haber reclamado, oportunamente, del vicio o defecto consistente en la infraccin a una ley que regulare el procedimiento, sea, deduciendo recursos como el de reposicin, apelacin si procediere, alegar la nulidad procesal de ser ella procedente, entre otras formas. Tal y como lo dice don Alex Carocca, esta exigencia es alta para los abogados, puesto que les exige reclamar oportunamente de los vicios que se susciten durante la tramitacin del juicio oral, ya sea reponiendo de las resoluciones o al menos hacindolo ver al juez respectivo. Sin perjuicio de lo anterior, la reclamacin de vicios, solo se circunscribe a los vicios de procedimiento, por lo que inmediatamente encontramos excepciones a la preparacin del recurso. Ellas estn mencionadas en el inciso 2 del artculo 377: 1.No ser necesaria la preparacin si el vicio invocado es alguno de los indicados en el artculo 374, es decir, algn motivo absoluto de nulidad. Esta, norma no es ninguna novedad, considerando que los motivos de nulidad, precisamente estn establecidos, en consideracin a la gravedad del vicio cometido. 2.Tampoco ser necesaria la preparacin, si la ley no admitiere recurso alguno contra la resolucin que contuviere el vicio o defecto, cuando ste hubiere tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se tratare de anular. Es de toda lgica la norma, puesto que antes del pronunciamiento de la sentencia siempre existe la posibilidad de efectuar los reclamos por las vas destinadas al efecto; sin embargo, nadie, salvo los propios jueces, saben que sucede en el pronunciamiento mismo de la sentencia, y slo en el momento en que se conoce el contenido de sta, los intervinientes podrn percatarse del vicio. 3.Si el vicio lleg a conocimiento de algn interviniente, despus de pronunciada la sentencia, tampoco ser necesario su preparacin. Esta regla, sigue la lgica anterior, y slo se diferencia en cuanto al momento en que se toma conocimiento. Mientras que la excepcin anterior, los intervinientes tomaban conocimiento en el momento del pronunciamiento de la sentencia, en esta excepcin, el conocimiento del vicio se adquiere con posterioridad al pronunciamiento.

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4.7. Efectos de la interposicin.

En cuanto a los efectos de la interposicin surge la inmediata pregunta: suspende o no la aplicacin de la sentencia? Para dar respuesta a esta interrogante es necesario distinguir si la sentencia es condenatoria o absolutoria: 1.Sentencia Condenatoria. La respuesta la da el artculo 379 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal: la interposicin del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia condenatoria recurrida. Es decir, mientras no se falle el recurso de nulidad, no se podr ejecutar la condena impuesta. El alcance abarca, tanto a las penas privativas de libertad, como a las privativas de otros derechos y a las penas pecuniarias. 2.Sentencia Absolutoria. La disposicin del artculo 379, a rengln seguido establece que, En lo dems, se aplicar lo dispuesto en el artculo 355. Por su parte el artculo 355 del Cdigo Procesal Penal, establece la regla general en cuanto a los efectos que producen la interposicin de recursos: la interposicin de recursos no suspende la ejecucin de la sentencia. Es decir, si la sentencia recurrida es absolutoria, la interposicin del recurso de nulidad no suspende su ejecucin, por lo que, inmediatamente de dictado el veredicto se debe dejar en libertad al imputado privado de libertad. Como se aprecia, si la sentencia es absolutoria debe ejecutarse de inmediato la sentencia. Esto adems, se ve reafirmado en el artculo 153 del Cdigo Procesal Penal, que ordena al tribunal dejar en libertad al imputado sujeto a prisin preventiva si se hubiese dictado sentencia absolutoria.

4.7.1. Nulidad de oficio.

Tal y como se estableca respecto de los recursos de casacin en la forma y en el fondo, el Congreso Nacional, en especial el Senado, consider pertinente otorgarle a la Corte que conozca del recurso de nulidad, la facultad de aplicar la nulidad de oficio. Ella se enmarca dentro de las facultades oficiosas de los tribunales. La norma est redactada de la siguiente forma: Interpuesto el recurso, no podrn invocarse nuevas causales. Con todo, la Corte, de oficio, podr acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del imputado por un motivo distinto del

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invocado por el recurrente, siempre que aqul fuere alguno de los sealados en el artculo 374. La disposicin citada establece algunas exigencias para que la Corte pueda anular de oficio: 1.Que el recurso interpuesto haya sido a favor del imputado. Es decir, si la sentencia fue condenatoria, y se interpone un recurso de nulidad, la Corte podra anular de oficio por un motivo diferente al alegado. Sin embargo, si la sentencia fue absolutoria, y se interpuso un recurso de nulidad en contra de la sentencia, no sera posible que la Corte anulara de oficio, puesto que este recurso, ya no ira a favor del imputado, sino que en su contra. 2.Que el motivo por el cual se anule de oficio, sea diferente al invocado en el propio recurso. Es de toda lgica la norma, puesto que si acogiere y anulare de oficio por la misma causal invocada en el recurso de nulidad, no estara haciendo otra cosa que acogiendo el recurso mismo. Menos podra rechazar el recurso y anularlo de oficio por la misma causa invocada en el recurso de nulidad. 3.Que el motivo por el cual se anule de oficio, sea algunos de los indicados en el artculo 374 del Cdigo Procesal Penal. En el proyecto que remiti la Cmara de diputados al Senado, no se contemplaba esta restriccin. Sin embargo el Senado estim que darle una atribucin tan amplia a las Cortes era peligroso, por lo que decidi restringirles esta facultad de anular de oficio y se las limit a las causales establecidas en el artculo 374 del Cdigo Procesal Penal. Estimamos que las facultades de oficio de las Cortes, han sido extremadamente restringidas, puesto que si no es por un motivo absoluto, no es posible anular. As, si el tribunal se da cuenta de que una actuacin probatoria est viciada y el recurso no se alega por ese motivo, simplemente no puede hacer nada, lo cual es absolutamente restrictivo. Debi al menos extenderse esta facultad para la letra b) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal.

