Todo lo que quería saber sobre el ERE y no se atrevía a

preguntar

Cuatro bufetes de abogados desvelan las principales incógnitas sobre los

expedientes de regulación de empleo: ¿qué son?, ¿cuáles son sus causas?,
¿qué garantías tienen los empleados frente a un despido colectivo?

Una ola de Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) recorre España.

En lo que va de año, las organizaciones han firmado despidos colectivos
que afectan a más de 45.000 profesionales. Entre los casos más sonados,
están el ERE temporal de Nissan (que afectará a 3.330 trabajadores), el
expediente anunciado por la firma de telecomunicaciones ONO (que prevé
despedir a 1.300 empleados) o el de Telefónica (con una rescisión de 500
puestos laborales), aunque ésta no es más que la punta del iceberg de un
proceso de reestructuración laboral que se prevé dilatado.

Por sectores económicos, de enero a septiembre de 2008, la industria

registró 29.258 despidos por expedientes de regulación autorizados; la
construcción, 3.701; y los servicios, 11.299.

Cuatro bufetes de abogados -Cuatrecasas, Garrigues, Sagardoy Abogados y

Uría Menéndez- explican las pautas para entender qué son, cómo se
producen y qué consecuencias tienen estos expedientes de despido
colectivo para las empresas y los trabajadores.

1. ¿Qué es un ERE?
Se entiende por Expediente de Regulación de Empleo -o Expediente de
Despidos Colectivos- el procedimiento administrativo que se exige para
solicitar una suspensión temporal de contratos laborales o un despido
colectivo. En concreto, éste se produce cuando la actividad de la empresa
cesa totalmente y se pretende la extinción total de los contratos de trabajo,
siempre que la plantilla sea superior a cinco empleados.

Asimismo, se entiende que existe despido colectivo cuando las extinciones

de contratos en un periodo de 90 días superen el umbral legal del número
de afectados. Es decir, 10 trabajadores en empresas de menos de 100
profesionales; el 10% de la plantilla cuando ésta tiene entre 100 y 300
empleados; y 30 trabajadores en las empresas que den trabajo a 300 o más
empleados.

2. ¿Quiénes -y bajo qué circunstancias- pueden solicitar un ERE?

Con carácter general es el empresario quien solicita el ERE, como
interesado en reordenar su empresa para hacerla viable. Sin embargo, en el
caso de que la inactividad del empresario pueda producir perjuicios de
imposible o difícil reparación a los profesionales de la compañía, la ley
también ofrece a los representantes legales de los trabajadores la
posibilidad de proponer el ERE.

3. ¿Qué requisitos debe cumplir una organización para formular un

despido colectivo?
Para que la empresa inicie un ERE, la extinción de los contratos de trabajo
debe estar fundamentada en causas económicas, técnicas, organizativas o
productivas (o en una combinación de las mismas).

4. ¿Cuál es el procedimiento que debe seguir la compañía?

El procedimiento a través del que una empresa formula un expediente de
regulación de empleo se inicia solicitando una autorización a la autoridad
laboral competente, es decir, a la comunidad autónoma donde opera la
compañía o, en caso de que esté presente en diferentes autonomías, a la
administración central. Simultáneamente, se abrirá un periodo de consultas
y negociaciones con los representantes de los trabajadores, que puede
extenderse entre 15 y 30 días, dependiendo del número de empleados.

Cuando el periodo de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la

autoridad laboral autorizará la extinción de las relaciones laborales. Si, por
el contrario, no se concluye con un acuerdo, la autoridad laboral dictará una
resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud
empresarial. Dicha resolución podrá ser recurrida por cualquiera de las
partes.

5. ¿Qué documentación debe presentar la empresa que formula un

expediente de regulación de empleo?
Durante la negociación, la empresa debe presentar los archivos que
justifican la medida que pretende adoptar. En el caso del despido colectivo,
esta documentación depende de la causa legal que alegue la organización.
Destaca la memoria explicativa que justifica y motiva la petición; el estudio
o informe técnico en el caso de que se aleguen razones de carácter técnico,
organizativo o productivo; y la documentación económica, cuando los
motivos para llevar a cabo un ERE sean de índole financiero.

