Libro de Teoría de La Constitucion

A PUNTES
DEL
C URSO
T EORIA DE LA C ONSTITUCIN
DR. CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACAS
TEORA DE LA CONSTITUCIN
DR. CLAUDIO A. GRANADOS MACAS
CONTENIDO
P g. 1. TEORA CONSTITUCIONAL 1.1 El Derecho Constitucional 1.2 Orgenes de la Constitucin 1.2.1 Inglaterra 1.2.2 Francia 1.2.3 Estados Unidos 1.2.4 Mxico 1.2.4.1 Constitucin Federal de 1917 1.3 Esencia de la Constitucin 1.3.1 Partes de la Constitucin 1.3.2 Categoras de normas constitucionales 1.4 Soberana, Concepto y Teoras 1.4.1 Quin es el titular de la Soberana 1.5 Poder Constituyente y Poderes Constituidos 1.6 El Constituyente Permanente 1.7 El Procedimiento de Reforma Constitucional Federal y Local 1.8 Constituyente Revolucionario 1.8.1 Concepto de Revolucin 2. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL 2.1 Evolucin Histrica del Principio 2.1.1 Caso Marbury v. Madison 2.2 La Tesis Kelseniana de Supremaca Constitucional 2.3 La Doctrina Francesa 2.4 Doctrina Norteamericana 2.5 Jerarqua de normas en el orden jurdico mexicano 2.6 Conflicto entre ley constitucional y tratado internacional 2.7 Examen de la constitucionalidad de leyes por juez local
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7 10 11 18 24 35 36 42 43 44 45 47 50 54 62 65 66 69 70 74 96 97 10 0 10 2 11 0 11 3
2.8 Examen de la constitucionalidad de las leyes por autoridad administrativa 2.9 La Supremaca Constitucional en el marco jurdico local 3. ORGANIZACIN DEL ESTADO Y SU ESTRUCTURA DE GOBIERNO 3.1 Clasificacin de Pablo Lucas Verd 3.1.1 Tipo de Estado 3.1.2 Forma de Estado 3.1.2.1 Estado Central o Unitario 3.1.2.2 Estado Federal 3.1.2.3 Confederacin y Federacin 3.1.2.4 La Comunidad Econmica Europea 3.1.3 Forma de Gobierno 3.1.3.1 Monarqua y Repblica 3.1.4 Sistema de Gobierno 3.1.4.1 Sistema Parlamentario 3.1.4.2 Sistema Presidencial Estadounidense 3.1.4.2.1 El Prototipo
11 6 12 3 12 5 12 6 12 7 12 8 12 9 13 1 13 2 13 5 13 7 13 8 14 1 14 4 15 1 15 4 15 5 16 1 16
3.1.4.2.2 La Experiencia Latinoamericana 3.1.5 Rgimen Poltico Autoritario 3.1.5.1 Estado Democrtico y Estado 3.1.5.2 Estado de la Transicin 3.2 Repblica, Democracia y Representacin
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3.2.1 Repblica 3.2.2 Democracia 3.2.2.1 Requisitos para acceder al sufragio 3.3 El Sistema Federal 3.3.1 Autonoma y Distribucin Competencias 3.4 Reglas para las entidades federativas 3.5 Intervencin federal en los estados 3.6 El Municipio 3.6.1 Facultades y Obligaciones del Municipio 4. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN Y EL ESTADO COMO GARANTE 4.1 Concepto de defensa de la constitucin y los dos sectores que la integran 4.2 Proteccin de la Constitucin y Garantas Constitucionales 4.2.1 Proteccin de la Constitucin 4.2.1.1 Instrumentos protectores de la Constitucin 4.2.1.1.1 La Divisin de Poderes 4.2.1.1.2 La participacin de los grupos sociales y de los partidos polticos 4.2.1.1.3 La regulacin de los recursos econmicos y financieros 4.2.2 Las Garantas Constitucionales 4.2.2.1 Las aportaciones de Jellinek, Duguit y Reyes 4.2.2.2 Las garantas constitucionales
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8 17 0 17 2 17 4 17 5 18 2 18 5 18 6 19 1 19 7 20 0 20 1 20 6 21 4 21 9 22 0 22
de
en el pensamiento de Hans Kelsen 4.2.2.3 Consagracin del concepto actual de las garantas constitucionales 4.3 Justicia Constitucional 4.3.1 El nacimiento de los tribunales constitucionales 4.3.2 Clasificacin y modelos de justicia constitucional 4.3.2.1 Control difuso 4.3.2.2 Control concentrado 4.4 Derecho Procesal Constitucional 5. LA DIVISIN DE PODERES 5.1 Poder 5.2 Las Funciones del Estado 5.3 Separacin de Funciones 5.4 Divisin del Poder 5.5 Funcionamiento de la Divisin de Poderes en Mxico 5.5.1 Las normas que rigen la divisin de poderes 5.5.2 Los alcances normativos de la divisin de poderes 5.5.3 Las excepciones a la divisin de poderes 5.6 Las Relaciones entre s de los Poderes Federales 5.7 rganos Constitucionales Autnomos 6. ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER EJECUTIVO
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3 22 4 22 7 23 0 23 2 23 3 23 6 23 9 24 1 24 2 24 5 24 7 24 8 25 0 25 1 25 2 26 0 26 5 27 3
6.1 La sustitucin presidencial 6.2 La Administracin Pblica Federal 6.3 Atribuciones del presidente 7. ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER LEGISLATIVO 7.1 La Cmara de Diputados 7.1.1 Integracin 7.1.2 Facultades exclusivas 7.2 La Cmara de Senadores 7.2.1 Integracin 7.2.2 Facultades exclusivas 7.3 Comisin permanente 7.4 El procedimiento legislativo 7.5 Medios de control constitucional ejercidos por el Poder Legislativo 8. ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL 8.1 rganos que integran el Poder Judicial Federal 8.2 Integracin y funcionamiento de la Suprema Corte 8.2.1 Requisitos para ser ministro de la Suprema Corte 8.3 Autonoma judicial 8.4 El Consejo de la Judicatura Federal 8.5 Independencia del Poder Judicial Federal 8.6 La Suprema Corte de Justicia 8.6.1 Funcionamiento
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27 7 27 9 28 3 29 1 29 2 29 5 29 9 30 0 30 3 30 5 30 8 31 5
31 6 31 7 32 0 32 2 32
8.6.2 Competencia 8.7 Tribunales Colegiados de Circuito 8.8 Tribunales Unitarios de Circuito 8.9 Juzgados de Distrito BIBLIOGRAFA
3 32 4 32 9 33 1 33 2 33 5
TEORIA DE LA CONSTITUCIN
1. TEORA CONSTITUCIONAL
La Ciencia Jurdica se encuentra formada por un considerable nmero de disciplinas. Tal es la amplitud y variedad de dichas disciplinas que es recomendable aplicarles una clasificacin, para comprenderlas mejor y ubicar tambin la materia que nos interesa, la teora constitucional. Se utilizar para tal efecto la divisin del derecho en tres grandes sectores: derecho privado, social y pblico. En el caso de nuestra materia nos ocuparemos en desarrollar una parte del contenido del derecho pblico, el cual podemos sealar en palabras del Dr. Hctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona como el derecho del Estado, contemplado en s mismo, en relacin con los particulares o incluso vinculado con los dems Estados. Establece el derecho pblico relaciones de subordinacin (excepto en la relaciones con otros Estados Nacionales regidos todos por un orden jurdico internacional), puesto que su campo lo constituye el vnculo de los individuos que tienen el carcter de autoridad, es decir los llamados gobernantes y las personas que obedecen, es decir los gobernados. 1.1 El Derecho Constitucional
El Derecho Constitucional se encuentra ubicado en el espectro del derecho pblico, como su oposicin ms importante, ya que establece los principios bsicos del resto del derecho pblico, en cuanto a que las normas constitucionales de cada Estado establecen las bases sobre las cuales se regir la estructura, derecho y organizacin de
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un pueblo. De esta manera, en la Constitucin se encuentran las bases de diversos derechos como el administrativo que regula la actividad orgnica del Estado, el derecho financiero, el derecho procesal, el civil o el penal. Lo anterior explica que la doctrina haya otorgado al derecho constitucional una posicin muy especial en el derecho pblico. De acuerdo con Santi Romano, el derecho constitucional representa el fundamento, los muros maestros y la primera armadura de un Estado, por ello est superpuesto al ordenamiento estatal, ms que una rama del derecho pblico, es su mismo tronco, del cual parten las dems ramas de aquel.1 Despus de sealar uno de los diversos conceptos de derecho constitucional en palabras del profesor italiano Santi Romano, nos centraremos en las concepciones de Constitucin de Felipe Tena Ramrez, quien seala que una Constitucin puede ser configurada desde muy diversos puntos de vista, pero en particular desde dos perspectivas para su comprensin: Constitucin Material y Constitucin Formal. Por Constitucin en sentido material, entendemos el conjunto de preceptos que regulan la creacin de normas jurdicas generales y, especialmente, la creacin de leyes, es decir abarca los principios jurdicos que designan a los rganos supremos del Estado, los modos de su creacin, sus relaciones mutuas, el crculo de su
Fix Zamudio, Hctor, y Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, Editorial Porra, Mxico, 1999, P. 19.
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accin, y por ltimo, la situacin de cada uno de ellos respecto del poder del Estado .2 Las constituciones del mundo occidental, inspiradas en la norteamericana y la francesa, han organizado el poder pblico con la visin de impedir el abuso del poder. La estructura de nuestra Constitucin en su sentido material, se sustenta en dos principios: 1. La libertad del Estado est limitada en principio por los derechos humanos (parte dogmtica). Este principio obliga a enumerar en la Constitucin los derechos de los gobernados, llamados fundamentales, que expresa y concretamente se sustraen de la invasin del Estado. Tales derechos se clasifican en dos categoras, que son los derechos del individuo como unidad, y los derechos del individuo en su correlacin con otros individuos en colectividad. Burgoa seala que en este caso los derechos humanos del individuo como unidad libertades -, la observancia de su derecho, la efecta el Estado y sus autoridades cuando actan de forma pasiva ya que el Estado se abstiene de molestar o vulnerar los derechos humanos del individuo, lo que se traduce en un no hacer por parte del Estado. En el segundo caso al observar al individuo en su correlacin con otros individuos, el Estado acta como sujeto activo, es decir tiene un papel preponderante que tiene como fin cumplir con una obligacin hacia un grupo colectivo de individuos o gobernados para hacer realidad un
Tena Ramrez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Trigsima segunda edicin, Editorial Porra, Mxico, 1998, P. 22.
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derecho humano fundamental, el Estado tiene un papel de hacer, como sera el dotar de vivienda, salud o educacin a la poblacin poseedora de ese derecho fundamental.3 2. Es preciso que el poder del Estado se circunscriba y se encierre en un sistema de competencias (parte orgnica). Este principio es complemento indispensable del anterior, ya que la defensa constitucional, a travs de la divisin de poderes, es reconocida como el primer medio de proteccin constitucional a travs de la contencin del abuso del poder, contemplado en su sistema de frenos y contrapesos. Es la parte orgnica la que propiamente regula la formacin de la voluntad estatal; al establecer en los rganos facultades de hacer, limitadas por la misma constitucin.4 Por Constitucin en sentido formal entendemos al documento solemne que encierra un conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificacin de tales normas.5 1.2 Orgenes de la Constitucin Desde muy tempranas pocas diversos pueblos dieron sentido a las Constituciones, los griegos le llamaban politeia, los romanos
Burgoa, Ignacio, Las Garantas Individuales, Vigsima sexta edicin, Editorial Porra, Mxico, 1994, P. 183. 4 Tena, Op. Cit. P. 24. 5 Idm.
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constitutio y los pueblos europeos en el medioevo les llamaban pactos. En Grecia haba ms de 158 constituciones como cartas de organizacin de los pueblos que integraban el pas,6 destacando su carcter de importancia a partir de su contenido, ya que en la integracin de dichas cartas, las normas primarias o fundamentales eran las llamadas nomoi, y las normas emanadas de stas se distinguan con el nombre de psefismata,7 lo que claramente le da el carcter de documento de organizacin primario y fundamental. En Roma se origin la palabra Constitucin del vocablo constitutio, que indicaba el orden o la forma de la comunidad. Ms adelante se le dio otra connotacin cuando aparecen las llamadas constituciones imperiales, y es ah donde adquiere el carcter de ley, destacndose la Constitucin de Caracalla por la cual todos los habitantes del imperio organizados en civitates (colonias) con autonoma local obtuvieron la ciudadana romana, de esta manera, Constitucin signific fundacin o establecimiento de una comunidad poltica y el otorgamiento de cierto status a sus miembros. En la Edad Media el concepto de constitucin se utiliza para referirse a los diversos pactos que se celebraron entre el rey y sus sbditos para regir a la comunidad; fue muy frecuente que los reyes otorgaran cartas o fueros que conferan diferentes privilegios a las comunidades.
Ver Aristteles en su obra la poltica. Tamayo y Salmorn, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, Editorial Fontamara, Mxico, 1998, P. 23.
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1.2.1 Inglaterra El antecedente del concepto de constitucin actual, lo ubicamos en el ao 1215 con la creacin de la Carta Magna inglesa, pacto efectuado entre el rey Juan y sus sbditos, que es una especie de juramento arrancado del rey, para mantener el derecho del reino, representado en el texto, por el conjunto de libertades, privilegios y franquicias de los barones, el clero, las ciudades y los hombres libres. Posteriormente, en los aos de 1647 y 1653 la Carta Magna inglesa sufri cambios trascendentales que le dieron definitivamente su carcter de norma suprema, cuando en el Agreement of the people8 acuerdos del pueblo -(1647) se reconoca la distincin entre los principios fundamentales paramount law -y los no fundamentales, los primeros no podan ser afectados por el Parlamento; y en el Instrument of Government (1653)9 se organiza al Estado
Es el documento escrito en el que aparecieron los derechos y libertades fundamentales de los ingleses freeman -, as como el entramado institucional de carcter democrtico en el que podran convivir. 9 El Instrumento de Gobierno, ha sido considerado como la primera constitucin escrita en sentido moderno, que se integraba con 44 artculos, en los cuales se establecan las atribuciones del Protector, del Consejo de Estado y del Parlamento, as como ciertos derechos fundamentales; un ao despus de expedido este documento, el propio Cromwell explicaba su alcance diciendo en todo gobierno debe haber algo fundamental. Algo as como una Carta Magna, que debera ser estable, inalterable , por tanto, agregaba, es fundamental que los parlamentos no sean
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ingls al establecer las atribuciones del Protector, del Consejo de Estado y del Parlamento. La ltima y trascendental reforma se integr al texto en el ao 1689 con la expedicin del Bill of Rights que es la declaracin de derechos que sujeta al rey a la potestad del Parlamento, y las normas emanadas de l, como entidad depositaria de la soberana. Para comprender el contexto de la evolucin constitucional inglesa nos daremos a la tarea de sintetizar su desarrollo partiendo de su consolidacin como nacin hasta su integracin actual. Consideramos a Inglaterra antecedente, ya que sta fue la cuna de las instituciones parlamentarias que fueron predominantes en la estructura legislativa implantada en sus colonias americanas, mismas que al independizarse del coloniaje, fueron la principal influencia para la conformacin del naciente Estado Federal Mexicano. Inglaterra es la cuna del common law, que nace en la Edad Media como resultado de las decisiones judiciales basadas en la costumbre de las tribus germanas que habitaban la isla. Los historiadores de la materia han dividido el desarrollo de sus instituciones en tres grandes
perpetuos. Qu seguridad nos ofrece una ley a impedir un mal tan grande, si pertenece a esa misma legislatura en derecho a deshacer las leyes de nuevo? Podr durar semejante ley? Ser un cordel de arena, no dar ninguna seguridad, porque los mismos hombres podrn destruir lo que han construido. Fix Zamudio, Hctor, y Valencia Carmona, Salvador, Op. Cit. P. 48 15
perodos, el primero llamado anglosajn que abarc del siglo I d. C. al XI d.C.; el segundo inicia con Guillermo el Conquistador finalizando al advenimiento de la dinasta Tudor y por ltimo, el tercero, que abarc del siglo XV con el nacimiento del equity, a la actualidad. Cuando Guillermo el Conquistador llega al trono ingls, inicia un perodo de cambios en la historia del pas; el rey comenz a gobernar asistido de un cuerpo colegiado llamada Curia Regis o Corte del Rey compuesta por sus consejeros ms cercanos, esta curia constituy el antecedente del rgano parlamentario ingls. La curia era un cuerpo aristocrtico que form lo que se conocera como Cmara de los Lores o Cmara Alta, que tuvo un verdadero peso poltico, reflejado con la firma de la Magna Charta en el ao 1215, cuando los nobles ingleses obligaron al Rey Juan Sin Tierra, a someterse al antedicho documento que tiene el carcter de primer ordenamiento constitucional de nuestra era, en el cual el Rey se obligaba a reconocer derechos inviolables de los nobles como la libertad, la posesin y el debido proceso legal. Hacia el ao 1300 el Parlamento se consolida como rgano legislativo, encargado de aprobar los impuestos, adems su representacin sera a partir de entonces bicameral, al dividirse en una Cmara Alta compuesta por los barones ingleses y una Cmara Baja que representaba a la poblacin a travs de la Cmara de los Comunes. La legislacin emanada del cuerpo legislativo llamado parlamento se consideraba la
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Ley Suprema, ah la importancia del parlamento, ya que la legislacin emitida por l obligaba inclusive al monarca, lo que origin graves problemas polticos que culminaron con una guerra civil donde fue vencido el Rey Carlos I, quin fue juzgado por la Cmara de los Comunes en el ao 1649, terminando decapitado. A la muerte del rey, la Cmara Baja suprimi el recinto de los Lores declarando que el oficio del rey era intil, oneroso y peligroso para la libertad, la seguridad y el bienestar del pueblo, por tanto quedaba abolido, y concentr todos los poderes del gobierno en una Repblica con un Consejo de Estado formado por parlamentarios y oficiales del ejrcito; en 1653 se confiri el Poder Supremo de la naciente Repblica a Oliverio Cromwell con el ttulo de Protector de Inglaterra.10 A la muerte de Cromwell en 1658 le sucedi su hijo que poco tiempo despus renunci al cargo, por lo que el poder qued en manos del ejrcito y se eligi un nuevo Parlamento el cual invit a Carlos II, hijo del difunto Carlos I, a que ocupara el trono, hecho que restaur la monarqua de los Estuardos. Despus de la reincorporacin de la dinasta, el parlamento promulg la Carta de Derechos ( Bill of Rights) que junto con la Magna Charta y la peticin de derechos constituyen los documentos legislativos ms importantes de su historia, la Carta de Derechos estableci nuevas limitaciones al poder
Sirvent Gutirrez, Consuelo y Villanueva Coln, Margarita, Sistemas Jurdicos Comparados, Oxford University Press, Mxico, 1998, Pp 50 y 51.
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real y concedi mayores poderes al Parlamento al establecer: a) Que no se podan suspender las leyes y la aplicacin de las mismas, en virtud de la autoridad real y sin consentimiento del Parlamento; b) Toda cobranza de impuestos en beneficio de la Corona o para su uso, bajo el pretexto de la prerrogativa legal sin consentimiento del Parlamento es ilegal; c) El reclutamiento o mantenimiento de un ejrcito dentro de las fronteras del reino en tiempos de paz, sin la autorizacin del Parlamento era contrario a la Ley; d) El parlamento deba reunirse con frecuencia; e) Las elecciones del parlamento deban ser libres, y f) Las libertades de expresin, discusin y actualizacin en el Parlamento no pueden ser juzgadas por otro tribunal que el Parlamento. Lo anterior, consolid el Poder del Parlamento sobre el del Rey transformndose el gobierno ingls en una Monarqua Parlamentaria que subsiste actualmente en ese pas. Como hemos sealado, el Parlamento es la pieza clave del sistema poltico ingls; los principios que fundamentan lo anterior son los siguientes: a) No hay ninguna autoridad legislativa sobre el Parlamento;
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b) Ninguna Corte de Justicia puede declarar invlidos los acuerdos del Parlamento; c) No hay limitacin alguna en las materias acerca de las cuales el parlamento pueda legislar, y d) Ningn parlamento puede comprometer a su sucesor ni ser comprometido por su antecesor. El parlamento es un rgano bicameral compuesto por la Cmara de los Lores y la Cmara de los Comunes. Es en esta ltima cmara donde la legislacin britnica es discutida y aprobada, en tanto la Cmara Alta slo se puede ofrecer comentarios respecto a los proyectos legislativos pero careciendo de facultad para modificarlos o para rechazarlos en forma definitiva. La Cmara de los Comunes se integra con 646 diputados elegidos en votacin directa por un perodo de cinco aos. Esta Cmara elige su presidente, el Speaker llamado as porque en otro tiempo era el orador de los comunes ante el rey. Los asientos de la Cmara de los Comunes estn distribuidos fsicamente en dos galeras que se enfrentan una a la otra, correspondiendo al gobierno y a la oposicin. Los
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ministros del gobierno y los que componen el gabinete del Parlamento en dos categoras: los de primera fila tanto del gobierno como de la oposicin y sus respectivos apoyos. Esta divisin es indicativa de las carreras polticas individuales de los miembros del Parlamento, refleja la importancia de cada uno dentro del Partido a que pertenece. La Cmara de los Lores es un cuerpo aristocrtico tradicionalmente conservador que encuentra su origen en la Curia Regis, la composicin de esta Cmara es variada; el acceso a ella se produce en varias vas, ninguna de las cuales es la eleccin popular, los Lores estn divididos en dos categoras, los espirituales y los temporales. Los Lores espirituales son: los arzobispos de Canterbury y de York, los obispos de Londres, Durham, Winchester y los obispos principales de Inglaterra; en total los Lores espirituales son 26. Los Lores temporales se dividen a su vez en Lores hereditarios (763), Lores que les fue conferido el ttulo (31) los vitalicios cuyo titulo no es hereditario (349) y los Lores de apelacin (20) que son jueces del tribunal superior nombrados Lores vitalicios y que asesoran a la Cmara en el desempeo de sus funciones judiciales. En total la Cmara de los Lores se integra por 1189 miembros, sin embargo es raro que asistan ms de 300 en cada sesin.11
Datos vigentes al ao 1999, la informacin actualizada respecto a la composicin parlamentaria puede encontrarse en http://www.parliament.uk/
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Dentro del proceso legislativo, generalmente se presenta un proyecto de ley que requiere la aprobacin de las dos cmaras y el consentimiento real para que entre en vigencia la ley. Una iniciativa legislativa se presenta principalmente en la Cmara de los Comunes dndose lectura al proyecto, posteriormente se le da una segunda lectura, cuya finalidad es que el proyecto sea discutido en lo general, luego se debate en lo particular en comisiones y posteriormente se pasa al pleno parlamentario para su aprobacin, por ltimo, se turna a la otra cmara para el trmite legislativo correspondiente que es similar. La cmara revisora, si es la de los Lores, nicamente podr hacer sugerencias, ya que la cmara de los comunes ya dio su aprobacin y esta es la que detenta el poder soberano, puede enviarla, sin el acuerdo de los Lores para la sancin real, pero, lo podr hacer hasta despus de un ao. Si el proyecto de ley est relacionado con finanzas puede ser enviado para la sancin real despus de un mes si los Lores no lo han aprobado. La cmara de los Lores no puede hacer lo mismo. El Parlamento abre sus sesiones en los meses de octubre o noviembre, la apertura del periodo lo efecta la reina ya que es una de sus funciones principales, como jefe de Estado. La ceremonia de apertura es solemne, en ella, ante las dos cmaras reunidas, el monarca lee un discurso, el cual es en realidad una presentacin general de las polticas del gobierno en turno y las principales propuestas de ley que se incluyen en el programa de la sesin que se inaugura para ser discutidas en las cmaras. Este
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discurso generalmente es elaborado por el Primer Ministro y su gabinete.12 Podemos concluir que Inglaterra y sus instituciones, nos ha legado el bicamarismo moderno, que a travs de sus colonias americanas se transformara en el rgano Legislativo que ejemplificara nuestro primer modelo de organizacin parlamentaria. 1.2.2 Francia El desarrollo jurdico de mayor relevancia en la historia francesa, lo encontraremos ubicado a partir del Siglo XVIII, el siglo de las luces fue el epicentro de las teoras que gestaron la construccin del Estado moderno con el propsito de revolucionar la condicin generada por siglos de monarquas absolutas, donde el Rey concentro el poder soberano del Estado, consagrndose como el Estado mismo, situacin representada en la frase acuada por Lus XIV, L tat cest Moi (El Estado soy yo).
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Sirvent Gutirrez, y Villanueva Coln, Op. Cit. Pp. 56 y 57.
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Es a mediados del Siglo XVIII, que el poder absoluto del monarca Francs tuvo su clmax; poder que alent a una serie de pensadores y luchadores a generar ideas y doctrinas que desarrollaran un concepto renovado de Estado, que afectaran la historia del mundo y contribuira a la construccin de los Estados de prcticamente todo el continente Americano. La formacin de esas corrientes polticas las cuales pretendieron en su poca acabar de tajo con la monarqua y el rgimen absolutista, terminaron estableciendo sistemas y formas de gobierno basados en el poder soberano del Estado, slo que ahora la titularidad de la soberana se originaba en el pueblo, siendo el primer Estado moderno emanado de esas ideas, el de Estados Unidos de Norteamrica, que a su vez sirvi de modelo a los pases latinoamericanos. Los fisicratas, se consolidaron como la corriente ms importante de la ilustracin impulsando sus ideas a partir de la no intervencin del Estado en las relaciones de los particulares, al afirmar que las relaciones entre particulares deban desarrollarse libremente y sin la menor injerencia del Estado, su principio fundamental era laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar). Por su parte Voltaire, proclamaba la igualdad de todos los hombres respecto de los derechos naturales de libertad, propiedad y proteccin legal; por otro lado los enciclopedistas principalmente con Diderot y DAlembert, pretendieron reconstruir tericamente el mundo, buscando la consagracin
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definitiva de la cultura, cuya finalidad especulativa, tenda a la elaboracin de un sistema de gobierno que garantizara la legalidad y acabara la arbitrariedad o despotismo de la monarqua existente hasta entonces, ideas que concret Montesquieu en su teora de la divisin de poderes. Montesquieu seal en su tratado que cuando el poder legislativo y el ejecutivo, se mantenan concentrados en un solo ser o persona o en el mismo cuerpo de magistrados, no habra jams libertad; no habra libertad si el poder judicial no estaba separado del poder legislativo y del ejecutivo; todo se habra perdido si el mismo cuerpo de notables o aristcratas, o del pueblo, ejercan los tres poderes. En el espritu de las leyes, Carlos Lus de Secondant analiza las tres principales formas de gobierno, la repblica, la monarqua y el despotismo, estableciendo las relaciones que existen entre las reas geogrficas y climticas, y las circunstancias generales y las formas de gobierno que se producen. Sostiene tambin que debe darse una separacin y un equilibrio entre los distintos poderes a fin de garantizar los derechos y libertades individuales.13 La novedad de Montesquieu radic en haber distinguido la funcin jurisdiccional de la funcin ejecutiva, no obstante en que las dos consisten en la aplicacin de las leyes. Montesquieu respet la funcin legislativa, como rgano de creacin de la
Montesquieu, el barn de, Del Espritu de las Leyes, Coleccin Sepan Cuantos Nm. 191, Editorial Porra, Mxico, 1998, Pp. XV a XXV.
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ley aunque sin advertir la intervencin del Rey en la actividad Parlamentaria, que era peculiaridad del sistema Ingls, del cual conoci sus particularidades gracias a su larga estancia en Inglaterra y la influencia que la obra de John Locke, ensayo sobre la repblica le dio el sustento para concretar su teora. Dentro de la historia jurdica de Francia, el pensador con mayor influencia durante la Revolucin, fue Juan Jacobo Rousseau, creador de la teora moderna de soberana, expresada en su obra el Contrato Social, en la que expone sus argumentos sobre la libertad civil, doctrina que ayud a preparar la base ideolgica de la revolucin, al defender la voluntad popular frente al derecho divino. Rousseau afirmaba en su obra del Contrato Social, que el hombre en un principio viva en un estado de naturaleza, es decir, que no estaba su actividad limitada por alguna norma; seala que con el progreso natural, se dio el surgimiento de las diferencias entre los mismos hombres y es as como emanaron las primeras diferencias entre ellos, lo que los llev a hacer una especie de pacto para poder convivir, estableciendo con ello las primeras sociedades, que limitaban su actividad particular, restringiendo sus derechos originales o naturales dando a luz un poder o autoridad de supremos, cuyo titular fue y es la comunidad, capaz de imponerse a los individuos; a cuyo poder el jacobino le denomino Voluntad General, la cual consider soberanamente ilimitada, contradicindose ya que sealaba por
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un lado que los individuos al formar la sociedad civil, recuperaban sus derechos naturales, pero se vean limitados entre s por restricciones impuestas dentro de la misma comunidad, adems de la obligacin de la autoridad de respetar a los integrantes de la comunidad, lo que por un lado el autor habl de Voluntad General, como supremaca, como ente soberano y por otro lado habl de respeto a los derechos fundamentales del hombre, sin embargo, de la teora nacera el principio moderno de Soberana, cuyo poder recae ya no en la figura de un monarca, sino en el pueblo que conforma la voluntad general, adems de sealar y, puntualizar la necesidad de auto limitacin a travs de un orden normativo, emanado de la voluntad popular que, en su vertiente Europea es depositada en un cuerpo soberano llamado Estado. Tras los cruentos sucesos revolucionarios, se formul y proclam la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, que fue y es uno de los documentos jurdico polticos ms importante del mundo moderno. La Declaracin instituy la democracia como sistema de gobierno, afirmando que el origen del poder pblico y su fundamental sustento se encuentra en el pueblo, la declaracin adems contena un principio netamente individualista y liberal, producto del pensamiento fisiocrtico de dejar hacer, dejar pasar. La Declaracin no fue un ordenamiento de tipo constitucional, puesto que no estructur al
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Estado francs, mediante la creacin de rganos de gobierno y su distribucin competencial; ms bien representa un documento que contiene los principios rectores de la dignidad humana, modelo irrebasable en los diferentes cdigos polticos que rigieron la vida Institucional Francesa a partir del ao 1791. Podemos sealar sin duda que, Francia leg a la humanidad los ms importantes rasgos que el Estado Constitucional Moderno debe contener para preciarse de serlo, nos referimos a la divisin de poderes y a los derechos del hombre y del ciudadano, principios que estn contenidos en prcticamente la mayora de los Estados libres del mundo entero, consagrndose ambos principios en lo que los constitucionalistas llaman parte dogmtica y orgnica de una Constitucin, an cuando su organizacin poltica y administrativa es diferente a nuestro Estado Nacional, ste en origen es comn al estatuir la divisin de funciones que aplica a nuestro pas, con lo que se delimit al rgano legislativo como el nico cuerpo facultado para crear la ley en su calidad de depositario y representante legtimo de los diferentes sectores de la poblacin. Actualmente el Poder Legislativo Francs, descansa en una Asamblea Nacional compuesta por quinientos setenta y siete miembros elegidos popularmente cada cinco aos a partir de 1986 y, un senado compuesto por trescientos veintin miembros que a su vez esta compuesto de 296 senadores que, representan a los Departamentos de la Francia continental, 13 que representan a
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los departamentos de ultramar y 12 que representan a los ciudadanos residentes en el extranjero, elegidos todos a travs de sufragio indirecto para ejercer un perodo de nueve aos de funcin, renovando la Cmara por tercios cada tres aos. El Estado Francs por ltimo se consolida con caractersticas muy peculiares, ya que es una Repblica Centralista, dividida en departamentos interiores y departamentos de ultramar, el Poder Ejecutivo lo encabeza un jefe de Estado que es el Presidente de la Repblica el cual es electo por un perodo de siete aos, y puede reelegirse; por lo que respecta al Poder Judicial ste se deposita en una Corte de Casacin y en un Consejo de Estado.14 A Francia y su revolucin le debemos la mayora de las instituciones modernas que integran los Estados Nacionales, ya que sus teoras e ideales fueron el detonante para conformar un nuevo ordenamiento mundial, sin la teora de la Divisin de Poderes, la difusin del Contrato Social y la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, los sistemas Republicanos con sus rganos legislativos modernos no se concebiran, es por ello, que el siglo de las luces fue la culminacin de una era que transform la titularidad del Estado como emanacin de un ente divinizado representador de Dios en la Tierra, a un conjunto de individuos integrantes de un grupo social con caractersticas de unidad por cultura, raza y religin, con
Serra Rojas, Andrs, Diccionario de Ciencia Poltica A LL, Segunda Edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, Pp. 510 y 511.
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derechos y obligaciones imprescriptibles para todos. 1.2.3 Estados Unidos
inalienables
Fue la Constitucin Norteamericana expedida en el ao de 1787 la que contendra las caractersticas definitivas de las cartas constitucionales actuales formadas con las ideas de la revolucin francesa y con la tradicin parlamentaria inglesa. Las colonias Inglesas en Norteamrica, mantuvieron siempre un espritu de libertad, gracias a la inmigracin de hombres libres que por su condicin, los derechos y franquicias que obtuvieron del Rey eran repartidas de forma comn, hecho que los mantuvo en igualdad poltica, condicin que en Inglaterra no gozaban. Durante el dominio britnico, a las colonias, en sus cartas de fundacin, les fue otorgada, la facultad de crear su normatividad interior a travs de una Asamblea integrada con los colonos de sta. La asamblea tena dos cmaras como en Inglaterra, slo que stas se integraban de forma distinta, cada colonia tena un Gobernador que era el representante de la autoridad ejecutiva, el cual con un consejo conformaba lo que se llam la cmara alta; la asamblea electiva era la cmara popular que en su conjunto integraban las Asambleas de cada Colonia, en su funcin de rgano legislativo; la funcin jurisdiccional recaa en juzgadores separados del poder que ejercan los gobernadores; los gobiernos locales se
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consolidaron a travs de condados y ciudades que se mantenan con la afirmacin del Self government. An cuando las Cartas Constitucionales otorgaban a las colonias sus asambleas para que stas a su vez crearan su rgimen interno, limitaban a las colonias en su rgimen, ya que para que su legislacin fuera vlida, no deba esta ser contraria a la legislacin del Reino, ya que tena Supremaca sobre la legislacin emitida por las colonias; las cartas mismas fueron una limitacin de cada colonia y eran en realidad una especie de Constitucin Colonial que determinaba la competencia de las ramas que deban de componer a los gobiernos coloniales. La ley creada por la asamblea colonial no poda prevalecer contra la carta de fundacin, ni obrar fuera de la esfera determinada en la carta, tampoco deba tener fuerza contra los estatutos del reino y poda ser abrogada por el Parlamento Ingles. En el ejercicio del litigio en la poca colonial, los jueces, siempre que exista una contradiccin entre la ley colonial y la carta de fundacin, hacan nula la primera y se ajustaban a la ley superior, haciendo
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respetar la categora de la ley contenida en la Carta. Posteriormente, las cartas fueron sustituidas con las constituciones particulares de cada colonia; esto, a partir de la separacin temporal de las colonias con la metrpoli, distanciamiento que culminara con la declaracin de independencia; las constituciones tuvieron la funcin de regular la forma de gobierno de cada entidad, siendo la primera de stas la elaborada en 1775 en New Hampshire, en la cual se transplantaron las teoras de Rousseau emanadas del Contrato Social y el Common Sense de Paine. Consumada la independencia de los Estados Unidos de Norteamrica, las colonias sintieron que por s solas no eran lo suficientemente fuertes para defender su autonoma, por lo que decidieron permanecer unidas mediante una Confederacin de Estados, sistema que tena una precariedad de origen y que las poda conducir a la desunin o a la unin definitiva, es por ello que los estados integrantes optaron por la segunda va, y es en la Constitucin de 1787 que ese pas se inclin definitivamente por la Federacin consolidndose sus lazos unitarios. La Federacin dio origen a un rgano legislativo que imperara como ejemplo de representacin diferente a lo establecido entonces, y que fue el producto de proyectos formulados por los Estados de la Confederacin Norteamericana, que a continuacin reproduciremos a travs de la obra de Felipe Tena Ramrez:
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en mayo de 87 se reuni en el Palacio del Estado de Filadelfia una Convencin federal que, a pretexto de enmendar los artculos de la Confederacin, iba a dar una genuina Constitucin federal.... Pronto se esbozaron dentro de la asamblea dos tendencias principales: la de los Estados grandes y la de los Estados pequeos. Los primeros presentaron, tan luego como se iniciaron las deliberaciones, el plan llamado de Virginia, por el que se propona la creacin de un poder nacional con sus tres ramas clsicas, de las cuales la legislativa estara dividida en dos cuerpos, designados sus miembros proporcionalmente a la poblacin y con facultades para legislar en todo lo que quedara fuera de la competencia de los Estados. Para el serio problema de la observancia del derecho federal por parte de los Estados, se propona el juramento de oficio, la no aceptacin de las leyes contrarias a las federales y la coaccin directa sobre los Estados remisos. Los Estados pequeos exhibieron un contraproyecto, llamado el plan de New Jersey, donde se adoptaba de la Confederacin el sistema de cmara nica, con representacin igual para todos los Estados, y se estableca la coaccin armada para imponer el derecho federal. Sin embargo, el plan de New Jersey contena un artculo que iba a ser la piedra angular del sistema, al instituir la supremaca del derecho federal expedido de acuerdo con la Constitucin, la nulidad de las leyes de los Estados que se le opusieran y la competencia de los tribunales para declarar dicha nulidad... El Plan de Virginia no era aceptado por los Estados pequeos, porque la representacin proporcional al nmero de habitantes dara a los Estados grandes mayor nmero de votos. El plan de New Jersey era rechazado a su vez por los Estados grandes, ya que, al contar con voto igual cada Estado, el mayor nmero de Estados pequeos dispondra de la suerte de los grandes. Un tercer plan, que formul una comisin integrada por un miembro de cada Estado, acert con una solucin feliz que conciliaba los intereses de ambos grupos y que, aceptada por la asamblea, iba con el tiempo a ser el
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elemento caracterstico del sistema federal. El tercer plan, conocido como Transaccin de Connecticut, recogi del plan de Virginia la representacin proporcional al nmero de habitantes, pero nicamente para la Cmara de representantes, a la que incumbira por otra parte como materia exclusiva la financiera; acogi, en cambio, del plan de New Jersey el voto igual para los Estados dentro de la otra Cmara, el Senado. De este modo naci un bicamarismo propio del sistema federal, en el que una Cmara representaba directamente al pueblo y la otra las entidades federativas. Como complemento del sistema, en la revisin de la Constitucin tendran que intervenir, adems del Congreso, las legislaturas de los Estados o convenciones de los mismos.
La Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, fue creada por la Ley del Poder Judicial (Judiciary Act) del 24 de Septiembre de 1789, que estableci as mismo, el sistema y la competencia de los tribunales federales inferiores, el cual con algunas reformas introducidas posteriormente, subsiste en la actualidad. La Suprema Corte de Justicia Norteamericana, de acuerdo con la Constitucin y la Ley del Poder Judicial, tiene jurisdiccin nicamente para conocer de determinados asuntos por la va de apelacin. Exclusivamente, tiene competencia por va de excepcin. En esa virtud, la funcin principal y casi nica de la Suprema Corte de Justicia, es conocer en va de apelacin en alzada de todas las causas vistas y falladas en instancias anteriores por los tribunales federales inferiores y por los estatales, en los casos y mediante los procedimientos previstos por la ley, como tribunal revisor de ltima instancia.
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Actualmente el Poder Legislativo Norteamericano, se deposita segn el artculo primero de su Constitucin, en un Congreso constituido por dos cmaras: de Senadores y de Representantes. La Cmara de Senadores se compone de dos miembros que representan a cada estado, independientemente del nmero de habitantes en ellos. Los senadores duran en su cargo seis aos; y cada dos aos, una tercera parte es renovada por eleccin. La Cmara de Representantes est compuesta con cuatrocientos treinta y cinco miembros elegidos cada dos aos en proporcin al nmero de habitantes de cada distrito electoral. La Cmara de Representantes est presidida por un speaker (vocero) que ella misma elige. El Senado es presidido a su vez por el vicepresidente de Estados Unidos y en ausencia de ste por un senador elegido como presidente interino. Una de las principales caractersticas del Congreso Norteamericano es su sistema de comisiones; las cuales han adquirido su actual importancia a travs del tiempo y no por designio constitucional, ya que la Constitucin no contiene ninguna disposicin referente a su establecimiento. Las comisiones pueden ordenar la comparecencia ante ellas, de toda persona que pueda ayudar al congreso a clarificar una cuestin; en caso de obtener la negativa del interesado, se puede dictar un mandato para obligarlo a comparecer, y pronunciar sanciones penales en su contra.
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Existen comisiones:
actualmente
cuatro
tipos
de
1. Comisiones permanentes: Son las encargadas de elaborar el trabajo legislativo y de dar forma a las iniciativas de ley. El Senado tiene 18 comisiones y la Cmara de Representantes 23. Cada una se especializa en determinadas reas legislativas, como: asuntos internacionales, defensa, banca, agricultura, comercio, asignaciones presupuestales, etc. Las comisiones estn divididas en subcomisiones que son 90 en el Senado y 141 en la Cmara de Representantes; 2. Comisiones de conferencia: son provisionales, generalmente establecidas por pocos das, se renen el tiempo suficiente para puntualizar un texto comn en caso de que las propuestas de ley adoptadas por las dos cmaras no sean parecidas; 3. Comisiones especiales: existen 3 en el Senado y 5 en la Cmara de Representantes. Son provisionales pero en ocasiones perduran durante numerosas reuniones. Estas comisiones estn encargadas de investigar algn problema preciso, y 4. Comisiones conjuntas: son comisiones comunes a ambas cmaras, que renen igual nmero de Senadores y Representantes; estudian asuntos de orden administrativo, y se encargan de coordinar
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la poltica del Congreso, por ejemplo, existe entre otras, una comisin para la impresin de los documentos legislativos. La funcin central del Congreso Americano, es el proponer y aprobar las leyes. El artculo I, seccin 7 de la Constitucin establece que todo proyecto de ley autorizando impuestos deber originarse en la Cmara de Representantes, de lo que se infiere que los dems proyectos podrn iniciarse indistintamente en la Cmara de Representantes o en el Senado. Los proyectos de ley pueden ser conocidos en las comisiones permanentes, otros por comisiones especiales y otros ms pueden ser sugeridos por el Presidente u otros altos funcionarios del Poder Ejecutivo. Los ciudadanos y organismos ajenos al Congreso pueden proponer leyes a travs de los miembros del Congreso que en su calidad de Representantes o Senadores tienen facultad de iniciativa. Todo proyecto de ley presentado en cualquiera de las dos cmaras es turnado a la comisin que corresponda para que realice su estudio y dictamine lo que corresponda. La comisin puede aprobar, enmendar, o rechazar un proyecto sometido a su consideracin. Es casi imposible que un proyecto de ley llegue a la tribuna de las Cmaras si no ha obtenido previamente la aprobacin de su comisin de origen.15
Sirvent Gutirrez, Consuelo y Villanueva Coln, Margarita. Op. Cit. Pp. 84.
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Cuando un comit ha dictaminado favorablemente sobre un proyecto de ley, ste es enviado a la tribuna para ser debatido en pblico. En el Senado el debate es ilimitado (en agosto de 1957 un senador habl sin parar durante 24 horas y 19 minutos, y tres aos despus un pequeo grupo de legisladores estuvo en posesin de la palabra 125 horas y 31 minutos);16 en cambio en la Cmara de representantes por su amplio nmero el debate es regulado. Al concluir el debate, los miembros votan, ya sea para aprobar el proyecto, rechazarlo o retornarlo al comit. Un proyecto de ley votado en una Cmara es enviado a la otra, donde pasar un proceso similar: llegar a la comisin correspondiente y su posterior debate en el pleno de la Cmara. Si las dos cmaras no estn de acuerdo sobre un proyecto de ley, se constituye una comisin formada con miembros de las dos cmaras que intentan conciliar las diferencias. Si la comisin no consigue llegar a un acuerdo, el proyecto es rechazado. En el caso de que un proyecto sea aprobado por ambas cmaras, el proyecto de ley es enviado al Presidente, ya que constitucionalmente, l tiene que decidir que ese proyecto se convierta finalmente en ley. El Presidente tiene la opcin de firmarlo o de vetarlo. Un proyecto de ley vetado, tiene que ser aprobado nuevamente por una mayora de las dos terceras partes de ambas
Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador. Op. Cit., Pp. 323.
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cmaras.17 Si el presidente se rehsa a firmar el proyecto, este se convertir en ley. La Constitucin Americana adems establece: ...Si un proyecto de ley no es devuelto por el presidente en un plazo de diez das a partir de la fecha en que le fue presentado, entonces dicho proyecto se convertir en ley igual que si el mandatario lo hubiere firmado.... El Congreso adems de su funcin esencial tiene otras atribuciones de gran importancia como son: 1. Creacin y recaudacin de impuestos, alcabalas y contribuciones, para pagar las deudas y proveer para la defensa comn y el bienestar de Estados Unidos; 2. Posee el poder constituyente, pues con una mayora de dos tercios en cada Cmara se pueden adoptar enmiendas a la Constitucin; estas enmiendas entran en vigor cuando son ratificadas por las tres cuartas partes de los congresos estatales; 3. Tienen supervisin y control de los servicios pblicos, los crea, fija sus prerrogativas, funcionamiento y verifica su gestin financiera; 4. Recluta y mantiene ejrcitos, pero ninguna asignacin monetaria destinada a ese fin podr concederse por un perodo mayor de dos aos, y
Jimnez de Parga, Manuel. Pp. 445. Citado por Sirvent Gutirrez, Consuelo y Villanueva Coln, Margarita. Op Cit. Pp. 85.
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5. Conoce del procedimiento de impeachement (juicio poltico). En caso de acusacin en contra de funcionarios federales, la Cmara de Representantes, tiene la iniciativa de acusacin; para ello constituye una comisin investigadora y, segn el informe de sta, puede llevar la acusacin ante el Senado; ste se transforma en tribunal y debe dar su veredicto por mayora de dos tercios. La pena consiste en la destitucin y prohibicin para obtener una funcin pblica, pero de ningn modo impide procedimientos ulteriores ante los tribunales ordinarios. El Senado posee ciertas facultades propias y privativas de ese cuerpo, entre ellas la del nombramiento de secretarios de Estado, jueces federales, embajadores y otros empleados de la administracin, el Senado debe otorgar su aprobacin y consentimiento (adviced and consentment), son conocidas las audiencias (hearings) que celebran para tal efecto, en algunas de las cuales se cuestionan severamente a los candidatos. Desde sus orgenes, unas diez propuestas de secretarios han sido negadas (las ltimas, de Bush con John Tower para ministro de defensa y de Clinton para la procuradora Ze Baird); un mayor riesgo se advierte en las proposiciones para los jueces de la Corte Suprema, de 133 propuestas se han rechazado 28 (los casos ms sonados son las de Jonson para Abe Fortas como Chief of Justice, y despus Nixon
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sufri el desaire en dos ocasiones y Reagan una vez).18 En cuanto a los Tratados Internacionales, el Senado debe ratificarlos por una mayora de dos tercios, aprobacin que no ha sido asunto sencillo para el Presidente. Entre los casos ms sonados est el tratado de Versalles que dio fin a la Primera Guerra Mundial, ya que el presidente Wilson que lo haba promovido no pudo lograr la aprobacin senatorial. Lo anterior ha ocasionado que los presidentes norteamericanos hayan utilizado los llamados acuerdos ejecutivos, 19 que son material aunque no formalmente autnticos tratados.20
Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador. Op. Cit., Pp. 321. 19 Como su nombre lo indica, los acuerdos ejecutivos son los que celebra el Poder Ejecutivo de un Estado (o en su caso el Jefe de Gobierno correspondiente), con base en las atribuciones constitucionales que se le confieren para manejar las relaciones internacionales y celebrar tratados, que no requieren de la ratificacin del Senado o de la aprobacin de algn cuerpo legislativo (Asamblea Nacional o Parlamento) para que sean plenamente vlidos. Los acuerdos ejecutivos aunque sujetos a menos formalidades constitucionales tienen la peculiaridad de que tanto a nivel interno como internacional surten de inmediato efectos legales, sin que su validez quede condicionada a ningn acto de ratificacin ulterior. Podra afirmarse, entonces, que estos acuerdos constituyen una manera ms expedita y simplificada de celebrar tratados internacionales. Vargas, Jorge, Diccionario Jurdico Mexicano, A CH, decimotercera edicin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Editorial Porra, Mxico, 1999, P.740 20 Fix Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador. Op. Cit. Pp. 321.
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Las sesiones del Congreso, de acuerdo con la vigsima enmienda, se abren el 3 de enero y se prolongan por lo general ms de 10 meses; normalmente las Cmaras actan por separado y slo celebran sesin conjunta en casos especiales, como cuando escuchan el mensaje del presidente o reciben un mandatario extranjero.21 El rgano legislativo del vecino pas refleja el sistema bipartidista que lo integra, Demcratas y Republicanos, partidos que han encarnado en cierto modo la disyuntiva ideolgica entre liberales y conservadores, aunque las lneas que los separan son en realidad muy tenues. Hasta ahora no ha surgido un tercer partido, pero si se han presentado candidaturas mltiples, as sucedi en 1984 en donde hubo doce candidatos presidenciales, en 1988 once y en 1992 quince, entre ellos Ross Perrot, que obtuvo ms del 18% de los votos. Han influido tambin el sistema de partidos en las relaciones del Poder Legislativo con el Ejecutivo; es comn que un partido contrario al Presidente controle la mayora de una o ambas cmaras del Congreso, as un Presidente republicano ha gobernado con un congreso de mayora demcrata y viceversa, lo que ha resultado en lo que se llama gobierno compartido, ayudando a equilibrar la fuerza de ambos Poderes.22 De los Estados Unidos, Mxico ha duplicado la conformacin del Estado, sin embargo en el caso de cada uno, hemos orientado los rganos
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Ibdem. Pp. 323. ibdem. Pp. 325. 41
de gobierno de diversa forma, debido a nuestros usos y costumbres jurdicas, sociales y culturales tan diversas, sin embargo, nuestro sistema Federal, fue de origen una reproduccin del Norteamericano gracias a la difusin de obras como el Federalista y la Democracia en Amrica, que inspiraron a nuestros padres fundadores, quienes aplicaron los conceptos, principios y teoras en la construccin de nuestro primer ordenamiento Constitucional en 1824, estructura Estatal que prevalece hoy da en sus fuentes, por lo que las coincidencias en la funcin legislativa es indudable, lo que nos obliga a reconocer la importancia de los antecedentes legislativos del pas vecino como nuestros. 1.2.4 Mxico En nuestro pas encontramos como antecedentes de nuestro texto constitucional, la Carta expedida en Cdiz en 1812, que rigi durante la ltima etapa de la ocupacin espaola en nuestro territorio, Constitucin que tendra la escasa vigencia de un ao, para ser reconocida como norma fundamental hacia el ao de 1819; ah se nos organizaba como provincia de ultramar de la corona espaola, con un rgimen de tipo parlamentario pero eminentemente sujeto a la potestad de la corona. Consumada la Independencia, tras el fracaso del primer imperio mexicano, fue que la reorganizacin del Estado llev a la expedicin de la Carta Federal de 4 de octubre de 1824 que tena como origen el texto
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de la norteamericana de 1787, slo que adaptada a la realidad hispana, la carta estuvo vigente hasta la expedicin de un nuevo texto en diciembre de 1835, Constitucin que se conocera con el nombre de las Siete Leyes Constitucionales de 1836, norma fundamental centralista, vigente hasta la expedicin de las Bases Orgnicas de 1843, norma tambin centralista, vigente hasta el reconocimiento nuevamente de la federal de 1824 con la expedicin del Acta de Reformas de 1847, que concluy su vigencia intermitente con la expedicin de la Carta Federal de 1857, texto que regira durante 60 aos (con excepcin del periodo conocido como segundo imperio mexicano en la dcada del sesenta decimonnico) hasta su extincin con la entrada en vigor de nuestra actual Norma Fundamental de 1917. 1.2.4.1 Constitucin federal de 1917 Para 1910, Porfirio Daz se sentaba por octava ocasin en la silla presidencial: no slo tena un poder absoluto sino vitalicio. 23Cuando Porfirio Daz logra una vez ms sentarse en la silla presidencial, fue que Mxico estalla, frente a las graves injusticias que el rgimen y el capital (entindase por capital, la industria y el sistema de peonaje que operaba en el territorio nacional) cometan en contra de la poblacin, la cual viva subyugada frente al espejismo del progreso, como lo sealara en su obra Mxico brbaro el norteamericano John Kenneth Turner:
Krauze, Enrique, La presidencia imperial, quinta edicin, Tusquets editores, Mxico, 1997. Pp. 23.
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Algunos que hemos visto el pas a travs de la ventanilla del tren, o que lo hemos observado en las minas o haciendas, describimos esta tierra al sur del ro bravo como regida por un paternalismo benevolente... Encontr que Mxico es una tierra donde la gente es pobre porque no tiene derechos; donde el peonaje es comn para las grandes masas y donde existe esclavitud efectiva para cientos de miles de hombres. Finalmente, encontr que el pueblo no adora a su Presidente; que la marea de la oposicin, hasta ahora contenida y mantenida a raya por el ejrcito y la polica secreta, llegar pronto a rebasar este muro de contencin. Los mexicanos de todas las clases y filiaciones se hallan acordes en que su pas est a punto de iniciar una revolucin a favor de la democracia; si no una revolucin en tiempo de Daz, puesto que ste ya es anciano y se espera que muera pronto, s una revolucin despus de Daz.
Es el 20 de noviembre de 1910 que formalmente se inicia la revolucin mexicana, teniendo como bandera ideolgica el Plan de San Lus, lanzado por Francisco I. Madero el cinco de octubre del mismo ao en San Antonio Texas, sin embargo tena como lugar de promulgacin la ciudad de San Lus Potos, con el propsito de evitar que se culpara a Madero de haber actuado bajo la influencia del gobierno 24 norteamericano. En su parte substancial el Plan de San Lus estableci: I. Se declaraban nulas las elecciones pasadas;
Silva Badillo, Jos, Apuntes sobre la Revolucin Mexicana, Edicin auspiciada por el Gobierno del Estado de Aguascalientes, Aguascalientes, 1993. Pp. 86.
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II. Se desconoca a Porfirio Daz y a Ramn Corral, como Presidente y Vicepresidente de la Repblica; III. Se propona resolver el problema agrario; IV. Se nombraba a Francisco I. Madero Presidente Provisional de Mxico, y V. Se sealaban las 6 de la tarde del domingo 20 de noviembre como el momento en el que el pueblo mexicano debera tomar las armas para arrojar del poder a Daz.25 Luego de una irregular campaa militar, fue que Porfirio Daz comprendi, que el movimiento iniciado unos meses atrs no tena freno, por lo que tratando de salvar a la Nacin de un derrame innecesario de sangre, el da 25 de mayo de 1911, se recibi en la Cmara de Diputados las renuncias de Daz y Ramn Corral,26 dando por concluido un ciclo de treinta aos de dictadura. Triunfante la revolucin maderista, se nombra como presidente interino a Francisco Len de la Barra, el cual gobern slo cinco meses, en los cuales convoc a una eleccin para Presidente de la Repblica, en la cual sera el vencedor Francisco I. Madero, mismo que ocup la silla presidencial el 6 de noviembre del mismo ao.27 En el mes de febrero de 1913, el General porfirista Victoriano Huerta, se levanta en armas contra el Presidente Madero. Fue el martes 18 de febrero que el General Aureliano Blanquet por
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Ibdem. Pp. 87. Ibdem. Pp. 106. Ibdem. Pp. 107. 45
rdenes de Huerta, hace prisionero a Madero y a Pino Surez, obligndolos a renunciar a los cargos de Presidente y Vicepresidente respectivamente, con lo que el Congreso de la Unin en atribucin a lo dispuesto en la Carta Fundamental, en los casos de sustitucin de Presidente de la Repblica nombra al Secretario de Relaciones como virtual Presidente sustituto, el cual a su vez renuncia dando pie a que lo sustituyera segn lo establecido por la antedicha Carta de 57,28 el
Artculo 81.- Si al comenzar un perodo constitucional no se presentaren ni el Presidente ni el Vicepresidente electos, o la eleccin no estuviere hecha y declarada el 1 de diciembre, cesar sin embargo, el Presidente cuyo perodo haya concluido y se encargar desde luego del Poder Ejecutivo en calidad de Presidente interino, el Secretario del Despacho de Relaciones Exteriores, y si no lo hubiere o estuviere impedido, uno de los dems Secretarios, siguiendo el orden de la ley que establezca su nmero De la misma manera se proceder cuando en caso de falta absoluta o temporal del Presidente no se presentare el Vicepresidente, cuando a ste se el conceda licencia para separase de sus funciones, si las estuviere desempeando, y si en el curso de un perodo ocurriere la falta absoluta de ambos funcionarios En caso de falta absoluta del Presidente y de Vicepresidente, el Congreso de la Unin, o en sus recesos la Comisin Permanente, convocar desde luego a elecciones extraordinarias Cuando la falta de uno y otro funcionario tuviere lugar en el ltimo ao del perodo constitucional, no se har tal convocatoria, sino que el Secretario que desempee el Poder Ejecutivo seguir encargado de l hasta la toma de posesin del nuevo Presidente, o de quien deba ser substituirlo conforme a los preceptos anteriores Cuando uno de los Secretarios del Despacho deba encargarse del Poder Ejecutivo, lo desempear sin necesidad de protesta, entre tanto la otorga. Tena Ramrez, Felipe, Leyes Fundamentales de Mxico 1808 1998, Vigsimo primera edicin actualizada, Editorial Porra,
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Secretario de Guerra que era Victoriano Huerta, el cual qued ungido como Presidente de la Repblica,29 hecho histrico que se conocer con el nombre de la Decena Trgica. La traicin y consecuente muerte de Madero y Pino Surez, ocasionaron que el Gobernador de Coahuila Venustiano Carranza, desconociera el gobierno Huertista, levantndose en armas con un ejrcito llamado constitucionalista, el cual tena como propsito derrocar al tirano y restablecer el orden constitucional roto por el usurpador. Venustiano Carranza, en su carcter de Primer Jefe del Ejrcito Constitucionalista, expidi en Mxico, el 19 de septiembre de 1916, un decreto reformatorio de algunos artculos de su Plan de Guadalupe, donde se anunciaba la convocatoria de un Congreso Constituyente. Instalado en la Ciudad de Quertaro, el Congreso Constituyente inici las juntas preparatorias el 20 de noviembre de 1916. En cumplimiento de lo ofrecido al convocar el Congreso, el Primer Jefe del Ejrcito Constitucionalista, encargado del Poder Ejecutivo federal, hizo entrega, en la tarde del viernes primero de diciembre de 1916, del Proyecto de Constitucin Reformada. Venustiano Carranza dio un mensaje ese mismo da en el que expona los motivos que dieron origen al proyecto de Constitucin sealando: Una de las ms grandes satisfacciones que he tenido hasta hoy, desde que comenz la lucha...,
Mxico, 1998. Pp. 715 y 716. 29 Silva Badillo, Jos, Op. Cit. Pp. 116 y 117. 47
es la que experimento en estos momentos, en que vengo a poner en vuestras manos el proyecto de Constitucin reformada...30 Lo anterior nos habla de que el Jefe Carranza pretenda solamente reformar la Carta de 57, la que consideraba rota y vulnerada, sobre todo por su inaplicabilidad durante el porfiriato y las recurrentes violaciones que la gesta revolucionaria provocara, con lo que la reforma pretenda renovarla, sin embargo como en el movimiento de independencia, en el cual sealara Rayn en el seno del Congreso de Chilpancingo, indispensable quitarse la mscara en la lucha de independencia, olvidando por siempre la dependencia del trono espaol, fue que en Quertaro declarara el diputado constituyente por el Estado de Guanajuato Hilario Medina: La Constitucin de Quertaro es una Nueva Constitucin, no una simple reforma de la anterior...31 Partiendo de lo sealado, fue que se dio a luz a la Constitucin Poltica de 17, la cual ha sido tratada por numerosos constitucionalistas como espuria, lo que podemos sealar como cierto, debido a la flagrante violacin a la Carta de 57, la cual en su ttulo VIII de la inviolabilidad de la Constitucin, sealaba en su artculo 128 que: Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por un trastorno
Rabasa, Emilio O. Historia de las Constituciones, Instituto de investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1994, Pp. 81. 31 dem. Pp. 81.
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pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecer su observancia, y, con arreglo a ella y a leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado a esta. Sin embargo poco o nada sirvi la disposicin, ante un Congreso llamado Constituyente, el cual por la efervescencia que gener la revolucin, no tuvo oposicin a la violacin y generacin de un texto que contuvo los ideales de la lucha revolucionaria, logrando ser el primer precedente universal de una Constitucin Social, que protegi derechos que seran fundamentales para prcticamente todos los ordenes constitucionales modernos de la segunda posguerra, y que como seala Guastini, se trato de un ordenamiento extra ordinem fruto de una revolucin. La Constitucin Poltica de 1917, hoy da vigente, tuvo como antecedentes constitucionales a la Constitucin de Cdiz de 1812, la norteamericana de 1787 y, particularmente, las Constituciones mexicanas de 1824 y 1857. La Carta fundamental reafirm al Estado federal; como forma de gobierno adopt el de una Repblica y acogi al rgimen
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presidencial; la creacin y atribucin de competencias de los rganos del Estado la contempl a travs de la divisin de funciones, mediante tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Podemos aprobada en integr: concluir que la Constitucin Quertaro, fundamentalmente
1. Una gran parte de la Constitucin liberal de 1857, especialmente en lo concerniente a derechos humanos, slo que con el calificativo de Garantas Individuales; 2. Las reformas propuestas por Venustiano Carranza, esencialmente fueron para reforzar el Poder Ejecutivo, establecer la no reeleccin y suprimir la vicepresidencia, dando una mayor autonoma al Poder Judicial y soberana a los Estados, adems de crear el Municipio libre, y 3. Las adiciones de los artculos 3, 27, 123 y 130, propuestas y aprobadas por los constituyentes, que le daran su sentido eminentemente social. A partir del 5 de febrero, fecha de su promulgacin, no slo en su concepcin institucional, sino por su organizacin social, su estructura econmica, su vida misma, Mxico sera una nacin totalmente diferente a la que haba concurrido a Quertaro, que entraba en plenitud al siglo XX. La de 17 fue, y lo reiteramos, la primera Constitucin Social del Siglo XX en el mundo.
