RESUMEN Discrecionalidad administrativa y Planeamiento Urbanstico, Arazandi, Pamplona, 2000 pp.212-252 Eva Desdentado Daroca 2.

El control judicial de los lmites de la discrecionalidad administrativa 2.1.El control actual de los lmites de la discrecionalidad administrativa 2.1.1.Las principales tcnicas de control de los lmites del ejercicio de las potestades discrecionales 2.1.1.1.La interpretacin judicial como va de control de los lmites de la comprensin y ejercicio de las potestades discrecionales por parte de las autoridades administrativas. (p.210) Para ejercer adecuadamente sus potestades discrecionales el rgano administrativo debe constatar la existencia legal de dicha atribucin, su extensin y su finalidad, la que puede ser expresa o sujeta a determinacin interpretativa. Una vez hecho dicho ejercicio podr aplicarse la norma. Esa interpretacin es provisional y ser vlida hasta que sea cuestionada, caso en el que ser evaluada por los tribunales, fijando el rgano jurisdiccional la interpretacin correcta (excepto en USA). No es frecuente que los rganos administrativos no profundicen en el sentido de la regulacin. En esos casos los tribunales tienen la capacidad de interpretar teleolgicamente las normas de acuerdo al ordenamiento jurdico, controlando su comprensin. 2.1.1.2.El control judicial de los hechos determinantes: del control de su existencia al control de su valoracin o apreciacin. (p.211) El ejercicio de toda potestad supone una realidad de hecho. Los hechos que justifican su ejercicio deben existir, la administracin no puede inventar ni desfigurar la realidad. Garca de Enterra: El milagro no tiene cabida en el Derecho Administrativo. El control de los hechos determinantes, y no slo de la decisin administrativa, puede ser judicial. Antes slo se poda controlar la decisin, pero no los hechos, hasta 1956. El control se extiende adems a la apreciacin de esos hechos determinantes por la administracin. Una incongruencia entre los hechos y su interpretacin por la administracin conlleva contravenir el ordenamiento jurdico y una violacin al principio de interdiccin de la arbitrariedad. Los tribunales pueden ordenar anular apreciaciones errneas e incluso anular decisiones cuya apreciacin es errnea, lo que ocurre especialmente con las autorizaciones. La doctrina valora esta tcnica de control. Snchez Morn advierte que slo devera poder controlarse y limitarse el error de apreciacin manifiesto, para no llegar a controlar el elemento de oportunidad nsito de la decisin discrecional.Los juicios de la administracin respecto al hecho (apreciacin) pueden realizarse segn criterios de experiencia comn, experiencia tcnica o de oportunidad. En el primer y segundo caso es conducente un control pleno de la apreciacin. En el tercero no, y el juez deber limitarse a verificar que la administracin actuara en los lmites de su discrecionalidad. 2.1.1.3.Las tcnicas de control de la adecuacin al fin: la desviacin de poder (p.216) Desviacin de poder es el ejercicio de potestades administratovas con fines distintos de los fijados en el

ordenamiento. Su control est en manos de los tribunales contencioso-administrativos. Se tiene una concepcin subjetiva (francesa) del control de la desviacin de poder: ella existe cuando consciente y deliberadamente la administracin persigue la persecucin (sic) de un fin distinto del que sabe que le corresponde. Sin elemento volitivo hay error de hecho o derecho, pero no desviacin. Ello ha redundado en escasa aplicacin de la tcnica, ya que exige la constatacin de intenciones ocultas y pone la carga de la prueba en el administrado. La doctrina ms moderna busca flexibilizar este criterio, sealando que la conviccin moral del juez es la mayor certeza a la que se puede llegar en estos casos y repartiendo la carga de la prueba entre administrado y administracin, debiendo presentar el primero slo los indicios de desviacin. Ello no ha mejorado demasiado su aplicacin. Garca Enterra y Fernndez dicen que porque hay otras tcnicas de control ms efectivas. Desdentado sostiene que es porque concepcin subjetiva de sta hace que su aplicacin implique un reproche muy grave por suponerse dolo en la desviacin, hacindolo parecido a la prevaricacin. Por ello, convendra tener una concepcin objetiva (inglesa, alemana) de la desviacin de poder que se centrara en el problema de la adecuacin al fin del acto administrativo al fin legalmente previsto, abandonando consideraciones subjetivas. Ello se ajusta ms al concepto de desviacin de poder. As sera un instrumento de control muy eficaz. Ello es importante porque el control de desviacin de poder, a diferencia de las tcnicas de razonabilidad y proporcionalidad, es un control de estricta legalidad que responde a la lgica deductiva. El juez debe fijar premisa mayor que es el fin que la regulacin confiere a la potestad en cuestin, luego determinar el fin de la decisin administrativa y finalmente deber subsumir la segunda premisa en la primera para ver si hay desviacin. Esta actividad exige un proceso integrativo, pero su forma silogstica y la labor lgico-deductiva que la caracterizan garantizan la seguridad jurdica y el acierto de la solucin, produciendo adems una justificacin interna de la resolucin judicial y no externa, como con otras tcnicas. 2.1.1.4.Las tcnicas de control de racionalidad de las decisiones discrecionales (p.221) a)El control de la coherencia interna de la decisin Tribunales pueden controlar la coherencia lgica interna de la resolucin administrativa, exigencia de la racionalidad. As, los tribunales verifican que la decisin (conclusin) es congruente con los datos en los que se basa (premisas). Si no existe esa relacin, se anula la decisin por irracional. Este control se har mediante diferentes tcnicas dependiendo de la naturaleza del tipo de decisin que se est evaluando. Si correlacin es sencilla se puede acudir a la mxima de la experiencia. Si es compleja (decisin deriva de apreciacin tcnica de hechos determinantes) tribunales deben controlar esa apreciacin (anlisis de control pericial y valoracin de interpretacin por sana crtica) y luego coherencia. b)El control del proceso de la toma de decisiones. La tcnica inglesa de las relevant and irrelevant considerations Esta tcnica hace que los tribunales controlen la racionalidad de las decisiones administrativas discrecionales mediante examen del proceso de toma de decisin, analizando los factores tomados en cuenta por la autoridad administrativa para llegar a la decisin, para ver si en cada paso se tomaron en cuenta todos los factores relevantes y no se dej guiar la decisin por factores irrelevantes. Si ha ocurrido lo segundo, la decisin se anula. No es que los tribunales decidan qu factores se deben considerar relevantes ni que obliguen a la administracin a seguir caminos determinados en la toma de decisiones discrecionales, sino que pueden anular decisiones administrativas que no haya considerado factores que el ordenamiento jurdico considera relevantes o bien si se ha dejado llevar por factores que