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CAPITULO V

TRAMITACIN DEL RECURSO DE NULIDAD

5.1. Tramitacin ante el tribunal a quo. Declaracin de admisibilidad del recurso de nulidad.
Al igual que el recurso de apelacin y el antiguo recurso de casacin, el recurso de nulidad est sujeto a un doble control de admisibilidad, primero por el tribunal a quo y luego por el tribunal ad quem. El control de admisibilidad por el tribunal a quo, est contemplado en el artculo 380 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal y contempla dos aspectos: a) Si el recurso se ha deducido en contra de una resolucin susceptible de impugnarse por el recurso de nulidad. Hemos ya analizado cuales son las

resoluciones en contra de las cuales procede el recurso de nulidad. b) Si el recurso se ha deducido dentro de plazo legal. Igualmente ha sido ya analizado.

5.1.1. Antecedentes que se remiten al tribunal ad quem.

Declarado admisible el recurso de nulidad, el artculo 381 del Cdigo Procesal Penal establece claramente qu antecedentes deben remitirse a la respectiva Corte: Concedido el recurso, el tribunal remitir a la Corte copia de la sentencia definitiva, del registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas de ella que se impugnaren, y del escrito en que se hubiere interpuesto el recurso. Esta disposicin, se hace necesaria, puesto que el modelo propuesto por el legislador, para la vista del recurso de nulidad, es absolutamente diferente al que exista respecto de los anteriores controles de revisin. En efecto, en los recursos de apelacin o de casacin en la forma o fondo penal, se exiga que se compulsara el todo o parte del expediente, o, tratndose de los recursos de casacin, se deba remitir el expediente completo a la corte respectiva.

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Sin embargo, en el nuevo modelo de recursos previsto por el Cdigo Procesal Penal, se ha querido que prime el principio de inmediacin y en pos de este principio, los Ministros de las Cortes que conocern de este recurso, deben estar libres de todo conocimiento previo del juicio y del recurso en si. Es por esto que, por ejemplo, no existe una relacin de las causas. As, los antecedentes a remitir a la Corte respectivo son los siguientes: a) b) Copia de la sentencia definitiva. Copia del registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas que se impugnaren. En este punto, debemos tener presente que el artculo 41 del Cdigo Procesal Penal, seala que el juicio oral deber registrarse en forma integra, por cualquier medio que asegure fidelidad. c) Copia del escrito del recurso de nulidad. Se ha dispuesto por parte de la Corte Suprema que en caso de que los antecedentes que se hayan remitido sean incompletos, ellos debern completarse, puesto que como se ha analizado, son los nicos antecedentes que tendr a la vista, al momento de verse el recurso de nulidad.

5.2. Tramitacin ante el tribunal ad quem.

La Corte respectiva, debe realizar un examen de admisibilidad del recurso de nulidad, el cual lo har en cuenta. En cuanto a la oportunidad, el control de admisibilidad deber hacerse, transcurrido el plazo de 5 das para la realizacin de las actuaciones previas al control de admisibilidad o inadmisibilidad del mismo.

5.2.1. Ingreso del recurso.

Al igual que los recursos de apelacin y de casacin civiles, el recurso de nulidad igualmente debe ingresar a la Corte respectiva va secretaria del tribunal. No deja ser importante observar que este trmite es meramente administrativo, que consiste solamente en la certificacin de la fecha de ingreso, ingresndola en el libro de ingresos, asignndole un nmero de ingreso, que permitir identificar el recurso en la Corte.

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La importancia de este trmite radica en que a contar de esta certificacin, se cuenta el plazo de cinco das para realizar actuaciones que se denominan previas al control de admisibilidad del recurso.

5.2.2. Actuaciones previas al control de admisibilidad

Dentro de los cinco das que hemos expresado anteriormente, las partes pueden realizar algunas actuaciones, contempladas en el artculo 382 del Cdigo Procesal Penal: a) Peticin de inadmisibilidad del recurso de nulidad. Es claro que la inadmisibilidad podr solicitarse, slo respecto de los requisitos que tiene que analizar la Corte respectiva, para la declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de nulidad, los cuales veremos ms adelante. Como apunta don J. Cristbal Nez Vsquez 16 la inadmisibilidad slo podr fundarse en que la resolucin no fuere impugnable por la va del recurso de nulidad, que ste no hubiere sido deducido dentro de plazo, careciere de fundamentos de hecho y de derecho, no contuviere peticiones concretas o no se hubiere preparado oportunamente.

Respecto de la no deduccin del recurso dentro de plazo legal, es una causal de caducidad del recurso. En cambio su no preparacin oportuna constituye una causal de preclusin.

b)

Adherirse al recurso de nulidad. Es una facultad que pueden ejercer otros intervinientes, que tambin se hayan visto agraviados por la sentencia. Cabe tener presente que para poder adherirse al recurso de nulidad, es necesario que el escrito cumpla con los mismos requisitos exigidos para la interposicin del recurso y que igualmente deber someterse al examen de admisibilidad por parte de la Corte.

A este respecto, cabe tener presente lo que la Fiscala Nacional ha hecho presente: Que, tal institucin va a dar origen a interesantes cuestiones interpretativas, por ejemplo, Cul es el destino de la adhesin si se declara inadmisible el recurso originario o ste es desistido o debe ser declarado

16

J. Cristbal Nez Vsquez, Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, Tomo II. Editorial Jurdica de chile, Primera Edicin, 2003.Pg. 354.

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abandonado, segn el artculo 358 inciso 2 del nuevo Cdigo? o Se puede anular de oficio, dado los trminos absolutamente restrictivos de los artculos 360 y 379 del citado Cdigo, fundado en slo una adhesin del imputado?

