O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

Professor Marco Antonio Correa Monteiro Professor da Faculdade de Direito - UPM

Introduo. 1. Modelos de controle de constitucionalidade. 1.1. O

modelo difuso de controle de constitucionalidade. 1.2. O modelo concentrado de controle de constitucionalidade. 2. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2.1. Instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade no direito brasileiro. 2.2. O controle difuso de constitucionalidade e a segurana jurdica. Concluses.

Introduo.
Controle de constitucionalidade a verificao da

adequao de um ato jurdico Constituio. , pois, um processo, uma atividade, por meio da qual o sujeito controlador verifica se existe ou no compatibilidade formal e material entre o objeto, o ato normativo, e o objeto paradigma, a Constituio. exatamente esse sentido de verificao, ou de

fiscalizao, que decorre da decomposio, em sua origem francesa, do termo controle: contre-rle. Rle justamente o papel que se deve desempenhar e a colocao do prefixo contre daria

exatamente a idia de outro papel a ser desempenhado em contraposio ao primeiro, verificando-o, fiscalizando-o.

Dessarte, em decorrncia do princpio da supremacia da Constituio, devem os atos normativos infraconstitucionais1 ser compatveis com as normas constitucionais, aplicando-se o princpio norteador da compatibilidade vertical2, garantidor da rigidez

constitucional. Trata-se, assim, de um trinmio, no qual encontramse, em cada uma de suas extremidades, o sujeito controlador, o objeto controlado e o objeto paradigma. S existe supremacia da Constituio quando efetivo o meio pelo qual atos normativos infraconstitucionais

inconstitucionais so excludos do ordenamento jurdico. Se estes permanecem no sistema normativo produzindo efeitos contrrios aos desejos constitucionais, instala-se a insegurana jurdica. Por essa razo, torna-se necessrio estudar

profundamente o sistema de controle de constitucionalidade, entendendo a razo de seus problemas para, a partir da, buscar-se solues efetivas, e no apenas paliativas. Se o sistema brasileiro denominado misto3, deve-se buscar compreender o esprito de ambos os modelos tomados e aglutinados pelo constituinte e pelo legislador nacionais, para que se possa apontar, com segurana e propriedade, em que fundamentos esto cada um deles balizados. o que se pretende fazer delineando-se os modelos difuso e concentrado de controle de constitucionalidade, para, em um segundo momento, analisar o relacionamento entre os princpios e os instrumentos de ambos, trazidos para o ordenamento jurdico
Esto includas aqui as emendas constitucionais, pois frutos no do Poder Constituinte originrio, mas, sim, do derivado. 2 Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 18 ed., So Paulo, Malheiros, 2000, p.47 e ss.. 3 Contra essa afirmao apresenta-se Elival da Silva Ramos, Perspectivas de evoluo do controle de constitucionalidade brasileiro, Tese de Titularidade, Universidade de So Paulo, 2005, p.333, para quem o controle de constitucionalidade brasileiro difuso.
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brasileiro, e a segurana jurdica, apresentando-se propostas para sua maior compatitbilidade.

1. Modelos de controle de constitucionalidade.

A doutrina tradicional conhece dois modelos de controle de constitucionalidade: o difuso e o concentrado, existindo, ainda, o que a doutrina denominado de sistema misto de controle de constitucionalidade, que congrega, ou tenta congregar, elementos de ambos os modelos.

1.1. O modelo difuso de controle de constitucionalidade.

Sua origem atribuda pela doutrina aos termos da famosa deciso Marbury x Madison, do Chief Justice John Marshall, de 1803; deciso esta mais citada do que lida. O incio do sculo XIX foi marcado por intensas discusses a respeito dos rumos a serem tomados na poltica norteamericana. E, entre elas, dedicou-se especial ateno ao controle judicial de constitucionalidade, o judicial review, j apresentado, inclusive, nos debates prvios promulgao da Constituio Americana de 1787, por Alexander Hamilton, nos ensaios 78 e 79 dos Federalist Papers. Da leitura da deciso e da doutrina que se construiu em razo desta, pode-se extrair que integra as atribuies normais de todo e qualquer juiz, no exerccio da jurisdio, declarar a inconstitucionalidade de atos normativos contrrios Constituio, ou melhor, deixar de aplic-los, aplicando, em seu lugar, atos normativos outros, estes, sim, constitucionais.

