DoctrinaDoctrina Completa: Puede el Estado prohibir toda proposicin de tinte sexual, cuando el ejercicio de la prostitucin es una actividad lcita?

En busca del lmite entre la autonoma y el dao en la figura contravencional de oferta y demanda de sexo en la va pblica Puede el Estado prohibir toda proposicin de tinte sexual, cuando el ejercicio de la prostitucin es una actividad lcita? En busca del lmite entre la autonoma y el dao en la figura contravencional de oferta y demanda de sexo en la va pblica Por Gonzalo Segundo Rua (*) 1.- INTRODUCCIN.Tal como remarcara en un trabajo anterior[1], luego de que la reforma constitucional de 1994 reconociera la autonoma de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se comenz a transitar un camino que nos lleva necesariamente a la devolucin de la jurisdiccin a esta urbe, no solo en lo que respecta a los asuntos contravencionales, sino tambin en la tramitacin de toda causa que no sea de exclusiva competencia federal.A pesar de la lentitud en el tratamiento del traspaso de competencias penales[2], es esperable que en breve o, al menos, en lo que resta del ao- se efectivice el segundo convenio, dndose otro paso trascendente hacia la materializacin de la autonoma de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, logrando de ese modo que el Estado local realce su jurisdiccin sobre asuntos penales.[3] Pero mientras la Ciudad espera, habr de reconocerse que -hoy da y ms all de la tramitacin de las causas penales seguidas por tenencia y portacin de arma de fuego de uso civil- esta urbe est ejerciendo poder punitivo con la aplicacin del derecho contravencional. Que si bien el volumen y la gravedad de las infracciones juzgadas es leve, se trata de una manifestacin de derecho penal que solo se distingue de aqul por ser un orden de menor gravedad,[4] cuyo ejercicio exigir la aplicacin de todas las garantas especficamente establecidas en la Constitucin Nacional y, puntualmente, en la clusula dcimo tercera de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. De este modo, se logra evitar caer en una minimizacin discursiva del derecho contravencional,[5] en franca consonancia con las enseanzas que la Corte nos dejara en el recordado fallo Mouviel, en el cual especific que ...las simples contravenciones resultan ser uno de los principales instrumentos de que se valen los gobiernos dictatoriales para sofocar la libertad.[6] Sobre esas pautas se diseo el Cdigo Contravencional originario ley 10- que, preocupndose por desterrar toda la ideologa que imperaba en los edictos policiales y evitando caer en normas que se basaran exclusivamente en derecho penal de autor, fij dos reglas imprescindibles al momento de juzgar una conducta como tpica: por un lado, estableci el principio de lesividad exigiendo la existencia de un dao o peligro cierto en cada tipo contravencional (art. 1ro. del Cdigo Contravencional); por el otro, dise un sistema que bregaba por la solucin de los conflictos que se suscitasen en el mbito contravencional. En tal sentido, el declogo de penas resultaba ser una herramienta sumamente til para, antes que criminalizar, buscar la solucin del conflicto.Sin embargo, algo cambio a partir de la sancin de la ley 1472, establecindose un nuevo paradigma de cdigo contravencional. Por un lado, la multiplicidad de conductas sancionadas,[7] la derogacin del mencionado declogo de penas, el aumento de las figuras con pena de arresto, la imposibilidad de utilizar el arresto domiciliario como forma de pena que evita los efectos perniciosos del encierro salvo los escasos supuestos en que el art. 32 de la nueva ley expresamente lo permite-[8] son claras muestras que, no solo se est yendo de contramano con las modernas formas de solucin del

conflicto penal,[9] sino tambin que el legislador se est preocupando por criminalizar conductas[10] que tienen que ver ms con nuestra coexistencia cotidiana y cuya gnesis apunta mayormente a problemas de ndole socio econmico, en vez de bregar por dar una solucin que abarque tanto a la vctima como al victimario.En tal sentido, la ampliacin del poder punitivo sobre conductas que se suscitan en el espacio pblico son un claro sntoma de la mayor agresividad que presenta el actual cdigo contravencional, preocupado ms por estigmatizar a los sectores sociales menos favorecidos que por lograr una efectiva solucin de los conflictos que se le presentan. Esta situacin provoca una suerte de epidemia que origina que esos sectores ms proclives a realizar actividades lucrativas en la va pblica como medio de vida- sean seleccionados constantemente como los responsables del caos reinante y vistos como potenciales delincuentes. De ese modo se intenta ver en el cdigo contravencional una suerte de conductas predelictuales que requiere que se las combata efectivamente con un cuadro de tolerancia cero, de modo de poner lmite a la carrera delictual de stos, cuando ello, en realidad, opera en sentido contrario. Es la falta de recursos de los sectores menos favorecidos lo que provoca que el espacio pblico se presente como un termmetro de la realidad social del pas y que su persecucin -por su facilidad- sea establecida como prioritaria por las agencias policiales, logrando de ese modo tender ms a la marginalidad que a la integracin de esos sectores que son claramente seleccionados por la criminalizacin secundaria por su vulnerabilidad.