Nos parece acertado el comentario, puesto que respecto del recurso de apelacin en materia civil an no se han resuelto estas interrogantes, puesto que jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia han sido en ambos sentidos.

c)

Formular observaciones al recurso de nulidad. La posibilidad de deducir observaciones al recurso de nulidad, tal y como observa don Julin Lpez Masle 17 , es una facultad totalmente carente de sentido, si se tiene en consideracin que, bajo el rgimen de recursos del Cdigo de Procedimiento Civil, la vista del mismo se desarrolla sin previa relacin, de manera que no se visualiza quien ser el lector de tales observaciones, ni qu efectos podra tener en la resolucin del recurso.

5.2.3. Control de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de nulidad.

Este control de admisibilidad o inadmisibilidad que realiza la Corte respectiva, es mucho ms exhaustivo que el realizado por el tribunal a quo. En efecto, deber analizar los siguientes aspectos: a) Que el recurso de nulidad se haya interpuesto en contra de resolucin impugnable por esta va. b) c) Que se haya deducido dentro de plazo legal. Que el escrito en donde se interpone exprese los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda. d) e) Si el recurso de nulidad contiene peticiones concretas. Si se ha preparado oportunamente el recurso de nulidad. En el caso de que el tribunal considere que el recurso de nulidad no ha cumplido con las exigencias anteriormente establecidas, deber declarar inadmisible el
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Derecho Procesal Penal Chileno. Maria Ins Horvitz Lennon y Julin Lpez Masle. Tomo II. Edit. Jurdica de Chile. Ao 2004. Pg. 439.

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recurso, de conformidad a lo preceptuado en el artculo 383 incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal Penal: Transcurrido el plazo previsto en el artculo anterior, el tribunal ad quem se pronunciar en cuenta acerca de la admisibilidad del recurso. Lo declarar inadmisible si concurrieren las razones contempladas en el artculo 380, el escrito de interposicin careciere de fundamentos de hecho y de derecho o de peticiones concretas, o el recurso no se hubiere preparado oportunamente. En contra de la resolucin que declara inadmisible o admisible el recurso de nulidad, y de conformidad a lo dispuesto en el artculo 362 del Cdigo Procesal Penal, procede el recurso de reposicin dentro de 3 da. La jurisprudencia de nuestros tribunales Superiores de Justicia, han desestimado el recurso de nulidad, en ciertas ocasiones, que vale la pena tener presente: a) Cuando el recurso de nulidad, no se hubiere preparado oportunamente. Lo hemos analizado en su oportunidad b) Cuando el recurso de nulidad, no cumpla con los requisitos del artculo 380 del Cdigo Procesal Penal. c) Cuando el recurso de nulidad careciere de fundamentos de hecho y de derecho o de peticiones concretas. En sentencia de fecha 29 de marzo de 2005, la Corte Suprema ha dicho que el escrito en donde se plantea el recurso, no cumple con la exigencia del artculo 378 del Cdigo Procesal Penal, en particular en cuanto a la exigencia de sealar peticiones concretas que se sometan al fallo del tribunal, y se solicita la nulidad del juicio oral y de la sentencia, pero no se plantean peticiones concretas para el caso en que el juzgado acceda a las anteriores, por lo que es necesario que el recurso sea declarado inadmisible, de conformidad a lo preceptuado en el artculo 378 del Cdigo Procesal Penal. 18 d) Cuando el recurso de nulidad no indique como se han interpuesto las causales, si subsidiaria o conjuntamente. As, una sentencia de la Corte Suprema de fecha 03 de marzo de 2005, seala que no es suficiente indicar que las causales alegadas sean tales o cuales del Cdigo Procesal Penal, fundndolas en los hechos que en cada caso se desarrollen en el escrito del recurso, si no se
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Revista Procesal Penal. Edit. LexisNexis, N 33, Pg. 49.

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ha especificado si dichas causales se interponen conjunta o subsidiariamente, lo que constituye un obstculo a la admisibilidad del recurso, por no reunir el escrito que lo contiene los requisitos que para l establece el artculo 378 del Cdigo Procesal Penal. 19

5.2.4. Facultades de la Corte Suprema.

La Corte Suprema, por su parte, goza de una facultad especial, otorgada por el artculo 383 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal. Esta facultad la analizamos al momento de determinar la competencia tanto de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema. En sntesis, esta facultades nacen cuando el recurso de nulidad ha sido interpuesto para ante la Corte Suprema, pero se han invocado causales que son de conocimiento de la Corte de Apelaciones, ella podr, sin necesidad de realizar un examen de admisibilidad o inadmisibilidad remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva.

5.2.5 Designacin de un Defensor Penal Pblico.

El artculo 382 inciso final del Cdigo Procesal Penal establece lo siguiente: Hasta antes de la audiencia en que se conociere el recurso, el acusado podr solicitar la designacin de un defensor penal pblico con domicilio en la ciudad asiento de la Corte, para que asuma su representacin, cuando el juicio oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta. Esta es una facultad que se le otorga al acusado, en atencin a que siempre debe velarse por el derecho constitucional de la defensa. Cabe tener presente que el trmino acusado que utiliza el Cdigo Procesal Penal, no es del todo correcto, toda vez que estamos hablando de un recurso de nulidad, en donde ya se ha realizado el Juicio Oral respectivo, por lo que la calidad jurdica del imputado, ya no es de acusado, sino mas bien de condenado o de absuelto. La calidad de acusado, se pierde luego del juicio oral respectivo, puesto que en tal etapa se decide si es culpable o inocente. Sin embargo, no es menos cierto que el trmino es utilizado, dentro de la tcnica legislativa del Cdigo Procesal Penal, como una forma de evitar utilizar los trminos de condenado o absuelto, lo cual complicara la redaccin de la norma; por
19

Vid supra N 14. Adems, R.P.P. N 33, Pg. 57.