el ordenamiento considera irrelevantes. Esta tcnica es menos intrusiva pues no indaga si la decisin es la mejor, sino slo si se lleg a ella considerando todos los elementos relevantes, no importando si la valoracin de esos factores por la administracin es discutible. Esta tcnica es similar al hard look que existe en EEUU, orientada a asegurar el pleno conocimiento y consideracin de todos los puntos de vista por parte de la administracin en sus decisiones, al que es ms exhaustiva en cuanto exige profundidad en la consideracin. 2.1.1.5.Las tcnicas de control de arbitrariedad (p.225) a)El control de la existencia de motivos Discrecionalidad no es arbitrariedad. Las distingue la fundamentacin de la decisin. Tribunales controlan que exista base para la decisin y si no la hay, la anulan. Esto lo hacen revisando datos del expediente administrativo y alegaciones y pruebas realizadas por la administracin. b)El control de la suficiencia de los motivos Tribunales controlan tambin que la fundamentacin de la decisin sea adecuada. Tambin es arbitraria la decisin tomada sin fundamento adecuado o suficiente. Demostrar suficiencia es demostrar que decisin es fruto de una exgesis racional. Este control, por la naturaleza de lo controlado, es casustico y pragmtico. Un problema concreto que presenta a veces este tipo de control son las decisiones judiciales que no se limitan a controlar el respaldo razonable y suficiente de las decisiones administrativas, sino tambin si la alternativa elegida se apoya en datos objetivos, controlando as el fundamento objetivo de los datos suficientes que sostienen razonablemente la decisin administrativa. Esto ha sido acogido por la jurisprudencia inglesa con el nombre de evidential support. El problema es que muchas veces los criterios sobre los que se oper son de caracter poltico y no objetivos o tcnicos, la poltica de actuacin elegida por la autoridad administrativa competente. Es muy difcil, dada la naturaleza de las elecciones valorativas, fundamentar la adopcin de esa poltica de actuacin sobre la base de datos o criterios objetivos que puedan ser objeto de comprobacin emprica (evidence of a sufficiently objetive kind). Esto introduce una excesiva rigidez y lleva a la anulacin de decisiones vlidas ante la imposibilidad de la administracin de actuar con fundamentacin suficientemente objetiva. Ello se resuelve estableciendo que el tipo de fundamentacin de la decisin discrecional que se exija debe ser apropiado a la potestad de que se trate, segn sea predominantemente tcnica, jurdica o poltica. 2.1.1.6.Las tcnicas de control de la razonabilidad (p.231) a)Introduccin No puede significar un control judicial subjetivo. Tribunales ingleses han elaborado criterios. b)Las tcnicas inglesas para realizar un control de la razonabilidad de las decisiones administrativas discrecionales. Control es negativo y no positivo: debe chequearse que decisin no sea absurda (no que sea la ms sensata). Evaluacin objetiva respecto a una figura abstracta: la autoridad razonable. Una decisin es