[11] Por citar un ejemplo de ello, la gran cantidad de secuestros medidas cautelares- que se disponen en los supuestos de venta ambulante denotan cmo la criminalizacin ha sacado varios puestos de ventaja por sobre la solucin del conflicto. Si bien se tratan de medidas cautelares, en muchos casos terminan operando como pena anticipada, ante la caracterstica perecedera de los elementos secuestrados, sin que su no convalidacin judicial posterior pueda reparar dao o lesin alguna,[12] Asimismo, y yendo al tema que nos convoca, el gran cuadro de desocupacin laboral y las dificultades que genera el intentar conciliar aspectos sociales con normas de origen penal repercute en el espacio pblico, en el cual como espejo de la realidad social, se observa la multiplicidad de indigentes no solo en la venta de cualquier objeto que est a su alcance, sino tambin se vislumbra en un mayor ejercicio de la prostitucin.[13] Es sobre este aspecto que me detendr hoy[14] para analizar qu se exige para que una conducta pueda encuadrar en el tipo contravencional de oferta y demanda de sexo en la va pblica, si ha habido un cambio en la figura luego de la reforma operada a travs de la ley 1472, qu se exiga antes y ahora.2.- PRIMEROS LINEAMIENTOS.Mientras que con anterioridad a la vigencia de la ley 1472, se sancionaba a quien ofertaba o demandaba sexo en la va publica,[15] habindose determinado como bien jurdico tutelado el de la tranquilidad publica, en la actualidad se ha realizado una total transformacin sobre este tipo contravencional.En la ley 1472, la norma en cuestin se encuentra regulada dentro del capitulo que protege el uso del espacio publico y privado, y reza en su art. 81 lo siguiente: Oferta y demanda de sexo en los espacios pblicos. Quien ofrece o demanda en forma ostensible servicios de carcter sexual en los espacios pblicos no autorizados o fuera de las condiciones en que fuera autorizada la actividad, es sancionado con 1 a 5 das de trabajos de utilidad publica o multa de 200 a 400 pesos. En ningn caso procede la contravencin en base a apariencia, vestimenta o modales. En las contravenciones referidas en el prrafo precedente, la autoridad preventora solo puede proceder al inicio de actuaciones por decisin de un representante

del ministerio publico fiscal. Asimismo, se estableci en una clusula transitoria que Hasta tanto se apruebe la autorizacin a la que hace referencia el art. 81, no se permite la oferta y demanda ostensible de servicios de carcter sexual en espacios pblicos localizados frente a viviendas, establecimientos educativos o templos o en sus adyacencias, En ningn caso procede la contravencin en base a apariencia, vestimenta o modales. Se entiende por adyacencias una distancia menor de doscientos (200) metros de las localizaciones descriptas precedentemente. En las contravenciones referidas en el prrafo precedente, la autoridad preventora slo podr proceder al inicio de actuaciones por decisin de un representante del Ministerio Pblico Fiscal. La reciente reforma pareciera haberse decidido a dar mayor tutela al espacio publico y, por consiguiente, a aumentar el volumen de poder punitivo. Ya no exige para su correcta tipificacin la afectacin a la tranquilidad pblica como bien jurdico sino que, a simple vista parecera que con el abuso del espacio pblico ser suficiente. Veremos luego si, efectivamente, ello es as.Sin embargo, al momento de limitar el alcance de la figura penal habr de tener en consideracin que en un estado penal liberal no cualquier inters podr ser objeto de tutela a travs de su materializacin en un bien jurdico, sino que ste solo deber amparar condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social .... siendo preciso que tengan una importancia fundamental[16]. Con esto, el Estado tiende a prohibir conductas, en pos de tutelar ciertos bienes que considera trascendentales.Empero habr de convenirse que el Estado no podr dar tutela a cualquier bien o inters que tenga en mira. Es claro que el derecho penal es un sistema de control social, de los mas fuertes,[17] pero dentro de un estado de derecho tiene limites en su poder punitivo: no podr sancionar conductas sin la previa exigencia de un dao, y ese dao debe ser exclusivamente el tutelado por el bien jurdico.En ese sentido el bien jurdico tutelado no cumple la funcin de materializar todo inters estatal, puesto que si ello fuese as no tendra ninguna utilidad ni servira como lmite. El bien jurdico debe limitarse a tutelar los bienes que se encuentren de algn modo determinados en la constitucin y contra acciones que efectivamente lo daen. Esto ultimo no es otra cosa que el dao al que hacia referencia Mill en su obra On liberty, como forma de contener el poder del estado frente a los individuos y en busca de su presencia en esta figura iremos. Su determinacin nos llevara a concluir sobre la validez de la aplicacin de la norma y su ausencia nos har concluir sobre su invalidez.Precisamente es esa falta de exigencia de lesividad y de dao, la que provocaba el avasallamiento de los derechos individuales en pocas no remotas, en las que se entenda que el derecho contravencional era un mero poder de polica. Por ello, en tiempos en que la escuela positivista italiana mantena vigencia se consideraba a las contravenciones como las incriminaciones que tienen por objeto la proteccin de condiciones consideradas indispensables o favorables a las energas o a los estados tiles de la sociedad o que se refieren a los reglamentos tributarios del Estado. Tales incriminaciones miran a la represin de una conducta individual contraria a las condiciones mencionadas. Responden, principalmente, a las exigencias de la vida social ms que a la consideracin de la voluntad desarrollada por el agente.