SAISINE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL LOI OUVRANT LE MARIAGE AUX COUPLES DE PERSONNES MEME SEXE

Monsieur le Prsident, Mesdames et Messieurs les Conseillers, Les dputs soussigns ont lhonneur de soumettre votre examen, conformment au deuxime alina de la Constitution, la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe, aux fins de dclarer un certain nombre des dispositions de la prsente loi contraires la Constitution.

Propos introductifs
Aux dires du Garde des Sceaux lui-mme, la loi dfre induit une rforme de civilisation . En effet, la nature de la loi dfre, qui entend ouvrir des droits civils fondamentaux aux couples personnes de mme sexe, rend difficile, sans le rendre ncessairement impossible, un retour en arrire sur lacquisition de ces nouveaux droits. Cest la raison pour laquelle ladoption de ce texte aurait ncessit des conditions particulires dadhsion des Franais, conditions qui nont manifestement pas t remplies. Au contraire, ladoption de ce texte est entache dillgitimit :

A. Le dfaut de consultation des organismes qui auraient d ltre, et les avis ngatifs des organismes consults
Tout dabord, aucun avis favorable au projet de loi dfr en cause, obligatoire ou facultatif, na t rendu par un organisme ayant une comptence relle en matire familiale. Les organismes devant tre obligatoirement consults nont pas rendu davis favorable : - celui de la Caisse nationale des allocations familiales (CNAF) mis le 18 octobre 2012 est nettement dfavorable ; - celui rendu le 9 janvier 2013 par le Conseil Suprieur de lAdoption fait tat de nombreuses rserves et inquitudes, - et lavis du Conseil dtat en date du 31 octobre 2012 semble comporter de si nombreuses rserves quil ne peut tre considr comme favorable.

Enfin, dautres instances, dont lclairage aurait t ncessaire, nont pas t consultes : Le Conseil conomique, social et environnemental, dont la comptence sur le sujet ne fait aucun doute, na pas t saisi par le Premier ministre et a mme refus dexaminer une ptition dpose par plus de 700 000 citoyens en vertu de larticle 69 de la Constitution. Enfin, le Comit consultatif national dthique, dont la mission est pourtant de donner des avis sur les problmes thiques et les questions de socit soulevs par les progrs de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la mdecine et de la sant a t dlibrment ignor.

B. L hsitation du Prsident de la Rpublique sur la libert de conscience

Et puis, il y a la libert de conscience . Le mot prononc par le prsident de la Rpublique le 20 novembre 2012 lors du Congrs des Maires de France propos de lattitude des maires qui souhaitent se soustraire lobligation de clbrer un mariage entre personnes de mme sexe a pos dune autre manire la question de la lgitimit de ce texte. La question peut paratre choquante : comment peut-on remettre en cause un texte de loi vot par des assembles lgitimement et dmocratiquement lues ? Comment les 36.000 maires de France, agissant en qualit dofficiers dtat-civil cest--dire juridiquement en qualit dagents de ltat, gardiens de nos registres dtats-civil et officiant lors des engagements dune vie commune pourraient-ils remettre en cause de la loi rpublicaine ?
Simplement, la libert de conscience signifie quon ne peut contraindre un citoyen faire ce que sa conscience lui interdit au fond de lui-mme parce quil ne se reconnat pas intimement dans laction que ses fonctions devraient lui imposer. On la connaissait pour les objecteurs de conscience propos du Service national dans une dcision de 1963, on la reconnat en matire mdicale pour lIVG depuis 1975. La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne linscrit expressment : Le droit l'objection de conscience est reconnu selon les lois nationales qui en rgissent l'exercice .

Le propos du prsident de la Rpublique, mme sil sest ensuite rtract, rvle lvidence : la loi dfre nest pas, dans lesprit du Premier des Franais, un texte dans lequel chaque Franais peut se reconnatre, y compris les lus municipaux. Ce texte ne peut tre reconnu comme traduisant un large assentiment du peuple franais.

C. Le refus de recourir au rfrendum

Le droit constitutionnel exige que la remise en cause des lments essentiels dun rgime politique ou du contrat social dune socit donne ne puisse se faire que par lorgane investi du pouvoir constituant, selon une procdure solennelle et avec lassentiment, soit du peuple souverain, soit dune majorit renforce des reprsentants de la Nation. Hans Kelsen a expos, dans sa thorie dite de laiguilleur , que lorsque le juge constitutionnel constate quune loi ordinaire droge la Constitution, il ne porte pas un jugement de valeur sur luvre du lgislateur, mais se borne indiquer quune telle loi aurait d tre adopte en la forme constitutionnelle, cest--dire selon les rgles de comptence et de procdure propres aux lois constitutionnelles. Cette considration de thorie juridique rejoint la souverainet dmocratique qui exige que les lments essentiels du contrat social dune nation ne puissent tre changs par une simple majorit passagre, mais quune telle responsabilit revienne directement aux citoyens eux-mmes ou, pour les remises en cause moins profondes, une majorit renforce de reprsentants exprime, en rgime bicamral, dans les deux assembles. Or les motions de renvoi du texte rfrendum ont t rejetes dans les deux chambres du Parlement tandis que le pouvoir excutif sest rfugi derrire une distinction entre les questions sociales et les questions socitales pour prtendre quune consultation populaire sur le projet de loi en cause, initie sur le fondement de larticle 11, serait contraire la Constitution. Ceci alors mme que le prambule de la Constitution de 1946 range la famille dans le chapitre social, et que le Conseil conomique, social et environnemental auquel est consacr le titre XI de la Constitution de 1958 comporte, en vertu de lordonnance n 58-1360 du 29 dcembre 1958, dix reprsentants des associations familiales et statue frquemment sur les affaires familiales. La loi dfre a suscit une trs forte mobilisation de la socit civile qui a abouti la premire ptition constitutionnelle de la Vme Rpublique runissant plus de 700 000 signatures valides par le Conseil conomique, social et environnemental. Dimmenses manifestations dopposition la loi dfre ont eu lieu travers toute la France mtropolitaine et ultra-marine et jusque devant les ambassades ltranger, atteignant une ampleur ingale depuis des dcennies. Cest donc au juge constitutionnel quil revient dsormais de donner, le cas chant, la parole au peuple souverain en jugeant que la loi dfre ncessite une rvision de la Constitution. Car la rdaction de larticle 89 de la Constitution fait du rfrendum le principe, et du Congrs lexception. Et les auteurs de la Constitution de 1958 ne peuvent avoir conu la rvision par voie parlementaire que pour les rformes portant sur des rvisions mineures de la charte fondamentale, la ratification populaire simposant pour les rvisions touchant lessentiel1.

cf. Ren Capitant - crits constitutionnels, CNRS, 1982, p. 385

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D. Ce dfaut de lgitimit, dans la forme, saccompagne, pour les requrants dune illgitimit de fond, en ce que la lgislation actuelle, qui ne permet pas aux couples de personnes de mme sexe de se marier, ne mconnat en rien le principe dgalit.
Lun des arguments majeurs de louverture du mariage aux personnes de mme sexe est celui de lgalit et de la non-discrimination. Il sagirait donc de faire profiter les personnes de mme sexe qui vivent en couples du mme statut que les hommes et les femmes qui vivent maris. La revendication dun statut juridique, au nom de lgalit, doit se comprendre au regard des caractres particuliers du statut juridique du mariage. Historiquement, linstitution du mariage a t formalise dans le droit pour permettre de stabiliser les situations juridiques des familles constitues dun homme, dune femme, et des enfants qui sont issus de leur union. Puis ladoption denfants ns en-dehors de ce couple a t autorise afin de donner un foyer dautres enfants et de permettre de raliser lobjectif de lunion matrimoniale : la procration et laccueil denfants pour les lever jusqu lge adulte2. Le mariage a pour fonction dorganiser les relations entre un homme et une femme en vue non seulement de rguler leur vie commune (obligations rciproques, contribution aux charges communes, gestion et proprit des biens, ) mais aussi de rgler leur autorit commune sur les enfants dont ils ont la responsabilit parce quils sont le fruit de leur union. Les poux sont donc dans une situation particulire qui justifie un traitement spcifique par le droit. Le droit du mariage est largement orient vers la famille et donc vers les enfants. Que les poux, involontairement ou non, naient pas denfants ne change rien cette finalit objective. Il est vident que les couples homosexuels ne sont pas dans la mme situation puisque leurs relations ne peuvent tre ordonnes en vue de la procration. Leur union de vie rpond donc une situation objectivement diffrente. Cest bien la raison pour laquelle la revendication du mariage par les couples de mme sexe nest pas une question dgalit ou dingalit laquelle il faudrait mettre fin par la loi. Le droit le dit de faon claire, tant dans la jurisprudence du Conseil dtat que du Conseil constitutionnel : le principe dgalit ne soppose pas ce que le lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes pourvu que la diffrence de traitement qui en rsulte soit en rapport direct avec lobjet de la loi qui ltablit . Cette formule classique signifie que, situation diffrente, traitement diffrent. Les couples de mme sexe ne sont pourtant pas en-dehors du droit. Le PACS organise cette relation entre les partenaires - qui ne sont justement pas des poux selon des rgles diffrentes mais qui prvoient bien cest le Conseil constitutionnel qui la soulign en

