PARECER A CONSULTA IBCCrim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais me honra formulando-me a seguinte consulta: Em face da Constituio Federal de 1988,

, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou presidir investigao criminal, diretamente? A questo posta pela consulta no complicada nem demanda grandes pesquisas doutrinrias, porque a Constituio Federal d resposta precisa e definitiva no sentido de que o Ministrio Pblico no tem competncia para realizar investigao criminal direta. I.Preliminares 1. Antes de discutir o mrito do consulta cumpre fazer alguns esclarecimentos preliminares. A primeira delas que, aqui, no se levar em conta as questes de convenincia ou de oportunidade de se conferir ao Ministrio Pblico poderes investigatrios na esfera penal. Isso pode ser uma discusso de lege ferenda, no de lege lata, porque a Constituio j d a soluo. Por isso, tambm no pertinente discutir aqui o bom ou o mau funcionamento do sistema adotado. Sem as generalizaes indevidas, injustas e injustificadas, pode-se reconhecer procedncia s crticas relativas ineficincia e a morosidade das investigaes, assim como no destitudo de verdade o argumento do Ministrio Pblico de que No raro ver-se policiais que so responsveis pela preveno e represso da criminalidade envolvendo-se com o crime organizado e na prtica de atos de corrupo com o objetivo de impedir a investigao de delitos, bem como cometendo atos de violncia (p. ex.: tortura) ou abuso de poder. Esse envolvimento no apenas da policia. Uma das caractersticas do crime organizado est no envolvimento de autoridades pblicas como um dos modos de sua ao e de sua impunidade. No falta quem diga que o fato de a polcia estar na linha de frente da investigao criminal contribui para a contaminao de alguns de seus elementos, e no garantido que, se o Ministrio Pblico assumisse tal condio, ficaria imune aos mesmos riscos. Sobre esses aspectos, vale a pena transcrever a seguinte passagem de parecer que o ilustre constitucionalista Lus Roberto Barroso ofereceu ao Secretrio Especial dos Direitos Humanos, Ministro Nilmrio Miranda: Sem a pretenso de uma elaborao sociolgica mais sofisticada, e muito menos de empreender qualquer juzo moral, impe-se aqui uma reflexo relevante. No sistema brasileiro, a Polcia que atua na linha de fronteira entre a sociedade organizada e a criminalidade, precisamente em razo de sua funo de investigar e instaurar inquritos criminais. Por estar frente das operaes dessa natureza, so os seus agentes os mais sujeitos a protagonizarem situaes de violncia e a sofrerem o contgio do crime, pela cooptao ou pela corrupo. O registro feito aqui, porque necessrio, sem incidir, todavia, no equvoco grave da generalizao ou da atribuio abstrata de culpas coletivas. Pois bem: no se deve ter a iluso de que o desempenho, pelo Ministrio Pblico, do papel que hoje cabe Polcia, manteria o Parquet imune aos mesmos riscos de arbitrariedade, abusos, violncia e contgio.2. A esse propsito, no demais recordar o exemplo italiano. O Ministrio Pblico brasileiro ficou muito entusiasmado com a atuao dos Procuradores italianos na chamada operao mos limpas, que teve inequvoco sucesso no combate aos crimes mafiosos. Como se sabe, na Itlia vigorava at 1989 o juizado de instruo, quando foi suprimido, e os poderes de inqurito e de investigao concentraram-se nas mos do Ministrio Pblico. Essa transformao proveio da legislao anti-mfia e teve impacto imediato, mas no tardou a surgirem os abusos de poder. O Procurador Di Pietro, o mais destacado membro do Ministrio Pblico de ento, teve que renunciar ao cargo em conseqncias das denncias de desvio de poder; assim tambm se deu com Procuradores na Siclia. Ento, a suposio do parecer do Prof. Lus Roberto Barroso algo que a experincia j provou. O Ministrio Pblico no Brasil hoje uma Instituio da mais alta considerao pblica por sua atuao tica e sua eficincia que preciso conservar e defender. E um dos modos eficazes dessa defesa consiste em mant-lo dentro dos estritos contornos de

suas funes institucionais que no inclui a funo investigatria direta. 3. Enfim, seja como for, o certo que o eventual mau funcionamento do sistema de investigao criminal pela polcia judiciria, como qualquer outro defeito ou deficincia que se possa verificar, no tem a fora de transferir para outra instituio sua competncia constitucionalmente estabelecida, nem autoriza que outra instituio o assuma, mesmo subsidiariamente. II. A competncia para a investigao criminal 4. O signatrio deste parecer, enquanto assessor na Constituinte, apoiou e, nos limites de suas possibilidades, ajudou na formulao das normas que deram ao Ministrio Pblico a posio de destaque como instituio constitucional permanente e autnoma. Conheci do assunto desde o primeiro Anteprojeto da Subcomisso da Organizao do Poder Judicirio e Ministrio Pblico, cujo relator foi o Deputado Constituinte Plnio de