[18] Sin ir ms lejos, se encuentra en modernas teoras terreno frtil para que pueda germinar ideologa penal que prescinde de la lesin de un bien jurdico sustituyndolo por la de garantizar la vigencia de la norma, o dicho de otro modo, la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. De ese modo se logra hacer ms difuso el requisito del dao, provocando que la diferencia entre dao e

infraccin moral pase a ser una distincin muy sutil, que en nada garantiza o limita el poder punitivo.[19] Sin embargo, a pesar de que el principio del dao suele correr con serias dificultades en cuanto a su precisin, debemos aferrarnos a l para evitar la extensin irracional del poder punitivo, descartando toda norma que no logre materializar la lesin de un bien trascendental, limitado ste a aquellos que exclusivamente afecten las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social.Para ello, me posicionar desde los postulados de Stuart Mill sobre la autonoma como lmite a la coercin estatal, para precisar cul es el dao que la norma prohbe y si el mismo es suficiente a la luz de la teora milliana, plasmada en su obra On liberty.3.- LIMITES AL PODER PUNITIVO A TRAVES DE LOS POSTULADOS MILLIANOS.Para poder realizar un anlisis correcto de la norma contravencional a la luz de la postura de Stuart Mill en su obra On liberty,[20] debemos en primer lugar fijar sus puntos principales.A pesar de las visibles contradicciones entre varias de sus obras, Stuart Mill plasm en el citado libro la piedra basal del derecho penal liberal aunque, habr tambin que reconocerlo, la delimitacin de sus postulados puede resultar un tanto imprecisa. Clara prueba de ello surge del fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Bs. As., en los autos Len, Benito por oferta de sexo en la va pblica, en la que, tanto los votos de la mayora como los de la minora sostienen la postura de un derecho penal liberal basado en el dao, pero arriban a distintas conclusiones.[21] Stuart Mill intent, a travs de su teora, limitar el arbitrio estatal en una poca en la que la tendencia del estado a avasallar la esfera de libertades de los ciudadanos era cada vez ms notoria. Para ello elabor el principio del dao, el que surge en forma palmaria del siguiente prrafo: el nico fin por el cual es justificable, que la humanidad, individual o colectivamente, se entrometa en la libertad de accin de uno cualquiera de sus miembros es la propia proteccin, para luego afirmar que su propio bien, fsico o moral, no es justificacin suficiente.[22] Su principio de la exigencia de un dao para la interferencia estatal en las actividades de los individuos resulta muy claro, erigiendo como pauta la autonoma aunque no mencione tal trmino en forma expresa- y rechazando toda suerte de paternalismo o perfeccionismo como forma de sancionar.[23] Mill limit el concepto de dao al no consentido, puesto que cuando existe una participacin libre, voluntaria y reflexivamente consentida por ellos descarta tambin la interferencia estatal.[24] Tambin descarta la presencia de dao en otros supuestos en que el mismo resulta indirecto o menor. No se puede admitir como dao que permita la interferencia estatal aqul que est nicamente basado en nuestras preferencias personales. stos, al igual que los daos consentidos no son suficientes para la intervencin estatal. El principio de la autonoma ingresa en ese sector con toda su fuerza.[25] No obstante, la presencia del dao no era una pauta suficiente para Mill a los efectos de permitir la interferencia estatal en la autonoma de los individuos. Exiga, asimismo, que la reaccin estatal no sea ms perjudicial que si no hubiese existido. Es all, tal como lo afirma Farrell, que en la obra On liberty se advierte un utilitarismo subsidiario[26], que se aplica en aquellos casos en los cuales se ocasiona un dao a terceros. La existencia de un dao a terceros es una condicin necesaria del ejercicio de la coercin legal pero no es suficiente; una vez establecida, la coercin se ejerce o no aplicando el clculo de utilidad se trata de un dao insignificante como para habilitar la coercin? Es el interrogante que el legislador deber formularse.-