Sur ces points voir particulirement la thse de Benot de Boysson, Mariage et conjugalit. Essai sur la singularit matrimoniale, Bibliothque de droit priv, tome 534, LGDJ, 2012, en particulier la deuxime partie Une singularit matrimoniale valoriser , p. 255 et s.
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contrlant la loi en 19993 une communaut de vie et des obligations rciproques. Mais ce nest pas un mariage. La situation juridique des couples htrosexuels est donc fondamentalement diffrente des autres types de couples du fait de laltrit sexuelle et doit tre traite de faon diffrente. Largument de lgalit doit donc tre considr de faon diffrente, du point de vue constitutionnel. Les couples homosexuels sont objectivement placs dans une situation diffrente, ce qui justifie un traitement diffrent. Doit-on alors considrer que la situation actuelle est source de discrimination 4 ? La discrimination peut-elle tre fonde sur la diffrence des sexes alors que cette diffrenciation est un lment objectif et en quelque sorte incontournable ? Le ministre de la famille, Madame Dominique BERTINOTTI, a pu dclarer devant la commission des lois de lAssemble nationale, lors de son audition du 18 dcembre 2012 que quand une diffrence ne donne pas accs un mme droit, jappelle cela une discrimination ou encore lorsquon naffecte pas les mmes droits une diffrence, cela devient une discrimination . Quest-ce que la discrimination et le principe de non-discrimination ? Le principe de nondiscrimination vise la correction quengendrent certains types dingalits et apparat comme une formulation ngative de lgalit 5. Linterdiction de la discrimination conduit imposer, sous le contrle du juge, une obligation de traitement identique de situations similaires ncessitant une obligation de comparaison objective. Or il nest pas un droit de la non-discrimination, mais de lgalit, par comparaison de situations et au regard de critres comparables. Les couples homosexuels ntant pas ordonns, objectivement, la procration, ils ne peuvent tre compars aux couples htrosexuels, objectivement ordonns la procration. Cette problmatique, qui nest pas seulement constitutionnelle, rvle que la question de la filiation, de la paternit, de la maternit sont au cur de la question du mariage entre personnes de mme sexe. De ce point de vue, les consquences de louverture du mariage aux personnes de mme sexe illustrent la problmatique du respect du principe dgalit, lorsque les questions de filiation et dautorit parentale sont abordes : quid de lautorit parentale du parent biologique rest en3 4

Conseil constitutionnel, n 99-419 DC, 9 novembre 1999, Loi relative au pacte civil de solidarit, Rec. 116. Laudition de M. Dominique Baudis, Dfenseur des droits, par la Commission des lois de lAssemble nationale, le 13 dcembre 2012, fait bien ressortir cette distinction entre galit et discrimination. 5 Rmy Hernu, article galit et non-discrimination , Dictionnaire des droits de lhomme, PUF, coll. Quadrige , 2008, p. 357, faisant rfrence M. Bossuyt, Linterdiction de la discrimination dans le droit international des droits de lhomme, Bruxelles, Bruylant, 1976.
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dehors dun couple de mme sexe recompos ? Quid de lingalit entre couples de femmes et dhommes, en matire daccs aux PMA ? Quid de la situation des enfants selon quils se trouvent dans tel ou tel type de famille ? Au regard du principe dgalit, la question aurait mrit un examen approfondi, que les requrants estiment trs insuffisant dans le texte de la loi dfre. Au-del de cette illgitimit notoire, dans la forme comme dans le fond, les dputs requrants estiment que la loi dfre est contraire la constitution et quelle mconnat nombre de principes constitutionnels.

I.

Sur la procdure

Le Gouvernement nayant pas engag la procdure acclre sur ce projet de loi, la navette parlementaire aurait d se poursuivre, aprs une premire lecture dans les deux chambres, selon un rythme habituel, laissant place un travail parlementaire approfondi, en commission comme en sance. Or, dans la plus grande prcipitation, et en labsence de tout motif durgence, le gouvernement a inscrit ce texte en seconde lecture lAssemble Nationale, quelques heures seulement aprs son adoption par le Snat, bouleversant un ordre du jour tabli depuis plusieurs semaines par la Confrence des Prsidents. Adopt le vendredi 12 avril au Snat, inscrit le mercredi 17 avril en sance lAssemble Nationale, ce projet de loi a t examin prcipitamment par la commission des lois convoque le lundi 15 avril 16h.

Alors mme quaucun motif durgence ne le justifiait, le texte a donc t adopt dans la prcipitation, et limprparation gouvernementale, au mpris du droit dexpression des Groupes dopposition, et du principe de la sincrit du dbat parlementaire. En effet, comme il a t rappel maintes reprises par votre jurisprudence, le bon droulement de la procdure lgislative, la qualit de la lgislation et, plus gnralement, la scurit juridique, exigent le respect des principes de loyaut, de clart et de sincrit du dbat parlementaire, sans lesquelles ne seraient garanties ni la rgle nonce par l'article 6 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, aux termes duquel : " La loi est l'expression de la volont gnrale... ", ni celle rsultant du premier alina de l'article 3 de la Constitution, aux termes duquel : " La souverainet nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses reprsentants... " (Dcision n2006-537 DC du 22 juin 2006).

A. Le non-respect du droit dexercice du temps exceptionnel par un prsident de Groupe

La rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a reconnu des droits spcifiques aux groupes parlementaires dopposition et minoritaires. Ainsi, larticle 51-1 de la Constitution dispose que : Le rglement de chaque assemble dtermine les droits des groupes parlementaires constitus en son sein. Il reconnat des droits spcifiques aux groupes dopposition de lassemble intresse ainsi quaux groupes minoritaires. Par suite, la loi organique du 15 avril 2009 relative lapplication des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution a ouvert la possibilit, son article 18, de fixer un temps global pour la discussion dun texte, dans le cadre de procdures destines garantir pleinement le respect des groupes dopposition et minoritaires : Les rglements des assembles, lorsqu'ils instituent une procdure impartissant des dlais pour l'examen d'un texte en sance, garantissent le droit d'expression de tous les groupes parlementaires, en particulier celui des groupes d'opposition et des groupes minoritaires. Le Rglement de lAssemble Nationale a traduit ces procdures dans son article 49 : les alinas 2 4 organisent le temps de la discussion gnrale, les alinas 5 13, permettent dorganiser un temps maximum de discussion dit temps lgislatif programm . Deux voies dorganisation de la discussion des textes soffrent donc la Confrence des Prsidents, soit la voie classique dterminant le temps de la seule discussion gnrale, aucune limite ntant fixe la discussion des articles, soit la voie du temps lgislatif programm , qui fixe un terme la discussion dun texte, et limite le temps dintervention de chacun des Groupes parlementaires. Chacune de ces voies doit, ainsi que le Conseil la soulign dans sa dcision n 2009-579 DC du 9 avril 2009, respecter les Groupes dopposition et minoritaires ainsi que lexercice du droit dexpression et damendement. Lors de lexamen de la proposition de rsolution n1546 portant rforme du Rglement, et pour respecter les droits de lopposition, la mise en place du temps lgislatif programm a t assortie de nombreuses garanties (alinas 6 13 de larticle 49 du Rglement), la principale tant le droit, une fois par session, pour un Prsident de Groupe, de demander un temps exceptionnel. Larticle 49 du Rglement prcise ainsi : Une fois par session, un prsident de groupe peut obtenir, de droit, un allongement exceptionnel de cette dure dans une limite maximale fixe par la Confrence des prsidents. Or, lors de la Confrence des Prsident du lundi 15 avril 2013, convoque en urgence pour organiser la seconde lecture du projet de loi dfre, la majorit a dcid de recourir au temps lgislatif programm, et a refus au Prsident du Groupe UMP dexercer son droit au temps exceptionnel, droit pourtant inhrent cette procdure.

Le temps programm a t fix 25 heures au motif que ce serait la moiti du temps exceptionnel qui aurait pu tre demand si le temps lgislatif programm avait t appliqu ds la premire lecture ! Il y a l une confusion manifeste entre deux procdures prvues par le Rglement auxquelles sattachent des droits diffrents, et qui ne peuvent tre confondues sans porter atteinte aux droits des Groupes dopposition, lexercice du droit dexpression et damendement. Au demeurant, si le temps lgislatif programm avait t appliqu ds la 1re lecture, rien ne laisse supposer que la Confrence des Prsidents aurait retenu 50 heures de dbats, eu gards limportance et aux implications du texte, ainsi qu la facult reconnue la Confrence des Prsidents, larticle 49 alina 12 du Rglement, de dcider daugmenter la dure maximale si elle constate que celle-ci est insuffisante. Quoi quil en soit, le Prsident de lAssemble nationale, lors de la 1re sance du jeudi 18 avril 2013, a reconnu que ce droit de tirage par session dun temps exceptionnel avait bien t refus, lorsqu une question du Prsident Christian JACOB lui demandant sil pourrait prsenter, au cours de cette mme session, une demande similaire sur un autre texte, il lui a rpondu par laffirmative. En l'espce, les exigences de clart et de sincrit du dbat parlementaire ont t sciemment mconnues, de mme que nont pas t respectes les droits spcifiques aux groupes dopposition reconnus par larticle 51-1 de la Constitution.

B. Sur lindigence de ltude dimpact

En vertu de larticle 8 de la loi organique n 2009-403 du 15 avril 2009, les projets de loi doivent tre accompagns dune tude dimpact dont les documents doivent exposer avec prcision notamment : limpact du projet de loi sur lordre juridique interne, ltat dapplication du droit dans le ou les domaines viss ; les modalits dapplication dans le temps des dispositions envisages, les textes lgislatifs et rglementaires abroger et les mesures transitoires proposes ; les conditions dapplication des dispositions envisages dans les collectivits dOutre-mer, en justifiant, le cas chant, les adaptations proposes et labsence dapplication des dispositions certaines de ces collectivits ; lvaluation des consquences conomiques, financires, sociales et environnementales, ainsi que des cots et bnfices financiers attendus des dispositions envisages pour chaque catgorie de personnes physiques et morales intresses, en indiquant la mthode de calcul retenue ; les consultations qui ont t menes avant la saisine du Conseil dtat ; la liste prvisionnelle des textes dapplication ncessaires. Or le rapport rendant compte de cette tude est notoirement insuffisant et ne rpond pas aux exigences poses par la loi organique. Il na donc pu mettre le Parlement en mesure dapprcier sincrement les considrables impacts du projet de loi. Les auteurs de la saisine ont relev quelques trs graves carences.