Arruda Sampaio, oriundo da instituio, que se inspirou na organizao da instituio no Anteprojeto da Comisso de Estudos Constitucionais (Afonso Arinos), de que foi relator o ento Procurador-Geral da Repblica e hoje Ministro Seplveda Pertence, que mereceu o meu apoio no plenrio daquela Comisso. Na elaborao desse Anteprojeto, na Constituinte, no estiveram ausentes as Associaes de Ministrio Pblico, especialmente a Associao do Ministrio Pblico de So Paulo, que se manteve sempre presente na defesa da instituio durante a elaborao constitucional. Pois bem, o texto desse Anteprojeto (arts. 43 a 46), aprovado pela Subcomisso em 25 de maio de 1987, j continha, em essncia, tudo que veio a ser contemplado na Constituio, no qual no h uma palavra que atribua ao Ministrio Pblico a funo investigatria direta. L estava, como funo privativa, promover a ao penal pblica e promover inqurito para instruir ao civil pblica, como estava tambm, sem exclusividade (art. I, a e b), o poder de requisitar atos investigatrios criminais, podendo efetuar correio na Polcia Judiciria, sem prejuzo da permanente correo judicial (art. 45, II, e); essa correio foi convertida, depois, em controle externo da atividade policial. Ora, se o Ministrio Pblico estava interessado na investigao criminal direta seria de esperar que constasse desse Anteprojeto algo nesse sentido, j que o relator era um Constituinte afinado com a instituio. As nicas disposies aproximadas a isso vieram no Anteprojeto da Comisso da Organizao dos Poderes e Sistema de Governo (junho de 1987), de que foi relator o Constituinte Egdio Ferreira Lima. O art. 137, inc. V, inclua entre as funes institucionais do Ministrio Pblico, alm da competncia para requisitar atos investigatrios, tambm exercer a superviso da investigao criminal, assim como a faculdade de promover ou requisitar a autoridade competente a instaurao de inquritos necessrios s aes pblicas que lhe incumbem, podendo avoc-los para suprir omisses... Isso se manteve no Projeto de Constituio (Comisso de Sistematizao, julho de 1987, art. 233, 3). J no Primeiro Substitutivo do Relator Bernardo Cabral (Comisso de Sistematizao, agosto de 1987), essas normas sofreram alguma transformao importante, excluindo-se a possibilidade de promover a instaurao de inqurito necessrios s aes pblicas, bem como se eliminou a possibilidade de avoc-los para suprir omisses. Ou seja, suprimiu aquilo que o Ministrio Pblico hoje ainda pretende: o poder de investigao subsidirio. O texto ficou com o seguinte teor: Art. 180. So funes institucionais do Ministrio Pblico, na rea de atuao de cada um dos seus rgos: VI requisitar a instaurao de inqurito policial, determinar diligncias investigatrias, podendo supervisionar a investigao criminal e promover inqurito civil. Note-se que, no Segundo Substitutivo do Relator Bernardo Cabral (Comisso de Sistematizao, setembro de 1987), nova transformao sofreu essa competncia. Nele, j no consta a faculdade de supervisionar a investigao criminal, e promover inqurito civil foi para outro dispositivo, conectado com ao civil pblica (art. 151, III: promover inqurito civil e a ao civil,.. ), o que tem relevo para a interpretao da norma. Demais, a funo de requisitar a instaurao de inqurito policial e determinar diligncias investigatrias j no direta, mas indireta e no imperativa, como se v da leitura do 40 do art. 151: Sero sempre fundamentadas as promoes e as cotas dos membros do Ministrio

Pblico, inclusive para requisitar diligncias investigatrias e instaurao de inqurito policial. E assim foi aprovado na Comisso de Sistematizao, integrando o Projeto de Constituio A (novembro de 1987), a ser submetido ao Plenrio, em primeiro turno. Surgiu, ento, o Projeto Substitutivo do Centro, que sugeriu diversas redues nas funes institucionais do Ministrio Pblico, mas no foram aceitas. O texto aprovado decorreu de um acordo das lideranas, conseqente da fuso de diversas emendas, a de n. ZPOOI2-0 do Constituinte Alexandre Costa, dando nova redao quele 4 do art. 151 (supra), restabeleceu a competncia direta para requisitar diligncia investigatria e a instaurao de inqurito policial, mas nenhuma proposta no sentido de dar ao Ministrio Pblico funo investigatria direta. O Constituinte Plnio de Arruda Sampaio, defensor intransigente das prerrogativas da instituio, sustentou, na tribuna, o acordo, mostrando que a instituio do Ministrio Pblico foi delineada na Subcomisso do Poder Judicirio [de que ele foi relator, diga-se, de passagem] com o objetivo claro de cri-la forte, autnoma, independente do Executivo. O que se quer um fiscal da lei com plenos poderes para exercer a ao penal, inclusive contra aquele que o nomeia, contra o Presidente da Repblica () Alm dessa autonomia, um segundo aspecto bsico da construo do Ministrio Pblico foi aprovado na Subcomisso. Consiste em conferir instituio atribuies maiores do que simplesmente a de perseguir os criminosos: estamos dando-lhe tambm atribuio de defender a sociedade como um todo. Defender quem no tem quem o defenda. Quem hoje que no tem quem o defenda: O ndio. a natureza, o consumidor. Por isso, todo um elenco de competncias foi atribudo ao novo rgo Ministrio Pblico, no mbito da perseguio do ilcito civil. No h uma palavra em favor da possibilidade do Ministrio Pblico proceder a investigao direta. As regras constantes do acordo vieram a integrar o Projeto de Constituio B (junho de 1988), submetido ao Plenrio, em segundo turno, sendo assim aprovado, constituindo o Projeto de Constituio C (setembro de 1988), destinado redao final, mantido tal qual no Projeto de Constituio D (20.9.1988), com a transposio do contedo do 4 do ento art. 158 para o inc. VIII do mesmo artigo. Assim, com outros ajustes de redao, os arts. 156 a 159 do Projeto aprovado em primeiro turno vieram a constituir os arts. 127 a 130 da Constituio. 5. Essas observaes histricas sobre a formao constitucional da instituio no pretendem perquirir a inteno do legislador constituinte para dela extrair o sentido das normas. No, esse originalismo no se compadece com os processos modernos de interpretao constitucional. O que vale no a inteno do legislador, mas a intencionalidade das normas constitucionais, o que significa que o sentido de cada norma ou de cada conjunto de normas se extrai do plexo de valores que foram incorporados na Constituio. Essa incorporao se deu por ao dos Constituintes, no pela inteno de cada um, mas pela conjugao da vontade constituinte, no da vontade psicologicamente identificada, mas pela vontade culturalmente constituda, porque vontades que agiam em funo de valores, por isso mesmo acolhendo uns e recusando outros. Por isso que a Constituio um sistema de valores. Por isso tambm que processos de formao constitucional tem interesse, no para a interpretao das normas acolhidas, mas para conhecer os valores que no foram acolhidos, que foram rejeitados, e que, por essa razo mesma, no podem ser invocados para a composio de direitos, menos ainda de competncias, tanto mais quando a competncia pretendida tenha sido outorgada a outro rgo ou instituio como o caso, j que a Constituio conferiu polcia civil estadual e federal a funo de polcia judiciria e a de apurao das infraes penais (art. 144, pargrafo 1 e 4). 6. Percorram-se os incisos em que o art. 129 define as funes institucionais do Ministrio Pblico e l no se encontra nada que autorize os membros da instituio a proceder a investigao criminal diretamente. O que havia sobre isso foi rejeitado, como ficou demonstrado na construo da instituio durante o processo constituinte e no h como restabelecer por via de interpretao o que foi rejeitado. Se a Constituio tivesse silenciado sobre o tema, ainda se poderia discutir sobre a possibilidade de se ser a matria conferida ao Ministrio Pblico, por via de lei, como se fez na Itlia, onde se retirou o poder investigatrio do juiz de instruo, passando, por lei, para os

Procuradores da Repblica que funcionam junto dos Tribunais. Mesmo assim o Ministrio Pblico na Itlia no tem esse poder autonomamente, porque a polcia judiciria no depende dele integralmente, mas da autoridade judiciria (Constituio italiana, art. 109), pois a Constituio italiana s tem um dispositivo sobre o Ministrio Pblico para impor-lhe o dever de exercer a ao penal (art. 112). A Constituio portuguesa tem dois artigos sobre o Ministrio Pblico, mas no dispe sobre sua competncia, deixando para a lei (arts. 221 e 222), por isso a lei pde integrar a polcia judiciria na organizao do Ministrio Pblico com competncia exclusiva para a instruo preparatria das infraes penais2. Na Espanha, no ao Ministrio Pblico que cabe a funo investigatria, s por si diretamente. L a funo de averiguao dos delitos cabe polcia judiciria que, no entanto, no exerccio dessa funo, depende do juiz, dos Tribunais e tambm do Ministrio Pblico (Constituio,art.126). Na Colmbia, sim, a Constituio d competncia direta Procuradoria Geral da Nao (Fiscala General de la Nacin) para investigar os delitos e acusar os presumidos infratores ante os juzos e tribunais competentes (art. 250). 7. Essas indicaes do direito estrangeiro s tm a utilidade de mostrar que o regime da matria no Brasil prprio, peculiar e nico, porque define os campos de atuao do Ministrio Pblico e da Polcia Judiciria com preciso, e sem dependncia recproca, de sorte que a invocao de doutrina estrangeira sobre o assunto no traz a menor contribuio ao seu esclarecimento. Nem necessrio recorrer a grandes indagaes doutrinrias, diante do que est estabelecido nas normas constitucionais. III. A doutrina dos poderes implcitos 8. No material que me foi apresentado para a elaborao deste parecer consta que o Ministrio Pblico argumenta que, ainda que se entenda que a Constituio no lhe tenha conferido expressamente os poderes investigatrios, na esfera penal, de ser aplicada