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1.3 Esencia de la Constitucin Podemos decir que la esencia de la Constitucin encierra un conjunto de valores fundamentales para la sociedad a la que regula, ese pacto especial que contiene la voluntad popular, sin lugar a dudas contiene el quid de un grupo, con valores comunes como la religin, el territorio, la cultura, la raza, etc. No existe un modelo general respecto al contenido integrador de las Constituciones, ni reglas ortodoxas a seguir. En principio, el legislador constitucional puede incluir cualquier tipo de precepto en la ley fundamental de que se trate. Sin embargo, pueden sealarse dos tendencias diversas respecto del contenido de las Constituciones, una llamada restrictiva y otra llamada extensiva. La tendencia restrictiva (Constitucin liberal) corresponde a la visin clsica del constitucionalismo, para el cual una ley fundamental debe encargarse slo de organizar al poder pblico y establecer los derechos de los ciudadanos.32 Este tipo de carta fundamental la tenemos ejemplificada en la Constitucin Norteamericana de 1787 que consta de slo 7 artculos y 26 enmiendas desde su expedicin. La tendencia extensiva (Constitucin social) es en la que las Constituciones no slo se constrien a los aspectos esenciales del orden jurdico y poltico, sino tambin tiene que
Fix Zamudio, Hctor, Valencia Carmona, Salvador, Op. Cit. P. 59.
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incorporar otros preceptos que a la comunidad poltica le interesa que se regule como sern las normas econmicas, sociales, ideolgicas o de otra ndole. Nuestra Constitucin es un ejemplo de una constitucin extendida.33 1.3.1 Partes de la Constitucin Como consecuencia de su evolucin histrica y de la manera en que fueron incorporando los diferentes derechos e instituciones constitucionales pueden distinguirse en ellas actualmente tres principales: a) Dogmtica; b) Orgnica, y c) Programtica y social.34 La parte dogmtica es la que contiene los llamados derechos humanos de la primera generacin, como son, entre otros, la libertad de expresin, la libertad de culto, la libertad de asociacin. Estos derechos fundamentales constituyen una limitacin al poder de los gobernantes, se les denomina dogmtica porque representan verdades polticas que la Constitucin acepta a manera de principios que valen sin necesidad de demostrarlos, fruto de la lucha histrica del hombre por su libertad.35 La parte orgnica establece las bases sobre las que descansa la organizacin del Estado, define la forma de gobierno y, sobre todo, la funcin de los poderes pblicos, al sealar su
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Ibdem, P. 60. dem. Ibdem., P. 61.
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manera de integracin, su rbita de competencia y dictando las principales reglas para su operacin. La parte programtica y social recoge aspiraciones populares, establece autnticos programas sociales, define caractersticas o metas que debe alcanzar el Estado.36 La Constitucin Mexicana es la norma fundamental que por vez primera incluy la parte programtica y social en el orbe, al insertar en su texto el reconocimiento de los derechos sociales, producto de la lucha revolucionaria ejemplificado en diversos artculos entre ellos el 123 que resguarda los derechos laborales. 1.3.2 Categoras de normas constitucionales Germn Bidart Campos ha sealado que la clasificacin ms atractiva de las normas constitucionales es la que distingue entre: a) normas operativas, y b) normas programticas. Las operativas son las que por su naturaleza y funcionamiento inmediato no necesitan ser reglamentadas por otra norma; la operatividad no impide esa reglamentacin solamente no la exige como imprescindible. Las programticas son las que proponen un programa y por ende son incompletas, vindose requeridas de otra manera ulterior que las reglamente o les permita funcionar plenamente. 37 1.4 Soberana, Concepto y Teoras.
36 37
Ibdem., P. 62. Ibdem., P. 63. 53
El concepto de Soberana38 es tratado a fondo dentro del anlisis de la teora del Estado, sin embargo es indispensable recordar lo que por soberana entendemos desde el derecho constitucional, tratando de conciliar los diversos aspectos y elementos que integran su concepcin. La soberana es un producto histrico, que surge en la edad media para justificar ideolgicamente la victoria del rey como encarnacin del Estado, sobre las tres potestades que le haban mermando autoridad: el Papado, el Imperio y los seores feudales. Del papado reivindic la integridad del poder temporal; del imperio le neg el vasallaje que como reminiscencia del antiguo rgimen romano le deban los prncipes al emperador; de los seores feudales recuper la potestad pblica, que en todo o en parte haba pasado a su patrimonio. Bodino fue el primero en otorgar una definicin de soberana en su obra Les six livres de la republique sealando: El Estado es un recto
Deca Renan respecto a la soberana Qu est-ce qu une nation lo siguiente: La nation est un principe spirituel, rsultant descomplications profondes de lhistoire, esas combinaciones espirituales que dan por resultado a una nacin, funden el concepto que por soberana da Renan cuando entiende a la soberana como la nacin misma. Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XXV, Driskill, Buenos Aires, Argenina, 1993. p. 651; del concepto dice el diccionario larousse: Dignidad o autoridad suprema: soberana de las lites, del pueblo. Cualidad del poder poltico de un estado o de un organismo que no est sometido al control de otro estado o de otro organismo. El pequeo larousse, Diccionario enciclopdico, novena edicin, primera reimpresin, Mxico, 2003. p. 934.
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gobierno, de varias agrupaciones y de lo que les es comn, con potestad soberana.39 De la soberana as entendida surgi el absolutismo monrquico que tuvo su culmen en los gobiernos despticos de Francia y Espaa que localiz en la persona del Rey al portador de las reivindicaciones del Estado frente a los poderes rivales. En la doctrina de Bodino se admita que el soberano estaba obligado por las leyes divinas y por las naturales, pronto el pensamiento de Hobbes40 justific la dilatacin sin lmites del poder soberano. El Estado soberano se identific con su titular el monarca, y ste pudo decir que el Estado era l. El Estado se encarna entonces en el prncipe. Todo cuanto quiere es justo, porque expresa su voluntad, es su voluntad el derecho emanado de un centro nico de autoridad en el orden poltico.41 Con la ilustracin y en particular con la Revolucin Francesa, las ideas que surgieron y se establecieron en el nuevo orden mundial sustituyeron el concepto de soberana desarrollado durante el medioevo, para darle como notas y elementos principales su traslado de titularidad. Sobrevivi del anterior concepto sus caractersticas de exclusividad, de independencia,
Tena Ramrez, Op. Cit. P. 5. Deca Hobbes hace ya mucho tiempo, y todo el mundo lo comprende hoy, que en un Estado se necesita imprescindiblemente una autoridad que tenga la ltima palabra. Bagehot, Walter, La Constitucin Inglesa, traduccin de Adolfo Posada, primera edicin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2005. p.184. 41 Tena Ramrez, Op. Cit. P. 5
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indivisibilidad y de ilimitacin que haba caracterizado al poder soberano. La soberana en su concepcin moderna y aplicable a nuestro caso constitucional y doctrinal tiene como caractersticas: la soberana significa la negacin de toda subordinacin o limitacin del Estado por cualquier otro poder , ello deriva, en una potestad pblica que se ejerce autoritariamente por el Estado sobre los individuos que forman parte del grupo nacional.42 Las anteriores dos caractersticas en realidad no son sino aspectos de una sola idea, engendran los dos elementos del poder soberano: es independiente y supremo. La independencia observa las relaciones internacionales; el poder soberano de un Estado existe sobre las bases de igualdad con relacin a los dems Estados soberanos. En la medida en que un Estado se halla subordinado a otro, su soberana se amengua o desvanece. La independencia es, pues, cualidad de la soberana exterior. La nocin de supremaca en cambio se refiere exclusivamente a la soberana interior, por cuanto a que la potestad del Estado se ejerce sobre los individuos y las colectividades que estn dentro de la rbita del Estado. 1.4.1 Quin es el titular de la Soberana Uno de los diversos problemas que conlleva el concepto de soberana y su estudio es el relativo a quien materialmente o en la realidad es el titular del poder soberano. La evolucin
42
Ibdem. P. 6.
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histrica de la soberana culmin al localizar al Estado como titular del poder soberano, con el fin de esquivar de este modo la consecuencia del traslado de su titularidad producto de las doctrinas ilustradas de la revolucin francesa y en particular dentro del Contrato Social de Rosseau al pueblo. El Estado como personificacin jurdica de la nacin, es susceptible de organizarse jurdicamente. Ms como el Estado es una ficcin, cabe preguntarse quin ejerce de hecho la soberana. Hay dos teoras que sealan quien es el depositario de la soberana, y las cuales estudiaremos para ubicarlas y reconocer la que acoge nuestra organizacin constitucional. Son la teora Europea y la Americana las que sealan quien es el depositario de la soberana cuya titularidad tiene originariamente el pueblo, vencedor en el establecimiento del nuevo orden de organizacin social. La teora europea seala que el sujeto depositario de la soberana del pueblo es el Estado, pero fatalmente llega a la consecuencia de que tal poder tiene que ser ejercido por los rganos de gobierno. Esmein al respecto sealaba: El Estado, sujeto y titular de la soberana, por no ser sino una persona moral, una ficcin jurdica; es preciso que la soberana sea ejercida en su nombre por personas fsicas, una o varias, que quieran y obren por l. Es natural y necesario que la soberana, al lado de su titular perpetuo y ficticio, tenga otro titular actual y activo, en quien residir necesariamente el libre
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ejercicio de esta soberana. Este titular del que habla Esmein es el rgano u rganos en quienes se deposita el ejercicio actual, permanente y material del poder supremo, es decir, los gobernantes, como lo seal tambin Carr de Malberg: Es la nacin la que da vida al Estado al hacer delegacin de su soberana en los gobernantes que instituye en su Constitucin. 43 El depsito de la soberana en esta teora, queda resguardada por los rganos del Estado en manos de un grupo de personas fsicas, llamadas gobernantes, que a la postre generaron el fracaso de la doctrina europea como fue el caso de la Alemania nazi, que concluy con la adopcin tal vez forzada de la teora americana despus de la segunda guerra mundial en la Europa de la segunda mitad del siglo XX. Actualmente en Inglaterra el depositario de la soberana del pueblo lo es el parlamento. La teora americana llamada as por su origen en la doctrina de los Estados Unidos de Norteamrica, y su adopcin en prcticamente todo el continente americano, por lo menos en la formalidad de sus textos constitucionales. Dentro del sistema americano, el nico titular de la soberana es el pueblo o nacin, que haciendo uso de esta potestad detentadora se constituy en Estado jurdicamente organizado. Para ese fin el pueblo soberano expidi su ley fundamental, llamada Constitucin, en la que consign la forma de gobierno, cre los poderes pblicos con sus respectivas facultades y reserv para los
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Ibdem. P. 7.
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individuos aquellos derechos fundamentales inviolables e irrestringibles por persona alguna. El acto de emitir la Constitucin significa para el pueblo que la emite un acto de autodeterminacin plena y autntica, de esta suerte los poderes pblicos creados por la Constitucin no son soberanos. No lo son en su mecanismo interno, porque la autoridad est fragmentada en virtud de la divisin de poderes, cada uno de los cuales no tienen sino facultades y atribuciones especficas que eviten la concentracin arbitraria del poder pblico. Por tanto el titular de la Soberana es la Ley Fundamental, ya que el pueblo titular originario, subsumi en la Constitucin su propio poder soberano. El sistema queda acogido en nuestra carta magna en el artculo 39 que a la letra seala. La soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de este. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. Texto adems ligado al artculo 135 que seala cual es el procedimiento para ejercer ese atributo soberano para modificar o alterar la forma de gobierno en ejercicio de su potestad soberana. Podemos por ltimo cerrar el presente apartado con el pensamiento de Raynaud citado por Fioravanti que manifestaba respecto a las dos teoras antes desarrolladas lo siguiente: se puede afirmar que la revolucin francesa confa los derechos y libertades a la obra de un legislador virtuoso, que es tal porque es
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altamente representativo del pueblo o nacin, ms all de las facciones o de los intereses particulares; mientras que la revolucin americana desconfa de las virtudes de todo legislador tambin del elegido democrticamente, como veremos enseguida y, as, confa los derechos y libertades a la constitucin, es decir, a la posibilidad de limitar al legislador con una norma de orden superior.44 1.5 Poder Constituidos Constituyente y Poderes
La nocin de Poder Constituyente se define simplemente por oposicin a la de poder constituido. Se llama constituido a todo poder legal, es decir, conferido y regulado por normas positivas vigentes. Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la produccin jurdica vigente. Se llama por el contrario constituyente al poder de instaurar una primera Constitucin.45 Se llama primera Constitucin a toda Carta Magna que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitucin precedente. Una primera Constitucin es, en suma, una Constitucin emanada extra ordinem fruto de una revolucin y por tanto privada de fundamento de
Fioravanti, Mauricio, Los Derechos Funamentales, apuntes de la historia de las constituciones, Cuarta Edicin, Editorial Trotta, Madrid, 2003, P. 83 45 Guastini Ricardo, Estudios de Teora Constitucional, Primera edicin, Editorial Fontamara, Mxico, 2001. P. 40.
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validez en normas propias del ordenamiento constitucional precedente.46 Este es el caso del origen de la Constitucin Mexicana de 1917 producto de la Revolucin. La Supremaca de la Constitucin presupone dos condiciones: el Poder Constituyente es distinto a los Poderes Constituidos, y la Constitucin es rgida y escrita. Los rganos de poder reciben su investidura y sus facultades de una fuente superior a ellos mismos, como es la Constitucin, eso quiere decir que el autor de la Constitucin debe ser distinto y estar por encima de la voluntad particular de los rganos. 47 El origen de la distincin entre las dos clases de poderes se encuentra en la organizacin constitucional norteamericana. La teora de la separacin de los Poderes de Montesquieu fue aplicada en la carta norteamericana, atendiendo a que el propio barn haba sealado que era necesario que un poder superior marcara a cada uno de los tres rganos su respectiva competencia. Esta circunstancia daba tal vez de forma inadvertida para Montesquieu, el 48 reconocimiento del Poder Constituyente. La separacin y supremaca del poder constituyente respecto a los poderes constituidos, responde a una necesidad lgica, acta por otra parte con diferencias de tiempo y de funciones. Cronolgicamente el constituyente precede a los poderes constituidos; cuando aqul ha elaborado su obra, formulando y emitiendo la Constitucin,
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dem. Tena Ramrez, Op. Cit. P. 12. Ibdem., P. 13. 61
desaparece del escenario jurdico del Estado, para ser sustituido por los rganos creados. Desde el punto de vista de las funciones, la diferencia se manifiesta debido a que el poder constituyente no gobierna ya que su atribucin es la de construir, crear el orden constitucional, expedir la ley suprema, sobre la que gobernarn los poderes constituidos; stos a su vez, no hacen otra cosa que gobernar en los trminos y limites sealados por la Constitucin sin que puedan en su carcter de poderes constituidos alterar en forma alguna la Carta Fundamental que los cre y los dot de competencia.49 La Supremaca de la Constitucin en nuestro sistema jurdico se da en funcin al control y limitacin que ejerce sobre los poderes constituidos, lo que significa que nuestra Carta Magna es rgida y escrita. La rigidez de la Constitucin encuentra su complemento en la forma escrita. La Ley Suprema de los Estados Unidos le imprimi sus caractersticas de rigidez y formalidad escrita a las cartas constitucionales modernas, como se seala en la obra el federalista y que al tenor se reproducen: no hay proposicin que se apoye sobre principios ms claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del mandato con arreglos al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido. Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que su amo, que los representantes del pueblo son
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dem.
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superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer, no slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que prohben. La rigidez de la Carta Fundamental se concreta en el procedimiento dificultado de reforma o por decirlo de otra manera, en el procedimiento especial de reforma de la Constitucin, basta con dar lectura al texto del artculo 135 de la Carta federal para darnos cuenta que el procedimiento sealado involucra elementos extraordinarios, a los que el procedimiento ordinario de creacin de las normas contiene como facultad del Poder Legislativo en su calidad de poder constituido, ya que el procedimiento de reforma constitucional requiere que el poder constituido llamado legislativo federal en coordinacin con los legislativos estatales se transformen en lo que acertadamente Felipe Tena Ramrez denomin el Constituyente Permanente, es decir un rgano creador reformador segn sea el caso del texto constitucional, el cual tiene atributos similares al del Poder Constituyente, pero sin ser ese rgano primario, el creador del texto formal (escrito) que contiene la organizacin fundatoria del Estado. Tiene origen la clasificacin de las Constituciones rgidas en la obra de James Bryce que se titula la Constitucin rgida y flexible. En ella el autor manifestaba que se denominaba Constitucin rgida a la que es elaborada por un procedimiento especial sealando en el mismo texto fundamental, como es el caso de nuestra carta constitucional, ya mencionado en el prrafo
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anterior. Por su parte, la Constitucin flexible es aquella que puede ser modificada sin necesidad de ajustarse a un procedimiento especial; es decir, por la va legislativa ordinaria, as acontece con la Constitucin inglesa que puede ser modificada por el propio parlamento.50 Las constituciones escritas son aquellas que se encuentran contenidas en un documento formal, fcil resulta consultarlas ya que basta acudir al precepto que nos interesa redactado de un modo asequible; en cambio, las Constituciones no escritas tienen una estructura mucho ms compleja, dependen en cierta medida de la costumbre, pero tambin de otras fuentes del derecho. A las constituciones no escritas se les ha llamado tambin consuetudinarias como es el caso de la inglesa, ya que se dice es no escrita por su integracin a travs de una coleccin de diversos documentos histricos, decisiones judiciales y por prcticas generalmente reconocidas o constitucional conventions.51 1.6 El Revisor) Constituyente Permanente (Poder
La revisin constitucional, ha generado debates que han llevado a la polarizacin de posturas, sin embargo, el caso es que la mayor parte de los tratadistas extranjeros y algunos nacionales solo distinguen el carcter del rgano creador de la Constitucin, es decir el Poder
Fix Zamudio, Hctor, y Valencia Carmona, Salvador, Op. Cit. P. 56. 51 dem.
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Constituyente y el carcter del rgano reformador o revisor al que identifican slo como el constituido por la constitucin existente para la revisin constitucional que puede ser distinto segn sea el caso del Poder Legislativo. Seala al respecto Guastini Qu distingue la reforma constitucional, es decir, la modificacin de la Constitucin existente de la instauracin constitucional, esto es, de la emanacin de una nueva Constitucin? Da dos respuestas a su interrogacin, atendiendo a la concepcin que de la Carta Magna se tenga. La primera dice es desde la concepcin sustancial la cual seala refiriendo a Schmitt: una Constitucin es una totalidad coherente y conexa de valores tico polticos cuya identidad material descansa en un conjunto de principios supremos que la caracterizan de cualquier otra Constitucin. 52Bajo esta concepcin Guastini reflexiona sobre lo que implicara revisar la Constitucin en cuanto a sus normas de detalle o de simple organizacin, sin alterar la identidad material o axiolgica es decir el espritu de la Constitucin existente. Una cosa es la simple reforma constitucional y otra es la instauracin de una nueva Constitucin. De lo anterior se desprende que en ningn caso puede la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los principios supremos de la Constitucin existente, tales principios son lmites infranqueables para la reforma constitucional. La concepcin formal. Seala Guastini que grosso modo una Constitucin no es ms que un conjunto de normas. Ahora bien, un conjunto se
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Guastini, Op. Cit. P. 41. 65
identifica por la simple enumeracin de los elementos que lo componen. Por lo que existen tres tipos posibles de reforma constitucional: a) la introduccin de una norma nueva; b) la supresin de una norma preexistente, y c) la sustitucin de una norma preexistente. Toda reforma constitucional produce una nueva Constitucin. Toda modificacin constitucional, entonces, al ser realizada en forma legal es mera reforma.53 En el caso que nos ocupa, la revisin a la Constitucin no slo es, desde el punto de vista de la mayor parte de los estudiosos de la teora constitucional europea, cuya tradicin jurdica es la romana, que tiende a dividir la reforma a la ley fundamental distinguiendo el carcter creador de la Constitucin, en la figura del Poder Constituyente y su revisin por parte de un rgano creado para tal efecto, en la figura de un Poder Constituido, identificado dentro de la divisin de poderes en las atribuciones del Poder legislativo, a travs de un procedimiento especializado o dificultado de reforma; en el caso de la doctrina mexicana y atendiendo a la diversidad de nuestro sistema constitucional Felipe Tena Ramrez ha distinguido el procedimiento de revisin constitucional en el rgano especializado llamado Constituyente Permanente, que tiene como analizaremos connotaciones que nos aclaran y distinguen el carcter y sustancia del ya estudiado Poder Constituyente y que lo distinguen claramente del llamado Poder Constituido.
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Ibdem. P. 43.
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La separacin en el tiempo del Poder Constituyente, autor de la Constitucin, y de los Poderes Constituidos, obra y emanacin de aquel, no presenta dificultad; en el momento en que la vida del primero se extingue, por haber cumplido su misin, comienza la de los segundos. La diferenciacin terica tampoco es difcil de entender: el Poder Constituyente nicamente otorga facultades, pero nunca las ejercita, al contrario de los Poderes constituidos, que ejercitan las facultades recibidas del constituyente, sin otorgrselas nunca a s mismos.54 Pero hemos llegado en nuestro estudio a un punto en que ya no resalta con la misma nitidez la separacin en el tiempo y en la teora del Poder Constituyente frente a los Poderes Constituidos. En efecto, el artculo 135 establece un rgano, integrado por la asociacin del Congreso de la Unin y de las legislaturas de los Estados, capaz de alterar la Constitucin, mediante adiciones y reformas a la misma. Ese rgano especial, tiene que participar en alguna forma de la funcin soberana, desde el momento en que puede afectar la obra que es expresin de la soberana. Su funcin es, pues, funcin constituyente. Y como, por otra parte, se trata de un rgano que sobrevive al autor de la constitucin, cuya vida se extingui con su tarea, lo denominaremos Constituyente Permanente.55 La presencia del Constituyente Permanente a la par de los poderes constituidos, requiere ser
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Tena Ramrez, Op. Cit. P. 45. Ibdem. P. 46. 67
explicada y justificada dentro de un rgimen que, como el nuestro, descansa en la separacin de las dos clases de poderes. El Congreso Federal es poder constituido; cada una de las legislaturas de los Estados tambin lo es. Pero eso acontece cuando actan por separado, en ejercicio de sus funciones normales; una vez que se asocian, en los trminos del artculo 135, componen un rgano nuevo, ya que no tiene actividades de poder constituido, sino nicamente de poder constituyente.56 El alcance de sus actividades consiste en adicionar y reformar la Constitucin. Adicionar es agregar algo nuevo a lo ya existente; es, en tratndose de leyes, aadir un precepto nuevo a una ley que ya existe. Toda adicin supone la supervivencia ntegra del texto antiguo, para lo cual es necesario que el texto que se agrega no contradiga ninguno de los preceptos existentes; pues si hubiere contradiccin, el precepto que prevalece es el nuevo, en virtud del principio de que la norma nueva deroga la antigua, razn por lo que en ese caso se trata de una verdadera reforma, disfrazada de adicin, ya que hay derogacin tcita del precepto anterior para ser reemplazado por el posterior, incompatible con aquel.57 Reforma es tambin la supresin de un precepto de la ley, sin sustituirlo por ninguno otro; en ese caso la reforma se refiere a la ley, que es la que resulta alterada, y no a determinado mandamiento. Reforma es, en su acepcin
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dem. dem.
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caracterstica, la sustitucin de un texto por otro, dentro de la ley existente. Adicionar la Constitucin o reformarla por cualquiera de los medios que han quedado indicados, en eso estriba la competencia del Constituyente Permanente. Quiere decir, en consecuencia, que dicho Poder no tiene facultad para derogar totalmente la Constitucin en vigor, sustituyndola por otra, pues esa facultad no puede incluirse en la atribucin del Constituyente Permanente, como son la de adicionar y reformar, las cuales se ejercitan siempre sobre una ley que existe y sigue existiendo.58 Hasta donde tiene facultad el Constituyente Permanente para reformar o adicionar la Constitucin? Para contestar la pregunta es necesario recurrir a la doctrina que se ha dividido en dos grupos fundamentalmente, uno encabezado principalmente por diversas escuelas europeas encabezadas por Carl Schmitt llamada la doctrina alemana que nos dicen como ya sealamos en el prembulo de ste apartado en el pensamiento de Guastini y que sealan: El Poder Constituyente es la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica de un todo. Las decisiones polticas fundamentales como la forma de estado, de gobierno, el reconocimiento de los derechos fundamentales y la divisin de poderes, por lo que en resumen, Schmitt seala que no es susceptible
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Ibdem. P. 47. 69
de reforma las decisiones poltico fundamentales contenidas en el texto constitucional ; principios que formaron el Estado nacional, para ello desarrolla en su teora de la constitucin una clara diferenciacin entre el texto constitucional primario, continente de stos principios y las leyes constitucionales operadoras de stos principios, dicho de otro modo las normas constitucionales y sus leyes reglamentarias en nuestro sistema constitucional, stas ltimas, consideradas por el autor alemn, el francs Hauriou y el ingls Bagehot susceptibles de reforma e incluso de declaracin de inconstitucionalidad.59 En el campo opuesto milita la doctrina francesa, acogida por los norteamericanos, y recogida por nuestra constitucin que afirma desde las ideas de Carr de Malberg que: el cambio de Constitucin, aunque sea radical e integral, no indica ni una renovacin de la persona jurdica Estado, ni tampoco una modificacin esencial en la colectividad que en el Estado encuentra su personificacin. Mediante el cambio de Constitucin, no se sustituye un antiguo Estado por una nueva individualidad estatal. Y Burdeau, con respecto a las clusulas que prohben la sustitucin de la Carta Constitucional afirma: su valor jurdico es nulo, porque el poder constituyente de un da carece de ttulo para limitar al poder constituyente del porvenir. Bryce con respecto a la organizacin constitucional norteamericana estima desde el punto de vista legal, que nada hay en la Constitucin susceptible de impedir la adopcin
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Ibdem. P. 49.
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de una enmienda que establece un mtodo destinado a romper el lazo federal, a formar, si fuere necesario, uniones nuevas, o a permitir a cada Estado llegar a ser una soberana absoluta y una repblica independiente. Munro a su vez afirma: Una constitucin es manifestacin de la soberana popular, y una generacin del pueblo difcilmente podra imponer, para siempre, una limitacin a la soberana de las futuras generaciones. Esto constituira un gobierno de los cementerios.60 Atendiendo a sus respectivas derivaciones y a las caractersticas de las dos teoras sobre la reforma de la Constitucin, Tena Ramrez clasific en cuatro grupos a las Constituciones por su procedimiento de revisin: a) Las que admiten expresamente la posibilidad ilimitada de su propia reforma o derogacin por parte del rgano revisor, lo que significa que el constituyente originario deleg en el instituido, deliberada y explcitamente, la integridad de su soberana. b) Las que excluyen de la competencia revisora los principios fundamentales de la Constitucin, con lo cual se consagra la tesis de Schmitt. c) Las que sin referirse a los principios fundamentales, dejan a salvo de futura revisin determinados preceptos, destinados a preservar una aspiracin social o una conquista poltica de relevante importancia para el Constituyente. La Carta
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Ibdem. P.54. 71
Norteamericana prescribe en su artculo V que ninguna enmienda puede privar a ningn Estado, sin su consentimiento, de la igualdad de votos en el Senado, con lo cual los autores de la Constitucin trataron de asegurar la confianza de los Estados que se mostraban recelosos del pacto federal. d) Las que, sin pronunciarse a favor de ninguno de los anteriores sistemas, instituyen la facultad indefinida y general de ser modificadas mediante adiciones y reformas. Tal es el caso de nuestra Constitucin. Sobre el poder revisor en el caso de nuestro orden constitucional podemos sealar, que a falta de acotacin expresa en nuestro texto fundamental, el Constituyente Permanente puede llevar a cabo por la va de adicin o de reforma cualquiera modificacin a la ley suprema. El texto del artculo 39 constitucional claramente dice que el pueblo puede alterar o modificar la forma de gobierno. Ese derecho debe entenderse como absoluto, a menos de admitir que existen preceptos en la Constitucin que no alcanzan a no ser modificados ni siquiera por el mismo pueblo que los consign en la ley suprema; preceptos que tendran que ser eternos. Cmo puede ejercer el pueblo mexicano su derecho de alterar o modificar su forma de gobierno ? El pueblo no puede directamente por si mismo alterar o modificar la constitucin, por ello es que en nuestra organizacin poltico constitucional, el pueblo se manifiesta en el rgimen representativo, as que el pueblo no tiene ms
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autoridad que la de ser elector; l es la fuente de toda autoridad, que al elegir a sus representantes, estos investidos de autoridad, ejercitan atribuciones e integran los rganos republicanos que son facultados para hacer efectiva la potestad revisora de la constitucin en la forma y procedimiento que manda el propio texto fundamental. 1.7 El Procedimiento de Constitucional Federal y Local Reforma
Hemos ya sealado, como en nuestra carta constitucional en su artculo 135 nos indica el procedimiento para enmendarla, sin embargo es necesario indicar las caractersticas de nuestro constituyente permanente: 1. El Constituyente Permanente est integrado por el Congreso de la Unin y por las legislaturas de los Estados; el conjunto de instituciones forman un rgano complejo. 2. El procedimiento se inicia en el Congreso de la Unin. 3. No existe disposicin especial reguladora de la potestad de iniciativa, con lo que nos remitimos a la regla general establecida en el artculo 71 constitucional, que establece que la iniciativa corresponde al Presidente de la Repblica, a los Diputados y Senadores del Legislativo Federal y a las Legislaturas de los Estados.61
Quiroz Acosta, Enrique, Lecciones de Derecho Constitucional I, Primera Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1999. P. 142.
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Es importante sealar que el artculo 71 de la carta fundamental, se refiere a la facultad de iniciativa federal; es decir, para las leyes federales. Sin embargo al no sealar expresamente el numeral 135 quienes tienen facultad de iniciar una reforma a la Constitucin, haciendo una interpretacin sistemtica y funcional del texto buscando siempre la armona constitucional, es que se ha acogido la facultad de iniciativa contenida en el texto del artculo 71, dando sentido a la operatividad del poder revisor de nuestra ley fundamental. 4. La proposicin reformatoria debe ser estudiada y votada primeramente en cada una de las Cmaras: en la de Diputados y en la de Senadores. 5. Para que se tenga por aprobada la reforma o adicin, se exige una mayora de dos terceras partes de los individuos presentes en cada Cmara. 6. Una vez concluido el paso anterior, el proyecto se somete a cada una de las Legislaturas de los Estados. 7. Es indispensable el voto afirmativo de la mayora de las legislaturas (se requiere la aprobacin de 16 congresos locales). 8. El Congreso de la Unin o la comisin permanente, si aqul no est en funciones, hace el cmputo de los votos de las legislaturas y comprobada la mayora se hace la declaracin correspondiente.62
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Ibdem. P. 143
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En el procedimiento de enmienda constitucional, si bien sealamos, en cuanto a la facultad de iniciativa, que es la regla contenida en el texto del artculo 71 que nos da luz sobre los rganos facultados para presentarla, tambin es importante resaltar que no se trata de otorgar en una interpretacin absoluta de su contenido a las reglas del procedimiento de reforma, creacin o adicin a una norma federal las que aplican a la reforma constitucional, ya que debemos recordar que el rgano revisor tiene atribuciones de constituyente, como ya lo sealamos anteriormente, y por tanto, el Presidente de la Repblica representante de un poder constituido no tiene facultad de veto sobre la reforma constitucional, como ocurre en tratndose del procedimiento legislativo federal. Por lo que hace al procedimiento de reforma a la Constitucin local, debemos sealar que nuestra carta magna la de Aguascalientes - en su artculo 94 contempla su enmienda partiendo de los siguientes requisitos: 1. Iniciada la reforma y aprobada por los votos de las dos terceras partes del nmero total de Diputados, se pasar a los Ayuntamientos con los debates que hubiere provocado para su discusin; si la mayora de los Ayuntamientos aprobaren la reforma o adicin, sta ser declarada parte de la Constitucin; y 2. Si transcurrieren quince das desde la fecha en que los Ayuntamientos hayan recibido el proyecto de reforma, sin que se hubiere recibido en el Congreso el resultado de la votacin, se entender que acepta la reforma o adicin.
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Lo anterior genera una idea parecida al procedimiento de enmienda ya sealado en el apartado federal, sin embargo hay diferencias claras en cuanto al procedimiento, ya que en primer lugar encontramos un requisito ms riguroso en cuanto a la votacin con respecto al caso de la carta federal, ya que se requiere del voto de las dos terceras partes de los miembros que integran el rgano cameral, a diferencia de las dos terceras partes de los miembros presentes en el momento de la votacin en el rgano federal, que significa esto, que se requiere una mayora especial de quienes integran el rgano legislativo local. Tambin se desprende que se requiere de la aprobacin de la mayora de los Ayuntamientos es decir al menos seis de los once que componen la organizacin poltica estatal, sin embargo, encontramos una clusula en la cual, se seala que si en quince das a partir del conocimiento del proyecto de reforma no se pronunciaran, se entender afirmativo su voto hacia la reforma (afirmativa ficta), situacin comprensible en una poca en la que la escasa cultura legislativa y constitucional de la entidad y la precariedad en la que vivan la mayora de las municipalidades, se tuviera que suplir su incapacidad para deliberar y ms an de razonar el contenido de una enmienda, apoyndose en la tesis de la afirmativa ficta a la falta de discusin y organizacin de los rganos edilicios para expresar sus argumentos, a favor o en contra, de una reforma constitucional. Al igual que el texto de la carta federal no se aprecia quien tiene facultad de iniciativa, por lo
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que nos remitimos al texto del artculo 30 que seala: La iniciativa de leyes corresponde: I. A los Diputados al Congreso del Estado; II. Al Gobernador; III. Al Supremo Tribunal de Justicia, en asuntos de su competencia, y IV. A los Ayuntamientos, en los asuntos de su competencia. Por lo que de igual forma que en el caso ya estudiado sobre la iniciativa de una reforma constitucional, en uso de una interpretacin sistemtica, funcional que armonice con la operatividad del procedimiento revisor, estos rganos son los facultados para promover un procedimiento de iniciativa, acotados, en los dos ltimos casos a los asuntos de su competencia. 1.8 Constituyente Revolucionario El nico procedimiento jurdico para alterar cualquier texto constitucional, es el previsto por el artculo 135. No son jurdicos los procedimientos pacficos diversos al sealado concretamente por la norma constitucional mencionada, como seran la consulta directa al pueblo, la reunin de un Constituyente ad hoc, la ratificacin por convenciones especiales, porque simplemente no hay en la Constitucin ningn rgano con competencia para iniciar ni realizar ninguno de esos procedimientos. 1.8.1 Concepto de Revolucin Entendemos por revolucin la modificacin violenta de los fundamentos constitucionales o
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estructurales63 de un Estado. Existe el derecho a la revolucin? En el derecho constitucional no puede ser reconocido un derecho del pueblo a la revolucin, porque all donde existen medios jurdicos que ofrecen al pueblo la posibilidad legal de alcanzar una reforma del orden poltico de acuerdo con sus necesidades jurdicas, puede decirse que est asegurada la justicia. En el caso mexicano el medio jurdico idneo y nico para lograr ese cambio es la reforma constitucional por conducto del Constituyente Permanente. Lo anterior se fundamenta en el numeral 136 de la Carta Magna que seala: Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieran expedido, sern juzgados, as los que hubieran figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado a sta. Con la introduccin de las modernas constituciones y de la forma parlamentaria de la representacin popular, ha desaparecido paulatinamente la idea de un derecho de resistencia, jurdicamente fundado, frente al poder poltico, dando entrada a la concepcin ahora dominante de que un derecho semejante puede
Decimos que pueden ser estructurales, ya que, si tomamos en consideracin que hay una pluralidad de familias jurdicas en el mundo, hay grupos de naciones que no tienen una estructura basada en la idea occidental de Estado, como es el caso de las familias jurdicas religiosas que se agrupan en torno fundamentalmente de un texto sagrado, que hace la funcin de una constitucin occidental.
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ser reconocido, lo que validamente pudiera llevar a la gesta de una refundacin del estado, por un estallido generalizado, que pudiera producir una constitucin extra ordinem como lo seala Guastini basada en la facultad soberana originaria del pueblo, y que, como lo formula Alexy en su teora de los derechos fundamentales, cuando habla de que no puede haber una separacin de los valores fundamentales partiendo de una concepcin positiva y otra moral, sea posible y legtimo el derecho a la revolucin. En el caso mexicano, la mayora de los regmenes estatales reconocidos por una carta constitucional, han tenido su origen en el desconocimiento mediante la violencia de una Constitucin anterior. Ello acaeci con la carta de 57 cuando fue derogada con la expedicin de la carta actual de 17, la cual viol el precepto contenido en la anterior constitucin enmarcado en su numeral 128, idntico al del 136 antes sealado, al amparo del derecho a la revolucin como a continuacin researemos. En febrero de 1913 un grupo de militares y civiles inici un cuartelazo en la ciudad de Mxico, con el propsito de desconocer el gobierno del presidente Madero, despus de varios das de lucha, el jefe de las fuerzas leales al Gobierno, General Victoriano Huerta, traicion al presidente Madero, aprehendindolo juntamente con el vicepresidente Pino Surez; los defensores de la Ciudadela se unieron al traidor, mediante un pacto firmado en la embajada de Estados Unidos. Por renuncia del presidente y del vicepresidente, sustituy a aqul de acuerdo con el artculo 81 de
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la carta federal de 57 vigente en aquel momento, el secretario de relaciones exteriores Lascurin, quien inmediatamente despus design secretario de gobernacin a Victoriano Huerta y renunci a su encargo, lo que ocasion que el cargo presidencial ahora lo ocupase en orden de sucesin el propio Huerta. La Cmara de Diputados acept las renuncias, en ejercicio de la facultad que le confera el artculo 82 de la Constitucin; el Poder Judicial, el ejrcito y los gobernadores de los Estados, excepto uno, reconocieron que el rgimen nuevo continuaba sin interrupcin el sistema de legalidad constitucional. Lo anterior muestra que las formalidades constitucionales se observaron en el nombramiento de Huerta, ya que ni Madero ni Pino Surez eludieron la complicidad de la traicin, negndose a firmar sus renuncias; ni la cmara de diputados de mayora maderista tuvo la gallarda de rehusar su aprobacin a las renuncias. En sntesis, todos colaboraron en la farsa que forj el camino al traidor dentro de la legalidad, por eso no podemos decir, como errneamente se designa a Huerta con el mote de usurpador, ya que su ascenso fue legal, traidor si, pero no usurpador, ya que el usurpador, es el que ocupa y realiza el acto sin ninguna clase de investidura, ni irregular ni preescrita. Esto ocasion que Venustiano Carranza desde Coahuila se rebelara e iniciara una verdadera revolucin llamada constitucionalista que pretenda sacar del poder a Huerta y restablecer el orden constitucional roto por ste, lo que se finc bajo una hiptesis errnea.
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Por tanto como seala Tena Ramrez, la Carta de 1917 hoy vigente, fue en sus orgenes una Constitucin impuesta, que con el tiempo fue ratificada tcitamente por el pueblo mexicano y reconocida como su ley suprema por los pases extranjeros. El derecho a la revolucin no puede ser reconocido a priori en la ley positiva vigente, sino slo a posteriori. El derecho a la revolucin se convierte en derecho positivo cuando es reconocido como tal por el pueblo, expresa o tcitamente. 2. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL El artculo 133 del cdigo supremo mexicano establece: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. Este precepto enuncia el principio de supremaca constitucional por medio del cual se dispone que la Constitucin es la ley suprema, es la norma cspide de todo el orden jurdico, es el alma y esencia que nutre y vivifica el derecho, es la base de todas las instituciones y el ideario de un pueblo.64
Carpizo Jorge, Estudios Constitucionales, Sexta Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1998. P. 1.
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Supremaca constitucional significa que una norma contraria a esa norma superior no tiene posibilidad de existencia dentro de ese orden jurdico. La supremaca constitucional representa la unidad de un sistema normativo, y apuntala para los hombres un cierto margen de seguridad porque stos saben que ninguna ley o acto debe restringir la serie de derechos que la Constitucin les otorga y que si tal cosa acontece existe un medio reparador de la arbitrariedad.65 El principio de supremaca constitucional y el de control de la constitucionalidad de leyes y actos son complementarios. Uno se sostiene en el otro. Como tanto se ha dicho, de muy poco servira que se estableciera que ninguna ley o acto puede violar la norma suprema si sta no estableciera el medio adecuado para hacer efectivo dicho enunciado. As estos dos principios responden a la histrica y presente lucha del hombre por alcanzar la libertad. El artculo 133 presenta una serie de interesantes problemas: se establece supremaca del derecho federal sobre el local o es un problema de competencia?, cul es la jerarqua de las normas en el orden jurdico mexicano?, los tratados son tambin norma fundamental o no? Si existe divergencia entre un tratado y el derecho interno, cul aplicar?, pueden los jueces locales examinar la constitucionalidad de leyes y actos?, las autoridades administrativas deben aplicar las leyes an cuando stas sean inconstitucionales?
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dem.
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Nos daremos a la tarea de responder a cada uno de los problemas, partiendo del surgimiento y evolucin del principio y su construccin histrica. El principio mexicano de supremaca constitucional est conformado por la historia de la nacin, por nuestras tesis doctrinales y jurisprudenciales, se alimenta de toda una tradicin jurdica y posee el espritu de todo nuestro orden jurdico, buscando siempre asegurar la libertad del hombre. 2.1 Evolucin histrica del principio Los antecedentes histricos del principio de supremaca constitucional los encontramos en diversas instituciones, unas del mundo antiguo y otras ms de la historia del Estado moderno. En varias instituciones de la antigua Grecia, como en la graph paranomn que fue la acusacin criminal que se diriga contra los ciudadanos que hubiesen diligenciado la aprobacin de una ley que se considera contraria a las normas constitucionales. Los atenienses distinguieron entre nomos (leyes constitucionales) y psfisma (decretos y leyes secundarias), y los jueces, atendiendo a sta distincin, no estaban obligados a resolver segn los psefismata si eran contrarios a los nomoi.66 El principio se desarroll en la pennsula itlica cuando los romanos conquistaban una regin habitada por pueblos que llamaban brbaros (barbari), los jefes militares (duces) establecan guarniciones en los lugares ocupados,
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Ibdem. P. 3. 83
encomendndose a un pretor la tarea administrativa. A falta de reglas generales, cada provincia se rega por leyes especiales que este funcionario poda expedir en virtud de una supuesta delegacin que haba recibido del pueblo. Estas leyes provinciales estaban subordinadas a las que los rganos del Estado emitan y a los senatus consulta.67 En la Edad Media el principio se contena al considerar al derecho natural como orden superior al derecho positivo y, este segundo ordenamiento, no poda por ningn motivo contrariar el contenido del primero. El 3 de octubre de 1283, los hidalgos aragoneses impusieron al rey el Privilegium generale aragonum.68 Este fuero fue la ley suprema y si el rey realizaba un acto que fuera contrario al fuero, careca de valor. Todos los actos de las autoridades aragonesas para ser
Burgoa Orihuela, Ignacio, El Proceso de Cristo, Primera Edicin, Editorial Porra, Mxico, 2000, P. 4 68 Los procesos forales de Aragn, que conocieron tambin, y que desarrollaron ms que las leyes romanas y ms que las inglesas, el recurso que protege la libertad individual. Don Ignacio L. Vallarta, recuerda al efecto el Privilegio General, otorgado por el rey don Pedro III y elevado a la categora de Fuero en 1348, que, segn afirma el distinguido jurista, ha sido y con razn, comparado con la Carta Magna inglesa y en el que se consign el respeto a las garantas individuales y, despus, en posteriores leyes, esa institucin se fue perfeccionando hasta el extremo de superar en este punto a la misma constitucin inglesa. Noriega Cant, Alfonso, Lecciones de Amparo, segunda edicin, editorial Porra, Mxico, 1980. p. 59.
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vlidos tenan que respetar la letra y el espritu del fuero.69 Los juristas de la escuela de derecho natural de los siglos XVII y XVIII, distinguieron entre leyes fundamentales y leyes ordinarias. Consideraron a las primeras como el acto principal y, el ms importante de la soberana nacional, y que, todos los dems actos derivados de la soberana eran slo la consecuencia de ese acto primero y, por tanto, las leyes fundamentales eran anteriores y superiores a las leyes ordinarias.70 En el Instrument of Government ingls de 1653 se percibe el principio de que en todo gobierno debe existir algo fundamental que es la Constitucin.71 En el siglo XVIII, en Francia, naci la doctrina denominada heureuse impuissance, o sea, la feliz impotencia que el rey tena de violar las leyes constitucionales del reino, y en caso de que se atreviera a realizar un acto contra esas leyes, ste era nulo. En las colonias norteamericanas existieron cartas72 que reconocan la supremaca de la ley
Carpizo, Jorge, Op. Cit. P. 3. dem. 71 dem. 72 Desde sus orgenes las trece colonias inglesas que se establecieron en el litoral del Atlntico gozaron de suficiente libertad para manejarse cada una por separado de las dems, de acuerdo con sus inclinaciones o segn las circunstancias. De este modo las colonias, independientes entre s, estaban subordinadas al soberano ingls, pero esta subordinacin no excluy la participacin de los colonos en el gobierno propio, pues a partir de 1619, en que la Compaa de Londres autoriz a los colonos de Virginia para hacerse representar en el gobierno, las cartas de concesin
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inglesa. La colonia poda expedir leyes que eran vlidas siempre y cuando su contenido no pugnara contra la ley superior, o sea, la inglesa. Un magnfico ejemplo de esta estructura constitucional de las colonias norteamericanas se encuentra en el caso Winthrop Lechmere de 1727.73 Al independizarse las colonias norteamericanas, cada una consider a su Constitucin como la ley fundamental del Estado, y los actos contrarios a ese cdigo supremo eran nulos. En este sentido se resolvieron varios casos: en 1780, la Corte Suprema de New Jersey conoci la controversia Colmes Walton. La Constitucin de ese estado estableca que el jurado judicial debera estar integrado por doce personas. Sin embargo, una ley adoptada en 1778 dispuso la confiscacin de la propiedad del enemigo, decisin que tomaba un jurado integrado por slo seis personas. La Corte declar nula la ley y la legislatura la cambi, estableciendo el jurado de doce personas.74 La Constitucin norteamericana asent en el prrafo segundo del artculo sexto el principio de supremaca constitucional. La primera vez que la Corte Suprema de ese pas examin tan importante cuestin fue en el caso Cooper Telfair, pero el caso ms relevante de estudio es el que se conoci en 1803, cuando Marshall en su clebre
estipularon explcitamente que la legislacin se dictara con el consentimiento de los hombres libres. Tena Ramrez, Op. Cit. P. 102. 73 Carpizo, Jorge, Op. Cit. 3. 74 dem. P. 4. 86
ejecutoria sobre el caso Marbury Madison defini y circunscribi los alcances del principio en estudio. De dicha ejecutoria se desprende la idea de que la Constitucin es la ley superior del orden jurdico, que todo acto legislativo contrario a la ley fundamental es inexistente, que los tribunales deben negarse a aplicar la ley que pugne contra la Constitucin, y que, si un tribunal aplica una norma contraria a la carta magna se destruye el fundamento de las constituciones escritas.75 En los Estados Unidos de Norteamrica se asent este principio por la circunstancia histrica de que los estados integrantes de la federacin haban vivido libres y era necesario lograr la unin y la unidad indispensable en un orden jurdico. 2.1.1 Caso Marbury vs Madison Es preciso para comprender el sentido y origen de nuestra cultura constitucional, analizar y estudiar la famosa ejecutoria del juez Marshall en el caso Marbury vs Madison a efecto de reconocer el valor del principio, y su consecuencia, que es el establecer el control de la constitucionalidad de los actos y leyes emitidos al amparo de las funciones y competencias de los rganos constituidos, subordinados a la soberana constitucional. A medios del siglo XVIII, John Marshall nace en el condado de Westmoreland, Virginia, el 24 de septiembre de 1755. En esa misma circunscripcin haba nacido George Washington y
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en ella curs los primeros estudios junto con James Monroe. Desde los 18 aos comenz a estudiar los Comentarios de William Blackstone, en la primera edicin americana de la obra publicada en Filadelfia en 1771 y 1772. Curs estudios universitarios en la colonial Universidad de William and Mary en su estado natal y, a partir de 1780, fue autorizado a practicar el derecho. La carrera profesional de Marshall fue combinada con actividades polticas desde el inicio. El primer litigio de importancia en el que particip fue en el caso Hite v. Faifax (1786), en donde se controvirtieron los inmensos intereses patrimoniales de Lord Faifax en los Estados Unidos, para quien su propio padre haba trabajado, as como el mismo Washington. Desde 1792, su amigo Alexander Hamilton lo promueve para ocupar el cargo de representante ante el Congreso Federal y, en una carta del 29 de junio de ese ao, su enemigo Thomas Jefferson le escribe a James Madison en el sentido de que sera un error promoverlo para ese cargo, por lo que sera mejor ver a Marshall como juez. Jefferson lo profetiz pero se equivoc, pues propona que Marshall fuera juez, ya que, segn analizaremos posteriormente, dicho cargo caa ms en el menosprecio y se crea que la judicatura no tena ninguna relevancia poltica. Era entonces un mal deseo por parte de Jefferson que se cumpli, pero Marshall se encarg de transformarlo. Marshall rechaza en 1795 las propuestas para ocupar los cargos de procurador general y
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embajador en Francia. Al ao siguiente participa como litigante en el importante caso Ware v. Hylton (3 Dallas 199), el cual sirve de precedente para determinar la importancia de los tratados internacionales respecto de la legislacin interna de los Estados Unidos. En dicho caso determin la Suprema Corte que los tratados internacionales tienen la misma categora que las leyes federales, pero que las leyes locales deben plegarse a lo pactado en los convenios internacionales. Este ltimo significado fue posteriormente desarrollado hasta 1936 en el caso United States v. Curtiss-Wright Export Co., por lo que el caso Ware de 1796 resulta pionero en la determinacin de la jerarqua de las leyes. La muerte del prestigiado diputado constituyente James Wilson, gener una vacante en la Suprema Corte que ocupaba como ministro, ante lo cual, el presidente John Adams le ofrece en 1798, por primera vez, a John Marshall, en su calidad de distinguido miembro del foro y del partido federalista, el cargo. Marshall declina, ya que prefiere consolidar su carrera poltica iniciada en la legislatura de Virginia y opta por buscar el cargo de representante federal
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ante el Congreso, diputacin que logra y que lo llevara a convertirse en lder de la Cmara. Marshall pronuncia un brillante discurso como speaker de la cmara el 4 de marzo de 1800 en relacin a un asunto de extradicin cuya decisin fue altamente criticada a John Adams. En 1799, el britnico Thomas Nash fue detenido en Charleston, Carolina del Sur, por la acusacin del gobierno britnico ante el de los Estados Unidos, debido a actos de piratera y homicidio en un barco de guerra ingls cometidos por el acusado en 1791. El presidente Adams haba aceptado entregar a Nash, a quien le esperaba la pena de muerte y la degradacin de ser colgado en cadenas. Lo anterior caus gran conmocin y fue utilizado por los enemigos de Adams para criticarlo por lo que llamaron el abuso, de sus facultades en materia de relaciones internacionales, exigiendo que fuera el Poder Judicial quien decidiera las extradiciones. Marshall apoy en el Congreso la tesis de que le corresponda al Ejecutivo la total conduccin de las relaciones exteriores, por lo que la decisin de los tribunales en esta materia no era definitiva. Si se escuchara actualmente la opinin de Marshall, posiblemente Estados Unidos tendra mejores relaciones con Mxico. Quiz por este crucial apoyo a Adams, Marshall fue invitado por el presidente a ocupar la Secretara de Estado, precisamente encargada de las relaciones exteriores, en mayo de 1800. En este cargo dur algunos meses, hasta que, por ciertas azarosas coyunturas, fue invitado a ser el cuarto presidente de la Suprema Corte de Justicia
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en su pas, el 31 de enero de 1801, a sus cuarenta y cinco aos de edad. En estos aos, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos distaba mucho de ser lo que actualmente es. Para empezar, hasta el 20 de enero de 1801 se tomaron las primeras providencias para albergar a la Corte, y se decidi establecerla en un cuarto del palacio legislativo conocido como Capitolio. Con el menosprecio de la teora poltica y la carencia de recursos para hacer de la Suprema Corte el rgano mximo del Poder Judicial, el puesto del presidente de la Suprema Corte no representaba un cargo apetecible polticamente en los albores de la historia constitucional de los Estados Unidos. El primero en ser designado, el coautor del Federalista, John Jay, tom posesin en 1790 y entre idas y venidas de Filadelfia y Nueva York, asientos temporales de los poderes federales, as como por cumplir comisiones diplomticas en Inglaterra (1794), prefiri renunciar al cargo en 1795 para presentarse en la elecciones a gobernador del estado de Nueva York y, resultar electo en dos perodos. Despus le sucedieron John Rutledge y Oliver Ellsworth como presidente de la Corte, en cuyo cargo duraron un corto perodo. El propio Ellsworth estando en Francia cumpliendo igualmente una comisin diplomtica y vctima de enfermedades envo por correo su renuncia al cargo. Ante la ausencia del presidente de la Corte en 1800, Adams enfrent dificultades para designar al sucesor con aprobacin del Senado. John Adams volvi a pensar en Jay para ocupar el
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cargo, pero el gobernador de Nueva York declin el ofrecimiento argumentando, entre otras razones, la consistente en su oposicin a la ley de organizacin judicial vigente desde 1789 (Judiciary Act.), que organizaba a todo el Poder Judicial y mediante la cual obligaba a los ministros de la Corte a recorrer los circuitos judiciales ejerciendo sus funciones en forma itinerante. Jay consideraba muy inconveniente esta disposicin e incluso contraria a la Constitucin. Ante el rechazo de Jay, Adams propuso inmediatamente a su secretario de Estado, John Marshall. Los senadores hubieran querido que en su lugar se propusiera al juez Paterson y trataron de posponer la ratificacin del funcionario una semana, hasta que, finalmente y debido a la insistencia del presidente Adams, fue ratificado el 27 de enero 1801. En el senado, el representante por Nueva Jersey, Jonathan Dayton, protest por la desacertada designacin de funcionarios que, incluyendo a Marshall, Adams haba realizado durante su gestin, y conclua, que no era posible aceptar la reeleccin del presidente. Finalmente, John Marshall tomara protesta como presidente de la Suprema Corte el 4 de febrero de 1801. La concepcin del propio Marshall sobre su trabajo judicial era modesta. En algunas declaraciones privadas, el ministro Marshall haba confesado que en parte haba aceptado el cargo porque as contara con el tiempo suficiente para realizar su anhelo intelectual ms preciado: escribir una biografa, lo ms completa posible, de George Washington. As lo hizo y, de 1802 a 1804, salieron publicados los
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cinco volmenes de su monumental obra biogrfica sobre Washington. Sin embargo, no es como bigrafo que ha trascendido, sino precisamente por haber transformado aquel puesto despreciado de presidente de la Suprema Corte en uno de los cargos de mayor influencia en los Estados Unidos, y as, crear lo que se ha denominado la tradicin judicial americana. De hecho, Marshall no se equivocaba en cuanto al tiempo disponible, ya que de 1790 a 1801 la Corte slo haba decidido cincuenta y cinco casos. Si as hubiere seguido y si Marshall tan slo se hubiera ocupado pasivamente de resolver casos y de encontrar mecnicamente el derecho aplicable a cada uno de ellos, en poco hubiera cambiado la condicin del Poder Judicial en ese pas. Sin embargo, la motivacin que tuvo Marshall para decidir en el sentido que lo hizo, y que, tenda a investir de dignidad y poder a la rama judicial de gobierno, as como de fortalecer en general a los poderes federales frente a los potentes y celosos gobiernos de los estados, estaba enmarcada en objetivos partidistas bien definidos. Pero, adems, para valorar la actuacin de Marshall durante los primeros aos de la larga carrera al frente de la Suprema Corte (18011835), debe hacerse una consideracin acerca de su relacin interpersonal con Jefferson. Marshall haba apoyado al nefasto Aaron Burr (que Mxico slo lo recuerda por su malogrado intento de conquista) desde 1798, creando con ello una enemistad con Jefferson que lleg a su punto ms
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grave, con el rompimiento total de ambos personajes en 1807. A pesar de la antipata personal, Marshall era un miembro distinguido del partido federalista, cuya cabeza haba sido Alexander Hamilton, principal enemigo poltico de Jefferson, quien a su vez era dirigente de otro partido, denominado republicano. Hamilton y Jefferson, los ms distinguidos secretarios de Washington, el primero en la Secretara del Tesoro, y el segundo en la de Estado, originaron la creacin de las facciones polticas a las cuales tema tanto el presidente Washington. Las causas para la divisin en partidos polticos fueron mltiples y se gestaron durante los dos perodos presidenciales de Washington. El partido de Hamilton, en el cual estaba John Adams, el sucesor de Washington en la presidencia, tenda al fortalecimiento de un gobierno nacional, y vea con simpata las medidas econmicas unitarias como la creacin de un banco nacional. Por su parte, el partido de Jefferson abogaba por una supremaca del Poder Legislativo, la adopcin de un catlogo de derechos humanos, y respeto a las autonomas de las entidades federativas, a lo cual se denomin los derechos de los estados. Durante la administracin presidencial de Adams se dio la paradoja de que el Presidente perteneciera a un partido, el federalista, mientras que el vicepresidente, que lo era Jefferson, fuera de otro partido contrario. Los choques que hubo dentro del propio Poder Ejecutivo debilitaron tanto a la presidencia, que a travs de la enmienda XII
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de 1804 se elimin la posibilidad de esa competencia haciendo de las candidaturas a la presidencia y a la vicepresidencia una sola. Este enfrentamiento entre Adams y Jefferson se particulariz con las crticas crecientes y constantes de los miembros del partido republicano, y de ciudadanos franceses que, dentro y fuera de los Estados Unidos se empearon en efectuar contra el Presidente. Adams contraatac, mediante la expedicin de una ley contra la sedicin en 1798, que fue profusamente aplicada por los jueces federales para reprimir a los antifederalistas. Jefferson protest en ese mismo ao contra la ley ante la legislatura de Kentucky y promovi los primeros intentos secesionistas. Sin embargo, correspondi incluso a los propios ministros de la Suprema Corte, en virtud de la controvertida obligacin de recorrer los circuitos judiciales, distribuidos a lo largo del territorio, pedir personalmente los litigios all planteados, el aplicar esta ley para condenar inflexiblemente a los partidarios de Jefferson. Uno de los ministros que ms se distingui por aplicar esta ley contra la sedicin fue Samuel Chase. La obligacin de los ministros de recorrer los circuitos judiciales fue duramente opuesta por el propio Washington y Jay; pero haba sido implantada por la Ley Judicial de 1789. Adams y Hamilton aprovecharon este descontento y el primero inici un proyecto de ley creando los tribunales de circuito. Esta ley, aprobada el 13 de febrero de 1801, eximi a los ministros de la Suprema Corte de ejercer y viajar a los circuitos y, en cambio, cre diecisis tribunales federales en
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sus respectivos circuitos. Esta ley permiti que tanto la presidencia de la Suprema Corte como los tribunales de circuito estuvieran dominados por los partidarios federalistas de Adams. Adems, el nmero de ministros haba sido igualmente modificado, ya que de los seis originales se redujo a cinco. Esta medida no se entiende si no es en virtud del xito de Jefferson en las elecciones presidenciales y de la mala salud del ministro William Cushing, por lo que se tema que, al retirarse de la Suprema Corte, Jefferson podra influir para designar a una persona afn a sus tendencias. No obstante, el 17 de febrero de 1801 el Congreso declaraba como nuevo presidente a Thomas Jefferson, y tanto el Ejecutivo como el Legislativo, pasaron a las manos del partido republicano o antifederalista. De esta manera, en el mismo ao en que Marshall y Jefferson tomaron cargo de sus altos puestos, los partidos polticos estaban bien delineados y pertrechados: el republicano mayoritario en los dos poderes polticos por antonomasia y el federalista guardando el Judicial como su reducto, el ms dbil de los poderes tendra as que transformarse en un poder poltico digno para librar una batalla con los dems. Una semana antes de que Jefferson tomara posesin, la Ley Orgnica del Distrito de Columbia haba sido aprobada, conteniendo la facultad del presidente para designar a los jueces de paz de los condados de las ciudades de Washington y Alexandria. El 2 de marzo de 1801 el todava presidente Adams procedi a designar veintitrs
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jueces de paz para Washington y diecinueve para Alexandria. El Senado confirm a los cuarenta y dos jueces al da siguiente. En estas designaciones tuvo que ver inicialmente el propio Marshall desde su cargo de secretario de Estado. Debido a la prematura observada en la designacin y aprobacin de estos jueces, cuatro de ellos no recibieron su nombramiento (commission) que ya haba sido debidamente firmado por el presidente e impuesto el sello oficial por parte del secretario de Estado; pero, como precisamente el perodo presidencial de Adams finalizaba a la medianoche del 3 de marzo de 1801, el nuevo presidente Jefferson orden que se detuviera la entrega a dichos nombramientos. Jefferson tom como una afrenta personal la designacin de estos jueces que fueron denominados de media noche, por la festinacin y la intencin con que fueron realizados. Jefferson escriba posteriormente, el 13 de junio de 1804, que ningn acto de John Adams le haba causado mayor agravio personal y poltico que la designacin de estos jueces, ya que es de justicia el dejar al sucesor en libertad para actuar con los instrumentos de su eleccin. Sin embargo el nuevo presidente decidi observar prudencia y confirm a los jueces que haban recibido su nombramiento; pero los cuatro jueces cuyos nombramientos se haban quedado en algn lugar de la Secretaria de Estado no fueron ratificados por el Presidente, por lo que, decidieron reclamar ante los tribunales el reconocimiento de su cargo.