Pour justifier le recours cette loi, cest--dire louverture du mariage aux couples de personnes de mme sexe, ltude dimpact se fonde sur un sondage, prtendant quune majorit des Franais y serait favorable, ou encore invoque la ncessit de rgler un certain nombre de difficults catgorielles lies des situations de fait volontairement provoques, sans les dcrire, ni dmontrer que le droit positif ny rpondrait pas, alors mme que la loi est cense tre guide par lintrt gnral, et non par les revendications dune minorit de personnes. On peut ainsi lire pour seule justification du rejet dune union civile : lensemble des associations qui se sont exprimes sur le sujet, tant celles qui reprsentent les couples de mme sexe que les associations familiales, se sont montres rsolument opposes un rgime juridique rserv aux couples de mme sexe. Il est considr comme discriminatoire par les premires et contraire aux principes qui fondent la famille par les secondes , puis comme justification de lopportunit de louverture du mariage : Seule l'ouverture du mariage aux couples de mme sexe parat tre une rponse satisfaisante aux besoins d'volution de la socit. Au demeurant, au-del de ces organisations, lide de louverture du mariage aux personnes de mme sexe a constamment progress depuis le vote de la loi relative au pacte civil de solidarit, et dsormais, une majorit de Franais semble tre aujourdhui favorable une telle rforme : selon un sondage publi par lIFOP en aot 2012, 65 % des Franais sont favorables au mariage des personnes de mme sexe (ce qui constitue une progression de 2 points par rapport lanne dernire), tandis que 53 % des Franais sont favorables ladoption par les couples homosexuels . Ltude dimpact nvoque aucune des consquences, notamment sociales du projet de loi, pourtant prvues larticle 8 prcit, notamment en ce qui concerne lvolution de la famille et le sort des enfants adopts qui auront pour parents deux personnes de mme sexe. En outre, lvaluation de limpact psychologique, affectif et ducatif sur ces enfants est totalement absente. De mme, elle nvoque pas les consquences financires, ni les cots outre le surcot pour les services dtat civil- ni les bnfices attendus, alors mme que le mariage entre deux personnes de mme sexe aura des consquences sur le budget de la nation et sur celui de la Scurit sociale, compte tenu des avantages fiscaux (successions, donations, et sociaux (retraites, rversions) dont bnficient les couples maris. Si ltude voque superficiellement limpact juridique du texte en droit interne et en droit europen, elle ne traite pas srieusement de la question de la constitutionalit du projet de loi dfr, en sabritant derrire une interprtation contestable de la porte de la dcision n 201092 QPC du 28 janvier 2011. Son contenu est aussi particulirement indigent sagissant des consquences du texte sur le droit de la filiation, notamment concernant la prsomption de paternit dans le cas dun mariage entre deux personnes de mme sexe qui pose des difficults juridiques certaines.

De mme, elle nglige dexaminer srieusement la question de limpact rel sur les mariages existants et sur les remariages dun conjoint divorc avec un nouveau conjoint . Par ailleurs, ltude dimpact fait preuve dune grande ngligence quant la compatibilit du projet de loi avec les conventions internationales conclues par la France. Elle ne mentionne quune minorit daccords bilatraux impacts par le changement (unilatral lgard de nos cocontractants) de la dfinition du mariage. Comme en tmoigne le refus du ministre des affaires trangres dinformer un parlementaire (Question Ecrite n 14720, 14me lgislature), linventaire trs incomplet des conventions internationales concernes na nullement mis le Parlement en situation dapprcier limpact diplomatique du texte. En particulier, les consquences au regard de la rgle Pacta sunt servanda, de la rgle dinterprtation des traits de bonne foi selon leur sens originel en fonction du contexte existant au moment de leur ngociation (article 31 de la Convention de Vienne), ainsi que des coutumes de droit international relatives aux droits des personnes, nont pas t values. De nombreux accords bilatraux contracts par la France renferment des stipulations relatives aux rgimes matrimoniaux, la filiation, ladoption, au mariage, lacquisition de la nationalit par mariage, etc dont les effets peuvent tre trs varis selon lobjet de laccord et qui nont pas t envisags dans ltude dimpact. Sans doute le Conseil constitutionnel nest-il pas juge de la conformit des lois aux engagements internationaux, mais les saisissants se doivent dattirer son attention sur le quatorzime alina du Prambule de la Constitution de 1946 qui dispose la Rpublique franaise, fidle ses traditions, se conforme aux rgles du droit public international . Et le Conseil a prcisment reconnu quau nombre de ces rgles figure la rgle Pacta sunt servanda qui implique que tout trait en vigueur lie les parties et doit tre excut par elles de bonne foi (dcision n 92-308 DC, cons. 7 ; dcision n 93-321 DC, cons. 36 et 37). Il rsulte de cet alina, ainsi que de larticle 55 de la Constitution, quil appartient aux divers organes de ltat et notamment au Parlement de veiller dans le cadre de leurs comptences respectives lapplication des conventions internationales ds lors que celles-ci restent en vigueur (n 93-321 DC, cons. 37). Or ltude dimpact annexe la loi dfre ne permet manifestement pas aux parlementaires de se mettre en demeure de respecter leurs obligations en la matire. Enfin, la carence fautive du Gouvernement se retrouve avec la mme acuit quant un autre effet de ladoption plnire, voire simple, de lenfant dorigine trangre adopt par le conjoint, suite une premire adoption plnire. En effet, si les adoptions plnire comme simple par un clibataire sont admises par le code civil et que, par ailleurs, il est dsormais acquis que lhomosexualit du candidat ladoption ne saurait justifier un refus dagrment, il nen va pas
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ainsi dans tous les pays, loin de l, comme cela est, cette fois ci justement soulign, dans ltude litigieuse, trs peu de pays d'origine des enfants autorisent l'adoption conjointe par des couples de mme sexe: seuls quelques Etats au Brsil, au Mexique et aux Etats-Unis, ainsi que l'Afrique du Sud l'autorisent et les enfants, qui sont proposs l'adoption internationale . (Etude dimpact p.46). Ds lors que se passera-t-il lorsque, suite un mariage, le conjoint voudra adopter plnirement lenfant de son conjoint, qui, en tant que clibataire aura adopt un enfant tranger dans un pays qui refuse ladoption par un couple de mme sexe ? Ltude dimpact est muette sur ce point. Ce silence est pour le moins surprenant que cette mme tude, par ailleurs prolixe sur les risques encourus par les ressortissants trangers qui se marieraient en France alors que leur statut personnel linterdit, ne comporte aucun dveloppement sur cette problmatique pourtant au cur de lintrt suprieur de lenfant adopt, qui, dans la plupart du temps aura le souhait de connatre son pays dorigine, et ce dautant plus quil en aura le plus souvent gard la nationalit (Etude dimpact p.56). Enfin, visiblement aucune tude na t faite sagissant du statut des enfants adopts par des parents de mme sexe, maris en France et dont la loi personnelle ne reconnat par leur mariage et partant ladoption plnire. Face autant de manquements, le Gouvernement ne saurait se prvaloir dune quelconque ngligence ds lors quil est dsormais connu que le Conseil dEtat dans son avis rendu en application de lalina 2 de larticle 39 de la Constitution a point les carences de ltude dimpact en relevant, notamment, que contrairement ce quimposent les dispositions de la loi organique du 15 avril 2009 relative lapplication des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, des questions multiples et complexes que soulve louverture de ladoption aux conjoints de mme sexe, tant dans le cadre de ladoption internationale, que, plus gnralement, au regard de lapprciation que les services et autorits comptentes seront amens faire de lintrt de lenfant, et qui est opre, en droit positif, de manire concrte, au cas par cas. Cest pourquoi, titre principal, il ressort que, tant au titre de la violation de larticle 39 de la Constitution quau titre de larticle 6 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, cest lensemble du projet de loi qui encourt la censure, en ce que le Gouvernement a sciemment et de mauvaise foi mconnu les principes de loyaut, de clart et de sincrit du dbat parlementaire.

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II.

Sur le mariage, la filiation et ladoption

Le mariage civil franais, intrinsquement li la Rvolution franaise, est inscrit dans lHistoire comme lunion dun homme et dune femme. Il doit donc tre reconnu comme un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. A ce titre, le mariage civil rpublicain est une construction historique originale la franaise , quil convient de consacrer comme un pilier de notre ordonnancement juridique. En effet, le projet de loi dfr ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe a rvl lvidence la place majeure que conserve le mariage en tant quinstitution sociale et juridique dans notre socit contemporaine. Il a soulign le retour une conception du mariageinstitution, lment de stabilit sociale recherche, la diffrence du mariage-contrat qui semblait marquer jusque-l la lgislation franaise contemporaine, par les possibilits de rupture par divorce de plus en plus facilites par la loi (lgislation depuis 2005 en particulier). Le retour du Mariage-Institution est le signe dun souhait pour les couples dun tat de vie sanctionn par la loi, de faon solennelle et publique. Ce projet souligne galement limportance de la place de la famille, en tant quinstitution fondamentale de la socit. Ceci soulve aussi la question des repres de la filiation et de ladoption, dans tous leurs aspects : biologique, juridique, psychique. Plus gnralement, cest la question de la diffrenciation sexuelle qui est en jeu dans un tel projet. On comprend que ce texte entrane des modifications majeures de notre droit, particulirement du droit de la famille et de la personne. Certes le Conseil constitutionnel a jug qu'il est tout moment loisible au lgislateur, statuant dans le domaine de sa comptence, d'adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprcier l'opportunit et de modifier des textes antrieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas chant, d'autres dispositions, ds lors que, dans l'exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties lgales des exigences de caractre constitutionnel . (Dcision n2010-92 QPC du 28 janvier 2011 et Dcision n 2010-39 QPC du 06 octobre 2010). Mais les requrants considrent que la loi dfre, dans les modifications quelle apporte au code civil et la lgislation existante, prive de garanties lgales certaines exigences de caractre constitutionnel.