Por ltimo, y a modo de una escueta sntesis, Mill concluye que solo el Estado debe interferir ante daos directos y positivos[27], considerando fuera de la moral a toda conducta que sea considerada como acto autoreferente.[28] 3.1.- Algunos cuestionamientos a la teora de Stuart Mill.La importancia de la obra de Mill no puede siquiera ser puesta en duda. Ms all del paso del tiempo, el libro On liberty sigue siendo la piedra basal del derecho penal liberal, limitando el volumen de poder punitivo y evitando el arbitrio estatal para la persecucin de las acciones individuales. Empero habr tambin que reconocer que las pautas que all determin no fueron del todo precisas.A la pregunta de qu entendemos por dao o, como contrapartida, hasta donde llega el principio de reserva o de autonoma, surgen ciertos interrogantes y su falta de precisin es la que provoca que, en determinados casos, se pueda invocar a Mill para limitar el poder penal o para justificar la reaccin estatal.[29] De all se puede fcilmente colegir que la nocin de dao resulta ser paradjicamente- algo imprecisa y vaga.[30] Los intentos de limitar su alcance a travs de la nocin de inters o derecho nos lleva a definiciones tautolgicas, que en nada solucionan su indeterminacin.Por otro lado, no parece quedar del todo claro cul es el rol que juega el utilitarismo como teora tica consecuencialista- en el principio de la autonoma. Es claro que la obra On liberty no es una pieza eminentemente utilitarista, pero tambin lo es que utiliza al utilitarismo en forma subyacente, para limitar las interferencias estatales.[31] Es decir, no parece ser un principio utilitarista el que impera, en el sentido de dar prioridad a lo bueno sobre lo correcto, para poder permitir en determinados casos justificar acciones lesivas incluso estatales, sino que lo utiliza solo como elemento limitador de la reaccin estatal contra los individuos. All donde haya un dao, el Estado an requerir para interferir en las acciones de los particulares, que la solucin sea mejor que si sta no existiese.Asimismo, de la obra de Stuart Mill se encuentra con facilidad un error metodolgico justificado por la poca en que lo elaborconsistente en considerar moralmente correcta o dejar fuera del plano de la moral a toda accin auto referente. Pero en realidad ello era innecesario como forma de evitar la injerencia estatal sobre las conductas de los particulares, puesto que la falta de dao era el lmite requerido para que todo individuo pueda desarrollar libremente sus planes de vida escogidos.Es por eso que, ms all de la importancia de sus postulados, la limitacin a travs del principio del dao, tal como hoy se encuentra elaborado, requiri de mayor precisin de modo de poder determinar qu daos resultan ser computables para la interferencia estatal, y cuales resultan ser insignificantes para dicho fin.4. GENERA ALGUN TIPO DE DAO LA CONDUCTA DE OFERTAR O DEMANDAR SEXO EN LA VA PUBLICA.? ES UN DAO QUE HABILITA LA UTILIZACIN DEL DERECHO PENAL? Las presentes preguntas, punto neurlgico de este trabajo, intentarn ser abarcadas desde el enfoque actual de nuestra sociedad y de nuestras normas.No tengo dudas que Stuart Mill al menos se sorprendera de nuestra actual conformacin social, como as tambin del actual ejercicio de la prostitucin en la va pblica y dudo que haya imaginado al elaborar su doctrina casos como el que hoy analizo.[32] Pero ello no es central sobre la decisin a tomar, puesto que lo que hoy intentamos es aplicar la tesis de la autonoma de Mill al supuesto

de la oferta y demanda de sexo en la va pblica para determinar en qu casos, eventualmente, el Estado podr interferir en las conductas de los individuos.Ms all de las crticas que se puedan formular sobre los postulados millianos no sobre la vigencia del principio, sino sobre las difusas fronteras que Mill traz-, el principio de la autonoma fue establecido por nuestra Constitucin Nacional en su artculo 19[33] como un coto en el cual el Estado no puede ingresar, bajo el postulado de principio de reserva o del derecho a la privacidad, entendida sta no como equivalente a intimidad sino en lo que se refiere a las acciones voluntarias de los individuos que no afectan a terceros. Estas acciones son privadas no en el sentido que no son o no deben ser accesibles al conocimiento pblico sino en el sentido de que si violentan exigencias morales solo lo hacen con las que derivan de ideales de una moral privada, personal o autorreferente.[34] De ese modo, la dogmtica penal contempornea construye las normas prohibitivas bajo los presupuestos de la tipicidad con la exigencia de lesividad o dao, ya sea elaborndolo desde el plano de la tipicidad conglobante,[35] o bajo los presupuestos de la lesin al bien jurdico, o desde el plano de la antijuridicidad material.Es por ello que, pese a poder parecer difuso la delimitacin del dao, su gran alcance surge de interpretar qu daos son suficientes para que el Estado pueda interferir en las acciones privadas y cules no.4.1. El dao antes de la reforma de la ley 1472.A. Daos o perjuicios no computables por estar fuera del bien jurdico tutelado.Segn las trascripcin de la ley 10, el bien jurdico tutelado por la norma era el uso del espacio pblico y, dentro de aqul, tenda a proteger la tranquilidad pblica, como una subespecie. De modo que habr que desechar como fundamento para aplicar la figura, cualquier otro dao colateral que genere la conducta o cualquier lesin fuera de la tenida en cuenta por el legislador como pauta de aplicacin del tipo.De ese modo, mal se podr invocar como forma de justificar la injerencia estatal el dao que, por citar un ejemplo, pueda ocasionar el ejercicio de la prostitucin en una zona determinada, con respecto al valor de