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De esta manera, en diciembre de 1801, los presuntos jueces de paz William Marbury de Washington, Dennis Ramsay, Robert R. Hooe y William Harper de Alexandria, con fundamento en el artculo 13 de la Ley Judicial de 1789 interpusieron recurso o writ de mandamus directamente ante la Suprema Corte de Justicia en contra del nuevo secretario de Estado y futuro presidente, James Madison. EL writ of mandamus es un recurso de antigua ascendencia cuyos orgenes estn en Inglaterra. Blackstone se refiere al recurso en los siguientes trminos:
Es, en general, una orden que se da en nombre del rey por parte de un tribunal del reino y que se dirige a cualquier persona, corporacin o tribunal inferior dentro de la jurisdiccin real, requirindoles el hacer alguna cosa en particular que corresponda a su oficina y atribuciones y que el tribunal del reino haya determinado previamente, o al menos suponga, de ser conforme a la justicia y al Derecho.
Blackstone enumeraba que precisamente uno de los supuestos de procedencia del recurso era para pedir la admisin de un empleo. Sin embargo, la prensa, a partir de 1802, ubic la interposicin del mandamus como una maniobra del partido federalista en contra del nuevo presidente republicano. Por su parte el partido antifederalista en el poder, introdujo reformas para hacer de la judicatura un cargo con duracin indefinida slo mientras observara buena conducta, a diferencia de la inmovilidad original. Adems, John Brechendrige, que fuera partidario de los intentos secesionistas de 1798 auspiciados por Jefferson, pronunci un discurso en el cual consider que el nico intrprete de la
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constitucionalidad de la leyes era el Congreso y no el Poder Judicial, basado en que la Constitucin no refiere ningn texto expreso que autorice a los tribunales federales revisar judicialmente la constitucionalidad de las leyes. Inmediatamente la respuesta federalista surgi y fue abrumadora. Calific de desptica la tendencia de erigir al Congreso en este ltimo juez para calificar la extensin de sus propias facultades. Aunque la ofensiva republicana no prosper en este ltimo aspecto, la eliminacin de inamovilidad judicial y su consecuente introduccin de la posibilidad de remover a los jueces federales, cuando no observen buena conducta y sean declarados responsables de alguna falta grave por el Congreso (impeachment), fue una medida aceptada por completo y, de hecho, ha pasado a constituir el nico supuesto de responsabilidad poltica que ha operado en los Estados Unidos. Despus de la decisin de Marbury v. Madison (1803), Jefferson y sus seguidores iniciaron en actitud amenazante acusaciones contra jueces del partido federalista. El primero de ellos, al cual le corresponde el dudoso honor de haber iniciado en su pas la responsabilidad poltica, fue el juez John Pickering en 1804. El caso fue fcil, pues Pickering era un hombre de dudosas costumbres y ebrio consuetudinario, por lo que las acusaciones prosperaron y fue removido. Con este xito, los republicanos intentaron remover al ministro Samuel Chase, uno de los miembros de la Suprema Corte ms estricto
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en la aplicacin de la Ley de Sedicin y a la vez ardiente federalista. El cargo en su contra se bas en los conceptos vertidos contra el gobierno republicano de Jefferson en un discurso pronunciado por Chase en Baltimore hacia mayo de 1803. El acusador fue el exconstituyente Edmund Randolph, quien calific al discurso como una arenga intemperada e inflamatoria. Todos los integrantes del partido federalista, como Marshall a la cabeza, apoyaron a Chase y la acusacin no prosper. Otro rumbo hubiera tomado la situacin poltica, si Chase hubiera sido removido, ya que, con dos precedentes exitosos de remocin, el siguiente en haber sido acusado hubiera sido, sin dudarlo, el propio John Marshall. A pesar de que la atencin de Jefferson y del partido republicano estaban puestas en las relaciones con la Suprema Corte, el desarrollo del caso Marbury v. Madison fue un tanto desatendido pues en el interior, las relaciones con Francia y Espaa y una propuesta del senador James Ross de Pensylvania tendente a invadir Nueva Orlens, concentr la atencin de funcionarios y pblico, dejando a Charles Lee, abogado de los recurrentes y antiguo procurador general, en la administracin de Adams, con cierta libertad para demostrar que sus clientes, tenan derecho de tomar posesin de sus cargos. La situacin de Lee era particular, pues tena que demostrar algo que Marshall saba de sobra, puesto que l mismo haba sido el secretario de Estado que haba fijado el sello correspondiente a los nombramientos de los recurrentes.
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Sin embargo, Lee haba logrado el testimonio de Madison, as como de Live Lincoln, este ltimo procurador general, sobre el nombramiento de los cuatro jueces de paz. Sus respuestas fueron en el sentido de no haber constancias de que los nombramientos hubiesen sido expedidos, pues en los ltimos doce meses no se haba llevado control. Finalmente, Marshall pronunci el fall el 24 de febrero de 1803, una verdadera pieza maestra de poltica y derecho. Las decisiones de la Corte a partir de Marshall en 1801 era unnimes y sus proyectos de sentencia eran aprobados por los dems ministros, por lo que las decisiones per curiam, o sea una opinin de la Corte en pleno. Este mtodo de decisiones judiciales haba sido utilizado sin xito por Lord Mansfield en Inglaterra y no fue sino Marshall quien lo hizo posible en los Estados Unidos. Antes de liberar la opinin de la corte, la decisin hace un recuento de los siguientes argumentos y consideraciones vertidas por Charles Lee: a) El nombramiento de los recurrentes haba sido extendido por el presidente y ratificado por el Senado. b) Los recurrentes haban insistido previamente en solicitar tanto a la Secretara del Senado como al Secretario de Estado sus correspondientes nombramientos. c) Como representantes de la Secretaria de Estado, comparecieron Jacob Wagner y Daniel Brent, quienes no
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desahogaron las preguntas que les formularon, en virtud de que consideraban que, como funcionarios de la Secretara de Estado, no podan hacer pblica informacin que concierne al funcionamiento interno de la Secretara. Este argumento es precursor del concepto de privilegio del Ejecutivo, que consiste precisamente en mantener en confidencialidad aspectos de las decisiones del presidente respecto de algunas materias. Este mismo concepto fue ltimamente argumentando por Richard Nixon en los procedimientos en su contra a raz del escndalo de Watergate. Por su parte, Charles Lee contra argument brillantemente y diferenci dos investiduras en los funcionarios pblicos: una de ser colaborador subordinado al presidente en cuyo carcter la confidencialidad es justificable y, su segunda investidura, la de ser funcionario de los Estados Unidos, con obligaciones y atributos propios otorgados por la ley, cuya actuacin puede estar bajo el escrutinio del Poder Judicial. En el caso de Marbury, el Secretario de Estado es un funcionario de los Estados Unidos, ya que en virtud de la ley del 15 de septiembre de 1789 denominada para el resguardo de archivos y del sello de los Estados Unidos , dicho funcionario tienen la obligacin de fijar el sello cuando un acto es oficial y ha sido debidamente sancionado.
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d) La Suprema Corte puede emitir una orden de mandamus a cualquier tribunal inferior as como a los funcionarios de las secretaras, incluyendo a los propios titulares de las mismas, ya que, aunque sean altos funcionarios, stos no pueden estar por encima de la Ley. e) El recurso de mandamus tiene su fundamento en el principio de que a toda violacin de un derecho debe corresponder un remedio legal, por lo que la Ley Judicial de 1798 establece en su artculo 13 lo siguiente:
La Suprema Corte debe tener jurisdiccin en segunda instancia con relacin a los tribunales de circuito y los de los distintos Estados en los casos especialmente previstos en esta ley, y debe tener el poder de ordenar sea el writ of prohibitions a los juzgados de distrito, cuando funcionen en su carcter de tribunales martimos, o sea el writ of mandamus en los casos contemplados por los principios y usos del Derecho, hacia cualquier tribunal o persona que ocupe un cargo bajo la autoridad de los Estados Unidos.
f) Los jueces de paz duran cinco aos en sus funciones. Su nombramiento no depende del arbitrio del presidente, sino que tambin requiere del conocimiento del Senado, por lo que una vez realizados ambos, el nombramiento es definitivo y no depende de la discrecin del secretario de Estado el extenderle su nombramiento aprobado, ya que esta funcin es nicamente operativa. Una vez expuestos los antecedentes, la opinin de la Corte es rendida. Hasta el momento,
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el lector podra estar prcticamente convencido de que el sentido de la sentencia sera completamente favorable a Marbury y los dems recurrentes. La hiptesis que tendra que desarrollar Marshall en este caso pareca que de cualquier modo llevara a un callejn sin salida. Si decida en los trminos que Marbury y los dems recurrentes solicitaban, como era sin duda su propia conviccin, la decisin lo llevara a un enfrentamiento cabal con Jefferson, el cual tendra consecuencias muy graves, para l y la Suprema Corte. Sin embargo, por otro lado, si la decisin negaba llanamente la peticin del mandamus, la propia Corte estara eludiendo sus propias obligaciones y debilitara a la institucin an ms. De cualquier manera, el caso presagiaba desastre. Para decidir, Marshall se plante tres preguntas: a) Tiene Marbury derecho a su nombramiento? b) La ley le confiere algn remedio adecuado a su derecho violado? c) Puede la Suprema Corte otorgar dicho remedio legal? A la sencillez de las preguntas sigui tambin la claridad silogstica de su argumentacin. a) La primera pegunta ocupa la mayor parte de su argumentacin en la decisin. Marshall repasa los momentos lgicos en que sucede un nombramiento de juez de paz y distingue tres etapas: la primera es la nominacin que
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corresponde exclusivamente al presidente; la segunda es el nombramiento en si mismo, que es un acto complejo del presidente y del Senado y, finalmente, la tercera es la comisin o entrega del documento con el sello oficial en el que consta la realizacin de las dos etapas anteriores. Las dos primeras etapas son discrecionales y ninguna autoridad puede obligar ni al presidente ni al Senado a aprobar el nombramiento; no obstante, por lo que respecta a la tercera, no se trata de una facultad del secretario de Estado, sino de una obligacin legal, que est fuera del alcance de la voluntad del propio presidente y que, en consecuencia, cuando un particular es afectado en sus intereses, el Poder Judicial puede ordenar a este alto funcionario la entrega de la comisin en cumplimiento de la Ley. En una carta escrita en 1823, Jefferson discrepara de esta segmentacin del procedimiento de nombramiento por parte del Ejecutivo, ya que la comisin es indisoluble al acto de nombrar y su entrega es la corroboracin del nombramiento. La sola nominacin y nombramiento no es un legado que obligue a la entrega de la comisin, mencionaba Jefferson. En el fondo, el presidente Jefferson defenda el total control del presidente sobre su facultad de nombramiento. Marshall concluye efusivamente que Marbury si tena derecho a la comisin y a su empleo, por lo que tanto el presidente como el secretario de Estado Madison, haban violado la ley de septiembre de 1789 que encargaba a este ltimo, el resguardo del sello oficial y le
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encomienda su imposicin a los nombramientos debidamente realizados. b) La segunda pregunta es un agregado de la primera. En virtud de que Marbury tiene un derecho protegido y que ha sido violado, es un principio de derecho, explicado en Blackstone y aceptado indiscutiblemente, que debe haber un remedio. En vano sera declarar derechos y en vano obligar a su observancia, sino hubiera mtodo para recuperar y confirmar derechos, cuando fueren indebidamente retenidos o violados. Hasta aqu, nuevamente todo parece indicar que la conclusin sera favorable a Marbury. Si tienen derecho a su comisin, reconocida ampliamente en la decisin, si ese derecho ha sido retenido por las autoridades indebidamente y si existe el writ of madamus como remedio legal y como principio del common law, en consecuencia, las pretensiones de Marbury son vlidas. c) Con la respuesta a esta pregunta se decide el caso. Es en esta cuestin donde se encuentra la solucin poltica de la encrucijada planteada por Marbury y por la cual Edgard Corwin caracterizara a la decisin como buena en el aspecto jurdico, pero excelente en el plano poltico. La competencia de la Suprema Corte est determinada constitucionalmente en el artculo III. Sin embargo, la Constitucin es omisa respecto de la facultad para declarar nulas y sin efecto las leyes que contravengan la Constitucin; es decir, la celebrrima judicial review no est contemplada constitucionalmente. Antes de 1800 nadie pona en duda esta facultad del Poder
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Judicial, y, paradjicamente, eran los mismos antifederalistas quienes defendan vehementemente esta facultad judicial por razones partidarias. Sin embargo, con el giro que el Poder Judicial tuvo a partir de 1801 bajo el dominio del partido federalista, los republicanos ensayaron a travs de Breckendrige, segn hemos visto, el cuestionamiento del judicial review. Marshall quiso aprovechar el caso para dejar sentada claramente esta facultad judicial. Para ello, con la candorosidad de sus argumentos manifest que los tribunales, para poder decidir los asuntos sometidos a su consideracin, deban interpretar la ley. Su segunda premisa fue que como la Constitucin es una ley, la ley suprema, debera aceptarse como conclusin que los tribunales federales deben ser los intrpretes de la Constitucin y la Suprema Corte debe ser el mximo intrprete. Este era el argumento ms defendible de todos, pues implicaba apelar al socorrido principio de la supremaca de la Constitucin, pero, cmo ligar este principio al caso concreto? Marshall tuvo la respuesta en el concepto de la competencia de la propia Corte. Al argumentar sobre ella, nadie poda reprocharle nada, al fin se trataba de su propia competencia y no afectaba ningn inters del presidente ni del Congreso. El mismo artculo III constitucional determinaba dos tipos de competencias para la Suprema Corte: la competencia, o jurisdiccin en los trminos de la Constitucin, originaria, que es aquella cuya nica instancia es la Corte y que procede cuando haya
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litigios que afecten a embajadores, ministros y cnsules as como cuando una entidad federativa sea parte en un proceso; el segundo tipo de competencia sera el que afecte a los dems casos y que se llamara competencia o jurisdiccin en apelacin, ya que por principio presentara una segunda instancia de los asuntos controvertidos, por lo que necesariamente tendran que ser planteados inicialmente ante tribunales de inferior jerarqua o primera instancia. Pero esta distribucin competencial que deriva de la Constitucin no es, aparentemente, la que interpret Marbury del artculo III de la Ley Judicial de 1789 y por medio de la cual otorg a la Suprema Corte una competencia originaria para conocer directamente sobre el writ of mandamus. Como Marbury y los dems recurrentes eran presuntos jueces de paz y no embajadores, ni ministros, ni cnsules, no satisfacan el requisito constitucional para promover en jurisdiccin originaria ante la Suprema Corte. Es decir, Marbury tena derecho a su nombramiento, tenia remedio legal; pero la Suprema Corte no era el tribunal competente para otorgrselo, sino un tribunal federal de inferior categora. En consecuencia, el legislador de 1789 haba extendido indebidamente la competencia o jurisdiccin originaria de la Suprema Corte, violando el artculo III constitucional. Por ello, de acuerdo al artculo VI de la Constitucin que prev la supremaca de la Constitucin y con los mismos razonamientos vertidos en el federalista, nmero 78, la Constitucin debe prevalecer sobre el artculo 13 de la Ley judicial.
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No queda ms, pues que la Suprema Corte, esta obligada por el mismo artculo III constitucional a resolver toda controversia que surja de la aplicacin de las leyes federales y de la Constitucin, por tanto, decide y declara nula y sin vigencia la disposicin contenida en el artculo 13 de la Ley mencionada; Marshall es explcito: slo el Poder Judicial federal, slo la Suprema Corte, puede hacerlo. La grandilocuencia con que lo anuncia representa una leccin para Jefferson: despus de demostrarle que ha violado la ley en detrimento de los derechos investidos en unos jueces de paz, no llega a asestarle el golpe poltico de una orden de mandamus, sino que Marshall retrocede y con toda humildad reconoce no tener competencia para hacerlo; pero, al emitir el fallo, afirma- en beneficio de las instituciones judiciales- que slo a los tribunales federales, y a la Suprema Corte en definitiva, les corresponde el ejercicio del control de la constitucionalidad de las leyes, el judicial review. Marbury y sus colegas pierden, y lo aceptan en un gesto de disciplina partidista y sus correligionarios, los federalistas; y aunque Jefferson y Madison ganan a la postre, con la misma inteligencia de Marshall, interpretan la decisin como un golpe poltico, tan sutil que no pueden reaccionar como lo hubieran hecho con el mandamus. Estos efectos slo pueden darse cuando hay una obra maestra como lo es la decisin Marbury v. Madison. La doctrina constitucional de los Estados Unidos ha ubicado este caso en sus reales dimensiones y lo han caracterizado como un
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ejemplo digno de la unin entre poltica y justicia constitucional. La sentencia, una vez pronunciada, fue ampliamente divulgada en la prensa; en el New York Evening Post se dio a conocer con el ttulo: Constitucin violada por el presidente . Incluso, la prensa de filiacin republicana no se atrevi a atacar los argumentos contundentes de la opinin de Marshall y slo pudo efectuar observaciones a la forma en que la sentencia haba pronunciado. Unas seis cartas escritas por Littleton y publicadas en el peridico Virginia Aarhus comentaron entre abril y mayo de 1803 el hecho que Marshall haba dedicado la mayor parte de la decisin a demostrar los derechos de Marbury y que, al final en una breve porcin de la misma, se haba declarado incompetente para conocer del asunto. El crtico demostraba la intencin poltica de Marshall y le reclamaba que por que haba demostrado tanto apoyo a los jueces de paz, si a la larga iba a decidir su incapacidad para ayudarlos. El presidente Jefferson al ao siguiente 1804, tuvo oportunidad de designar un ministro de la Suprema Corte que pudiera balancear el poder federalista que dominaba al alto tribunal. El designado fue William Johnson, su intervencin y decisin oblig en ocasiones a que las resoluciones de la Corte fueran tomadas individualmente, seriatim, y no per curiam, segn la prctica introducida por Marshall en la Corte. No obstante, en varias oportunidades Johnson sigui la opinin de Marshall en contra de las ideas de su amigo Jefferson.
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Por ltimo, cabe mencionar la reaccin que hubo tardamente en el Tribunal Superior de Justicia de Pennsylvania sobre la histrica decisin antes narrada. El Presidente del Tribunal, John Gibson, fue un simptico personaje: amante de las literarias francesa e italiana, excelente violinista e ingenioso diseador, ya que se dice que diseo su propia dentadura postiza. En una extensa decisin fallada el 16 de abril de 1825, Eakin v. Raub 12 Sergeant & Rawle 330 a 381, Gibson cuestiona la facultad del Poder Judicial para revisar la constitucionalidad de las leyes. Siempre teniendo presente a Marshall en la decisin Marbury v. Madison, Gibson enfatizaba a la ausencia de una disposicin expresa en la Constitucin de los Estados Unidos que le otorgue al Poder Judicial esta facultad. El judicial review hara del Poder Judicial un poder muy especial. Gibson no est de acuerdo con uno de los argumentos ms circunstanciales dado por Marshall. En la sentencia de Marbury, Marshall asevera que los ministros de la Suprema Corte al rendir protesta de cumplir y hacer cumplir la Constitucin se obligan a aplicarla, a pesar de que la legislacin en su juramento los obliga a actuar as. Este argumento que es verdaderamente tangencial, resulta un blanco de crticas para Gibson quien menciona que las propuestas de hacer guardar la Constitucin es un requisito de cualquier funcionario pblico y no por ello a todos corresponde la revisin de la constitucionalidad de las Leyes. A pesar de estas reacciones, la tesis planteada en la decisin de Marshall en el caso
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Marbury v. Madison ha permanecido como una institucin jurdica de fundamental importancia. No es posible entender el constitucionalismo moderno sin el judicial review. Lo que en 1803 fue una decisin de coyuntura para salvar una serie de problemas polticos, se han transformado en un principio, para el bien del equilibrio de poderes y del Poder Judicial. A pesar del tiempo transcurrido, debe reconocerse la genialidad de Marshall, descendiente de un carpintero ingls que libr una batalla intelectual y poltica con otro gran personaje, su propio primo, Thomas Jefferson.76 2.2 La Tesis Constitucional Kelseniana de Supremaca
Kelsen declara que el derecho regula su propia creacin: es decir, que una norma pauta la creacin de otra y la relacin que existe entre la norma creadora y la creada no es de coordinacin sino de supra y subordinacin. As, la norma creadora es superior a la creada. La unidad del orden jurdico se manifiesta precisamente en que la validez de una norma se encuentra en que fue creada de acuerdo con el proceso determinado en otra norma de escao superior, y sta a su vez, fue creada por otra de jerarqua ms alta hasta
El anlisis del caso Marbury v. Madison fue tomado del artculo de Gonzlez Oropeza, Manuel, Marbury v. Madison: La Poltica en la Justicia, Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix Zamudio en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas, Tomo I, Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1988, Pp. 316 331.
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llegar a la norma bsica, la norma que es el soporte y razn ltima de validez de todo ese sistema jurdico.77 Basado en la explicacin anterior, el maestro viens afirma que decir que una ley anticonstitucional es nula, es un absurdo porque si esa norma es contraria a la Constitucin ella es inexistente, pues no puede tener validez, ya que una norma nicamente tiene eficacia cuando ha sido creada segn el procedimiento indicado en la norma superior y que no contrara el contenido de esa norma de ms alta jerarqua. As, el autor de la teora pura del derecho constituye su pirmide jurdica, en la cual la norma inferior deriva su validez de la superior. Ahora bien, la anterior concepcin kelseniana tambin desarrolla dentro de su teora que es un estado federal, ligndolo con el principio estudiado.78 Afirma Kelsen que en un estado federal hay que distinguir tres elementos: a) la Constitucin, que es vlida en todo el territorio y en virtud de la cual se establece la unidad de todo el orden jurdico; es decir, el estado federal, se personifica en la Constitucin, b) todo el orden jurdico federal, y c) el orden jurdico local.79 La Constitucin divide la competencia entre la federacin y las entidades federativas y, estos dos crculos son rdenes parciales delegados. La Constitucin es un todo jurdico, es la norma fundamental, la ley cimera, la que seala las
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Carpizo, Jorge, Op. Cit. P. 6. Ibdem. P. 7. dem. 113
atribuciones y los lmites a la federacin y a los estados. As, la federacin y las entidades estn coordinadas y no existe entre ellas ningn vnculo de subordinacin, y tanto la una como las otras deben su existencia, su ser, a la norma que las origina y que las sustenta: la Constitucin.80 2.3 La Doctrina Francesa Esmein afirma que el principio de supremaca constitucional es la mejor seguridad de que los derechos individuales sern respetados por los gobernantes, pues las leyes fundamentales no slo obligan al legislador a respetarlas sino que le prohben legislar sobre determinadas materias, en otras ocasiones le indican con toda precisin hasta dnde puede llegar su accin.81 Burdeau afirma que el principio de supremaca constitucional estriba en que los rganos gubernativos slo pueden actuar dentro del mbito que la Constitucin les seala. Todo el orden jurdico est condicionado por la Constitucin que es su corazn y su sistema nervioso, la parte medular del rgimen que vivific a todas las dems normas y les da su validez y les otorga la razn misma de su existencia.82 La supremaca constitucional puede ser material y formal. Hablamos de supremaca material porque la Constitucin es el estatuto
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dem. dem. Ibdem. P. 8.
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primordial, es el que determina toda la actividad jurdica, es el conjunto de normas segn las cuales se van a crear y segn las cuales van a vivir todas las dems normas. El contenido de la supremaca constitucional se puede contemplar desde un doble punto de vista: 1. La norma fundamental, sin suprimir las concepciones rivales, establece jurdicamente una idea de derecho, la dominante en esa colectividad. Es decir, la idea se vuelve norma, se crea, se marca, se seala y se determina la existencia del estado dentro de una concepcin precisa de derecho, y 2. Organiza la competencia de los gobiernos y de los rganos y les otorga atribuciones precisas que por ningn motivo debe traspasar.83 De este concepto de supremaca material se derivan dos consecuencias muy importantes: 1. El principio de legalidad; todo acto contra la Constitucin carece de valor jurdico, y 2. Cada rgano tiene su competencia que no se puede delegar salvo los casos expresamente sealados en la misma Constitucin. La supremaca formal deriva la idea de constituciones escritas y rgidas. El principio no es diferente al caso del material, sino que el primero viene a reforzar y a sancionar al segundo. Pero desde luego que lo primordial es el concepto de supremaca material que necesariamente existe en todo orden jurdico, no as la supremaca formal que slo se halla en las Constituciones escritas y rgidas.84
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dem. dem. 115
Duverger slo fija su atencin en el aspecto formal de la supremaca constitucional, al afirmar que este principio se basa en la idea de que la Constitucin escrita slo puede ser reformada por un procedimiento especial y no por el que son reformadas las normas de la legislacin ordinaria. Ahora bien, las constituciones escritas que contienen la idea de supremaca constitucional limitan a los gobernantes mediante dos principios: 1. stos tienen que adecuar sus actos a la Constitucin, y 2. Si la violan, existe un rgano y un procedimiento que puede declarar la inexistencia jurdica de ese acto.85 Barthlemy y Duez declaran que la idea de supremaca de la Constitucin corresponde a la nocin de democracia organizada y entienden por este ltimo concepto aquella organizacin poltica donde se gobierna para el pueblo, pero donde este pensamiento no es una palabra vana, sino algo objetivo, donde los hombres impulsan su derecho y lo convierten en realidad. Afirman que los gobernantes slo tienen competencia para actuar en cuanto sirvan al inters general, pero que la participacin efectiva del pueblo nicamente es posible cuando la democracia ha sido y es instruida y polticamente educada. En esta forma la ley fundamental es elemento educativo que vivifica la democracia.86 El principio de supremaca constitucional encierra dos nociones. 1. La idea de legalidad. La legalidad entendida a la manera kelseniana, que
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Ibdem. P. 9. dem.
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ningn acto es vlido si no halla apoyo y sostn en el cdigo supremo. 2. La estabilidad jurdica. Estriba en que la norma de normas es la unidad del orden y absolutamente ningn acto puede ir en contra de ella, a menos que el pueblo decida cambiar el orden que caduca, la idea vieja de derecho por una nueva idea del mismo que satisfaga mejor sus aspiraciones y sus necesidades. 2.4 Doctrina Norteamericana La tesis del federalista. Madison escribi que sin el principio de supremaca constitucional, el cdigo supremo hubiera resultado defectuoso y el sistema de gobierno se hubiera visto trastocado, hubiera sido algo parecido a un monstruo donde los miembros dictan rdenes a la cabeza. Hamilton afirm que sera superior el amo al siervo si no se llegara al principio de que si una autoridad delegada proceda fuera del mandato ese acto era nulo. As, si el legislador actuaba contra la Constitucin ese acto no tena ninguna validez. Story declar que un principio tan importante como el de la supremaca constitucional no es fcil deducirlo por interpretacin, y por tanto fue un acierto que se asentara en forma expresa. Habl de gobierno nacional identificando este trmino con federal y manifest que no haba razn para crear un gobierno federal si ste no era supremo. Es decir, que la legislacin federal priva sobre la local.
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Weaver piensa que este principio fue establecido para asegurar la unin y la armona entre los estados que integraron Norteamrica. La Constitucin no puede ser abolida por una ley del Congreso y las leyes y tratados que emanan de la norma suprema son superiores a las constituciones y leyes locales. Asienta que los estados deben coexistir con el gobierno federal y que ninguno puede destruir al otro, sino que cada uno dentro de sus atribuciones y limitaciones debe ayudar a vivificar la Constitucin. La supremaca de las leyes de los Estados Unidos se extiende tanto a las actividades del gobierno federal como a las de los gobiernos locales. Schwartz cree que en un sistema como el norteamericano donde coexisten tanto el gobierno federal como los gobiernos locales, es necesario establecer el medio para resolver los conflictos que surgen entre ellos. Hay casos en que la accin de uno puede tocar la competencia del otro. La Constitucin norteamericana establece que un conflicto de la naturaleza apuntada se resuelve por el principio de supremaca del gobierno federal, siempre y cuando est dentro de la esfera competencial que la misma carta suprema le ha asignado, y afirma que el principio anterior es el que ha asegurado la efectividad del sistema federal y ha evitado la subordinacin del gobierno federal al local en el sentido que aconteci con la confederacin. As las leyes federales prevalecen en todo caso, a menos que sean anticonstitucionales.87
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Ibdem. P. 11.
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La doctrina y la jurisprudencia de forma mayoritaria concuerdan en que en su sistema prevalece la legislacin federal sobre la local. La anterior interpretacin esta basada en una serie de hechos histricos que ya reseamos en los puntos anteriores. 2.5 Jerarqua de normas en el orden jurdico mexicano. Gabino Fraga clasifica las normas del artculo 133 desde el punto de vista de su formacin y modificacin en: leyes constitucionales y en leyes ordinarias, comunes o secundarias. Las primeras emanan del Poder Legislativo Constituyente, siguiendo ste el cauce marcado en el artculo 135 constitucional. En cambio, las leyes ordinarias emanan del poder legislativo comn que sigue el procedimiento ms sencillo sealado en el artculo 71 de la ley fundamental.88 Lamentablemente Fraga no advirti lo que ya Schmitt haba sealado en su teora de la constitucin, distinguiendo entre las normas constitucionales y las leyes constitucionales emanadas de estas normas, que los estudiosos nacionales llaman leyes reglamentarias constitucionales, y por tanto, refiere como leyes constitucionales, las normas constitucionales en s, y no sus leyes reglamentarias, que en su concepto forman parte del derecho secundario. Lo importante del pensamiento de Fraga a este respecto lo encontramos en que escribe que
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adems de las dos categoras de normas que ha explicado, algunos tratadistas pretenden crear otra categora: la de las leyes orgnicas o reglamentarias y las leyes que emanan de la Constitucin. Fraga critica esta nueva categora porque desde el punto de vista formal son normas idnticas a las otras, todas ellas son creadas por el mismo rgano y a travs del mismo procedimiento. Garca Mynez realiz una clasificacin de las normas del orden jurdico mexicano, en la que coloc en la cspide del tringulo, a la Constitucin federal y a las leyes federales y los tratados internacionales. Despus clasific las normas restantes (las locales) segn su mbito espacial de vigencia: 1. Las que se aplican en el Distrito Federal y territorios de la federacin y 2. Las que se aplican en las entidades federativas. Estas dos ramas tienen la misma jerarqua y no pueden entrar en conflicto por tener distinto mbito territorial de validez. A su vez, las primeras normas las que se aplican en el Distrito Federal se subdividen en: I. Leyes ordinarias, II. Leyes reglamentarias y III. Normas individualizadas (contratos, resoluciones judiciales y administrativas). El segundo grupo de normas se subdivide en: I. Constituciones locales, II. Leyes ordinarias, y III. Normas individualizadas.
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Tal y como expone Garca Mynez en su clasificacin, hay que concluir que para l, las
Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Cuadragsima octava edicin reimpresin, Editorial Porra, Mxico, 1996, P. 88.
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leyes federales son de mayor jerarqua que las locales. Es decir, el pensamiento de este connotado autor puede colocarse junto con la doctrina americana.90 Clasificacin de Garca Mynez: DERECHO FEDERAL Constitucin Federal Leyes Federales y Tratados
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DERECHO LOCAL Constituciones locales Leyes ordinarias Leyes reglamentarias Leyes municipales Normas individualizadas
Mario de la Cueva seal que las leyes reglamentarias son aquellas que extienden la vida de la Constitucin, y piensa que el orden jurdico mexicano se clasifica as: I. Constitucin federal, II. Leyes constitucionales y tratados, III. El derecho federal ordinario y el derecho local, y este ltimo dividido segn el orden de Garca Mynez. Mario de la Cueva distingue entre leyes constitucionales y derecho federal ordinario (Tal y como lo hiciera ya Schmitt y ms recientemente
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Carpizo, Op. Cit. P. 17. 121
Guastini). Para de la Cueva, las primeras son las que material y formalmente emanan de la Constitucin, en cambio las segundas slo emanan formalmente de ella. O sea, las leyes constitucionales son parte de la Constitucin, son la Constitucin misma que se ampla, que se ramifica, que crece. El derecho federal ordinario es el que deriva de la Constitucin pero sin ser parte de ella, podra ser competencia local si as lo hubiera juzgado conveniente el Constituyente. Las leyes constitucionales son de tres grados: I. Leyes orgnicas, que son aquellas que sealan la actuacin y facultades de un rgano federal, II. Leyes reglamentarias, que son las que precisan cmo deben aplicarse los principios de la Constitucin, y III. Las leyes sociales que son aquellas que desarrollan las bases de los derechos sociales garantizados por la Constitucin, que son aquellas leyes que explican los principios de los artculos 27 y 123 constitucionales. Clasificacin de Mario de la Cueva: DERECHO FEDERAL 1. Constitucin Federal. 2. Leyes constitucionales y tratados. 3. Derecho federal ordinario 4. Derecho local (clasificacin de Garca Mynez) Grados de leyes constitucionales para Mario de la Cueva:
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LEYES CONSTITUCIONALES Leyes orgnicas. Leyes reglamentarias. Leyes sociales.
Mario de la Cueva interpreta el artculo 133 en forma muy diferente a la expuesta por Fraga y Garca Mynez. De la Cueva niega que la legislacin federal sea superior a la legislacin local, sino que el artculo 133 refiere como ley suprema precisamente a las constitucionales o sea, a las orgnicas, reglamentarias y sociales.91 Villoro Toranzo asienta que no hay supremaca del derecho federal sobre el local, ya que los dos estn subordinados a la Constitucin federal. Se trata, seala, de dos esferas de validez, independientes la una de la otra, cuyas facultades limita expresamente la Constitucin en el artculo 124. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a travs de la ejecutoria 80/2004 se ha pronunciado con respecto al principio de supremaca y al orden jerrquico normativo de la siguiente manera:
SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y ORDEN JERRQUICO NORMATIVO, PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL QUE LOS CONTIENE. En el mencionado precepto constitucional no se consagra garanta individual alguna, sino que se establecen los principios de supremaca constitucional y jerarqua normativa, por los cuales la Constitucin Federal y las leyes que de ella emanen, as como los tratados celebrados con potencias extranjeras, hechos por el presidente de la Repblica con aprobacin del Senado,
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Ibdem. P. 18. 123
constituyen la Ley Suprema de toda la Unin, debiendo los jueces de cada Estado arreglarse a dichos ordenamientos, a pesar de las disposiciones en contrario que pudiera haber en las Constituciones o en las leyes locales, pues independientemente de que conforme a lo dispuesto en el artculo 40 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, los Estados que constituyen la Repblica son libres y soberanos, dicha libertad y soberana se refiere a los asuntos concernientes a su rgimen interno, en tanto no se vulnere el Pacto Federal, porque deben permanecer en unin con la Federacin segn los principios de la Ley Fundamental, por lo que debern sujetar su gobierno, en el ejercicio de sus funciones, a los mandatos de la Carta Magna, de manera que si las leyes expedidas por las Legislaturas de los Estados resultan contrarias a los preceptos constitucionales, deben predominar las disposiciones del Cdigo Supremo y no las de esas leyes ordinarias, aun cuando procedan de acuerdo con la Constitucin Local correspondiente, pero sin que ello entrae a favor de las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, facultades de control constitucional que les permitan desconocer las leyes emanadas del Congreso Local correspondiente, pues el artculo 133 constitucional debe ser interpretado a la luz del rgimen previsto por la propia Carta Magna para ese efecto.92
De lo anterior se desprende una jerarqua normativa en el conjunto del orden jurdico nacional, cabe destacar que en esta clasificacin se desprende una subordinacin de las normas locales a las normas constitucionales, sin embargo la Suprema Corte, da, adems una
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, XX, Octubre 2004. P. 264.
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clasificacin con respecto de la jerarqua de las propias normas federales en la siguiente tesis:
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarqua de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitucin Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresin sern la Ley Suprema de toda la Unin parece indicar que no slo la Carta Magna es suprema, la objecin es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitucin y ser aprobadas por un rgano constituido, como lo es el Congreso de la Unin y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que slo la Constitucin es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarqua de las dems normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremaca del derecho federal frente al local y misma jerarqua de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de leyes constitucionales, y la de que ser ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la Repblica a suscribir los tratados internacionales en su
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calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarqua de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarqua en virtud de lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados . No se pierde de vista que en su anterior conformacin, este Mximo Tribunal haba adoptado una posicin diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Nmero 60, correspondiente a diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarqua superior de los tratados incluso frente al derecho federal. 93
Clasificacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin:

Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, X, Noviembre de 1999, P. 46.
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1. 2. 3. 4.
DERECHO FEDERAL Constitucin Federal. Tratados Internacionales. Derecho federal. Derecho local.
Respecto a la clasificacin de la jerarqua normativa emitida mediante jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, percibimos un problema fundamental, la Corte en reiteradas ocasiones en su calidad de interprete de la Constitucin, ha emitido criterios como el antes mencionado, donde pasa por alto el carcter de las leyes constitucionales, conocidas como reglamentarias de los derechos fundamentales, que no deberan encontrarse en un plano de subordinacin con respecto a los tratados, ya que la trascendencia de stos en un segundo plano solo se da en aquellos reconocidos por el Estado mexicano cuando contienen un reconocimiento de derechos humanos, que a su vez extienden las libertades y derechos contenidos en el orden constitucional, pero cuando versan en materias diversas como el comercio, deben estar en un plano inferior a las leyes reglamentarias constitucionales, que adems son las encargadas de desplegar los derechos programticos contenidos en la constitucin, los cuales requieren de las leyes constitucionales para existir y por tanto, su inferioridad frente a los tratados puede poner en un plano de inferioridad a la Carta Magna y recurrir al tratado signado por el concurso de dos
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rganos constituidos del Estado, inferiores a la norma suprema. 2.6 Conflicto entre tratado internacional ley constitucional y
Planteado el problema de la jerarqua de las normas en la forma que se ha expuesto en el apartado anterior, no puede existir conflicto entre los tratados y las leyes federales ordinarias, ya que los tratados son superiores a stas por ministerio del criterio emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, y si existe contradiccin entre estas dos clases de normas, hay que aplicar los tratados por ser de jerarqua superior a la legislacin federal ordinaria. El problema se presenta cuando hay una contradiccin entre una ley constitucional94 y un tratado por ser de la misma jerarqua. El artculo 133 fija la jerarqua de los tratados en igual condicin a la de la Constitucin y a las leyes federales y que la tesis de la primaca de la ley fundamental sobre los tratados posee inters nicamente en el mbito interno, o sea que se trata de una cuestin de derecho constitucional y no de derecho internacional y que dado el caso de un tratado inconstitucional, efectuado por los rganos internos competentes se crea un problema slo dentro del orden jurdico
Seala Guastini que las leyes constitucionales se distinguen de las ordinarias por su procedimiento de formacin. El procedimiento de creacin de las leyes constitucionales es especial es distinto al procedimiento ordinario de creacin de las normas.
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nacional, y por tanto ese tratado se tiene que cumplir en el orden externo. Debemos preguntarnos como se sortea este problema en el orden interno. Internamente el tratado est sujeto a diversos tipos de control jurdico, entre ellos el juicio de amparo. Csar Seplveda afirma que una norma posterior deroga la ley anterior que lo contradiga, pero no se trata de una autntica abrogacin pues slo sucede en los casos de aplicacin concreta y en ese momento se prefiere el precepto del tratado al precepto interno. Otra afirmacin del mismo autor estriba en que un tratado firmado en contravencin a la Constitucin de un pas, no es vlido segn el propio derecho internacional. Seara Vzquez afirma que cuando los tratados no se pueden aplicar en el orden interno por ser contrarios a la Constitucin, esta situacin es irrelevante para el derecho internacional, y el Estado es responsable por la no aplicacin de esa obligacin internacional. Dice que los conflictos entre ley interna y tratado pueden surgir ya sea por el contenido del tratado o por el proceso de conclusin de ste. En los conflictos de contenido hay que examinar si la Constitucin de ese Estado reputa a los tratados como incorporados al orden interno, y en esta forma el trato que se les da es el de una norma de derecho interno y se le aplican las mismas reglas generales que a los conflictos de leyes que surgen en el orden interno, como el principio de que la ley posterior deroga a la
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anterior y que la ley particular deroga a la general. Seara seala que en aquellas leyes fundamentales que proclaman la supremaca del derecho internacional sobre todo el orden jurdico interno no existe el ms mnimo problema. Respecto al conflicto por motivo del procedimiento, este autor seala que los tratados concertados fuera de los cauces que la norma suprema establece, no son aplicables en el orden interno, pero que desde el punto de vista del derecho internacional s son vlidos, ya que cualquier pas podra eximirse de sus obligaciones internacionales con slo declarar inconstitucional un tratado y a mayor abundamiento, un Estado tendra que analizar si el tratado que celebra con otro Estado est de acuerdo con la Constitucin de ese pas, con lo que se estara examinando e interpretando una Constitucin ajena y con esto se intervendra en la vida interna de otro Estado. Carpizo seala que un tratado inconstitucional no se puede aplicar en el orden interno, ya que la Constitucin es la suprema y los tratados se encuentran en un escao inferior y adems porque podra ser una puerta abierta a la autoridad para toda clase de violaciones, as en un tratado se podran vulnerar los derechos del hombre. Como la desaplicacin del tratado trae consecuencias y trastornos al pas o pases con los que se celebr, es imprescindible que un pas antes de celebrar un tratado examine que no exista la imposibilidad material de hacerlo realidad.
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Siempre que se celebra un acto jurdico nos interesa saber la condicin y situacin de la otra parte y lo mismo pasa en el problema de los tratados; si un pas conoce que desde el punto de vista constitucional de otro pas, ese tratado est viciado, no debe celebrarlo, y no por eso se entromete en la vida del pas en imposibilidad de realizarlo o materializarlo, ya que si no defiende su derecho de seguridad y tranquilidad y al mismo tiempo respeta la voluntad de un pueblo ajeno al no celebrar ningn acto que evidentemente est contra su voluntad expresada en la Constitucin. La conclusin se da en razn a que si el tratado es inconstitucional no se aplica desde el punto de vista interno, pero si en el orden internacional. Desde el punto de vista externo tampoco lo deber aplicar el estado aunque caiga en responsabilidad y lo que debe hacer en estos casos es denunciarlo o por algn otro mtodo jurdico acabar con el monstruo que no tiene base constitucional para poder subsistir.95 2.7 Examen de la constitucionalidad de leyes por juez local A continuacin nos esforzaremos por analizar si los jueces locales pueden dejar de aplicar una ley en su entidad federativa por considerarla inconstitucional. De la segunda parte del artculo 133 se infiere que s, pero como la jurisprudencia de la Suprema Corte declara que la constitucionalidad de una ley slo puede examinarla el poder judicial federal a travs del
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Carpizo, Op. Cit. Pp. 22 24. 131
juicio de amparo, surge entonces el problema de cul es la correcta interpretacin a esta cuestin. En un artculo publicado en la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia en 1942, Antonio Martnez Bez cree que la esencia de la actividad jurisdiccional estriba en la funcin definidora del derecho aplicable al caso concreto, luego todo juez y en todo proceso aplicar la norma que juzgue adecuada y en el lance de que ese precepto resulte inconstitucional no le debe cumplir, pues debe dar preferencia, primaca y prioridad a la ley fundamental. Para que los jueces locales no pudieran examinar la constitucionalidad de la ley, necesario sera texto expreso al respecto, pero no slo no existe, sino que encontramos disposicin que obliga al juez local a respetar la Constitucin y a no aplicar leyes que la contraren o que se le opongan. Si se negara al juez local la facultad para realizar dicha valoracin, se le estara negando algo que se encuentra implcito en la funcin misma de juzgar, se desvirta la labor de quienes forman parte de la voz viva del derecho. Y la unidad de la interpretacin constitucional no se afecta, porque la exposicin del juez local no es susceptible de reclamarse ante la justicia federal mediante el juicio de amparo.96 Giulani Fonrouge opina que si los jueces no pueden examinar la constitucionalidad de la ley que van a aplicar, es imposible que cumplan con lo ordenado en el artculo 133 que es muy claro. Por tanto, no se puede negar a los jueces locales
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Ibdem. P. 25.
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que valoren la norma para conocer si es constitucional o no. Jorge Gaxiola escribe que el artculo 133 es copia del precepto norteamericano pero que no hemos podido aplicarlo por carecer este artculo de reglamentacin. Lo interpreta en el sentido de que los jueces locales s pueden examinar la constitucionalidad de la ley que van a emplear, y que el verdadero sentido de este artculo se ha visto desvirtuado por la defectuosa aplicacin del artculo 14, por medio del cual la Suprema Corte juzga la legalidad de los actos de las autoridades locales. Adems, el artculo 133 no se interpreta correctamente por el apetito que la Suprema Corte ha tenido de ensanchar su poder. Tena Ramrez afirma que cuando un juez va a aplicar una ley local y cree que es inconstitucional, para no tomarla en cuenta, tendra que apreciar la constitucionalidad de un acto ajeno cuestin que slo incumbe al poder judicial federal -, por tanto el juez local debe aplicar la ley sin juzgar su constitucionalidad; lo cual lo reducira a ser un juez de legalidad y nunca podra convertirse en un instrumento de verdadera justicia. Adems dice Tena el juez debe preferir la ley de su jurisdiccin, que ha sido hecha por la legislatura de su Estado, porque las autoridades y poderes de ese Estado fueron creadas para realizar el orden constitucional y legal del Estado. En esta forma el juez local siempre preferir la norma de su Estado, mientras que el poder judicial federal define cual de los dos preceptos es constitucional, lo que convierte al
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juez en siervo de la ley, como lo expresara Dantn uno de los mximos exponentes de la escuela de la exgesis. Pero como el propio Tena se percat de que su interpretacin es contraria a la que se desprende al texto del artculo 133, declar que el mencionado artculo es oscuro, incongruente y dislocador de todo el orden jurdico, que en la prctica no tiene ninguna utilidad, pero si proporciona material copioso para discusiones tericas. FixZamudio es partidario de que los jueces locales examinen la constitucionalidad de las leyes y, con gran claridad expone el mecanismo del recurso de inconstitucionalidad en que la contraparte del quejoso, que es el juez comn, que segn el afectado aplic un precepto contrario a la constitucin, no se enjuici al poder legislativo por su labor, sino que analiza la resolucin del juez quin, a pesar de lo ordenado en el segundo prrafo del artculo 133, aplic una norma inconstitucional. Afirma el distinguido tratadista, con toda razn, que se trata de un control de la constitucionalidad de las leyes por va de excepcin. Fix-Zamudio cita una serie de ejecutorias de la Suprema Corte que siguen el criterio sealado y otras cuestiones relacionadas con tan interesante recurso.97 2.8 Examen de la constitucionalidad de las leyes por autoridad administrativa
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Ibdem. P. 26.
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Gabino Fraga en 1942 siendo ministro de la Suprema Corte de Justicia present un interesante proyecto en el que luch por cambiar la jurisprudencia de la sala administrativa que la constitucionalidad de una ley slo puede examinarla la Suprema Corte mediante el juicio de amparo en el sentido de que el Ejecutivo puede dejar de aplicar una ley por considerarla inconstitucional. La tesis anterior dio origen a una controversia jurdica de gran importancia en el derecho constitucional mexicano. Fraga afirm, que si bien el Ejecutivo est obligado a ejecutar las leyes que expide el congreso, no es posible que esta obligacin se refiera a las leyes inconstitucionales por dos motivos: 1. Sera absurdo pensar que la propia constitucin obliga a ejecutar leyes que la contradigan, y 2. Para poder desobedecer la constitucin por una ley secundaria opuesta a ella sera necesario texto expreso en la norma fundamental que lo permitiera. Esto sera tanto como afirmar que ese orden jurdico no existe y que el nico poder que est obligado a respetar la constitucin es el Legislativo, en tal forma que si este no cumple, los otros poderes se encuentran exonerados de dicha obligacin. Tambin afirm que el Ejecutivo no es un agente mecnico, un instrumento ciego de la voluntad del Legislativo, sino que tiene discernimiento y voluntad para hacer que el acto de ejecucin sea un acto propio; y en la medida
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que sea necesario para el ejercicio de la facultad de ejecucin, el ejecutivo debe decidir asuntos de constitucionalidad. Ahora bien el Ejecutivo no valora con el objeto de anular la ley inconstitucional, y cuando lo realiza an no existe controversia constitucional, es decir, cuando todava no se ha pedido amparo y como el criterio de ejecucin lo puede realizar el poder ejecutivo federal, no se puede afirmar que el Ejecutivo no posea competencia para el problema planteado y estos mismos argumentos se pueden hacer valer en el sentido que esta actitud del Ejecutivo no implica ni desequilibrio entre los poderes, ni invasiones de competencia a los otros poderes. Fraga aclar que slo las autoridades administrativas que poseen facultad de decisin pueden decidir las cuestiones constitucionales; es decir, nicamente el presidente de la Repblica y un pequeo nmero de autoridades. Para Fraga las autoridades administrativas pueden valorar una ley desde el punto de vista constitucional, pero con varios requisitos: 1. Que no exista controversia constitucional, es decir, que no se haya iniciado juicio de amparo; 2. Que no se pretenda arreglar los actos de otros poderes; 3. Que esa interpretacin tenga la posibilidad real de ser revisada por el poder judicial federal, y 4. Que tenga facultades de decisin. Ahora veamos la reaccin doctrinal que tan interesante e importante tesis suscit. Martnez
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Bez declar que el poder ejecutivo no puede realizar el examen de constitucionalidad de las leyes, pues el titular de ese poder es slo un magistrado, que si realizara esa calificacin entrara en conflicto con el poder legislativo, sin que existiera un rbitro que pudiera encontrar solucin jurdica al problema, por tanto la decisin sera poltica. As, si se permitiera al Ejecutivo no aplicar una ley por considerarla inconstitucional se rompera el equilibrio entre los dos poderes. Adems se creara una defensa constitucional con efectos erga omnes, lo cual es ilgico pues las resoluciones del Poder Judicial no poseen el mencionado efecto en el caso del juicio de amparo. Asent que los tribunales administrativos respecto a ese problema deben actuar como tribunales judiciales pero con un requisito: 1. Que exista una instancia judicial ante la que pueda someterse la interpretacin constitucional. 2. Como la administracin no posee ese remedio en las resoluciones del Tribunal Fiscal mexicano, este no debe examinar los asuntos que ah surjan sobre la inconstitucionalidad de las leyes. Carrillo Flores pens que el Ejecutivo no puede dejar de aplicar una ley por considerarla inconstitucional, ya que el presidente tiene un momento para opinar sobre la constitucionalidad de una ley: durante los das que puede interponer el veto. Se podra objetar que si se veta la ley, el congreso con la mayora necesaria la puede confirmar, el Ejecutivo por tanto no puede parar
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esa ley inconstitucional y por tanto no est obligado a cumplirla. Esta interpretacin es incorrecta ya que el Ejecutivo a pesar de considerar la ley inconstitucional tiene que promulgarla, y que objeto tendra que la promulgara si no la va a cumplir, lo anterior lo manifest de la siguiente forma:
El veto, se dio al presidente como medida de defensa de la Constitucin contra las usurpaciones del Congreso; el artculo 133 constitucional supone, tambin, la legislacin inconstitucional y, para no hacer sino una cita ms, el artculo 103, relativo al amparo, menciona en sus tres fracciones a las leyes inconstitucionales. No parece exacto, pues, que la Constitucin suponga que todas las leyes se ajustarn a ella; por el contrario, ella sabe bien que puede infringrsela. Incluso prev en su artculo 136 el caso de su total abandono. Esto admitido, no me parece jurdico interpretar el inciso c) del artculo 72 independientemente de la fraccin I del artculo 89; si el primero manda promulgar al presidente incluso las leyes que l haya objetado como inconstitucionales. (Si el veto no se opone, en los trminos del inciso b, del artculo 72, el proyecto de ley se reputa aprobado por el Ejecutivo, y si est aprobado en tan importante ocasin no es sino natural que toda duda posterior carezca de significado y trascendencia. Admitir lo contrario llevara a dotar al presidente de un poder indefinido e ilimitado all donde la Constitucin ha querido que slo goce de l por diez das). sta creo que es tambin la doctrina americana: Nadie duda de que el Presidente posee prerrogativas que el Congreso no puede constitucionalmente invadir; pero nadie tampoco duda que l est en la obligacin de cuidar que las leyes sean correctamente ejecutadas. Est dotado por la Constitucin de un veto calificado
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sobre las leyes del Congreso con la idea, entre otras, de que pueda as proteger sus prerrogativas de invasiones por la legislatura; pero una vez que este poder ha sido ejercitado, su autoridad de defensa propia ha concluido y si la ley ha sido debidamente aprobada ya sea con su protesta o con su aprobacin debe promover su cumplimiento con todos los poderes que estn constitucionalmente a sus rdenes hasta que o a menos que tal cumplimiento est impedido por un proceso judicial regular. Su juramento constitucional, lejos de aminorar esta obligacin, la refuerza. En idntico sentido el presidente de la Corte, Harlan F. Stone, dice: Debe recordarse que el poder de declarar inconstitucional la legislacin es de carcter puramente judicial.98
Carrillo Flores a continuacin afirm que la regla anterior no es absoluta y que el presidente de la Repblica, as como cualquier autoridad no estn obligados a ejecutar una ley que juzgue inconstitucional si se dan los siguientes requisitos: 1. Que se trate de un proceso constitucional de contenido concreto y, 2. Que su ejecucin o interpretacin est encomendada al Poder Ejecutivo. Otorg varios ejemplos en este sentido. Para nuestro propsito sealaremos uno: el artculo octavo constitucional expresa que a toda peticin deber recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quin se haya dirigido y una ley que ordenar no contestar peticiones puede y debe ser desobedecida por el Poder Ejecutivo.
Carrillo Flores, Antonio, Estudios de Derecho Administrativo y Constitucional, primera edicin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1987. P. 84
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Ese autor asent que la gran mayora de los casos en que una ley se reputa inconstitucional no deriva del texto, sino de la finalidad de que sobre la interpretacin del legislador prevalezca la del que va a explicar. La opinin de la Secretara de Hacienda, consisti en un estudio basado en la doctrina norteamericana y sostuvo que debe negar a las autoridades administrativas la facultad de dejar de aplicar las leyes por considerarlas inconstitucionales y reiter el argumento de Carrillo Flores de que nicamente mediante el veto del Poder Ejecutivo puede detener una ley que considere contraria a la constitucin. Guiliani Fonrouge opin como Martnez Bez que el Poder Ejecutivo no puede examinar la constitucionalidad de las leyes, pero se alej de l, pues afirm que el Tribunal Fiscal de la Federacin si tiene esta facultad, pues es independiente de cualquier autoridad administrativa aunque acte en representacin del presidente de la Repblica; y adems respecto a la pretendida desigualdad procesal entre las partes, slo existe al iniciarse el proceso en favor del Estado por la presuncin de la validez de los actos y resoluciones de la administracin. Salceda sostuvo que todo aqul que va a cumplir normas tiene que seleccionar y realizar un anlisis sobre la constitucionalidad del precepto que van a aplicar, ya sean autoridades administrativas o jueces locales. Salceda otorg cinco reglas que afirm estn basadas en la razn para que se resuelva este problema. Las importantes son tres:
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1. La norma inferior tiene presuncin de validez y para ser desobedecida es necesario que no haya ninguna duda de que es un precepto irregular, una norma contraria a la Constitucin; 2. Si ese caso puede resolverse sin suscitar conflicto de leyes as se deber hacer, y 3. Si ese conflicto ha sido resuelto en otra ocasin por el poder judicial federal en definitiva, slo se podr apartar de esa interpretacin cuando: a) la materia sea de excepcional gravedad y b) la interpretacin sea evidentemente errnea. La interpretacin la realiza el ejecutor siempre a su riesgo, y si sta no es confirmada por quin tiene que hacerla, el ejecutor queda expuesto a soportar la pena por su desobediencia, aunque si obr conforme a una ley superior puede ser excusado en ciertos casos. Salceda concedi a toda autoridad administrativa la facultad de examinar la constitucionalidad de la ley o del acto, sin realizar la restriccin de Fraga de slo otorgrsela a las autoridades con facultades de decisin. Tena Ramrez declar que si se permitiera al Ejecutivo dejar de aplicar una ley o una sentencia por considerarlas inconstitucionales se rompera el equilibrio entre los poderes y se destruira la Constitucin. Si admitimos que las autoridades administrativas puedan apreciar la constitucionalidad de las leyes debemos analizar la situacin en que las colocaramos frente al Poder Judicial que no pude actuar de oficio,
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mientras que el Ejecutivo si lo hara. As, la no aplicacin de la ley por el Ejecutivo implicara realmente su abrogacin, mientras que la resolucin judicial es slo con respecto particular. Tena neg tambin a los tribunales administrativos la facultad de examinar la constitucionalidad de las leyes. Burgoa pens que si desde el punto terico constitucional hay que declarar que toda autoridad tiene obligacin de respetar la Constitucin independientemente de cualquier ley en contrario, desde el punto de vista real y prctico la aplicacin del principio traera la subdivisin de todo el orden jurdico, se rompera con el principio de autoridad, en particular en el campo de la administracin, pudiendo darse el caso de que los actos del presidente o de los altos funcionarios no fueran acatados o cumplidos por autoridades inferiores bajo el pretexto de que son contrarios a la constitucin. As los preceptos de la Constitucin que tienen un contenido concreto, aquellos que son claros, que no admiten ms que una interpretacin, y que son muy pocos, deben ser respetados a pesar de que una ley secundaria los vulnere o adultere. Es decir, en estos casos y slo en ellos, las autoridades administrativas deben de examinar la constitucionalidad de la ley y si no la pueden encuadrar dentro de la Constitucin no la deben aplicar. Ahora bien, an en estos casos de preceptos de contenido concreto, toda clase de autoridad administrativa puede realizar anlisis de constitucionalidad? Pensamos que no y que nicamente lo deben revisar las autoridades con facultades de
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decisin. Adems creemos que las otras tres restricciones apuntadas por Fraga son valederas respecto al punto de vista al que nos adherimos. Los tribunales administrativos s pueden examinar la constitucionalidad de las leyes porque estos tribunales materialmente realizan funcin jurisdiccional, son tambin la voz del derecho. Si no admitimos que la autoridad administrativa puede examinar la constitucionalidad de las leyes desde el punto de vista terico se vulnerara la Constitucin y desde el punto de vista prctico despus vendra el Poder Judicial Federal a llenar y a reparar el entuerto. Pensamos que es preferible que no cometa errores que arreglar. Ahora bien, con mayor razn, pensamos que los jueces locales deben examinar la constitucionalidad de las leyes, pues ellos son segn la acertada expresin de Martnez Bez parte de la voz viva del derecho y por que si no, se ordena al juez que realice el desaguisado para que despus el Poder Judicial de la Federacin lo repare, lo que resulta absurdo y encierra un contrasentido.99 2.9 La Supremaca marco jurdico local Constitucional en el
En el marco de la organizacin constitucional local, el principio de supremaca queda implcito y sujeto al texto de la Carta Federal, en particular en el ya analizado artculo 133. Para el caso de la implantacin del principio en las Cartas Fundamentales locales, que toman
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Carpizo, Op. Cit. Pp. 27 31. 143
forma atendiendo a las reglas generales establecidas en el texto del artculo 116, 115, 124 y en los principios rectores del artculo 40 entre otros de la Constitucin General. En el caso particular del Estado de Aguascalientes, no hay una norma que por si mismo refleje el contenido del artculo 133 de la Carta Magna, sin embargo la constitucin local seala en su artculo 94 ya analizado en el captulo anterior, el procedimiento especial para su reforma o adicin, lo que le da el carcter de Constitucin rgida y escrita, que lleva implcito su status especial frente al marco jurdico local, y por tanto, deja establecido en este procedimiento su valor supremo dentro de la construccin del orden normativo constitucional local, sin dejar de analizar que en el artculo 84 seala adems: Todos los servidores pblicos, del Estado y Municipios antes de tomar posesin de sus puestos, protestarn ante quien corresponda, guardar y hacer guardar la Constitucin General, la particular del Estado, las leyes emanadas de ambas y desempear fielmente sus deberes. Texto que refuerza el carcter supremo de la carta constitucional local, que si bien es oscuro y ambiguo en el sentido de sealar expresamente la desaplicacin del derecho local ordinario contrario al sentido de la carta fundamental local, implcitamente el contenido de la norma sealada obliga a los servidores pblicos del Estado en su conjunto a guardar y hacer guardar la ley fundamental.
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3. ORGANIZACIN DEL ESTADO Y SU ESTRUCTURA DE GOBIERNO Si bien en el habla verncula los trminos Estado y gobierno se emplean a veces como sinnimos, no son en forma alguna trminos equivalentes, sino que en su recto sentido designan realidades distintas aunque complementarias. Por ello, es importante deslindar ambos trminos, de ello que entre los conceptos de Estado y de gobierno hay una relacin del todo a la parte de manera tal, que mientras que las formas de Estado se refieren a la
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manera de ser fundamental de la totalidad del cuerpo social jurdicamente organizado, las formas de gobierno tienen relacin con la especialidad modalidad adoptada por los rganos directivos que formulan, expresan y realizan la voluntad del Estado. En la actualidad los Estados son entes sumamente complejos, y los gobiernos a cargo de ellos, de los pases heterogneos, resulta comprensible y obligado para la teora constitucional elaborar una clasificacin de ambas realidades, para ordenarlas y con ello, poder estudiarlas con mayor facilidad identificando sus caractersticas,100 por ello, decidimos acudir a una de las clasificaciones ms completas, la elaborada por Pablo Lucas Verd, para efectuar su estudio. 3.1 Clasificacin de Pablo Lucas Verd El reconocido constitucionalista espaol Pablo Lucas Verd, seala que para poder identificar adecuadamente la vida poltico institucional de una nacin es imprescindible atender a cinco elementos esenciales dentro de la estructura constitucional: 1. 2. 3. 4. 5.