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ello el trmino acusado debe ser interpretado de tal forma que abarque ambos trminos indistintamente. La norma en comento, indica tambin que este defensor penal pblico debe tener domicilio en la ciudad asiento de Corte. Lo anterior se explica si consideramos que slo las Cortes, pueden conocer de estos recursos. As el defensor que se nombre en esta etapa, debe tener su domicilio en el asiento de la Corte respectiva. Por ltimo, esta facultad de designar a un defensor penal pblico, se otorga, considerando las distancias a que se puede ver afectado el defensor penal que llev adelante la defensa jurdica del condenado o absuelto y en aras del derecho a defensa se le permite designar a otro del lugar en donde se ver el recurso de nulidad respectivo.

5.2.6. Vista del recurso de nulidad.

En cuanto a la vista del recurso de nulidad, ste se rige por las normas dadas para la vista de los recursos en materia penal, que hemos analizado previamente. Con todo cabe hacer algunas precisiones. En primer lugar, es del caso tener presente que en el recurso de nulidad, no es necesario que las partes presenten un escrito hacindose parte. Lo anterior, en atencin a que no existe norma que lo establezca, ni norma que se remita a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil. En segundo lugar, la vista del recurso no se har previa relacin, por lo que la resolucin que dictar la Corte respectiva ser que pasen los antecedentes al Presidente del tribunal o de la sala que conocer del recurso, a fin de que se fije el da y la hora en que se ver la causa. En efecto, en el nuevo proceso criminal, se busca que prime el principio de la inmediacin, lo cual se contradice abiertamente, con una relacin previa del recurso de nulidad. Por ello, la primera resolucin slo tendr por objeto fijar el da y hora de la vista del recurso y no ordenando una relacin previa. Por ltimo, cabe recordar que excepcionalmente, en el recurso de nulidad, puede producirse prueba. Lo anterior, en atencin a que las causales en que se funda el recurso, son susceptible de probarse ante el tribunal que est conociendo del mismo. La nica exigencia que hace el legislador es que sta haya sido solicitada en el

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escrito de interposicin del recurso de nulidad, de conformidad a lo preceptuado en el artculo 359 del Cdigo Procesal Penal. Evidentemente que esta carga es slo del recurrente, lo que no obsta a que el recurrido tambin pueda rendir prueba, sin la carga de pedirlo por escrito. En cuanto a las formalidades para rendir la prueba, sta se regir segn las normas establecidas para el juicio oral, esto de conformidad a la remisin que hace el inciso 2 del artculo 359.

5.3. Fallo del recurso. Plazo para fallarlo.

Luego de que se han efectuado todos los trmites de la vista del recurso de nulidad, la norma del artculo 384 del Cdigo Procesal Penal establece lo siguiente: La Corte deber fallar el recurso dentro de los veinte das siguientes a la fecha en que hubiere terminado de conocer de l. La disposicin citada, establece que la Corte tiene el plazo de 20 das para fallar el recurso de nulidad. Como apunta don Julin Lpez Masle 20 , esta norma constituye una excepcin a la regla general establecida en el artculo 358 del Cdigo Procesal Penal, el cual seala que concluido el debate el tribunal deber pronunciarse de inmediato. Con todo, sigue siendo aplicable la disposicin del mismo artculo 358 del Cdigo Procesal Penal, pero en su inciso final, en el sentido de que el tribunal debe citar a una audiencia de lectura del fallo, la que se fijar en la misma audiencia de vista del recurso de nulidad. Adems, la sentencia debe ser redactada por un miembro del tribunal colegiado que conozca del recurso y de existir votos de minora o de prevencin, quien lo sostenga deber redactar su posicin. Finalmente el inciso final del artculo 384 del Cdigo Procesal Penal, agregado por la ley 20.074, establece que el fallo del recurso se dar a conocer en la audiencia indicada, con la lectura de su parte resolutiva o de una breve sntesis de la misma.

5.3.1. Contenido de la sentencia.

El artculo 384 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, establece lo que debe contener la sentencia que falla el recurso de nulidad: En la sentencia, el tribunal
20

Vid Supra 5.1.2

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deber exponer los fundamentos que sirvieren de base a su decisin; pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, salvo que acogiere el recurso, en cuyo caso podr limitarse a la causal o causales que le hubieren sido suficientes, y declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados, o si solamente es nula dicha sentencia, en los casos que se indican en el artculo siguiente. Por tanto, los requisitos que debe contener la sentencia que resuelve el recurso de nulidad son los siguientes: a) b) Debe indicar los fundamentos que sirvieron de base para adoptar su decisin. Debe pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas. En todo caso, de

acogerse el recurso, slo ser necesario que exponga la causal o causales que ha tenido por suficientes para acogerse. En esta parte, rige la restriccin del artculo 360 del Cdigo Procesal Penal, el cual establece que el tribunal puede, solamente, pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por las partes, quedndole prohibido extenderse a puntos no solicitados por aqullas. Todo esto con la excepcin del artculo 379 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, que se refiere a la nulidad de oficio. c) Por ltimo debe sealar si declara nula la sentencia o el juicio oral y la sentencia. Solamente caben dos alternativas: primero que declare nula la sentencia, de conformidad a lo establecido en el artculo 385 del Cdigo Procesal Penal, o segundo, que declare nulo el juicio oral y la sentencia, segn la norma del artculo 386 del Cdigo Procesal Penal.

5.4. Resolucin del recurso.

Son dos las posibilidades que se pueden presentar al momento de fallar el recurso de nulidad: a) Se acoge el recurso. Si se acoge el recurso, la Corte respectiva, slo tendr dos opciones: i) Declarar la nulidad de la sentencia. En este caso deber dictar una sentencia de reemplazo. ii) b) Declarar la nulidad del juicio oral y de la sentencia.

Se rechaza el recurso.

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Dependiendo de una u otra decisin, sern los efectos que se producirn.