las propiedades.Como es sabido, en nuestra Ciudad de Bs. As., el barrio de Palermo y el de Constitucin, entre otros, han sido elegidos por los trabajadoras/es del sexo como unos de los epicentros para su actividad, con las consiguientes molestias para los vecinos, ante la falta de una delimitacin de una zona roja en donde se puede realizar tal lcita actividad. En ese sentido, uno de los agravios que se suele invocar es la posible desvalorizacin de la propiedad que sufren los propietarios de las fincas de la zona donde se asientan quienes ofertan sexo.Ms all de no ser el bien jurdico tutelado por el tipo, encuentro otra serie de argumentos que me mueven a considerar que ese dao no puede ser computable a la luz de la teora milliana, asentada en nuestro artculo 19 de la Constitucin, como principio de reserva.En primer lugar, cabe destacar que si disminuye el valor de la propiedad cuestin que, claro est, podr afectar los planes de vida de los habitantes de la zona afectada- no ser por causa del ejercicio de la prostitucin en si, sino que ser imputable exclusivamente a la falta de expectativas del resto de los habitantes de la Ciudad de adquirir una vivienda en esa zona. El principio del dao exige que la propia conducta interferida debe ser daosa y no alguna consecuencia posterior que se siga de ella. Si la legislacin penal va a interferir con la conducta A, estar

justificada en hacerlo solo si A misma es daosa, no si B lo es y B, de alguna manera, se encuentra vinculada a A.[36] As como el ejercicio de la prostitucin en si es una preferencia personal ajena a la injerencia estatal, el descenso en la demanda en la adquisicin de casas en esa zona, no ser otra cosa que una de las consecuencias directas de nuestra propia preferencia personal, contraria a vivir en las cercanas de donde se realiza esta clase de actividad, y ello no puede serle atribuido a quienes ejercen la prostitucin en la zona.Habilitar la injerencia estatal en esos casos implica permitir la accin estatal ante cada consecuencia directa de nuestras propias preferencias personales en contra de una minora, por lo general discriminada por los planes de vida escogidos en contra de la mayora. Claro ejemplo de ello surge del siguiente ejemplo: si habitualmente se renen personas de una etnia minoritaria y discriminada, en las inmediaciones de una plaza o en la calle en una zona prxima a viviendas habitadas por personas de otra etnia mayoritaria, posiblemente esto pudiera desvalorizar la propiedad en ese barrio; ello, si se trata de un pas con graves problemas de discriminacin e integracin. Ms ese dao no podra ser imputable a las personas de la etnia minoritaria que se limitan a poner un punto de encuentro, sino que se trata precisamente de una de las tantas consecuencias directas de las preferencias personales de los individuos o de su propia forma de discriminar de parte del resto de la poblacin. Un dao as no puede ser considerado directo de la actividad desplegada por aquellos. Y precisamente por eso, no puede ser un argumento suficiente para permitir la injerencia estatal.B.- Forma de delimitar el bien jurdico tranquilidad pblica.Tal como enseaba Carlos Nino en su obra Fundamentos del Derecho Constitucional, difcilmente podamos encontrar una conducta que de ningn modo tenga algn tipo de incidencia en el resto de las personas, cuyo aspecto pernicioso pueda ser alegado para intervenir con la accin en cuestin.[37] De modo que sostener que cualquier lesin es suficiente para autorizar la interferencia estatal en la vida de los individuos parece una clara manera de racionalizar la garanta. De all que haya ciertos daos que no se puedan computar como suficientes para autorizar la afectacin de la privacidad, entre los que cabe mencionar al dao insignificante, al provocado por otra accin directa, al que se origina como consecuencia del propio accionar estatal y a aqul que sea provocado por la propia intolerancia del daado.[38] Por ello en primer lugar habr que descartar que, por el solo hecho de ofertar sexo en la va pblica, se provoque una afectacin a la tranquilidad pblica[39]. De modo que habr que delimitar qu se entiende por el bien jurdico tranquilidad pblica y cundo el mismo se ver afectado.Al momento de tratarse el proyecto que reform la versin original del art. 71 del Cdigo Contravencional, el entonces diputado Anbal Ibarra, en la Comisin de Despacho de Asuntos Constitucionales, intent delimitar el bien jurdico. En esa oportunidad sostuvo: No se est afectando el principio de reserva, porque esta norma est dentro de un captulo que se denomina usos del espacio pblico-, y el ttulo especfico de esta norma es alteracin de la tranquilidad pblica-. Entonces el bien jurdico que se protege es la tranquilidad pblica. Si aqu dijera afectacin de la moral pblica- por cierto que estaramos involucrando actos privados que no afectan a terceros. Ninguna norma penal o contravencional puede tener una descripcin que no afecte a un bien jurdico. Es que precisamente, cuando el art. 19 de la Carta Magna impide la injerencia estatal a los actos que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a un tercero, est haciendo referencia al principio de autonoma: solo cuando exista un dao[40]