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Tipo de Estado Forma de Estado Forma de Gobierno Sistema de Gobierno Rgimen Poltico101
Fix- Zamudio y Valencia Carmona, Op. Cit. P. 235.
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3.1.1 Tipo de Estado El tipo de Estado, se da en funcin a su aparicin y consolidacin histrica. De lo anterior se desprende que los tipos de Estado pueden ser: Monrquico (Monarqua Espaola del Siglo de Oro con los Habsburgo y hasta fines del siglo XVIII con los Borbones, ahora evolucionada como una Monarqua Constitucional al igual que Inglaterra), Estado del Despotismo Ilustrado (Luis XIV El Estado soy Yo, Francia Siglo XVIII), Estado Demo liberal (Estados Unidos, Canad, Alemania), Estado Socialista (Mxico, Francia), Estado Fascista (Nacional Socialismo de Alemania con Adolf Hitler, o Italia con Benito Mussolini, el dictador Franco en Espaa, Augusto Pinochet en Chile y actualmente Hugo Chvez en Venezuela) y El Estado Comunista (Ex Unin Sovitica, Cuba y China).
3.1.2 Forma de Estado La Forma de Estado se da en funcin predominantemente a uno de sus elementos, nos referimos al Territorio. De lo anterior se desprende, que podemos clasificar en tres a las Formas de Estado, el
Notas tomadas de la clase de teora de la Constitucin impartida por el Dr. Isidro de los Santos Oliva, en la maestra en derecho constitucional de la Universidad Autnoma de Aguascalientes, semestre agosto diciembre del ao 2000.
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Central Unitario, el Federal o Compuesto y la Confederacin. El Estado Central Unitario Simple, es el que concentra en un ente nico el Poder sobre el Territorio de una Nacin (en la actualidad Francia y Chile entre otros contemplan esta forma de Estado), sin divisiones internas, salvo las de naturaleza administrativa (Provincias, Departamentos, municipios). Se denomina tambin Simple, porque su estructura es dada por un solo ordenamiento jurdico en el cual la potestad del imperio se atribuye a una nica organizacin gubernativa. La Federacin es aquella en la que los Estados miembros que la integran, pierden totalmente su soberana exterior y ciertas facultades interiores a favor del gobierno central, pero conservan para su gobierno propio las facultades no otorgadas al gobierno central. La Confederacin es aquella en la que los Estados que la integran conservan su soberana interior y exterior, de suerte que las decisiones adoptadas por los rganos de la confederacin no obligan directamente a los sbditos de los Estados sino que previamente deben ser aceptadas y hechas suyas por el gobierno de cada Estado confederado, imprimindoles as la autoridad de su soberana. (Confederacin Helvtica y Unin Europea entre otros). 3.1.2.1 Estado Central o Unitario
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Se caracteriza el Estado unitario porque no posee ms que un solo centro de impulsin poltica y gubernamental. En el Estado unitario, una voluntad nica se transmite sobre el territorio nacional, en una relacin dentro periferia ms o menos estricta, en la cual los poderes centrales del Estado se vinculan por la va jerrquica o de la tutela administrativa con el resto del pas. El Estado unitario evoca una figura geomtrica de una pirmide, el gobierno situado en la cspide planea y ejecuta sus acciones desde el centro hasta la base, pasa por los escalones locales y provinciales, hasta llegar a los pueblos ms apartados; los departamentos o provincias que integran este tipo de Estado, carecen de autonoma, de gobierno propio. Lo anterior denota los elementos esenciales que generalmente integran un Estado central, sin embargo, a pesar de ser esta forma de estado una generalidad en los pases occidentales o cuya organizacin se apega a los cnones occidentales, cada uno de ellos tiene sus propias singularidades. En Francia, ejemplo clsico de Estado unitario, en el cual de una monarqua absoluta y centralizada se pas a una repblica que desde sus inicios tambin se declar de manera rotunda su carcter unitario al declarar que la repblica era nica e indivisible, segn pronunciamiento de la Convencin del 24 de septiembre de 1792. En la actualidad, a partir de la ley de descentralizacin de 1982, los departamentos y regiones, poseen ya sus propios rganos
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representativos, que tienen atribuciones administrativas y estn a cargo de importantes servicios comunitarios.102 3.1.2.2 Estado Federal De los numerosos estados soberanos que existen, apenas una veintena han acogido el sistema federal, pero su impacto en el mundo de la poltica y del constitucionalismo ha sido formidable. Algunos de los pases ms vastos y pujantes estn regidos por esta forma de Estado, como son Canad, Estados Unidos de Amrica, Rusia, India, Australia, Brasil, Argentina, Alemania, Suiza, Austria, Blgica y Mxico, entre otros. Aunque existen diversas modalidades de federalismo, atendiendo a la flexibilidad de los mecanismos que implementan esa forma de Estado, existen ciertos principios que pueden considerarse fundamentales en una federacin, mismos que son los siguientes: 1. Dos rdenes jurdicos y gubernativos coexistentes. En todo Estado federal coexisten dos rdenes jurdicos y de gobierno, uno de carcter federal para todo el pas, y otro de carcter local cuyo mbito espacial de validez es el Estado federado. Los conflictos que surgen entre los ordenes jurdicos y las autoridades federales y locales se resuelven por una Corte Suprema;
Fix Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Op. Cit. P. 242
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2. Distribucin de competencias por la Constitucin. El acto fundador del Estado federal es la expedicin de una Constitucin, misma que se encarga de distribuir las competencias entre la Federacin y los estados, segn ciertas tcnicas que mucho tienen que ver con el origen y la naturaleza que la Federacin tiene en cada pas; 3. Autonoma. Cada estado federado tiene su propio orden jurdico, cuyo punto mximo de expresin encarna a una Constitucin local, que debe respetar las prescripciones de la Constitucin Federal; disfruta tambin cada miembro de la Federacin de autonoma gubernativa, as como tienen sus propios rganos de administracin; esta autonoma no es absoluta, en casos de excepcin cuando est en peligro el sistema federal, pueden intervenir los rganos centrales; 4. Participacin. Cada Estado federado debe contribuir a la voluntad nacional; dicha participacin se percibe cuando menos en dos aspectos esenciales: cualquier reforma que se haga al reparto competencial o del estatuto autonmico de que goza un Estado miembro tiene que hacerse con su concurso; y en el Poder Legislativo de la Federacin, usualmente integrado por dos Cmaras, en la cmara alta se consagra siempre la representacin para los estados miembros.
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Como se comprender, la distribucin de las competencias entre la Federacin y los estados representan la piedra angular del sistema. Para tal efecto, las Constituciones han acudido a distintas tcnicas: a) Rgimen de facultades expresas para la Federacin, en el cual aquellas atribuciones que no estn enumeradas en el texto supremo para la Federacin se entienden reservadas a los estados, como sucede en los textos constitucionales de Estados Unidos (enmienda X), Mxico (artculo 124), Alemania (Weimar 1919, artculo 61), Austria (1926, artculo 15) y Suiza (1874 artculo 3); b) Facultades expresas para los estados miembros, mecanismo inverso al anterior, en el cual aquellas atribuciones no sealadas a favor de los estados se entiende que corresponden al poder federal, como ha acontecido en las normas supremas de Canad (secciones 91 y 92), Polonia (1921, artculo3), y frica del Sur (artculo 85); c) Rgimen mixto, en el cual pueden combinarse en mayor o menor grado ambas tcnicas, como est sucediendo en la actualidad en varios pases en que se est aplicando el llamado nuevo federalismo o federalismo cooperativo.103
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Ibdem, P. 244.
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3.1.2.3 Diferencias entre Confederacin y Federacin La Confederacin, es una unin de Estados donde cada uno de ellos conserva su soberana, pero existe algo ms que una simple alianza, dado que hay una dieta o asamblea que se rene peridicamente para tratar asuntos comunes previstos en el tratado que crea la organizacin confederal; cada Estado confederado tiene la libertad de retirarse de la confederacin cuando as lo juzgue pertinente, as como de relacionarse internacionalmente con otros pases. Un notable parecido tienen la Confederacin y la Federacin, por eso conviene precisar ambos conceptos. Mientras que en la confederacin los Estados conservan su soberana a pesar de estar unidos, en la Federacin, en cambio, los Estados que se asocian pierden su soberana a cambio de una cierta autonoma interior. En torno a esta autonoma gira precisamente el sistema federal; ciertamente que se establece un poder central, pero tambin se concede a los estados o entidades que integran la Federacin autonoma para dictar sus propias leyes y para erigir sus propias autoridades; desde luego la autonoma est limitada a las prescripciones del pacto federal sealadas en la Constitucin.104 3.1.2.4 El fenmeno supranacional: La Unin Europea
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Ibdem, Pp. 240 y 241. 153
Ha correspondido precisamente a Europa iniciar un movimiento indito hacia el fenmeno supranacional, que est modificando profundamente la estructura tradicional de las formas de Estado y cuestionando algunos de los conceptos clsicos de la teora poltica, como los de nacionalidad, mbito de validez del orden jurdico o soberana. La construccin de la unidad europea ha sido una obra laboriosa y constantemente polmica, pero constituye hoy un nuevo modelo de organizacin poltica que ha logrado superar hasta ahora con xito egosmos nacionalistas muy arraigados, para acercar a los hombres que viven en aqul continente hacia un destino comn. La idea de la Unin Europea data del inicio del siglo XIX, sin embargo fue hasta despus de la segunda guerra mundial, en el siglo XX, cuando la generacin de un grupo de brillantes estadistas la promueven bajo el liderazgo de Jean Monnet, Robert Schumann, Konrad Adenauer, Alcide de Gaspertl y Paul Henry Spaak. La primera tarea fue la construccin gradual de un espacio econmico comn, que se inici con la creacin en 1951 de la Comunidad del Carbn y del Acero (CECA), para solucionar el problema de productos que haban sido tan competitivos para la economa europea; ms tarde, en 1957, se funda una organizacin mucho ms amplia, la Comunidad Econmica Europea (CEE), as como un organismo encargado de la energa atmica (EURATOM). El tiempo someti a prueba aquellas organizaciones, el camino fue dilatado pero
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fructfero, los pases que originalmente formaron la comunidad fueron seis, despus doce y ahora la integran ms de quince naciones, que en su conjunto enfrentan muy interesantes cometidos que tienen que ver con asuntos considerados estrictamente nacionales, como son la moneda, la defensa o el propio gobierno interno. Actualmente la Unin Europea, erigida en 1992 por el Tratado de Maastricht, y modificada de manera importante por el Tratado de msterdam de 1997, est integrada por un complejo de rganos propios, as como la participacin directa de los gobiernos de los pases que la integran. El ejecutivo de la unin, que se califica de policfalo, se compone de tres elementos principales: a) El Consejo Europeo, que es la reunin de los jefes de Estado en la cual participa tambin el presidente de la Comisin, sesiona dos veces por ao cuando menos, sus decisiones son tomadas por unanimidad; b) Consejo de Ministros, cuyos miembros reciben instrucciones formales de sus respectivos gobiernos, las decisiones se toman por mayora calificada de 70% de los votos, cada Estado dispone de un nmero de votos variable segn su importancia, c) El rgano operativo se denomina Comisin, el cual goza de una gran autonoma y se compone de 17 miembros, nombrados por un periodo de 5 aos renovable por los gobiernos de los Estados miembros segn un delicado procedimiento: los Estados
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miembros designan de comn acuerdo, previa consulta al Parlamento europeo, la personalidad que desean nombrar presidente, despus, con la cooperacin de ste designan a los dems miembros, el colegio as constituido recibe la sancin final del Parlamento y Estados. Para ejercer funciones semejantes a las legislativas, se ha erigido un Parlamento Europeo, que se elige por sufragio directo en los diferentes pases y tiene 700 escaos. Sus funciones principales son: cooperar a la elaboracin de la legislacin comunitaria y disponer del derecho de iniciativa; controlar a la Comisin, la cual debe rendirle anualmente un informe general de actividades, as como responder a las cuestiones orales y escritas de los diputados; acordar el presupuesto de la Comunidad; revisar los tratados institucionales, la adhesin de nuevos miembros y la asociacin respecto de terceros estados. La Corte de Justicia, de la comunidad, finalmente, se compone de 13 jueces, que designan de entre ellos a su presidente y son independientes de los estados; asisten a este rgano 5 abogados generales; los funcionarios son nombrados por seis aos de comn acuerdo por los gobiernos de los estados miembros, y renovables por mitad cada tres aos. Est encargada la Corte de asegurar el respeto del derecho en la aplicacin y en la interpretacin de los tratados, as como juzgar la conformidad de los actos del Consejo y de la Comisin con dichos tratados, y puede anularlos por exceso de poder; la actuacin de este rgano jurisdiccional puede
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ser impulsada por los estados miembros, las diferentes instituciones de la comunidad, las jurisdicciones nacionales correspondientes y los propios particulares.105 3.1.3 Forma de Gobierno La Forma de Gobierno, en principio se refiere principalmente, al carcter electivo no electivo del Jefe del Estado, a que sea vitalicio temporal, el ejercicio de las facultades que le atribuye la Constitucin y, adems, en el caso de permanencia, a que el ejercicio de la Suprema Magistratura Estatal (nos referimos al carcter de Jefe de Estado) se pueda transmitir o no por sucesin vinculada a una familia (dinasta que goza de un estatus pblico especial en el Estado) Monarqua. En cambio, en la Repblica (considerada por la dogmtica alemana como no monrquica para subrayar los rasgos contrarios) el Jefe de Estado (Presidente) es elegido por el pueblo, por el parlamento por ste y otros miembros que se le suman slo en el momento electoral con la intervencin bsica de los Partidos Polticos en su designacin; por resultado, entonces tenemos que en la Repblica el Jefe de Estado ejerce un mandato temporal. Tena seala, que en el artculo 40 Constitucional se consagra el Principio Republicano de Forma de Gobierno en Mxico que seala: Es voluntad del pueblo mexicano, constituirse en una Repblica representativa,
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Ibdem, Pp. 249 251. 157
democrtica, federal, compuesta de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una Federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental. 3.1.3.1 Monarqua y Repblica Durante mucho tiempo la clasificacin de los gobiernos en monarqua y repblica tuvo gran importancia, sin embargo actualmente con la instalacin de las monarquas constitucionales, la distincin ha perdido en gran medida su valor. La clasificacin de monarqua y repblica tuvo su fundamento en la persona o titular en quien resida el Poder Ejecutivo. Consiste la monarqua en una forma de gobierno donde el jefe de Estado encarna de manera dinstica en una persona, que ejerce el cargo durante toda su vida y se halla revestido de una posicin mayesttica. La monarqua por tanto tiene las siguientes caractersticas: a) Carcter dinstico, el nacimiento condiciona el nombramiento de jefe de Estado segn un orden de suceder al trono previsto en la costumbre o en la ley; b) Carcter vitalicio, el monarca ejerce su cargo durante todo el transcurso de su existencia, a no ser que se incapacite gravemente, abdique o renuncie a la Corona, y
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c) Carcter inviolable, el monarca es irresponsable desde el punto de vista poltico. En la repblica, en cambio, el jefe de Estado, ejerce una magistratura electiva, temporal, responsable y predominantemente coordinadora de los rganos pblicos. Sus particularidades significan el contrapolo de la otra frmula: a) Carcter electivo, en cuanto al jefe del Ejecutivo es nombrado por consulta a la voluntad popular, adoptando muy diversos procedimientos electorales; b) Carcter temporal, el jefe de Estado ocupa su cargo temporalmente, durante un cierto lapso mayor o menor, y c) Carcter responsable, en razn de que el mandatario s se encuentra comprometido en su gestin gubernamental, claro est que por la superioridad de su encargo su responsabilidad es excepcional para salvarlo de acusaciones temerarias o infundadas. 3.1.4 Sistema de Gobierno En el Sistema de Gobierno la esencia radica en la interrelacin de los rganos estatales, en funcin de la orientacin poltica del Estado. Una primera aproximacin al concepto de sistema de gobierno, nos indica que para captar su ser es necesario no detenerse en el examen de los aspectos extrnsecos de la organizacin gubernamental, lo cual correspondera al
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concepto de forma de gobierno en cuanto a su configuracin externa. Es menester averiguar como funciona el gobierno, es decir, como se distribuye la potestad gubernativa entre los distintos rganos y que relaciones constitucionales median entre ellos. El Sistema de Gobierno se caracteriza porque la pluralidad de rganos constitucionales se unen mediante controles y responsabilidades constitucionales que garantizan la identidad y coherencia de la orientacin poltica. De lo anterior se desprende que por Sistema de Gobierno entendemos el desarrollo del proceso de orientacin poltica mediante el funcionamiento de los controles y responsabilidades ejercidos por el complejo de rganos constitucionales; en la actualidad los sistemas de gobierno caractersticos, son: el parlamentarista, el presidencialista y el directorial.
3.1.4.1 Sistema Parlamentario Este rgimen pretende lograr que se establezca una colaboracin entre el ejecutivo y el legislativo, y que el rgimen presidencial separa de manera rigurosa. Existe en el parlamentarismo una relacin muy flexible entre el ejecutivo y el legislativo, de tal naturaleza que se establece una estrecha dependencia y acciones recprocas entre ambos poderes. Por eso, la frmula del rgimen
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parlamentario puede condensarse en la expresin de Loewenstein interdependencia por integracin, dado que el gobierno est fusionado con el parlamento, todos los miembros de aqul deben generalmente formar parte de ste. Aunque el gobierno parlamentario tiene diversas variantes, todas ellas tienen en comn ciertos elementos estructurales que precisa sealar: ejecutivo dual o bicfalo, el gabinete ministerial, el parlamento, la responsabilidad poltica. Al jefe del Estado se le designa por un lapso prolongado, puede ser un rey o un presidente de la repblica. Desempea dicho funcionario un papel esencialmente honorfico y es polticamente irresponsable, aunque formalmente se le atribuyen decisiones de gran importancia, tales decisiones deben de estar de acuerdo con el parecer del primer ministro y su gabinete, por lo cual el jefe de Estado slo resulta una especie de mquina de firmar que no puede rehusar su firma . Pero el jefe de Estado no es una figura intil, en l se personifica la unidad y continuidad de la nacin, por lo cual puede actuar como un rgano de equilibrio en el rgimen poltico y en ciertos casos puede intervenir para resolver las situaciones de crisis entre el Parlamento y el gobierno. La irresponsabilidad poltica se traduce en el llamado refrendo ministerial, en cuanto casi todos los actos del jefe de Estado requieren la firma de un ministro cuando menos para producir sus efectos jurdicos. Por su parte, el jefe de gobierno denominado primer ministro, tiene en sus manos
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el poder poltico efectivo y la administracin del pas, siendo adems jefe del partido que cuenten con la mayora de los escaos en el parlamento. Incumbe al jefe de gobierno formar el ministerio, decidir la poltica a seguir y comprometer la responsabilidad del gobierno ante el parlamento, por eso puede eventualmente demandar la disolucin de la asamblea, pedir un voto de confianza de ella o solicitar la revocacin de sus ministros. En la poca contempornea, varias constituciones en vigor consagran jurdicamente la supremaca del jefe de gobierno sobre los otros miembros de ste y le dan un verdadero poder jerrquico sobre stos ltimos. El gabinete. En un rgimen parlamentario, los ministros forman un rgano colectivo que dispone de atribuciones propias, en su seno se discute y acuerda la poltica general del gobierno, as como los principales asuntos que conciernen a la propia actividad gubernamental. Todos los miembros del gabinete, como se seal, son al mismo tiempo miembros del Parlamento, porque se considera que la asamblea puede ejercer un mejor control sobre sus propios miembros que sobre elementos extraos a ella, as puede conducirlos a cualquier debate que le interese o incluso enjuiciar su actuacin. Mediante el gabinete, se establece la colaboracin entre el Ejecutivo y el Parlamento, como los miembros del gabinete participan en la toma de decisiones del gobierno, tienen forzosamente que defender sus polticas ante el Parlamento y por ello tienen un acceso constante a dicho rgano y son solidariamente responsable delante de l.
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El parlamento. De este rgano depende la permanencia en el gobierno que est sujeto a su constante supervisin. El gobierno se mantiene en el poder siempre y cuando cuente con el apoyo de la mayora de los miembros del Parlamento, pero deja de gobernar si dicha mayora se niega a respaldarlo o en las elecciones cambia dicha estructura mayoritaria. Entre el gobierno y el Parlamento existe un control recproco en la accin. El gobierno debe contar con la confianza del Parlamento en su gestin, si la pierde esta obligado a dimitir; de ah que los ministros tengan responsabilidad poltica frente a la asamblea que puede ser individual o colectiva, aqulla porque cada ministro tiene una responsabilidad personal respecto de las acciones que con motivo de su cargo realiza, y sta porque en la poltica general de gobierno todos los ministros son solidarios ante el Parlamento. Responsabilidad poltica. La puesta en juego de la responsabilidad poltica puede ser por iniciativa parlamentaria o del propio gobierno. En el rgimen parlamentario, la asamblea est siempre vigilante de la conduccin general del gobierno y en un determinado momento puede amenazarlo con enjuiciar su actuacin y retirarle su apoyo; el instrumento que impulsa dicho mecanismo de la responsabilidad, se denomina de diversas maneras, interpelacin, mocin de censura, mocin de desconfianza o mocin de desconfianza constructiva. Por su parte, cuando es el gobierno el que promueve la responsabilidad se llama habitualmente mocin de confianza, en ella se
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plantea por el jefe de gobierno que la asamblea se pronuncie sobre la poltica que ha implementado, si el voto es negativo significa la cada del propio gobierno, en virtud de que el Parlamento decidi retirarle su confianza. Posee a su favor el ejecutivo, adems, el famoso poder de disolucin de la asamblea, para que en nuevas elecciones los electores decidan si apoyan al gobierno o al Parlamento; dicho poder de disolucin queda a discrecin del jefe de gobierno, el cual puede presentarlo tenga o no conflicto con el Legislativo, ya que de la misma manera que el Parlamento pueda amenazar al Ejecutivo con hacerlo caer, en reciprocidad el Ejecutivo puede amenazar al Parlamento con hacerlo cesar en sus funciones; se trata de un mecanismo, por tanto, equilibrador, por eso al ejercicio del derecho de disolucin, Duguit, lo consider la garanta ms eficaz del cuerpo electoral, de la soberana nacional contra los excesos de poder del parlamento, en virtud de que se deja al pueblo como rbitro final del conflicto. 3.1.4.2 Sistema Presidencial A diferencia del parlamentario, el rgimen presidencial es mucho ms sencillo en sus elementos estructurales, aunque en su funcionamiento puede resultar tambin complejo. En principio, en el sistema presidencial la separacin de poderes est rigurosamente aplicada desde el ngulo terico, el ejecutivo y el legislativo son independientes, cada uno acta dentro de la esfera de competencia que le ha sido
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asignada por la Constitucin, pero ambos estn obligados a cooperar en ciertos puntos estratgicos del proceso poltico, de ah que el rgimen presidencial est sujeto al principio de la interdependencia por coordinacin. En el rgimen presidencial el legislativo y el ejecutivo estn condenados a vivir separados, pero tambin estn obligados a marchar de acuerdo; el legislativo no puede echar abajo al gobierno, pero ste a su vez no puede disolver al legislativo. Los principales elementos del rgimen presidencial son los siguientes: ejecutivo monocfalo, legitimacin democrtica dual y mandatos fijos para ambos poderes. Ejecutivo monocfalo. En el rgimen presidencial, el presidente es a la vez jefe de Estado y jefe de gobierno y ejerce su poder sea directamente o a travs de sus secretarios de Estado; a estos funcionarios en su conjunto tambin se les denomina gabinete presidencial, en uso de un vocablo propiamente parlamentario, aunque no tienen como rgano colegiado una relevancia constitucional autnoma. Los titulares de las secretarias no forman un rgano responsable y solidario, sino que cada uno de ellos est encargado de obrar segn la poltica del presidente, quien puede siempre poner trmino a las funciones que los secretarios desempean si lo juzga necesario para la buena marcha del gobierno.106
Los cambios en el gabinete presidencial son comunes en el sistema presidencial, un ejemplo de lo anterior en el caso mexicano se present recientemente con la salida del primer secretario de gobernacin en el mandato
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Legitimacin democrtica dual. Tanto el presidente como al Poder Legislativo se les elige por el voto popular. A ello obedece que al presidencial se le denomine sistema de legitimacin democrtica dual, en virtud de que tanto el presidente como las cmaras legislativas se legitiman en el sufragio universal y directo; aun en el caso de la eleccin presidencial casi directa, como en el caso norteamericano, el Ejecutivo se legitima en un escenario que excede el estricto recinto Parlamentario. El Ejecutivo y el Legislativo tienen mandatos fijos. En cuanto el presidente permanece en el cargo durante todo el periodo para el que fue electo, independientemente de la voluntad de la asamblea, salvo los casos excepcionales de juicio poltico o impeachement,107 por su parte, las dos Cmaras, que tienen por lo regular mandatos
constitucional de Felipe Caldern Hinojosa y que la prensa constat de la siguiente manera: Juan Camilo Mourio el hombre ms influyente y ms cercano al Presidente Felipe Caldern, asumira hoy la titularidad de la Secretara de Gobernacin, segn versiones que circularon insistentemente ayer. Con ello terminara una de las gestiones ms opacas en Bucareli y se concretara la salida, largamente anunciada, de Francisco Ramrez Acua. La jornada, poltica, Mourio a gobernacin, mircoles 16 de enero de 2008. Posteriormente, despus del accidente de aviacin sufrido por el entonces secretario, se dio a su muerte su sustitucin inmediata, que se relat as: El presidente de Mxico, Felipe Caldern Hinojosa, design hoy al abogado Francisco Gmez Mont nuevo Secretario de Gobernacin en reemplazo de Juan Camilo Mourio, fallecido el 4 de noviembre en un accidente de avin. ABC, noticias de actualidad, internacional, noticias de Sudamrica, Gmez Mont nuevo Secretario de Gobernacin en sustitucin de Mourio, lunes 10 de noviembre de 2008. 166
diversos pero tambin fijos, funcionan tambin durante el trmino que fueron electas y con completa autonoma respecto del Ejecutivo; como se advierte, el Ejecutivo presidencial a diferencia del parlamentario no dispone del poder de disolucin de la asamblea, pero sta a su vez no puede intervenir en el funcionamiento del Ejecutivo. 3.1.4.2.1 El Prototipo Estadounidense El modelo de Washington est caracterizado, ms que por cualquier otro rasgo individual, por la divisin y separacin de poderes entre el presidente y el Congreso. Esta separacin no es fcil de describir. Para Neustadt los Padres Fundadores no crearon un gobierno de poderes separados sino, en cambio, un gobierno de instituciones separadas que comparten el poder . Pero Jones lo corrige: Tenemos un gobierno de
En Mxico el presidente de la Repblica no est sujeto a impeachement o juicio poltico, es el nico funcionario no sujeto a las reglas de responsabilidad poltica contempladas en la Constitucin, que impliquen una sancin vinculatoria a su actuacin, a excepcin de traicin a la patria, sin embargo no hay un procedimiento claramente establecido para sujetarlo a la responsabilidad por dicho ilcito, al igual que la violacin grave a los derechos humanos que pude conocer en Pleno la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, sin embargo la sentencia u opinin que emita al respecto no tiene efectos vinculatorios y se reduce por tanto a una mera recomendacin. Hay slo en la historia del presidencialismo norteamericano dos casos de impeachement iniciados, el primero fue en el ao de 1867 al dcimo sptimo presidente Andrew Jonson, el segundo fue instrumentado el 8 de octubre de 1998.
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instituciones separadas que compiten por el poder compartido; en ltima instancia considera al sistema poltico estadounidense como un sistema truncado. A pesar de este y otros importantes detalles, lo esencial es que la divisin consiste en separar al ejecutivo del apoyo parlamentario, mientras que compartir el poder significa que el Ejecutivo se mantiene con el apoyo del Parlamento, o cae cuando le falta ste. Con este criterio lo que los Estados Unidos tienen es realmente separacin de poderes. Por tanto, con la separacin de poderes, el Parlamento no puede inferir en los asuntos internos, en el interna corporis, del campo que corresponde al Ejecutivo y especialmente, no puede destituir a un presidente. Si seguimos la misma lgica, o el mismo principio, la separacin de poderes implica que un presidente no puede disolver un Parlamento. ste es el hecho del caso en los estados Unidos y en la mayora de los sistemas presidenciales. Pero, qu pasa si se le otorga tal poder al presidente? Constituye esto una violacin del principio de separacin? Si, aunque consideramos el poder de disolucin del Parlamento como una anomala que no transforma a un sistema presidencial en otro diferente. Es cierto que el poder de disolver el Parlamento aumenta los poderes presidenciales, pero generalmente se sobrestima la eficacia de este disuasivo y, en cualquier caso, no veo argumentos suficientes para reclasificar slo sobre esta base a una estructura presidencial. Los ms de los autores tambin caracterizan al sistema estadounidense como un sistema de
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balance y contrapesos. Correcto, pero sta difcilmente es una cualidad clasificatoria, porque todos los verdaderos sistemas constitucionales son sistemas de balances y contrapesos. Lo ms importante es que pueden tener balances y contrapesos sin que exista la separacin de poderes y que la singularidad del presidencialismo del tipo estadounidense es precisamente que limita y equilibra el poder dividindolo. De aqu que la caracterstica definitoria y central del modelo de Washington es un poder Ejecutivo que Subsiste separado, por derecho propio, como un organismo autnomo. Esto no significa que a la presidencia de los Estados Unidos le sea indiferente tener o no el apoyo del congreso. En realidad, cuanto ms dividida est la estructura del poder, tanto ms se necesita un gobierno unido, es decir, que la misma mayora controle el ejecutivo y el Congreso. sta ha sido, durante siglo y medio, la teora y la prctica del gobierno de los Estados Unidos. Sin embargo, ahora el patrn prevaleciente se ha convertido en el del gobierno dividido. Eisenhower fue, en 1954 y luego en 1957, el primer presidente despus de 72 aos que se vio ante un Congreso controlado por un partido opositor al del partido en el gobierno presidencial. Desde entonces de 1955 hasta 1992, el gobierno dividido prevaleci durante 26 de 38 aos; y de 1969 a 1992, el gobierno dividido prevaleci en 20 de 24 aos. Ciertamente la presidencia de Clinton restableci un gobierno con una mayora no dividida pero que slo dur dos aos (1993-1994). No obstante, la
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tendencia durante los ltimos 40 aos ha sido, indudablemente, elegir presidentes cuyo partido no tiene la mayora en las cmaras del Congreso. Mientras que los republicanos ocuparon la Casa Blanca todo el periodo de 1968 a 1992 (excepto los cuatro de Carter), los demcratas controlaron constantemente una de las cmaras y (excepto por seis aos) ambas desde 1955. Para la mayora de los observadores esto parece un cambio importante que enfrenta el sistema estadounidense con el estancamiento y la contienda continua. No obstante, segn David Mayhew, no hay razn para preocuparse porque descubri que el control unificado o el control dividido no han influenciado de manera significativa en [] la aprobacin de la legislacin importante comn [] se han aprobado leyes importantes con una rapidez que no est relacionada con el control partidista . Pero segn Sartori, Mayhew est muy equivocado. La diferencia entre gobierno unificado y gobierno dividido no puede ignorarse, y la razn por la que esta diferencia no aparece en sus estudios hace que el caso estadounidense luzca ms problemtico que nunca. El supuesto bsico menciona Sartoriacerca de los sistemas presidenciales es que conducen a un gobeirn0 fuerte y efectivo por s mismos y en comparacin con los sistemas parlamentarios . Pero este supuesto tiene poco funcionamiento. El hecho de que el sistema estadounidense durante mucho tiempo ha logrado resolver sus problemas no puede ocultar que una estructura de poder dividido genera parlisis y
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estancamientos ms que cualquiera otra. Y realmente sigue funcionando el sistema estadounidense? Si vemos los aos pasados, se observa que la divisin de poderes ha sido compensada no solo por mayoras consonantes, es decir, porque el partido que obtuvo ms votos para la presidencia tambin obtuvo la mayora en el Congreso, sino adems por la costumbre de prcticas consocietales, en especial el acuerdo bipartidista en la polica exterior. A pesar de lo anterior, y si no se presenta un improbable regreso de los ciclos de gobierno dividido, la pauta que ha surgido desde los aos cincuenta en adelante nos enfrenta a un organismo poltico dividido antagnicamente, cuyos dos principales elementos componentes consideran que sus intereses electorales respectivos radican, por lo general, en el fracaso de la otra institucin. Para un congreso controlado por los demcratas apoyar a un presidente republicano es ayudar a que se tenga otra presidencia republicana. A la inversa, un presidente con una minora en el Congreso que procura restablecer el gobierno no dividido se enfrentar probablemente a un Congreso que estar jugando el juego de quin es clpale? Irnicamente, por lo anterior, la opinin de que los sistemas presidenciales son sistemas fuertes se apoya en el peor de los acuerdos estructurales un poder dividido sin defensa ante el gobierno dividido y no comprende que el sistema estadounidense funciona, o ha funcionado, a pesar de su Constitucin, y difcilmente gracias a su Constitucin. En la
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medida en que puede seguir funcionando requiere, para destrabarse, de tres factores: falta de principios ideolgicos, partidos dbiles e indisciplinados y una poltica centrada en los asuntos locales. Con estos elementos un presidente puede obtener en el Congreso los votos que necesita negociando (horse trading) favores para los distritos electorales. Quedamos finalmente con la institucionalizacin de la poltica de las componendas, lo que no es nada admirable. Lo que tenemos estructuralmente, de hecho, es un Estado dbil. Regresemos pues a los descubrimientos de Mayhew de que el control partidista dividido de la presidencia y del congreso no parece afectar y empeorar de ninguna manera importante la produccin legislativa del Congreso. Supongamos, para facilitar la argumentacin, que este descubrimiento es importante. Sin embargo, aunque lo sea, no lo es en el sentido que quisiera Mayhew, sino que seala la creciente autorizacin de los partidos estadounidenses. Es decir, que el factor o variable de que estamos hablando es el cruzar la linea y elegir al otro partido en las votaciones legislativas. El que un presidente tenga o no mayora en el Congreso es importante y hace la diferencia si aceptamos el supuesto de que el concepto de mayora es significativo en el sentido de que hay algo que est unido y acta coherentemente. Sin embargo, si la mayora existe slo en el papel, si tiene que obtenerse en cada caso, entonces es razonable decir que la diferencia entre el gobierno unido y el dividido puede ser muy pequea. De este modo el
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problema es que incluso cuando la mayora no est dividida en el papel, la realidad es que, en la actualidad, un presidente de los Estados Unidos nunca tiene mayora verdadera y confiable en el Congreso Es cierto que el inters de un congreso demcrata es el de tener un presidente demcrata que tenga xito. Tambin es claro que debe haber, para el consumo de la opinin pblica, alguna muestra de que el gobierno unido da unidad de apoyo, esto es un mayor apoyo que en otros casos. No obstante, ahora lo que ms importa, para cada miembro del Congreso, es que tan bien luce su registro de votacin, voto por voto, en su distrito electoral. Se admite ampliamente que los partidos estadounidenses son poco ms que partidos electorales y lo son slo en el dbil sentido de que proporcionan un smbolo para que dos candidatos se enfrenten entre s en distritos electorales que eligen a un solo representante. Pero, son algo ms que eso como partidos parlamentarios? Dira que la creciente disolucin de los partidos electorales debe reflejarse de alguna manera en el Congreso. Por tanto somos testigos de una fragmentacin cada vez mayor y cada vez ms localista orientada a los distritos electorales, de los partidos estadounidenses en el Congreso (aunque es menor, por razones obvias, en el Senado). Y un Parlamento en que la poltica se convierte en una poltica al menudeo, en que ms y ms miembros se desempean como cabilderos de sus distritos, como mensajeros de sus electores, en un Parlamento en que las mayoras fcilmente se
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convierten en algo vaporoso y voluble. Veamos lo que dice un observador perspicaz, Nelson Polsby, quien escribe:
En la poltica prctica de hoy da, el acto de legislar requiere frecuentemente una clase complicada de acuerdo: de formarse una coalicin que [] pase los lmites de los partidos. Esta coalicin es el resultado de una serie de negociaciones no slo acerca del contenido de la varas medidas sino de la distribucin del crdito por los beneficios que puedan generar esas medidas o de la culpa por los inconvenientes que pueden causar [] Aprobar legislaciones que causaran perjuicios es en consecuencia algo riesgoso para los funcionarios electos []. Sorprendentemente, a veces lo hacen, si se puede concertar un acuerdo para compartir la culpa.
Polsby conoce a sus personajes y los retrataba bien. Pero, puede considerarse que el proceso que escribe es una formacin de coaliciones? Me doy cuenta de que el trmino coalicin es usado en forma poco precisa en el campo de la poltica estadounidense, como una cobertura para casi cualquier cosa. A pesar de ese sentido tan vasto, en este caso est mal empleado. En el pasado, las coaliciones propiamente dichas existieron en el Congreso por que los demcratas del sur se comportaban como una coalicin o bloque. Quiz actualmente todava existen las coaliciones verdaderas. Pero lo que describe Polsby definitivamente no es una coalicin. Las coaliciones son acuerdos, pero acuerdos sobre un solo tema o a los que se llega directamente. Para que sea significativo, el concepto de coalicin supone un mnimo de constancias, es decir, alguna clase de
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entendimiento duradero que abarca una gama congruente de temas. Las coaliciones que se forman la noche anterior a la votacin no son coaliciones, y los tratos que describe Polsby no corresponden a ellas; se trata ms bien de parches. Reitero, por tanto, que con acuerdos parciales diarios no formamos mayoras reales. Una de las principales propuestas del gobierno reunificado del presidente Clinton fue el paquete de medidas econmicas y para reducir el dficit que someti al Congreso en agosto de 1993, el que fue aprobado (despus de muchas consultas y tratos) por una mayora de votos en la Cmara de Diputados, y por el margen de un solo voto (el del vicepresidente que lo preside) en el Senado. Comprueba esto que el presidente est apoyado por una mayora legislativa? Yo dira que no. Lo que an es cierto, como lo expresa V.O. Key, es que el control partidista comn del Ejecutivo y el Legislativo no asegura un gobierno fuerte, en tanto que la divisin del control partidista lo impide. Sin embargo, hemos aadido otra caracterstica bsica: que el control partidista comn de ninguna manera asegura una mayora partidista comn. Entonces, sin importar que el gobierno estadounidense est o no dividido, en ambos casos gran parte de su toma de decisiones requiere pagos laterales localistas. El sistema estadounidense funciona (a su manera) porque los estadounidenses estn decididos a hacerlo funcionar. Es tan sencillo como eso, y por lo mismo, tan difcil. Porque los estadounidenses tienen una maquinaria constitucional diseada para la contencin del ejercicio excesivo del poder
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haciendo funcionar con excelencia su sistema de frenos y contrapesos.108 3.1.4.2.2 La Experiencia Latinoamericana Al dejar el anlisis de los Estados Unidos, naturalmente nos encontramos con el presidencialismo en Amrica Latina. En ella se encuentra la mayora de los sistemas presidenciales. Y tambin es aqu donde stos tienen una impresionante historia de fragilidad e inestabilidad. En trminos de longevidad, hasta la fecha Costa Rica es la que mejor se ha desempeado, porque no se ha roto el orden Constitucional desde 1949; le sigue Venezuela, pues hay continuidad desde 1958, Colombia (desde 1949), y Per (que regreso al gobierno civil en 1979). Los ms de los pases de la regin (en particular Argentina, Uruguay, Brasil y chile) han restablecido su democracia presidencial slo en los aos ochentas. Si bien el ltimo bastin sudamericano de las dictaduras tradicionales Paraguay cay en 1989, muchos pases todava son considerados como democracias inciertas y como sistemas polticos muy vulnerables al colapso o al golpe de Estado : por ejemplo, Ecuador, Bolivia Honduras, Guatemala y la Republica Dominicana; y no olvidemos a Nicaragua, que volvi a la democracia bajo la vigilancia sandinista. En otras regiones, Filipinas es nuevamente, desde 1986, una democracia
Sartori, Giovanni, Ingeniera Constitucional Comparada, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999.
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presidencialista, pero le falta demostrar si puede funcionar, y de qu manera lo har. Por todo, entonces, el historial de los pases gobernados por un presidente vara con una sola excepcin de malo a desalentador. Siempre se especula cuando se separa la poltica de su sustrato econmico, social y cultural. En el caso latinoamericano debe reconocerse en especial que las dificultades del gobierno presidencial estn relacionadas y son poderosamente intensificadas, por el estancamiento econmico, las flagrantes desigualdades y las herencias socioculturales paternalismo-. Sin embargo, el nico instrumento que tenemos para enfrentar y resolver los problemas es la poltica. Cierto que la poltica puede empeorar las cosas, y a veces as sucede, pero es de la buena poltica que esperamos las cosas buenas que deseamos. Qu es lo que est mal en el presidencialismo latinoamericano? El anlisis previo del modelo, prototipo, de los Estados Unidos facilita la respuesta. Un problema es que muchos presidencialismos latinoamericanos se fundamentan en sistemas partidistas equivocados. Pero el principal argumento, el que debemos estudiar primero, es que los presidentes latinoamericanos de ninguna manera son todopoderosos, aunque puedan parecerlo. Por el contrario, la mayora de los presidentes latinoamericanos en fretan fuertes problemas para cumplir sus programas de campaa. Han tenido todo el poder para iniciar sus programas de campaa. Han tenido todo el poder para iniciar
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la acciones polticas, pero les ha sido muy difcil obtener apoyo para ejecutarlas. Sin embargo, si esto es as, por qu no remediarlo reforzando el poder de los presidentes? De hecho se ha seguido este camino, porque la mayora de los presidentes latinoamericanos tienen ms poder que un presidente estadounidense. En muchos casos se les da el poder de vetar secciones de leyes, lo que repetidas veces se le ha negado a la Casa Blanca; se les permite gobernar en gran medida por decretos, aunque en diferente grado, y a menudo se les conceden amplios poderes de emergencia. Adems, se siguen tomando medidas para reforzar el poder presidencial. No obstante, lo que prevalece actualmente es la tendencia a recortar las alas de la presidencia, porque se considera, que las pasadas tomas dictatoriales del gobierno son resultado de su podero. Sea como fuere, en ltima instancia el problema no reside en el principio de la separacin de poderes, sino en el desarrollo de la cultura poltica y la construccin de una identidad partidista basada en ideas y posiciones, lo que mantiene a los presidencialismos de Amrica Latina en una perenne e inestable oscilacin entre el abuso del poder y la falta del mismo. Aparentemente tenemos aqu un nudo gordiano, para el que Juan Linz y, despus de l, varios estudiosos latinoamericanos no ven ninguna otra solucin excepto la proverbial de contarlo de un tajo. Linz y otros han llegado a la conclusin de que el remedio no es en Amrica Latina mejorar el presidencialismo sino
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eliminarlo del todo, y adoptar en su lugar una forma parlamentaria de gobierno. El argumento de Linz se formul en 1985 y su punto capital era, y sigue siendo, que el presidencialismo probablemente es menos capaz que el parlamentarismo de sostener regmenes democrticos estables (vase Linz, 1990 y 1994). Pero su argumento central no es que cierta estructura presidencialista propenda ms al estancamiento estructural sino, en cambio y ms generalmente, que los sistemas presidenciales son rgidos mientras que los parlamentarios son flexibles, y que debe preferirse esta flexibilidad a la rigidez, en particular, porque la flexibilidad reduce al mnimo los riesgos. De este modo, la opinin de Linz se basa, esencialmente en el argumento de que un ente poltico parlamentario est menos expuesta al riesgo a causa de sus propios mecanismos autocorrectores que uno rgido. Como lo resumi apropiadamente Valenzuela, la crisis de los sistemas parlamentarios son crisis de gobierno, no de rgimen. Sin duda, esta afirmacin es aceptable. Los sistemas presidenciales no pueden manejar las crisis importantes. No obstante, la discusin no puede terminar aqu. En primer lugar, una de las alternativas posibles del presidencialismo es el semipresidencialismo, y argumentar que ste resuelve en gran medida la rigidez, que proporciona la flexibilidad de que carece el presidencialismo. En segundo lugar, y ante todo, la propuesta de Linz no explica de manera convincente por qu y de qu manera el cambio al parlamentarismo resolvera los problemas de
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gobernabilidad que el presidencialismo genera o no puede resolver.109 3.1.5 Rgimen Poltico El Rgimen Poltico implica las transformaciones experimentadas por un Estado Contemporneo, las cuales han incidido en su configuracin esttico jurdica (forma de gobierno) y en su coordinacin orgnico funcional (sistema de gobierno). El Rgimen Poltico tipifica a las formas polticas, por encima de la formalidad constitucional y el sistema de gobierno en la medida que dentro de iguales o semejantes regmenes caben formas y sistemas gubernamentales diferentes. Dentro de ste apartado encontramos a la Democracia, al Autoritarismo y al Totalitarismo como formas comunes del desarrollo del rgimen poltico de un Estado Constitucional. Giuseppe Chiarelli seala: el rgimen poltico es un conjunto de instituciones jurdicas coordinadas con el fin de actuar una determinada concepcin poltica del Estado y de la Sociedad. 3.1.5.1 Estado Autoritario Democrtico y Estado
Ha devenido fundamental en la ciencia poltica la clasificacin que distingue al Estado democrtico del Estado autoritario. Varias razones hacen de esta divisin binaria un criterio muy aplicable, entre otras, la formidable expansin de
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Ibd.
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la democracia, de los derechos humanos, la declinacin del socialismo, y la existencia de sociedades mucho ms abiertas. Dicha clasificacin tiene tambin implicaciones muy importantes para el derecho constitucional, que precisa de nuevos criterios para comprender mejor las realidades polticas que el mundo actual experimenta, as como para responder a la concepcin metodolgica mucho ms amplia que priva hoy en su campo, en el cual debe examinar las formas de Estado y de gobierno no slo desde el mbito estrictamente jurdico, sino tomando en cuenta tambin los fructferos resultados que otras disciplinas estn obteniendo. Las dificultades empiezan para esta clasificacin desde el propio uso de los trminos democrtico y autoritario, que tienden con frecuencia a manejarse con ligereza y aun a abusarse de ellos, de ah la conveniencia de enunciar, a continuacin, ciertas proposiciones que nos sirvan para clarificar ambos trminos y nos suministren los criterios de pertenencia de un Estado determinado a una u otra categora. Tales proposiciones son las siguientes: a) En el Estado democrtico los gobiernos acceden al poder por elecciones competitivas y en el autoritario se acuden a otros medios. Esta proposicin hace descansar a la democracia en el procedimiento, es decir, en las denominadas elecciones competitivas, en las cuales se seleccionan los cuadros
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dirigentes por parte de las personas que van a ser gobernadas por ellos. Tanto la eleccin como la competencia no se presentan en otros regmenes polticos, en los cuales las personas se convierten en lderes por razn del nacimiento, alianza, seleccin o violencia. Este concepto procedimental o emprico, se ha formulado muy bien en la llamada definicin mnima de la democracia de Shumpeter, el cual expresa que el mtodo democrtico es el instrumento institucional para llegar a las decisiones polticas, en virtud del cual cada individuo logra el poder de decidir por medio de una lucha competitiva que tiene por objeto el voto popular. Esta caracterstica significa que la democracia excluye la violencia de la vida poltica y garantiza la libre competencia, en palabras de Bryce, la democracia es la manera de contar las cabezas sin romperlas, por eso tambin, Winston Churchill, aseguraba que la democracia era un rgimen que tena muchos defectos, pero que tena tambin una gran ventaja: todos los dems sistemas polticos tiene defectos ms grandes; b) En el Estado democrtico imperan necesariamente ciertas reglas de consenso que en el autoritario no son indispensables; c) El Estado democrtico se distingue por la distribucin del poder poltico y el autoritario por la concentracin del mismo, d) El Estado democrtico se inspira en la concepcin de una sociedad plural, en tanto
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que el autoritario puede basarse en una concepcin de carcter totalitario, en un cierto cuerpo doctrinario que imprime una mentalidad peculiar o a veces un simple fenmeno de fuerza. Pero el Estado democrtico actual es algo mucho ms complejo, debe observar un conjunto de reglas que permitan comparar, confrontar, e incluso escoger, entre posiciones muy diversas. A este respecto, ilustra certeramente Humberto Cerroni en su obra reglas y valores de la democracia, que las directivas del juego de la democracia son, principalmente, las siguientes: 1. Regla de consenso, todo puede hacerse si se obtiene el consenso del pueblo, nada si no existe; 2. Regla de competencia, para construir el consenso, pueden y deben confrontarse libremente, entre si, todas las opiniones; 3. Regla de la mayora, para calcular el consenso, se cuentan las cabezas, a cada una de ellas un voto, y la mayora har la ley; 4. Regla de la minora, si se queda en minora se tiene a cargo como misin criticar a la mayora y combatirla en la prxima confrontacin, con ello funciona la alternancia, que genera la posibilidad de todos a dirigir al pas; 5. Regla de control, en la constante confrontacin que existe entre mayora y minora, la democracia
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debe ser un poder controlado o, al menos, controlable; 6. Regla de la legalidad, equivale a la exclusin de la violencia, ya que la lucha por el consenso debe fundarse siempre por la ley; 7. Regla de la responsabilidad, que implica la participacin fundamental y creciente del ciudadano, sin la cual la democracia misma estara en peligro. El funcionamiento del Estado democrtico requiere del funcionamiento de un sistema de distribucin del ejercicio del poder, mientras que el Estado autoritario funciona con un sistema de concentracin del ejercicio del poder. Loewenstein del Estado democrtico expresa, el poder se distribuye entre varios e independientes detentadores del poder u rganos estatales que participan en la formacin de la propia voluntad general del Estado; cada especfica forma de gobierno se basa en el grado o medida de autonoma e interdependencia por integracin como en el parlamentarismo europeo o interdependencia por coordinacin como en el presidencialismo americano. En el sistema autocrtico existe un solo detentador del poder, el cual puede ser una persona, una asamblea, un comit, una junta o un partido; ningn otro poder u rgano es independiente de este detentador, en otras palabras, el ejercicio del poder no est distribuido, sino concentrado en sus manos; dicho monopolio poltico del nico detentador no est sometido ha ningn lmite constitucional, el sistema funciona en un circuito cerrado del poder,
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del cual se excluye la competencia de otras ideologas y de las fuerzas polticas que lo propugnan. La sociedad plural o la mentalidad peculiar de un pueblo, es una caracterstica muy difcil de explicar, la concepcin plural del estado democrtico y la unnime o peculiar del autoritario, son caractersticas movedizas que tienen sus races segn Hauriou y Gicquel, en la filosofa poltica; entre los seguidores de la sociedad plural se pueden mencionar a Spinoza, Locke, Montesquieu y Voltaire, mientras que Rousseau y Marx abogaron por la sociedad unnime; no significa lo anterior, que estos dos ltimos autores hayan sido partidarios de los estados autoritarios, sino que al cobijo de sus ideas surgieron algunas formas de autoritarismo clebres. De ello sigue, que en toda sociedad existe una suerte de dilema entre sociedad plural o unnime; en aquella existe una profunda creencia en el valor del dilogo y los ciudadanos participan no slo respecto de la marcha correcta de los asuntos pblicos, sino tambin en las decisiones ms importantes para la conduccin de un pas o la organizacin de la sociedad, en cambio, si prevalece la concepcin de la sociedad unnime, la participacin y la libertad de opinin de los ciudadanos en las referidas decisiones son ms limitadas o inexistentes. Curiosamente sendas concepciones se vinculan estrechamente con el origen y la evolucin de la democracia. La democracia naci, dice Bobbio, de una concepcin individualista de la sociedad; se parte de la hiptesis de que los
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individuos al ponerse de acuerdo crean la sociedad poltica, sin cuerpos intermedios, aquellas sociedades particulares criticadas por Rousseau y privadas de autoridad por la ley Chapelier,110 abrogada en Francia hasta 1864. De este modo, el modelo ideal de la sociedad democrtica era el de una sociedad centrpeta. La realidad que tenemos ante nosotros es diferente, es la de una sociedad centrfuga, que no tiene un solo centro de poder, sino muchos, y merece el nombre, en el que concuerdan los estudiosos de la poltica, de sociedad policntrica o polirquica. El modelo del Estado democrtico basado en la soberana popular, que fue ideado a imagen y semejanza de la soberana del prncipe fue el modelo de una sociedad monista. La sociedad real que subyace en los gobiernos democrticos contemporneos es pluralista. Por su parte, el Estado autoritario carece de pluralismo y tiende ms hacia la sociedad unnime, en tanto la esencia del democrtico reclama una sociedad eminentemente plural. Por eso, en un sentido muy general, dice Stoppino, los regmenes autoritarios se caracterizan por la ausencia de un parlamento efectivo, de elecciones libres y competidas, y adems, por la escasa o nula autonoma de los subsistemas polticos, la oposicin poltica est suprimida o invalidada, el pluralismo de los partidos prohibido o reducido a un simulacro, la autonoma de los dems grupos
Ley impulsada por el abogado bretn Isaac le Chapelier que restauraba despus de la revolucin la libertad de la libre empresa, pero que declaraba como delito la libertad de asociacin.
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polticamente relevantes; menguada mientras no perturbe la oposicin del jefe o la lite gobernante. As entendido el rgimen autoritario, es una categora muy general que comprende gran parte de los regmenes polticos que se han conocido o que conocemos hoy da, desde el despotismo oriental hasta el imperio romano, desde las tiranas griegas hasta las seoras italianas, desde los sistemas totalitarios hasta las oligarquas modernizantes o tradicionales de los pases en vas de desarrollo.111
3.1.5.2 Estado de la Transicin Para explicar el trnsito hacia la democracia en un Estado que carece de tal naturaleza, se ha venido construyendo lo que pudiramos denominar la teora de las transiciones, misma de la que aqu nos ocuparemos slo en sus principales aspectos; concepto de la transicin, factores que la hacen posible, etapas y formas bsicas que adoptan. Se entiende por transicin, apuntan O Donnell y Schmitter, el intervalo que se extiende entre un rgimen poltico y otro . Cabe indicar que el nuevo rgimen que implica la nocin puede ser no necesariamente democrtico, en virtud de que:
Las transiciones estn delimitadas, de un lado, por el inicio del proceso de disolucin del rgimen
Fix Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Op. Cit. Pp. 272 276.
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autoritario, y del otro, por el establecimiento de alguna forma de democracia, el retorno a algn tipo de rgimen autoritario o el surgimiento de una alternativa revolucionaria. Lo caracterstico de la transicin es que en su transcurso las reglas del juego poltico no estn definidas. No slo se hallan en flujo permanente sino que, adems, por lo general son objetos de una ardua contienda; los actores luchan no slo por satisfacer sus intereses inmediatos y/o los de aquellos que dicen representar, sino tambin por definir la reglas y procedimientos cuya configuracin determinar probablemente quines sern en el futuro los perdedores y los ganadores. En verdad, estas reglas emergentes definirn en gran medida los recursos que legtimamente pueden aplicarse en la arena poltica y los actores a los que se permitir participar en ella.
Cules han sido los factores que hacen posible el derrumbe del rgimen autoritario y la instauracin de la democracia? Suelen mencionarse, apunta Adam Przeworski, cuatro clases de factores que explican el derrumbe de los regmenes autoritarios: 1) el rgimen autoritario ya ha cumplido con las necesidades funcionales que lo llevaron a su establecimiento y por ende deja de ser necesario (o incluso posible), y se produce su derrumbe; 2) el rgimen por una razn u otra, ha perdido su legitimidad y dado que ningn rgimen puede perdurar sin su legitimidad (apoyo, aceptacin y consentimiento) se desintegran; 3) los conflictos existentes dentro del bloque gobernante no pueden conciliarse internamente por una razn u otra, ante lo cual ciertas facciones gobernantes deciden apelar al apoyo de grupos externos, 4) presiones externas que impulsan al rgimen a revertirse de una
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apariencia democrtica, por lo cual la obligacin a efectuar transacciones. Hay que subrayar que, en la prctica, los factores sealados se influyen a veces de manera recproca o de antecedentes o consecuente, as como tambin que dichos factores son los que se presentan ms a menudo, por que la realidad puede adoptar otros muy diversos. Puede adoptar la transicin a la democracia tres formas bsicas de acuerdo con las negociaciones que se lleven a cabo entre la oposicin y el gobierno, a saber: 1) reforma, transaccin o transformacin, en esta hiptesis el gobierno es mucho ms fuerte que la oposicin, por eso los hombres que estn en el poder juegan un papel decisivo en el fin de un rgimen y su cambio por un sistema democrtico, como en Espaa, Brasil, Hungra, Unin Sovitica o Mxico; 2) ruptura, reemplazo o colapso, en este caso los reformistas dentro del rgimen son dbiles o no existen, mientras que los elementos dominantes en el gobierno son ultra conservadores opuestos al cambio de manera acrrima, consecuentemente, la democratizacin depende del hecho de que la oposicin gane fuerza y el gobierno la pierda hasta que caiga o sea derrocado, como ha acontecido en Rumania, Portugal, Filipinas o Alemania Oriental, 3) traspaso o retirada, la democratizacin se produce por la accin combinada del gobierno y oposicin; existe un equilibrio de fuerzas entre reformadores y conservadores con el gobierno, aquellos inician negociaciones con la oposicin,
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modelo que han seguido Checoslovaquia, Chile, Colombia, Corea del Sur, El Salvador y Honduras. Ahora bien, en el complejo proceso que la parte de la transicin hacia el logro integral de la democracia pueden sealarse diversas etapas: liberalizacin, democratizacin, consolidacin e industrializacin de la democracia. Para entender mejor este proceso, hay que subrayar que la transicin, en sentido estricto, corresponde al periodo ambiguo e intermedio en el que el rgimen no ha abandonado alguna de la caractersticas determinantes del anterior ordenamiento institucional ni haber adquirido todas las caractersticas del nuevo rgimen que se instaurar. Esta etapa de fluidez institucional comienza con la liberacin y concluye cuando resulte evidente la direccin democrtica tomada por la transicin, cuando surge claramente la posibilidad concreta de instaurar una democracia. De ah lo indispensable de diferenciar entre los conceptos de liberalizacin y democratizacin (a sta tambin se le ha llamado instauracin de la democracia), con etapas sucesivas y en ocasiones simultaneas de la transicin. Marca la liberacin el inicio de la transicin, consistente en una etapa de apertura y tolerancia en la cual los gobernantes comienzan a modificar las reglas del rgimen autoritario, extendiendo las libertades civiles, pero sin llegar an a la democracia. De este modo, los derechos humanos, tanto individuales como colectivos, se ejercen de manera mas efectiva, podemos decir as que los reconocimientos de derechos como el
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de asociaciones poltica, libertad de prensa, derecho a la informacin, extensin de los derechos de la oposicin son parte del proceso de liberacin. Cabe aadir que en est etapa los gobernantes conservan un poder discrecional considerable sobre el procedimiento mayor o menor, segn las condiciones polticas prevalecientes. Por lo que se refiere a la democratizacin, es un paso ms adelante, en el cual empiezan a implementarse los procedimientos mnimos de cualquier democracia: reconocimiento de los triunfos electorales de la oposicin donde hubieran ocurrido, competencia libre de los partidos, reconocimiento de las asociaciones o acceso a ellas, establecimiento de una legislacin electoral imparcial y de mecanismos constitucionales que propinan la participacin de todos los sectores polticos. Pueden ocurrir, asimismo, que la democratizacin no se complete, se intente pararla o tome otras direcciones con un retorno hacia soluciones de tipo autoritario. La consolidacin y la institucionalizacin de la democracia son dos fases posteriores del proceso, en las cuales dicho rgimen poltico va adquiriendo cada vez mayor fuerza. Cuando un rgimen transita de manera efectiva a la democracia ocurre la consolidacin, misma que debe producirse rpidamente, a no ser que fracase. Por eso a esta fase, ilustra di Palma, hay que visualizarla de manera minimalista, darle un sentido limitado en el tiempo, de otro modo se puede extender hacia un futuro distante e incierto, y no servirnos para describir el intervalo
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al que nos referimos; consecuentemente, debe considerarse a la consolidacin como la construccin de reglas competitivas capaces de prevenir que jugadores esenciales boicoteen el juego. sta tarea de consolidacin de la democracia es algo diferente de la institucionalizacin, ya que implica la tarea urgente, directa y absorbente, de mantener a los jugadores dentro del juego. La consolidacin es una etapa muy ligada con un determinado tiempo y se disea para asegurar el que incluso jugadores renuentes participen en el juego y que, una vez que esto haya ocurrido, el tema se borre de la agenda de la democratizacin. Para averiguar en qu momento se produce la consolidacin se ha utilizado varios tests o criterios. Entre los criterios procedimetales a los que se han acudido estn: un determinado nmero de elecciones libres, un nmero de parlamentos, la estabilizacin de resultados electorales el desarrollo de cierta madurez del parlamento, gobierno o cuadros de partido. Otro criterio ms de fondo es aqul que sostiene que la consolidacin es lo mismo que la obtencin de la legitimidad por parte de un rgimen. Pero todos estos criterios que son de utilidad porque actan como indicios o manifestaciones de la consolidacin, no son suficientes, parece razonable creer que no se debe declarar autnticamente la transicin en el momento en que se celebran las primeras elecciones democrticas o cuando se rena la primera asamblea constituyente; el nico criterio a seguir es que ya se cuestione en absoluto la
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competicin, desde luego, la consolidacin no puede vincularse slo a un suceso, sino a la repeticin y acumulacin de ellos. La institucionalizacin de la democracia, por su lado, lleva mucho ms tiempo; en esta etapa, agregada Di Palma, deben establecerse en un rgimen poltico la estructuracin de las instituciones y de sus correspondientes redes. Claro que la consolidacin y la institucionalizacin estn estrechamente vinculadas, aunque sta ltima tiene lugar Una vez que los jugadores han entrado en el espritu del pacto democrtico, la amenaza de hundimiento potencial ha desaparecido y la rutinizacin de los pactos a travs de las instituciones y redes institucionales estn en marcha. Hay que aadir que la institucionalizacin no es un proceso residual y las instituciones no son contenedores inertes , el proceso de traducir los trminos del asentamiento democrtico a los papeles y rutinas institucionales es prolongado y de alguna forma, abierto. Pero no se crea, por ltimo, que una vez conquistada la institucionalizacin la democracia est libre de peligros; aunque se sustenta en amplios y profundos consensos, puede en ocasiones ser muy frgil como la historia lo ha demostrado. Ha sucedido en no pocos casos que los regmenes democrticos sigan un proceso inverso y transiten hacia regmenes autoritarios. Por eso, las transiciones, como ya lo hemos dicho, pueden no necesariamente ser hacia la democracia, sino desembarcar en un rgimen autoritario. Puede as suceder que un rgimen autoritario que inici la transicin se estanque o
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simplemente retorne a su punto de origen o bien que se produzca la llamada crisis democrtica, esta ltima es la alteracin o bloqueo de los principios y mecanismos esenciales de la democracia, que puede llegar a traducirse en el derrumbamiento de la misma. El derrumbe o quiebra de la democracia va precedido de signos ominosos, expresa Linz, problemas insolubles, una oposicin desleal dispuesta a explotarlos para desafiar el rgimen, el deterioro de autenticidad democrtica entre los partidos que apoyan al rgimen y la perdida de eficacia, efectividad (especialmente frente a la violencia) y, por ltimo, de legitimidad, llevan a una atmsfera generalizada de tensin, a una sensacin de que hay que hacer algo que se refleja en un aumento de politizacin. Esta fase se caracteriza por la circulacin de rumores, el aumento de movilizacin en las calles, violencia annima y organizada, tolerancia o justificacin de algunos de estos actos por algunos sectores de la sociedad y, sobre todo, un aumento de presin por parte de la oposicin desleal. El final de un rgimen democrtico, aade este autor, es un proceso que tiene problemas y pautas propias que requieren modelos descriptivos. Las principales pueden ser: 1) un desplazamiento anticonstitucional de un gobierno democrticamente elegido por un grupo dispuesto a usar la fuerza, cuyos actos estn legitimados por un grupo dispuesto a usar fuerza, cuyos actos estn legitimados por mecanismos institucionales previstos para situaciones de excepcin.