a doutrina dos poderes implcitos, pois se a Constituio lhe assegura a competncia privativa para promover a ao penal pblica, deve ter-lhe tambm assegurado os meios para alcanar esse fim. 9. Essa concepo da doutrina dos poderes implcitos, com a devida vnia, no correta. Primeiro, preciso indagar se entre a investigao penal e a ao penal ocorre uma relao entre meio e fim. O meio para o exerccio da ao penal consiste no aparato institucional com a habilitao, competncia adequada e condies materiais, para faz-lo. O fim (finalidade, objetivo) da investigao penal no a ao penal, mas a apurao da autoria do delito, de suas causas, de suas circunstncias. O resultado dessa apurao constituir a instruo documental o inqurito (da, tecnicamente, instruo penal preliminar) para fundamentar a ao penal e servir de base para a instruo penal definitiva. Segundo, poderes implcitos s existem no silncio da Constituio, ou seja, quando ela no tenha conferido os meios expressamente em favor do titular ou em favor de outra autoridade, rgo ou instituio. Se ela outorgou expressamente a quem quer que seja o que se tem como meio para atingir o fim previsto, no h falar em poderes explcitos.3 Como falar em poder implcito onde ele foi explicitado, expressamente estabelecido, ainda que em favor de outra instituio? 10. O exemplo do constitucionalismo brasileiro se verificou no regime da Constituio de 1891, relativamente figura do interventor, porque ela disciplinava a interveno federal nos Estados (art. 60), mas no previa essa entidade. Reconheceu-se, em face disso, que era legtima a nomeao de um interventor no caso de interveno com o afastamento do Governador. O Presidente da Repblica reivindicou essa competncia. Ruy Barbosa, no entanto, argumentou em contrrio, pois nem a Constituio lhe dava esse direito nem lho dava nenhuma lei do Pas, porque esse poder cabia ao Congresso Nacional. Desta arte [disse Ruy], reconhecendo que a Constituio se no ocupava com a entidade do interventor, reconhecia eu ao legislador nacional o direito de, no uso da faculdade a ele conferida pelo art. 60, n. 2, criar por lei a interveno e confi-la a um interventor4 Nesse texto temos duas lies importantes para a concluso deste assunto. Primeiro, o poder implcito s ocorre quando Constituio no se ocupa da matria; segundo, no cabe a determinado rgo a competncia que est prevista para outro. No caso sob

nossas vistas, a Constituio se ocupou do tema, conferindo a investigao na esfera penal polcia judiciria, logo, ela no cabe a nenhum outro rgo ou instituio, nem, portanto, ao Ministrio Pblico. IV. O mais e o menos em direito. Investigao seletiva? 11. Outro argumento que consta em favor da competncia investigatria direta do Ministrio Pblico a de que, sendo ele titular da ao penal pblica, tambm h de ter o poder de investigao criminal, sob o argumento de que quem pode o mais pode o menos. Se esse prolquio tem algum valor no campo de direito privado, no sei, mas no campo do direito pblico, especialmente no direito constitucional, no tem nenhum valor. No uma parmia a que se d valor de regra interpretativa. O que mais e o que menos no campo da distribuio das competncias constitucionais? Como se efetua essa medio, como fazer urna tal ponderao? Como quantific-las? No h sistema que o confirme. As competncias so outorgadas expressamente aos diversos poderes, instituies e rgos constitucionais. Nenhuma mais, nenhuma menos. So o que so, porque as regras de competncia so regras de procedimento ou regras tcnicas, havendo eventualmente regras subentendidas (no poderes implcitos) s regras enumeradas, porque submetidas a essas e, por conseguinte, pertinente ao mesmo titular. No o caso em exame, porque as regras enumeradas, explicitadas, sobre investigao na esfera penal, conferem esta polcia judiciria, e so regras de eficcia plena, como costumam ser as regras tcnicas. 12. Assim mesmo se pode discutir sobre o que mais e o que menos entre a investigao e a ao judicial penal. A investigao um procedimento de instruo criminal (preliminar, preparatria) em busca da verdade e da formao dos meios de prov-la em juzo. A ao um ato pelo qual se invoca a jurisdio penal. Procedimento da instruo penal preliminar, como qualquer procedimento, uma sucesso de atos concatenados que se registram e se documentam no inqurito policial, que vai servir de base para a propositura da ao penal ou no, conforme esteja ou no configurada a prtica do crime, sua autoria e demais elementos necessrios instruo penal definitiva. O resultado positivo da investigao do crime que constituir pressuposto da ao penal vivel. Sem a investigao prvia da verdade e dos meios de prov-la em juzo impossvel a ao penal, diz bem Canuto Mendes de Almeida.5 Pode-se estabelecer urna relao de mais e de menos entre esses elementos? 