O que a iurisdictio se no dizer qual o direito a ser aplicado em determinado caso concreto e, por conseqncia, dizer qual no o direito aplicado neste mesmo caso? Assim, Marshall inaugurou um sistema de controle de constitucionalidade que, nesses moldes, no fere o princpio da separao de poderes, j que o Judicirio no estaria a usurpar parcela das funes do Legislativo, mas, sim, a exercer a sua funo tpica de dizer o direito. Este aspecto de extrema importncia se se pretende entender o esprito do modelo difuso ou concreto de controle de constitucionalidade. Dessarte, so caractersticas deste modelo norte-

americano de controle de constitucionalidade: ser ele exercido em casos concretos, sendo apreciado incidentalmente; ser difuso, pois pode ser exercido por qualquer juiz em sua jurisdio; ter efeitos inter partes, o que se completa no direito norte-americano pela existncia de uma norma constitucional no escrita, a do stare decisis; e a deciso, enfim, ser declaratria, operando efeitos ex tunc, por ser a norma inconstitucional nula4. Por fim, deve-se observar que justamente essa norma constitucional no escrita do stare decisis, denominada pela doutrina norte-americana por conveno da Constituio

(Convention of the Constitution), que assegura, dentro desse sistema normativo, a natureza nula do ato inconstitucional, vinculando todas as decises jurisdicionais em um mesmo sentido, garantindo aos indivduos segurana em suas relaes. , pois, o stare decisis

Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 29 ed., So Paulo, Saraiva, 2002, p.38 e s..

uma condio jurisprudencial natural ao common law5, que harmoniza espontaneamente as decises do modelo difuso de controle de constitucionalidade.

1.2. O modelo concentrado ou abstrato de controle de constitucionalidade.

A paternidade deste a modelo de controle de

constitucionalidade

atribuda

Hans Kelsen, que

o teria

introduzido na Constituio austraca, de 1920. Parte o jurista austraco, para desenvolver o modelo concentrado de controle de constitucionalidade, da idia de que, no direito positivo, no existe a nulidade de uma norma, mas, to somente, a anulabilidade. Nesse sentido, ilustrativo o exemplo que Kelsen d do Rei Midas, pois, assim como tudo o que este toca torna-se ouro, tudo o que o Direito toca torna-se jurdico. Dentro do sistema kelseniano, o legislativo tambm est autorizado a

interpretar a Constituio, ainda que sujeito ao controle judicial, podendo optar por uma via legislativa que no a mais evidente ou at contrria no texto constitucional. Assim, as decises de inconstitucionalidade seriam, em princpio, anulveis, tm efeito ex nunc, sendo, pois, constitutivas, e no declaratrias.6 Ao observar o sistema difuso de reviso judicial norteamericano, Kelsen afirma que este modelo vivel em seu bero em razo de caracteres encontrados neste pas, tais como a inexistncia de rgos administrativos independentes das cortes, a inexistncia de cortes administrativas distintas das cortes ordinrias e,

Srgio Resende de Barros, Simplificao do controle de constitucionalidade, in As vertentes do direito constitucional contemporneo, Rio de Janeiro, Amrica Jurdica, 2002, p.600-603. 6 Teoria geral do Direito e do Estado, So Paulo, Martins Fontes, 2000, p.230 e ss..

principalmente, a existncia de uma norma constitucional no escrita, o stare decisis7. Esta norma constitucional no escrita, como visto, que garante a unidade do sistema, vinculando todas as decises judiciais em um mesmo sentido. Este aspecto de fundamental importncia para Kelsen, pois, para este, a ausncia de uma deciso uniforme sobre a questo da constitucionalidade de uma lei, ou seja, sobre a Constituio estar sendo violada ou no, uma grande ameaa autoridade da prpria Constituio8. Frente a tal dificuldade, responde o jurista austraco com uma proposta de concentrao da atividade de verificao de compatibilidade entre os atos normativos e a Constituio em um nico rgo, uma Corte Constitucional, atribuindo a suas decises fora vinculante, o que atribuiria segurana ao sistema e, por conseqncia, aos indivduos, em suas relaes.

2. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro.