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Se establecer un gobierno transitorio con objeto de restablecer el proceso democrtico con ciertas desviaciones en un momento posterior; 2) la subida al poder mediante una combinacin de estructuras ademocrticas, generalmente predemocrticas, de autoridad que atraen a parte de la clase poltica del rgimen democrtico anterior e integran elementos de la oposicin desleal pero que inician slo limitados cambios en la estructura social y en la mayora de las instituciones; 3) el establecimiento de un nuevo rgimen autoritario basado en una nueva alineacin de las fuerzas sociales y la exclusin de todos los actores polticos importantes del rgimen democrtico anterior, sin crear, empero, nuevas instituciones polticas o cualquier forma de movilizacin en mesas de apoyo de su gobierno, 4) la toma de poder por una oposicin desleal bien organizada con una base de masas en la sociedad, comprometida a la creacin de un nuevo orden poltico y social, y no dispuesta a compartir su poder con miembros de la clase poltica del rgimen pasado, excepto como participante menor en una fase de transicin. El resultado pueden variar desde el establecimiento de un rgimen autoritario con confianza en s mismo, a un rgimen pretotalitario, 5) la toma de poder que no tiene xito incluso contra un rgimen debilitado y que requiere una lucha prolongada (guerra civil). Tal conflicto puede ser el resultado de una de dos variables, o ms probablemente una combinacin de ambas: la disposicin de un gobierno democrtico o resistir las presiones para que renuncie al poder
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exigiendo la obediencia de los instrumentos represivos del Estado y el apoyo de la poblacin, combinando con la incapacidad de derrotar a sus contrarios; y la existencia en la sociedad de un alto nivel de movilizacin poltica y social, que puede estar o no con el gobierno democrtico, pero que est dispuesta a poner en duda la toma de poder por sus contrarios.112 3.2 Repblica, Democracia y Representacin 3.2.1 Repblica Segn el artculo 40 de la Constitucin, nuestra forma de gobierno es la de una repblica representativa, democrtica y federal. Republicano es el gobierno en el que la jefatura del Estado no es vitalicia, sino de renovacin peridica, para la cual se consulta la voluntad popular. El adversario importante de la repblica en nuestra poca no es ya la monarqua, sino el rgimen totalitario o en menor proporcin el autoritario; cualquiera que sea la denominacin de la forma que adopte o haya adoptado. En virtud de esta caracterstica la titularidad de ciertos poderes es temporal, quienes desempeen ciertos cargos pblicos lo hacen por un lapso previamente determinado, se accede a ellos mediante la consulta peridica a la opinin de la ciudadana, misma que se emite por medio del sufragio. se es el sentido con que Maquiavelo us y desarrollo el concepto.
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Ibdem, pp. 286 292.
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En oposicin estn las monarquas y las dictaduras, en las que es la pertenencia a una familia reinante lo que da el acceso al cargo, no el voto libremente emitido. El otro elemento es la duracin; las monarquas son, por esencia, vitalicias, el gobierno acaba con la vida del rey o prncipe.113 Las dictaduras, en su manifestacin ms comn y en su sentido propio, son concentraciones de poder en pocas manos, con una cabeza visible; en stas se accede al poder preferentemente mediante la fuerza o la participacin mnima o temporal de la ciudadana y no se conserva necesariamente con su anuencia real, aunque es frecuente que se recurra a cierta consulta formal. El elemento republicano no es exigible en todos los puestos pblicos; ve slo la renovacin peridica de ciertos titulares del poder o autoridades; el principio no comprende a todos. En el sistema mexicano estn al margen de ella los integrantes de la rama judicial. Se ha estimando que esta circunstancia no es suficiente para apreciar que un gobierno no es republicano. Las caractersticas democrtica y republicana, cuando menos en el derecho pblico moderno, siempre lo hacen complementndose; se trata de instituciones que se fusionan y coexisten mutuamente. La forma republicana de gobierno se adopt en Mxico por primera vez en el acta constitutiva del 31 de enero de 1824; formalmente y en una
Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional, Segunda Edicin, Oxford University Press, Mxico, 1999. P. 84.
113
197
parte del territorio, dej de estar en vigor durante el segundo imperio mexicano en 1865.114 3.2.2 Democracia Para explicar la democracia habremos de atender a la clasificacin que de los gobiernos efectu Aristteles. El estagirita sealaba que el poder de mando o de gobierno puede residir en un slo individuo, en una minora o en una mayora. Cuando el gobierno reside en un slo individuo tenemos la forma pura de la monarqua; cuando el gobierno reside en una minora, existe la forma pura de la aristocracia; por ltimo, cuando el poder lo usufructa la mayora, resulta la forma pura de la democracia. La democracia moderna es resultante del liberalismo poltico, por cuanto constituye la frmula conciliatoria entre la libertad individual y la coaccin social. Kelsen seala sobre la democracia: La democracia significa que la voluntad representada en el orden legal del Estado es idntica a las voluntades de los sbditos. El fenmeno de la autodeterminacin, es la nota caracterstica y suprema del rgimen democrtico, sin embargo es imposible obtener la adecuacin ntegra entre el querer hacer de cada uno y el deber hacer de todos, pues para que as sucediera se necesitara la unanimidad de voluntades individuales. A falta de unanimidad, la democracia admite como expresin de la voluntad general, la voluntad de la mayora, por lo que
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Ibdem. P. 85.
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para ejercer la democracia, es a travs del sufragio que la hace realidad. Norberto Bobbio seala que en la teora poltica contempornea predominante en los pases de tradicin democrtico liberal las definiciones de democracia tienden a resolverse y a agotarse en un elenco ms o menos amplio segn los autores de las reglas del juego o, como tambin han sido llamadas, de procedimientos universales que contengan por lo menos:115 1. El mximo rgano poltico, a quien est asignada la funcin legislativa, debe estar compuesto por miembros elegidos directa o indirectamente, con elecciones de primer o segundo grado, por el pueblo; 2. Junto al supremo rgano legislativo deben existir otras instituciones con dirigentes elegidos, como los entes de la administracin local o el jefe de Estado (como sucede en las repblicas); 3. Electores que deben ser todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayora de edad sin distincin de raza, de religin, de ingresos, y posiblemente de sexo; 4. Todos los electores deben tener igual voto; 5. Todos los electores deben ser libres de votar segn su propia opinin formada lo ms libremente posible, es decir en una libre contienda de grupos polticos que compiten para formar la representacin nacional;
Bobbio, Norberto, Democracia, citado por Arteaga Nava, Elisur, Op. Cit., P. 86.
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6. Deben ser libres tambin en el sentido de que deben estar en condiciones de tener alternativas reales (lo cual excluye como democrtica a cualquier eleccin con lista nica o bloqueada); 7. Tanto para las elecciones de los representantes como para las decisiones del supremo rgano poltico vale el principio de la mayora numrica, aun cuando pueden ser establecidas diversas formas de mayora segn criterios de oportunidad no definibles de una vez por todas; 8. Ninguna decisin tomada por mayora debe limitar los derechos de la minora, de manera particular el derecho de convertirse, en igualdad de condiciones, en mayora; 9. El rgano de gobierno debe gozar de la confianza del Parlamento o bien del jefe del Poder Ejecutivo a su vez elegido por el pueblo. El sufragio es la expresin de la voluntad individual en el ejercicio de los derechos polticos; la suma de votos revela, unnime o mayoritariamente la voluntad general. El derecho poltico, expresado mediante el sufragio, es derecho activo. Los derechos activos slo deben reconocerse a quien pueda ejercitarlos, en tanto que los pasivos deben ser reconocidos a todos. El sufragio es un derecho activo. 3.2.2.1 Requisitos para acceder al sufragio
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El voto es la forma en que en una democracia la ciudadana expresa su opinin en relacin con las opciones que se le presentan ya sea respecto a personas o materias; ha llegado a ser de aceptacin general. En Mxico, cuando menos hasta ahora, se limita a permitir optar entre candidatos. Tiene como sinnimo el trmino sufragio. Ambos trminos fueron tomados de la terminologa religiosa de la Roma antigua, por la va de la iglesia catlica. La emisin del voto, su cmputo y los efectos que se le atribuyen son variados. El voto es universal y secreto; es un derecho y una obligacin de los ciudadanos. Es admisible que no todos voten, pero terminan por prevalecer las mayoras: la opcin que capte mayor nmero de votos. Manuel Garca Pelayo define como caractersticas del sufragio las siguientes: 1. Universal, es decir, que el cuerpo electoral est compuesto de todos los ciudadanos, sin discriminacin de grupos sociales especficos, que cumplen con determinadas condiciones (edad, residencia, etc.), este sistema se opone al de sufragio restringido, es decir, a aquel en el cual el derecho electoral se limita a unos grupos sociales, sea que stos estn nominalmente enumerados, sea que tal exclusividad derive de las condiciones exigidas; 2. Directo, cuando los electores designan de modo inmediato a los representantes; se opone al sufragio indirecto, en el que el cuerpo electoral primario designa a los
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compromisarios, que a travs de uno o varios grados eligen a su vez a los representantes definitivos; 3. Igual, es decir, un elector, un voto, que se opone a los diversos tipos de sufragio reforzado, o sea a aquel sistema en el que ciertas categoras de electores tienen ms de un voto; 4. Secreto, cuyo significado no necesita mayor aclaracin, y 5. Con libertad para la presentacin de candidaturas, en oposicin a aquellos sistemas en el que dicha presentacin es monopolio de un partido, como ocurre en nuestro sistema poltico electoral. La constitucin mexicana establece un voto universal, son ciudadanos quienes cumplen los 18 aos de edad y tienen un modo honesto de vivir; son prerrogativa u obligacin de stos votar en las elecciones federales, estatales y municipales (artculos 34, 35 y 36).116 Nacionalidad. La nacionalidad es el requisito que evita que los extranjeros intervengan en las decisiones polticas de los mexicanos. Edad. La edad que se fija es indicio biolgico de que el individuo ha llegado al pleno desarrollo de sus facultades, en Mxico la edad para poder acceder al derecho de sufragar es a los 18 aos. Honestidad en el modo de vida. El modo honesto de vivir dice el cdigo penal federal, es la restriccin que por la comisin de un delito realice un individuo mediante una resolucin judicial, ya que al imponrsele una pena privativa de libertad,
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Arteaga Nava, Elisur, Op.Cit., Pp. 87 y 88.
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en ese momento se le suspenden sus derechos polticos, y por ende el derecho al sufragio. 3.3 El Sistema Federal El federalismo, dice Loewenstein, es la institucionalizacin de la distribucin vertical del poder. Esta distribucin, que implica necesariamente una limitacin tanto para el Estado central como para los estados miembros, se lleva a cabo mediante el otorgamiento o concesin de facultades entre ellos. La forma en que se realiza, el monto de lo que se otorga o concede, el punto de equilibrio de tal distribucin, estn directamente relacionados con las circunstancias y condiciones de cada Estado en particular.117 En el Estado Federal coexisten dos autoridades: la del Estado central y la de los estados miembros; coexisten tambin una diversidad de sistemas jurdicos emanados de ellas, en virtud de la autonoma que las caracteriza. Dado que la autonoma implica la autodeterminacin en el rea de las materias que a cada autoridad han sido confiadas, es necesario que la Constitucin general determine con precisin las facultades que a cada una le corresponden; prevea los problemas que pueden
Trigueros Gaisman, Laura, El Federalismo en Mxico, Autonoma y Coordinacin de las Entidades Federadas, Derecho Constitucional Comparado Mxico Estados Unidos, Tomo I, Frank Smith, James coordinador, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1990, P. 247.
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presentarse respecto del funcionamiento del federalismo, las relaciones y las cuestiones de jerarqua entre autoridades y sistemas, y cree los rganos superiores adecuados, para imponer sus decisiones tanto a las autoridades federales como locales. Por otra parte, resulta indispensable la creacin de un sistema de cooperacin y solidaridad entre sus miembros; de otro modo se presentaran entre ellos los mismos problemas que se dan entre Estados soberanos, en el mbito internacional. Esta colaboracin debe funcionar en sentido vertical y horizontal: entre la autoridad central y la de los estados, y entre las de los estados miembros entre s. Se requiere, asimismo, de un control que permita hacerla operante de manera efectiva.118 3.3.1 Autonoma Competencias y Distribucin de
Respecto de la distribucin de competencias, en el sistema jurdico mexicano esta distribucin se realiza atendiendo a dos criterios principales: la materia, por lo que toca a la delimitacin de campos entre la Federacin y los estados, y el territorio, en lo que se refiere a las entidades federativas entre s. En el primer caso, el principio general est contenido en el artculo 124 de la Constitucin; en el segundo, se atiende al mbito espacial de validez de cada sistema, el cual se corresponde con el espacio geogrfico que cada entidad ocupa, por lo que
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Ibdem. Pp. 247 y 248.
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debe recurrirse a las disposiciones constitucionales que determinan los lmites entre los territorios de dichas entidades: los artculos 43 al 48 de la Constitucin.119 El artculo 124 establece, como regla general, la delegacin expresa de facultades a la Federacin. Seala: las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados. Facultades expresamente conferidas a los poderes federales y facultades limitadas de los mismos Poderes, son expresiones equivalentes. En efecto, los Poderes federales no son sino representantes con facultades debidamente enumeradas; cualquier ejercicio de facultades no conferidas es un exceso en la comisin e implica un acto nulo; por lo tanto, el lmite de las facultades est donde termina su expresa enumeracin.120 Se desprende de lo anterior, que las facultades federales no pueden extenderse por analoga, por igualdad, ni por mayora de razn a otros casos distintos de los expresamente previstos. La ampliacin de la facultad as ejercida significara en realidad o un contenido diverso en la facultad ya existente o la creacin de una nueva facultad: en ambos casos el intrprete sustituira indebidamente al legislador constituyente, que es el nico que puede investir de facultades a los Poderes federales.121
119 120 121
dem. Tena Ramrez, Op. Cit., P. 115. dem. 205
Tenemos entonces, en nuestro derecho constitucional un sistema escrito que recluye a los Poderes federales dentro de una zona perfectamente delimitada. Esta regla sufre, sin embargo algunas excepciones. En primer lugar, las llamadas facultades implcitas, que suponen la posibilidad de ampliar la competencia de los poderes federales. Se trata de facultades que no les han sido conferidas de manera explcita por el ordenamiento constitucional, pero que son absolutamente indispensables para el ejercicio de aqullas, dado que constituyen los nicos medios adecuados para llevarlas a la prctica. Tienen su fundamento en el artculo 73, fraccin XXX de la Constitucin,122 y requieren, para su validez, de la existencia de una facultad expresa, de guardar una relacin de medio a fin con ella y ser otorgada por el Congreso de la Unin.123 El otorgamiento de una facultad implcita slo puede justificarse cuando se renen los siguientes requisitos:124 1. La existencia de una facultad explcita, que por s sola no pueda ejercerse. Este requisito es la consecuencia de que la facultad implcita no es autnoma, pues depende de una facultad principal, a la que est subordinada y sin la cual no existira.
Artculo 73 fraccin XXX.- Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta constitucin a los poderes de la unin. 123 Trigueros, Laura, Op. Cit., P. 248. 124 Tena Ramrez, Op. Cit., P. 116.
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2. La relacin de medio necesario respecto a fin, entre la facultad implcita y el ejercicio de la facultad explcita, de suerte que sin la primera no podra alcanzarse el uso de la segunda. Esto presupone que la facultad explcita quedara intil, estril, en calidad de letra muerta, si su ejercicio no se actualizara por medio de la facultad implcita; de aqu surge la relacin de necesidad entre una y otra. 3. El reconocimiento por el Congreso de la Unin de la necesidad de la facultad implcita y su otorgamiento por el mismo Congreso al poder que de ella necesita. Esto significa que ni el poder Ejecutivo ni el Judicial pueden conferirse a s mismos las facultades indispensables para emplear las que la Constitucin les concede, pues tienen que recibirlas del Legislativo; en cambio, este poder no slo otorga a los otros dos facultades implcitas, sino que tambin se las da a si mismo. En segundo lugar, las facultades concurrentes, en el sentido norteamericano del trmino: tienen como consecuencia la ampliacin del campo de accin de las entidades federativas. Estas justifican la asuncin de una facultad federal por los estados, en el caso de que la Federacin no la haya ejercitado, y siempre que la reglamentacin que de ella se derive sea necesaria para el estado. Es necesario, adems, que no se trate de facultades conferidas a alguno de los poderes en forma exclusiva; que no requieran de reglamentacin general, y su validez
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se limita al tiempo en que la Federacin no haga uso de ellas.125 En otro sentido del trmino, las facultades coincidentes y las aparentemente coincidentes constituyen una excepcin al principio general, en la medida en que la federacin y los estados comparten la competencia sobre la misma materia: en primer caso, de manera total y absoluta, por disposicin expresa de la Constitucin; en el segundo, an cuando ambas autoridades tienen facultades sobre la misma materia, su competencia est delimitada por la generalidad o la particularidad que su reglamentacin requiera; de manera que cada uno la ejerce en su propia jurisdiccin y, por lo tanto, la coincidencia en realidad no existe. El Congreso de la Unin, a travs de una ley reglamentaria, se encarga de definir la delimitacin mencionada. Las facultades de los poderes federales se encuentran enumerados, en principio en los artculos 73, 89, 103 y 104 de la Constitucin; sin embargo, existen otras disposiciones que tambin las contienen, como son los artculos 74, 76, 122, 130, 132, entre otros. Las facultades de las entidades federativas se inscriben dentro de lo que se ha llamado en la doctrina competencia residual: desde el punto de vista de la materia, les corresponde, por igual, ejercer todo aquello que no fue concedido explcita o implcitamente a los poderes centrales. Cada una de las entidades se hacen cargo de estas facultades dentro de los lmites de su propio
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Trigeros, Laura, Op. Cit. Pp. 248 y 249.
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territorio. Una enunciacin de este principio se puede encontrar en la fraccin I del artculo 121 constitucional, interpretado en forma aislada, que seala: Las leyes de un estado slo tendrn efecto en su propio territorio y, por consiguiente, no podrn ser obligatorias fuera de l.126 Es, entonces, evidente que el principio de distribucin de competencias entre las entidades federativas se rige por el criterio territorial. Sin embargo, en la Constitucin se encuentra un precepto que no sigue el sistema anteriormente descrito, sino que realiza una delimitacin de facultades entre los estados en razn de la materia y no del territorio. En efecto, la fraccin II del artculo antes mencionado seala: los bienes muebles e inmuebles se regirn por la ley del lugar de su ubicacin. Tanto la colocacin de la regla de esta disposicin, como algunos otros elementos de la redaccin de ella, determinan que se presenten problemas respecto de su interpretacin. Quiz el ms importante es el que se refiere a su contenido, es decir, a la cobertura de la norma, ya que no resulta claro qu es lo que debe comprenderse de la frase se regirn por las leyes del lugar de su ubicacin, si se refiere a las normas materiales que regulan a los bienes, o si comprende tambin a las que determinan la competencia jurisdiccional en las controversias que en torno a ellas se planteen. Puede pensarse que, por tratarse de una norma de distribucin de competencias que utiliza el criterio de la materia, debe aplicarse a su interpretacin la regla
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dem. 209
general, por la cual se entiende que cuando una materia se atribuye a una autoridad para ser ejercida, tal atribucin comprende todas las actividades relacionadas con ella, las legislativas, las ejecutivas o administrativas y las judiciales. Por otra parte, en la fraccin III del mismo, se proporcionan algunos elementos que confirman esta interpretacin, ya que en este precepto se autoriza a las legislaturas de los estados a convalidar la incompetencia de un tribunal local, para los efectos de ejecutar sus resoluciones en otro estado, en el caso de que haya conocido una controversia sobre derechos reales o sobre bienes inmuebles sin respetar la regla de la fraccin II; es decir, cuando conoci y resolvi a pesar de que esos derechos o bienes se encontraran ubicados fuera de su jurisdiccin territorial. Un segundo problema es el que se plantea en relacin con la obligatoriedad del precepto. Se encuentra formado por parte de las bases del artculo 121, el cual establece la obligacin de los estados de dar entera fe y crdito a los actos pblicos, registros y procedimientos judiciales de los otros, y seala las bases a las que el Congreso de la Unin debe sujetarse al reglamentar la disposicin. Pero la fraccin de referencia, por s misma, no est relacionada con esa materia, nada tiene que ver con la clusula de entera fe y crdito; constituye una regla clara de distribucin de competencia; por lo tanto, es preciso preguntarse si la obligacin que la clusula impone a los estados incluye la de respetar esta regla en lo particular.
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La duda sobre esta cuestin deriva de la redaccin del propio artculo. En la segunda parte de su prrafo inicial, despus denunciar la clusula general, dispone: El congreso de la unin, por medio de leyes generales, prescribir la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetndose a las bases siguientes.... El sujeto de la oracin, quien est obligado a sujetarse a las bases mencionadas y, por tanto, a lo dispuesto en la fraccin II, parece ser el Congreso de la Unin.127La obligacin de los estados, aparentemente se constrie a la entera fe y crdito. La divisin del prrafo inicial en dos partes parece indicar que se trata de dos conceptos diferentes, de dos obligaciones distintas. Por otra parte, la norma est ah; no se le puede ignorar; su postulado es definido y terminante. Puede sujetarse su obligatoriedad a la eventual publicacin de una ley general del Congreso de la Unin que la reglamente? Esta duda no se presenta con respecto de las otras fracciones del artculo, la III, IV y V, puesto que stas contienen casos particulares, especficos, de la obligacin general.128 La autonoma de los estados se ejercita precisamente en relacin con su mbito de competencia. Se refiere a la autodeterminacin que ejercen sobre las materias que les han sido confiadas o que se han reservado.
127 128
Ibdem. P. 250. Ibdem. P. 251. 211
Comprende el ejercicio de todas las facultades propias del estado en relacin con dicha materia, es decir, abarca las actividades legislativa, ejecutiva y judicial en torno a la misma. No podra ser de otra manera, puesto que estas tres facultades constituyen, en su conjunto, la esencia de la funcin del estado; separarlas, atribuyendo unas a la federacin y otras a la entidad respectiva, supondra eliminar a sta y convertirla solamente en un organismo descentralizado de aqulla, ocupado nicamente de completar parcialmente sus funciones. 3.4 Reglas para las entidades federativas El artculo 40 de la Carta federal seala que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental. A su vez, el texto del numeral 41 seala: el pueblo ejerce su soberana en los trminos establecidos por dicha Constitucin y por las particulares de los Estados. La doctrina suele dar el nombre de autonoma129 a la competencia de que gozan los
El sentido de la palabra autonoma ha variado con el tiempo. Podramos definirla, dentro del sistema de descentralizacin poltica de algunos Estados modernos, como la facultad de algunos territorios subordinados a un Poder central, de tener su propio gobierno, dictar sus leyes y elegir sus autoridades, bajo la tutela del poder central de acuerdo a los principios generales que rigen las instituciones polticas del Estado al cual pertenecen. Tal definicin
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Estados miembros de darse sus propias normas, culminantemente su Constitucin. Tratase de distinguir as dicha competencia de soberana, que, aunque tambin se expresa en el acto de darse una Constitucin, se diferencia de aqulla por un dato de sealada importancia. En efecto; mientras la soberana consiste, segn hemos visto, en la autodeterminacin plena, nunca dirigida por determinantes jurdicos extrnsecos a la voluntad del soberano, en cambio la autonoma presupone al mismo tiempo una zona de autodeterminacin, que es lo propiamente autnomo, y un conjunto de limitaciones y determinaciones jurdicas extrnsecas, que es lo heternomo. La zona de determinacin es impuesta a las Constituciones locales por la Constitucin federal. El artculo 41 dispone expresamente que las Constituciones particulares de los Estados en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del Pacto Federal; en otros varios preceptos la Constitucin federal impone ciertas obligaciones positivas y negativas de los Estados, que sus Constituciones deben 130 respetar. Como conclusin de lo expuesto cabe asentar que la autonoma constitucional se desenvuelve y expresa en las Constituciones locales; indagar el contenido de dichas Constituciones en su doble aspecto de lo que
comprende el caso de las provincias en un sistema federal de gobierno como el de la mayora de los pases americanos. Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo I, Op. Cit. P. 1033 130 Tena Ramrez, Op. Cit., P 131. 213
pueden realizar y de lo que se sustrae a su potestad. De manera general, el encabezado del artculo 115 seala que los estados tienen la obligacin de acoger la forma de gobierno, republicano, representativo, popular y tener como base de su organizacin poltica y administrativa al municipio libre. Por su parte, el artculo 116 establece una serie de obligaciones para las entidades federativas:131 1. Divisin de poderes, el poder pblico de los Estados debe dividirse para su ejercicio en Ejecutivo, Legislativo y Judicial; 2. Gobernadores, deben ser mexicanos por nacimiento, nativos de su estado o con cinco aos de residencia en l y duran seis aos en su cargo. Se eligen de manera directa y no pueden ser reelectos si su origen lo fue una eleccin popular, ordinaria o extraordinaria; 3. Legislaturas de los estados, su integracin depende de la proporcin de habitantes en la entidad, los diputados locales se eligen directamente y no pueden ser reelectos para el periodo inmediato, integrndose estos cuerpos por diputados de mayora y de representacin proporcional; 4. Poder Judicial local, se sealan los requisitos necesarios para los nombramientos de magistrados y jueces as como las garantas que deben gozar los mismos;
131
Fix Zamudio y Valencia Carmona, Op. Cit., P. 931.
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5. Derecho electoral, se incorporan una serie de principios y garantas electorales que las constituciones y las leyes de los estados deben garantizar; 6. Justicia administrativa, prescribe que podrn establecerse para dirimir las controversias entre la administracin pblica local y los particulares; 7. Relaciones laborales, entre los estados y los trabajadores que se rigen por las leyes que expidan las legislaturas de los estados, y 8. Convenios, pueden celebrarse entre la Federacin y los estados para la ejecucin y operacin de obras y la prestacin de servicios pblicos, stos ltimos pueden tambin celebrar esos convenios con sus municipios. 3.5 Intervencin federal en los estados Para conservar la autonoma y la existencia poltica de los estados ante conflictos o graves trastornos, la Constitucin ha dotado al sistema federal de una gama de medidas que se agrupan, segn Manuel Gonzlez Oropeza, en el concepto de intervencin federal cuyo objeto es restablecer el orden que se ha quebrantado; dichas medidas son:132 1. Suspensin de garantas, artculo 29; 2. Desaparicin de poderes, artculo 76, fraccin V;
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Ibdem. P. 932 215
3. Resolucin de cuestiones polticas, artculo 76, fraccin VI; 4. Controversia constitucional y Accin de inconstitucionalidad, artculo 105; 5. Juicio poltico, artculo 108 y siguientes, y 6. Garanta federal, artculo 119 primer prrafo.
3.6 El Municipio En el artculo 115 de la Carta Federal se contienen las caractersticas, facultades y obligaciones de la llamada base de organizacin poltica del Estado mexicano. Fortalecer e impulsar el estudio sobre los ayuntamientos mexicanos es una tarea difcil pero imprescindible. Hoy en da que tan de boga est el federalismo en pos de concretar un verdadero Estado de democracia permanente, se requiere redistribuir facultades y atribuciones, sobre todo en materia fiscal a los municipios, alejados del acceso a los recursos que les permita la plena autonoma, que en el discurso han adquirido desde los debates del constituyente del 17, sin embargo a pesar de esa autonoma formal, la realidad habla de un municipio atribulado y sobresaturado de obligaciones, siempre rehn de los gobiernos locales y federales, cual menor en pos de su mesada para ir al cine, abandonado de
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la riqueza que el fisco nacional acapara, en espera de una verdadera reforma que redimensione las facultades en materia tributaria, permitiendo de forma justa, democrtica y siempre atenta al espritu federalista de la organizacin del Estado que el municipio asuma su verdadera posicin y tome el lugar que le otorga la Constitucin Poltica Mexicana. Del municipio, dice la enciclopedia jurdica mexicana es la organizacin poltico administrativa que sirve de base a la divisin territorial y organizacin poltica de los estados miembros de la Federacin. Integran la organizacin poltica tripartita del Estado mexicano, Municipios, Estados y Federacin. El municipio como forma de organizacin poltico administrativa del Estado mexicano, tiene como antecedente la estructuracin de territorios de la corona espaola, la cual durante la conquista implanta usos, costumbres y legislacin. El tema del Municipio va concatenado a la prestacin y gestin de los servicios pblicos locales, ya que los Ayuntamientos se constituyen en el rgano de gobierno encargado del primer y ms fundamental contacto con el ciudadano, dando paso a la interaccin del gobernado con el entorno poltico social del Estado mexicano. Con la reimplantacin del sistema liberal encontramos que el rol del Estado y en particular del Municipio, cambi frente al gobernado receptor de los servicios pblicos, los que, en muchos casos fueron ya prestados por particulares mediante un sistema de concesiones, que redefinieron el papel
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del Estado frente a sus gobernados como una entidad netamente reguladora y vigilante de la buena prestacin de los servicios pblicos realizados por compaas reguladas por el derecho privado, como es el caso de la prestacin del servicio de agua potable y alcantarillado en la ciudad de Aguascalientes por un particular llamado Concesionaria de Aguas de Aguascalientes. En consecuencia, hubo pocas tanto en Mxico como en el mundo, en que se impuso la idea de las nacionalizaciones y de la regulacin e intervencin del Estado en la economa, acorde con los conceptos de constitucionalismo social y Estado de bienestar; mientras que en tiempos ms recientes se extendi el concepto opuesto a travs de las privatizaciones y la desregulacin. Este ltimo proceso avanz a fines de la dcada de los setenta e hizo pensar en la huda del Estado ante el mercado, para posteriormente tratar de encontrarse un equilibrio con nuevos roles de aqul, que garanticen principalmente los derechos de los usuarios y de los ciudadanos en sociedades abiertas y democrticas, que no pueden quedar inermes ante el poder de los grupos econmicos. Estas cuestiones tambin se vieron reflejadas en los rdenes de gobierno locales, ya que por definicin el Municipio siempre se encuentra inserto en una unidad poltica superior y en consecuencia, los problemas sociales, econmicos y polticos son similares. La privatizacin fue utilizada mediante tres formas distintas: la introduccin en el sector
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pblico de tcnicas procedentes del mbito privado, la venta de empresas pblicas y la desregulacin de determinados sectores econmicos. La desregulacin, segn Ramn Martn Mateo, consiste bsicamente en la eliminacin por las instancias pblicas competentes de restricciones y constricciones que afectaban a las decisiones empresariales, con nimo de dinamizar la vida econmica.133 Respecto al proceso de privatizacin y de desregulacin operado en nuestro pas, advertimos fallas en comparacin a otros procesos producidos en Estados Unidos, Francia, Inglaterra, Alemania y Espaa.134 Aqu se produjo la huda del Estado, a medida que se realizaba un proceso acelerado, que ha dejado a los usuarios y
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Martn Mateo, Ramn, Liberalizacin de la economa ms Estado menos administracin, Tecnos, Madrid, 1988, p. 47. 134 Vase el Cuaderno 18, de julio de 1994, Gestin pblica y privatizacin, de la Coleccin Cuadernos de Documentacin e Informacin Municipal, de la Unin Iberoamericana de Municipalistas y el Cemci (Centro de Estudios Municipales y de Cooperacin Internacional), y en particular los artculos de Serna, Mara Nieves de la, Privatizacin y desregulacin: consideraciones sobre algunos aspectos de los procesos de privatizacin y desregulacin de Gran Bretaa, Espaa y Argentina; Dunsire, Andrew, El debate pblico-privado: manifestaciones en el Reino Unido; Durupty, Michel, Las privatizaciones en Francia; Schmid, Hansdieter, Privatizaciones de los servicios pblicos municipales en la Repblica Federal de Alemania; Konig, Klaus, Desarrollo de la privatizacin en la Repblica Federal de Alemania: problemas, situacin actual, perspectivas; Martin-Retortillo, Sebastin, Las empresas pblicas: reflexiones del momento presente, y Seidman, Harold, Empresa pblica frente a privatizacin en Estados Unidos. 219
consumidores a merced de las empresas privatizadas. A los ya conocidos casos del orden federal de aeropuertos, telfono, banca, o los municipales de recoleccin de basura, de agua potable y alcantarillado, confirman estas 135 impresiones. Este proceso abarc la dcada de los noventa del siglo pasado y no ha concluido. Sin embargo, debemos sealar que en la legislacin se introdujeron importantes principios tendientes a establecer un trascendente rol del Estado, en la reforma Constitucional de 1999, que adems influy el resto del ordenamiento jurdico estatal y por consecuencia el municipal, pero que urge hacer cumplir en la realidad. En este sentido, debe mencionarse especialmente la necesidad de que el Estado en sus diversos niveles ejercite su poder de polica, adems de que se pongan en funcionamiento los entes reguladores, con la participacin obligatoria de usuarios. Estas polticas en marcha, sumadas a las tendencias de internacionalizacin de la economa y a las nuevas funciones de los gobiernos locales en el mundo de la globalizacin que para nosotros obliga a desarrollar los instrumentos de la integracin y la descentralizacin para evitar sus efectos negativos exigen profundos cambios en la administracin local.
En nota periodstica publicada el 13 de julio de 2006 se seala: Si perdonaron a CAASA (Concesionaria de Aguas de Aguascalientes) por cobrar el aire, el pobre no debe pagarle adeudos, para resarcir sus abusos es necesario exigirle que haga un reembolso al usuario... Martnez Lpez, Liliana, Seccin Local, el Heraldo de Aguascalientes, jueves 13 de julio de 2006, P. 1.
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En este aspecto se viene revolucionando el concepto de administracin municipal entendida en una gestin local de tipo gerencial contra la tradicional administracin burocrtica y asimismo, creemos que el Municipio tendr una importancia creciente en este siglo por tres rdenes de razones: la integracin regional y supranacional, la descentralizacin y sus nuevos roles de promocin del desarrollo econmico, social y humano. Las nuevas responsabilidades de los gobiernos locales se traducirn en un fortalecimiento de los mismos como entes autonmicos, participativos, bases de la descentralizacin poltica y verdaderas escuelas sociales de la democracia. Esta modernizacin de las polticas pblicas locales significar la modificacin de las estructuras organizativas y administrativas. Esta reforma del Estado en el mbito municipal constituye un nuevo desafo exigido por la actualidad a la que hay que responder con soluciones imaginativas, eficientes, profundamente participativas y democrticas. En esos cambios estn comprendidos los servicios pblicos, cuya prestacin adecuada y acorde a los tiempos, es uno de los principales objetivos del gobierno local, para as cumplir sus finalidades de bien comn.136
136
Garca Delgado, Daniel, Introduccin, nuevos escenarios locales. El cambio del modelo de gestin, en el libro Hacia un nuevo modelo de gestin local-municipio y sociedad civil en Argentina, Buenos Aires, publicado por Flacso, la Oficina de Publicaciones del CBC de la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Catlica de Crdoba, 1997, pp. 13 y ss. 221
3.6.1 Facultades Municipio
Obligaciones
del
Son facultades de los ayuntamientos de nuestro pas al tenor de lo sealado por el artculo 115 Constitucional lo siguiente: 1. La administracin libre de su hacienda, que se formar de los rendimientos de los bienes que les pertenezcan, as como de las contribuciones y otros ingresos que las legislaturas establezcan a su favor; 2. La prestacin de los servicios pblicos municipales que se circunscriben a los mencionados en el prrafo tercero del antes mencionado numeral Constitucional, entre los que destaca el agua potable y alcantarillado y seguridad pblica, y 3. La libertad para la toma de decisiones de su rgimen interior (autogobierno). En el prrafo primero de la fraccin primera del articulo 115 Constitucional se declara categricamente que: Cada municipio ser gobernado por un ayuntamiento de eleccin popular directa, integrado por un presidente municipal y el nmero de regidores y sndicos que la ley determine. Como se percibe, la forma de gobierno nica que instaur la norma constitucional fue el ayuntamiento. Los miembros del ayuntamiento, el presidente municipal y los sndicos se consideran las figuras ms prominentes en virtud de que son
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los representantes natos del municipio, destacndose de entre ellos la figura del alcalde como ejecutor de los acuerdos del cabildo y como jefe del gobierno y la administracin municipales.137 Las actividades del presidente municipal se pueden resumir as: a) Como presidente del cabildo: convoca al ayuntamiento a sesiones; preside y dirige las sesiones del ayuntamiento; participa en el debate y determinaciones del cabildo, con voto de calidad en caso de empate; publica y divulga los acuerdos del ayuntamiento; b) Como jefe de la administracin: propone al ayuntamiento la designacin del secretario, director de seguridad pblica y tesorero municipales, as como nombra directamente a los principales titulares de las dependencias administrativas; supervisa y vigila la hacienda y la prestacin de los servicios pblicos; celebra los actos y contratos necesarios para el despacho de los negocios administrativos; otorga permisos, autorizaciones e impone las infracciones previstas en los reglamentos municipales; c) Como representante del municipio: representa al ayuntamiento frente a las distintas instancias polticas y sociales;
Valencia Camona, Salvador, Derecho Municipal, Enciclopedia Jurdica Mexicana, Tomo XI, Edicin Especial, Editorial Porra, Mxico 2008, P. 158
137
223
informa anualmente en sesin solemne de cabildo el estado de la administracin municipal y de las labores realizadas en el periodo correspondiente; acta como presidente de la junta municipal de reclutamiento y es el principal encargado del registro civil.138 Al presidente municipal le siguen en importancia el sndico, usualmente uno o dos en los ayuntamientos del pas. El trmino sindico viene del latn syndicus, y se aplicaba tradicionalmente para el abogado o representante de los intereses de una ciudad. Sus principales funciones son las siguientes: la representacin jurdica del ayuntamiento; preside comisiones importantes del cabildo; acta como asesor legal de ste, en algunos casos como agente del Ministerio Pblico, suple al presidente municipal en sus faltas temporales. Los regidores, por ltimo, cuyo nmero vara segn la importancia del municipio, pueden ser de mayora o de representacin proporcional. Tienen los regidores la obligacin de participar en la sesiones del cabildo, el cual les confa, as mismo, diversas comisiones que conciernen a los ramos de la administracin y de los servicios pblicos municipales. En el artculo 115 Constitucional, fraccin segunda, prrafo primero, se determina que los municipios estn investidos de personalidad jurdica. La personalidad jurdica es una caracterstica esencial de la corporacin municipal y requisito indispensable para su autonoma.
138
Ibd.
224
Merced a la personalidad jurdica el municipio acta tanto en la esfera de derecho pblico como de derecho privado. Como entidad de derecho pblico, su personalidad le sirve para ejercer su potestad de mando y de coaccin, para llevar acabo sus atribuciones de carcter impositivo y en las actividades enderezadas a la prestacin de los servicios pblicos. En la esfera privada, el municipio se convierte en un sujeto apto para ejercer derechos y contraer obligaciones; en otras palabras: puede contratar, gestionar, defenderse o contraer compromisos en favor de sus gobernados. La personalidad jurdica del municipio difiere de la usualmente atribuida a los particulares se trata de una personalidad jurdica originaria no derivada, en cuanto esta reconocida por la propia Constitucin; a dems, en cuanto sus normas posen un mbito material de validez donde ejercen su poder vinculante. Es por ello que la personalidad jurdica del municipio es de una jerarqua superior respecto de las personas que no tienen carcter pblico en su demarcacin es decir, los ciudadanos y entidades jurdicas privadas respecto de las cuales en la esfera de su competencia puede establecer normas de carcter obligatorio y deberes en beneficio de la colectividad.139 En cuanto a la autonoma jurdica, en la reforma de 1999 se atribuye a los ayuntamientos facultades para expedir bandos de polica y buen gobierno, los reglamentos, circulares y
139
Ibidem, Pp. 168 y 169 225
disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones. Lo anterior trata de proporcionar un criterio de delimitacin entre los ordenamientos que competen a los ayuntamientos y las leyes que en materia municipal conciernen a las legislaturas. De este modo, corresponde a las legislaturas, establecer un marco normativo homogneo a los municipios de un estado sin intervenir en las cuestiones especificas de cada municipio . Por otro lado, queda a los ordenamientos que expiden los ayuntamientos, todo lo relativo a su organizacin y funcionamiento interno y de la administracin pblica municipal, as como los dems aspectos reglamentarios necesarios para las actividades municipales.140 Como consecuencia de la autonoma jurdica concedida a los ayuntamientos, ha encontrado plena justificacin la facultad otorgada a dichas corporaciones para expedir ordenamientos de diversa ndole concernientes a la vida municipal y que tradicionalmente haban venido expidiendo. Entre tales ordenamientos merecen destacarse el bando de polica y buen gobierno, as como, los reglamentos municipales que organizan a los rganos de la comuna, la administracin o los servicios pblicos. Cabe subrayar, por ltimo, que los reglamentos de polica y buen gobierno deben ajustar sus sanciones a los lmites sealados por el artculo 21 constitucional, prrafo primero, de ah que por lo general establezcan la amonestacin, la multa o el arresto hasta por 36
140
Ibdem, P. 170
226
horas, para todas aquellas personas que violan sus disposiciones.141
141
Ibdem Pp. 171 y 174 227
4. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN Y EL ESTADO COMO GARANTE 4. 1 Concepto de defensa de la Constitucin y los dos sectores que la integran An cuando ya se ha dicho anteriormente que siempre ha existido la preocupacin de los pensadores polticos y de los juristas por la limitacin del poder, no fue sino hasta la cuarta dcada del siglo XX cuando se inici una sistematizacin de los conceptos y de las ideas
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relativas a los instrumentos que se han establecido de manera paulatina, en una constante y atormentada lucha por lograr la efectividad de las disposiciones de carcter fundamental. Como fecha de inicio de la revisin terica ms rigurosa sobre los instrumentos protectores de la constitucin y los rganos encargados de materializarlos, la podemos encontrar en la de la famosa polmica surgida entre dos destacados juristas. Por una parte, la aparicin del clsico libro de Carl Schmitt (Der Hter der Verfassung, literalmente, el protector de la Constitucin ) cuya primera edicin apareci en Alemania en 1931. Por la otra, la publicacin de la rplica a esta obra por el ilustre fundador de la escuela de Viena, Hans Kelsen, con el ttulo Wer soll der Hter der Verfassung sein? (quin debe ser el protector de la Constitucin?). La controversia se refiri esencialmente a la tesis del profesor alemn sobre la necesidad de que el rgano tutelar de las normas constitucionales fuera poltico, esencialmente el presidente del Reich, con apoyo en las facultades extraordinarias que le otorgaba el artculo 48 de la Constitucin alemana de 1919, ya que, en su concepto, conferir dicha funcin a los tribunales ordinarios o alguno en especial implicaba no slo la judicializacin de la poltica, sino tambin una politizacin de la justicia. Kelsen, por el contrario, estimaba que la postura anterior era ideolgica y que, de acuerdo con el ejemplo de la Corte Constitucional establecida en la Constitucin federal austriaca, promovida por l, el rgano para proteger las
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normas fundamentales deba ser un tribunal especializado que no tendra que considerarse como cualitativamente diferente de cualquier otro rgano jurisdiccional. Una diferencia, sin embargo, radicaba en que en la sentencia que declaraba la inconstitucionalidad posea efectos generales, erga omnes, por lo que, desde su punto de vista, dicho tribunal especializado funcionaba como legislador negativo. Las propuestas de Schmitt, como es bien sabido, favorecieron la concentracin de poder en manos de Hitler y el establecimiento de un rgimen autoritario, en tanto que las de Kelsen se difundieron ampliamente en los regmenes democrticos de la primera posguerra, como ejemplo, mediante el establecimiento de la Corte Constitucional en la carta de Checoslovaquia de 29 de febrero de 1920, y del Tribunal de Garantas Constitucionales de la repblica espaola en la Constitucin de 1931. En la segunda posguerra, adems del restablecimiento de la Corte Constitucional austriaca a partir de 1945, se crearon, de acuerdo con el modelo kelseniano o continental europeo, cortes o tribunales constitucionales especializados en Italia (1948); Repblica Federal de Alemania (1949); Espaa (1978); Blgica (1980) y Rusia (1993), entre otros. De lo anterior podemos establecer que la defensa de la Constitucin est integrada por todos aquellos instrumentos jurdicos y procesales que se han establecido tanto para conservar la normativa constitucional como para prevenir su violacin, reprimir su desconocimiento y, lo que es ms importante, lograr el desarrollo y la evolucin
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de las disposiciones constitucionales en un doble sentido: desde el punto de vista de la Constitucin formal, a fin de lograr su paulatina adaptacin a los cambios de la realidad polticosocial, y desde la perspectiva de la Constitucin real, es decir, su transformacin de acuerdo con las normas programticas de la propia carta fundamental. En esta direccin, nos atrevemos a sostener que una verdadera defensa constitucional es la que puede lograr la aproximacin entre estos dos sectores, que en ocasiones pueden encontrarse muy distanciados: la Constitucin formal y la Constitucin real. La Constitucin, tanto en sentido real como documento escrito, es forzosamente dinmica, y con mayor razn en nuestra poca de cambios acelerados y constantes. Por este motivo, la defensa de la Constitucin, an desde la apreciacin formal que hemos adoptado, tiene por objeto no slo el mantenimiento de las normas fundamentales, sino tambin su evolucin y su compenetracin con la realidad poltica, para evitar que el documento escrito se convierta en una simple frmula nominal o semntica, de acuerdo con la terminologa de Karl Loewenstein; es decir, que resulta digno de tutelarse un ordenamiento con un grado razonable de eficacia y de proyeccin hacia el futuro, ya que no sera posible ni deseable realizar el intento de proteger un simple conjunto de manifestaciones declamatorias. Para el efecto de sistematizar el estudio de la defensa y control de la Constitucin, es preciso hacer una clasificacin. En este sentido,
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consideramos que el concepto genrico de defensa de la Constitucin puede escindirse en varias categoras especializadas, que en la prctica se encuentran estrechamente relacionadas: la primera denominada como proteccin de la Constitucin, la segunda comprende las llamadas garantas 142 constitucionales, la tercera denominada justicia constitucional, y la cuarta desarrollada como el estudio del derecho procesal constitucional. 4.2 Proteccin de la Constitucin y Garantas Constitucionales 4.2.1 Proteccin de la Constitucin El primer sector relativo a la proteccin de la Constitucin, se integra por todos aquellos factores polticos, econmicos, sociales y de tcnica jurdica que han sido canalizados por medio de las normas de carcter fundamental e incorporados a los documentos constitucionales con el propsito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la propia carta fundamental, tanto por lo que respecta a sus atribuciones como tambin, y de manera esencial, en cuanto al respeto de los derechos humanos de los gobernados. En otras palabras, estos
Fix Zamudio, Hctor, Introduccin al Estudio de la Constitucin en el Ordenamiento Mexicano, Cuadernos Constitucionales Mxico Centroamrica, Segunda Edicin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1998, Pp. 21 25.
142
232
instrumentos protectores de la Constitucin pretenden el lograr el funcionamiento armnico, equilibrado y permanente de los poderes pblicos y, en general, de todo rgano de autoridad.
4.2.1.1 Instrumentos Constitucin
Protectores
de
la
4.2.1.1.1 La Divisin de Poderes Pretendemos aplicar los conceptos anteriores de carcter genrico al ordenamiento normativo mexicano, y en esta direccin podemos afirmar que el instrumento poltico ms significativo radica en la llamada divisin de poderes o de funciones,143 que actualmente se encuentra en crisis en cuanto a su formulacin original. Lo importante en nuestros das no consiste en la separacin de las tres funciones esenciales del poder del Estado administracin, legislacin y jurisdiccin, las cuales ya fueron estudiadas por Aristteles -, sino en el empleo de esta separacin para encomendar dichas funciones a diversos organismos, con el objeto de evitar la concentracin del poder mediante la limitacin recproca, que es la finalidad que le atribuyeron los promotores del principio: el ingls John Locke y Carlos Lus de Secondant, barn de Montesquieu. Estos autores influyeron decisivamente en las primeras Constituciones
143
Ver infra 5. 233
modernas; es decir, las expedidas en Estados Unidos y en la Francia revolucionaria, en virtud del concepto de checks and balances (frenos y contrapesos), que no obstante las transformaciones de los regmenes contemporneos, todava debe considerarse como un principio vlido. Lo que ha ocurrido en la realidad es que el dogma trinitario de las tres funciones distintas y un slo poder verdadero, se ha modificado profundamente en nuestra poca y se ha vuelto mucho ms complejo al agregarse otros elementos y formas de limitacin del poder. Coincidimos con diversos autores entre ellos el hispano Manuel Garca Pelayo, en cuanto consider que no poda afirmarse que el mantenimiento y la funcionalidad jurdico poltica de la divisin clsica de los poderes carezca de significacin, sino que simplemente ha modificado su sentido. Su funcin es la de introducir factores de diferenciacin y articulacin en el ejercicio del poder poltico por las fuerzas sociales, y de obligar a los grupos polticamente dominantes a adaptar el contenido de su voluntad a un sistema de formas y de competencias, con la que se objetiva el ejercicio del poder. El jurista alemn Winfred Steffani distingue las siguientes caractersticas con respecto del principio de divisin de funciones del poder poltico: 1. Divisin horizontal, que coincide con la triparticin clsica;
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2. Divisin temporal, es decir, la duracin limitada y la rotacin en la titularidad del ejercicio del poder pblico; 3. Divisin vertical o federativa, que se refiere a la distribucin del poder entre la instancia central y las regionales o locales; 4. Divisin decisoria, o sea, la participacin de varios rganos en las mismas funciones, y 5. Divisin social de poderes, entre los estratos o grupos de la sociedad. En su sentido tradicional, algunos de estos principios, al menos los relativos a la divisin horizontal y vertical, fueron adoptados en nuestras Constituciones. En cuanto a la modalidad temporal, es decir, la necesidad de que los titulares de los rganos del poder no permanezcan de manera indefinida en sus funciones, sino que los mismos deben tener una limitacin temporal, a fin de que pueda lograrse la alternancia de dichos titulares, se han sealado plazos para el ejercicio de las funciones pblicas, al menos por lo que se refiere a los titulares de los rganos Legislativo y Ejecutivo, ya que se considera que los miembros del Poder Judicial, salvo los de mayor jerarqua, deben tener una permanencia ms amplia por conducto del principio de la inamovilidad hasta la edad de retiro o a las reglas sealadas para el desempeo de su carrera judicial, no entendiendo entonces, la inamovilidad judicial como la perpetuidad en el encargo, sino la proteccin de la funcin por el tiempo de el ejercicio de su nombramiento.
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En efecto, de acuerdo con los artculos 83, 56 y 116, fraccin I de la Constitucin federal, tanto el presidente de la Repblica como los senadores federales y los gobernadores de los estados permanecen seis aos en sus cargos; en tanto que los diputados federales y los integrantes de las legislaturas de los estados slo tres aos (artculos 51, 122 y 116 fraccin II de la ley fundamental). Un aspecto esencial de nuestra Constitucin actual que obedece al principio de la divisin temporal es el de la no reeleccin, que es absoluta tratndose del titular del Ejecutivo federal y de los gobernadores de los estados (artculos 83, y 116 fraccin I prrafo tercero); y slo para el perodo inmediato en cuanto a los diputados y senadores de la federacin y de los diputados locales, as como respecto a los miembros de la ahora Asamblea Legislativa del Distrito Federal (artculo 59, 116 fraccin II prrafo segundo y 122 de la carta magna). Este principio de la no reeleccin absoluta del presidente de la Repblica y de los gobernadores de los estados fue uno de los fundamentos bsicos de la Revolucin iniciada en 1910, debido a la trgica experiencia histrica de dictaduras prolongadas, especialmente la del rgimen de Porfirio Daz, quin paradjicamente lleg a la presidencia de la Repblica en el ao de 1876 por medio de una rebelin militar que postulaba tambin el principio de no reeleccin (revolucin de Tuxtepec); pero, una vez en el poder, logr sucesivas reformas a la Constitucin federal hasta lograr por medio de la reforma constitucional, la
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reeleccin indefinida, de manera que prolong su presidencia durante treinta aos. Hoy en da el principio ha entrado en crisis como est establecido, debido a la infuncionalidad del mismo en tratndose esencialmente de la reeleccin inmediata legislativa, lo que ha provocado ms que una oportunidad de renovacin de las instituciones, una parlisis de las mismas en el caso del legislativo federal y local, ya que ha generado gobiernos que atienden a los intereses de los partidos polticos, y no de la ciudadana a la que representan, ocasionando la falta de profesionalizacin de la funcin legislativa y la verdadera oportunidad de ejercer el derecho democrtico de la ciudadana a reconocer o rechazar el trabajo de representacin que el diputado tiene respecto a su electorado, que en el caso de la no reeleccin inmediata atiende ms al compromiso del legislador hacia las burocracias partidistas a las que pertenece como miembro activo. Recordemos que nuestro sistema de gobierno es presidencialista, esto significa que el poder poltico tiene una mayor concentracin en manos del ejecutivo, llamado presidente de la Repblica en el caso del gobierno central y gobernador del Estado en el caso de los gobiernos locales, por lo que la reeleccin en el caso de stos funcionarios ha sido ya vetada y se ha constituido como principio fundamental constitucional su no reeleccin.
237
Rogelio Mondragn Reyes144 seal respecto citando a Sartori entre otros autores:
al
Sartori sostiene que independientemente de la forma de gobierno, un sistema de pluralismo partidista moderado es fundamental para conseguir algn grado de gobernabilidad. Por ello propone restricciones externas a la competencia poltica democrtica, tales como la elevacin del umbral electoral, o el monopolio de la competencia poltica por partidos polticos nacionales. En la democracia de Sartori, la posibilidad de gobernar se da a costa de una representacin poltica efectiva. No va ms all, imaginando como podran combinarse mejor una representacin efectiva con ms capacidad de gobernar. Tal vez porque ah se detiene tambin la democracia ideal de Sartori. Pero que la democracia que describe Sartori es toda la democracia posible, que los medios que propone para llegar a los fines sean ms adecuados, as como que sus premisas sean del todo ciertas, son cuestiones que no han dejado de provocar debate. Existen tantos problemas y soluciones notables en torno a la representacin, que es imposible ignorar el tema. Sin una representacin efectiva, muchos de los supuestos institucionales de poliarqua dejaran de operar. Esa es la leccin que podemos extraer del notable trabajo de Bernard Manin (1998). La rendicin de cuentas slo es lgico que se d si los ciudadanos cuentan con la posibilidad real de elegir de entre toda la comunidad (el distrito respectivo) a quienes consideran idneo para representarlos, y no slo de entre los pocos que pueden competir dadas las altas restricciones institucionales, es decir, dadas reglas extra democrticas a la competencia poltica. Si un
Mondragn Reyes, Rogelio, La democracia posible segn Sartori, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, nmero 15, Instituto de la Judicatura Federal, Mxico, 2003. P. 110
144
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sistema electoral puramente mayoritario se combina con el monopolio de los partidos nacionales sobre la representacin poltica, el pluralismo expresado en los rganos del estado sera meramente artificial. Los partidos nacionales se encontraran en un oasis. Competiran en un mercado restringido que, de acuerdo a la teora neoclsica, no podra ser muy eficiente. La reeleccin legislativa no devendra en una mejor representacin, aunque resolvera el problema de desempleo de una generacin de polticos partidistas.145
4.2.1.1.2 La participacin de los grupos sociales y de los partidos polticos Otro aspecto importante de la divisin de las funciones es el relativo a la participacin de los diversos grupos sociales en la toma de decisiones, lo que el conocido tratadista francs Maurice Duverger califica como poder tribunicio, en recuerdo del tribuno de la plebe de la Repblica romana. Una de las caractersticas de los regmenes democrticos contemporneos es la tendencia a la participacin cada vez ms activa de los sectores sociales en la toma de decisiones polticas importantes. Por ello, al lado de la llamada democracia representativa, que es la tradicional, se impone cada vez ms lo que se ha calificado como democracia participativa.146
Ibid. Un claro ejemplo de estos grupos sociales se ha dado con la organizacin ciudadana denominada Mxico Unido Contra la Delincuencia, la cual ha generado que el Estado agrupado en todos sus niveles reconozca y atienda sus peticiones,
145 146
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Uno de los grandes avances del constitucionalismo se inici en la carta federal mexicana de 1917, que introdujo dentro de sus preceptos el reconocimiento de los grupos sociales marginados, es decir, de los trabajadores (artculo 123) y de los campesinos (artculo 27), con lo cual se inici la etapa del llamado constitucionalismo social, el que fue seguido por las cartas constitucionales de Alemania (1919) y de la Repblica espaola (1931), entre otras. Por otra parte, la ciencia poltica contempornea ha destacado la importancia de los grupos de presin, que son las organizaciones sociales que intervienen activamente ante los rganos de poder para la defensa de sus intereses, por lo que han sido canalizados y regulados jurdicamente en las legislaciones contemporneas. En el ordenamiento jurdico mexicano, adems de los sindicatos de trabajadores y de las organizaciones campesinas, se ha reconocido a los sectores empresariales por
situacin que efectu a travs de la emisin del Acuerdo Nacional por la Seguridad, la Justicia y la Legalidad, en donde el Estado Mexicano reunido en el marco de la vigsima tercera sesin ordinaria del consejo nacional de seguridad pblica, celebrada en palacio nacional el 21 de agosto de 2008 acordaron 74 compromisos en materia de lucha contra la delincuencia, el acuerdo fue signado por el presidente de la Repblica y su gabinete de seguridad nacional, representantes del Congreso de la Unin, el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los gobernadores de los estados, directores de los principales medios de comunicacin, representantes de los sindicatos nacionales, representantes de las diferentes iglesias reconocidas por el Estado, entre otros. 240
medio de las distintas cmaras comerciales e industriales. Por otra parte, con algunos antecedentes, se ha reconocido la necesidad de los acuerdos o concentraciones de los distintos grupos sociales, as como su participacin institucional, para resolver las difciles cuestiones sociales y econmicas de nuestra poca. Adems de la creacin de organismos de consulta, tales como el Consejo Econmico y Social de la Constitucin francesa de 1958 (artculos 69 71) y el Consejo Nacional de la Economa y del Trabajo de la carta italiana de 1948 (artculo 99), se han establecido otros mecanismos de participacin permanente de representantes sociales. En el ordenamiento mexicano podemos mencionar el carcter tripartito, es decir, con representantes de trabajadores, empresarios y del gobierno, en los tribunales del trabajo (llamados juntas de conciliacin y arbitraje) y en los que se resuelven conflictos burocrticos (tribunales de arbitraje). Tambin se ha establecido la representacin tripartita, de los tres sectores mencionados, en los consejos de gobierno de los organismos descentralizados de seguridad social, tales como el Instituto Mexicano del Seguro Social, el Instituto Nacional de Vivienda para los Trabajadores y la Comisin Nacional del Sistema de Ahorro para el retiro, por mencionar slo algunos. En otros ordenamientos y como aspectos esenciales de la propia democracia representativa, se han regulado instrumentos calificados como de democracia semidirecta,
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como lo son el referndum, el plebiscito 147 y la iniciativa popular respecto de textos constitucionales o de las reformas de los mismos, especialmente en Francia, Italia, Suiza, as como la iniciativa popular para la introduccin de modificaciones a disposiciones fundamentales y que ha tenido una gran importancia en Suiza, cuya carta fundamental ha experimentado numerosas reformas por medio de este procedimiento. Debe tomarse en consideracin que varias Constituciones contemporneas han sido sometidas a referndum, como ocurri con la carta cubana de 1976, la sovitica de 1977, la espaola de 1978, y la rusa de 1993 entre otras. En Mxico no parece haberse alcanzado todava la madurez poltica necesaria para la introduccin y regulacin de estas instituciones; pues, si bien existi el intento de establecer el referndum respecto de disposiciones legislativas en el Distrito Federal, ste careci de resultados prcticos, pues nunca se reglament. Sin
En la enciclopedia jurdica mexicana se explica que por referndum entendemos a la institucin poltica mediante la cual el pueblo o el cuerpo electoral opina sobre aprobar o rechazar una decisin de sus representantes elegidos para asambleas constituyentes o legislativas y del plebiscito seala que la utilizacin de este instrumento se da en funcin de pedir al electorado defina cuestiones de hecho, de actos polticos y medidas de gobierno que especialmente afectan a cuestiones de carcter territorial y a materias relativas a la forma de gobierno. Referndum, Enciclopedia Jurdica Mexicana, tomo VI, Q Z, Edicin especial, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Editorial Porra, Mxico, 2008, P. 113
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embargo, con el tiempo es previsible que estos mecanismos de participacin popular puedan establecerse con la debida cautela, para que su aplicacin sea efectiva. Otra forma importante de participacin de los sectores sociales en la proteccin de las disposiciones constitucionales es la de los partidos polticos, los que intervienen de manera decisiva en la toma de decisiones ms importantes, y por ello se les ha reconocido como organismos de carcter constitucional. Como es bien sabido, los primeros partidos polticos en sentido moderno, surgieron durante el siglo XVIII en Inglaterra como asociaciones regidas por estatutos privados. Posteriormente, la mayora de los ordenamientos incorporaron los lineamientos de los diversos partidos en las leyes electorales. Finalmente, en esta segunda posguerra, dichos lineamientos se elevaron al rango de normas constitucionales, de acuerdo con el fenmeno que se ha calificado como constitucionalizacin de los partidos polticos. La doctrina, a partir de los estudios clsicos de Michels, los posteriores de Duverger y de Sartori, as como los de Dieter Nohlen en relacin con Latinoamrica, ha puesto de relieve la funcin esencial de los partidos polticos en la toma de decisiones de los rganos del poder, ya que el funcionamiento de los mismos puede modificar esencialmente el rgimen poltico. La trascendencia de los partidos polticos ha determinado que los ordenamientos constitucionales de nuestra poca adems de otorgarles rango constitucional, establezcan
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regulaciones cuantitativas y cualitativas, especialmente en cuanto a su estructura democrtica y a la necesidad de un programa de accin. Adems, se les han otorgado prerrogativas en cuanto a su acceso a los medios de comunicacin y a los recursos financieros necesarios para su funcionamiento. Al respecto Giovanni Sartori afirma que existen ms de cien estados que, al menos sobre el papel, han expedido algn tipo de disposicin legislativa, ya sea ordinaria o fundamental, sobre los partidos polticos. El texto original de la Constitucin federal de 1917 no regul los partidos polticos, porque no se haba alcanzado el desarrollo suficiente para reconocer su funcin de carcter constitucional, la cual se consagr en las reformas al artculo 41 de la carta federal que fueron promulgadas en diciembre de 1977. El citado precepto constitucional se adicion entonces para definir a los partidos polticos como entidades de inters pblico, cuya intervencin en el procedimiento electoral sera definido por la ley; a continuacin reproducimos el discurso emitido al respecto por el entonces Secretario de Gobernacin que nos ilustra con mayor amplitud en alcance de la reforma mencionada.