irrazonable si es contraria a la lgica o los criterios comunes de moralidad que una persona sensata hubiera aplicado. c)Valoracin crtica de las tcnicas inglesas de control de la razonabilidad Se pueden concluir dos ideas a partir del caso ingls: la primera es que este control persigue un equilibrio entre la necesidad de un control intenso de las potestades discrecionales y el debido respeto al ncleo de decisin que corresponde a las autoridades administrativas. Este control supone que la autoridad administrativa es libre de elegir entre opciones cuando debe ejercer un poder discrecional y su opcin no podr anularse a menos que sea manifiestamente absurda, ya que el juicio de razonabilidad no busca optimizar la decisin. No es un control valorativo. En segundo lugar, la idea de convertir en criterio tcnico-jurdico el principio de razonabilidad y atribuir objetividad y certidumbre al control de las decisiones parece tener poco futuro, ya que no se ha logrado llegar a esclarecer un criterio objetivo ms all de la manifiesta y obvia irracionalidad de una decisin. Ello ha llevado a varios ingleses a criticar la sola existencia de este tipo de control. d)Los riesgos del control de razonabilidad. Algunas precisiones y propuestas en torno a su utilizacin. Principio de razonabilidad presenta riesgos e inconveniencias, ya que permite a los tribunales anular decisiones absurdas o irrazonables pero no da criterios para reconocerlas. El juez decide caso a caso segn su propio criterio de razonabilidad, a riesgo de subjetividad, incertidumbre e inseguridad jurdica, e introduciendo necesariamente un criterio de correccin externo al derecho o incluso contrario a l. De ello se deduce que este criterio de control debe tener un carcter subsidiario. 2.1.1.7.Las tcnicas de control de la proporcionalidad (p.241) Principio general de proporcionalidad est compuesto por tres principios: ideoneidad, necesidad de la medida y proporcionalidad estricta. Tribunales controlan conformidad de decisiones administrativas a estos principios. a)Las tcnicas de control de la idoneidad de la decisin discrecional. Tribunales deben comprobar que la decisin de la admninistracin es adecuada para alcanzar el fin. Administracin slo puede elegir entre medios eficaces, luego, los ineficaces deben ser anulados. Juicio de idoneidad se hace en base a mximas de la experiencia o a conocimientos especializados o tcnicos. Es control negativo porque slo puede pronunciarse sobre medios claramente no idneos. As, no sustituye decisin de la administracin, la acota. b)Las tcnicas de control de la eleccin de la alternativa menos gravosa Adems, tribunales pueden controlar que la medida seleccionada corresponda a la alternativa menos gravosa, especialmente cuando la no eleccin de sta afecta derechos e intereses de particulares, ya que en tal caso se acta en contra del derecho y decisin es nula. El problema surge cuando hay varios bienes jurdicamente valorados en conflicto en una decisin, debiendo decidirse privilegiar unos en favor de otros. Ello, si no hay jerarqua legal establecida, deber realizarse por la administracin utilizando su discrecionalidad fuerte, la que deber ser respetada por tribunales. c)Las tcnicas de control de la proporcionalidad stricto sensu de la decisin discrecional. En especial, la tcnica del bilan-cout-avantages. En este tipo de control el tribunal examina de forma aislada la decisin adoptada por la administracin.

Sopesa las ventajas de la decisin en relacin a las propias desventajas que genera, evaluando a partir de ello si la medida se considera o no de inters pblico. Por eso en Francia se le llama a este control de la proporcionalidad estricta bilan cout avantages, dada su exigencia de evaluar pros y contras. Dentro de los costes se consideran los financieros y de orden social y las consecuencias negativas que se generan para la propiedad privada y para los intereses pblicos. Identificados los costes y beneficios, los tribunales realizan ellos mismos una ponderacin del valor de dichos costes y beneficios y deciden. Tal potestad pone a los tribunales como garantes de los intereses de los particulares, pero al mismo tiempo introduce una exigencia de evaluacin de corte altamente poltico. d)Valoracin crtica del control de proporcionalidad Control de proporcionalidad permite resguardar el principio de eficacia de los actos administrativos, resguarda los intereses de los particulares e impone a la administracin equilibrio en la toma de decisiones discrecionales. El problema es que se gua por un concepto de gran indeterminacin y su operacin se gua por procedimientos complejos de peso y ponderacin, estando expuesto a los mismos riesgos que el control de razonabilidad, principalmente el de subjetividad. Por ello es razonable que slo cuando el ordenamiento jurdico jerarquiza los diferentes bienes o intereses en juego se acepte que los tribunales sustituyan la decisin administrativa o la anulen. Esto muchas veces no ocurre, lo que lleva a que los tribunales acten no como tribunales sino como superiores jerrquicos de las autoridades administrativas, como rganos de tutela de la administracin y, en definitiva, como administradores, lo que es inadmisible. As, adems de ser un tipo de control negativo, debe exigirse la fundamentacin jurdica de la operacin de los tribunales y no una mera referencia a la desproporcionalidad.