A Constituio brasileira de 1988 estabeleceu tanto o controle preventivo de constitucionalidade quanto o controle

repressivo. Aquele exercido pelo Presidente da Repblica, por intermdio do veto, autorizado pelo artigo 66, 1, da Constituio9, e pelas Comisses de Constituio e Justia das diversas Casas Parlamentares. Estas deliberaes no excluem, ao contrrio do que acontece no direito francs, a possibilidade de questionamento da
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Jurisdio constitucional, So Paulo, Martins Fontes, 2003, p.307. Jurisdio constitucional, So Paulo, Martins Fontes, 2003, p.303. 9 Artigo 66, 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado os motivos do veto.

constitucionalidade dos atos normativos aprovados perante o Judicirio, o que, alis, decorre tanto do princpio da

inafastabilidade da jurisdio, inscrito no artigo 5, XXXV, da Constituio10, quanto da prpria previso constitucional de um controle de constitucionalidade repressivo. O controle repressivo, por sua vez, exercido com exclusividade pelo Poder Judicirio. Pode esse controle assumir tanto a forma difusa e ser declarada a inconstitucionalidade de atos normativos por qualquer um de seus membros, no exerccio regular de suas funes, a jurisdio, quanto a forma concentrada, por meio de provocao do Supremo Tribunal Federal a manifestar-se sobre a constitucionalidade de ato normativo em tese. Adotou, assim, a Constituio de 1988 o que a doutrina passou a denominar de sistema misto de controle de

constitucionalidade, por apresentar aspectos de ambos os modelos, norte-americano e europeu.

2.1.

Instrumentos

de

controle

concentrado

de

constitucionalidade no direito brasileiro.

Do atual texto constitucional pode-se extrair uma lista com quatro instrumentos quais de sejam controle a concentrado ao direta de de

constitucionalidade,

inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e a argio de descumprimento Constituio. O que interessa para o desenvolvimento do presente trabalho, que trata da garantia do princpio da segurana jurdica
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de

preceito

fundamental,

decorrente

da

Artigo 5, XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

pelo

controle

de

constitucionalidade

brasileiro,

diz

respeito

unicamente aos efeitos atribudos s decises de tais instrumentos. Deixados de lado a ao direita de inconstitucionalidade por imisso e a argio de descumprimento de preceito

fundamental, decorrente da Constituio. A primeira por se apresentar como ntida e objetivamente um ato poltico, tendo como conseqncia prtica to somente a cincia da omisso ao Poder Pblico competente para a adoo de medidas necessrias, o que igualmente no se concretiza em face da administrao pblica, ainda que tenha a Constituio estabelecido um prazo de trinta dias para a adoo dessas providncias, em razo da inexistncia de recursos materiais para tanto; a segunda por levantar mais dvidas que esclarecimentos, merecendo, como tem merecido, ateno especial de ilustres doutrinadores, em textos especficos para a sua decifrao11. Com relao ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade, so verso e reverso da mesma moeda: a ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente diz que o ato normativo questionado inconstitucional e, julgada improcedente, que o ato questionado constitucional; j, a ao declaratria de constitucionalidade julgada procedente diz que o ato normativo questionado constitucional e, julgada

improcedente, que ele inconstitucional. Isso, somado ao princpio clssico de presuno de constitucionalidade dos atos normativos inseridos no ordenamento jurdico, levou a severas crticas ao instrumento de controle de constitucionalidade delineado pela Emenda Constitucional n3/93.
Em obra organizada por Andr Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg, Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlise luz da lei n 9.882/99, So Paulo, Atlas, 2001, na qual, a ttulo exemplificativo, manifestaram-se sobre o tema Elival da Silva Ramos e Srgio Resende de Barros, para os quais remetemos o leitor.
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O fato que

o instrumento passou a servir de

confirmao da constitucionalidade de determinado ato normativo sistematicamente questionado em diversas aes do controle difuso, de modo que provocava a manifestao do Supremo Tribunal Federal, tendo esta, por fora do artigo 102, 2, da Constituio, eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. Percebe-se aqui uma tentativa do ordenamento jurdico nacional em preservar a segurana jurdica nas relaes colocadas frente ao Judicirio, na medida em que se atribui efeitos erga omnes a mais um instrumento de controle de constitucionalidade concentrado ou abstrato, criado justamente no intuito de unificar decises conflitantes. Acontece que, como se pode observar no dispositivo transcrito, a Constituio somente atribuiu efeitos erga omnes para as decises proferidas em ao declaratria de constitucionalidade, mas no, ao menos explicitamente, para as decises de aes diretas de inconstitucionalidade. Passou a compor o debate o artigo 28 da lei n 9.868/99, que dispe que a declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal, includo em um captulo que regula a deciso na ao direta de inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade. Dvida havia, portanto, se poderia a lei atribuir efeitos a decises de instrumentos de controle de constitucionalidade no atribudos pela prpria Constituio12.