El presidente Lpez Portillo est empeado en que el Estado ensanche las posibilidades de la representacin poltica, de tal manera que se pueda captar en los rganos de representacin el complicado mosaico ideolgico nacional de una corriente mayoritaria, y pequeas corrientes que, difiriendo en mucho de la mayoritaria, forman parte de la nacin... La unidad democrtica supone que la mayora
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prescinda de medios encaminados a constreir a las minoras e impedirles que puedan convertirse en mayoras; pero tambin supone el acatamiento de las minoras a la voluntad mayoritaria y su renuncia a medios violentos, trastocadores del derecho...Quiere esto decir que el gobierno de Mxico sabr introducir reformas polticas que faciliten la unidad democrtica del pueblo, abarcando la pluralidad de ideas e intereses que lo configuran. Mayoras y minoras constituyen el todo nacional, y el respeto entre ellas, su convivencia pacfica dentro de la ley, en base firme del desarrollo, del imperio de las libertades y de las posibilidades de progreso social... Que queden dos cosas muy claras: la poltica inmediata no reduce nuestras perspectivas, de ella parte la elaboracin y ejecucin de una poltica para lo inmediato; y que se trata de realizar una reforma poltica, no para favorecer o perjudicar a uno u otro grupo, sino para acelerar slidamente la evolucin poltica nacional .148
A continuacin, el mismo precepto determin que los partidos tienen como fin promover la participacin del pueblo en la vida democrtica, contribuir a la integracin de la representacin nacional y, como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de stos al ejercicio del poder pblico, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulen y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. En seguida se consagr el derecho de los partidos al uso permanente de los medios de comunicacin social, y de contar en forma equitativa con un mnimo de elementos para sus
Reyes Heroles, Jess. Discurso pronunciado en Chilpancingo, Guerrero, el primero de abril de 1977. Fondo Hemerogrfico de Mario Granados Roldn.
148
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actividades tendentes a la obtencin del sufragio popular. Otro aspecto importante que han consagrado las Constituciones de nuestra poca, y recientemente tambin la mexicana, es el relativo a la regulacin constitucional, en sus lineamientos, de los procedimientos y organismos electorales, materia que no fue objeto de atencin por la Constitucin de 1917, y no poda serlo debido a la poca en que se elabor, ya que entonces se estimaba que dichos instrumentos electorales deban ser regulados slo por las leyes ordinarias. A partir de reformas constitucionales en 1963 y 1973 se introdujeron los llamados diputados de partido con ciertos elementos de representacin proporcional. Las reformas de 1977, 1986, 1989, 1993 y 1996 han perfeccionado de manera paulatina el referido sistema de representacin proporcional, que tiende a lograr la participacin de los partidos de oposicin, otorgndoles determinado porcentaje en los citados procedimientos electorales. Lo anterior tiene como propsito reforzar el papel de la oposicin, no slo como una posibilidad de alternancia en el poder, sino como un sector que debe actuar de manera permanente en la toma de decisiones, conjuntamente con la mayora. Esta evolucin es calificada doctrinalmente como oposicin garantizada. Con respecto a la resolucin de los conflictos electorales, actualmente existe la tendencia a solucionar las diferencias a travs de rganos jurisdiccionales. Tradicionalmente, la
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resolucin de estos conflictos se encomendaba a organismos de naturaleza poltica, pero en los ltimos aos se ha atribuido crecientemente a rganos autnomos de carcter administrativo, o inclusive a tribunales ordinarios o especializados. En nuestro pas con el importante nmero de reformas constitucionales en materia poltico electoral, el sistema electivo evolucion de la autocalificacin a la heterocalificacin. Esta evolucin inicia en la reforma constitucional federal de 1977, por medio de un recurso de reclamacin contra la decisin final de los rganos administrativos electorales ante la Suprema Corte de Justicia, que no tuvo resultados prcticos, por lo que en las modificaciones constitucionales de 1986 se cre el Tribunal de lo Contencioso Electoral, que se integraba slo en los perodos electorales. En las siguientes reformas, de 1990 se perfeccion este sistema, al sustituir el citado Tribunal de lo Contencioso Electoral por el Tribunal Federal Electoral, de carcter permanente. Si bien dicho tribunal posea plena autonoma para dictar sus fallos y sus magistrados eran designados a propuesta del presidente de la Repblica y aprobados por la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, se conserv, sin embargo el sistema original de la calificacin por parte del Congreso Federal, de manera que las decisiones de dicho Tribunal sobre los resultados electorales podan ser revisados en ciertos supuestos por las Cmaras federales, que pronunciaban el fallo final.
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El desarrollo hacia la jurisdiccin electoral continu en el ordenamiento mexicano por medio de la reforma constitucional publicada el 3 de septiembre de 1993, que suprimi el sistema de autocalificacin definitiva para las Cmaras de Diputados y Senadores del Congreso de la Unin y slo conserv la decisin final sobre la eleccin del presidente de la Repblica por parte de la Cmara de Diputados. El desarrollo de las instituciones poltico electorales ha culminado con la reforma constitucional de 22 de agosto de 1996. La innovacin de mayor trascendencia, consiste en la incorporacin del Tribunal Electoral al Poder Judicial Federal. Este nuevo tribunal es considerado por el texto del artculo 99 constitucional como la mxima autoridad jurisdiccional en la materia y rgano especializado del Poder Judicial de la Federacin . De acuerdo con lo anterior, la estructura y funciones de este organismo jurisdiccional especializado estn reglamentadas actualmente por el ttulo undcimo de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin (artculos 184 241), en los trminos de las reformas a dicha ley publicadas el 22 de noviembre de 1996. El mencionado Tribunal Electoral est integrado por una sala superior y por salas regionales, de carcter permanente, cuyos magistrados son elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes en la Cmara de Senadores a propuesta de la Suprema Corte de Justicia. Entre sus funciones ms importantes est la de decidir de manera firme sobre las impugnaciones en las elecciones
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de los diputados y senadores federales, as como las que se presenten sobre la eleccin del presidente de la Repblica.149 4.2.1.1.3 La regulacin econmicos y financieros de los recursos
La regulacin de los recursos econmicos y financieros del Estado se ha conformado por medio de instrumentos destinados a la tutela de las normas constitucionales que consagran los principios del rgimen econmico de carcter pblico. Es sabido que los primeros cuerpos representativos de carcter estamental surgieron en la Edad Media con el objeto de autorizar la entrega de recursos econmicos al monarca, especialmente para sus campaas militares, a cambio de privilegios y prerrogativas. En las Constituciones contemporneas, se han incorporado una serie de medidas para la regulacin adecuada de los recursos financieros y econmicos de carcter pblico, que en su conjunto han recibido el nombre de derecho constitucional econmico. De acuerdo con dichos instrumentos, los rganos legislativos aprueban anualmente las leyes de ingresos y presupuestos de egresos; fiscalizan los gastos pblicos y autorizan los emprstitos. Asimismo, se han establecido organismos autnomos, en su mayor parte vinculados pero no subordinados a los propios parlamentos, para supervisar de manera
Fix Zamudio, Hctor, Introduccin a la Defensa de la Constitucin, Op. Cit. Pp. 30 40.
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permanente el empleo de los recursos pblicos y resolver las controversias que pudieran surgir con su aplicacin. Estos ltimos organismos se han denominado contraloras pblicas o tribunales de cuentas. Por otra parte, en los ordenamientos fundamentales actuales tambin se han creado mecanismos para redistribuir los recursos pblicos entre las diversas entidades, especialmente en los pases con alto grado de descentralizacin como los federales y los regionales, con el fin de evitar la concentracin de los propios recursos en las entidades que cuentan con mayores ingresos. Este sistema de redistribucin forma parte del llamado federalismo cooperativo. Si trasladamos estos principios a nuestro rgimen constitucional, podemos observar que corresponde al Congreso de la Unin determinar las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto anual (artculo 73, fraccin VII). La Cmara de Diputados, por su parte, tiene la facultad de: aprobar anualmente el presupuesto de egresos de la federacin, previo examen, discusin y, en su caso, modificacin del proyecto enviado por el ejecutivo federal, una vez aprobadas las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlo, asimismo, podr autorizar en dicho presupuesto las erogaciones plurianuales para aquellos proyectos de inversin en infraestructura que se determinen conforme a lo dispuesto en la ley reglamentaria; las erogaciones correspondientes debern incluirse en los subsecuentes presupuestos de egresos (artculo 74 fraccin IV). La aprobacin del
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presupuesto de egresos y de ingresos del Distrito Federal corresponde ahora a la Asamblea Legislativa del propio Distrito Federal (artculo 122 incisos C, V, b). Por lo que se refiere a la revisin de la cuenta pblica, nuestra Constitucin establece un organismo tcnico denominado Entidad Superior de Fiscalizacin, que depende de dicha Cmara (artculo 74 fracciones II a VI). Sin el rango constitucional, la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal contempla como rgano vigilante de la Administracin Pblica Federal a la Secretara de la Funcin Pblica quien en todo momento se encargar de la fiscalizacin del empleo de los recursos econmicos y financieros del gobierno federal. Una aspecto que se incorpora cada vez con mayor vigor en las Constituciones actuales es el relativo a los principios bsicos del rgimen econmico, los cuales se introdujeron primeramente en los pases que seguan el modelo sovitico, ya que la propiedad de los medios de produccin por parte del Estado y la planificacin centralizada eran los aspectos ms relevantes del constitucionalismo socialista. Pero tambin los pases occidentales regularon de manera paulatina los principios bsicos del sistema econmico, y en varias de las cartas ms recientes se introduce un captulo econmico que consagra estos lineamientos. Esta tendencia de las Constituciones contemporneas se debe en gran parte al fenmeno de la globalizacin econmica, que determina la necesidad de regular a nivel
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constitucional las facultades de direccin del Estado en materia econmica y establecer las bases de una economa de mercado. En este sentido, se habla de economa mixta, que delimita las participaciones de los sectores pblico y privado en las actividades econmicas. En el ordenamiento mexicano se han establecido reglas que delimitan el rgimen econmico nacional. En 1951 se adicion con un prrafo segundo al artculo 131 que autoriz al Congreso de la Unin para delegar facultades legislativas al mismo Ejecutivo a fin de establecer medidas con el objeto de regular el comercio exterior, la economa del pas, la estabilidad de la produccin nacional, o para realizar cualquier otro propsito en beneficio del propio pas, en especial por conducto de la fijacin o modificacin de tarifas de importacin o exportacin o las de restriccin o prohibicin del ingreso, salida o el trnsito por el territorio nacional de productos, artculos y efectos. Esta evolucin desemboc en las reformas de diciembre de 1982 a los artculos 25, 26 y 28 de la Constitucin federal, que deben considerarse como un verdadero captulo econmico de sta, an cuando se les hubiese situado, tal vez por premura, en el captulo de las garantas individuales. Debido a los graves problemas econmicos que padeci Latinoamrica en la dcada de los aos 80, y particularmente Mxico, se consider necesario consagrar de manera expresa un conjunto de atribuciones de direccin e intervencin en la actividad econmica del pas,
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que ya haba ejercido el Ejecutivo federal. El aspecto ms sugestivo de dichas reformas al citado artculo 25 constitucional se refiere a la institucin que se califica como rectora econmica del Estado, la cual, no obstante las inquietudes que despert entonces en algunos sectores empresariales, no implic una innovacin sustancial, pues dicha rectora se encontraba implcita en varios preceptos constitucionales. De acuerdo con el texto del artculo 25 constitucional, la rectora econmica se estableci para garantizar que el desarrollo nacional tuviera carcter integral; para fortalecer la soberana de la nacin y su rgimen democrtico; as como, mediante el fomento del crecimiento econmico y del empleo, lograr una ms justa distribucin del ingreso y la riqueza, que permitiera el pleno ejercicio de la libertad y de la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege la misma Constitucin. Para estos fines, el Estado debe planear, conducir, coordinar y orientar la actividad econmica nacional; llevar a efecto la regulacin y fomento de las actividades que demande el inters general en el marco de libertades que otorga la ley fundamental. El mencionado artculo 25 deslinda los campos de competencia de los diversos sectores que realizan actividades empresariales y que segn el propio precepto son de tres categoras, pblico, social y privado, y distribuye las actividades de los tres sectores mencionados, al determinar que el sector pblico tendr a su cargo, de manera exclusiva, las reas estratgicas
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sealadas por el artculo 28 de la misma ley fundamental. Ambos preceptos, 25 y 28, sealan tambin otras reas de la actividad econmica, que se califican de prioritarias, en las cuales el sector pblico asume implcitamente una funcin de predominio y, de acuerdo con la legislacin ordinaria, puede incorporar o asociar a los sectores privado y social. Con apoyo en estas disposiciones, se han desincorporado y privatizado en los ltimos aos numerosas empresas de carcter pblico.150 Por ltimo y para concluir el apartado de los instrumentos protectores de la Constitucin, debemos sealar que el ltimo de ellos reconocido por la doctrina es el relativo a la Supremaca Constitucional y el procedimiento dificultado de Reforma Constitucional, temas ya tratados en los captulos anteriores, por lo que slo los mencionamos pero evitamos ya su tratamiento por obvias razones. 4.2.2 Las Garantas Constitucionales Las garantas constitucionales en materia de la defensa de la constitucin, son aquellas que se utilizan cuando el orden constitucional es desconocido o violado, con el objeto de restaurarlo. Deben considerarse como instrumentos predominantemente procesales con funciones reparadoras. El concepto de garantas constitucionales ha experimentado una evolucin histrica a partir de su consagracin en la Declaracin de los Derechos
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Ibdem. Pp. 41 47.
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del Hombre y del Ciudadano de 1789. De acuerdo con la idea que tenan los revolucionarios franceses, las garantas constitucionales (entonces slo de carcter individual) eran los derechos de la persona humana, precisados y establecidos en un documento de carcter fundamental, pues de esa manera eran conocidos por gobernantes y gobernados y, adems, tenan un carcter superior al de las disposiciones legislativas. 4.2.2.1 Las aportaciones de Jellinek, Duguit y Reyes El desarrollo del concepto de garantas lo situamos en el pensamiento del notable publicista alemn Georg Jellinek, quien en las postrimeras del siglo XIX y los primeros aos del XX realiz el estudio de los instrumentos de defensa de las normas fundamentales, a los que calific de garantas de derecho pblico. Dividi estas garantas en tres sectores, sociales, polticas y jurdicas, y las concibi como los medios establecidos por el Constituyente para preservar el ordenamiento supremo del Estado, con lo cual abarc los instrumentos que hemos calificado como medios de proteccin de la ley fundamental. Sin embargo, al analizar las garantas de carcter jurdico, vislumbr ya la superacin de la idea tradicional, en cuanto expres que la extensin de la jurisdiccin al campo del derecho pblico deba considerarse como uno de los progresos ms importantes en la construccin del Estado en el curso del siglo XIX, en virtud de que, si bien en su
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poca la propia jurisdiccin se utilizaba para la proteccin del derecho objetivo, era eficaz, en particular, como garanta de los derechos pblicos subjetivos de los individuos y de las asociaciones. Al respecto sostuvo el insigne constitucionalista alemn que corresponda a la naturaleza de las citadas garantas jurdicas de derecho pblico servir para asegurar el derecho y, a causa de su encadenamiento con los fenmenos sociales, tenan tambin repercusiones sociales y polticas. Dichas garantas jurdicas fueron divididas por Jellinek en dos grandes categoras, segn tratasen de asegurar de un modo preferente el derecho objetivo o el derecho subjetivo. Por otra parte, las instituciones jurdicas mediante las que se obtenan las citadas garantas se podan separar en cuatro clases: de fiscalizacin, de responsabilidad individual, de funcin jurisdiccional y de medios jurdicos. Finaliz el profesor de Heidelberg sus reflexiones sobre las citadas garantas jurdicas del derecho pblico con la observacin de que estaba reservado al futuro el ofrecer al Estado, y por tanto, a la humanidad, este bien tan difcil de conseguir, es decir, la posesin permanente de un orden jurdico inviolable, y concluy su obra fundamental con la frase: con la mirada fija en ese futuro ponemos fin a este libro. Con la misma orientacin, un paso adelante se obtuvo con la aportacin del distinguido constitucionalista francs Len Duguit, quien dividi las propias garantas constitucionales en preventivas y represivas. Afirm que las
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primeras tendan a evitar las violaciones de las disposiciones fundamentales; pero, cuando eran insuficientes para impedir la ruptura del orden constitucional, era necesario recurrir a las segundas, que eran las nicas que en determinados supuestos serviran de freno a la arbitrariedad del Estado, y agreg de manera significativa que dichas garantas represivas deberan residir en una alta jurisdiccin de reconocida competencia, cuyo saber e imparcialidad estaran cubiertos de toda sospecha y ante cuyas decisiones se inclinara todo el mundo, gobernantes y gobernados e inclusive el mismo legislador. Agreg Duguit que las garantas represivas implicaban el establecimiento de un sistema que permitiera destacar la aplicacin de una ley contraria a los principios de libertad y que tambin sancionara la responsabilidad del Estado que expidiera una ley contraria al derecho o abandonara la organizacin de los servicios pblicos que tuviera a su cargo. Consideraba como ejemplo el sistema norteamericano, en el cual todos los jueces podan desaplicar las disposiciones legales contrarias a la carta federal, y cuando el Tribunal Supremo Federal declaraba que no deba aplicarse una ley por considerarla inconstitucional, no obstante que esa decisin slo se dictaba para el caso concreto, todo el mundo la acataba, inclusive el Congreso, por lo que si bien dicha ley no se anulaba, caducaba ipso facto. Era partidario de que esas garantas se establecieran en Francia y que la Corte de Casacin y el Consejo de Estado realizaran
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funciones similares a las del mencionado Tribunal Supremo estadounidense. Algunas dcadas ms tarde, el destacado jurista mexicano Rodolfo Reyes, quien residi un largo tiempo exiliado en Espaa debido a su participacin en una etapa de la revolucin mexicana, y que adems influy para que se introdujera el amparo en la Constitucin republicana espaola de 1931, al examinar el concepto de defensa constitucional consider, de forma similar a Jellinek y Duguit, que los medios (es decir, las garantas) para lograr esa defensa deban ser catalogados en preventivos, represivos y reparadores. Las garantas preventivas se concentraban en la Supremaca Constitucional, es decir, en el deber que tienen todas las autoridades, y entre ellas las legislativas, de obedecer ante todo la Constitucin, as como los preceptos de esta ltima que establecen limitaciones a la propia autoridad frente a determinados derechos individuales o sociales. Se refera a varios de los instrumentos que hemos considerado dentro de la idea de la proteccin constitucional. Los medios represivos radicaban en el conjunto de responsabilidades; desde las ms altas que la Constitucin o una ley constitucional imponen al jefe del Estado, a los ministros y altos funcionarios (que pueden identificarse con el juicio poltico). Finalmente, los instrumentos reparadores eran los que de modo particular haban ido establecindose y perfeccionando para restablecer el Estado de derecho cuando la expedicin de leyes
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desconocieran las normas constitutivas fundamentales, ya fuera en cuanto a la forma o en cuanto al fondo, o sea, cuando se atacaran derechos constitucionales concedidos. 4.2.2.2 Las garantas constitucionales en el pensamiento de Hans Kelsen El jurista austriaco hizo diversas reflexiones que aplic al derecho constitucional con criterios lgicos que plasm en su obra Teora pura del derecho, sobre la norma que calific de primaria, considerada como la garanta para lograr el cumplimiento coactivo, por parte del destinatario, de la disposicin (secundaria) que establece la obligacin jurdica; as como su concepcin de la Constitucin como fundamento de validez de todo el ordenamiento jurdico. Con apoyo en lo anterior, Kelsen desarroll especficamente su idea sobre la garanta jurisdiccional de la Constitucin en el clsico estudio que public en 1928, en donde sistematiz de manera precisa y particularizada las ideas que lo llevaron a proponer la creacin de la Corte Constitucional en la carta federal austriaca de 1920, cuyo ttulo IV, sobre la organizacin, competencia y funcionamiento de la Corte Administrativa Federal y de la Corte Constitucional recibi la denominacin de Garantas de la Constitucin y de la Administracin. Kelsen seal que las garantas constitucionales deban considerarse los medios generales que la tcnica moderna haba
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desarrollado en relacin con la regularidad de los actos estatales en general, y que dividi en preventivas o represivas, personales u objetivas. Entre las primeras, la anulacin del acto inconstitucional, inclusive de carcter legislativo (pero en este ltimo supuesto dicha anulacin deba tener efectos generales o erga omnes) era la que representaba la garanta principal, aun cuando tambin eran posibles las de carcter represivo, tales como la responsabilidad constitucional (poltica) y la civil de los rganos que realizaran actos irregulares. La funcin de anular los actos y las normas generales de carcter irregular emitidos por los rganos gubernamentales deba corresponder a un organismo jurisdiccional cuya actividad poda considerarse de carcter legislativo negativo. 4.2.2.3 Consagracin del concepto actual de las garantas constitucionales A partir de la Constitucin austriaca de 1920, y de la ley constitucional checoslovaca del mismo ao, que introdujeron el Tribunal Constitucional como la garanta constitucional de mayor importancia, en la misma direccin y tambin por influencia del pensamiento kelseniano, el ttulo IX de la Constitucin espaola de 1931 recibi la denominacin de Garantas y reforma de la Constitucin. Las primeras comprendan los recursos de inconstitucionalidad y de amparo, la decisin de los conflictos de competencia legislativa y de otros que surgieran entre el Estado y las regiones autnomas, as
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como los de stas entre s; la responsabilidad criminal del jefe del Estado, del presidente del Consejo y de los ministros, as como de los magistrados del Tribunal Supremo y del fiscal de la Repblica. El conocimiento de estas materias se encomend a un organismo jurisdiccional que recibi la denominacin significativa de Tribunal de Garantas Constitucionales. A partir de entonces, se extendi la concepcin de las disposiciones fundamentales para lograr su restitucin cuando hubiesen sido desconocidas o violadas, lo que trascendi a la denominacin que se ha adoptado en las cartas surgidas con posterioridad a la segunda Guerra Mundial. As, podemos citar el ttulo VI de la Constitucin italiana de 1948, intitulado garantas constitucionales y que comprende la organizacin y competencia de la Corte Constitucional (artculos 134 137), pero, adems, consigna el procedimiento dificultado de reforma de la misma ley suprema, que en nuestro concepto no puede considerarse como una garanta en sentido estricto, sino como un medio de proteccin. Tambin puede citarse la institucionalizacin del concepto actual de garantas constitucionales por la carta portuguesa de 1976, que en su ttulo I parte IV, relativa a la regulacin de las garantas de la Constitucin, contiene las disposiciones sobre la fiscalizacin de la Constitucin (artculos 277 285), que incluyen la inconstitucionalidad por accin y la declaracin de inconstitucionalidad, as como los rganos encargados para decidir estos procedimientos, de manera particular, el Tribunal Constitucional.
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La Constitucin colombiana de 1991, en su ttulo II, denominado De los derechos, las garantas y los deberes, consigna en su captulo VI, De la proteccin y aplicacin de los derechos, el equivalente a las garantas constitucionales en sentido estricto (artculos 83 94), pues comprende los siguientes instrumentos: accin de tutela (similar al derecho de amparo); las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos (de carcter difuso) relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza; as como, adems de las anteriores, los recursos, acciones y los procedimientos necesarios para que los afectados puedan propugnar por la integridad del orden jurdico y por la proteccin de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas. Tambin se incluye en este sector la responsabilidad patrimonial del Estado por los daos antijurdicos que le sean imputables por la accin u omisin de las propias autoridades pblicas, as como la facultad de cualquier persona, individual o colectiva, para solicitar la aplicacin de sanciones penales o disciplinarias en relacin con la conducta de las mismas autoridades. Como puede observarse de la simple descripcin anterior, las Constituciones contemporneas han configurado las garantas constitucionales, con mayor o menor precisin, como los instrumentos tutelares tanto de los
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derechos fundamentales como de las atribuciones de los rganos de gobierno, contra su afectacin por parte de las autoridades pblicas, y, si bien no se han incluido expresamente en los instrumentos protectores a los organismos inspirados en el modelo del ombudsman, salvo la Constitucin espaola de 1978, desde el punto de vista doctrinal se advierte la tendencia a comprender dentro de esta concepcin de las garantas constitucionales dicha institucin, ya que realiza funciones de apoyo y auxilio a los organismos jurisdiccionales a los que se encomiendan esencialmente el conocimiento y decisin sobre las citadas garantas.151 4.3 Justicia Constitucional Desde la poca de la democracia ateniense existen formas de control jurisdiccional de los actos de los poderes pblicos. Menos fcil fue admitir el control de legitimidad de las leyes, dado que, hasta los tiempos de las formas de Estado absoluto (siglo XVIII), la ley misma era vista como posible forma de limitacin del poder del gobierno. Los lmites al poder soberano asuman un carcter predominantemente poltico o moral y el esfuerzo consista, en nombre de la legalidad, precisamente en que el soberano quedara sujeto al respeto por el derecho. Por otra parte, de manera contraria, sobre la base de la experiencia inglesa, se impuso la idea de la omnipotencia del Parlamento, lo que supona que la voluntad de las
151
Ibdem. Pp. 60 64. 263
asambleas representativas quedasen excluidas del sometimiento a las decisiones de los jueces.152 Adems, con el surgimiento del principio de la divisin de los poderes basado en las teorizaciones de Locke y de Montesquieu, el lmite al poder legislativo fue hallado en la atribucin de los diversos poderes soberanos a rganos diversos e independientes, ms que un control judicial de las leyes. El presupuesto terico del control de la constitucionalidad de las leyes, tal como lo entendemos hoy, lo encontramos en las Constituciones revolucionarias, en particular en la norteamericana y francesa. Es entonces que la Constitucin asume el significado de norma constitutiva y reguladora de la vida poltica asociada, de pacto social, de ley fundamental capaz de conformar la vida constitucional. 153 En esta concepcin no puede dejar de emerger inmediatamente la exigencia de un sistema de justicia constitucional, es decir, de un control operado por un rgano independiente de las fuerzas polticas, llamado a resolver las controversias entre las autoridades supremas del ordenamiento y, sobre todo, a revisar que tambin los poderes ejercitados por las Asambleas parlamentarias se encuentren 154 conformes a la Constitucin.
Celotto, Alfonso, La justicia constitucional en el mundo: formas y modelos, Revista Iberoamericana de derecho procesal constitucional, Proceso y constitucin, nmero 1, enero junio, Editorial Porra, Mxico, 2004, P. 3. 153 Ibdem. P. 4. 154 dem.
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Esta idea es claramente representada en las propuestas que el abad Sieys155 hizo al rgimen de Termidoro156 (ao 1795), sealando que una constitucin es un cuerpo de leyes obligatorias, o si no no es nada. Si es un cuerpo de leyes, nos preguntamos en donde estar el guardin, en dnde estar la magistratura de este cdigo . Sobre tal base, se pensaba en la institucin de un jury constitutionnaire, con tres competencias: 1) que vele fielmente por el mandamiento del legado constitucional; 2) que se encargue, resguardado de cualquier funesta pasin, de todas las opiniones que puedan servir para perfeccionar la constitucin; 3) finalmente, que ponga a disposicin de la libertad civil un recurso de equidad neutral, en las ocasiones graves en las cuales la ley de tutela de los derechos haya olvidado su justa garanta. Sin embargo, la Constitucin francesa de 1799 recibi slo en parte tal instancia, confiando al Senado alguna forma de control sobre las leyes contrarias a la Constitucin.157 El verdadero momento fundador de la moderna idea de la justicia constitucional, aparece en la revisin judicial (judicial review)
Manuel Jos Conde de Sieys, Sacerdote, poltico y escritor francs, adepto de la Fisiocracia. Fue cannigo de Trquier. Elegido en 1789 por el tercer Estado de Pars para los Estados generales. Gran Sopena, Diccionario enciclopdico, Tomo XVI, Editorial Ramn Sopena, Madrid, 1973. 156 Fecha en que fue derribado por la Convencin Robespierre y seal el fin del Terror. Gran Sopena, Tomo XVII. 157 Celotto, Alfonso, Op. Cit. P. 4.
155
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norteamericana al inicio del siglo XIX, cuya Constitucin expedida en 1787 no prevea la posibilidad del control constitucional. Es a partir de la sentencia de la Corte en el caso ya estudiado de Marbury v. Madison, que surge el control constitucional judicial sobre la conformidad de las leyes a la constitucin. Las conclusiones de la sentencia son tan claras cuando se seala: o la constitucin controla cada acto del legislativo contrario a sta o el legislativo puede alterar a propia discrecin la constitucin con una ley ordinaria. Entre estas alternativas no hay una salida intermedia. O la Constitucin es ley superior y suprema, no alterable por procedimientos ordinarios, y como tal, es alterable segn la voluntad del legislativo.158 Si la primera hiptesis es la verdadera, entonces un acto legislativo contrario a la constitucin no es ley: si es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdas, para limitar un poder constituido que entonces es soberano e ilimitable. En realidad, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas observan a stas como una ley suprema y fundamental y, como consecuencia, principio fundamental de cada uno de estos gobiernos necesariamente ser el de considerar nulo un acto legislativo contrario a la constitucin. 4.3.1 El nacimiento constitucionales
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de
los
tribunales
Ibdem. P. 5.
266
Con la sentencia Madison, se puede decir que nace el control de constitucionalidad de las leyes, pero sin embargo todava falta una verdadera y adecuada Corte constitucional, desde el punto de vista de muchos autores de las escuelas europeas continentales. La justicia constitucional estadounidense aparece y se desarrolla ejerciendo un control difuso de la Constitucin, en el sentido de que no existe un tribunal especializado o constitucional que ejercite especficamente esta tarea, sino que cada juez, en el ejercicio de su jurisdiccin debe valorar si los actos legislativos a aplicar estn conformes con la Constitucin. La Corte Suprema no detenta el monopolio del control, sino que lo ejercita como rgano mximo del sistema judicial de los Estados Unidos, con eficacia limitada a las partes de la causa. Sin embargo, el sistema del precedente (stare decisis), tpico de los ordenamientos anglosajones (ordenamientos de common law), vincula a las cortes inferiores a conformarse a los pronunciamientos de los jueces superiores, por lo cual una sentencia de la Corte Suprema termina por tener una eficacia general.159 En la experiencia europea se forma, en cambio, la idea de confiar el control de constitucionalidad a un Tribunal especial o ad hoc, tambin en la ptica de ofrecer una garanta de la Constitucin de carcter objetivo, es decir, prescindiendo de la tutela de los derechos de los ciudadanos.160
159 160
Ibdem. P. 6. dem. 267
El funcionamiento de este modelo se debe a la contribucin de Hans Kelsen, modelo instaurado en la Constitucin austriaca de 1920. En la doctrina alemana posterior a la primera guerra mundial, afirmada la tesis de supremaca y de rigidez constitucional, se desarroll un debate sobre quin debera ser el guardin de la Constitucin. Por un lado, Carl Schmitt, cercano al nazismo, individualizaba en el Presidente del Reich al rgano de garanta del ordenamiento, sobre todo como sujeto apto para tomar las decisiones extremas en las situaciones excepcionales. Kelsen, por el contrario, partiendo de la idea de que la funcin poltica de la constitucin es la de poner lmites jurdicos al ejercicio del poder y garanta de la constitucin significaba la certidumbre de que estos lmites no sern rebasados, se preocupaba por subordinar tambin al legislativo a la constitucin; por lo tanto, propona que la tarea de anular sus actos inconstitucionales debe confiarse a un rgano diverso, independiente de ste y de cualquier autoridad estatal, es decir, a una jurisdiccin o tribunal constitucional.161 Las de Schmitt y Kelsen son dos visiones poltica, histrica y jurdicamente muy diversas sobre el control constitucional y del papel de guardin, por un lado, entendido como defensa en contra de la amenaza a la existencia misma de la unidad constitucional, por el otro, como control sobre la regularidad constitucional de los actos en
161
Ibdem. P. 7
268
los cuales se desarrolla cotidianamente la vida en sociedad.162 Para nuestro caso de estudio, el tipo de control de constitucionalidad as propuesto por Kelsen confiaba slo al Tribunal Constitucional el poder de declarar inconstitucionales las leyes, con efecto general, erga omnes, y bajo instancia de las autoridades pblicas llamadas a aplicar en derecho. Este modelo encontr su primera aplicacin en el Tribunal Constitucional Federal austriaco (Verfassungsgerichtshof), con caractersticas de independencia y competente para juzgar sobre el respeto de la Constitucin y de las competencias repartidas entre el Bund (Federacin) y los Lnder (Estados federales) tambin revisando la constitucionalidad de las leyes. A pesar de que el tribunal constitucional cuyas funciones fueron paralizadas en 1933, no hubiese logrado defender la Constitucin de los asaltos del nacionalsocialismo, el modelo kelseniano encontr grandsimo eco en los Estados europeos de la posguerra.163 4.3.2 Clasificacin y modelos de justicia constitucional Cuando en 1968 Mauro Cappelleti presenta sus esquemas clasificatorios de la justicia constitucional, su propuesta consisti fundamentalmente en contraponer los modelos polticos de hacer justicia constitucional, frente a los judiciales o jurisdiccionales; y a continuacin
162 163
dem. dem. 269
analizar estos ltimos bajo un triple orden de perspectiva: la estructural, referida al sujeto habilitado para controlar la ley; la procesal, relativa al acceso a los tribunales; y finalmente la relativa a los efectos de la sentencia.164 El ejercicio comparativo efectuado por Cappelleti conforme a los tres enfoques sealados gener la divisin entre el modelo norteamericano y el austriaco, siendo el control preventivo a la francesa relegado al mbito del control poltico. De hecho, estableci bsicamente las siguientes dicotomas: control difuso (americano) y concentrado (europeo continental); control incidental (estadounidense) y control directo (europeo); control con eficacia declarativa (americano) y control con eficacia constitutiva (europeo).165 As pues el sistema se construy sustancialmente, desde dos grandes divisiones los sistemas de control poltico, en el caso francs y los sistemas de control judicial en los casos americano y austriaco. Con respecto a la clasificacin de la jurisdiccin constitucional, se dividi a su vez en dos sistemas el difuso (incidental y declarativo) y el concentrado (va principal y constitutivo). 4.3.2.1 Control difuso
Pegoraro, Lucio, Clasificaciones y modelos de justicia constitucional en la dinmica de los ordenamientos, Revista Iberoamericana de derecho procesal constitucionalidad, proceso y constitucin, nmero 2, julio diciembre, Editorial Porra, Mxico, 2004. P. 140. 165 dem.
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Las caractersticas del modelo estn dadas por ser un control judicial, practicado por los jueces y tribunales que integran el poder judicial; es un control de constitucionalidad difuso, ya que es practicado por todos los jueces y cortes; es un control represivo o reparador, se concreta respecto de normas vigentes que integran el ordenamiento jurdico; es de carcter concreto, al desarrollarse a partir de una impugnacin de un precepto legal que intenta aplicarse en un procedimiento judicial en curso; es un control por va de excepcin por regla general, lo que indica que en el litigio se impugna el precepto considerado inconstitucional solicitando al tribunal que no lo aplique a dicho caso; y las sentencias tienen efecto de cosa juzgada, pero slo con efectos inter - partes. La sentencia es de carcter declarativa.166 Es necesario precisar que los efectos de las sentencias en el tiempo han sido relativizadas por la Suprema Corte norteamericana a travs de sus resoluciones. Al aplicarse en el sistema norteamericano los precedentes y el principio del stare decisis, stos actan como un correlativo del sistema, determinando que los tribunales inferiores quedan vinculados por los principios de derecho que emanan de los fallos de los
Nogueira Alcal, Humberto, La jurisdiccin constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamrica en la alborada del siglo XXI, Biblioteca de derecho procesal constitucional, nmero 2, Editorial Porra, Mxico, 2004. P. 35.
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tribunales superiores en los casos anlogos que les toque resolver. En el modelo difuso, la justiciabilidad de un caso no se produce slo por un conflicto entre la ley y la Constitucin, es necesario adems que exista una parte procesal, a la cual la norma legal le produzca un agravio suficiente y actual, que por la va jurisdiccional ordinaria pueda obtener reparacin en defensa de sus derechos, ya que no es posible deducir cuestiones de inconstitucionalidad directamente y en forma abstracta, debe existir un hecho especfico concreto que demuestre la existencia de un dao o agravio (injury) directo e inmediato que sufre la persona del demandante, producido por el demandado (relacin de causalidad), que puede ser superado o remediado por una decisin favorable del tribunal. En los Estados Unidos, desde 1925, la Ley Judicial, estableci que la mayora de los casos que llegaran a la Suprema Corte deberan hacerlo en forma de peticiones de revisin, el certiorari, que es un privilegio que le permite a la Corte seleccionar discrecionalmente los casos que resolver a travs del control de constitucionalidad. En las ltimas dcadas la Suprema Corte se ha ido acercando a la concepcin de un Tribunal Constitucional, sin serlo, por la evolucin hacia una competencia especializada, reduciendo desde 1988, en los hechos, su jurisdiccin de apelacin, fortaleciendo
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sus competencias a travs del Writ of certiorari167 y la certification of questions168. Este modelo o sistema difuso de control de constitucionalidad de las leyes ha sido seguido hasta ahora por algunos pases de Amrica, entre ellos Mxico. Puede sostenerse que este modelo difuso ha funcionado en sistemas jurdicos del common law y en los del derecho romano como el caso nuestro.169 4.3.2.2 Control concentrado En este modelo la defensa constitucional se ha considerado encargrsela a un rgano fuera de la organizacin de los poderes, es decir extra
El writ of certiorati es un recurso que tiene por objeto revisar los actos de un rgano judicial inferior o de un organismo que acte de forma quasi judicial, de tal manera que la parte interesada pueda obtener justicia ms rapidamente y para que se corrijan las irregularidades y los errores que hubiere en el procedimiento. Se da a favor de aquel que no reciba pronta y expedita justicia o cuando en el negocio en el que sea interesado no proceda con imparcialidad. Burgoa, Ignacio, El juicio de Amparo, decimoquinta edicin, editorial Porra, Mxico, 1980, P. 84 168 El certification of questions, como recurso de apelacin, asienta que por virtud de ste, todas las controversias que versen sobre la aplicacin e interpretacin de la Constitucin, leyes federales y tratados internacionales celebrados por los Estados Unidos, que se inicien en los tribunales federales o estatales, pasan en revisin a la Suprema Corte de la nacin, a efecto de que este alto tribunal, como intrprete supremo de la Constitucin federal, dicte en cada caso la resolucin definitiva sobre la cuestin constitucional que se hubiere planteado. Ibdem. P. 85 169 Nogueira Alcal, Op. Cit. P. 36.
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poder como es, por regla general, el Tribunal o Corte Constitucional, dotado de autonoma e independencia frente a los poderes clsicos del Estado, que a un rgano instituido de naturaleza poltica como una Asamblea legislativa compuesta de legos, o a la judicatura ordinaria, cuyas propias actuaciones pudieren ser objeto de cuestionamiento por inconstitucionalidad, o ser susceptibles de entrar en un conflicto de competencias con otro de los rganos estatales. Estos tribunales realizan una tarea especializada de carcter jurdico poltico, para la cual se requiere concretar una hermenutica finalista y sistemtica que considera los valores y principios que orientan el conjunto del texto constitucional, enjuiciando las normas jurdicas a partir de la Constitucin, lo que requiere de una preparacin y perspectiva diferente de la del juez ordinario. En el modelo de control concentrado germano austriaco lo contencioso constitucional se distingue de lo contencioso ordinario, siendo centralmente un control represivo o reparador; es competencia de un slo tribunal determinado constitucionalmente con tal fin, el que resuelve dichas controversias a iniciativa de determinadas autoridades u rganos estatales, en base a razonamientos jurdicos, produciendo su sentencia efecto de cosa juzgada y erga omnes, como asimismo la sentencia tiene un carcter constitutivo. Kelsen fue quien desarrollo la idea de los tribunales constitucionales en su esquema, un Tribunal Constitucional se caracteriza por ser un
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Tribunal especial, situado fuera del Poder Judicial; que desarrolla la jurisdiccin constitucional en forma concentrada, es decir de forma exclusiva; dicho control es de carcter abstracto, analizando la ley en su constitucionalidad con independencia de los casos concretos; ejercido por va de accin, presentando el fallo o sentencia los efectos de cosa juzgada y efectos erga omnes, anulando el precepto legal y expulsndolo del orden jurdico, como asimismo, el fallo tiene efectos ex nunc,170 es decir, anula el precepto legal e impide que ste produzca efectos desde el momento del fallo y hacia el futuro, no teniendo el fallo efecto retroactivo. La introduccin de la jurisdiccin constitucional en Europa, como seala Rubio Llorente, no ha sido producto de una evolucin, sino de una revolucin, generando otra concepcin del ordenamiento jurdico, como asimismo, la aceptacin de una nueva fuente del derecho, la jurisprudencia constitucional. Kelsen consideraba al Tribunal Constitucional un legislador negativo, ya que tiene poder de anular una ley, que es equivalente a dictar una norma general, lo que es el acto contrario a la produccin de normas legislativas que concreta el parlamento, sosteniendo que la anulacin de una ley tiene el mismo carcter general que una promulgacin de una ley. La anulacin es slo una promulgacin precedida de un signo de negacin, ello busca justificar y explicar el efecto erga omnes de las sentencias del Tribunal Constitucional, la naturaleza
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A partir de la fecha de la revocacin o del fallo emitido. 275
constitutiva de la sentencia de inconstitucionalidad y efectos ex nunc de tales fallos, excluyendo la fuerza retroactiva de los fallos. La tesis de Kelsen del Tribunal Constitucional como legislador negativo no es compartido por un amplio sector de la doctrina, en cuanto desconocimiento del Tribunal Constitucional como rgano jurisdiccional, ya que cuando un Tribunal Constitucional resuelve anular una ley no lo hace discrecionalmente, sino que acta ajustado a criterios jurdicos teniendo como parmetro la Constitucin, ejerciendo una funcin jurisdiccional como los jueces, dentro del marco de un procedimiento iniciado a instancia de parte legitimada para ello, con la nica diferencia de resolver sobre la supremaca constitucional que implica decisiones con consecuencias polticas. Adems, por regla general, el Tribunal Constitucional acta a requerimiento de otros rganos, autoridades o personas. Asimismo, es posible sealar que el Tribunal Constitucional carece de la funcin de direccin poltica que tienen los legisladores, los tribunales constitucionales no participan de la funcin indirizzo poltico (proceso de orientacin poltica)171 como lo sealan los italianos.
Pablo Lucas Verd escribe que el proceso de orientacin poltica consiste en la predeterminacin ideolgica de las finalidades poltico sociales que ataen al Estado comunidad, a cuya realizacin tiende la accin de los rganos estatales competentes. Principios de Ciencia Poltica, tomo II, Madrid, 1969, P. 190, citado en http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp? id=10208&cat=politica
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Por ltimo, debe sealarse que los tribunales constitucionales desarrollan cada vez ms una labor de garanta activa de los valores y principios constitucionales a travs del control de omisiones inconstitucionales y a travs de las sentencias denominadas manipuladoras, donde a veces desempea el carcter de legislador sustituto. Los tribunales constitucionales aportan ciertas ventajas al desarrollo de una buena vida jurdica de la sociedad poltica, ya que establece un nico parmetro de interpretacin constitucional, evitando interpretaciones divergentes, por lo tanto, otorgando un buen nivel de seguridad jurdica a todos los operadores del mundo jurdico. Esta seguridad jurdica crece al momento que considera el Tribunal Constitucional una norma legal como inconstitucional, ella es retirada del ordenamiento jurdico, lo que otorga a la decisin del tribunal un valor absoluto. Por ltimo, los tribunales constitucionales tienen la funcin de prevenir e impedir la traicin de los poderes constituidos a la Constitucin, controlar la distribucin del poder, asegurar y garantizar los derechos fundamentales frente al abuso o desviacin del poder, como asimismo, les corresponde supervigilar que las pautas que la Constitucin establece a travs de valores y principios para la accin de los poderes pblicos sean cumplidas por stos, asegurando su efectiva vigencia.172 4.4 Derecho Procesal Constitucional
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Nogueira Alcal, Op. Cit. Pp. 37 44. 277
Si aplicamos los conceptos anteriores al ordenamiento mexicano, podemos afirmar que est en vas de formacin una nueva disciplina; es decir, el derecho procesal constitucional mexicano, que tiene por objeto el anlisis cientfico de las garantas constitucionales establecidas por la carta fundamental vigente, con sus numerosas reformas posteriores. Sin embargo, es preciso aclarar que nuestra ley suprema todava conserva la denominacin tradicional de garantas constitucionales como equivalente a la de los derechos humanos consagrados en la misma carta federal. El capitulo I del ttulo primero de la Carta Magna se denomina todava de las garantas individuales. Los cursos que se imparten en las escuelas y facultades de derecho mexicanas, se califica de garantas individuales, al estudio de los derechos humanos, pero todava con un criterio tradicional, pues no comprenden los consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos que han sido ratificados y aprobados en los trminos del artculo 133 constitucional y que, por lo mismo, ya forman parte del ordenamiento interno mexicano. Sin embargo, se abre paso la tendencia hacia el anlisis sistemtico de nuestros instrumentos de tutela de las normas constitucionales, cuyo conjunto integran lo que puede calificarse de derecho procesal constitucional mexicano: 1. El juicio poltico (artculo 110);
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2. Las controversias constitucionales (artculo 105 fraccin I ); 3. La accin abstracta de inconstitucionalidad (artculo 105 fraccin II ); 4. El juicio de amparo (artculos 103 y 107); 5. El juicio de proteccin de los derechos poltico electorales (artculo 99); 6. El juicio de revisin constitucional electoral (artculo 99) y; 7. Los organismos protectores de los derechos humanos, inspirados en el modelo escandinavo del ombudsman (artculo 102 apartado B). 5. LA DIVISIN DE PODERES En palabras del constitucionalista Guastini, se han desarrollado en torno a la divisin de poderes dos doctrinas, bajo un slo nombre. La historia de las doctrinas constitucionales seala que la expresin separacin (o divisin) de los poderes denota no ya una, sino dos tcnicas diferentes de organizacin del poder poltico, que se supone funcionan con el objeto de evitar el despotismo173y garantizar (tutelar, proteger) la
Autoridad absoluta, no restringida por las leyes. Abuso de superioridad, poder o fuerza en el trato con otras personas. Constituye una manifestacin de la tirana. El despotismo supone arbitrio ilimitado en el dominante (dspota) y total ausencia de derechos en los dominados. La relacin de poder es simple: un rbitro sin freno, al que responde una sumisin incondicional; el orden est vinculado, sin restriccin alguna, al rbitro de aquella voluntad, sin que
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libertad de los ciudadanos (y del mismo modo son valoradas). Para evitar confusiones, de ahora en adelante, se usar la expresin separacin de los poderes (en sentido estricto) para referirnos a la primera tcnica constitucional, mientras que usaremos la expresin divisin del poder para referirnos a la segunda. 5.1 Poder En el contexto de la expresin separacin de los poderes, el vocablo poder condensa en s dos significados, que conviene distinguir: 1. En un primer sentido, poder se refiere a las funciones del Estado. Funcin a su vez denota una actividad, es decir, una clase de actos. 2. En un segundo sentido, poder se refiere a los rganos del Estado que ejercen las diversas funciones. La precisin es necesaria por el hecho de que, entendida la expresin en sentido estricto, la separacin de los poderes consiste, por as decirlo, en una doble separacin (a la cual corresponden dos distintas series de reglas): la separacin de las funciones y la separacin de los rganos. Una primera serie de reglas se dirige a precisamente a separar las funciones estatales;
exista otro rgimen que el capricho del dspota. Jellinek sostuvo, certeramente, que el despotismo no es una forma de Estado, sino una manera de ejercer el gobierno. Serra Rojas, Andrs, Op.Cit. P. 343. 280
una segunda a separar a los rganos que las ejercitan.174 5.2 Las Funciones del Estado La doctrina de la separacin de los poderes est histricamente conectada a una especfica clasificacin de las funciones estatales, que es todava hoy, un poderoso instrumento analtico. Segn la doctrina clsica, el Estado cumple con tres funciones: 1. La funcin legislativa es aqulla que consiste en la produccin de normas generales (es decir, impersonales) y abstractas (referidas al futuro). 2. La funcin jurisdiccional es aqulla que consiste en verificar en concreto la violacin de tales normas (prcticamente, en resolver controversias que tienen como objeto la violacin de normas). 3. La funcin ejecutiva tiene un carcter residual, en el sentido de que incluye todo acto individual y concreto (puede tratarse de un acto administrativo o de un acto de ejecucin material) que no pertenezca a una u otra de las funciones anteriores. Escapan del dominio de la funcin ejecutiva slo la produccin de normas (generales y abstractas) y la resolucin de controversias. Esta clasificacin de las funciones estatales requiere algn comentario: 1. En primer lugar, es preciso notar que esta clasificacin de las funciones estatales
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Guastini, Op. Cit. P. 59. 281
fue elaborada desde el punto de vista de un rgimen de Constitucin flexible. En un rgimen de Constitucin rgida, la funcin legislativa y, en cualquier ordenamiento, tambin la funcin jurisdiccional no tienen carcter unitario. En el sentido de que en el seno de la funcin legislativa es preciso distinguir la produccin normativa ordinaria y aqulla constitucional. Y, en algunos ordenamientos, en el seno de la misma funcin jurisdiccional es preciso distinguir una jurisdiccin ordinaria de una jurisdiccin constitucional. 2. En segundo lugar, es importante notar que las tres funciones del Estado, as definido, no se encuentran en el mismo plano. Al contrario, estn necesariamente jerarquizadas. La funcin jurisdiccional y la funcin ejecutiva presuponen lgica y cronolgicamente normas que aplicar: as, presuponen la funcin legislativa (son secundarias respecto de sta), y, por tanto, estn jurdicamente subordinadas a sta. 3. Viene tambin al caso notar que la nocin de funcin ejecutiva, definida del modo en que se ha establecido (esto es, slo en sentido negativo), se extiende a actividades mltiples y heterogneas, histricamente variables con relacin a la expansin de los campos de intervencin del Estado: el uso de la fuerza pblica, la recaudacin de impuestos, la reparticin de los recursos pblicos, las relaciones internacionales, el ejercicio de la accin
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penal, entre otros. Lo que estas actividades diversas tienen en comn es slo esto: que todas presuponen normas. En el sentido de que todas son actividades previstas por normas preconstituidas. Algunas de estas son simplemente ejecutivas (en sentido estricto) de normas preconstituidas, y, por tanto, son actividades debidas y no discrecionales; otras no son puramente ejecutivas, constituyen, por el contrario, ejercicio de poderes discrecionales, pero tales poderes son de todos modos conferidos por normas preconstituidas. 4. Generalmente hablando, en los ordenamientos contemporneos las tres funciones estn distribuidas de la siguiente manera: la funcin legislativa es ejercida de forma centralizada por una asamblea o colectivamente por dos distintas asambleas; la funcin jurisdiccional es ejercida de forma difusa por rganos denominados genricamente jueces, cortes o tribunales; la funcin ejecutiva es ejercida por un conjunto de rganos, comnmente denominados administracin pblica, en cuyo vrtice se encuentra un rgano colegiado llamado gobierno. Cada ordenamiento estatal, sin embargo, est dotado de un rgano superior denominado jefe de Estado. No obstante, la situacin del jefe del Estado respecto al resto de los poderes es variable. Hay ordenamientos en los cuales el jefe del Estado posee al mismo tiempo la calidad de jefe del Ejecutivo como lo es el caso mexicano.
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Pero hay tambin ordenamientos, en los que, por el contrario, el jefe del Estado asume el papel de un poder neutro, distinto al resto de los poderes, con funciones de garante de la Constitucin. Y hay, finalmente, otros ordenamientos en los que la posicin del jefe de Estado no es igualmente unvoca, y se presta a ser configurada de uno u otro modo.175 5.3 Separacin de Funciones En estricto sentido, el modelo de la separacin de poderes resulta de la combinacin de dos principios: el primero atiende a la distribucin de las funciones estatales; el segundo, a las relaciones entre los rganos competentes para ejercerlas. Los principios en cuestin son: 1. El principio de especializacin de las funciones, y 2. El principio de independencia recproca de los rganos. En otras palabras, separar significa especializacin cuando est referido a las funciones; significa otorgar recproca independencia cuando se refiere a los rganos. Cualquiera de los dos principios acta a travs de una serie de reglas especficas: 1. Especializacin de las funciones. Una funcin puede decirse especializada cuando es ejercida por un cierto rgano de modo exclusivo y enteramente.
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Ibdem. Pp. 60 62.
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En particular, una funcin es especializada es decir, constituye atribucin exclusiva de un rgano dado si, y slo si, existen reglas que prohben a cada rgano del Estado: 1. Ejercer aqulla funcin; 2. Interferir en el ejercicio de esa funcin por parte del rgano al que est atribuida, y 3. Privar de eficacia los actos de ejercicio de esa funcin. Por ejemplo: la funcin legislativa es especializada a condicin de que: a) Est prohibido a los jueces y al Ejecutivo producir normas (generales y abstractas); b) Est prohibido a los jueces anular (o negar la aplicacin de) actos legislativos (incluso si son inconstitucionales), y c) Est prohibido al Ejecutivo oponer el veto a la promulgacin de actos legislativos. Diremos que la funcin jurisdiccional es especializada a condicin de que est prohibido al Legislativo y al Ejecutivo resolver las controversias y, adems, que est prohibido al Legislativo y al Ejecutivo privar a una decisin jurisdiccional de la autoridad de cosa juzgada como sera el caso del indulto -. Diremos que la funcin ejecutiva es especializada con la condicin de que est prohibido al Legislativo cumplir actos de ejecucin material y/o adoptar medidas individuales o concretas, como tambin privar retroactivamente de eficacia actos del Ejecutivo, y que est prohibido al Judicial anular actos del Ejecutivo. 2. Independencia de los rganos. Dos rganos pueden decirse recprocamente independientes cuando cada uno de estos est libre de cualquier interferencia por
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parte del otro en cuanto a su formulacin, a su funcionamiento y a su duracin. Particularmente, un rgano A es independiente de otro rgano B, si, y slo si, el titular A no es nombrado por B. Por ejemplo: Diremos que el Ejecutivo es independiente del Legislativo con la condicin de que: a) el Ejecutivo no sea nombrado (elegido) por el rgano Legislativo, y b) no pueda ser revocado (por prdida de confianza) por el rgano Legislativo. Diremos que la asamblea legislativa es independiente del Ejecutivo con la condicin de que: a) sus miembros no sean nombrados por el Ejecutivo, y b) no pueda ser disuelta por el Ejecutivo. Diremos que el Judicial es independiente de los otros dos rganos con la condicin de que los jueces: a) no sean nombrados por el Ejecutivo ni por la asamblea legislativa, y b) no puedan ser revocados o removidos o por el Ejecutivo o por la asamblea legislativa.176 5.4 Divisin del Poder La divisin del poder es aquella tcnica de organizacin constitucional que es conocida comnmente con el nombre de checks and balances: frenos (o controles) y contrapesos. Este modelo de organizacin constitucional excluye tanto la especializacin de la funcin ejecutiva, como la especializacin plena y total de la funcin legislativa, como la independencia recproca del Ejecutivo y del Legislativo.
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Ibdem. Pp. 64 y 65.
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El modelo de la divisin del poder se rige por la simple idea (de Montesquieu) segn la cual slo el poder frena al poder . En otras palabras, para evitar que los diversos rganos del Estado abusen de las competencias conferidas a ellos es necesario no ya que los poderes estn perfectamente separados en el sentido que hemos sealado, sino, por el contrario que a cada poder se contraponga otro, capaz de condicionarlo y de frenarlo. Hay que precisar que, en este contexto, el poder poltico incluye al Poder Legislativo y al Ejecutivo, pero no contempla al Poder Judicial, que es concebido como un poder de algn modo nulo, porque consiste slo en verificar la violacin de las leyes. En este orden de ideas: 1. En primer lugar, el poder poltico debe estar dividido entre varios rganos, de tal modo que ningn rgano pueda ejercer el poder poltico en su propio inters. 2. Adems, cualquier funcin estatal debe ser no ya especializada, sino distribuida entre una pluralidad de rganos, de tal modo que la accin de cada uno de los rganos pueda ser, si es el caso, impedida por la accin de otro. 3. Por tanto, los diversos rganos del Estado lejos de ser recprocamente independientes deben, por el contrario disponer de poderes de control y de influencia recprocos.177
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Ibdem. Pp. 66y 67. 287
5.5 Funcionamiento Poderes en Mxico
de
la
Divisin
de
Del anlisis que Guastini hace de la separacin y la divisin de poderes, en el caso nacional, hay convergencia con ambas doctrinas slo que como mencionan algunos autores nacionales (tal es el caso del finado Ministro Tena Ramrez), fusionan los caracteres de ambas para sealar que lo que en realidad ocurre en la mayora de los Estados constitucionales actuales es el desarrollo del principio de divisin de poderes, entendido como la colaboracin de funciones, sin profundizar en tratar ya de justificar la divisin o separacin como dislocacin de la actividad de los tres poderes. Citando la obra de Marcel de la Bigne, el fin del principio de separacin de poderes , Tena refiere no separacin de Poderes estatales, sino unidad de poder en el Estado... Diferenciacin y especializacin de funciones sin duda... Pero al mismo tiempo coordinacin de funciones, sntesis de servicios, asegurada por la unidad del oficio estatal supremo, que armoniza sus movimientos... Esto es lo que expresaba Augusto Comte, en una frmula esplndida, cuando interpretando el pensamiento del sabio Aristteles, que vea como rasgo caracterstico de toda organizacin colectiva la separacin de los oficios y la combinacin de los esfuerzos, defina al gobierno como la reaccin necesaria del conjunto sobre las partes.178
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Tena Ramrez, Op. Cit. P. 218.