13. Demais, se o argumento do quem pode o mais pode o menos, assim como o argumento, muito parecido, dos poderes implcitos, fossem procedentes, a coerncia exigiria que o Ministrio Pblico assumisse inteiramente as funo investigativa. Mas no isso que ele pretende, como mostra esta passagem de memorial apresentado a Ministros do Supremo Tribunal Federal: Frise-se que o Ministrio Pblico no pretende substituir-se, indistintamente, a Polcia Judiciria na investigao das infraes penais, mas dispor de meios para obter diretamente, de modo mais clere e eficaz, em determinadas situaes e quando o interesse pblico o exige, as provas e informaes que necessita para a formao de seu convencimento sobre a viabilidade da ao penal (p.24). Esse texto exemplar. Ele reconhece que a competncia da Polcia Judiciria. Implicitamente denuncia que o Ministrio Pblico no tem o poder de investigao na esfera penal, seno no reivindicaria exerc-la apenas em determinadas situaes. De fato, ai s se pleiteia substituir-se a Polcia Judiciria em determinadas situaes e quando o interesse pblico o exige. Quem decide quais so essas determinadas situaes, quem decide quando o interesse pblico o exige? O prprio Ministrio Pblico a seu alvedrio? Isso s cria incertezas e confuso. Ora, toda investigao criminal de interesse pblico. Este a exige em todos os casos em que um delito se manifesta. Qual o critrio de seleo, o de maior repercusso na mdia? E certo que um dispositivo do Ato 98/96 do Ilustre Procurador-Geral da Justia de So Paulo, o mesmo que subscreve o memorial apresentado aos Eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal, pretendeu estabelecer casos em que isso pudesse ocorrer. Sobre esse dispositivo, falarei mais adiante (item 20). V. Uma competncia exclusiva 14. De passagem, j me manifestei sobre o tema, nos termos seguintes: o art. 144,

4, estatui que s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria, e a apurao de infraes penais, exceto as militares. Isso quer dizer que a Constituio reservou polcia civil estadual um campo de atividade exclusiva que no pode ser invadido por norma infraconstitucional e, menos ainda, por disposies de ato administrativo. Uma delas a realizao do inqurito policial, que constitui o cerne da atividade de policia judiciria, que no comporta o controle do Ministrio Pblico. A outra que tambm polcia civil, policia judiciria, se reservou a funo de apurao das infraes penais, o que vale dizer o poder investigatrio, sendo, pois, de ntido desrespeito Constituio normas que atribuam a rgo do Ministrio Pblico a faculdade de promover diretamente investigaes como o fez o art. 26 do ato 98/966. 15. Argumenta-se que a Constituio no deferiu Polcia Judiciria o monoplio da investigao criminal. verdade, mas as excees esto expressas na prpria Constituio e nenhuma delas contempla o Ministrio Pblico. O prprio pargrafo 4 do artigo 144 ressalva a competncia da Unio em contemplao da Polcia Judiciria Federal (art. 144, 1) e exclui da competncia da Policia Judiciria a apurao das infraes penais militares, em harmonia com o art. 124, com base no qual cabe a polcia judiciria militar, exercida por autoridades das corporaes militares, a funo de apurao dos crimes militares no mbito de cada qual, por meio de inqurito policial militar.7 16. Outra exceo que se costuma lembrar a do poder investigatrio das comisses parlamentares de inqurito, que tambm expresso na Constituio (art. 58, 3), mas o inqurito parlamentar no um tpico inqurito criminal, porque visa apurar fato determinado de qualquer natureza: poltico, administrativo, responsabilidade civil e tambm criminal, como se nota do final do 3 do art. 58, tanto que suas concluses, nem sempre dispensam investigaes policiais, como a experincia tem mostrado, porque, no fundo do inqurito parlamentar, se movem interesses e mtodos polticos, nem sempre compatveis com uma instruo penal preliminar, que, como nota Canuto Mendes de Almeida, invocando a lio dos grandes processualistas e da legislao, tem por finalidade preservar a inocncia contra as acusaes infundadas e o organismo judicirio contra o custo e a inutilidade em que estas redundariam8. certo que as comisses parlamentares de inqurito realizam tambm atividade de investigao, e essa a sua nica funo que ressalta do seu prprio nome, investigao no tipicamente criminal, mas tambm criminal, e, nesse aspecto particular, pode-se ter essa investigao como exceo ao disposto no art. 144, pargrafos 1 e 4, mas exceo expressa. 17. Num texto da lavra do ilustre processualista Antnio Scarance Fernandes, transcrito na j referida pea do Ministrio Pblico de So Paulo, menciona-se tambm que muito comum a apurao indireta de crimes atravs de sindicncias e processos administrativos. Essa idia est conectada com a outra segundo a qual o inqurito policial facultativo, citando-se a propsito o art. 4, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal que diz que a atribuio, no caput, da funo de polcia judiciria no exclui a de autoridade administrativa, a quem por lei seja cometida a mesma funo. A questo hoje consiste em saber se uma tal lei se sustenta em face do art. 144, 1 e 4, da Constituio. Ser nitidamente inconstitucional, como qualquer lei ordinria ou complementar que atribua a funo de polcia judiciria, vale dizer, de investigao na esfera penal, a qualquer outra autoridade, rgo ou instituio. Ora, para membros do Ministrio Pblico, normalmente profundos conhecedores do direito, inclusive do direito constitucional, no sequer necessrio insistir nisso. 