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Sobre a questo, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Aspetos do direito constitucional contemporneo, So Paulo, Saraiva, 2003, p.233.

Com a posterior alterao do texto do artigo 102, 2, da Constituio pela Emenda Constitucional n 45/04, colocou-se fim polmica, e delineou-se, mais uma vez, uma tendncia do

ordenamento jurdico brasileiro no sentido de preservar o princpio da segurana jurdica nas relaes jurisdicionais, atribuindo-se fora vinculativa, agora de forma expressa13, a um importante instrumento de controle de constitucionalidade, qual seja a ao direta de inconstitucionalidade.

2.2. O controle difuso de constitucionalidade e a segurana jurdica.

O controle difuso, no direito brasileiro, seguindo o modelo norte-americano, pode ser exercido por qualquer juiz, no exerccio de sua jurisdio. Este aspecto de grande importncia, pois somente o juiz competente para dizer o direito em determinado caso concreto est autorizado constitucionalmente e, por conseqncia, a declarar de a

inconstitucionalidade

deixar

aplicar

determinado ato normativo na resoluo da questo posta em juzo. Assim, a constitucionalidade pode ser argida pelas partes em um incidente processual, na medida em que sua resoluo seja necessria e prejudicial resoluo definitiva do conflito sub judice. Gera esta deciso, pois, efeitos apenas entre as partes, no sendo projetados, ao menos neste primeiro momento, para fora daquele processo. Acontece que a questo, por envolver eventual conflito Constituio, pode, em razo de sucessivos recursos, ser apreciada

Sim, porque o texto constitucional nada mais fez do que reconhecer o que j decidia o Supremo Tribunal Federal. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Aspectos do direito constitucional contemporneo, So Paulo, Saraiva, 2003, p.233, e Luiz Alberto David Arajo, A reforma do Poder Judicirio (EC n. 45), in Reforma do Judicirio, So Paulo, Mtodo, 2005, p.226 e s..

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pelo Supremo Tribunal Federal. Esta deciso da Suprema Corte do pas representa, ou deveria representar, ainda que levantada nos limites de um caso concreto, a ltima palavra do Judicirio sobre determinada questo constitucional. Neste sentido, que se atribui ao Supremo Tribunal Federal a funo institucional de guarda da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. No entanto, esta deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade de determinado ato normativo no vincula os demais rgo do Judicirio, podendo ocorrer, e, em geral ocorre, que juzos ou tribunais julgassem o mesmo ato normativo de maneira contrria, desrespeitando a fora vinculante que as decises de uma Corte Suprema deveriam ter. E no tm essa fora vinculante j que, no ordenamento jurdico brasileiro, no existe uma norma posta garantidora desse efeito14, como tambm os juzos e os tribunais nacionais no se consideram sujeitos s decises do Supremo Tribunal Federal, o que caracterizaria a presena de um equivalente ao stare decisis no direito brasileiro15. Em um primeiro momento, tentou o constituinte suprir essa lacuna com a norma esculpida no artigo. 52, X, da Constituio, atribuindo ao Senado Federal a competncia para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional Federal. A respeito deste dispositivo constitucional, levantou-se um profundo debate sobre a vinculao do Senado Federal declarao de inconstitucionalidade ou a sua discricionariedade no por deciso definitiva do Supremo Tribunal

O que, por si s, tambm no garantiria a sua aplicao... Isso se d em razo do desprestgio das decises do Supremo Tribunal Federal, que se apresenta muito mais como uma Corte de Cassao, ao julgar uma imensa quantidade de recursos de matrias de pouca relevncia constitucional, do que como uma Corte Constitucional.
15