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Nuestra Constitucin consagra la divisin de los tres Poderes en legislativo, ejecutivo y judicial, y realiza su colaboracin por dos medios principales: haciendo que para la validez de un mismo acto se necesite la participacin de dos Poderes (ejemplo: en la celebracin de los tratados participan el presidente de la Repblica y el Senado), u otorgando a uno de los Poderes algunas facultades que no son peculiares de ese poder, sino de alguno de los otros dos (ejemplo: la facultad judicial que tiene el Senado para conocer de los delitos oficiales de los funcionarios con fuero). As pues, aunque el primer prrafo del artculo 49 no hace sino expresar la divisin de los Poderes Federales, es posible deducir de la organizacin constitucional en su conjunto, que esa divisin no es rgida, sino flexible o atenuada; no hay dislocamiento, sino coordinacin de poderes.179 5.5.1 Las normas que rigen la divisin de poderes En la Constitucin se consagran dos declaraciones relativas al principio que examinamos. La primera se refiere a la estructura y organizacin de la Federacin y se contiene en el artculo 49; la segunda se localiza en el 116 y determina la estructura constitucional del poder pblico en los estados. Guarda relacin con este tema el artculo 122 constitucional que contempla la aplicacin del principio para el Distrito Federal.
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Ibdem. P. 219. 289
A continuacin examinaremos los ordenamientos citados:

Artculo 49.- El Supremo Poder de la Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms de estos Poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo en caso de las facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unin conforme a lo dispuesto en el artculo 29. En ningn otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 131, se otorgarn facultades extraordinarias para legislar. Artculo 116.- El poder pblico de los Estados se dividir para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un solo individuo Artculo 122.- Definida por el artculo 44 de este ordenamiento la naturaleza jurdica del Distrito Federal, su gobierno esta a cargo de los Poderes Federales y de los rganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carcter local, en los trminos de este artculo. Son autoridades locales del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia...
5.5.2 Los alcances normativos de la divisin de poderes El principio contiene las siguientes cuatro caractersticas: 1. Crea tres rganos copulares de produccin normativa;
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2. Los diferenca entre s y les asigna las denominaciones con las que se identifica la naturaleza jurdica de las principales atribuciones que cada uno desempea; 3. Prohbe la invasin de competencias entre esos rganos, y 4. Prohbe que la funcin legislativa se deposite en un solo individuo o corporacin. La Constitucin en su estructura identifica a los tres rganos, el primero de ellos es el legislativo, al que le asigna de manera relevante la atribucin de crear las leyes. En el artculo 73 le refiere facultades contenidas en treinta y siete fracciones efectivas y tres derogadas. Esas treinta y siete fracciones, contienen cincuenta y una facultades para expedir leyes en distintas materias y siete para la realizacin de actos administrativos como la concesin de licencia al Presidente de la Repblica y la aceptacin de la renuncia de ese funcionario.180 En lo que se refiere al Poder Ejecutivo, el artculo 89 contiene sus facultades, delimitando su identidad porque se refiere a la aplicacin de las leyes en el mbito administrativo. Sin embargo, el titular del Ejecutivo tambin tiene atribuciones legislativas, segn se desprende de las excepciones que el artculo 49 establece en materia de emergencia y de comercio exterior. La denominacin del Poder Judicial se explica en las principales atribuciones que le asigna la Constitucin (artculos 94 a 107). Estos preceptos se refieren a la resolucin de
Snchez Bringas, Enrique, Derecho Constitucional, Tercera Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1998. P. 395.
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controversias pero tambin realiza atribuciones administrativas y legislativas, por ejemplo, en el caso de las primeras, la investigacin de algn hecho que constituya la violacin del voto pblico (artculo 97); de las segundas, la jurisprudencia y las declaraciones sobre inconstitucionalidad de normas generales (artculos 94 y 105). Estos ejemplos acreditan que cada rgano del Estado tiene atribuciones predominantes dentro de sus funciones, por lo mismo son determinantes de su identidad. Tambin se observa que cada rgano dispone de un nmero reducido de facultades que materialmente corresponden a las que identifican a los otros. Por otra parte, la prohibicin de invadir las competencias de otros rganos es una caracterstica derivada de la necesidad del orden que debe existir para el buen funcionamiento del poder pblico y la prohibicin de integrar con una sola persona o corporacin al legislativo se justifica en la idea de la representacin constitucional de los legisladores.181 5.5.3 Las poderes excepciones a la divisin de
La Constitucin establece los casos excepcionales en que el Poder Ejecutivo est en posibilidad de desarrollar facultades que originalmente le corresponden al Congreso de la Unin. Son dos hiptesis calificadas por la norma fundamental como excepciones al principio de la
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Ibdem. P. 396.
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divisin de poderes, se encuentran contenidas en los artculos 29 y 131. El artculo 29 constitucional se materializa en los casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica o cualquiera otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto. Cuando se presenta cualquiera de los dos primeros casos especialmente sealados invasin o perturbacin grave de la paz pblica -, no puede caber duda de que se est en la hiptesis del artculo; fuera de tales casos, queda a la discrecin de los poderes ejecutivo y legislativo definir, con la competencia que a cada uno seala el precepto, si existe una situacin que ponga a la sociedad en grande dao o conflicto.182 Supuesto el estado de necesidad previsto por el artculo 29, este precepto indica dos medios para hacer frente a la situacin: la suspensin de garantas individuales183 y la concesin por el Congreso al presidente de las autorizaciones que aqul estime necesarias para que ste haga frente a la situacin. Las autorizaciones que consagra el artculo estudiado, son las facultades extraordinarias a que se refiere el artculo 49. La suspensin de garantas y las facultades extraordinarias, medidas ambas, que en ciertos casos pueden implicar una derogacin excepcional y transitoria al principio de la divisin de poderes, sern estudiadas a continuacin.
Tena Ramrez, Op. Cit. P. 219. Al sealar la Carta Magna el trmino garantas individuales, se refiere a los derechos humanos contenidas en ella.
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La suspensin de garantas significa que se derogan relativamente las limitaciones que a favor de determinados derechos de los individuos, impone la Constitucin al poder pblico; brase as la puerta, que en pocas normales no puede franquear la autoridad sin cometer violacin. La medida de la suspensin de garantas debe tomarse por el concurso de tres voluntades: la del Presidente de la Repblica, la del Consejo de Ministros los Secretarios de Estado y el Procurador General de la Repblica y la del Congreso de la Unin o en sus recesos la Comisin Permanente. Es el jefe del Ejecutivo el que propone la medida; es el Consejo de Ministros, en funciones, el que se solidariza con aqul al aceptar la medida; y es el Congreso de la Unin el que decreta la suspensin al aprobar la iniciativa presidencial. La suspensin de garantas no es absoluta, sino relativa y limitada por varios conceptos, que el artculo 29 estatuye. En primer lugar, el presidente de la Repblica es la nica autoridad que puede solicitar y utilizar la suspensin de garantas. Todas las dems autoridades del pas siguen acotadas, detenidas por esa barrera que la Constitucin erigi en beneficio de las personas; la grave responsabilidad de ejercer el poder sin la cortapisa de las garantas individuales, la asume exclusivamente el jefe del Ejecutivo ante la Nacin y la Historia. De all que sea indelegable la facultad de intervenir en las garantas suspendidas.
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En la iniciativa sobre suspensin de garantas que en el mes de mayo de 1942 present el presidente ante las Cmaras, con motivo de la declaracin del estado de guerra contra Alemania, Italia y Japn, se incurri en el error de consignar en el artculo 3 transitorio, la facultad del ejecutivo para delegar parcialmente sus atribuciones relacionadas con la suspensin, mientras apareca el reglamento, en las autoridades federales por l designadas; advertida la Comisin dictaminadora del error cometido, suprimi en su dictamen aquel artculo, y de conformidad con el ejecutivo se vot y public la ley sin hacer advertencia alguna de que la iniciativa haba sido mutilada, con lo cual se viol el reglamento del Congreso, pero se salv la recta interpretacin del artculo 29 de la Constitucin. En segundo lugar, no deben suspenderse todas las garantas individuales, sino solamente aquellas que fuesen obstculo para hacer frente, rpida y fcilmente, a la situacin. Hay, entonces, entre la suspensin de garantas y la defensa frente al estado de necesidad una relacin de medio a fin. Cules garantas deben suspenderse para alcanzar el fin que se busca, es cosa que queda a la discrecin de los poderes que intervienen en la suspensin. Las garantas pueden suspenderse en todo el pas o en lugar determinado, segn se localice total o parcialmente la situacin de emergencia. La suspensin debe producir sus efectos por un tiempo limitado, pues no sera conveniente que la interrupcin del rgimen de legalidad que
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ella significa se convierta en situacin permanente. Para hacer frente a la invasin francesa, la ley de 27 de mayo de 1863 declar que la suspensin de garantas durara hasta treinta das despus de la prxima reunin del Congreso o antes, si terminaba la guerra con Francia. La ley de 1 de junio de 1942 determin que la suspensin durara todo el tiempo de la guerra y sera susceptible de prorrogarse, a juicio del Ejecutivo, hasta treinta das despus de la fecha de cesacin de las hostilidades. La suspensin no puede contraerse a determinado individuo, con lo cual se excluye la expedicin de las llamadas leyes privativas que colocan fuera de la ley a individuos concretamente especificados, como la relativa a Iturbide en 1824 y la referente a Leonardo Mrquez y sus cmplices en 1861.184 Por ltimo, la suspensin debe hacerse por medio de prevenciones generales. Se satisface este requisito en virtud de la ley expedida por el Congreso, en el cual se enumeran las garantas suspendidas y las facultades de que goza el
El General Leonardo Mrquez milit en las fuerzas conservadoras que llevaron a Maximiliano al poder, trat de instaurar un gobierno independiente en los estados del sur, erigiendo como capital de ese gobierno a la ciudad de Puebla. Restaurada la repblica con Jurez como presidente, en 1870 se emiti la amnista para todos los mexicanos que participaron en la guerra dentro del bando conservador o imperialista o en el gobierno del segundo imperio mexicano, sin embargo en el caso del General Mrquez, se le excluy del armisticio expresamente, por lo que este huy del pas y se fue a radicar a la ciudad de la Habana, donde muri en 1913.
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Ejecutivo respecto a cada una de dichas garantas suspendidas. El otro medio con que, aparte de la suspensin de garantas provee el artculo 29 al Ejecutivo para hacer frente a una situacin de grande peligro o conflicto, consiste en el otorgamiento de las autorizaciones que el Congreso estime conveniente conferir al Ejecutivo para hacer frente a la situacin. Dichas autorizaciones presuponen necesariamente la existencia de la situacin anormal, que como premisa rige el contenido todo del artculo 29. Puede consistir en dar al Ejecutivo una mayor amplitud en la esfera administrativa o en trasmitirle facultades legislativas, pero en uno y en otro caso las autorizaciones deben estar regidas por las mismas reglas de relatividad que integran el contenido del texto constitucional analizado, puesto que al igual que la suspensin de garantas las autorizaciones son simples medios para hacer frente a un estado de necesidad. As pues, deben enumerarse las facultades conferidas al Ejecutivo, su duracin y el lugar; todo ello por medio de prevenciones generales, y sin que las autorizaciones se dirijan en contra de determinado individuo. Hay sin embargo, una diferencia entre los requisitos para la suspensin y los que deben satisfacerse para el otorgamiento de las autorizaciones. La suspensin es obra del presidente, del Consejo de Ministros y del Congreso, o en sus recesos, de la Comisin Permanente. Una vez que se acuerda la suspensin por el concurso de esos tres rganos,
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las autorizaciones se conceden exclusivamente por el Congreso y nunca por la Comisin Permanente. Ello se debe a que las autorizaciones pueden consistir en la delegacin de facultades legislativas, por lo cual la Permanente no podra delegar lo que no tiene, segn son las facultades legislativas, que pertenecen siempre al Congreso. Como consecuencia, la iniciativa para la suspensin de garantas corresponde exclusivamente al presidente, por los requisitos previos que ella supone, mientras que la iniciativa para conceder autorizaciones se rige por la regla general del artculo 71. La exposicin que acabamos de hacer es la que deriva rectamente del artculo 29, pero al margen de ella o, por mejor decir, en contra de ella, se desarroll en Mxico, con fecundidad al parecer inagotable en el pasado, una interpretacin torcida, que ha sido la base de un extenso derecho consuetudinario. Importa, pues, conocer no slo el estudio genuino del texto, sino tambin las peripecias que han corrido en nuestra vida constitucional, las autorizaciones que menciona el artculo 29, ms conocidas con el nombre de facultades extraordinarias, que es el que les da el artculo 49.185
Un caso excepcional en la historia moderna de nuestra joven nacin con relacin al tema abordado se dio el pasado jueves 23 de abril de 2009 con el reconocimiento que las autoridades mexicanas en materia de salud hicieron de la epidemia de influenza AH1N1 (porcina) en nuestro territorio, que llev a la publicacin de un decreto presidencial fechado el sbado 25 de abril de 2009 donde con toda la forma material, el presidente conforme a las facultades otorgadas por la Constitucin en lo sealado por el texto del
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La suspensin de garantas y el otorgamiento de facultades extraordinarias a favor del Ejecutivo son medidas que han ambulado en nuestra historia constitucional ntimamente asociadas, como que ambas sirven para facilitar al Poder Pblico la salida de la zona
artculo 73 fraccin XVI bases 1 a 4 ordena la implementacin de medidas extraordinarias para la contencin y combate de la transmisin del virus de la influenza estacional epidmica, decreto que contiene seis artculos entre los que resaltan las medidas contenidas en el artculo segundo fracciones primera, tercera y cuarta que implican restriccin de garantas individuales cuando mandatan lo siguiente: I. El aislamiento de personas que puedan padecer la enfermedad y de los portadores de grmenes de la misma, por el tiempo que resulte estrictamente necesario, as como la limitacin de sus actividades, cuando as se amerite por razones epidemiolgicas III. La inspeccin de pasajeros que puedan ser portadores de grmenes, as como de equipajes, medios de transporte, mercancas y otros objetos que puedan ser fuentes o vehculos de agentes patgenos IV. El ingreso a todo tipo de local o casa habitacin para el cumplimiento de actividades dirigidas al control y combate de la epidemia. Lo anterior tiene relacin a lo estudiado, sin embargo, no fue utilizada estrictamente la figura contemplada en el artculo 29 sino, las facultades contenidas en el 73 para evitar el procedimiento de suspensin ante el congreso de la unin, con la consecuencia jurdico poltica que ello implicara, a pesar de la gravedad de la contingencia y que en ese momento estaba reunido en congreso de la unin para su tratamiento; al igual que en el caso de 1942, en el nico transitorio del decreto se advierte que la vigencia de las medidas ordenadas estarn sujetas al tiempo que dure la contingencia sanitaria. Por ltimo se desprende que el decreto a pesar de basarse en el texto constitucional, 299
acotada por la divisin de poderes y las garantas individuales.186 La otra excepcin al principio fundamental de la divisin de poderes la encontramos plasmada en el artculo 131 constitucional. El artculo 49 prev otra hiptesis donde el presidente de la Repblica es dotado de facultades extraordinarias para legislar. Se trata del comercio exterior regido por las bases contenidas en el texto del numeral 131 que dispone lo siguiente:187
Artculo 131.- Es facultad privativa de la Federacin gravar las mercancas que se exporten o importen, o que pasen de trnsito por el territorio nacional, as como reglamentar en todo tiempo y an prohibir, por motivos de seguridad o de polica la circulacin en el interior de la Repblica de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia; pero sin que la misma Federacin pueda establecer, ni dictar, en el Distrito Federal, los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII del artculo 117. El Ejecutivo podr ser facultado por el Congreso de la Unin para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportacin e importacin expedidas por el
contiene sin el formato de suspensin de garantas un concurso de medidas que claramente violentan los derechos fundamentales contenidos en la constitucin y que, sin lugar a dudas tienen un mayor rango de validez que el texto del mencionado artculo 73 que pertenece a las normas constitucionales orgnicas, y por ende, en colisin de normas constitucionales debern prevalecer los derechos humanos, se percibe por tanto que se violentan el derecho de libre trnsito, el de propiedad, el de reunin, el de integridad fsica, el de no discriminacin, el de audiencia y legalidad entre otros. 186 Tena Ramrez, Op. Cit., Pp. 219 226. 187 Snchez Bringas, Op. Cit., P. 397. 300
propio Congreso, y para crear otras, as como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el trnsito de productos, artculos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economa del pas, la estabilidad de la produccin nacional o de realizar cualquiera otro propsito en beneficio del pas. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de cada ao someter a su aprobacin el uso que hubiese hecho de la facultad concedida.
La existencia de estas atribuciones encuentra su explicacin en la intensa dinmica que caracteriza al fenmeno econmico, especficamente, la que se refiere al comercio exterior. Las facultades que se contienen en el segundo prrafo del artculo trascrito fueron adicionadas el 30 de diciembre de 1950. 5.6 Las Relaciones entre s de los Poderes Federales Segn nuestra organizacin constitucional, la primera y fundamental distribucin de competencias se opera entre los Estados y la Federacin; la segunda, entre los tres poderes de la federacin. De los tres poderes federales, los dos primeros que enumera la Constitucin estn investidos de poder de mando; el legislativo manda a travs de la ley, el ejecutivo por medio de la fuerza material. El tercer poder, que es el judicial, carece de los atributos de aquellos otros dos poderes; no tiene voluntad autnoma, puesto que sus actos no hacen sino esclarecer la voluntad ajena, que es la del legislador contenida
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en la ley; est desprovisto tambin de toda fuerza material. Sin embargo, el Poder Judicial desempea en los instrumentos de proteccin constitucional, como el juicio de amparo, la accin de inconstitucionalidad y la controversia constitucional funciones especiales, que fundan la conveniencia de darle la categora de Poder, otorgada por la Constitucin; mediante ellas, el Poder Judicial se coloca en un nivel especial, pudiramos decir, encima de los otros dos Poderes, a los cuales juzga y limita en nombre de la Constitucin.188 Dos sistemas principales realizan, de diferente manera cada cual, las relaciones entre s de los Poderes Legislativo y Ejecutivo: el sistema parlamentario y el sistema presidencial. En el primero la actuacin del Ejecutivo est subordinada a la direccin de las Cmaras; el mayor predominio de stas da al sistema el nombre de parlamentario. En el segundo el Ejecutivo participa con independencia en la direccin poltica; se llama presidencial porque en la forma republicana es en la que el jefe del ejecutivo, esto es, el presidente, halla el ambiente propicio para ser independiente de la asamblea deliberante. En el sistema presidencial el Jefe del Ejecutivo designa libremente a sus colaboradores inmediatos, que son los Secretarios de Estado, sin necesidad de que pertenezcan al partido predominante en el Congreso; los actos de los Secretarios de Estado son, en principio, actos del jefe de gobierno, pues aqullos obran en
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Tena Ramrez, Op. Cit. P. 253.
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representacin de ste; para la perfeccin jurdica de sus actos el jefe de gobierno no necesita, en general, contar con la voluntad de sus Secretarios y, por todo ello, el nico responsable constitucional de los actos del ejecutivo es el jefe mismo.189 No hay, pues, en el sistema presidencial subordinacin del Ejecutivo al Legislativo; antes bien, mediante la facultad de convocar a sesiones extraordinarias, la de iniciar leyes y, sobre todo, por la facultad de vetarlas, el Ejecutivo adquiere cierto predominio sobre el Legislativo, que al fortalecer al primero se resuelve al cabo en el equilibrio de los dos. El Presidente de la Repblica tiene facultad para nombrar y remover libremente a los Secretarios de Estado, segn el artculo 89 fraccin II constitucional. Dicha facultad es la que imprime sustancialmente a nuestro sistema el carcter de presidencial. Conforme al artculo 92, todos los reglamentos, decretos y rdenes del Presidente debern estar firmados por el Secretario del Despacho, encargado del ramo a que el asunto corresponde, y sin este requisito no sern obedecidos. Esta participacin del Secretario de Estado en el acto del jefe de gobierno, necesaria para la validez de dicho acto, se conoce en la teora constitucional con el nombre de refrendo.190 Presupone siempre el refrendo un acto concomitante y en cierto sentido principal, al que la accin de refrendo se suma, para completarlo o
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Ibdem. P. 255. dem. 303
perfeccionarlo. Ms concretamente, el refrendo implica la simultnea concurrencia de dos voluntades coincidentes, a veces de distinto rango, cuyas determinaciones se manifiestan en la efectiva realizacin de un acto participado o complejo, que se expresan mediante el elemento formal de la aposicin de la firma y del refrendo o contrafirma de las personas que en el mismo intervienen. Tericamente las finalidades del refrendo pueden ser tres: 1. Certificar la autenticidad de una firma; 2. Limitar la actuacin del jefe del gobierno mediante la participacin del Secretario, indispensable para la validez de aquella actuacin, y 3. Trasladar la responsabilidad del acto refrendado, del jefe de gobierno al Secretario de Estado refrendatario. De lo anterior, podra pensarse que en nuestro rgimen constitucional el refrendo sirve para autentificar la firma del presidente. Nada hay en nuestro sistema presidencial que se oponga a esta finalidad, la cual por otra parte suele acompaar a la institucin del refrendo. Sin embargo, adems de que un ordenamiento, as sea secundario como era el Reglamento de la Ley de las Secretaras de Estado, priva al refrendo de su cometido de autentificacin cuando dispona que el Secretario de Estado firmar antes que el Presidente, debemos considerar posteriormente, que la intervencin del Secretario del Ramo no se
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agota en la modesta funcin de dar fe de la firma del jefe del Ejecutivo.191 La segunda finalidad que la teora atribuye al refrendo existe en apariencia en nuestro sistema, puesto que conforme al artculo 92 de la Constitucin el acto del Presidente carece de validez sin la firma del Secretario del Ramo, parece que la actuacin del primero est limitada por la necesaria intervencin del segundo, pues exige para su eficacia una voluntad ajena; si esta voluntad falta, la del Presidente no basta. La limitacin que produce el refrendo es manifiesta en los regmenes parlamentarios, donde el jefe del ejecutivo est imposibilitado para separar de su encargo al Ministro que se rehsa a estampar el refrendo, porque en el sistema parlamentario la designacin y la renuncia del gabinete dependen de la mayora que prevalezca en el Parlamento y no de la voluntad del Ejecutivo. La negativa a firmar por parte del Ministro equivale en ese caso parlamentario a la reprobacin del acto por parte del Parlamento. En el caso mexicano si un Secretario de Estado se niega a refrendar un acto del Presidente, su dimisin es inaplazable, porque la negativa equivale a no obedecer una orden del superior que lo ha designado libremente y que en igual forma puede removerlo. Es cierto que el Presidente necesita contar, para la validez de su acto, con la voluntad del Secretario de Estado, pero no es preciso que cuente con la voluntad insustituible de determinada persona, puesto que puede a su arbitrio mudar a las personas que integran su gabinete. El refrendo, por tanto, no
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Ibdem. P. 256. 305
implica en nuestro sistema una limitacin insuperable como en el parlamentario; en el presidencial el refrendo no es ms que una limitacin moral.192 La tercera finalidad del refrendo, o sea la de hacer recaer la responsabilidad en el Ministro signatario, es complemento de la anterior y ambas son propias y caractersticas del sistema parlamentario. Recordemos que las funciones del gobierno provienen del gabinete el cual no es designado al arbitrio del ejecutivo, por lo que los Ministros son responsables de sus actos y la firma que representa el refrendo exime de toda responsabilidad al jefe de gobierno. En nuestro sistema recordemos que el presidente es responsable, constitucional y polticamente de los actos de sus Secretarios, quienes obran en su nombre y son designados por l. En ningn momento ni por ningn motivo para la responsabilidad constitucional o poltica del Presidente a los Secretarios. El refrendo, en consecuencia, no persigue en nuestro sistema la finalidad de eximir de responsabilidad al Presidente para transferirla al refrendatario. Hay otro caso, adems del refrendo, en que por otorgar la Constitucin cierta autonoma a los Secretarios de Estado, parece adquirir nuestro sistema presidencial matices de parlamentario. Uno de ellos es el contenido en la suspensin de garantas que opera con el requisito, adems de la solicitud del presidente y la aprobacin del Congreso, la aprobacin del gabinete, lo que implica necesariamente que los
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dem.
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Secretarios de Estado se constituyen solidariamente con el Presidente en responsables del acto. En otro caso contemplado por el artculo 93 relativo al informe que los Secretarios de Estado deben rendir ante el Congreso, luego que est abierto el perodo de sesiones ordinarias, respecto al estado que guardan sus respectivos ramos, y al que deben rendir ante cualquiera de las Cmaras cuando sean citados para ello, vemos matices del gobierno de gabinete. Si los llamados matices parlamentarios no debilitan la posicin del Ejecutivo frente al Congreso, existe en cambio en la institucin del veto un medio de fortalecer al Ejecutivo con relacin al Legislativo. El veto es la facultad que tiene el Presidente de la Repblica para objetar en todo o en parte, mediante las observaciones respectivas, una ley o decreto que para su publicacin le enva el Congreso. Hay dos finalidades que persigue la institucin del veto presidencial: la primera es la de asociar al Presidente en la responsabilidad de la formacin de la ley y la segunda es la de dotarlo de una defensa contra la invasin del legislativo. 5.7 rganos Constitucionales Autnomos Los rganos constitucionales autnomos surgen principalmente a partir de la segunda guerra mundial, aunque fueron ya teorizados por Georg Jellinek y por Santi Romano desde finales
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del siglo XIX. La existencia de dichos rganos supone un enriquecimiento de las teoras clsicas de la divisin de poderes que postulaban que dentro de un Estado solamente haba tres funciones: la legislativa, la ejecutiva y la judicial.193 En la actualidad se entiende que dentro de un Estado puede haber funciones distintas a las anteriores o tareas que deban ser llevadas acabo por rganos diferentes a los tradicionales. La realidad estatal contempornea, que en los ltimos tiempos se ha vuelto compleja y problemtica, ha hecho surgir la necesidad de ir perfeccionando las formas de actuacin de los rganos pblicos y la distribucin de funciones entre ellos. En este contexto comienzan a crearse los rganos constitucionales autnomos. Siguiendo a Manuel Garca Pelayo podemos establecer que las caractersticas de los rganos constitucionales autnomos son las siguientes:194 1. Configuracin inmediata por la Constitucin; esto significa que es el propio texto constitucional el que prev su existencia, pero sin limitarse simplemente a mencionarlo, sino determinado su composicin, los mtodos de designacin de sus integrantes, su estatus institucional y sus competencias principales.
Carbonell, Miguel, rganos Constitucionales Autnomos, Enciclopedia Jurdica Mexicana, Tomo V, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Editorial Porra, Mxico, 2oo2, P. 378. 194 dem.
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2. Una segunda caracterstica de estos rganos es que resultan centrales para la configuracin del modelo de Estado y, en este sentido, se vuelven necesarios e indefectibles en la medida de que si desaparecieran se vera afectada la globalidad del sistema constitucional o el buen funcionamiento del modelo de Estado de derecho. 3. Una tercera caracterstica es que estos rganos participan en la direccin poltica del Estado, esto es, inciden en la formacin de la voluntad estatal, ya sea en los procesos de toma de decisiones o en la solucin de conflictos al interior del Estado de que se trate. 4. Los rganos constitucionales autnomos se ubican fuera de la estructura orgnica de los poderes tradicionales. Esto significa que no se pueden adscribir orgnicamente a ninguno de esos poderes: no forman parte de la administracin pblica (en ninguna de sus variables), ni del Poder Legislativo, ni tampoco del Judicial. Esta independencia orgnica se manifiesta no solamente a travs de la ausencia de controles burocrticos, sino tambin con la existencia de una cierta autonoma financiera o garanta econmica a favor del rgano constitucional; de otra forma la independencia orgnica podra verse fcilmente vulnerada a travs de la asfixia en el suministro de los recursos econmicos. La obligacin para el legislador
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de otorgar los fondos necesarios para el desempeo de las funciones de los rganos constitucionales autnomos formara parte de la garanta institucional que se menciona ms adelante y que la Constitucin les asegura, pues no se trata solamente de tener un mbito de competencias constitucionalmente determinado, sino tambin de que ese mbito cuente con los medios suficientes para poder ser actuado y actuable en la realidad cotidiana del Estado. 5. Otra caracterstica de esos rganos, derivada justamente de su no incorporacin orgnica dentro de ninguno de los tres poderes tradicionales que se acaba de sealar en el punto anterior, es que tienen una paridad de rango con los dems rganos y poderes, de tal forma que no se encuentran subordinados a ellos. Esto no significa, sin embargo, que las decisiones de los rganos constitucionales autnomos no sean controlables o revisables. Para sintetizar lo anterior se puede decir de los rganos constitucionales autnomos:195 1. Son creados de forma directa por el texto constitucional; 2. Cuentan con una esfera de atribuciones constitucionalmente determinada, lo cual constituye una garanta institucional que hace que tal esfera no est disponible para el legislador ordinario;
195
Ibdem. P.379.
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3. Llevan a cabo funciones esenciales dentro de los Estados modernos, y 4. Si bien no se encuentran orgnicamente adscritos o jerrquicamente subordinados a ningn otro rgano o poder, sus resoluciones a menos que se trate de rganos lmite son revisables de acuerdo con lo que establezca la Constitucin de cada pas. Los rganos constitucionales autnomos deben ser distinguidos de los llamados rganos auxiliares u rganos de relevancia constitucional. Estos ltimos compartirn algunas, pero no todas, las caractersticas que definen a los rganos constitucionales autnomos. Normalmente, la caracterstica que les falta es la que tiene que ver con la no inclusin en la estructura orgnica de alguno de los poderes tradicionales. Como ocurre con el caso de la Entidad de Fiscalizacin Superior de la Federacin dependiente del legislativo federal y el Consejo de la Judicatura Federal en el caso del Judicial. En estos casos, es la propia carta federal la que los crea y les asegura un mbito competencial propio y definido, concedindoles en algunos supuestos incluso facultades de rganos lmite; es decir, de rganos que toman decisiones no revisables por ninguna otra instancia, pero mantenindolos orgnicamente ubicados dentro de uno de los poderes tradicionales. En Mxico son cuatro los rganos constitucionales autnomos que prev la 196 Constitucin:
196
Ibdem. P. 380. 311
1. Los tribunales agrarios recogidos en el artculo 27 fraccin XIX. Dicho precepto dispone que los tribunales encargados de la imparticin de la justicia agraria sern autnomos y tendrn plena jurisdiccin; estos tribunales se integran por magistrados propuestos por el Ejecutivo federal y designados por la Cmara de Senadores o, en su receso, por la Comisin Permanente. Su rea de competencia incluye todas las cuestiones de lmites de terrenos ejidales y comunales, as como las relacionadas con la tenencia de la tierra de los ejidos y comunidades. 2. El Banco Central creado por el artculo 28, sexto y sptimo prrafos de la Ley Fundamental. El Banco Central es autnomo en el ejercicio de sus funciones y en su administracin. Tiene por objetivo prioritario procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectora del desarrollo nacional que corresponde al Estado. El mismo precepto, en su sexto prrafo termina disponiendo que: ninguna autoridad podr ordenar al banco conceder financiamiento. Por su parte, el sptimo prrafo establece que el Banco Central tendr a su cargo la acuacin de moneda y la emisin de billetes, adems de regular los cambios, la intermediacin y los servicios financieros. La Ley del Banco de Mxico es la que desarrolla y reglamenta los prrafos sexto y sptimo mencionados, ordenando que el
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organismo constitucional autnomo se denominar Banco de Mxico. 3. El Instituto Federal Electoral establecido por el artculo 41 fraccin III de la carta federal est dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio; es la institucin encargada de organizar las elecciones federales. En su integracin participan el Poder Legislativo federal, los partidos polticos nacionales y los ciudadanos. Sus fines son los siguientes: a) Contribuir al desarrollo de la vida democrtica; b) Preservar el funcionamiento del rgimen de partidos polticos; c) Integrar el Registro Federal de Electores; d) Asegurar a los ciudadanos el ejercicio de los derechos polticos electorales y vigilar el cumplimiento de sus obligaciones; e) Garantizar la celebracin peridica y pacfica de las elecciones para renovar a los integrantes de los poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unin; f) Velar por la autenticidad y efectividad del sufragio, y g) Llevar a cabo la promocin del voto y coadyuvar a la difusin de la cultura democrtica. El Instituto Federal Electoral tienen una competencia material expresamente reservada por la Constitucin; en virtud de dicha competencia el Instituto tiene a su cargo la realizacin, de forma integral y directa, de las actividades relativas a la capacitacin y educacin cvica, geografa electoral, los derechos y prerrogativas de
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las agrupaciones y de los partidos polticos, el padrn y lista de electores, impresin de materiales electorales, preparacin de la jornada electoral, los cmputos en los trminos que seale la ley, declaracin de validez y otorgamiento de constancias en las elecciones de diputados y senadores, cmputo de la eleccin del presidente de la Repblica en cada uno de los distritos electorales uninominales y, finalmente regulacin de la observacin electoral y de las encuestas o sondeos de opinin con fines electorales. Estas atribuciones pueden ser ampliadas por las dems que seale la ley. 4. La Comisin Nacional de Derechos Humanos, dispuesta por el artculo 102 apartado B de la Carta Magna. Esta Comisin, como las respectivas comisiones y procuraduras de derechos humanos que se establezcan en las entidades federativas, conocen de quejas derivadas de actos de cualquier autoridad o servidor pblico eminentemente de origen administrativo, emitidos por los poderes que vulneren o lesionen los derechos humanos; ambas comisiones federal o locales estn inspiradas por el modelo escandinavo del ombudsman. La Comisin Nacional de Derechos Humanos, por mandato constitucional, cuenta con autonoma de gestin y presupuestaria, personalidad jurdica y patrimonio propios.
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Algunos autores han propuesto la creacin de otros rganos constitucionales autnomos, o al menos rganos separados de los tres poderes tradicionales. Uno de ellos, quiz el ms relevante, es la figura del Tribunal Constitucional. En cualquier caso lo importante es sealar que la divisin de poderes es un esquema que sigue teniendo mucha relevancia en la actualidad y que, en esa virtud, debe mantenerse y mejorarse. Una de las formas en que dicho mejoramiento puede ocurrir es enriqueciendo tal divisin, de manera que el desempeo del Estado, considerado en su conjunto, sea cada vez mejor, ms eficiente y legtimo. Desde luego, al crear los rganos constitucionales autnomos se debe de prever los mismos principios de control y responsabilidad de sus miembros que existen para los dems poderes, de tal forma que la autonoma no sirva como excusa para dejar de cumplir con el ordenamiento jurdico. En este sentido, los rganos constitucionales autnomos deben desarrollar sus funciones con apego a los principios del Estado de derecho. Para lograr lo anterior, aunque sea en parte, se deben incluir a los rganos constitucionales autnomos dentro del elenco de sujetos legitimados para intervenir en las controversias constitucionales previstas en el artculo 105 de la norma suprema. Una de las caractersticas de un rgimen democrtico es la posibilidad de solventar las diferencias entre los diversos protagonistas del quehacer estatal de forma pblica, a travs de mecanismos y procedimientos
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establecidos con este fin por el ordenamiento jurdico. Finalmente, la creacin de los rganos constitucionales autnomos tampoco debe dar lugar a una especie de fuga de la poltica, es decir, con el surgimiento de dichos rganos no se deben burlar los mecanismos tradicionales de mediacin y de representacin poltica. Los rganos constitucionales autnomos no pueden significar el traslado de facultades tradicionalmente asignadas a los poderes pblicos hacia organismos que funcionen sin los adecuados controles democrticos y de forma absolutamente transparente. En este sentido, se tiene que buscar el diseo de un cuidadoso equilibrio entre el funcionamiento autnomo de los rganos constitucionales y su sujecin a los principios de legalidad, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad de sus integrantes entre otros.197
6. ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER EJECUTIVO De acuerdo con el artculo 80 constitucional se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unin en un solo individuo que se denominar Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. En el texto del artculo 81 se ordena que la eleccin del Presidente ser directa y en los trminos que disponga la ley electoral. La eleccin
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Ibdem. P. 382.
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directa se contrapone con el modelo de eleccin indirecta, en que el titular del Poder Ejecutivo es elegido por el parlamento o por algn tipo de comisin de delegados; la eleccin directa es propia de los sistemas presidenciales, en los que normalmente el presidente es electo sin intermediarios por el pueblo. Una excepcin importante se da en Estados Unidos, donde la eleccin presidencial es semidirecta, pues el presidente es elegido por delegados, que a su vez son electos en cada una de las entidades federativas. La eleccin directa dota de gran legitimidad democrtica al Presidente, y en cierta forma lo protege frente a los embates del Poder Legislativo. Dicha legitimidad, sin embargo, no alcanza para ejercer el poder de forma desptica o violando la Constitucin, en cuyo caso ver daada no su legitimacin de origen, pero s su legitimidad de ejercicio.198 Son requisitos de elegibilidad para acceder a la presidencia de la Repblica los sealados en el artculo 82 constitucional y que son: 1. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno goce de sus derechos, hijo de padre o madre mexicanos y haber residido en el pas al menos durante veinte aos. 2. Tener 35 aos cumplidos al tiempo de la eleccin.
Carbonell, Miguel y Carpizo, Jorge, Derecho Constitucional, Enciclopedia Jurdica Mexicana, Tomo VIII, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Op. Cit. P. 92.
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3. Haber residido en el pas durante todo el ao anterior al da de la eleccin. La ausencia del pas hasta por treinta das, no interrumpe la residencia. 4. No pertenecer al estado eclesistico ni ser ministro de algn culto. 5. No estar en servicio activo, en caso de pertenecer al Ejrcito, seis meses antes del da de la eleccin. 6. No ser Secretario o Subsecretario de Estado, Jefe o Secretario General de Departamento Administrativo, Procurador General de la Repblica, ni gobernador de algn Estado, a menos de que se separe de su puesto seis meses antes del da de la eleccin. 7. No estar comprendido en alguna de las causas de incapacidad establecidas por el artculo 83.199 El artculo 82, que ha sufrido reformas en 1927, 1943, 1993, 1994 y 2007 tiene por objetivo asegurar que la persona que llegue a ser presidente de la Repblica tenga ciertas calidades que se juzgan necesarias para el cargo. En primer lugar, la fraccin I trata de evitar algn resquicio de influencia extranjera al exigir no solamente que para ser Presidente se tiene que ser mexicano por nacimiento, sino agregando que tambin sus progenitores lo sean. Adems, la misma fraccin le exige la residencia en el pas por veinte aos, lo cual se complementa con la
No haber ocupado ya anteriormente el cargo de presidente de la Repblica con carcter de constitucional, provisional, interino o sustituto.
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fraccin III, que aade que se deber haber residido en el pas durante todo el ao anterior al da de la eleccin, si bien precisa que las salidas del pas hasta por treinta das no interrumpen la residencia. En su texto original, la fraccin I contena un requisito an ms rgido que el actual, pues estableca que para ser presidente se deba ser mexicano por nacimiento e hijo de padres mexicanos por nacimiento. La redaccin actual fue modificada el 1 de julio de 1994, aunque tuvo una larga vacatio legis, que hizo que no entrara en vigor hasta el 31 de diciembre de 1999. La fraccin II, al exigir un mnimo de 35 aos cumplidos al tiempo de la eleccin, busca lograr que el sujeto tenga cierta experiencia vital, pues es la mayor edad de todas cuantas exige el texto constitucional para ocupar un cargo pblico, empatada con la que se requiere para ser ministro de la Suprema Corte, consejero de la Judicatura Federal y magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. El requisito de la fraccin IV se justifica por virtud del principio de la separacin de la Iglesia y el Estado. Se trata de evitar que los representantes religiosos puedan llegar a ser, a la vez, representantes polticos, sobre todo teniendo en cuenta que no es infrecuente que las jerarquas eclesisticas mantengan vnculos de subordinacin y obediencia respecto de pases o poderes extranjeros. En la fraccin V se encuentra la previsin que busca evitar que las fuerzas armadas puedan
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entrar directamente en la lucha por ocupar la Presidencia de la Repblica. El requisito supone la exigencia de que si un militar quiere ser presidente, se separe del servicio activo al menos seis meses antes del da de la eleccin. La fraccin VI, al exigir la previa separacin del gabinete o de una gubernatura, busca impedir que se pueda utilizar el cargo pblico para favorecer los propios intereses partidistas o personales. La fraccin VII tiene que ver con las previsiones establecidas en el artculo 83, que a continuacin analizaremos. La Constitucin establece un perodo fijo de seis aos para desempear el cargo (artculo 83 primera parte). La existencia del mandato fijo es una de las caractersticas de los regmenes presidenciales, en los que el Poder Legislativo no puede remover de su cargo al Presidente, ni ste puede disolver la legislatura y convocar anticipadamente a elecciones. El mandato fijo es uno de los rasgos que han llevado a importantes politlogos a criticar la rigidez del sistema presidencial de gobierno. En el caso del sistema poltico mexicano que surge con posterioridad a la Revolucin de las primeras dcadas del siglo XX, el perodo fijo de gobierno debe examinarse junto al principio de no reeleccin, pues en conjunto ambos principios constituyen uno de los arreglos institucionales ms importantes del constitucionalismo mexicano. El principio de no reeleccin presidencial quiz es uno de los ms importantes de la
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llamada parte orgnica de la Constitucin, y con seguridad ha sido una de las piezas centrales del rgimen posrevolucionario. El artculo 83 en su segunda parte dispone que el ciudadano que haya desempeado el cargo de presidente de la Repblica, electo popularmente, o con el carcter de interino, provisional o substituto, en ningn caso y por ningn motivo podr volver a desempear ese puesto. Aunque en Mxico el principio de no reeleccin presidencial tiene una firmeza grantica, y la visin que lo ha intentado cambiar ha sido derrotada desde 1933, en Amrica Latina se ha venido debatiendo en los ltimos aos su pertinencia.200 6.1 La sustitucin presidencial Los procedimientos para llevar a cabo la sustitucin presidencial se encuentran previstos en los artculos 84 y 85 constitucionales. Dichos preceptos contienen diversas hiptesis que estudiaremos por separado. El artculo 84 regula lo relativo a la falta absoluta del Presidente de la Repblica. Si dicha falta ocurre en los dos primeros aos del perodo presidencial y el Congreso estuviera en perodo ordinario de sesiones, se deber reunir con un qurum mnimo de las dos terceras partes de sus integrantes para nombrar, por escrutinio secreto y mayora absoluta de votos, a un presidente interino. Luego de hacer ese nombramiento, el mismo Congreso expedir, dentro de los diez das
200
Ibdem. Pp. 92 94. 321
siguientes a la designacin, la convocatoria para celebrar elecciones en las que se elija al Presidente que deber terminar el perodo respectivo. Entre la fecha de emisin de la convocatoria y la celebracin de las elecciones debe mediar un plazo no menor de catorce meses y no mayor de dieciocho. En el caso en que la falta absoluta del Presidente ocurriera cuando el Congreso se encuentra fuera del perodo ordinario de sesiones, la Comisin Permanente nombrar a un Presidente provisional y convocar a sesiones extraordinarias del Congreso para que proceda en los mismos trminos que se acaban de exponer en el prrafo anterior. Si la falta del Presidente ocurre en los ltimos cuatro aos del perodo para el que fue electo, si el Congreso de la Unin se encuentra en sesiones deber nombrar a un presidente sustituto, que concluir el periodo respectivo. Si no se encuentra en sesiones el Congreso, la Comisin Permanente nombrar a un presidente provisional y convocar al Congreso para que proceda a nombrar un Presidente sustituto que termine el perodo. El artculo 85 prev el supuesto de la falta del Presidente electo en el comienzo del perodo presidencial, as como la posibilidad de que llegados al 1 de diciembre no se haya realizado la eleccin o no se hubiere declarado la validez de la misma. En esos supuestos, el Congreso de la Unin nombrar un Presidente interino, o la Comisin Permanente un Presidente provisional,
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para despus proceder en los trminos del artculo 84.201 Si la falta fuese temporal, el Congreso de la Unin o la Comisin Permanente nombrarn un Presidente interino para que ocupe el cargo mientras dura la falta. Si dicha falta es mayor de treinta das y el Congreso no se encuentra reunido, la Comisin Permanente deber convocarlo para que resuelva sobre la licencia y nombre, en su caso, a un Presidente interino. Si la
Despus del conflicto generado por la controversial victoria electoral del ao 2006 donde Felipe Caldern Hinojosa gana la presidencia de la Repblica a Andrs Manuel Lpez Obrador por un escaso margen de votos el cual fue de alrededor de medio punto con relacin al total de los votos emitidos, la coalicin formada por el partido de la revolucin democrtica, el partido del trabajo y convergencia por la democracia, intentaron evitar la toma de protesta de Caldern con el fin de caer en la hiptesis sealada en el artculo 85 constitucional. El evento fue reportado por la prensa nacional e internacional en los siguientes trminos: Los peridicos El Mundo, El Pas y ABC (espaoles) calificaron como catica, bronca y bochornosa, de manera respectiva, la sesin en la que la vspera Felipe Caldern tom protesta como presidente de Mxico en el Palacio de San Lzaro. El Mundo, en su editorial, consider esa sesin como atpica y sobre todo bochornosa, y seal que semejantes escenas resultan ms propias de un guin de ficcin sobre la vida en una repblica bananera que de una democracia consolidada. Habr que confiar que tan accidentada ceremonia de investidura acabe convertida en una ancdota y no en el smbolo de todo un mandato. Aunque haya sido contra viento y marea, Felipe Caldern es ya el presidente legtimo de todos los mexicanos. Destaca prensa espaola toma de posesin de Caldern, Notimex, El Universal, Madrid, Espaa, sbado 02 de diciembre de 2006.
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falta temporal se convierte en absoluta se proceder en los trminos del artculo 84. El artculo 86 dispone que la renuncia del Presidente solamente se puede dar por causa grave, la cual ser calificada por el Congreso, que es el rgano ante el que se debe presentar. 6.2 La Administracin Pblica Federal El Presidente para llevar a cabo sus atribuciones tiene a su cargo la administracin pblica federal. La administracin pblica federal se divide en centralizada y paraestatal, conforme a la ley orgnica que expida el Congreso de la Unin, segn nos indica el artculo 90 constitucional. Dicha ley orgnica, se encarga de precisar el mismo precepto, distribuir los negocios del orden administrativo de la Federacin, que estarn a cargo de las Secretaras de Estado y departamentos administrativos, y definir las bases generales de creacin de las entidades paraestatales y la intervencin del Ejecutivo federal en su operacin. Fernando Garrido Falla explica la administracin pblica en sentido objetivo como una zona de la actividad desplegada por el Poder Ejecutivo, y en sentido subjetivo como un complejo orgnico integrado por el Poder Ejecutivo. Aclara el profesor de Madrid la no equivalencia en extensin de los trminos Poder Ejecutivo y administracin pblica, dada la mayor extensin del primero respecto de la segunda, con lo cual indica que la administracin es una parte del Poder Ejecutivo. En ese sentido Ramn Parada
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sostiene: De la nocin se excluyen, en principio, aquellas organizaciones estatales o poderes pblicos cuya funcin especfica es crear el Derecho (legislaturas) o garantizarlo (judicatura). Con lo que resta del Estado se construye el concepto de administracin pblica.202 La determinacin de los rganos que integran la administracin pblica, al menos de los que podramos llamar rganos centrales, se encuentra sujeta a una reserva de ley, lo cual significa que solamente el Congreso de la Unin, a travs justamente de una ley, puede modificar la estructura de los mencionados rganos primarios. El Presidente de la Repblica no puede crear o desaparecer Secretaras de Estado, ni siquiera puede modificar su denominacin. La ley que regula a la administracin pblica federal se denomina Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, la cual fue publicada el 29 de diciembre de 1976, aunque ha sido reformada en diversas ocasiones. Su artculo primero indica cules son los rganos que integran la administracin pblica federal centralizada y cules forman parte de la administracin pblica paraestatal. A la primera pertenecen la Presidencia de la Repblica, las Secretaras de Estado203 y departamentos
Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo, Enciclopedia Jurdica Mexicana, Tomo VII, Op. Cit. Pp. 641 y 642. 203 Artculo 26 de la LOAPF.- Para el despacho de los asuntos del orden administrativo, el Poder Ejecutivo de la Unin contara con las siguientes dependencias: Secretara de Gobernacin; Secretara de Relaciones Exteriores; Secretara de la Defensa Nacional; Secretara de Marina;
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administrativos, y la Consejera Jurdica de la Presidencia. La administracin pblica descentralizada o paraestatal se integra, por su parte, por los organismos descentralizados, las empresas de participacin estatal, las instituciones nacionales de crdito, las instituciones nacionales de seguros y fianzas y los fideicomisos pblicos. El nmero de Secretaras de Estado ha crecido considerablemente en las ltimas dcadas. Esto ha producido, paralelamente, un crecimiento importante del aparato burocrtico federal. Los requisitos para poder ser Secretario de Estado se enuncian en el artculo 91 constitucional, y son los siguientes: 1. Ser mexicano por nacimiento. 2. Estar en ejercicio pleno de sus derechos. 3. Tener treinta aos cumplidos. Para el caso del Procurador General de la Repblica, que tambin forma parte de la administracin pblica federal, el artculo 102 apartado A, de la carta federal, establece algunos requisitos adicionales y especiales, pues exige
Secretara de Seguridad Pblica; Secretara de Hacienda y Crdito Pblico; Secretara de Desarrollo Social; Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales; Secretara de Energa; Secretara de Economa; Secretara de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentacin; Secretara de Comunicaciones y Transportes; Secretara de la Funcin Pblica; Secretara de Salud; Secretara de Educacin Pblica; Secretara del Trabajo y Previsin Social; Secretara de la Reforma Agraria; Secretara de Turismo y Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal. 326
una edad de 35 aos para acceder al cargo, contar con ttulo profesional de licenciado en derecho con un ejercicio profesional acreditado de 10 aos, gozar de buena reputacin y no haber sido condenado por delito doloso. Dentro de la administracin pblica federal centralizada pueden funcionar tambin comisiones intersecretariales, las cuales sern constituidas por el Presidente de la Repblica para conocer de asuntos que deban ser atendidos por varias Secretaras de Estado o departamentos administrativos, segn lo establece el artculo 21 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal. Tambin pueden existir, dentro de esta administracin centralizada, rganos desconcentrados al tenor de lo dispuesto por el artculo 17 de la ley en comento; entre estos rganos desconcentrados se pueden mencionar a la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, el Instituto Nacional de Migracin o la Comisin Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro entre otras. La administracin pblica paraestatal o descentralizada haba cobrado, durante la segunda mitad del siglo XX, unas proporciones enormes en Mxico. El Estado, por medio de ella, intervena en las reas ms singulares del quehacer social y econmico nacional (como la construccin de bicicletas, la apertura de cines y cabarets entre otras). A partir de la dcada de los ochenta se empieza a observar un proceso intenso de privatizacin pblica paraestatal. Hacia finales de la dcada de los noventa el nmero de
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organismos que la conformaban haba disminuido hasta en un 80%. La Ley Orgnica de la Administracin Pblica detalla el rgimen jurdico de las empresas de participacin estatal (artculo 46) y de los fideicomisos pblicos (artculo 47). Los organismos descentralizados, en general, estn previstos en el artculo 45. A la administracin pblica descentralizada o paraestatal tambin le es aplicable la Ley Federal de Entidades Paraestatales, publicada el 14 de mayo de 1986.204 Como ejemplos de organismos pblicos descentralizados pueden mencionarse al Instituto Mexicano del Seguro Social, a la Comisin Federal de Electricidad, al Servicio Postal Mexicano, Petrleos Mexicanos y recientemente al Instituto Nacional de Estadstica y Geografa antes llamado Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica, entre otros. 6.3 Atribuciones del presidente En buena medida, la preeminencia del Poder Ejecutivo sobre los dems poderes y su posicin como pieza central del sistema poltico mexicano, se ha debido a los enormes poderes que le ha dado el texto constitucional. El presidencialismo mexicano ha estado y est constitucionalizado; junto con el diseo constitucional, el contexto poltico resulta determinante para que las facultades jurdicas y el poder poltico del presidente puedan actuar a plenitud. Obviamente,
204
Carbonell, Miguel y Carpizo, Jorge, Op. Cit. P. 98.
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no es el mismo poder el que pudo tener un presidente que contaba con el apoyo de un partido hegemnico, que el que tiene un presidente que no cuenta con mayora absoluta en ninguna de las dos Cmaras y que, en esa virtud, no puede ver aprobadas sus iniciativas de reformas constitucionales y legales de forma automtica. Son facultades administrativas a cargo del presidente las contenidas en el artculo 89 de la norma fundamental, entre las que se puede mencionar: 1. Facultad de nombramiento (fracciones II, III, IV, V, IX, XVIII). 2. Facultad de disponer de la totalidad de la fuerza armada permanente para la seguridad interior y la defensa exterior de la Federacin (fraccin VI). 3. Disponer de la guardia nacional para los mismos efectos (fraccin VII). 4. Declarar la guerra, previa ley del Congreso de la Unin (fraccin VIII). 5. Habilitar toda clase de puertos, establecer aduanas martimas y fronterizas, as como establecer su ubicacin (fraccin XIII). Son facultades de creacin normativa del presidente la emisin de reglamentos. El fundamento constitucional para la emisin de reglamentos no es muy claro para una parte de la doctrina, que seala la poca nitidez en la redaccin del artculo 89 fraccin I, cuyo texto establece que es facultad del presidente: Promulgar y ejecutar las leyes que expida el
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Congreso de la Unin, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. Para Gabino Fraga, el verbo proveer, que se emplea en el artculo 89 implica la obligacin del presidente de facilitar la ejecucin de las leyes, de forma que dicho precepto s contendra la facultad de expedir disposiciones generales que sean el medio adecuado para poder observar la ley. Tena Ramrez refuta la interpretacin de Fraga al sealar que la Constitucin no emplea el trmino prever, sino el gerundio proveyendo, de lo que se infiere, de acuerdo con una interpretacin gramatical, que la facultad del presidente abarca la ejecucin de las leyes, pero no la emisin de los reglamentos. Aunque Tena Ramrez afirma que el Poder Constituyente emple incorrectamente el trmino, acaba sealando: hoy en da es el precedente y no el texto el que justifica en nuestro derecho la facultad reglamentaria. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al interpretar la primera fraccin del artculo 89 constitucional, ha sostenido el siguiente criterio:
el artculo 89, fraccin I, de nuestra Carta Magna, confiere al Presidente de la Repblica tres facultades: a) la de promulgar las leyes que expida el Congreso de la Unin; b) la de ejecutar dichas leyes; y c) la de proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia, o sea la facultad reglamentaria. Esta ltima facultad es la que determina que el Ejecutivo pueda expedir disposiciones generales y abstractas que tienen por objeto la ejecucin de la ley, desarrollando y complementando en detalle las normas contenidas en los ordenamientos jurdicos expedidos por el Congreso de la Unin
Los reglamentos de la fraccin I del artculo 89 seran reglamentos de los que la doctrina llama ejecutivos, es decir, que estn del todo
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subordinados a la ley. Junto a ellos, la Constitucin seala un presupuesto concreto en el que se podran dictar reglamentos autnomos, para cuya existencia no es necesaria una ley previa; se trata del caso de extradicin y alumbramiento de aguas del subsuelo, contemplado por el artculo 27, prrafo quinto, de la Constitucin. Junto a la facultad reglamentaria, el texto constitucional de 1917 tambin dispone facultades de creacin normativa por parte del presidente en la fraccin XVI del artculo 73 (en relacin con el Consejo General de Salubridad, ver nota a pie de pgina 150) y en el prrafo segundo del artculo 131. Adicionalmente, el presidente puede ser habilitado para contar con facultades extraordinarias para legislar en el supuesto del artculo 29, en cuyo caso se requiere la previa y esencial suspensin de garantas realizadas de conformidad con el mismo precepto. Como ya se ha mencionado, el presidente concurre junto con el Poder Legislativo en otros procedimientos de creacin normativa. As, por ejemplo, el presidente tiene un destacado papel dentro del procedimiento legislativo establecido en los artculos 71 y 72 constitucionales. En ese procedimiento hay tres momentos en los que puede intervenir el presidente: en la iniciativa, en el derecho de vetar un proyecto aprobado por las Cmaras del Congreso y en la etapa de publicacin de la ley. La facultad de iniciativa est estipulada en la fraccin I del artculo 71 constitucional. Dicha facultad es muy relevante en la medida en que
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convierte al presidente en parte del rgano legislador, como deca Hauriou en el animador y director del trabajo parlamentario . En Mxico, tradicionalmente la mayora de las iniciativas de ley aprobadas por el Congreso de la Unin han provenido del presidente, cuyos proyectos en ocasiones no eran ni siguiera discutidos, sino que se aprobaban directamente. En los ltimos aos esto ha cambiado de manera importante puesto que las iniciativas del presidente no han sido siempre aprobadas. Normalmente la iniciativa de ley del presidente es una facultad, pero en algunos casos la Constitucin dispone que se ejerza como una obligacin. Es el caso de la iniciativa de Ley de Ingresos y Presupuesto de Egresos de la Federacin, la cual el presidente debe presentar a ms tardar el 15 de noviembre de cada ao, o el 15 de diciembre del ao en que toma posesin del cargo. La facultad de vetar un proyecto aprobado por ambas Cmaras se encuentra en los incisos a y c del artculo 72, que se inspiran en la Constitucin de los Estados Unidos (artculo primero seccin sptima prrafo segundo) y en diversos precedentes del constitucionalismo histrico mexicano. El presidente cuenta con diez das hbiles para interponer el veto; transcurrido ese plazo operara una especie de sancin tcita del proyecto, y el Ejecutivo estara obligado a publicarlo. El veto puede ser total o parcial, en virtud de que el inciso c del artculo 72 dispone que el proyecto puede ser devuelto en todo o en parte por el presidente. El veto presidencial puede
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ser superado por el voto de las dos terceras partes de ambas Cmaras. En ese caso el presidente est obligado a publicar la ley tal como fue aprobada por el Congreso de la Unin. Es importante mencionar que el presidente no tiene facultad de veto tratndose de las facultades exclusivas de cualesquiera de las Cmaras o de la Comisin Permanente; tampoco cuando se ejerzan funciones de cuerpo electoral o de jurado, ni cuando se declare la procedencia de la acusacin para uno de los altos funcionarios de la Federacin por delitos oficiales, as como cuando se convoque a sesiones extraordinarias por parte de la Comisin Permanente. De la misma forma, tampoco puede vetar una reforma constitucional aprobada por el poder reformador en los trminos del artculo 135 de la Carta Magna. Hay que enfatizar que, en los trminos actuales en que est redactado el texto constitucional, el presidente no puede vetar el Presupuesto de Egresos de la Federacin aprobado por la Cmara de Diputados en el ejercicio de la facultad exclusiva que le otorga el artculo 74, fraccin IV, constitucional. La publicacin de la ley, a cargo del Ejecutivo, permite su entrada en vigor, con lo cual queda completo el procedimiento legislativo. El presidente manda publicar la ley en el Diario Oficial de la Federacin, que por mandato del artculo 27 fracciones segunda y tercera de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, est a cargo de la Secretara de Gobernacin. El Diario Oficial tambin est regulado por la Ley del Diario Oficial de la Federacin y Gacetas
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Gubernamentales (publicada en el propio Diario Oficial el 24 de diciembre de 1986). La publicacin no es una facultad del presidente, sino una obligacin, pues si no se interpone el veto, o si habindolo interpuesto es superado por el voto necesario de las Cmaras, no existe constitucionalmente la posibilidad de que la ley deje de ser publicada: el Presidente est obligado a publicar la ley. El presidente tambin interviene, en colaboracin con el Senado de la Repblica, en el procedimiento para crear tratados internacionales o para incorporar al orden jurdico nacional los ya existentes. De acuerdo con las previsiones de los artculos 76 fraccin I; 89 fraccin X, y 133 constitucionales, los tratados internacionales son firmados por el presidente y ratificados por el Senado. Una vez que se cumple con ambos requisitos, son publicados y entran en vigor, los tratados pasan a formar parte de la ley suprema de toda la Unin (artculo 133) y tienen aplicabilidad plena en el ordenamiento jurdico mexicano. Incluso, de acuerdo con una reciente tesis jurisprudencial aislada de la Suprema Corte, prevalecen sobre todo el derecho local y sobre todo el derecho federal, es decir, se encuentran en un segundo escaln jerrquico, tal como lo sealamos en el apartado de la Supremaca Constitucional. Un problema interesante en la temtica de la firma de los tratados es si dicho acto debe ser o no llevado a cabo de manera personal por el presidente de la Repblica. Para la Suprema Corte, la firma de un tratado puede ser realizado
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tambin por el secretario de Relaciones Exteriores.205 Son facultades jurisdiccionales del presidente las que le confieren la atribucin de intervenir en el procedimiento de nombramiento y seleccin de los ministros de la Suprema Corte (artculos 89 fraccin XVII, 96 y 98 constitucionales), nombra a un consejero de la Judicatura Federal (artculo 100 prrafo segundo), presta su auxilio para el ejercicio expedito de las funciones del Poder Judicial (artculo 89 fraccin XII) y puede otorgar indultos (artculo 89 fraccin XIV). Adems, tiene bajo su estructura orgnica a diversos tribunales de carcter administrativo, como por ejemplo los que ejercen la jurisdiccin laboral o los que conocen los procedimientos contencioso administrativo.206 Son facultades de gobierno del presidente todas aquellas que no han quedado comprendidas en los anteriores apartados y que tienen que ver con el desempeo de lo que la doctrina italiana llama el indirizzo politico. Entre ellas se pueden mencionar la direccin de la poltica exterior (artculo 89 fraccin X) y la elaboracin del Plan Nacional de Desarrollo, derivado del mandato constitucional que dispone el establecimiento de un sistema de planeacin democrtico para el desarrollo nacional (artculo 26).207 Son facultades polticas aquellas que derivan de la composicin del sistema poltico que surge a partir de 1929. En parte encontraban su
205 206 207
Ibdem. Pp. 100 104. Ibdem. P. 105. dem. 335
explicacin y su fundamento en la existencia de un partido hegemnico que hoy en da ya no existe; sin embargo, sigue siendo de utilidad su estudio en virtud de que, durante un buen nmero de aos, tuvieron una influencia decisiva en el funcionamiento del sistema constitucional en su conjunto. Las facultades metaconstitucionales del presidente comprendan: la jefatura real del partido hegemnico, la designacin de su sucesor y la designacin y remocin de los gobernantes. En la actualidad, al no existir ms un partido hegemnico, al haberse incrementado la competencia entre los partidos y al existir un pluralismo poltico y social muy acentuado, las facultades metaconstitucionales estn condenadas a desaparecer o a jugar un papel menor en el entramado jurdico poltico mexicano.208
208
Ibdem. P. 106.