5.4.1. Nulidad del fallo. Sentencia de reemplazo.

El artculo 385 establece perentoriamente el caso en que puede anular el fallo el tribunal ad quem: La Corte podr invalidar slo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley, si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente correspondiere. La norma establece taxativamente las hiptesis por las cuales podr anular la sentencia y dictar sentencia de reemplazo, estos son: a) Cuando la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio. En este caso, el legislador ha exigido que el vicio que afecta a la sentencia, no verse sobre formalidades del juicio. As, no se podr anular la sentencia y dictar sentencia de reemplazo si ha faltado alguna de las personas sealadas en el artculo 284 y 286 del Cdigo Procesal Penal. b) Cuando la causal de nulidad no se refiriere a hechos y circunstancias que se hubieran dado por probados. Se refiere a que si un hecho determinado, se dio por probado, no le corresponde al tribunal superior apreciarlos nuevamente, puesto que ellos quedan fijados por el juez del fondo. Se ha resuelto que el tribunal que conoce del recurso de nulidad, no puede modificar por va del recurso de nulidad, hechos que se dieron por probados en el juicio oral respectivo, por lo que, acorde con esta posicin, se debe realizar nuevamente el juicio. c) Cuando el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considere como tal. A diferencia de las dos primeras causales, en esta, el tribunal si podr dictar sentencia de reemplazo, cuando se hubiere calificado un hecho como delito, en circunstancias de que la ley no lo contemplaba como tal. Tanto la Constitucin Poltica de la Republica, como el Cdigo Penal, establecen el principio de legalidad, por el cual nadie puede ser condenado sin ley que establezca el delito.

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d)

Cuando el fallo hubiere aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna. En concordancia con lo anterior, si el tribunal aplic una pena, siendo que no procede aplicar pena alguna, estamos frente a una causal que habilita a la Corte respectiva a que se corrija dicho defecto en la sentencia de reemplazo. La correccin ser, evidentemente, declarando la absolucin.

e)

Cuando el fallo hubiere impuesto una pena superior a la que legalmente correspondiere. Aqu, si el tribunal del juicio oral en lo penal, se ha equivocado en el procedimiento de la determinacin legal o judicial de la pena. As, en el caso de que el tribunal aplique una pena superior a la que efectivamente debi haber aplicado, la Corte deber corregir este error en la sentencia de reemplazo. Es preciso sealar que tratndose de las causales c), d) y e), es

necesario que el recurso de nulidad haya sido interpuesto a favor del imputado, puesto que en todas ellas, el error que se ataca dice relacin con un perjuicio sufrido por l imputado. Tratndose de las causales a) y b), no necesariamente deben referirse al imputado, puesto que estn establecidas en sentido negativo, pero respecto de cuestiones formales y de prueba. Respecto de la letra e) anterior, se permite la dictacin de una sentencia de reemplazo solamente cuando la pena aplicada haya sido superior a la que debi haberse aplicado. Pero si la pena fue inferior a la que debi aplicarse? Considerando que el recurso de nulidad es de derecho escrito, la repuesta es clara: no se autoriza al tribunal a dictar una sentencia de reemplazo, subiendo la pena. En este caso, como lo ha afirmado Tavolari y el Ministerio Pblico 21 , ser necesario ordenar la realizacin de un nuevo juicio oral. Respecto a la letra c) anterior, don J. Cristbal Nez Vsquez, 22 se pregunta que ocurrira cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido substancialmente derechos o garantas aseguradas por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes? podr
21

Tavorali, Ral, Informe a la Fiscala Nacional del Ministerio Publico, contenido en el Instructivo N 69, de 11 de junio de 2001, y publicado en la obra sobre Reforma Procesal Penal.

22

J. Cristbal Nez Vsquez. Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral. Tomo II. Edit. Jurdica. Ao 2002, pg. 358 y 359.

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tambin en este caso el tribunal ad quem dictar una sentencia de reemplazo si acoge la nulidad de la sentencia por esta causa, partiendo del supuesto que esta alternativa no est contemplada expresamente en el artculo 385 del Cdigo Procesal Penal?. El tratadista, seala que el tribunal no tan solo puede, sino que debe dictar indispensablemente sentencia de reemplazo que exige la nulidad del fallo recurrido, en cumplimiento del mando que le imponen los artculos 73 inciso 2 y 10, inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que le prohben al juzgador excusarse de ejercer su autoridad, aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisin. Sin embargo, y haciendo un anlisis mas exegtico, frente a la interrogante planteada, no es tan necesario que dicte una sentencia de reemplazo, sino que, en aplicacin de las reglas generales, habr que anular el juicio oral completo a fin de resguardar con tales garantas infringidas. Por ello no compartimos la posicin de J. Cristbal Nez. Por ltimo, y en relacin al contenido de la sentencia de reemplazo, se necesit una reforma al Cdigo Procesal Penal, a fin de que regulara este aspecto. Precisamente, la ley 20.074, agreg el inciso final al artculo 384 disponiendo que la sentencia de reemplazo reproducir las consideraciones de hecho, los fundamentos de derecho y las decisiones de la resolucin anulada, que no se refieran a los puntos que hubieren sido objeto del recurso o que fueren incompatibles con la resolucin recada en l, tal como se hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido. Este inciso final, seala que la sentencia de reemplazo, debe reproducir todos y cada uno de los fundamentos de hecho y derecho, junto con la decisin anulada, que no hayan sido materia del recurso o que fueren incompatibles con la resolucin recada en el fallo, sin alterar lo resuelto por el fallo recurrido. La norma obliga a dar una coherencia a las sentencias de reemplazo, lo que en la prctica no ocurra, puesto que slo se limitaban a reproducir los fundamentos por los cuales se acoga o no el recurso, lo que produca en ciertas ocasiones, incompatibilidades con el resto de las decisiones resueltas y no recurridas.

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5.5.3. Nulidad del juicio oral y de la sentencia.