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exerccio desta competncia constitucional, bem como sobre a possibilidade de retorno da executibilidade da norma, no caso de revogao da resoluo do Senado que a tenha suspendido inicialmente. Sobre a primeira questo, manifestou-se Srgio Resende de Barros, defendendo que realmente, na hiptese do inciso X do artigo 52, se o Supremo o senhor da constitucionalidade, o Senado o senhor da generalidade. Pode entender inoportuno ou

inconveniente ampliar erga omnes o efeito decidido inter partes16. J sobre a segunda questo, manifestou-se Srgio Resende de Barros tambm pela sua possibilidade, uma vez que a Constituio nada ops a ela e, como a lei constitucional

expressamente fala em suspenso da execuo, continuando a norma a existir e ser vlida, e no em revogao, o que tiraria o ato normativo do mundo jurdico, no sendo possvel, neste caso, a repristinao, vedada pelo artigo 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil17. Dessarte, no caso de mudar e to logo mude o seu entendimento quanto inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o Supremo tem o dever de solicitar ao Senado a revogao da resoluo suspensiva da executabilidade e, nesta hiptese de retorno constitucionalidade, o Senado no pode negarse a editar a resoluo de revogao, sob pena de estar usurpando a competncia do Supremo (como guardio ltimo da

constitucionalidade) e a do Congresso Nacional (como legislador)18.

Srgio Resende de Barros, Simplificao do controle de constitucionalidade, in As vertentes do direito constitucional contemporneo, Rio de Janeiro, Amrica Jurdica, 2002, p.604. 17 Artigo 2, 3 - Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. 18 Srgio Resende de Barros, Simplificao do controle de constitucionalidade, in As vertentes do direito constitucional contemporneo, Rio de Janeiro, Amrica Jurdica, 2002, p.605 e s..

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No obstante a tentativa de valorizao da competncia constitucional atribuda ao Senado Federal de participao no controle concreto ou difuso de constitucionalidade, a verdade que o efetivo uso desta foi pouco. As decises definitivas sobre a constitucionalidade de atos normativos proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, que necessitavam de fora vinculante para dar segurana ao sistema normativo e, por conseqncia, aos

indivduos, continuaram sendo desrespeitadas pelos diversos juzos e tribunais, o que tem acarretado um nmero cada vez maior de recursos aos Tribunais e ao Supremo Tribunal Federal para que estes resolvam, em cada um dos casos apresentados, questes j decididas anteriormente. Tal nmero elevado de trabalho, por sua vez, contribui ainda mais para o desprestgio das decises e o problema projeta-se ad infinitum. Diante dessa situao, mais uma vez o constituinte, desta vez o derivado, por meio de emenda constitucional n 45, tentou responder questo: introduziu no ordenamento jurdico brasileiro a smula com efeito vinculante. Antes mesmo desta medida, modificaes na legislao infraconstitucional visavam a uma atribuio de maior segurana jurdica e maior celeridade prestao jurisdicional, tais como o acrscimo do pargrafo nico ao artigo 481 do Cdigo de Processo Civil, o que permitiu aos rgos fracionrios deixarem de levar a plenrio questes de constitucionalidade j apreciadas por este, reinterpretando-se, dessa forma, a regra do full bench, insculpida no artigo 97 da Constituio19. Ainda que esta medida vise mais imediatamente ao implemento do princpio, agora constitucional, da celeridade processual, evitando-se que uma matria j pacificada
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Sobre o tema, cf. Jos Levi Mello do Amaral Jnior, Incidente de argio de inconstitucionalidade, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.

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tenha que ser remetida ao plenrio para que se obtenha o resultado j esperado, do que ao da segurana jurdica, uma vez que, como dito, o resultado, quase que certamente, seria o mesmo j determinado anteriormente. Mas, de qualquer forma, atende-se aqui tambm segurana jurdica ao garantir-se a uniformidade dos entendimentos em material de constitucionalidade entre rgos fracionrios e plenrio, alm de indicar uma tendncia unificadora, que se torna mais evidente com a reforma do texto constitucional. Conforme dispe o art. 103-A da Constituio,

introduzido pela emenda, o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. O novo dispositivo constitucional ilustra ao menos uma tendncia do nosso sistema jurdico no sentido de emprestar jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal um papel importante e bem mais relevante que o de um simples depsito de decises pretritas
20.