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7. ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER LEGISLATIVO

Y si los monos supiesen hablar, bastara que el congreso fuese de ellos y dijesen que representaban la Nacin. Entre los hombres no se necesitan sino farsas porque todo es una comedia. Fray Servando Teresa de Mier
los
En el presente apartado se van a exponer rasgos fundamentales y los principales

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procedimientos que se encuentran en el texto constitucional relacionados con el Poder Legislativo y su funcionamiento. El Poder Legislativo se compone por dos Cmaras legislativas: la de Diputados y la de Senadores. As lo establece el artculo 50 constitucional. El sistema bicameral integrado en nuestro Poder Legislativo surge en Inglaterra y se traslada hacia los Estados Unidos durante la colonia, la representacin diferenciada del sistema se da en torno a su formacin histrica la cual en captulo del desarrollo de las constituciones ha sido tratada. El sistema bicameral que surge en Norteamrica y que se implanta en nuestro pas llev a la constitucin de una representacin diferenciada donde: una cmara representa a uno de los elementos del Estado (la poblacin) y otra cmara representa a otro (los estados federados). El bicameralismo puede ser simtrico o asimtrico. Es simtrico cuando ambas cmaras legislativas tienen las mismas facultades, o al menos tienen el mismo peso especfico dentro del procedimiento de creacin de las leyes. Es asimtrico, siempre que una cmara tenga facultades diversas a la otra, o que una se encuentre subordinada o tenga un menor peso especfico en el procedimiento legislativo. En nuestro pas se produce un bicameralismo simtrico ya que en lo general las cmaras del Congreso de la Unin tienen igual importancia. La Cmara de Diputados tiene una mayor intervencin en los procedimientos del llamado
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poder de bolsa; pero el Senado tiene a su cargo un mayor nmero de nombramientos de los titulares de los rganos con relevancia constitucional, de modo que se puede decir que hay un equilibrio o simetra entre ambas. 7.1 La Cmara de Diputados 7.1.1 Integracin La Cmara de Diputados se conforma con 500 diputados propietarios y un mismo nmero de suplentes. Trescientos de ellos son electos por el principio de mayora relativa en distritos uninominales; su demarcacin se har dividiendo la poblacin total del pas entre los mencionados distritos. Los restantes 200 diputados sern electos segn el principio de representacin proporcional, mediante el sistema de listas regionales, votadas en circunscripciones plurinominales. En todo el pas hay cinco circunscripciones regionales que sirven de base territorial para la eleccin de los 200 diputados de representacin proporcional (artculos 52 y 53 constitucionales); las reglas para establecer la demarcacin de las circunscripciones regionales se encuentran en los artculos 11 a 18 del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. El artculo 54 constitucional detalla el mecanismo de asignacin de las diputaciones de represtacin proporcional. Para que un partido poltico pueda tener acceso a ellas, establece el artculo citado, la reunin dos requisitos: a) tener cuando menos registrados 200 candidatos a
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diputados por mayora relativa en distritos electorales uninominales en el territorio nacional, y b) alcanzar el 2% del total de la votacin emitida para las listas regionales de las circunscripciones plurinominales. La fraccin IV del mismo artculo 54 dispone que ningn partido poltico podr contar con ms de 300 diputados por ambos principios (mayora relativa y representacin proporcional) en la Cmara de Diputados. Esta fraccin, de forma indirecta, determina en buena medida el funcionamiento del mecanismo de reforma constitucional, pues impide que un solo partido poltico, por lo menos en lo que respecta a la Cmara de Diputados, pueda aprobar sin el concurso de los dems una iniciativa de reforma constitucional. En efecto, las dos terceras partes de los miembros presentes que exige el artculo 135 constitucional representan en un escenario ideal en el que concurrieran a la sesin los quinientos diputados de un total de 330 diputados, nmero que, por mandato justamente de la fraccin IV del artculo 54, no puede alcanzar ningn partido poltico por si mismo.
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Los diputados duran en su cargo tres aos, periodo en el cual se renueva la Cmara en su totalidad. De acuerdo con el artculo 59 constitucional no pueden ser reelectos para el perodo inmediato siguiente. Los diputados que hayan sido electos con el carcter de suplentes y no hubieren estado en ejercicio podrn ser electos para el periodo inmediato como diputados propietarios, pero los diputados propietarios no podrn ser electos para el periodo inmediato con el carcter de suplentes. La no reeleccin legislativa inmediata ha dado lugar a un importante debate doctrinal en los ltimos aos en Mxico. Los requisitos para ser diputado se enuncian en el artculo 55 constitucional y son los siguientes:
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1. Ser ciudadano mexicano, por nacimiento, en el ejercicio de sus derechos. 2. Tener 21 aos cumplidos el da de la eleccin. 3. Ser originario del estado en que se haga la eleccin o vecino de l con residencia efectiva de ms de seis meses anteriores a la fecha de ella. La vecindad no se pierde por ausencia en el caso de estar desempeando cargos pblicos de representacin popular. 4. No estar en servicio activo en el ejrcito federal, ni tener mando en la polica o gendarmera rural en el distrito donde se realice la eleccin, cuando menos noventa das antes de su fecha de celebracin. 5. No ser secretario o subsecretario de Estado, ni ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a menos que se separen de su cargo 90 das antes de la eleccin, en el caso de los primeros y dos aos antes en el caso de los ministros. 6. No ser ministro de algn culto religioso. 7. No estar comprendido en alguno de los supuestos del artculo 59. 7.1.2 Facultades exclusivas Las facultades exclusivas de la Cmara de Diputados se encuentran establecidas en el artculo 74, las cuales a grandes rasgos son las siguientes:
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1. Expedir el bando solemne en el cual se da a conocer la declaracin de presidente electo realizada por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. 2. Coordinar y evaluar, sin perjuicio de su autonoma tcnica y de gestin, el desempeo de las funciones de la Entidad de Fiscalizacin Superior de la Federacin, en los trminos que disponga la ley. 3. Examinar, discutir y aprobar anualmente el presupuesto de egresos de la Federacin. 4. Revisar la cuenta pblica anual. 5. Declarar si ha lugar o no a proceder en contra de los servidores pblicos que fueran presuntamente responsables de la comisin de un delito, en los trminos del artculo 111 constitucional. 6. Conocer de las acusaciones que se hagan en contra de funcionarios pblicos en los trminos del artculo 110 de la Constitucin, as como fungir como rgano de acusacin en los juicios polticos que contra ellos se instauren. De entre las sealadas, la facultad exclusiva ms importante que tiene asignada la Cmara de Diputados es la que tiene que ver con el llamado poder de bolsa, mismo que se concreta con la aprobacin anual del presupuesto de egresos de la Federacin y en la revisin anual de la cuenta pblica. Ambos supuestos se encuentran en la fraccin IV del artculo 74 constitucional. La fraccin mencionada establece que la iniciativa de presupuesto de egresos corresponde
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presentarla al presidente de la Repblica. Dicha presentacin se debe hacer a ms tardar el 15 de noviembre de cada ao, excepto el ao en que un nuevo presidente toma posesin, en cuyo caso ese trmino puede extenderse hasta el 15 de diciembre. Presentada la iniciativa, el secretario del despacho correspondiente (se entiende que debe ser el Secretario de Hacienda y Crdito Pblico), debe acudir ante la Cmara de Diputados para dar cuenta del proyecto de Presupuesto y de la iniciativa de Ley de Ingresos de la Federacin. El plazo que tiene el Poder Legislativo para estudiar y aprobar el presupuesto es crucial para que pueda llevar a cabo un anlisis pormenorizado y una deliberacin rigurosa acerca del gasto pblico y de sus correlativas polticas pblicas. A partir de 1997, ao en que el presidente pierde la mayora legislativa en el Congreso, el denominado poder de bolsa surge, y se vuelve una constante dentro de nuestra incipiente democracia, creando la necesidad para el ejecutivo de fomentar el dilogo y consenso con todas las fuerzas polticas del pas con el fin de lograr la aprobacin del presupuesto nacional, situacin que tom una dimensin que antes no tena y que fue uno de los signos inequvocos del inicio de la normalidad democrtica en Mxico. Los diputados se dieron cuenta del enorme poder que significa la aprobacin del presupuesto nacional, lo que gener que fuera ya constante el cambio del contenido de los proyectos originales enviados por el Ejecutivo.
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Qu ocurre si el presupuesto no es aprobado al 31 de diciembre, y con ello no entra en vigor el nuevo presupuesto el primero de enero? La respuesta la encontramos en el artculo 75 constitucional que seala: La Cmara de Diputados, al aprobar el Presupuesto de Egresos, no podr dejar de sealar la retribucin que corresponda a un empleo que est establecido por la ley; y en caso de que por cualquiera circunstancia se omita fijar dicha remuneracin, se entender por sealada la que hubiere tenido el Presupuesto anterior, o en la ley que estableci el empleo. Tal como se encuentra actualmente la Constitucin, en caso de llegar al primero de enero sin contar con un presupuesto aprobado, se aplicara sin dudas el sealado para el ao fiscal anterior. La revisin de la cuenta pblica corresponde a la Cmara de Diputados, que se apoya para ello en la Entidad de Fiscalizacin Superior de la Federacin prevista en el artculo 79 constitucional. El presidente de la Repblica debe presentar la cuenta pblica dentro de los diez primeros das del mes de junio del ao siguiente al perodo que abarca tal cuenta. El plazo de presentacin del proyecto de presupuesto, de iniciativa de Ley de Ingresos y de la Cuenta Pblica anual puede ampliarse cuando medie solicitud para ello por parte del Poder Ejecutivo y dicha solicitud se encuentre suficientemente justificada a juicio de la Cmara o de la Comisin Permanente; en cualquier caso, debe comparecer el secretario del despacho
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correspondiente para informar de las razones que motivan la ampliacin del plazo. Para la revisin de la cuenta pblica anual, tradicionalmente apoyaba a la Cmara de Diputados la Contadura Mayor de Hacienda. Dicho rgano fue sustituido por la Auditoria Superior de la Federacin. La Auditoria Superior de la Federacin es un rgano dependiente de la Cmara de Diputados, es un rgano de relevancia constitucional, en tanto que se encuentra adscrito orgnicamente al Poder Legislativo. La Auditoria Superior tiene a su cargo, la fiscalizacin de los ingresos y egresos; el manejo, la custodia y la aplicacin de fondos y recursos de los poderes de la Unin y de los entes pblicos federales, as como el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas federales. Tambin fiscaliza los recursos federales ejercidos por las entidades federativas, los municipios y los particulares. El titular de la entidad de fiscalizacin es nombrado por la Cmara de Diputados por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes. Dura en su encargo ocho aos y puede ser reelecto por una sola vez.209 7.2 La Cmara de Senadores 7.2.1 Integracin La integracin actual del Senado es compleja, pues implica tres diversos sistemas de
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eleccin de sus miembros tal como se ha mencionado. De acuerdo con el artculo 56 constitucional, el Senado se integra con 128 legisladores. De ellos, la mitad (es decir 64) son electos por el principio de mayora relativa en las entidades federativas y en el Distrito Federal. Otros 32 senadores se eligen por el principio de primera minora; para el efecto de asignar a los legisladores de primera minora, los partidos polticos debern registrar una lista con dos frmulas de candidatos, de la cual ser asignada la curul al partido poltico que haya ocupado el segundo lugar en nmero de votos en la entidad de que se trate. Finalmente, los 32 senadores restantes sern electos por el principio de representacin proporcional, mediante un sistema de listas votadas en una sola circunscripcin plurinominal nacional.210 Como se puede ver, el sistema de integracin de la Cmara de Senadores es complejo, pues incorpora el principio de mayora relativa, el de primera minora y el de representacin proporcional. Ms sencillo era el texto original de la Constitucin que en su artculo 56 dispona escuetamente que La Cmara de
La integracin de los treinta y dos senadores por el principio de representacin proporcional consideramos que destruye el origen representativo del Senado de la Repblica en el sistema federal, ya que se rompe el equilibrio de igualdad que debe prevalecer en el rgano cameral con respecto a las entidades federativas, en pos de una representacin absurda de los partidos polticos, que confirma que nuestra joven democracia es en realidad una partidocracia.
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Senadores se compondr de 2 miembros por cada Estado y dos por el Distrito Federal, nombrados por eleccin directa. Los senadores duran en su encargo seis aos, transcurridos los cuales se producen una renovacin total de la Cmara. 7.2.2 Facultades exclusivas Las facultades exclusivas del Senado estn recogidas en el artculo 76 constitucional. De acuerdo con ese precepto y con otras disposiciones constitucionales, corresponde al Senado, entre otras, desempear las siguientes facultades: 1. Analizar la poltica exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el presidente y el secretario del despacho correspondiente rindan ante el Congreso. 2. Aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomticas que celebre el Ejecutivo de la Unin. 3. Ratificar los nombramientos que el Presidente de la Repblica haga del Procurador General de la Repblica, ministros, agentes diplomticos y cnsules generales, entre otros funcionarios. 4. Autorizar al presidente para que pueda permitir la salida de tropas nacionales fuera de los lmites del pas, el paso de tropas extranjeras por el territorio nacional y la estacin de escuadras de otra
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potencia, por ms de un mes, en aguas mexicanas. 5. Declarar la desaparicin de poderes de una entidad federativa y nombrar en ese caso un gobernador provisional. Para dicho nombramiento, el presidente de la Repblica propondr una terna, y el Senado har el nombramiento por el voto aprobatorio de las dos terceras partes de los miembros presentes; en los recesos del Senado, el nombramiento lo har la Comisin Permanente con los mismos requisitos. Esta disposicin rige siempre que no est previsto el caso en la respectiva Constitucin local. 6. Erigirse en jurado de sentencia para conocer los juicios polticos que se emprendan en contra de funcionarios pblicos en los trminos del artculo 110 de la propia Constitucin. 7. Designar a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de entre la terna que le sea sometida a consideracin por el Presidente de la Repblica. 8. Conocer de las solicitudes de licencia o renuncia de los ministros de la Suprema Corte que le sean sometidos a su consideracin por el presidente. 9. Nombrar al presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, de acuerdo con el apartado B del artculo 102 de la carta
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fundamental (fuera de perodo ordinario dicho nombramiento ser realizado por la Comisin Permanente con la misma votacin calificada). 10. Nombrar dos consejeros del Consejo de la Judicatura Federal, segn lo dispone el prrafo segundo del artculo 100 constitucional, y 11. Nombrar y remover al jefe de gobierno del Distrito Federal en los casos previstos en la misma Constitucin. De entre las facultades anteriores, destacan las que tienen que ver con el control de la poltica exterior y la aprobacin de tratados y convenciones internacionales, por un lado, y las que se refieren a los nombramientos o ratificacin de nombramientos, por otro. Por lo que respecta al control de la poltica exterior, se puede decir que se trata de una facultad muy importante, pese a la limitacin que le impone el propio texto constitucional (es decir, la de realizar el control solamente con base en los informes anuales del presidente y del Secretario de Relaciones Exteriores). Mediante su involucramiento en la poltica exterior, el Senado puede generar un equilibrio de poderes en lo que respecta a la actuacin del Estado mexicano frente a la comunidad internacional. De la mano de ese control viene tambin la facultad de aprobar (o ratificar) los tratados internacionales; recordemos que los tratados internacionales son firmados por el presidente de la Repblica (artculos 89 fraccin X; 133; 76 fraccin I), pero que para poder integrarse vlidamente en el
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ordenamiento jurdico mexicano, o sea, para poder formar parte de la Ley Suprema de toda la Unin a la que se refiere el artculo 133 constitucional, deben ser aprobados o ratificados por el Senado. La facultad del Senado de aprobar los tratados se ha vuelto incluso ms importante de lo que ya era a partir de la jurisprudencia de la Corte ya comentada en el rubro de jerarqua normativa, que seala que los tratados se encuentran jerrquicamente por debajo de la Constitucin Federal y por encima de la legislacin federal. Por lo que hace a las facultades del Senado en materia de nombramiento o de ratificacin de altos funcionarios, tambin se trata de atribuciones muy importantes que comparten, junto con la anterior, la cualidad de suponer una coparticipacin del Poder Legislativo con el Presidente, de tal forma que se genera un cierto contrapeso y una moderacin de las facultades presidenciales de nombramiento. Desde luego, tanto la facultad de control de la poltica exterior y aprobacin de tratados, como la de participacin en nombramientos, dependen para su buen desempeo de la autonoma con que se manejen los propios senadores.211 7.3 Comisin Permanente La Comisin Permanente es el rgano del Poder Legislativo Federal que funciona fuera de los tiempos del perodo ordinario de sesiones de las Cmaras. Cabe recordar que, de acuerdo con
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los artculos 65 y 66 de la Constitucin, el primer perodo ordinario comienza el primero de septiembre y termina el quince de diciembre, y excepcionalmente el treinta y uno del mismo mes en el ao que toma posesin el titular del Poder Ejecutivo; el segundo perodo ordinario comienza el 15 de marzo y concluye el 30 de abril. Se ha considerado que una reforma pendiente y muy importante para el Poder Legislativo es ampliar la duracin de los perodos ordinarios, pues al ser demasiado cortos, los legisladores no pueden desplegar sus facultades de control sobre la administracin pblica, ni descargar la gran cantidad de asuntos sobre los que tienen competencia. La Comisin Permanente se integra, de acuerdo con el artculo 78 constitucional, por 37 miembros, de los cuales 19 son diputados y 18 senadores. Los integrantes de la Comisin Permanente son nombrados por sus respectivas Cmaras antes de clausurar cada uno de los perodos ordinarios. Por cada titular se elegir un suplente. La integracin de la Comisin Permanente se ha considerado como poco representativa, sobre todo pensando en el nmero importante de meses en que es el nico rgano del Poder Legislativo Federal que sesiona regularmente. Las facultades de la Comisin Permanente se encuentran principalmente en el artculo 78, pero tambin en otros artculos del texto constitucional. Son facultades de la Comisin Permanente:
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1. Prestar su consentimiento para el uso de la Guardia Nacional, en los casos a que se refiere el artculo 76, fraccin I. 2. Recibir las iniciativas de ley y proposiciones dirigidas a las Cmaras del Congreso de la Unin, as como turnarlas para dictamen a las respectivas Comisiones de la Cmara a la que vayan dirigidas. 3. Acordar por s o a propuesta del Ejecutivo la celebracin de sesiones extraordinarias, pero para ello se requiere del voto de las dos terceras partes de los individuos presentes en la sesin. La convocatoria deber sealar el objeto u objetos de las sesiones a las que se convoca. 4. Otorgar o negar la ratificacin del Procurador General de la Repblica que le sea sometida a su consideracin por el Poder Ejecutivo. 5. Otorgar licencia al Presidente hasta por treinta das y nombrar al provisional que supla esa falta. 6. Ratificar algunos nombramientos realizados por el Ejecutivo, tales como los agentes diplomticos, cnsules generales, entre otros. 7. Conceder y resolver de las solicitudes de licencia que le sean presentadas por los legisladores. Como se observa, la Comisin Permanente no desarrolla funciones propiamente legislativas, en el sentido de que no puede crear leyes o
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aprobar reformas constitucionales. Se trata de un rgano de carcter ms bien poltico y de trmite. 7.4 El procedimiento legislativo
Las leyes son como las salchichas. es mejor no ver como se hacen. Otto von Bismarck.
La tarea sustantiva que tiene a su cargo el Poder Legislativo es la de crear leyes, es decir, normas generales y abstractas generadas por un procedimiento que rene ciertas caractersticas: la publicidad y la posibilidad de discutir. Desde luego, el hecho de que sea pblico y permita la realizacin de ejercicios reales de pluralismo parlamentario supone que los legisladores adopten un nivel de debate y de respeto importante durante los procedimientos de creacin legislativa. El procedimiento legislativo en Mxico est regulado en el artculo 72 constitucional, y tiene las siguientes fases. 1. Iniciativa. 2. Discusin. 3. Aprobacin 4. Sancin. 5. Publicacin. 6. Inicio de vigencia. La iniciativa es el acto por el cual un sujeto legitimado para ello somete a la consideracin del Poder Legislativo un proyecto de ley, de reforma a una ley o de reforma constitucional. Son cuatro los sujetos con atributos para presentar una iniciativa segn la ley fundamental: el Presidente
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de la Repblica, los diputados y senadores al Congreso de la Unin y las legislaturas de las entidades federativas. En principio la iniciativa puede presentarse en cualquiera de las Cmaras del Congreso, con dos excepciones: aquellas que se refieran a emprstitos, contribuciones o impuestos, y aquellas que traten de reclutamiento de tropas; en estos dos supuestos la iniciativa deber ser conocida en primer trmino por la Cmara de Diputados (artculo 72 inciso h). La Cmara que recibe la iniciativa se suele llamar Cmara de origen o de inicio. La discusin es la etapa del procedimiento legislativo en el que se fija el contenido definitivo del proyecto de ley. En la discusin, participan la mayora parlamentaria y las minoras. Esta etapa es esencial, pues incorpora el principio de publicidad, lo cual le presta un sentido legitimador muy importante a las leyes; se discute pblicamente, se conocen las respectivas posturas de cada uno de los grupos parlamentarios y se permite conocer la opinin de la oposicin, con independencia de que gane o no la votacin final. Para poder llevar a cabo la discusin se requiere que exista qurum, 212 el cual
En el derecho constitucional mexicano, se entiende por qurum el nmero de diputados y senadores que necesariamente deben estar presentes en su cmara o en el Congreso federal para que las sesiones puedan ser vlidas y legales. Esta situacin se reproduce en el mbito local siendo el qurum la presencia de un nmero determinado de diputados locales indispensables para que la legislatura pueda actuar vlidamente. La expresin qurum puede extenderse a la votacin, se habla en este caso de qurum
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se alcanza con la presencia de la mitad ms uno de los legisladores, de conformidad con el artculo 63 constitucional. La aprobacin se da en el momento en el que el proyecto de ley alcanza una votacin favorable. En principio, dentro del procedimiento legislativo ordinario no se requiere de mayora calificada para aprobar un proyecto de ley, de modo que basta con que se obtenga una mayora simple a favor del mismo. S se requieren mayoras calificadas para aprobar ciertos proyectos; por ejemplo, cuando se trata de reformas constitucionales (dos terceras partes de los miembros presentes, de conformidad con el artculo 135) o cuando un proyecto ha sido vetado por el presidente de la Repblica. La sancin se da por parte del Poder Ejecutivo, una vez que el proyecto ha sido aprobado por ambas Cmaras. Se trata de una especie de visto bueno, de una manifestacin de conformidad por parte del Ejecutivo. Si la sancin no se presta, el Ejecutivo puede interponer el veto.
de votacin como el nmero necesario de votos que deben emitirse en una asamblea legislativa para que de una determinada proposicin sea aprobada. La regla general sobre el qurum de asistencia la proporciona el artculo 63 constitucional y en cada una de las cmaras es de ms de la mitad del nmero total de sus miembros. De este modo si la Cmara de Diputados se integra con 500 miembros, para que sta pueda realizar sesiones vlidas el qurum debe ser de 251 diputados, mientras que en el Senado, integrado por 128 miembros, es de 65 senadores. Madrazo, Jorge y Pedroza de la Llave, Susana Tala, Qurum, Enciclopedia Jurdica Mexicana, Tomo VI, Op. Cit. P. 14 356
La publicacin213 es un requisito para que el proyecto aprobado por las Cmaras y sancionado por el Ejecutivo pueda entrar en vigor, y con ello completar el procedimiento legislativo. La publicacin constituye un requisito para la existencia de la ley, ya que un texto no publicado carece de relevancia para el mundo de lo jurdico. La jurisprudencia ha afirmado que no hay obligacin de cumplir las prevenciones de una ley o un reglamento no promulgados, y que la obligacin, para los habitantes del pas, de cumplir con la ley no debe existir sino hasta que conozcan los mandatos de la misma. La publicidad que requieren las leyes se da, en prcticamente todos los pases, a travs de la publicacin oficial a cargo del Estado. La publicacin se lleva a cabo, normalmente, en un rgano especial, dedicado justamente a dicha tarea. En el caso de Mxico, la publicacin de las leyes federales se realiza en el Diario Oficial de la Federacin, que est regulado por su propia ley, como ya se ha mencionado.
Algunos autores distinguen al referirse al proceso legislativo en el derecho mexicano las expresiones promulgacin y publicacin. La promulgacin es, en trminos comunes, la publicacin formal de la ley. De esta definicin se infiere que no hay lugar a distinguir gramaticalmente entre la promulgacin y la publicacin. Las dos palabras tienen el mismo significado cuando a la ley se refieren, y as lo demuestra el empleo que se les ha dado y se les da en el lenguaje corriente y en el jurdico. Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Trigsimo Primera Edicin Revisada, Editorial Porra, Mxico, 1980, P. 60.
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La fase de inicio de vigencia es la ltima del procedimiento legislativo. Al entrar en vigor la ley se convierte en obligatoria. La propia ley puede fijar la modalidad de su entrada en vigor se conoce como vacatio legis; es importante subrayar el hecho de que en ese lapso la ley ya publicada no ha entrado en vigor, y no es, en consecuencia, jurdicamente vinculante. 7.5 Medios de control constitucional ejercidos por el Poder Legislativo Los parlamentos contemporneos, junto a la tradicional funcin de dictar leyes, dedican buena parte de su tiempo a realizar funciones de control. Se trata, por razn del sujeto que lo lleva a cabo, de un control parlamentario, distinto, por tanto, a otros tipos de control que existen en los Estados constitucionales. El control parlamentario se ha convertido, de hecho, en una pieza central de cualquier Estado constitucional. Por la forma en que se lleva a cabo y por los sujetos que intervienen en su desarrollo, se encuentra ntimamente ligado al valor del pluralismo, que junto con el principio de mayora es uno de los dos pilares fundamentales de ese tipo de Estado. El control parlamentario en sus diversas modalidades y formas de expresin, supone desarrollar una serie de parmetros y actuaciones que no siempre responden a consideraciones estrictamente jurdicas, pero que sirven para ir construyendo un espacio pblico democratizado, que se nutre por las diversas concepciones que se
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expresan en el parlamento a travs de los actos de control. As, por ejemplo, la comparecencia de un alto funcionario ante los legisladores quiz no sirva, por s sola, para cambiar un tipo de poltica pblica, pero desde luego que es til para poner en evidencia las fallas que en su caso tenga la accin gubernamental. Con ello, sobre todo, la minora parlamentaria busca dirigirse al electorado, no simplemente al gobierno o a la eventual mayora parlamentaria que le sirve de apoyo. En los actos de control, la voz de las minoras debe siempre ser escuchada: sta es una de las notas esenciales del control parlamentario. La minora parlamentaria, como afirma Francisco Rubio Llorente, es la gran protagonista del control parlamentario. El control legislativo rebasa las consideraciones puramente jurdicas, pues en muchas ocasiones no tiene por objeto establecer directamente una sancin por las malas actuaciones del gobierno. Algunos autores sealan la existencia de una responsabilidad poltica difusa, que sera exigida a travs del control parlamentario, pero que no se concretara, en lo inmediato, en alguna sancin, sino que se traducira en una posibilidad de debilitamiento poltico del gobierno producido por las reacciones polticas y sociales que se derivan de los actos de control de las Cmaras. Desde luego, a mayor grado de autoritarismo de un rgimen poltico, menores espacios e instrumentos de control tendr asignados el parlamento. A manera de tendencia o principio podramos decir que la posibilidad de
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interpelar al Presidente de la Repblica o a los secretarios del despacho, en sus comparecencias, la remocin solicitada de funcionarios con alto rango del ejecutivo, son figuras todas de Estados con una democracia estable y profundizada, pero son inexistentes o inefectivas en aquellos pases en los que la democracia es incipiente o decorativa. En la Constitucin mexicana los instrumentos de control legislativo son escasos, sin embargo a partir de la prdida del presidente de las mayoras parlamentarias desde 1997, su utilizacin ha sido constante. La doctrina ha estudiado los medios de control legislativo, por ello recurriendo nuevamente a Francisco Rubio Llorente, que seala al respecto:
No hay en rigor procedimientos parlamentarios de control porque el control es, simplemente, una perspectiva desde la que puede analizarse toda la actuacin parlamentaria o una funcin que todo autntico Parlamento desempea mediante el ejercicio de toda su actividad. Los procedimientos parlamentarios son siempre multifuncionales y el anlisis de la funcin de control no puede reducirse, en consecuencia, a procedimientos determinados, sino que ha de tomar como objeto la totalidad de la actuacin parlamentaria.
Son medios de control legislativo en Mxico los siguientes: 1. El procedimiento legislativo. Una primera forma de control parlamentario es el procedimiento legislativo, ya que supone un control sobre el Poder Ejecutivo, pues la Constitucin no permite ningn tipo de legislacin por decreto, de forma que el
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Ejecutivo no puede legislar, salvo casos extraordinarios y excepcionales. 2. Controles financieros. Otra forma de control se produce al momento que la Cmara de Diputados ejerce el llamado poder de bolsa. Este control, que tiene como expresiones ms precisas la aprobacin del presupuesto y la revisin de la cuenta pblica, se ejerce sobre todos los rganos pblicos, no solamente sobre el Poder Ejecutivo. Es obvio que al determinar los rubros de gasto y las prioridades del mismo, el parlamento determina y controla en cierta medida el desarrollo de las polticas pblicas en todos los mbitos y lo mismo sucede cuando lleva a cabo la revisin de la cuenta pblica, pues de dicha revisin se pueden desprender varios tipos de sanciones, tanto de carcter poltico como de orden estrictamente jurdico. 3. Control de los nombramientos. La participacin del legislativo en el nombramiento de funcionarios pblicos concreta la aprobacin o desaprobacin de la eleccin de funcionarios propuestos por el presidente de la Repblica para ocupar diversos cargos dentro de los Poderes o los rganos constitucionales o la representacin del Estado mexicano. Se controla la seleccin de los integrantes de dichos poderes u rganos, as como la idoneidad de los mismos para el cargo. 4. Comparecencias de funcionarios. La Constitucin contempla dos distintos
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supuestos por lo que respecta a las comparecencias de los funcionarios. Conforme al prrafo primero del artculo 93, los secretarios del despacho deben acudir al Congreso, luego de que estn abiertas las sesiones, para dar cuenta del estado que guardan sus respectivos ramos. El segundo supuesto se encuentra en el mismo artculo 93, pero en el segundo prrafo. De acuerdo con ese precepto, cualesquiera de las Cmaras podr citar a los secretarios de Estado, al Procurador General de la Repblica, a los jefes de los departamentos administrativos, a los directores y administradores de los organismos descentralizados federales o de las empresas de participacin estatal mayoritaria, con objeto de que informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades. Quiz sea la figura de las comparecencias la que ponga ms en evidencia el carcter sancionador del control legislativo. Qu sucede luego de una comparecencia de un funcionario pblico? Y si los diputados o los senadores consideran reprobatoria tal comparecencia? En trminos estrictamente jurdicos no sucede nada, pero el secretario o funcionario pblico que no tenga un buen desempeo en su comparecencia seguramente recibir una exhibicin pblica negativa a travs de los medios y, con ello, indirectamente daar la imagen del
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gobierno en su conjunto y del Presidente de la Repblica. 5. Comisiones de investigacin. Las comisiones de investigacin estn previstas en el prrafo tercero del artculo 93 constitucional, el cual se adicion en la reforma poltica de 1977. De acuerdo con este prrafo, una cuarta parte de los diputados o la mitad de los senadores podrn solicitar que se integre una comisin de investigacin para conocer del funcionamiento de los organismos descentralizados o empresas de participacin estatal mayoritaria. Los resultados de la investigacin se comunican al Poder Ejecutivo. De la regulacin constitucional resaltan varias cuestiones que ameritan un comentario. En primer trmino, al menos por lo que respecta al caso de la Cmara de Diputados, las comisiones de investigacin son instrumentos que estn en manos de la o las minoras parlamentarias. Esto es importante porque, como ya se ha mencionado, el principal protagonista del control legislativo es siempre la oposicin y, concretamente, las minoras parlamentarias. Una segunda cuestin es el hecho de que el propio texto constitucional limite el objeto posible de investigacin por parte de las comisiones: se excluye a la administracin pblica centralizada, al Poder Judicial federal, a los rganos constitucionales autnomos, a las personas jurdicas oficiales
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creadas bajo regmenes no enunciados en el mismo artculo 93, a los particulares que reciben subsidios o tienen a su cargo licencias o concesiones para llevar a cabo servicios pblicos, o incluso a las entidades federativas o a los municipios si ejercen recursos federales.
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8. ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL 8.1 rganos que integran el Poder Judicial Federal Los titulares del Poder Judicial de la Federacin, en los trminos del artculo 94 constitucional, son los siguientes: la Suprema Corte de Justicia; un Tribunal Electoral; los tribunales de circuito, que funcionan de manera unitaria en materia de apelacin y en forma colegiada en materia de amparo, y los juzgados de distrito. Dice el prrafo segundo de este artculo que la administracin, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federacin, con excepcin de la Suprema Corte de Justicia, estarn a cargo del
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Consejo de la Judicatura Federal, razn por la cual, nos referimos casi con exclusividad a ellos. Los rganos del Poder Judicial Federal, como ya hemos dicho, llevan a cabo formal y materialmente dos tipos distintos de funciones: la jurisdiccional propiamente dicha, que se concreta en la tramitacin de los juicios federales, y la funcin de control de la constitucionalidad y la legalidad. 8.2 Integracin Suprema Corte y funcionamiento de la
Actualmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se integra con once ministros que podrn funcionar en Pleno o en Salas. Hasta 1994, la Suprema Corte se integraba con 21 ministros numerarios que integraban pleno y 5 ministros supernumerarios. La reforma constitucional de diciembre de ese ao, se regres a la integracin original de la Corte en el texto aprobado por el constituyente del 17, es decir a once ministros al considerarse que la Suprema Corte no era un tribunal de casacin sino ms bien se transformaba en un Tribunal Constitucional. 8.2.1 Requisitos para ser ministro de la Suprema Corte El artculo 95 constitucional seala los requisitos para poder ser designado ministro de la Suprema Corte, varios de los cuales se
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modificaron con la mencionada reforma de diciembre de 1994 y que son los siguientes: 1. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos polticos y civiles (fraccin I). 2. Tener 35 aos cumplidos al da de la designacin (fraccin II). 3. Tener 10 aos de antigedad en la posesin de ttulo de licenciado en derecho (fraccin III). 4. Gozar de buena reputacin y no haber sido condenado por delito que amerite pena corporal de ms de un ao de prisin; pero si se tratare de robo, fraude, falsificacin, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto pblico, inhabilitar para el cargo, cualquiera que haya sido la pena (fraccin IV). 5. Tener una residencia de dos aos en el pas antes de la designacin (fraccin V). 6. No haber sido Secretario de Estado, Jefe de departamento administrativo, Procurador General de la Repblica o de Justicia del Distrito Federal, Senador, Diputado federal, ni Gobernador de algn Estado o Jefe del Distrito Federal, durante el ao previo al da de su nombramiento (fraccin VI). Debemos sealar que el artculo 55 fraccin quinta de la Constitucin seala a los ministros de la Suprema Corte entre los funcionarios que no pueden ser electos senadores y diputados federales si no se separan definitivamente de sus
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funciones con anterioridad a la eleccin, y en el especfico caso de los ministros, sta se fij en dos aos. Tambin se prohbe a los ministros que puedan ser designados como secretario de Estado, Jefe de departamento administrativo, Procurador General de la Repblica o de Justicia del Distrito Federal, Gobernador de un Estado o Jefe de Gobierno del Distrito Federal, si no han transcurrido cuando menos dos aos desde el da en que terminaron su funcin como ministros. 8.2 Autonoma judicial La autonoma judicial, es una garanta para la judicatura realizable a travs de diversos instrumentos que la ley consagra a efecto de conseguir la independencia, imparcialidad y eficacia de la actividad de los rganos judiciales, y que, por tanto, se traducen tambin en garantas para los justiciables. Dichas garantas son: la designacin de los jueces, la estabilidad en sus funciones, dignidad de la profesin judicial, independencia econmica, ejecucin de los fallos y auxilio para el cumplimiento de sus decisiones. Con respecto a la designacin de los ministros de la Suprema Corte la Constitucin establece que ser el Senado de la Repblica el que designe a los altos jueces de entre una terna que le somete a su consideracin el Presidente de la Repblica artculo 76 fraccin VIII y artculo 96 -. Las personas propuestas efectuarn una comparecencia ante el rgano cameral y despus se designar al ministro por las dos terceras
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partes de los senadores presentes y ste debe realizarse dentro del improrrogable plazo de treinta das. Si el senado no resuelve dentro de ese plazo, el presidente designa a quien, dentro de dicha terna, ocupar el cargo de ministro. Si el Senado rechaza la terna, el Presidente de la Repblica presentar una nueva, y si sta, a su vez, tambin es rechazada, el presidente designar al ministro respectivo dentro de esa terna. El ltimo prrafo del artculo 94 constitucional dispone que quien haya sido ministro no podr ser designado para un nuevo perodo, salvo que hubiera ejercido el cargo con el carcter de provisional o interino. Con respecto a la inamovilidad seala el artculo 94 que los ministros de la Suprema Corte de Justicia slo podran ser privados de sus puestos en los trminos del ttulo cuarto de la Constitucin; es decir, previo el trmite del juicio poltico. Los ministros durarn en su encargo quince aos; por lo que se refiere a los magistrados electorales, los de la sala superior que son siete y los de las salas regionales durarn en su encargo nueve aos que sern improrrogables, sern electos de las ternas propuestas por la Suprema Corte de Justicia, de donde el Senado de la Repblica nombrar a los que considere idneos para el cargo con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la cmara; los magistrados de circuito y jueces de distrito, son nombrados por el Consejo de la Judicatura Federal por un perodo de seis aos; pero si al
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cabo de dicho periodo son ratificados o promovidos, alcanzarn por este hecho la inamovilidad, y slo pueden ser privados del cargo en los casos y con los procedimientos que seala la ley. Con respecto a las percepciones, el artculo 94 constitucional prev que la remuneracin que perciban por sus servicios los Ministros de la Suprema Corte, los Magistrados de Circuito, los Jueces de Distrito y los Consejeros de la Judicatura Federal no podr ser disminuida durante su encargo. La anterior disposicin se complementa con el artculo 127 constitucional, que dispone: El Presidente de la Repblica, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los Diputados y Senadores al Congreso de la Unin, los representantes a la Asamblea del Distrito Federal y los dems servidores pblicos recibirn una remuneracin adecuada e irrenunciable por el desempeo de su funcin, empleo, cargo o comisin, que ser determinada anual y equitativamente en los presupuestos de egresos de la Federacin y del Distrito Federal o en los presupuestos de las entidades paraestatales, segn corresponda. La ratio juris del artculo 94 constitucional es la de asegurar la independencia de los funcionarios judiciales. Con respecto a la responsabilidad en el caso de los ministros de la Suprema Corte de Justicia, el artculo 108 constitucional establece que son responsables por los delitos comunes que cometan durante el tiempo de su encargo y por
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los delitos, faltas u omisiones en que incurran en el ejercicio de ese mismo cargo, pero, nicamente pueden ser destituidos mediante un juicio poltico de responsabilidad. Por lo que hace a la suplencia, renuncia y licencia del cargo, los ministros de la Suprema Corte de Justicia que no excedan de un mes pueden ser concedidas por la propia Suprema Corte, pero si la ausencia es por un tiempo mayor, el Presidente de la Repblica someter el nombramiento de un ministro interino a la consideracin del Senado, siguiendo el mismo procedimiento que seala la Constitucin para ministros definitivos. Tratndose de faltas absolutas por causa de defuncin o por cualquier causa de separacin definitiva, debe hacerse un nuevo nombramiento. En cuanto a las renuncias de los ministros, el artculo 99 de la ley suprema establece que slo proceden por causas graves, y debe hacer esta calificacin el presidente de la Repblica con la aprobacin del Senado. El artculo 100 de la carta federal establece que ninguna licencia puede exceder el trmino de dos aos. 8.4 El Consejo de la Judicatura Federal En la reforma constitucional de 1994 un cambio realmente mayor y de gran importancia fue la creacin de una nueva institucin en nuestro pas: el Consejo de la Judicatura Federal, como rgano responsable del gobierno y de la administracin del Poder Judicial Federal, excluida
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la Suprema Corte. Lo que persigui con su creacin fue garantizar que la carrera judicial sea una realidad y que la designacin, promocin, adscripcin y responsabilidad de los jueces responda a un sistema objetivo de mritos que fortalezca la independencia de los tribunales. El artculo 100 constitucional segundo prrafo, indica que el Consejo de la Judicatura Federal se integrar por siete miembros, de los cuales uno ser el presidente de la Suprema Corte, quien tambin lo ser del Consejo, tres consejeros designados por el Pleno de la Corte, por mayora de cuando menos ocho votos, entre los magistrados de circuito y los jueces de distrito; dos consejeros designados por el Senado y uno por el presidente de la Repblica. La Constitucin equipara en mucho la situacin de un miembro del Consejo de la Judicatura Federal al status que tienen los ministros de la Suprema Corte: los consejeros deben satisfacer los mismos requisitos que los ministros, gozan de inmunidad y slo pueden ser destituidos mediante juicio de responsabilidad poltica; su remuneracin no puede ser disminuida durante su encargo, incompatibilidad con el desempeo de otros empleos, salvo los no remunerados en actividades acadmicas o de beneficencia, la prohibicin de actuar como abogado ante rganos del Poder Judicial Federal dos aos despus de haber terminado su funcin. Los consejeros durarn cinco aos en su cargo, a excepcin del presidente del Consejo; sern sustituidos de manera escalonada, y jams
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podrn ser designados de nueva cuenta como consejeros. La Constitucin seala que los consejeros debern ejercer su funcin con independencia e imparcialidad. La propia carta federal indica las principales facultades que tiene el Consejo de la Judicatura Federal: la designacin, adscripcin, ratificacin y remocin de magistrados y jueces, as como los dems asuntos que la ley determine. El Consejo est facultado para expedir acuerdos generales para el adecuado ejercicio de sus funciones, pero stos podrn ser revisados y revocados por el Pleno de la Corte con una mayora de ocho votos, conforme a la reforma de 1999. El Pleno, asimismo, podr solicitarle al Consejo que expida acuerdos generales, y ste no podr negarse, mismos que posteriormente el Pleno podr modificar con la mayora antes sealada. El prrafo octavo del artculo 100 de la norma suprema dispone que las decisiones del Consejo de la Judicatura son definitivas e inatacables. De inmediato seala salvedades que son las que se refieren a la designacin, adscripcin y remocin de magistrados y jueces, las cuales podrn ser revisadas por la Suprema Corte de Justicia, nicamente para verificar que hayan sido adoptadas conforme a las reglas que establezca la ley orgnica respectiva, Es decir, para esos casos se crea un recurso ante la Suprema Corte, rgano que dir la ltima palabra al respecto. 8.5 Independencia del Poder Judicial Federal
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El proceso poltico mexicano ha demostrado que el Poder Judicial Federal ha tenido una mayor independencia que el Poder Legislativo respecto al presidente de la Repblica. Aunque dicha independencia no fue en trminos absolutos, se puede decir que, de manera general, los rganos del Poder Judicial Federal gozaron de imparcialidad para dictar sus resoluciones, a menos que el Ejecutivo se encontrara especialmente interesado en que el asunto se resolviera en determinado sentido. No debe perderse de vista la importancia de las resoluciones dictadas por el Poder Judicial Federal, sobre todo en cuanto a su funcin de control de la constitucionalidad, especialmente a partir de que la Suprema Corte de Justicia slo conoce de esta materia, pues ello constituye una limitacin al poder del presidente de la Repblica.214 8.6 La Suprema Corte de Justicia Como ya se mencion la Suprema Corte se integra con once ministros, mismos que duran en su encargo quince aos (antes no exista plazo debido a la inamovilidad, pero s retiro forzado a los setenta aos), salvo que sobrevenga incapacidad fsica o mental permanente o se les remueva cuando proceda la declaracin de procedencia o juicio poltico. Su remuneracin no puede ser disminuida durante su encargo y concluido ste no pueden ser nombrados para un nuevo periodo. Al frente de la Corte se encuentra
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Ibdem. Pp. 129 136.
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un presidente, que es electo por el pleno por un periodo de cuatro aos, y no puede ser reelecto para el periodo inmediato posterior.215 Desde los mismos orgenes de los tribunales constitucionales, la doctrina recomend que este tipo de tribunal no tuviese un nmero de miembros muy elevado, dado que su misin es pronunciarse sobre cuestiones jurdicas que versan sobre los principios fundamentales, en otras palabras, su funcin es de carcter poltico y constitucional de ah que deba ser un rgano compacto y capaz de deliberar con agilidad, en el cual adems el prestigio y la responsabilidad aumenten en lugar de diluirse. 8.6.1 Funcionamiento La Suprema Corte funciona en pleno o en salas. El pleno de la Corte se integra por los once ministros; aunque el qurum es de siete; adopta sus resoluciones por unanimidad o por mayora, aunque en ciertos casos se requiere el voto aprobatorio de ocho de sus miembros. Para las sesiones del pleno se han establecido dos periodos de sesiones, el primero debe comenzar el primer da hbil del mes de enero y concluir el ltimo da hbil de la primera quincena de julio, en tanto que el segundo debe comenzar el primer da hbil del mes de agosto y concluir el ltimo da hbil de la primera quincena del mes de diciembre. Las sesiones del pleno se realizan los das y horas que por acuerdo general se fijen,
Fix Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Op. Cit. P. 769
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celebrando sesiones pblicas ordinarias los das martes, mircoles y jueves de tres semanas de cada mes, y sesiones extraordinarias cuando sea convocado por el presidente de la Corte. Se designa el presidente de la Corte cada cuatro aos por el pleno, y el ministro que haya sido designado no puede ser reelecto para el periodo inmediato. Funciona la Suprema Corte en dos salas integradas por cinco ministros cada una. La primera sala conoce de los asuntos penales y civiles y la segunda de asuntos administrativos y laborales. Los ministros que integran cada sala eligen, de entre ellos, a su presidente, al cual se le suplen sus faltas temporales por el ministro que siga en el orden de su designacin. Cada sala puede funcionar con cuatro ministros, las audiencias que se celebran durante los periodos de sesiones son de carcter pblico y las resoluciones se adoptan por unanimidad o por mayora de votos de los ministros presentes. 8.6.2 Competencia La Suprema Corte de Justicia ha acentuado su carcter de tribunal constitucional, en virtud de que las atribuciones que tradicionalmente ejerca para el control de la legalidad se han trasladado a los Tribunales Colegiados, en tanto que las atribuciones administrativas han pasado substancialmente al Consejo de la Judicatura. Pese a ello, la competencia de la Suprema Corte sigue siendo muy extensa y conserva un lugar permanente en el sistema jurisdiccional
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mexicano; aunque las atribuciones de la Corte son esencialmente jurisdiccionales, tiene tambin facultades de naturaleza legislativa y administrativa. Cuando la Suprema Corte acta en pleno, segn los artculos 105 y 107 constitucionales y 10 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, tiene como atribuciones jurisdiccionales las siguientes: 1) controversias constitucionales, que pueden suscitarse entre la Federacin, los Estados, el Distrito Federal y los municipios; 2) acciones de inconstitucionalidad, en las cuales se plantea la posible contradiccin entre una norma de carcter general y la Constitucin; 3) recurso de revisin en amparo directo, contra ciertas sentencias pronunciadas en la audiencia constitucional por los jueces de distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito; 4) recursos de revisin en amparo directo, contra determinadas resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito; 5) posee tambin otras facultades, y as conoce: del recurso de queja previsto en la fraccin V del artculo 95 de la Ley de Amparo en el caso del pleno; de los recursos de reclamacin contra las providencias o acuerdos del presidente de la Corte; de las excusas e impedimentos de los ministros en asuntos del pleno; de las denuncias de contradiccin de tesis sustentadas por las salas, los Tribunales Colegiados o el Tribunal Electoral; de los juicios sobre el Sistema Nacional de Coordinacin Fiscal o cumplimiento de convenios de coordinacin celebrados por el gobierno federal y las entidades
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federativas; de los conflictos entre el Poder Judicial y sus empleados. De manera muy sinttica se puede sealar, en primer lugar, que la Suprema Corte conoce por medio de su tribunal en pleno del llamado recurso de revisin contra las sentencias dictadas por los jueces de distrito en los juicios de amparo en los cuales se impugne la inconstitucionalidad de leyes, tanto federales como locales, as como tratados internacionales, cuando en la propia revisin subsista la cuestin de inconstitucionalidad. Tambin conoce en pleno de la impugnacin de sentencias de los jueces de distrito pronunciadas en los juicios de amparo de una sola instancia, cuando habindose impugnado la inconstitucionalidad de una ley federal, local, del Distrito Federal o un tratado internacional, o cuando se haya planteado la interpretacin directa de un precepto de la carta federal, dichos tribunales decidan u omitan decidir sobre tales materias, debiendo limitarse en esos casos la materia del recurso a la decisin de las cuestiones constitucionales. Corresponde asimismo el conocimiento y resolucin de los juicios de amparo en revisin cuando se ejercita la facultad de atraccin contenida en el segundo prrafo del inciso b) de la fraccin VIII del artculo 107 de la Constitucin. Dicho precepto dispone: La Suprema Corte de Justicia, de oficio o a peticin fundada del correspondiente Tribunal Colegiado de Circuito, o del Procurador General de la Repblica, podr conocer de los amparos en revisin, que por su
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inters o trascendencia as lo ameriten . Esta facultad de atraccin ha provocado ciertas dudas en cuanto a su alcance por parte de un sector de la doctrina, pero debe sealarse que se trata de una institucin que tiene su modelo en el certiorari ante la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos. La facultad de atraccin fue introducida en las reformas de 1967 a las leyes de Amparo y Orgnica del Poder Judicial Federal. Tiene tambin el pleno de la Corte atribuciones de naturaleza legislativa, entre las que se cuentan: a) acuerdos generales, a los que se refiere el artculo 94 constitucional, sexto prrafo, as como el artculo 11, fracciones III, IV, V y XXI de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin; b) presupuesto de egresos, se aprueba por el pleno a propuesta del presidente de la Corte, el cual lo remite una vez aprobado al presidente de la Repblica para que lo incluya en el Presupuesto de Egresos de la Federacin; c) jurisprudencia, en virtud de que las normas jurisprudenciales son de carcter general, mismas que pueden ser establecidas por el pleno o por las salas siempre y cuando voten en aqul por ocho ministros y en stas por cuatro. Por lo dems el pleno desempea tambin atribuciones administrativas: elige a su presidente, concede licencias a sus integrantes, remite a los tribunales colegiados asuntos de su competencia en que haya establecido jurisprudencia; determina las adscripciones de los ministros a las salas, nombra a los comits que sean necesarios; designa a sus representantes ante la Comisin Substanciadota nica del Poder
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Judicial de la Federacin; nombra, a propuesta del presidente, al secretario y al subsecretario general de acuerdos as como al titular de la Coordinacin de Compilacin y Sistematizacin de Tesis.216 En cuanto a la competencia de las Salas, segn el artculo 21 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, les corresponde conocer. 1) de la apelacin contra las sentencias dictadas por los jueces de Distrito en las controversias ordinarias en que la Federacin sea parte; 2) en amparo directo, contra ciertas sentencias pronunciadas en audiencia constitucional por los jueces de Distrito o Tribunales Unitarios de Circuito cuando decidan sobre la inconstitucionalidad de una ley; 3) en amparo directo, contra sentencias pronunciadas por los Tribunales Colegiados de Circuito cuando tambin decidan sobre la inconstitucionalidad de una ley; 4) en general de las controversias competenciales que se susciten entre los tribunales federales as como los locales, as como de las denuncias de contradiccin de tesis entre dos o ms Tribunales Colegiados de Circuito; 5) resuelven tambin del recurso de queja del artculo 95 de la Ley de Amparo en el caso de las salas, del recurso de reclamacin contra los acuerdos dictados por su presidente, de las controversias por los convenios para entrega de indiciados, procesados y sentenciados, as como del reconocimiento de inocencia y las dems que le encomiende la ley. Sucintamente podemos sealar que las dos salas de la Suprema Corte de Justicia conocen de
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Ibdem. Pp. 773 - 776
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los juicios de amparo en segunda instancia, interpuestos en las materias respectivas, contra las sentencias de los jueces de distrito y Tribunales Colegiados de Circuito, siempre que subsista en el recurso la cuestin de constitucionalidad, si en la demanda de amparo se hubiesen impugnado un reglamento federal expedido por el presidente de la Repblica, o reglamento expedido por el gobernador de un Estado o por el jefe del Distrito Federal, por estimarlos directamente violatorios de un precepto de la Constitucin Federal o si en los fallos se establece la interpretacin de un precepto de la misma en relacin con dichos reglamentos. Tambin estn facultadas las salas de la Suprema Corte de Justicia en las respectivas materias para decidir sobre los juicios de amparo en revisin en los cuales se impugnen las sentencias pronunciadas por los tribunales colegiados de circuito en una sola instancia, cuando en ellas se hubiese decidido o se omita resolver sobre la inconstitucionalidad o interpretacin directas de un precepto de la carta federal en relacin con reglamentos expedidos por el presidente de la Repblica, el gobernador de un estado o el jefe de gobierno del Distrito Federal. Las Salas de la Suprema Corte de Justicia, segn su materia tambin poseen facultad de atraccin para conocer de los juicios de amparo que en principio corresponden a la competencia de los tribunales colegiados de circuito, no slo en segunda instancia, como se expres anteriormente, sino tambin en nico grado,
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cuando dichas salas estimen que por su inters y trascendencia as lo ameriten. Otra facultad de las Salas es la de resolver las contradicciones de tesis sustentadas por tribunales colegiados en los juicios de amparo y respecto a materias que correspondan a cada una de ellas, para determinar la tesis que debe prevalecer con carcter obligatorio, pero sin modificar los fallos correspondientes. Tambin deciden los conflictos competenciales entre tribunales de distintas esferas, como las de los federales entre s, de stos con los de las entidades federativas; de stos entre ellos, como entre los de diversas materias, como los tribunales militares y los del trabajo con los organismos jurisdiccionales ordinarios, y otras controversias similares.217 8.7 Tribunales Colegiados de Circuito Se integran los Tribunales Colegiados de Circuito por tres magistrados. Para acceder al cargo de magistrado, indica el artculo 106 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, es preciso, entre otros requisitos ser mayor de 35 aos, contar con ttulo de licenciado en derecho y prctica profesional de cuando menos cinco aos; una vez nombrados, los magistrados duran seis aos en el ejercicio de su cargo, y si al trmino de este fuesen ratificados slo se les puede privar de l por causas que seala la ley o por retiro forzoso a los setenta y cinco aos de edad. Su competencia principal ha sido la materia de amparaos en la
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Ibdem, Pp. 777 - 779
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cual se sujetan a la regla de que conocen de todos los amparos directos que no sean de competencia de la Corte o sobre los que sta haya ejercido su facultad de atraccin. Se detalla la competencia de los Tribunales Colegiados en el artculo 37 de la Ley Orgnica correspondiente, en la cual se indica que conocen de: 1) amparo directo, contra sentencias definitivas, laudos o resoluciones que ponen fin a juicio por violaciones cometidas en ellas o durante la secuela del procedimiento, explicitndose en la propia ley las diversas resoluciones que son objeto de este medio de impugnacin en materia penal, administrativa, civil o laboral, 2) Revisin, en varios casos: a) cuanto las resoluciones de los jueces de Distrito, tribunales unitarios de circuito o del superior del tribunal responsable cuando desechan o niegan la suspensin definitiva as como unifican o revocan sta; b) contra las sentencias pronunciadas en la audiencia constitucional por los jueces de distrito, tribunales unitarios de circuito o por las salas del Tribunal Superior cuando se reclame un acuerdo de extradicin del presidente de la Repblica a peticin de un gobierno extranjero o se reciban del Pleno asuntos que le competan respecto de los cuales exista jurisprudencia; c) contra las resoluciones definitivas de los tribunales contencioso administrativos previstos constitucionalmente; 3) Queja, contra las resoluciones de los jueces de Distrito en los casos de las fracciones V a XI del artculo 95 de la ley de Amparo en relacin al artculo 99 de la misma norma; 4) en general, de los conflictos de
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competencia, impedimento y excusas que se susciten entre Tribunales Unitarios de Circuito o jueces de distrito dentro de su jurisdiccin en juicios de amparo, as como de los recursos de reclamacin que se hagan valer contra los acuerdos de trmite dictados por su presidente. Los tribunales colegiados, tambin sientan jurisprudencia, que requiere tambin para formarse de cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y del voto unnime de los magistrados que integran el correspondiente tribunal. La jurisprudencia establecida por stos tribunales, en trminos del artculo 193 de la ley de Amparo, obliga a los tribunales unitarios de circuito, a los juzgados de distrito a los tribunales militares y judiciales del fuero comn de los estados y del distrito federal, y a los tribunales administrativos y del trabajo locales y federales.218 8.8 Tribunales Unitarios de Circuito Como su nombre lo indica se integran por un magistrado, debe cumplir los mismos requisitos que el de un colegiado. Su competencia ha sido bsicamente en materia de apelacin, en la cul constituyen rganos de segunda instancia en materia federal, correspondindoles el conocimiento de los juicios y procedimientos federales de que hayan conocido los jueces de Distrito. De este modo, las actuaciones de los tribunales unitarios de circuito se rigen por el Cdigo Federal de Procedimientos de la materia de que se trate, y no por la ley de Amparo.
218
Ibdem. Pp. 780 a 782.
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Corresponde a los tribunales unitarios conocer: 1) de los juicios de amparo, promovidos contra actos de otros tribunales de circuito que no constituyan sentencias definitivas, en trminos de lo previsto para el amparo indirecto; 219 2) apelacin, que se interponga contra las resoluciones de los jueces de Distrito en apelacin de leyes federales y tratados; 3) denegada apelacin, contra resoluciones de jueces de Distrito que se niegan a admitir dicho recurso y 4) en general, de los impedimentos, excusas, recusaciones, controversias de los jueces de distrito, excepto en los juicios de amparo. 8.9 Juzgados de Distrito Tiene tambin un solo titular, el cual requiere para desempear el cargo treinta aos de edad, segn la asignacin competencial que se le confiera puede ser de carcter mixto o especializado. Estos juzgados tienen una doble competencia: a) en materia de amparo, conocen en primera instancia de los juicios de amparo indirectos o bi instanciales; b) en materia ordinaria federal, conocen todos los juicios que posean tal naturaleza. Como se trata de dos
Artculo 29 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin. Los tribunales unitarios de circuito conocern: I. De los juicios de amparo promovidos contra actos de otros tribunales unitarios de circuito, que no constituyan sentencias definitivas, en trminos de lo previsto por la ley de Amparo respecto de los juicios de amparo indirecto promovidos ante juez de distrito. En estos casos, el tribunal unitario competente ser el ms prximo a la residencia de aqul que haya emitido el acto impugnado;
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procedimientos diferentes, la ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin distingue entre las dos especies en que se manifiesta la jurisdiccin de un juez de distrito en sus numerales 50 a 55. Entre las atribuciones ms importantes de los juzgados de Distrito se destacan las relativas a los delitos del orden federal, los procedimientos de extradicin y las autorizaciones para intervenir cualquier comunicacin privada que corresponde conocer a los jueces de distrito en materia penal; las controversias que se susciten con motivo de la aplicacin de leyes federales en materia administrativa; las controversias del orden civil que se susciten cobre el cumplimiento y aplicacin de leyes federales o tratados internacionales; los juicios que afecten bienes de propiedad nacional; los juicios que se susciten entre una entidad federativa y uno o ms vecinos de otra, siempre que alguna de las partes contendientes est bajo la jurisdiccin del juez; los asuntos concernientes a miembros del cuerpo diplomtico o consular; las diligencias de jurisdiccin voluntario en materia federal; las controversias ordinarias en que la Federacin fuese parte. El otro sector de actividad que corresponde a los jueces de distrito es conocer, en primera instancia, de los juicios de amparo. Las variaciones que en este caso pueden darse dependen de la materia propia de estos rganos. De esta manera, los jueces de Distrito conocern de aquellos juicios de amparo que se promuevan en contra de las resoluciones del orden penal: contra resoluciones que afecten la libertad
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personal o importen peligro de privacin de la vida, deportacin, destierro o alguno de los prohibidos por el artculo 22 constitucional, as como los relativos a las resoluciones dictadas en los incidentes de reparacin del dao. En materia administrativa, de los juicios de amparo a que se refiere la fraccin VII del artculo 107 constitucional; contra actos de la autoridad judicial en las controversias que se susciten con motivo de la aplicacin de leyes federales o locales siempre que deba decidirse respecto de un acto de autoridad administrativa. En materia de trabajo, contra actos de autoridad laboral en que se hubiesen aplicado leyes federales o locales. En materia civil, de los juicios de amparo que se promuevan contra resoluciones del orden civil en los casos sealados en la antedicha fraccin VII del artculo 107 constitucional.
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Sirvent Gutirrez, y Villanueva Coln, Op. Cit. Pp. 56 y 57.

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Ibdem. Pp. 323. ibdem. Pp. 325. 41

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Ibdem. Pp. 87. Ibdem. Pp. 106. Ibdem. Pp. 107. 45

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Ibdem, P. 60. dem. Ibdem., P. 61.

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Ibdem., P. 62. Ibdem., P. 63. 53

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dem. Tena Ramrez, Op. Cit. P. 12. Ibdem., P. 13. 61

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Guastini, Op. Cit. P. 41. 65

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Tena Ramrez, Op. Cit. P. 45. Ibdem. P. 46. 67

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