De estimarse por parte de la Corte respectiva, que el motivo por el cual debe acogerse el recurso de nulidad, es distinto de los casos sealados en el artculo 385 del Cdigo Procesal Penal, debe declararse la nulidad tanto del juicio oral como de la sentencia. Lo anterior, plantea la regla general tratndose de fallos en donde se acoja el recurso de nulidad. Esta posibilidad est regulada en el artculo 386 del Cdigo Procesal Penal. El artculo 386 del Cdigo Procesal Penal, establece que, junto con la declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia, debe adems, determinar el estado en que hubiese de quedar el juicio. As por ejemplo, deber dejar establecido si debe rendir nuevamente la prueba testimonial de la defensa, etc. A esto se le llama el efecto extensivo de la nulidad, es decir, hasta que punto del procedimiento alcanza la declaracin de nulidad. Enseguida, la Corte debe remitir los antecedentes al tribunal no inhabilitado, para que conozca de las actuaciones del juicio oral. ste deber adoptar las medidas tendientes a la realizacin de un nuevo juicio oral. Culmina el artculo 386 del Cdigo Procesal Penal, sealando que no ser obstculo para la Corte, el hecho de que el vicio se haya ocasionado en la dictacin de la sentencia. En efecto, podra estimarse que si el vicio se produjo en la sentencia, solamente deber dejarse sin efecto la sentencia, sin embargo, la disposicin del inciso 2 del artculo en comento, es tajante en el sentido de permitirle a la Corte la realizacin de un nuevo juicio oral, a pesar de que el vicio se haya producido en la dictacin de la sentencia.

5.4.4. Recursos contra la resolucin que resuelve el recurso de nulidad.

Es necesario dejar sentado que el artculo 387 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal es tajante al sealar que: La resolucin que fallare un recurso de nulidad no ser susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisin de la sentencia condenatoria firme de que se trata en este Cdigo. Es decir, ante la pregunta

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si proceden o no recursos, la respuesta es clara: no proceden recursos ordinarios ni extraordinarios. La decisin planteada por el legislador, es absolutamente coherente con la naturaleza misma del recurso de nulidad. Como hemos dicho ya, este medio de impugnacin es extraordinario, por lo que no es posible que un tribunal superior pueda revisar su resolucin. Es ms, y reafirmando lo resuelto anteriormente, el inciso 2 del mismo artculo seala: Tampoco ser susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el nuevo juicio que se realizare como consecuencia de la resolucin que hubiere acogido el recurso de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, proceder el recurso de nulidad en favor del acusado, conforme a las reglas generales. El inciso transcrito, se sita en el caso de que acogido un recurso de nulidad, ste haya declarado nulo el juicio oral y la sentencia definitiva, ordenando la realizacin de un nuevo juicio oral por el tribunal no inhabilitado. Hecho este nuevo juicio, su sentencia definitiva, no es susceptible de recurso alguno tampoco. Sin perjuicio de ello, si esa nueva sentencia definitiva tuviere el carcter de condenatoria y la sentencia que se ha anulado era absolutoria, ser procedente por nica y excepcional vez, el recurso de nulidad. Respecto de esta situacin, don Julin Lpez Masle 23 , seala que se estara materializando el principio de la doble conformidad, el cual obedece a que si la nueva sentencia, condenatoria, igualmente adolece de vicios, hara procedente la interposicin de un nuevo recurso de nulidad. Con todo, no se vislumbra una razn lgica que haya movido al legislador a excluir la posibilidad de atacar va recurso de nulidad, a una nueva sentencia, pero de carcter absolutorio, cuando la primera tambin haya tenido este carcter. En efecto, la tramitacin de este nuevo juicio oral, ordenado por la sentencia de la Corte respectiva, est sujeta a las mismas reglas y principios

23

Derecho Procesal Penal Chileno. Maria Ins Horvitz Lennon y Julin Lpez Masle. Tomo II. Edit. Jurdica de Chile. Ao 2004. Pg. 446.

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establecidos para la realizacin del juicio oral primitivo y para el juicio oral que determine que la nueva sentencia definitiva sea condenatoria. Por ello, a mi criterio, si en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, o se diera lugar a alguno de los motivos absolutos de nulidad del artculo 374 del Cdigo Procesal Penal, y la sentencia que se dicte tenga el carcter de condenatoria, no procedera el recurso de nulidad, infringindose as claramente la garanta establecida en la Convencin Americana de Derechos Civiles y Polticos, artculos 8.2.e) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Aparentemente la justificacin que ha dado el legislador sera de economa procesal pero como advierte MAIER: Las limitaciones al recurso del imputado contra la condena o contra la decisin que le impone una medida de seguridad y correccin, fundadas sobre argumentos relativos a la economa de los recursos o en simples razones prcticas, son ilegitimas frente a la clusula de las convenciones y al carcter de garanta que esa regla le atribuye al derecho al recurso. 24

5.4.4.1.- Improcedencia del recurso de queja.

Especial inters adquiere el recurso de queja, dada su naturaleza especialsima. Muchos autores han visto en este recurso la nica posibilidad de revisar la sentencia que falla un recurso de nulidad, puesto que precisamente, al ser una sentencia contra la cual no procede recurso alguno, configurara el requisito principal del recurso de queja. Desde ya dejamos establecido que a mi parecer es absolutamente improcedente el recurso de queja en contra de la resolucin que falla el recurso de

24

Maier, J.: Derecho Procesal Penal Argentino, t. 1b Fundamentos. Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1989.