Trata-se, pois, de atribuio de efeito vinculante a

decises reiteradas e, portanto, fartamente discutida pelo Judicirio como um todo e, em especial, pelo Supremo. No se trata, a contrario sensu, de atribuio de efeito vinculante a um simples

Jos Marcelo Menezes Vigliar, A reforma do Judicirio e as smulas de efeitos vinculantes, in Reforma do Judicirio, So Paulo, Mtodo, 2005, p.286.

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antecedente que, por ser isolado, no pode ser considerado jurisprudncia 21. Tambm no sentido de preservao da segurana jurdica apresenta-se o artigo 8 da Emenda Constitucional n 45/04, que no integra o texto constitucional, mas tem este status, que dispe que as atuais smulas do Supremo Tribunal Federal somente produziro efeito vinculante aps sua confirmao por dois teros de seus integrantes e publicao na imprensa oficial. Andou, neste ponto, muito bem o constituinte derivado. A norma constitucional, como toda norma jurdica, tem efeitos imediatos e aplicao prospectiva, no retroativa. A esta concluso poder-se-ai chegar sem a necessria incluso deste dispositivo pela emenda constitucional, uma vez que se criou uma nova figura constitucional, possibilitando o texto constitucional a sua

instituio, desde que atendidos os requisitos por ele apontados. Ora, as smulas existentes at ento, obviamente, no atenderam a estes requisitos, devendo passar por todo esse procedimento se se pretende atribuir-lhe tais efeitos22. Previu, ainda, o novo texto constitucional a possibilidade de reviso e cancelamento destas smulas vinculantes, podendo a iniciativa para tanto se dar de ofcio ou mediante provocao dos mesmos legitimados para propor a ao direita de

inconstitucionalidade. O procedimento, porm, no indicado de imediato,

21

devendo

ser

estabelecido

posteriormente

por

lei.

Jos Marcelo Menezes Vigliar, A reforma do Judicirio e as smulas de efeitos vinculantes, in Reforma do Judicirio, So Paulo, Mtodo, 2005, p.290. 22 Esta discusso repetida, guardadas as devidas propores, na interpretao do 3, acrescentado ao artigo 5 da Constituio pela mesma emenda constitucional. Este dispositivo diz que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Parece que aqui tambm introduziu o constituinte derivado uma nova figura constitucional, a dos tratados ou convenes com status equivalente ao de uma emenda constitucional, mas que assim sero incorporados desde que cumprido o novo procedimento apontado pela lei constitucional.

15

Pretendeu-se, com tal dispositivo, evitar o temido engessamento das decises vinculantes, permitindo que estas sejam revisitadas toda vez que assim seja conveniente. Tambm determinou, em razo da obrigatoriedade da smula vinculante, e para garanti-la, a possibilidade de reclamao constitucional, no caso de ato normativo descumpridor de seus preceitos. Este ponto de fundamental importncia para o implemento da medida, visto que, na alternativa que apontaram Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci, de supor que ou as smulas vinculantes vo ser culturalmente aceitas ou o Supremo Tribunal Federal ser enxovilhado de reclamaes23. Por fim, pode-se concluir que tambm esta alterao constitucional, por incluir no ordenamento jurdico brasileiro a figura da smula vinculante, pretendeu promover a segurana do jurisdicionado, permitindo a este uma maior visualizao dos resultados possveis de serem alcanados por suas pretenses, uma vez que, em prol do tratamento isonmico dos jurisdicionados, o dissenso uma realidade que deve ser superada, porque a convivncia estendida com a discrepncia causa, de fato,

insegurana, incerteza e verdadeira injustia24.

Concluses.
Do exposto, pode-se concluir que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade bastante complexo, apontado pela doutrina como um controle misto de constitucionalidade, por aglutinar elementos, como se viu, do controle difuso e do controle concentrado.
Reflexes sobre as smulas vinculantes, in Reforma do Judicirio, So Paulo, Mtodo, 2005, p.313. Marcelo Lamy, Luiz Guilherme Arcaro Conci, Reflexes sobre as smulas vinculantes, So Paulo, Mtodo, 2005, p.306.
24 23