el Estado puede interferir conductas de los particulares. Es este principio el que debe regir para una interpretacin constitucionalmente vlida del tipo contravencional en juego y corresponde a los jueces realizar tal control de constitucionalidad.Sin embargo, tal como lo afirma Alberto Bovino, la mencin de la alteracin de la tranquilidad pblica como bien jurdico, no resulta demasiado til para restringir el alcance de la disposicin.[41] De hecho, un criterio que prescinda de los lmites que Nino fij al dao computable como justificativo para interferir con la autonoma de los individuos, permitira sostener que toda oferta o demanda de sexo en la va pblica altera de por si la tranquilidad pblica. De hecho, los vecinos del barrio de Palermo se mostraron en forma conjunta intranquilos y afectados por el solo hecho del ejercicio de la prostitucin en zona cercana a sus viviendas.Sin embargo, tal como remarcramos, esto no ser suficiente para poder tener por acreditado el tipo, no ser constitucionalmente vlido. El bien jurdico no puede resultar tan difuso de modo que repercuta en una minimizacin de la garanta. Se exigir que el dao o afectacin de la tranquilidad pblica no provenga ni de la propia intolerancia del daado, ni de una accin analizada en forma colectiva.Analicemos pues cules son los presupuestos sobre los que no procede el tipo (apartados a. y b.), de modo de dejar abierto el abanico de conductas que si pueden quedar incluidas en la norma (apartado c.): a. Daos producidos por la propia intolerancia del daado.La actividad de ofertar o demandar sexo en la va pblica sin ms, de generar un dao, solo ser el producto de la propia intolerancia del afectado[42] hago referencia a la tolerancia desde la teora liberal de los valores y no desde la postura de la neutralidad, en la que la tolerancia no juega papel alguno-[43]. Ese dao no puede ser computable, puesto que se trata de una preferencia personal de cmo ejercer sus planes de vida. No puede el Estado interferir en las actividades de un individuo por considerarlos moralmente incorrectos y que afecten a la sensibilidad de quienes no comparten esos planes de vida.Cuando lo que se pretende perseguir a travs del derecho penal son los actos moralmente desviados, la afectacin de los principios constitucionales resulta evidente.[44] Por decirlo con palabras de Bovino, podr parecer inmoral, pecaminoso, ruin o repulsivo el hecho de que una persona ofrezca servicios sexuales. Se puede pensar lo mismo de quien demanda servicios sexuales. Pero eso no autoriza a que el Estado reprima esos comportamientos, en la medida en que, sea que se realicen en espacios pblicos o privados, ellos se realicen voluntariamente entre personas adultas y no afecten legtimos derechos de terceras personas.[45] b. Daos provocados por la actividad colectiva de oferta de sexo.En segundo lugar, en atencin a la vigencia del principio de culpabilidad, tampoco podr ser computado aquel dao que no provenga directamente de quien se encuentra ofertando o demandando sexo, sino que ste haya sido provocado por la actividad de oferta sexual de una gran cantidad de personas que se encuentren en una misma zona.De modo que, para determinar si la conducta de un individuo que ejerce la prostitucin frente a un domicilio, puede provocar un dao computable a la luz de la teora milliana plasmada en nuestra carta magna, habr que precisar si efectivamente es esa conducta individual la que genera una afectacin al bien jurdico tranquilidad pblica.Reconozco que, tal como me lo hiciera saber el Dr. Martn Farrell, en un encuentro de la Maestra de la Universidad de Palermo, el dao

poda ser explicado a la luz de la teora del error en matemtica moral de Parfit, en el sentido que si bien una accin no generaba dao, deba computarse el resultado de la totalidad de las conductas realizadas en forma individual sin un previo acuerdo comn- para luego imputar a todas ellas por el dao finalmente irrogado.Sin embargo creo, en lo personal, que puede constituir un error trabajar con la teora de Parfit en el principio de autonoma de Mill.[46] Parfit, tal como surge del caso dado, es un utilitarista que prioriza lo bueno sobre lo moralmente correcto. Y ms all de la discusin siempre abierta entre deontologismo y consecuencialismo, cierto es que, tal como Farrell lo afirma en su libro el derecho liberal, el principio del dao de Mill no resulta ser utilitarista.[47] Es por ello que no puede valerse de una teora tica utilitarista para computar un dao, puesto que en ese caso no estaramos aplicado la teora de la autonoma de Mill, sino una nueva versin de su obra, pero ajena a l.Tal como lo dejamos asentado en los captulos precedentes, Mill tan solo utiliza al utilitarismo en forma ms que tangencial. Lo emplea solo como forma de limitar el dao, ms no como forma de ampliar los supuestos de dao que habilitan la injerencia estatal. En tal sentido parte desde una concepcin en que al ser la autonoma un meta valor, solo se deber analizar qu genera mayor autonoma como principio correcto analizado individualmente-, sin que esto, claro est, lo ubique como un deontologista.