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nulidad. Siguiendo el razonamiento del profesor Cristin Arias Vicencio 25 , podemos esbozar algunos argumentos: a) En primer lugar, y de conformidad a lo preceptuado en el artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que el recurso de queja slo proceder cuando la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuacin o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribucin de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. b) Por lo anterior, es necesario tener presente que la naturaleza jurdica de la resolucin que falla el recurso de nulidad y la de reemplazo que eventualmente pueda surgir, no es ni interlocutoria ni definitiva, puesto que el recurso de nulidad, no constituye instancia, ni tampoco falla un incidente. 26 c) Como lo adelantramos el recurso de nulidad no constituye instancia, puesto que es un recurso de derecho estricto. Lo anterior queda confirmado por lo dispuesto en el artculo 63 N 1 letra a) del Cdigo Orgnico de Tribunales, segn el cual el recurso de nulidad debe ser conocido en nica instancia. d) El artculo 387 del Cdigo Procesal Penal, establece claramente que la resolucin que resuelve el recurso de nulidad, no ser susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de que se puede proceder a la revisin de la sentencia firme, lo que propiamente no constituye un recurso judicial. e) El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictacin de resoluciones de carcter jurisdiccional. En mrito de lo anterior, este recurso no se condice con la naturaleza misma del procedimiento penal, puesto que precisamente la creacin del tribunal colegiado que conoce, en nica instancia el juicio oral, tiene por objetivo claro, disminuir al mximo posible la comisin de faltas o abusos graves en la dictacin de las sentencias. Este mismo criterio se mantiene respecto de la vista del recurso de nulidad ante las Cortes
25

En un artculo publicado en la Revista de estudios de la Justicia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, N 1, ao 2002.

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Artculo 52 del Cdigo Procesal Penal en relacin con el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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respectivas. Precisamente el control de parte sustituye en gran medida al control jerrquico, que se reserva para un nmero limitado de resoluciones, y desaparece el control jerrquico de oficio.

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Conclusin
1.La reforma procesal penal ha introducido grandes cambios dentro del sistema de recursos aplicables al sistema criminal. En efecto y como lo seala el mensaje del proyecto de ley, la concepcin bsica del rgimen de recursos es el que ha sufrido un radical cambio en el sistema de controles de la actividad de los jueces penales. 1.1- El nuevo modelo propuesto por el legislador en materia de recursos procesales, implica un cambio en la forma de control que existe actualmente. En efecto, en el antiguo sistema criminal, el sistema de control, era realizado por los jueces de forma vertical, en donde, casi todas, por no decir todas las sentencias penales, eran objeto de revisin va recurso de apelacin. Sin embargo, el nuevo sistema criminal, plantea un sistema mucho ms estricto en donde, ya no existe una verticalidad en la revisin, sino que una interaccin de rganos y relaciones entre los distintos rganos 1.2.- El hecho de que el tribunal del juicio oral en lo penal, conozca en nica instancia, limita y restringe al mximo las posibilidades de revisin de la sentencia dictada por l. Precisamente la nica forma de impugnar este tipo de sentencias es a travs del nuevo medio impugnativo incorporado: el recurso de nulidad. 2.Consecuencia del nuevo modelo, se ha mermado notablemente al recurso de apelacin, como recurso ordinario y definitivamente se ha eliminado la consulta del sistema penal. Lo anterior resulta de una lgica consecuencia, puesto que ellos son totalmente incompatibles con el sistema propuesto. 2.1.- En primer lugar resulta incompatible por la forma de tramitacin de dichos recursos. La vigencia de un sistema oral exige que el fundamento de hecho o fctico de la sentencia derive de una apreciacin directa de la prueba que los jueces obtienen en el juicio. Es el llamado principio de la centralidad As, de permitirse la apelacin, se estara permitiendo la revisin de los hechos, lo que es totalmente inapropiado, considerando que los hechos quedan fijados en la audiencia del juicio oral. Adems se estara permitiendo que los ministros

respectivos se enteren de los hechos del juicio a travs de actas lo cual viola flagrantemente este principio.

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2.2.- Consecuentemente con lo anterior, se busca que el juicio oral sea realizado ante tres jueces, es decir, por un tribunal colegiado. As se minimiza notablemente el llamado error judicial. 3.Con todo, uno de los mayores problemas que se observ en el Congreso para cumplir con la garanta establecida en los tratados internacionales que establecen el llamado derecho a recurrir, fue el establecer un mecanismo, fuera del recurso de apelacin y distinto a l, que permitiera cumplir con tal exigencia internacional. Fue as, como se cumpli a travs del recurso de nulidad. 3.1.- Muchos fueron los intentos al momento de instaurar un recurso que permitiera cumplir con las exigencias sealadas. A modo de ejemplo se haba propuesto por la Cmara de Diputados el llamado recurso extraordinario, el cual era precisamente un recurso de apelacin encubierto. Igualmente se estuvo por esta cmara, por la mantencin del recurso de casacin, sin ya la distincin clsica entre forma y fondo, sino que como un slo recurso. Este recurso se haba propuesto para impugnar las sentencias definitivas. 4.Fue el Senado el que con fuertes argumentos respecto a que el recurso es una garanta de los derechos de las personas, y no una simple manifestacin de la potestad jerrquica del superior, el que introdujo el recurso de nulidad. Sin embargo, a mi parecer, no exento de dudas constitucionales. En efecto, debemos recordar que el texto del Cdigo Procesal Penal no fue revisado por el Tribunal Constitucional, puesto que todo el Cdigo Procesal Penal, tiene el carcter de ley orgnica constitucional. 4.1.- As, me parece evidente que si el procedimiento penal ha incluido grandes avances, en otras materias, como lo son la inclusin de un catlogo de derechos del imputado y de la vctima y la diferenciacin entre el rgano que investiga y el que resuelve, es un elemento propio del racional y justo procedimiento la existencia de un recurso que cumpla satisfactoriamente con la posibilidad de que la sentencia recada en un juicio oral sea revisada por alguna de las Cortes existentes. 4.2.- Sin embargo, queda abierto el interrogante respecto a si el recurso de nulidad, cumple o no con las exigencias planteadas por los tratados internacionales