18. A tese de que o inqurito policial facultativo no bem correta. O que certo que ele dispensvel, quando a notitia criminis consta de algum procedimento ou documentos com elementos suficientes para a propositura da ao penal. Os exemplos podem ser as concluses de comisso parlamentar de inqurito e os procedimentos administrativos, ou, se com a representao forem oferecidos elementos que habilitem o Ministrio Pblico a promover a ao penal (CPP, art. 39 5). nesse caso que o Dr. Scarance Fernandes disse que muito comum a apurao indireta [itlico meu) de crimes atravs de sindicncia e processos administrativos. indireta, porque no se

trata de investigao criminal, mas de apurao de ilcito administrativo durante a qual se comprovou infraes penais. 19. O certo que as excees apresentadas esto consignadas na Constituio. Se existe lei que atribua a funo de polcia judiciria a outro rgo ou instituio, ela contraria o disposto no art. 144, 1 e 4), da Constituio, e inconstitucional. Em todo caso, nenhuma das excees mencionadas, quer as consignadas na Constituio, quer as referidas em Lei, beneficiam o Ministrio Pblico. Note-se, enfim, que nem mesmo a tese de que o inqurito facultativo lhe abre a possibilidade do exerccio direto do poder de investigao na esfera penal, porque s o quando existe outro meio j constitudo (procedimento, documento) que, por j conter a definio da infrao, de seu autor etc., o dispensa. Veja-se bem, a sua dispensa nos casos previstos no defere ao Ministrio Pblico o poder de investigao direta. 20. Volto questo da investigao seletiva n. 1 3 supra, para reafirmar a competncia exclusiva da polcia judiciria estadual e federal, cada qual no mbito de sua competncia, para a investigao na esfera penal comum; as excees do inqurito policial militar e de comisses de inqurito no infirmam aquela exclusividade em relao s infraes penais comuns. No h na Constituio nada que autorize o Ministrio Pblico a instaurar e presidir inqurito criminal. Ele o tem feito por via do inqurito civil previsto no inc. III do art. 129, com notrio desvio de finalidade, j que o inqurito civil pea de instruo preparatria da ao civil pblica consignada a ele no mesmo dispositivo e no evidentemente de instruo criminal. Ou tem pretendido usar de procedimento administrativo prprio, como o art. 26 do Ato 98/96 do ProcuradorGeral de Justia de So Paulo definiu, com desvio ainda mais srio, porque, a toda evidncia, procedimento administrativo no meio idneo para proceder investigaes criminais diretas. O fato mesmo de se recorrer a tais expedientes demonstra, saciedade, que o Ministrio Pblico no recebeu da Constituio o poder para promover investigaes diretas na rea penal. A propsito dessas questes, permito-me transcrever texto do meu parecer j citado antes: Mais contundentemente inconstitucional o disposto no art. 26 do Ato 98/96, quando atribui ao rgo do Ministrio Pblico a funo investigatria direta. Eis o texto: Art. 26. O rgo do Ministrio Pblico poder promover diretamente investigaes, por meio de procedimento administrativo prprio a ser definido em Ato do procurador-geral de Justia, ouvido o colgio de Procuradores de Justia. 1 - se houver necessidade de providncia cautelar; II - quando as peculiaridades do caso concreto exijam em prol da eficcia da persecuo penal Em essncia, como lembrei naquele parecer referido, com esse dispositivo institui o Ministrio Pblico, sponte propria, particular forma de inqurito, extrapolando, por certo, sua competncia institucional constitucionalmente estabelecida, Acrescentei, ipsis litteris: O procedimento administrativo, referido no dispositivo, uma contrafao do inqurito civil previsto no inc. III do art. 129, da Constituio, que no pode ser transmudado em mal disfarada forma de inqurito penal, porque tem destinao prpria qual seja servir de pea informativa prvia propositura da ao civil pblica para os fins ali previstos. A apurao das infraes penais uma das atribuies exclusivas da policia civil, que se encontra expressamente prevista no art. 144, 4 , da Constituio Federal. No h como legitimamente passar essa atribuio para o Ministrio Pblico por meio de ato administrativo ou de qualquer medida legislativa infraconstitucional, sem grave afronta a normas e princpios constitucionais. Vale dizer, pois, que o tal procedimento administrativo prprio , na verdade, um expediente de invaso de competncia, desprovido de base legal10. 21. O Ato Normativo n. 314-PGJ/CPJ, de 27 de junho de 2003, regulamentou o procedimento administrativo referido no citado art. 26 do Ato Normativo 98/1996. Sua ementa procura amparar sua legitimidade declarando que regulamenta, na rea criminal, o procedimento administrativo previsto no art. 26, 1, da Lei Federal n.8.625/1993, repetido no art. 104, I, da Lei Complementar Estadual n. 734/1993. Esses dispositivos, por seu turno, regulamentam o art. 129, VI, da Constituio Federal, que inclui entre as