Asimismo, las empresas de más de 50 trabajadores deben aportar un plan

de acompañamiento social que enuncie o proponga medidas para reducir
los efectos del despido colectivo y atenuar sus consecuencias. Dependiendo
de los casos y de las distintas situaciones, estos planes incluirán medidas
indemnizatorias, planes de prejubilación, fórmulas de recolocación, ayudas
formativas y para la búsqueda de un nuevo empleo. También es un factor
importante la documentación que estime el periodo necesario para proceder
a la extinción de los contratos.

6. ¿Qué organismo autoriza el cumplimiento de un despido colectivo?

Para determinar la autoridad laboral competente en cada caso es preciso
considerar el ámbito geográfico del expediente de regulación de empleo.
De este modo, si éste incluye centros de trabajo distribuidos en más de una
autonomía, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e
Inmigración será competente para su tramitación y autorización.

En el caso de que los afectados se concentren en una comunidad autónoma,

la competencia se atribuirá a la Consejería de Trabajo o, en su defecto, a la
estructura encargada de los asuntos laborales. Los acuerdos de transferencia
de competencias suelen marcar un porcentaje sobre el que la comunidad se
atribuye la facultad de tramitar un ERE. Normalmente la autonomía tendrá
la competencia cuando, al menos, el 85% de los afectados pertenezcan a su
región.

7. ¿Cuánto tiempo discurre desde que se presenta un ERE hasta que

los trabajadores son despedidos?
El periodo de consultas en el despido colectivo tiene señalado un plazo de
30 días naturales (en empresas con más de 50 trabajadores) o de 15 días
naturales (si el número de empleados es inferior), salvo que se alcance un
acuerdo con anterioridad. En la práctica, este plazo se extiende algo más,
dependiendo de la situación de la negociación laboral, de su complejidad y,
a veces, de la propia estructura del caso.

Posteriormente, es preciso contar con el plazo máximo previsto para emitir

la resolución administrativa -15 días naturales-, por lo que a partir de dicha
resolución pueden materializarse las extinciones de los contratos a través
del uso de la autorización administrativa. En conclusión, puede estimarse
que el tiempo que discurre hasta que se produce el despido ronda los dos
meses.

8. ¿Puede afectar el ERE a un empleado que está de baja por

maternidad o por paternidad?
En el caso de que toda la plantilla esté afectada por un ERE, éste también
incluirá a los trabajadores que disfrutan de baja por maternidad (también
por paternidad), por enfermedad o de una reducción de jornada por cuidado
de hijos menores. Sin embargo, estos despidos deberán justificarse muy
específicamente en una reestructuración parcial. En cualquier caso, esta
situación no perjudicará el cálculo de la indemnización, que se realizará
atendiendo al tiempo total de servicios, sin excluir el periodo de baja.

9. ¿Cuál es la indemnización a la que tiene derecho un profesional

despedido vía ERE?
La indemnización mínima que legalmente corresponde al trabajador
afectado por un ERE consiste en veinte días de salario por año trabajado,
prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con un máximo de
doce mensualidades. Esta indemnización mínima podrá ser mejorada por
acuerdo entre las partes durante el periodo de consultas del ERE.

10. ¿En qué supuestos la indemnización es pagada por el Fondo de

Garantía Social (Fogasa)?
Este organismo juega un papel subsidiario respecto a la compañía
insolvente o en situación de concurso, de forma que no tiene una
responsabilidad directa. En este sentido, el Fogasa sólo paga las
indemnizaciones en dos supuestos. Si la empresa tiene menos de 25
trabajadores y aplica un despido por causas objetivas (económicas,
técnicas, organizativas o productivas), el Estatuto de los Trabajadores
dispone que un 40% de la indemnización del trabajador correrá a cargo del
Fogasa. Para determinar el importe de esta parte de la indemnización
existen unos límites legales (triple del salario mínimo interprofesional).