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A. Sur la violation dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique sinscrivant dans la tradition rpublicaine et inhrent lidentit constitutionnelle de la France.
Le mariage civil rpublicain franais est lunion dun homme et dune femme. En conformit avec les principes de droit naturel raffirms en 1789, toutes les lois rpublicaines rgissant le mariage, ses effets ou sa dissolution, ainsi que dautres domaines de la vie prive ou publique, qui se sont succdes depuis 1792 jusqu 1946 et encore jusqu aujourdhui, ne lont conu quentre un homme et une femme. Le titre IV Du Mariage de la loi du 20 septembre 1792 sur ltat civil nonce, sous sa section 1 Qualits et conditions requises pour contracter mariage , un article 1er qui dispose que Lge requis pour le mariage est de quinze ans rvolus pour les hommes et treize ans rvolus pour les filles . Quoiquadopt deux jours avant la proclamation de la Rpublique, ce grand texte, non abrog et confirm le 7 septembre 1793 par le dcret sur les conseils des familles, est applique comme loi de la Rpublique jusqu son abrogation-remplacement par la loi du 26 ventse an XI relative au mariage (15 fvrier 1803), laquelle est encore plus explicite par sa prsentation en loi distincte : sous son chapitre I intitul qualits et conditions requises pour contracter mariage , il est prvu que Lhomme avant dix-huit rvolus, la femme avant quinze ans rvolus, ne peuvent contracter mariage . Aux dputs qui voulaient ajouter lors de la rdaction du code civil des formules du type Le mariage est un contrat civil par lequel un homme et une femme libres sunissent pour la vie (Lagrvol), ou Le mariage est un contrat civil qui unit pour vivre ensemble deux personnes libres dun sexe diffrent (Lequinio), il ft rpondu : Rien nest si inutile quune dfinition parce que tout le monde sait ce que cest que le mariage (Sedillez). Fixe en fonction de la pubert, la diffrence dge nubile confirme que le mariage est videmment li la procration. La dlibration du 22 aot 1793 dcrivait encore le mariage comme le contrat par lequel lhomme et la femme sengagent, sous lautorit de la loi, vivre ensemble, et lever les enfants qui peuvent natre de leur union (Fenet). Le code civil, reprenant la loi du 26 ventse an XI (15 fvrier 1803), promulgue par la loi du 30 ventse an XII (21 mars 1804), est une loi de la Rpublique plusieurs titres. Dune part, il a t adopt sous un rgime que le Conseil constitutionnel regarde dsormais dfinitivement comme rpublicain au sens du prambule de 1946 (dcision n 2012-297 QPC). Dautre part, il a t confirm comme loi civile de la IIme, IIIme, IVme et Vme Rpublique, certains de ses articles ou alinas tant demeurs inchangs, tels que les articles 75 et 144 relatifs laltrit des sexes des poux. Enfin, le Conseil constitutionnel a dj tir de plusieurs de ses dispositions,

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inchanges depuis 1803, des principes valeur constitutionnelle (dcision n 82-144 DC; dcision n 93-325 DC ; dcision n 2000-437 DC et dcision n 2002-465 DC). Le code civil, dans sa version originelle (titre V Du mariage articles 144 228 et titre VI Du divorce articles 228 311), et quoique Portalis ait relev linutilit de dfinir plus en dtail le mariage comme lenvisageaient les projets antrieurs, sinterprte clairement comme visant laltrit des sexes des poux. Le Code civil est cependant bien plus quune compilation technique de principes et rgles de droit civil, il est, selon lexpression du doyen Carbonnier, la Constitution civile de la France . Et comme le relevait le procureur gnral Baudoin dans ses conclusions sur un arrt de la Cour de cassation du 6 avril 1903 : La condition essentielle du mariage, cest donc bien que les poux soient de sexe diffrent : lun, un homme, lautre, une femme. Et cest si vident que le code na mme pas cru quil fut ncessaire de lexprimer . Jean Carbonnier allait dans le mme sens : Le code civil na pas dfini le mariage, et il a eu raison : chacun sait ce quil faut entendre par l ; cest la plus vieille coutume de lhumanit et ltat de la plupart des hommes adultes . Dailleurs, des textes antrieurs au code civil (dcret du 7 septembre 1793, loi du 12 brumaire an II relatif aux droits des enfants ns hors mariage ; loi du 17 nivse an II sur les successions), confirment la permanence de la dfinition htrosexuelle du mariage. Il en va de mme des acceptions de mari et femme , veuf , veuve , conjoint et? poux (au sens prcdent du mari et de lpouse, indiffremment ou ensemble), dans de nombreuses lois de la IIme et IIIme Rpublique modifiant le code civil : la loi du 9 mars 1891 sur les droits de lpoux sur la succession de son conjoint prdcd ; la loi du 8 juin 1893 sur les actes dtat-civil ; les lois du 20 juin 1896, du 29 novembre 1901, du 21 juin 1907, du 28 avril 1922, du 7 fvrier 1924, du 17 juillet 1927, du 4 fvrier 1928, du 11 juillet 1929, des 2 fvrier et 19 fvrier 1933, du 18 fvrier 1938 et du 10 mars 1938 sur le mariage, les lois du 18 avril 1886, du 27 juillet 1884, du 13 juillet 1907, du 9 aot 1919 sur le divorce ; la loi du 21 fvrier 1906 sur lautorit parentale ; les lois du 25 mars 1896 et du 2 juillet 1907 sur les enfants naturels. Les lois constitutionnelles, elles-mmes, sont sans ambigut cet gard. Avant que le suffrage fminin ne soit consacr en 1944, les textes constitutionnels relatifs la citoyennet sont clairs. Larticle 4 de la Constitution de lan I (1793) dispose que tout tranger de vingt et un ans qui pouse une Franaise est admis lexercice des droits de citoyen franais. De mme, larticle 10 de la Constitution de lan III (1795) dispose que ltranger devient citoyen franais () pourvu quil y ait pous une femme franaise . Larticle 377 de la cette Constitution mentionne les pres de famille () les pouses et () les mres . Ainsi, le lgislateur ne sest jamais dparti, aprs 1946 et jusque sous la Vme Rpublique, du principe daltrit des sexes dans linstitution du mariage, non pas parce quil se croyait libre de sy rallier, mais parce quil rpondait une exigence constitutionnelle au sens fort.

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Si larticle 75 du code civil prvoyant que lofficier de ltat civil recevra de chaque partie, lune aprs lautre, la dclaration quelles veulent se prendre pour mari et femme , et larticle 144 du mme code disposant que Lhomme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans rvolus (harmonisation de lge nubile tablie en 2006) ont vainement t contests devant le Conseil constitutionnel, cest bien parce que ces dispositions se bornent reconnatre laltrit sexuelle du mariage et que celle-ci a fermement t rappele par la Cour de cassation qui affirme que selon la loi franaise, le mariage est lunion dun homme et dune femme (arrt n05-16627, 1re chambre civile, 13 mars 2007). Limpossibilit radicale dy contrevenir, au sens des empchements mariage, est donc dordre public absolu, que le mariage ait t clbr ltranger ou sur le sol de la Rpublique. Il ne fait donc absolument aucun doute que le principe selon lequel le mariage dsigne lunion dun homme et dune femme est un principe constamment reconnu depuis 1792 par les lois de la Rpublique et donc intgr notre tradition rpublicaine.

B. La filiation : lorigine sexue de la filiation est un principe essentiel auquel la loi dfre contrevient
La filiation bilinaire, fonde sur laltrit sexuelle est un principe inspir tant par le dcret-loi du 20 septembre 1792, que par un nombre impressionnant de rcurrences des termes pre et mre de lenfant dans les lois de la Rpublique, jusque sous la IIIme Rpublique (dcret du 7 septembre 1793 sur le conseil de famille, larticle 377 de la Constitution de lan III, le dcret du 12 brumaire an II prcit, la loi du 17 nivse an II sur les successions, la loi du 28 mars 1896 sur les successions, la loi du 7 novembre 1907 sur la lgitimation des enfants, la loi du 16 novembre 1912 sur la recherche de paternit naturelle, le dcret-loi du 29 juillet 1939 relatif a la famille et la natalit franaise, le dcret-loi du 29 novembre 1953 sur les pupilles de lEtat, lordonnance du 2 fvrier 1945 relative lenfance dlinquante). Plus particulirement, des lois de la Rpublique concernant ladoption (loi du 19 janvier 1923, dcret-loi du 29 juillet 1939, loi du 23 avril 1949) et lautorit parentale (lois du 21 juin 1906 et du 2 juillet 1907, dcret-loi du 30 octobre 1935) consacrent indubitablement ce principe de filiation bilinaire et bisexue. Pre et mre sont encore rcurrents dans les lois de la Rpublique. Rien que dans le code civil, qui sinspire ncessairement de ce principe suprieur daltrit des parents, on mentionnera les articles 34, 63, 71, 73, 79, 108-2, 148, 149, 150, 151, 154, 173, 182, 191, 197, 204, 205, 211, 347, 348, 348-2, 348-4, 365 , 367, 368-1, 371, 371-1, 371-3, 372, 373, 373-1, 3732, 373-3, 373-4, 375, 375-3, 375-6, 375-7, 375-8, 376-1, 377, 377-1, 377-2, 378, 378-1, 381, 382, 383, 387, 389-7, 390, 395, 399, 401, 403, 413-2, 413-3, 413-7, 448, 477, 601, 729-1, 735, 736, 738, 738-2, 739, 757-2, 757-3, 758, 911, 935, 1114. Certaines de ces dispositions en vigueur sont antrieures la Constitution de 1946, soit quelles soient toujours dorigine (cf. larticle 312, repris de la loi du 2 Germinal an XI sur la paternit et la filiation, qui se dduit lui-mme du dcret-loi du 20 septembre 1792, confirm par le dcret du 7

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septembre 1793), soit quelles aient t modifies et consacres par des lois de la IIIme Rpublique (cf. articles 34, 73, 148, 150, 151, 154, 173, 182, 197, 204, 312, 601, 1114). De cette origine sexue de la filiation, la cour de Cassation a fait, trs justement, un principe essentiel du droit de la filiation franaise (Cass. civ 1re, 7 juin 2012, pourvoi n11-30261). Or, en interdisant l'enfant de se voir reconnatre, mme dans le temps, une filiation comportant une branche paternelle et une branche maternelle, la loi dfre porte gravement atteinte au principe valeur constitutionnelle de la filiation bilinaire fonde sur laltrit sexuelle. En particulier, la loi dfre a cet effet direct, en ouvrant ladoption plnire des couples de personnes de mme sexe, de priver lenfant adopt, tantt du droit une filiation maternelle, tantt du droit une filiation paternelle.