funes institucionais do Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. Nem esse dispositivo nem os daquela s leis autorizam procedimento administrativo criminal de que fala o art. 2 do citado Ato 314/2003. O art. 26, I, da Lei 8625/1993 estabelece o seguinte: Art. 26 - No exerccio de suas funes , o Ministrio Pblico poder: 1 - instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instru-los a) expedir notificaes para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de no comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b,) requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos rgos e entidades da administrao direta, indireta ou fundacional. de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; c) promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades, rgos entidades a que se refere a alnea anterior. Como se v, esse dispositivo, repetido ipsis litteris no art. 104, I, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico de So Paulo (Lei Complementar 104/1993), no contm nada que autorize a instaurao de procedimento de investigao criminal. Ele autoriza o Ministrio pblico, no exerccio de suas funes, a instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes, e todo o contedo de suas alneas so tipicamente administrativos, ou referem-se a procedimentos tais como a sindicncia administrativa, o inqurito administrativo e o processo administrativo e se destinam a apurar infraes disciplinares e eventual aplicao de sanes administrativas (Lei do Ministrio Pblico da Unio, arts. 246-261, Lei Orgnica do Ministrio Pblico de So Paulo, art. 251), pois, procedimento administrativo no procedimento idneo para investigao na esfera penal, de sorte que, tambm nesse particular, o referido dispositivo extrapola as balizas constitucionais das funes institucionais do Ministrio Pblico, at porque se so procedimentos no exerccio de suas funes, e se em suas funes no entra a investigao criminal direta, o procedimento administrativo no poderia converter-se em inqurito criminal, sob a presidncia de um membro do Ministrio Pblico como pretende o Ato 314/2003, que assim contraria regras e princpios constitucionais. O art. 2 desse Ato estatui que o membro do Ministrio Pblico, no exerccio de suas funes na rea criminal, poder, de oficio ou em face de representao ou outra pea de informao, instaurar procedimento administrativo criminal quando, para a formao de seu convencimento, entender necessrios maiores esclarecimentos sobre o caso ou o aprofundamento da investigao criminal produzida. Ora, se o membro do Ministrio Pblico tem conhecimento de crime e no tem os elementos suficientes para a propositura da ao penal competente, o que lhe compete, de acordo com a Constituio (art. 129, VIII), requisitar a instaurao do inqurito policial, no lhe cabendo promov-lo, por si mesmo, de oficio, ou em face de representao ou outra pea de informao. Por outro lado, se necessita maiores esclarecimentos sobre o caso ou o aprofundamento da investigao criminal produzida, no pode ele substituir a autoridade competente para efetivar a investigao (a polcia judiciria). O que lhe cabe, em tal circunstncia, tambm, nos termos do mesmo dispositivo constitucional, requisitar diligncias investigatrias autoridade competente, o presidente do inqurito policial. Claro est que, se esse chamado procedimento administrativo criminal (o nome uma contradio em termos, pois, se administrativo no criminal, se criminal no administrativo), se esse procedimento se limitasse ao aperfeioamento, celeridade, finalidade e indisponibilidade da ao penal (Ato 314/2003, art. 2, 1, II), ou preveno e correo de irregularidade, ilegalidade ou abuso de poder relacionado com a atividade de investigao (art. 2, 1, III) ou fiscalizao da execuo de pena e medida de segurana (art. 2, 1, V), nada haveria a objetar, porque so atribuies que esto dentro das funes do Ministrio Pblico. O que se reputa transgressor da