[48] Por todo ello, descarto este contra argumento, y sostengo que los principios millianos parten desde una concepcin que se basa en razones relativas y consecuencialistas, que intentan maximizar la autonoma de cada agente[49], aplicando postulados utilitaristas al nico efecto de limitar la injerencia estatal en casos en que se ha demostrado previamente la presencia de un dao computable. Aunque comparto la idea respecto de que resultara un error adaptar e intentar etiquetar una teora que no parti de postulados claramente utilitaristas.c. Qu lugar quedaba para la afectacin a la tranquilidad pblica, antes de la reforma operada por ley 1472.En conclusin, lo relevante para considerar afectada la tranquilidad pblica solo poda provenir no ya de la conducta realizada ofertar o demandar sexo- sino antes bien de cmo se ejerca dicha actividad.Entendemos que ms all de la difcil delimitacin del bien jurdico establecido en la norma, no existe una afectacin al principio de legalidad, en su corolario, predeterminacin legal de la punibilidad o ley cierta, puesto que del tipo penal se describe en forma clara cul es la conducta reprochada.[50] Por ello, solo en los supuestos en que la afectacin al uso del espacio pblico ms precisamente en lo concerniente a la tranquilidad pblica-, resultaba ser consecuencia de un accionar directo de un individuo que realizaba la conducta descripta por la norma, corresponda intervenir. Por decirlo con otras palabras, solo cuando la conducta de ofertar o demandar servicios de carcter sexual, realizados en la va pblica, entorpeca o directamente impeda la realizacin de otras actividades en el espacio pblico, caba su reproche. Esto claro est, con las limitaciones al concepto de dao antes apuntadas. No puede el Estado interferir en las actividades de un individuo por considerarlas moralmente incorrectas y/o que afecten a la sensibilidad de quienes no comparten esos planes de vida.Entonces, para que el Estado pueda interferir estas conductas se exige algo ms: el dao no ser ya por el hecho de ofertar sexo, sino por cmo se lo oferta. El espacio pblico puede ser reglamentado a fin de evitar que el abuso de uno perjudique a un tercero en su utilizacin. Y, en tal sentido, si se oferta sexo sin

afectar la actividad de terceros, no podremos hablar de la generacin de un dao. Pero si se lo hace a los gritos, tocando bocina en forma insistente para el caso del demandante, desviando el trnsito, parndose en el medio de la calle, o algo similar, si podremos hablar de un dao ms all de las preferencias personales.[51] En estos casos, la actividad genera una afectacin a la tranquilidad pblica[52] consistente en molestar el sueo de los vecinos, el entorpecer el trnsito en la zona, etc.De no sostener esta postura, debiera llegarse a la conclusin, so riesgo de perder coherencia en los planteos, que si una persona le ofrece a su pareja mantener relaciones sexuales, haciendo el ofrecimiento en la va pblica, esto de por si genera un dao y cabe la interferencia estatal sobre tal conducta.[53] Y no parece ser esa una interpretacin correcta de la norma.Y no se ver afectado el bien jurdico con la oferta de sexo en la va pblica por la sola circunstancia de que la vestimenta o los modales sea indicativos del ejercicio de la prostitucin. Y tal como el ttulo del artculo lo indica, si la actividad en si prostitucin- se encuentra permitida, mal podra reprimirse su mera proposicin. Paradjico sera que el Estado pretenda reprimir la mera proposicin de realizar actos sexuales acto preparatorio o comienzo de ejecucin de un acto lcito-, cuando la realizacin misma consumacin- se encuentra permitida.En tal sentido, el legislador La Porta, en la sesin especial del 23 de septiembre de 2004, al momento de aprobarse la ley 1472, sobre el alcance que tiene que tener la oferta y demanda de sexo en la va pblica, expres que la tranquilidad pblica es el bien jurdico tutelado y es el eje de valoracin de esta cuestin. La finalidad de la norma es permitir un uso adecuado del espacio pblico. Es claro que, conforme a su enunciado, la norma no sanciona a quien ejerce la prostitucin, en razn de su actividad habitual, sino a quien altera la tranquilidad pblica por la oferta o demanda de sexo. La oferta pblica de sexo, aunque sea reservada solo a quienes prevenidos de su realizacin- la consientan puede ser objeto de regulacin vlida razonable del Estado, pues nuestra Constitucin Nacional sustrae de la privacidad a las acciones que ofenden a la moral pblica. En sntesis, tal como haba sido tutelado el bien jurdico, haba que probar tales extremos para tener por acreditado el dao necesario para que, a la luz de la teora milliana, el Estado puede interferir sobre las conductas de los particulares.4.2. algo cambio con la reforma? De una rpida lectura sobre el debate parlamentario que se origin como consecuencia de la reforma al Cdigo Contravencional, fcil es advertir que uno de los epicentros de la discusin se gener en torno a la presente contravencin.Varios legisladores entendan que la norma regulada en el art. 71 de la ley 10 resultaba sumamente vaga en su enunciado y generaba discusin sobre su verdadero alcance provocando que, en muchos casos, no resultara aplicable por falta de lesividad. En varios pasajes del debate se hizo referencia a las dos posturas existentes en el propio Tribunal Superior de Justicia, en el leading case Len, Benito.[54] Del debate parlamentario surgi la actual figura contravencional de oferta y demanda de sexo en la va pblica, no sin discusiones sobre su actual configuracin. Tan es as que, hoy da, en la legislatura, se encuentra un proyecto de reforma a la norma, que brega por derogar la clusula transitoria que establece la denominada zona roja, aumentando las penas, con fundamentos poco acordes a los principios constitucionales.[55] La pregunta obligada es si, hoy da, se ha ampliado el poder punitivo en la figura contravencional de ofertar o demandar sexo en la va pblica, al eliminarse la referencia a la afectacin de la