C. Ladoption

Sur la mconnaissance du principe valeur constitutionnelle du droit de lenfant tre nourri, entretenu et lev par sa mre et son pre, la loi dfre prive dlibrment, et par prmditation, un enfant d'un pre ou d'une mre. En particulier, la loi dfre produit cet effet lorsquelle ouvre ladoption plnire, soit dun enfant n dune des personnes contractant ultrieurement un mariage entre personnes de mme sexe, soit dun enfant n postrieurement audit mariage et dont la naissance aurait t obtenue par voie dAMP ou de GPA, privant lenfant, dans les deux cas, tantt d'une mre tantt d'un pre. Il en rsulte une rupture dgalit devant la loi entre des enfants adopts qui pourront tre adopts par un pre et une mre, et ceux pour lesquels le droit organisera une fiction, puisquils seront prsums ns de deux pres ou deux mres, et seront privs, de fait, de lducation par une mre ou un pre. Certes, le Conseil Constitutionnel relve, dans son commentaire de la dcision 2011-173 QPC du 30 septembre 2011, que dans certains cas, la loi reconnait une filiation juridique qui nest pas gntique ou biologique et interdit alors la recherche de la filiation biologique. Toutefois le droit franais garantit chaque citoyen la possibilit dtablissement dune filiation bilinaire et bisexue tant en vertu du titre VII que du titre VIII du livre premier du code civil. En effet, si la loi ne peut garantir chaque enfant de voir sa filiation concrtement matrialise dans chacune des lignes paternelle et maternelle, elle affirme que lenfant sinscrit dans ce double lignage. Elle interdit ainsi dtablir une double filiation paternelle ou maternelle qui ferait obstruction lautre branche. Ce principe essentiel, commande lensemble du droit de la filiation (en vertu de larticle 320 du Code civil, la filiation lgalement tablie fait obstacle l'tablissement d'une autre

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filiation qui la contredirait, tant qu'elle n'a pas t conteste en justice) y compris la filiation adoptive (Cass. Civ. 1re, 7 juin 2012, n11-30261). Or en application de larticle 6-1 nouveau du code civil, le lgislateur opre une distinction entre la filiation rsultant du titre VII du livre premier du code civil qui est bilinaire et fonde sur laltrit sexuelle comme lnonce larticle 310 dudit code et celle rsultant du titre VIII prcit qui pourra dans certains cas tre unisexue. Conscient de la diffrence physiologique existant entre les couples de sexes diffrents et les couples de mme sexe, le lgislateur a admis limpossibilit objective de lapplication des dispositions de droit commun du titre VII prcit aux poux ou parents de mme sexe, leurs enfants tant privs de fait dun certain nombre de droits. En revanche, il a permis ladoption plnire desdits enfants, sans tenir compte de la mme impossibilit objective dengendrement du couple parental, enfermant par lmme ces enfants dans un statut irrfragable et irrvocable, les mettant en marge du cadre fondamental dune filiation bilinaire et bisexue. En effet, les enfants adopts par deux personnes de mme sexe seront dfinitivement inscrits dans une filiation unisexue. Le dispositif mis en place par le lgislateur conduit en ralit satisfaire une revendication dgalit entre adultes au dtriment de lgalit entre enfants. Certains se voyant imposs une parent sociale exclusive, contraire par essence la filiation bilinaire et bisexue.

Plus encore, les articles 1, 7 et 13 induisent une rupture dgalit entre les enfants adopts au regard de lorientation sexuelle des adoptants Depuis la dcision du 16 juillet 1971, larticle 6 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen que la loi doit tre la mme pour tous, soit quelle protge, soit quelle punisse fait partie intgrante du bloc de constitutionnalit . La loi dfre mconnat donc la constitution. En effet, ladoption ne peut tre confondue avec un hypothtique droit lenfant, ladoption est faite pour lenfant et dans son seul intrt. Dans le cas de ladoption plnire, le lgislateur a voulu que lenfant adopt entre de manire irrvocable dans sa famille adoptive comme un enfant biologique, avec les mmes droits et les mmes devoirs. Pour ce faire, la filiation biologique de lenfant est efface au profit de sa seule filiation adoptive et les liens avec sa famille dorigine sont dfinitivement rompus. En consquence, toujours pour protger lenfant, le lgislateur a dcid de lui donner un nouvel acte de naissance qui est la copie conforme de celui tabli pour les enfants
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biologiques. Certes, il est mentionn que cet acte est la transcription du jugement dadoption : la juridiction qui l'a prononc -publiquement- et la date du jugement sont prciss. Mais lenfant adopt y apparat comme n de son unique pre et/ou de son unique mre, mme si ceux-ci sont adoptifs. Cette protection respecte le droit de lenfant accder ses origines, puisquil a, lui, accs au jugement dadoption dans lequel il est indiqu sa filiation biologique, ds lors que celle-ci est connue et tablie (c'est le cas notamment des enfants dclars judiciairement abandonns en application de l'article 350 du code civil). L'adoption plnire, prononce publiquement, qui est sortie du non-dit il y a 50 ans, avec les crits des pdopsychiatres, Michel Soul et Franoise Dolto notamment, et avec l'adoption internationale, et ses familles mtisses, n'est pas un mensonge. Elle ne cre aucun secret : seul le secret demand par les parents de naissance peut empcher les adopts de les connatre. En revanche, sil produit son extrait dacte de naissance avec filiation, par exemple, quand il demande un passeport, nul ne peut savoir que lenfant a t adopt, car il nest pas fait mention du jugement dadoption. Quun enfant ait t adopt ne regarde personne, si ce nest lui, et ses parents : la nature du lien de filiation qui les unit relve de l'intimit de la vie prive, de mme que le mode de conception ou encore l'abandon qui prcde l'adoption. Or, cette protection voulue en 1966 nexistera plus dans le cadre de ladoption pour tous. Car comme la dit la Cour dappel de Rennes dans un arrt du 16 octobre 2012, il serait matriellement absurde dcrire dans un acte de naissance quil existe des enfants biologiques de deux personnes de mme sexe. Cest pour cela que le Gouvernement prvoit de faire un acte de naissance spcifique pour les enfants adopts dans le cadre du projet de loi ouvrant le mariage aux couples de mme sexe, sans pour autant changer celui des autres enfants adopts ou non. Ds lors, il porte une atteinte lgalit des enfants adopts face ladoption plnire et cre ainsi une protection diffrente entre les enfants sans rapport direct avec l'objet de la loi qui l'tablit, dont lobjet est douvrir le mariage aux personnes de mme sexe. En matire dadoption plnire, eu gard ses effets en matire de filiation et dtat civil, encore moins quen matire dadoption simple, le droit de mener une vie familiale normale comme le droit de se marier ne sauraient justifier de porter atteinte au droit des enfants bnficier dune filiation adoptive conforme celle des autres enfants, qui se trouvent dans la mme situation.

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La loi dfre entre en conflit avec les rgles du droit public international. Aux termes du quatorzime alina du Prambule de la Constitution de 1946, la Rpublique franaise, fidle ses traditions, se conforme aux rgles du droit public international . Le Conseil constitutionnel a reconnu quau nombre de ces rgles figure la rgle Pacta sunt servanda qui implique que tout trait en vigueur lie les parties et doit tre excut par elles de bonne foi (dcision n 92-308 DC, cons. 7 ; dcision n 93-321 DC, cons. 36 et 37). Il rsulte de cet alina, ainsi que de larticle 55 de la Constitution, quil appartient aux divers organes de ltat et notamment au Parlement de veiller dans le cadre de leurs comptences respectives lapplication des conventions internationales ds lors que celles-ci restent en vigueur (cf. dcision n 93-321 DC, cons. 37). Par suite, le lgislateur ne saurait, sans mconnaitre le quatorzime alina du Prambule de la Constitution de 1946, adopter des dispositions lgislatives qui violeraient manifestement et de mauvaise foi les conventions internationales auxquelles la France est partie. En effet, ladoption par le Parlement dune loi clairement et dlibrment contraire aux traits ou accords internationaux en vigueur dans lordre interne caractrise la mauvaise foi du lgislateur dans lexcution des conventions internationales, et donc la mconnaissance du quatorzime alina prcit. En lespce, la dfinition du mariage et de la filiation rsultant des articles 1er 22 de la loi dfre viole la rgle Pacta sunt servanda qui a valeur suprieure aux lois. Comme ltude dimpact de la loi dfre en fait implicitement laveu pour un nombre partiellement numrs daccords, et comme le prouve le nombre plus considrable encore de conventions ou daccords liant la France sur ces questions, directement ou non, lautorisation du mariage en France entre personnes de mme sexe, dont lun au moins sera ressortissant dun tat ne reconnaissant pas la validit dune union entre personnes de mme sexe ne sera pas compatible avec nos engagements.

En outre, les auteurs de la saisine soulvent une fraude la loi et lordre public international dlibrment recherche, alors mme quil est du devoir du lgislateur de lutter et veiller la fraude la loi (dcisions n91-304 DC et n2001-446 DC). Car, compte tenu de la fiction de recourir ladoption internationale, qui sera ferme par les Etats trangers, la loi dfre aura manifestement pour effet dinciter les couples maris selon le nouveau rgime dtourner les finalits de la loi franaise relative ladoption, en fraude la loi franaise relative la procration mdicalement assiste ou prohibant la gestation pour autrui.

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La loi dfre a pour effet de valider des AMP ou des GPA antrieures ralises en fraude et dencourager des AMP ou GPA futures, dlibrment ralises en dtournement du code civil et du code de la sant publique, et ce, au mpris des garanties lgales exiges par la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matire dAMP et de prohibition de la GPA comme condition de la constitutionnalit des lois du 29 juillet 1994, du 6 aout 2004 et 7 juillet 2011. La loi dfre aboutit lgitimer un dtournement de lordre public franais, en admettant que des actes, interdits en France comme attentatoires la dignit, y produisent nanmoins tous leurs effets.

III.