16

Acontece que tanto um quanto outro tm razes em modelos distintos, tendo sido desenvolvidos no seio de instituies prprias e de maneira natural, espontnea. O modelo norteamericano tem o seu contorno e sua efetividade definidos por uma norma constitucional no escrita, o stare decisis, que garante a segurana necessria prpria operacionalidade do sistema. O modelo europeu, por outro lado, confere Corte Constitucional status diferenciado do Judicirio, declaradamente poltico, composta por membros, nas palavras do ento Ministro da Corte portuguesa Cardoso da Costa25, com diferentes sensibilidades constitucionais, o que lhes confere legitimidade bastante para decidir questes das mais relevantes da ordem constitucional, com efeito vinculante aos demais rgo estatais, principalmente ao Judicirio, o que, da mesma maneira, garante a segurana necessria operacionalidade do sistema. , assim, cada um desses sistemas perfeitamente apto a operar em situaes ao menos anlogas s quais foi concebido. Percebe-se, no entanto, que o ordenamento jurdico brasileiro literalmente aglutinou elementos de ambos os sistemas, sem se preocupar se o produto desta aglutinao comporia um verdadeiro sistema de controle de constitucionalidade. O direito brasileiro passou a ter um controle difuso sem o elemento que lhe dava coeso, o stare decisis, e um controle concentrado sem uma verdadeira Corte Constitucional. Em suma, foram copiados

elementos de dois sistemas, cada um com sua lgica interna prpria, sem formar nenhum sistema completo, apto a resguardar a segurana jurdica dos jurisdicionados.
Em palestra proferida por ocasio do II Encontro Luso-Brasileiro de Constitucionalistas, promovido pela Associao Luso-Brasileira de Constitucionalistas, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, em abril de 2002.
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Este fato explica as tentativas, por um lado, de atribuir amplitude maior ao efeito das decises do Supremo Tribunal Federal, sobretudo com as denominadas smulas vinculantes, e, por outro lado, de atribuir a este Tribunal o status de guarda da Constituio, de carter poltico-jurdico, aproximando-o do que se entende por Tribunal Constitucional, como se observa, ainda que timidamente, na necessidade de demonstrao da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso concreto (artigo 102, 3, da Constituio) para a admissibilidade do recurso extraordinrio. Tenta-se, dessarte, atribuir maior discricionariedade aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, possibilitando-lhes uma tmida possibilidade de escolha das causas constitucionais

relevantes e, em razo disso, merecedoras de anlise pela Corte Suprema. Trata-se de uma tendncia tmida no sentido de atribuir ao Supremo o status de Corte Constitucional, pois a regra continua sendo a admissibilidade do recurso extraordinrio e a exceo o no julgamento da causa por irrelevncia constitucional. O Supremo continua sendo, assim, um rgo recursal e o recurso extraordinrio continua sendo um direito do jurisdicionado, desde que cumpridos seus requisitos, obviamente. Acreditamos que a tendncia e a melhor soluo possvel a extino das competncias recursais do Supremo Tribunal Federal, deixando o mais alto tribunal de ser, na maioria dos casos por ele julgados, to somente mais uma instncia jurisdicional e, portanto, mais uma possibilidade do jurisdicionado de ver a sua pretenso atendida. A quantidade absurda de casos concretos que chegam ao Supremo Tribunal Federal somente contribue para o desprestgio

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das decises da Corte. E contra a descrena das decises do Supremo Tribunal Federal no h smula vinculante que as torne legtimas. Nessa linha, continuariam todos os juzos singulares e todos os tribunais, observada nestes a regra do full bench do artigo 97 da Constituio, competentes para dizer sobre a

constitucionalidade de ato normativo, com efeito inter partes. Seriam estes tribunais Tribunais de Justia, Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho, etc. a ltima e nica instncia recursal para as pretenses impetradas em primeira instncia, e nica para as pretenses de competncia originria dos tribunais. Continuariam tambm a existir os instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade, desde que j no exista smula vinculante editada pelo Supremo, pois, nesses casos, o instrumento apto a rev-la seria o procedimento de alterao previsto pela prpria Constituio para tanto. Somente com mais alguns passos na direo de atribuir ao Supremo o status de Tribunal Constitucional, concedendo-lhe plena autonomia na escolha dos casos a serem julgados, atribuio acompanhada de mudana no critrio de sua composio, no sentido de lhe conferir maior independncia em suas decises, que se alcanar um verdadeiro sistema de controle de

constitucionalidade, podendo a Suprema Corte editar smulas, agora sim, moralmente vinculantes, conquistando o jurisdicionado maior segurana jurdica em suas relaes.

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