Fuera de este supuesto, el Fogasa sólo paga la indemnización cuando está

acreditada la insolvencia de la compañía o ésta se declara en concurso de
acreedores. En este caso, tiene que abonar el importe de las
indemnizaciones, si han sido reconocidas en sentencia, auto o conciliación
judicial o resolución administrativa (ERE). A efectos de determinar la base
de cálculo, la retribución no podrá exceder del triple del salario mínimo
interprofesional, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

11. A efectos de IRPF ¿qué tratamiento fiscal tiene la indemnización de

un trabajador afectado por un ERE?
Está exenta de retención y tributación en el IRPF la indemnización legal, es
decir, veinte días de salario por año de servicio, con el tope máximo de
doce mensualidades. La parte de la indemnización que exceda de la cuantía
indicada estará sujeta a tributación. No obstante, dicho exceso podrá
beneficiarse de una reducción como renta irregular, al entenderse que las
indemnizaciones derivadas de un ERE se han generado en el período de
prestación de servicios en la compañía. Si dicho periodo es superior a dos
años, será aplicable la reducción del 40% en la cuantía sobre la que se
practica la retención.
12. ¿Cómo ampara la ley a un trabajador despedido por un ERE?
La autorización para extinguir el contrato laboral depende del acuerdo con
los representantes legales de los trabajadores y, en caso de desacuerdo, con
la autoridad laboral. Por lo tanto, la negociación y los derechos de los
empleados afectados se convierten en los verdaderos protagonistas de la
solución del ERE. El trabajador despedido por este procedimiento tiene
derecho a percibir la indemnización mínima legal (ver pregunta 8) y tendrá
derecho a la prestación de desempleo que corresponda en cada caso.

13. En caso de suspensión de pagos, ¿qué derechos tiene el trabajador?

En el caso de declaración de concurso de acreedores corresponde a la
administración concursal adoptar las medidas necesarias para la
continuación de la actividad empresarial. Por eso, en principio, la
declaración del concurso de acreedores no afecta a la vigencia de los
contratos de trabajo. Los derechos de indemnización del empleado
perjudicado por un Expediente de Regulación de Empleo Concursal
(EREC) no son distintos de los del afectado por un ERE ordinario: veinte
días de salario por año trabajado con el máximo de doce mensualidades.
Además, en el EREC es posible que se convengan unas indemnizaciones
superiores a las legales con la administración concursal.

14. ¿Qué diferencias existen entre un ERE temporal y un despido

colectivo?
Existen dos diferencias fundamentales entre estas dos modalidades: la
duración del periodo de consultas en el Expediente de suspensión temporal
se reduce a 15 días y los empleados afectados por este tipo de ERE no
tienen derecho a una indemnización, sólo a la prestación de desempleo, ya
que este procedimiento es una suspensión temporal del contrato de trabajo.
Sin embargo, los trabajadores sí pueden pactar una serie de complementos
con la empresa. La edad de los empleados o el número de los afectados no
son factores diferenciadores.

15. ¿En qué circunstancias es ilegal un ERE?

Este procedimiento está regulado en el artículo 51 del Estatuto de los
Trabajadores, por tanto, será ilegal cuando no cumpla los requisitos
establecidos en esta legislación: si no se ajusta a las causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción que los motivan; si el periodo de
consultas termina sin acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores; o si el empresario formula defectuosamente el ERE. En estos
supuestos la autoridad laboral puede desestimar el procedimiento.

16. Si la empresa obtiene beneficios, pero argumenta que no es rentable

como consecuencia de la crisis, ¿puede utilizar esta explicación el
trabajador para recuperar su puesto laboral o conseguir una
indemnización superior?
Una empresa que no esté en situación de pérdidas puede formular un ERE
cuando pueda alegar que concurren causas técnicas, organizativas o de
producción, que justifiquen la necesidad de adoptar medidas para
garantizar la viabilidad de la empresa a través de una mejor organización de
los recursos o para superar una situación económica negativa. Obviamente,
estas causas deben acreditarse suficientemente para que la autoridad laboral
autorice el expediente.

Por tanto, una organización que tenga beneficios sí tiene la posibilidad de

presentar un ERE, puesto que existen otras causas que justifican este
procedimiento. Muchas veces no son sólo las situaciones extremas de
pérdidas, sino de costes, de duplicidades, o de reducción de los volúmenes
de ventas lo que impulsa a la empresa a presentar un ERE. Desde el punto
de vista del trabajador y de sus representantes legales, una situación de
beneficios empresariales hace que se puedan alcanzar indemnizaciones
superiores a los mínimos legales en el periodo de consultas del ERE.