Autres griefs

A. Sur la mconnaissance du principe dintelligibilit et de clart de la loi

Le Conseil constitutionnel reconnat cet objectif de valeur constitutionnelle, fond sur les articles 4, 5, 6 et 16 de la Dclaration de 1789 (n 99-421 DC, 16 dcembre 1999, Codification par ordonnances). Il le lie aujourdhui au plein exercice de sa comptence par le lgislateur, en vertu de larticle 34 de la Constitution. Il lexprime selon la formule suivante : Il incombe au lgislateur d'exercer pleinement la comptence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34. Le plein exercice de cette comptence, ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilit et d'accessibilit de la loi, qui dcoule des articles 4, 5, 6 et 16 de la Dclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment prcises et des formules non quivoques (n 2011-644 DC, 28 dcembre 2011 ; n 2012-649 DC, 15 mars 2012). Le Conseil constitutionnel lexprimait galement, jusqu une date rcente, par le principe de clart de la loi , de faon trs nette : Il appartient au lgislateur d'exercer pleinement la comptence que lui confie l'article 34 de la Constitution. Il doit, dans l'exercice de cette comptence, respecter les principes et rgles de valeur constitutionnelle et veiller ce que le respect en soit assur par les autorits administratives et juridictionnelles charges d'appliquer la loi. cet gard, le principe de clart de la loi, qui dcoule de l'article 34 de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilit de la loi, qui dcoule des articles 4, 5, 6 et 16 de la Dclaration de 1789, lui imposent, afin de prmunir les sujets de droit contre une interprtation contraire la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, d'adopter des dispositions suffisamment prcises et des formules non quivoques. Il revient au Conseil constitutionnel de procder l'interprtation des dispositions d'une loi qui lui est dfre dans la mesure o cette interprtation est ncessaire l'apprciation de sa constitutionnalit. Il appartient aux autorits administratives et juridictionnelles comptentes d'appliquer la loi, le cas chant sous les rserves que le Conseil constitutionnel a pu tre conduit formuler pour en admettre la conformit la Constitution (n 2001-455 DC, 12 janvier 2002 ; n 2004-500 DC, 29 juillet 2004 ; n 2004-509 DC, 13 janvier 2005).

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Il la galement exprim par la ncessit dune connaissance suffisante des rgles applicables aux citoyens, en ces termes : La simplification du droit et la poursuite de sa codification rpond l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilit et d'intelligibilit de la loi. En effet, l'galit devant la loi nonce par l'article 6 de la Dclaration de 1789 et " la garantie des droits " requise par son article 16 ne seraient pas effectives si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des rgles qui leur sont applicables et si ces rgles prsentaient une complexit inutile. dfaut, serait restreint l'exercice des droits et liberts garantis tant par l'article 4 de la Dclaration, en vertu duquel cet exercice n'a de bornes que celles qui sont dtermines par la loi, que par son article 5, aux termes duquel " tout ce qui n'est pas dfendu par la loi ne peut tre empch, et nul ne peut tre contraint faire ce qu'elle n'ordonne pas (n 2003-473 DC, 26 juin 2003 ; 2004-506 DC, 2 dcembre 2004). Le Conseil constitutionnel a pu enfin imposer une ncessaire prcision de la loi, en considrant que les citoyens devaient pouvoir trouver des lments suffisamment prcis dans la loi, les protgeant ainsi du risque darbitraire, sans avoir faire appel au juge pour solliciter une interprtation : Il incombe au lgislateur d'exercer pleinement la comptence que lui confie l'article 34 de la Constitution. cet gard, le principe de clart de la loi, qui dcoule du mme article de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilit et d'accessibilit de la loi, qui dcoule des articles 4, 5, 6 et 16 de la Dclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment prcises et des formules non quivoques. Il doit en effet prmunir les sujets de droit contre une interprtation contraire la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorits administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des rgles dont la dtermination n'a t confie par la Constitution qu' la loi. Pour autant, ces autorits conservent le pouvoir d'apprciation et, en cas de besoin, d'interprtation inhrent l'application d'une rgle de porte gnrale des situations particulires (n 2004-503 DC, 12 aot 2004 ; n 2005-512 DC, 21 avril 2005 ; n 2004-509 DC, 13 janvier 2005 ; n 2006-540 DC, 27 juillet 2006 ; n 2007-557 DC, 15 novembre 2007).

Selon le nouvel article 6-1 du code civil insr par larticle 13 de la loi dfre : Le mariage et la filiation adoptive emportent les mmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, l'exclusion du titre VII du livre Ier du prsent code, que les poux ou les parents soient de mme sexe ou de sexe diffrent . Cet article porte atteinte lexigence constitutionnelle dintelligibilit et de prvisibilit de la loi du seul point de vue du bon sens et de la logique. En lespce, comment faire comprendre aux citoyens que, lorsquil demeure crit pre et mre dans un texte, il doit tre lu comme dsignant aussi deux hommes ou deux femmes ? Comment identifier juridiquement la mre mentionne dans un texte dans le cas dun couple dhommes, ou identifier juridiquement le pre mentionn dans un texte dans le cas dun couple de femmes ? Comment les nommer ? Tout ceci rend le texte inintelligible un degr jamais atteint depuis luvre lgislative commence en 1789 et souligne la parfaite incohrence de ces dispositions.
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Car il devient ncessaire, pour comprendre lensemble du droit franais (larticle 6-1 du code civil tendant sa porte toutes les lois ), dtre inform que les mots pre et mre peuvent parfois dsigner galement deux hommes ou deux femmes, c'est--dire que le pre peut, le cas chant, tre une femme , et la mre , un homme . Certes, le lgislateur peut prciser le sens juridique dun mot, dans un sens parfois diffrent de son sens habituel, mais cette opration a pour but une plus grande prcision et donc une plus grande clart du droit. Dans le cas prcis, il sagit non de prciser le sens de mots imprcis dans leur extension, mais de dire que des termes parfaitement comprhensibles et prcis, savoir les termes de pre et mre, peuvent viser deux hommes ou deux femmes. Un tel usage des mots contraire leur signification courante est source dinintelligibilit de la loi. Ensuite, des termes aussi importants pour la relation sociale fondatrice quest la filiation, deviennent dsormais relatifs et prennent des sens diffrents selon la branche du droit franais dans laquelle ils se trouvent noncs. Ainsi, dans lensemble du droit franais, le mot pre peut dsigner une seconde femme, mais dans le titre VII du livre I du code civil, il continue de dsigner seulement lhomme lgard duquel la paternit est tablie. Il en va de mme du mot mre . Lexception affirme du titre VII du livre I du code civil est rvlatrice du caractre inoprant de la cl dinterprtation invente par la loi dfre. Comment interagiront les dispositions de la loi dfre avec ce titre VII du livre I du code civil ? Le caractre inextricable de larticle 6-1 nouveau est avr par le fait que des dispositions du titre VII du livre I du code civil sont en partage pour tous les enfants, quel que soit le mariage do ils sont issus (notamment larticle 310 ainsi que des dispositions du chapitre I, par exemple). Il sera ds lors difficile aux citoyens comme aux juges de comprendre pourquoi ces dispositions ne sont pas applicables tous les enfants, notamment celles de larticle 310 du code civil selon lesquelles Tous les enfants dont la filiation est lgalement tablie ont les mmes droits et les mmes devoirs dans leurs rapports avec leur pre et mre. Ils entrent dans la famille de chacun deux. Enfin, la loi dfre fait voluer le sens de la filiation, en ce quelle admet ladoption plnire par des conjoints de mme sexe. Cette modification a de fortes rpercussions mcaniques sur le titre VII du Livre I du code civil relatif la filiation, alors mme que ce dernier nest pas explicitement modifi. La loi dfre nglige de procder aux adaptations du droit de la filiation quune telle volution exigerait. A dfaut dtre modifi, le droit de la filiation devient inintelligible, car de nombreux concepts fondamentaux pour sa mise en uvre tirent leur signification de la dfinition de la filiation en lien avec laltrit sexuelle des parents. Ces concepts deviennent incomprhensibles et imprvisibles ds lors que la loi admet des parents de mme sexe.

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Ainsi, les articles 320,333, 336, 336-1 du code civil manient des concepts en rfrence une dfinition de la filiation fonde sur lengendrement de lenfant, au minimum symbolique, c'est--dire vraisemblable : ce sont par exemple les concepts de filiation qui en contredit une autre , de parent vritable , de filiation invraisemblable . Ds lors que les parents peuvent tre de mme sexe, la rfrence la vraisemblance de la filiation devient inoprante et la signification de ces concepts devient imprvisible. Cela rend leur application contingente. En consquence, linintelligibilit de la loi sera supporte par le juge, et par le citoyen, qui devront interprter des rgles quil appartenait au lgislateur de prciser. Le dfaut de clart de la loi dfre conduit ainsi une incomptence ngative du lgislateur, la rendant contraire larticle 34 de la Constitution.

Au-del de larticle 13, les requrants contestent lincohrence gnrale de la loi dfre, portant manifestement atteinte lobjectif dintelligibilit, daccessibilit et de clart de la loi. Le primtre de la loi dfre est volontairement limit au mariage entre couples de personnes de mme sexe. Or, cette limitation le rend incohrent puisquil touche ncessairement aux questions de filiation. Labsence dans le texte de loi de prise en considration de la prsomption de paternit, des filiations par PMA et GPA porte donc atteinte lobjectif de valeur constitutionnelle dintelligibilit et daccessibilit de la loi. Labsence dintelligibilit de la loi rsulte de son primtre mme, dans la mesure o la loi devrait traiter ncessairement et logiquement des questions de prsomption de paternit, de PMA et de GPA, sujets en ralit centraux qui dcoulent ncessairement de ladoption des rgles relatives au mariage dans la loi dfre. Le dcoupage du sujet du mariage entre plusieurs textes de loi, lun sur le mariage, lautre sur la famille, tel que le Gouvernement la annonc, porte ainsi atteinte dune part lintelligibilit de la loi, objectif de valeur constitutionnelle qui simpose au premier chef au Parlement.

B. Grief relatif aux dispositions rtroactives (article 21 de la loi dfre)

Larticle 21 de la loi dfre tend faire produire effets entre les maris, les enfants et les tiers des mariages conclus entre personnes de mme sexe clbrs avant l'entre en vigueur de la loi. Le texte pose le principe de la rtroactivit de la loi nouvelle aux mariages conclus en contrarit avec la loi franaise ancienne, afin de valider ces mariages.