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ratificados por Chile. Me parece que en estricto rigor ellas son cubiertas, aunque sin despejar dudas respecto a si un recurso de derecho estricto permite una adecuada revisin del juicio oral, lo cual no se cumple con el recurso de nulidad. 5.Como se ha dicho a lo largo de esta memoria, la regla general es que el juzgamiento de las causas, se realice en un juicio oral que tenga el carcter de nica instancia, excluyendo al recurso de apelacin. Pero como el llamado error judicial no puede excluirse, es necesario que las Cortes respectivas revisen dichas sentencias. As, se acord la creacin del recurso de nulidad. 5.1.- Este recurso de nulidad, tendra algunas particularidades. En efecto, se regularon las causales por las cuales podra deducirse este recurso. As los artculos 373 y 374 regularan estas causales. No deja de llamar la atencin el hecho de que el legislador haya hecho hincapi en la posibilidad de anular un juicio oral o una sentencia definitiva por el hecho de haberse infringido los tratados internacionales que se encuentren ratificados por Chile. En efecto, esta es una gran novedad, considerando que en el antiguo sistema, mediante slo una interpretacin de lo que se conoca como infraccin de ley se poda llegar a esta eventualidad de anular una sentencia por infraccin a los tratados internacionales. En cuanto a la segunda causal y los llamados motivos absolutos no se introdujeron grandes modificaciones, puesto que ellas obedecen a lo que eran las antiguas causales de casacin en la forma. 5.2.- Llama la atencin que expresamente se haya buscado unificar la jurisprudencia. Tratndose de casos en donde se haya tenido una distinta interpretacin jurdica respecto a un mismo punto, se permite que sea la Corte Suprema la que dirima cual es el criterio a seguir. Pudiera parecer que se busca dar cierta validez a la jurisprudencia, lo que en el derecho chileno, no es en absoluto reconocido. Me parece un buen aporte, desde que la buena jurisprudencia debera formar parte dentro del lineamiento a seguir por los jueces. 6.Otra de las innovaciones que se introdujeron y que son importantes dentro del recurso de nulidad, es la posibilidad de anular el juicio oral y la sentencia definitiva o solamente la sentencia definitiva, dictando por la Corte que conozca una sentencia de reemplazo. Por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico se

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permite que mediante un recurso de carcter jurisdiccional se pueda pedir la anulacin de una actuacin judicial. Lo importante es que esto permitir que en aquellos casos en que exista un error grave desde el punto de vista del juzgamiento, el tribunal superior que conozca del recurso, pueda invalidar el juicio, pero no dictar sentencia de reemplazo, lo que permitir que este error grave cometido, no afecte la imparcialidad de los jueces. 7.En cuanto a la forma y los plazos, debemos sealar que estos no escaparon mucho al modelo del recurso de casacin. As, respecto de los requisitos de interposicin, sigue siendo un recurso sumamente complejo de interponer, toda vez que se exige una clara fundamentacin del vicio que afecta a la sentencia y una exposicin clara de los errores cometidos por ella. A esto debe agregarse que se exige una preparacin del recurso, similar a la que se exiga en el recurso de casacin. Junto a todo ello, deben dejarse claramente establecidas las peticiones concretas, que como sealramos, van desde que se anule la sentencia definitiva dictndose una de reemplazo o la anulacin del juicio oral, ordenndose la realizacin de uno nuevo. Curiosamente, y prcticamente en subsidio de lo anterior y para el caso de ser muy extremo el vicio, se le permite a la Corte que conozca anular de oficio. 8.En cuanto a los efectos que produce el recurso, estos, son claros, suspende la sentencia condenatoria, lo cual es bastante lgico considerando el principio constitucional de que las normas penales deben interpretarse a favor del reo o in dubio pro reo. 9.Respecto a la tramitacin del recurso, llama la atencin que no existe la obligacin de hacerse parte, como suceda antiguamente con los recurrentes de apelacin o casacin. Me parece que es una norma correcta en el sentido de agilizar la tramitacin de estos juicios, y en este caso de este recurso. Con todo, se permite que dentro del plazo de 5 das de ingresado el recurso se pueda solicitar su inadmisibilidad, o pueda adherirse a l, o formular observaciones. 9.1.- Sin embargo, y como lo sealara en la memoria, las llamadas observaciones al recurso de nulidad, son innecesarias, desde que en la vista del recurso, no existe una relacin previa del mismo, lo que implica que hasta la vista propiamente tal del

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recurso, los Ministros no tendrn ningn conocimiento de lo que realice en el recurso de nulidad. As, podramos considerarlo como un trmite innecesario. 10.- Cabe sealar tambin, que la idea es restringir la posibilidad de declaracin de inadmisibilidad, porque la realidad de los antiguos recursos era que las Cortes declaraban inadmisibles la mayora de los recursos de casacin, en especial por manifiesta falta de fundamento. Esto se elimin, lo cual considero que es un acierto del legislador, desde que el escrito del recurso, es meramente referencial, en atencin a que ser en la audiencia de vista del recurso en donde se discutir la mayor parte de los vicios alegados. 11.- En relacin a los recursos que proceden en contra de la resolucin que falla el recurso de nulidad, no proceder recurso alguno, sin perjuicio de su posterior revisin. Sin embargo, es aqu en donde mayores falencias se observan. 11.1.-En primer lugar, el postulado de improcedencia de recursos, me parece extremo. Si bien es cierto, se busca que slo lleguen a la Corte Suprema los casos en donde se busque uniformar las normas bsicas del derecho, no es menos cierto que el riesgo de que exista un error judicial no se elimina por el hecho de que sea juzgado por tres jueces o en este caso, por tres ministros. 11.2.-Por otro lado, la norma del artculo 387 del Cdigo Procesal Penal, es contradictoria porque por un lado es tajante al prohibir la interposicin de recursos en contra de la resolucin que falla el recurso de nulidad, pero por otro lado, permite la interposicin de un nuevo recurso de nulidad, si la sentencia fuere condenatoria y la que hubiese anulado hubiere sido absolutoria. Me parece totalmente inconsecuente e inconstitucional. 12.- Por ltimo, se hace necesario tambin modificar radicalmente el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que las clasificaciones de las resoluciones judiciales, se encuentran absolutamente sobrepasadas.

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