Constituio a pretendida investigao criminal direta, naquele Ato 314/2003 encarapuada sob o manto do aperfeioamento da investigao, visando preservao ou obteno da prova, inclusive tcnica, bem como a validade da prova produzida, para fins de persecuo penal (art. 2, 1, IV), mas que est definido na letra b do art. 26 do Ato 98/96 que confere aos membros do Ministrio Pblico (de So Paulo) o poder de estabelecer procedimentos administrativos para promover diretamente investigaes criminais [ou seja, promover diretamente investigaes, por meio de procedimento administrativo prprio ... b) - quando as peculiaridades do caso concreto exijam em prol da eficcia da persecuo penal]. E isso o que tem ocorrido na prtica: rgos do Ministrio Pblico instauram um procedimento administrativo com o fim precpuo, no de apurar ilcitos administrativos, mas de apurar ilcito criminal, convocando supostos infratores, testemunhas etc., etc. No se trata daquele argumento, que, s vezes, se ouve de que lhe lcito concluir as investigaes para apurar infraes penais e, sendo o caso, intentar a ao penal competente, quando ele instaura um inqurito civil ou um procedimento administrativo, e, no seu desenvolvimento, encontra indcio de tais infraes. Na verdade, na prtica, serve-se o Ministrio Pblico, ou do inqurito civil ou de procedimento administrativo, diretamente, como meio de proceder a investigaes na esfera criminal. Como se disse antes, isso constitui um desvio de finalidade, uma fraude Constituio que no lhe confere tal poder. 22. H, de fato, quem sustente que, quando o Ministrio Pblico instaura o inqurito civil como instruo prvia da ao civil pblica e, no seu curso do procedimento, descobre infraes penais, estar ele autorizado a prosseguir nas investigaes criminais para apurar as infraes penais possveis. Autorizado por que norma constitucional? O inqurito civil uma investigao administrativa prvia, presidida pelo Ministrio Pblico, que se destina basicamente a colher elementos de convico para que o prprio rgo ministerial possa identificar se ocorre circunstncia que enseje eventual propositura de ao civil pblica. Esse conceito de um ilustre jurista membro do Ministrio Pblico, Hugo Nigro Mazzilli. Em essncia, essa tambm a concepo do Min. Celso de Mello, emitida quando assessor do Gabinete Civil da Presidncia da Repblica. Disse ele: O inqurito civil, em suma, configura um procedimento preparatrio, destinado a viabilizar o exerccio responsvel da ao civil pblica.2 Se assim, e , no h como distorcer esse importante instrumento, para transform-lo num inqurito policial. A ao civil pblica se destina a apurar responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e a outros interesses difusos e coletivos, e tambm proteo do patrimnio pblico e social (Lei 7.347/1985, art., 10, e CF, art. 129, III). Tem como objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer (Lei.7.347/1985, art. 3). Para tanto que a lei e tambm a Constituio prev o inqurito civil que no pode ser convertido (ou distorcido), nem direta nem indiretamente, em procedimento de apurao de infrao penal. Se, no curso do inqurito civil ou de procedimento administrativo, se deparar com possvel infrao penal, seu presidente tem que remeter as peas pertinentes polcia judiciria, nos termos do art. 129, VIII, para a instaurao do competente inqurito policial, pois, repita-se, membro do Ministrio Pblico no tem legitimidade constitucional para presidir a inqurito com o objetivo direto ou indireto de apurao de infrao penal, pois a apurao de infrao penal, exceto as militares, funo da polcia judiciria, sob a presidncia de delegado de polcia (CF, art. 144, 4). VI. Resposta consulta 23. Enfim, vista do exposto, posso responder sinteticamente consulta, nos seguintes termos: No. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico no pode realizar nem presidir investigao criminal. o meu parecer. Jos Afonso da Silva NOTAS DE FIM 1.Cf. Renaud vau Ruyrnbeke, Le juge dinstruction, 3. ed., Paris, Presses Universitaires de France ,1996, p. 7. 2. Cf. Bismael B. Moraes, Direito e Policia, urna introduo polcia judiciria, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, p. 75.

3. Cf. a doutrina de Marshall e de outros constitucionalistas em Ruy Barbosa e deste mesmo, Comentrios Constituio Federal Brasileira, Vol. 1, So Paulo, Saraiva, 1932, pp. 190 e ss. 4. Cf. Princpios fundamentais do processo penal, So Paulo, RT, 1973, p. 61. Outras partes do livro so bastante instrutiva a respeito da investigao na esfeta penal, do inqurito policial e de sua funo. 5. Cf. Jos Afonso da Silva, parecei citado, o, 21. 6. Cf. Jos Afonso da Silva, Parecer: Controle externo da atividade policial como uma das funes institucionais do Ministrio Pblico Entendimento do art., 129, VII, da Constituio Federal Contedo da lei complementar e seus limites constitucionais Competncias exclusivas das polcias, em Revista ADPESP, ano 17 n. 22 dezembro 1998, pp. 19 e ss. 7. Cf. Cdigo de Processo Penal Militar, arts. 7, 8 e 9. 8. 0b. cit. ,p. 17. 9. Cf. O inqurito civil, p. 54, apud Luiz Guilherme da Costa Wagner Jnior, A ao civil pblica como instrumento de defesa da ordem urbanstica, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 151. 10. Cf. em Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno,Habeas-data, So Paulo, RT, 1989, nota 2 p. 122. Tambm em Luiz Guilherme da Costa Wagner Jnior ob. cit., p, 159 A. JOS AFONSO DA SILVA