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La loi nouvelle instituant le mariage entre personne de mme sexe doit permettre de valider rtroactivement les mariages clbrs, avant son entre en vigueur, en contrarit avec la loi ancienne. Le lgislateur peut, en principe, prvoir des dispositions rtroactives, notamment dans le but de valider des conventions ou des contrats de droit priv. Toutefois, cette validation est soumise des conditions poses par le Conseil Constitutionnel. Selon le Conseil constitutionnel, cette validation doit rpondre un motif suffisant dintrt gnral et la porte de la validation doit tre strictement dfinie. Si le lgislateur peut modifier rtroactivement une rgle de droit ou valider un acte administratif ou de droit priv, c'est la condition de poursuivre un but d'intrt gnral suffisant et de respecter tant les dcisions de justice ayant force de chose juge que le principe de non-rtroactivit des peines et des sanctions; qu'en outre, l'acte modifi ou valid ne doit mconnatre aucune rgle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf ce que le but d'intrt gnral vis soit lui-mme de valeur constitutionnelle ; qu'enfin, la porte de la modification ou de la validation doit tre strictement dfinie (n 2006-545 DC). La loi nouvelle par cet article 21 vise rgulariser des situations acquises illgalement et juges illgales sous l'empire de la loi antrieure. A aucun moment, le lgislateur na prcis pour quels motifs, la validation de conventions conclues en fraude de la loi, serait ncessaire. Ltude dimpact de novembre 2012 est muette sur ce point, en particulier lorsquelle envisage les Difficults juridiques rencontres sagissant des situations nes ltranger (1-2.2.2). Il est relever quaucune indication chiffre sur ces clbrations ltranger nest donne. Par ailleurs, il ne saurait y avoir dintrt gnral suffisant valider rtroactivement des mariages volontairement clbrs ltranger afin dchapper la loi franaise. De plus, il nest pas prcis si cette validation stend tous les mariages ou seulement aux mariages clbrs ltranger. Ainsi, la validation prvue par larticle 21 nest pas strictement dfinie, au sens o lentend le Conseil constitutionnel. De plus, larticle 21 de la loi dfre permet la reconnaissance en France des effets du mariage entre personnes de mme sexe contract avant l'entre en vigueur de la loi, tant l'gard des poux que des enfants. Autrement dit, cette disposition na pas seulement pour objet de valider des mariages clbrs ltranger par des personnes de mme sexe avant son entre en vigueur: elle va galement permettre au mariage de produire des effets lgard des enfants. Larticle 21 de la loi ne prcise pas quels sont ces effets et, dans lhypothse o il sagirait dun lien de filiation, si cette filiation sera tablie lgard de lun ou des deux poux. Sur ce point, la disposition peut tre critique sur le fondement dun manquement lobjectif de valeur constitutionnelle dintelligibilit et daccessibilit de la loi. Ainsi quil est rdig, larticle 21 pourrait permettre ltablissement dune filiation lgard de chacun des poux de mme sexe. Or, la loi dfre ne permet ltablissement de la parent de personnes de mme sexe que par le biais de ladoption, alors que la rception des effets des mariages de mme sexe contracts ltranger obligera recevoir des parents de mme sexe
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non adoptives, mais tablies en vertu du droit commun local (Cf. Etude dimpact prcite, spc. 1-2.2.2 b). Ces filiations seront donc rgies par le droit commun franais, lequel nest absolument pas prpar pour les apprhender puisque le lgislateur limite la parent de mme sexe la parent adoptive. Par ailleurs, admettre ltablissement dun lien de filiation, simplement en raison du mariage contract entre personnes de mme sexe, permettrait de donner effet la conception denfants ltranger, au moyen de techniques rprouves par le droit franais et son ordre public international, tel que le recours la procration mdicalement assiste ou aux mres porteuses.

C. Sur lingalit devant la loi (article 1er - Des conflits des lois)
Larticle 1er de la loi dfre introduit dans le titre V du livre 1er du Code civil un chapitre IV bis intitul Des rgles de conflit de lois dont larticle 202-1 dispose : Les qualits et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont rgies, pour chacun des poux, par sa loi personnelle. Toutefois, deux personnes de mme sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins lune delles, soit sa loi personnelle, soit la loi de ltat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa rsidence le permet . Cette dernire disposition a donc pour effet dintroduire, au profit du mariage de personnes de mme sexe, une rgle de conflit de lois diffrente de celle qui prvaut pour les mariages de personnes de sexe diffrent. En effet, en vertu de larticle 3 du Code civil : Les lois concernant ltat et la capacit des personnes rgissent les Franais, mme rsidant en pays tranger . Sur ce fondement la jurisprudence civile met traditionnellement en uvre, sagissant des mariages binationaux, la rgle du lieu de clbration pour les conditions de forme et la rgle dapplication distributive des lois nationales pour les conditions de fond, dans le but de favoriser lharmonie internationale des solutions et la continuit de traitement des situations juridiques. la diffrence de ce droit commun les personnes de mme sexe pourront donc se marier alors mme que la loi nationale de lun dentre eux linterdit, ds lors que lautre poux a son domicile ou sa rsidence en France ou dans un autre pays admettant le mariage homosexuel. La loi dfre fait donc ainsi chec lapplication distributive qui prvaut pour les couples de sexe oppos, introduisant ainsi une discrimination dans les rgles de conflits de lois. Cette drogation sera cependant prive deffet lorsquune convention bilatrale comporte des dispositions contraires, ce que la loi conteste omet de prciser. Non seulement contraire au principe dgalit devant la loi, la discrimination ainsi ralise aura dabord pour effet dinciter des trangers contourner les empchements de leur loi nationale, transformant ainsi la France en un attractif lieu de tourisme matrimonial alors que la jurisprudence de la Cour de cassation combat aussi bien la fraude la loi trangre que la fraude la loi franaise (Civ. 1ere, 17 mai 1983, Soc. Lafarge).

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Elle favorisera galement laugmentation des mariages blancs destin frauder la lgislation sur lentre et le sjour en France et sur la nationalit que le lgislateur cherche pourtant combattre avec lappui du Conseil constitutionnel. Enfin, aux antipodes de ce que recherche une bonne rgle de droit international priv, la loi dfre va dboucher sur une multiplication des mariages boiteux valables dans un pays et nuls dans lautre. La rgle de conflits de loi pose par larticle 1er de la loi dfre est donc contraire au principe constitutionnel dgalit devant la loi et la scurit juridique.

D. Sur le recours aux ordonnances (article 14)

Larticle 14 de la loi dfre autorise le Gouvernement dans les conditions prvues par larticle 38 de la Constitution, prendre par voie dordonnance : 1 Les mesures ncessaires pour adapter l'ensemble des dispositions lgislatives en vigueur, l'exception de celles du code civil, afin de tirer les consquences de l'application aux conjoints et parents de mme sexe des dispositions applicables aux conjoints et parents de sexe diffrent ; 2 Les mesures relevant du domaine de la loi permettant, d'une part, de rendre applicables, avec les adaptations ncessaires, les dispositions mentionnes au 1 en Nouvelle-Caldonie, en Polynsie franaise, dans les les Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques franaises, pour celles qui relvent de la comptence de l'tat, et, d'autre part, de procder aux adaptations ncessaires en ce qui concerne Mayotte et les collectivits de Saint-Barthlemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon. Il ajoute que lordonnance prvue doit tre prise dans un dlai de six mois compter de la promulgation de la loi dfre, et que le projet de loi de ratification sera dpos devant le Parlement dans un dlai de trois mois compter de la publication de lordonnance. Lhabilitation est issue dun amendement gouvernemental (n 349) dpos durant lexamen du texte par la commission des lois du Snat. Le Gouvernement a motiv le recours lordonnance en affirmant quelle permettrait la modification exhaustive de toutes les dispositions lgislatives devant faire lobjet dune mesure de coordination, afin de tirer lensemble des consquences de louverture du mariage et de ladoption aux couples de mme sexe et il a ajout que cette ordonnance a pour objet de rpondre lexigence constitutionnelle daccessibilit et de lintelligibilit qui ne peut tre effective que si les citoyens ont une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables . Sur le plan procdural, on relvera que si le Gouvernement a, en vertu de larticle 38 de la Constitution, le monopole de linitiative en matire dhabilitation, le Conseil constitutionnel a cependant admis que si le Gouvernement peut seul demander au Parlement lautorisation de prendre de telles ordonnances, il a la facult de le faire en dposant soit un projet de loi, soit un amendement un texte en cours dexamen . Il a aussi jug quun tel amendement puisse tre

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dpos devant la seconde assemble saisie, ft-ce immdiatement avant la runion de la commission mixte paritaire (16 mars 2006, n 2006-534 DC). Toutefois, depuis cette jurisprudence sont intervenues la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la loi organique n 2009-403 du 15 avril 2009 relative lapplication de larticle 39 de la Constitution rvise dont larticle 11 dispose : Les dispositions des projets de loi par lesquelles le Gouvernement demande au Parlement, en application de larticle 38 de la Constitution, lautorisation de prendre des mesures par ordonnances sont accompagnes, ds leur transmission au Conseil dtat, des documents viss aux deuxime septime alinas et lavant-dernier alina de larticle 8. Ces documents sont dposs sur le bureau de la premire assemble saisie en mme temps que les projets de loi comprenant les dispositions auxquelles ils se rapportent . Les requrants dnoncent ainsi un dtournement de procdure : en prsentant un amendement dhabilitation, le gouvernement sest affranchi de lobligation de produire une tude dimpact en la matire. La finalit de ltude dimpact prescrite pour les projets de loi dhabilitation serait compltement mise en chec sil suffisait au Gouvernement de sen dispenser purement et simplement en demandant lautorisation au Parlement par voie damendement au projet en discussion plutt que de le faire dans le projet de loi initial. Les dispositions de la loi organique, elles-mmes exiges par la Constitution, pourraient ainsi rester lettre morte. Outre le dtournement de procdure ainsi ralis et la violation de larticle 11 de la loi organique du 15 avril 2009, lhabilitation ainsi accorde est contraire toutes les exigences constitutionnelles. En premier lieu, en posant que le recours une ordonnance ultrieure est ncessaire pour rpondre lexigence constitutionnelle daccessibilit et dintelligibilit qui ne peut tre effective que si les citoyens ont une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables , la motivation gouvernementale repousse donc six mois laccessibilit et lintelligibilit du texte. Quen est-il des consquences juridiques des mariages de couples de personnes de mme sexe contracts entre la promulgation de la loi dfre et le dpt du projet de loi de ratification sur le bureau des assembles ? En second lieu, le Conseil constitutionnel juge de faon constante que larticle 38 de la Constitution fait obligation au Gouvernement dindiquer avec prcision au Parlement, afin de justifier la demande quil prsente, la finalit des mesures quil se propose de prendre par voie dordonnances ainsi que leur domaine dintervention (n 99-421 DC du 16 dcembre 1999). Il est contraire au principe de la dlgation autorise par larticle 38 de la Constitution, au sens o le comprend le Conseil constitutionnel. Le Conseil exige du Gouvernement, lorsquil sollicite lhabilitation du Parlement quil indique avec prcision ce dernier la finalit des mesures quil se propose de prendre (n 76-72 DC ; n 2004-506 DC ; n 2009-584 DC). De mme le

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Gouvernement doit faire connatre au Parlement le domaine dintervention des ordonnances quil se propose de prendre (n 86-207 DC ; n 2006-534 DC ; n 2009-579 DC ; 2010-618 DC). Lemploi de lexpression ensemble des dispositions lgislatives en vigueur lexception de celles du code civil employe larticle 14 est beaucoup trop vague quant au champ dapplication lgislatif concern, quant au domaine dintervention des ordonnances, et nest clair en rien par lexpos des motifs de lamendement gouvernemental dpos au Snat. Ainsi, le domaine lgislatif concern peut tre le plus large qui soit, en couvrant toute la lgislation sociale, fiscale, le droit de la fonction publique, sans que la demande dhabilitation vienne prciser le champ des dispositions concernes. Cette imprcision est autant gnratrice dincomptence ngative du lgislateur que contraire aux principes constitutionnels de lhabilitation de larticle 38 de la Constitution. En toute hypothse, aucune urgence ne justifie, en ce domaine, le recours la procdure des ordonnances de larticle 38 de la Constitution. Larticle 14 de la loi dfre est donc manifestement contraire larticle 38 de la Constitution, et, ntant pas sparable de lensemble des dispositions de la loi quil est destin rendre accessibles et intelligibles, cest lensemble de la loi dfre qui doit tre dclare contraire la Constitution.

E. Sur linstauration dune nouvelle incrimination en droit du travail (article 19 relatif au nouvel article L.1132-3-1 du code du travail)
La loi dfre insre au code du travail sous un article L. 1132-3-2 une nouvelle incrimination qui prvoit quaucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire lobjet dune mesure discriminatoire mentionne larticle L. 1132-1 pour avoir refus en raison de son orientation sexuelle une mutation gographique dans un tat incriminant lhomosexualit . Les requrants tiennent tout dabord souligner le caractre totalement inoprant de cet article dans la mesure o lhomosexualit dun individu, et donc dun salari, est invrifiable. Au surplus, cette incrimination constitue, en se bornant protger exclusivement un salari ou une salarie homosexuel, une atteinte plusieurs principes constitutionnels. Pour bnficier en pratique de cette disposition, il obligera en premier lieu le salari dvoiler son employeur son orientation sexuelle, en mconnaissance de son droit au respect de la vie prive quimplique l'article 2 de la Dclaration de 1789, sauf mettre lemployeur en situation de mconnaitre la nouvelle rgle du code du travail par ignorance, alors que la libert dentreprise lui reconnat un pouvoir de direction pour muter tout salari, dans lintrt de lentreprise. Cette disposition sanalyse, en deuxime lieu, selon la sexualit pratique, tantt en une atteinte lgalit, sans motif dintrt gnral, au profit exclusif de lhomosexualit masculine ou
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fminine, tantt en une ingalit en sens inverse (droit aucune forme de protection pour avoir refus une mutation gographique dans un tat incriminant une autre forme de sexualit interdite et que le salari pratiquerait). Elle institue, en troisime lieu, une diffrence entre salaris, selon leur sexualit, contraire au principe dgalit devant la loi de tous les citoyens sans distinction, garanti tant par la Dclaration de 1789 que par larticle 1er de la Constitution, puisque le salari homosexuel ou la salarie homosexuelle se voit reconnaitre une protection diffrente en droit du travail par rapport ses collgues de la mme entreprise. En dernier lieu, cette disposition constitue, en tout tat de cause, un cavalier , en mconnaissance du premier alina de larticle 45 de la Constitution.

F. Sur lapplication aux collectivits doutre-mer (articles 14, 20 et 22)

En tendant les dispositions de la loi dfre aux collectivits outre-mer, sans avoir consult pralablement les assembles dlibrantes de ces collectivits, la loi dfre viole les articles, selon le cas, 74 ou 77 de la Constitution. Au cas particulier de la Nouvelle-Caldonie, il sera ainsi relev que le lgislateur ne peut, pour plusieurs raisons ci-aprs, se prvaloir du caractre de comptence souveraine de lEtat en matire d tat des personnes pour luder tout droit de lassemble dlibrante de la Nouvelle-Caldonie tre consulte. En effet, les dispositions de la loi dfre relvent de matires mixtes par leurs effets directs et certains sur les comptences exclusives transfres la Nouvelle-Caldonie, que ce soit en matire de cohrence avec les rapports juridiques lis au statut civil coutumier (articles 75 de la Constitution, 9 et 22, 5, de la loi organique n 99-209 du 19 mars 1999), de conservatoire et denseignement des langues kanaks (articles 75-1 de la Constitution et 215 de la loi n99-209 prcite), de protection sociale et de la protection de l'enfance (article 21, 4 et 18, de la loi n99-209 prcite). Pour prendre un seul exemple de cette comptence mixte, comment la Nouvelle-Caldonie pourrait-elle tre comptente pour lgifrer, par voie de loi du pays, sur les allocations familiales, ce qui supposent de dfinir les termes parent , pre , mre , poux , pouse , mariage , tandis quil serait loisible lEtat, sans la moindre concertation, de changer la dfinition de ces acceptions pour placer, par suite, la Nouvelle-Caldonie en situation de fait accompli et de suivisme. Ainsi, la loi du pays n 2005-4 du 29 mars 2005 portant cration des allocations familiales de solidarit servies par le rgime des prestations familiales de solidarit et diverses dispositions d'ordre social dmontre la non-indiffrence de la loi dfre sur le droit local. Le lgislateur organique nen a pris conscience qu lgard des traits ou
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accords qui, bien que ressortissant la comptence de l'Etat, ont vocation s'appliquer en Nouvelle-Caldonie , ce qui implique dans ce cas de consulter le congrs de NouvelleCaldonie sur les projets de loi autorisant leur ratification ou approbation (article 89 de la loi n99-209 prcite). Et cette logique institutionnelle de consultation pralable de lassemble dlibrante de la Nouvelle-Caldonie, transposable, se renforce du fait que lobjet de la loi dfre entre dans une matire qui, au titre du point 3 de laccord de Nouma et de larticle 21 (III) la loi n99-209 prcite, savoir le Droit civil, [et les] rgles concernant l'tat civil , devra tre transfre la Nouvelle-Caldonie, au plus tard lexpiration du second mandat du congrs, soit en mai 2014. Ds lors, la loi dfre est affecte dun vice de procdure et dun dtournement de procdure en profitant, dune part, de son applicabilit de plein droit au prtexte quelle ressortirait de ltat des personnes (loi n70-589 du 9 juillet 1970), alors quelle bouleverse tant les rgles locales qui sont dpendantes du mariage, de la filiation ou de ladoption, que le sens du mariage reu dans les langues kanaks, et, dautre part, dune imprcision dans la loi statutaire de la Nouvelle-Caldonie, alors quelle impacte un nombre considrable de lois de pays de la Nouvelle-Caldonie et aurait relev de lentire comptence de la Nouvelle-Caldonie quelques mois prs. Ce dtournement est dautant plus avr quil ressort dun amendement du gouvernement, devenu larticle 14, que ce dernier est autoris prendre par voie d'ordonnances les mesures relevant du domaine de la loi permettant de rendre applicables, avec les adaptations ncessaires , les dispositions de la loi dfre en Nouvelle-Caldonie, Polynsie franaise, dans les les Wallis et Futuna, Mayotte La loi dfre fait dabord la preuve par elle-mme que des adaptations savrent bien ncessaires . Le Conseil dEtat estime dailleurs que lorsquun texte du Gouvernement, tendu outre-mer, ne se borne pas une extension pure et simple dun dispositif lgislatif mtropolitain mais prvoit des rgles particulires pour les mettre en uvre, il y a adaptation au sens des articles L.O. 6213-3, L.O. 6313-3, L.O. 6413-3 et L. 3444-1 du code gnral des collectivits territoriales. A fortiori au cas prsent comme le rvle la loi dfre. Lexclusion du code civil du champ de cette ordonnance est sans influence sur le grief, dans la mesure o cela prouve quil sagit de nombreuses autres rgles qui savrent affectes et quil faut adapter en consquence. Ce dtournement permet ensuite au gouvernement dluder lobligation qui aurait t la sienne de consulter le congrs sur les projets de loi () qui introduisent, modifient ou suppriment des dispositions particulires la Nouvelle-Caldonie (article 90, 1, de la loi n99-209 prcite), puisquil cherche diffrer cette consultation en la faisant porter sur le projet dordonnance dadaptation ainsi prvue.

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Mais ce dernier texte, mme soumis la consultation du congrs, videra de tout sens utile la porte dune consultation, dont le principe est garanti par la Constitution, dans la mesure o ce texte se bornera tirer les consquences mcaniques dune loi mtropolitaine pralable, impose sans consultation, et vis--vis de laquelle il ny a plus dautre issue que de devoir lui permettre dentrer en vigueur avec le moins dincohrences juridiques possibles dans sa concordance avec les droits connexes. Il est reproch la mme manuvre lgard des autres collectivits statut particulier (Wallis et Futuna, Polynsie franaise, Mayotte), ce dont le Conseil constitutionnel pourra semparer doffice.

Souhaitant que ces questions soient tranches en droit, les dputs auteurs de la prsente saisine demandent donc au Conseil Constitutionnel de se prononcer sur ces points et tous ceux quil estimera pertinents eu gard la comptence et la fonction que lui confre la Constitution.

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