tranquilidad pblica, y la respuesta es indudablemente no.Con la sancin de la ley 1472 se ha determinado una zona para ofertar o demandar sexo en la va pblica, que no podr realizarse a menos de doscientos metros de viviendas, y a la vez, tal como lo remarcramos, se ha transformado el bien jurdico tutelado por el que gua el presente acpite (ya no se podr hablar de tranquilidad pblica como bien jurdico, pero si se mantiene el del uso del espacio pblico).Empero esto solo de por si ejercicio fuera de la zona permitida- no lo considera suficiente para tener por probado el dao; exige adems, para su correcta adecuacin al tipo, que la oferta de sexo se haga en forma ostensible,[56] descartando como forma de calificarlo la vestimenta, los modales y/o la apariencia. Asimismo una interpretacin constitucional vlida de la figura exigir para que la conducta de ofertar o demandar sexo resulte tpica, que de algn modo afecte o impida que otros puedan utilizar el espacio pblico.De la reforma se erigen varias conclusiones.En primer lugar, el Estado tiene la facultad de reglamentar toda actividad lcita y aqu ha utilizado tal potestad. De modo que, antes de determinar una zona roja, poda existir responsabilidad del Estado por los daos indirectos originados por la falta de reglamentacin en su ejercicio.En segundo lugar, de la letra de la norma se desprende que el propio legislador exige para tener por acreditado el dao algo ms que el mero ofertar o demandar sexo fuera de la zona permitida; aade que se lo haga en forma ostensible, definindolo como algo distinto a la vestimenta, apariencia o modales.Por otro lado, es claro entonces que las exigencias que hiciramos en el punto anterior sobre la correcta interpretacin del anterior art. 71 de la ley 10, deben ser mantenidas en la ley 1472, en la que el legislador si bien elimin la mencin de alteracin de la tranquilidad pblica, cierto es que no podr prescindir del dao, no pudiendo ser computado como dao el que pueda causar la realizacin de la actividad por la propia intolerancia del daado. Y en ese sentido la vestimenta, la apariencia o los modales tampoco pueden ser causa del reproche, a no ser, claro est, que sea un caso de falta de vestimenta que de lugar al delito de exhibiciones obscenas al que antes hiciramos referencia.Cabe destacar que, tal como afirmramos ut supra, la tranquilidad pblica resultaba ser una especie del bien jurdico tutelado uso del espacio pblico, lo que demuestra que su exclusin no provoca modificacin en el alcance del tipo, es decir, el Estado puede reglamentar las actividades, regular el uso del espacio pblico y prohibir toda actividad que resulte un abuso del espacio que todos tenemos derecho a gozar. Pero ese dao no puede generarse en forma colectiva sino individualmente, no siendo computable aqul que se genere por el solo reproche moral que se pueda realizar sobre la prostitucin en si. En este sentido, es clara la postura de Maier en el precedente antes citado Len, Benito, al que hiciera referencia en nota anterior.De modo que, para que la conducta de ofertar o demandar sexo en la va pblica resulte tpica, se exigir tal como ocurra con anterioridad a la reforma-, que de algn modo se afecte o impida que terceras personas puedan utilizar el espacio pblico, debido al modo en que la accin se realice. Sin ello, no habr lesin o dao al bien jurdico tutelado. La oferta y demanda de sexo por si misma no puede considerarse un bien jurdico susceptible de ser protegido por el derecho penal ni contravencional, sin vulnerar elementales garantas constitucionales.[57] Su realizacin necesariamente exigir una afectacin de acuerdo al principio de reserva o de la autonoma- para que el Estado pueda interferir en tal actividad. Y cuando la oferta o demanda de sexo no genere un dao acorde a los lineamientos trazados ut supra, el Estado no podr interferir esas

conductas.5. CONCLUSIONES.Tal como lo dejara entrever en las Jornadas de Derecho Contravencional realizadas el ao ltimo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, cuya ponencia ha servido de base para el presente, vivimos una poca en que el legislador, de manera solapada, intenta echar por la borda los postulados iluministas que limitaban el poder punitivo a lo estrictamente necesario, dndole al derecho penal, en atencin a la gravedad que tienen sus sanciones, la caracterstica de ser la ltima ratio. No solo en las recientes reformas al Cdigo Penal se advierte la falta de debate[58] sobre la incidencia que las normas penales pueden generar en la sociedad y una manera casi irracional de endurecer las leyes penales, creyendo que con ello se lograr la reduccin de la comisin de delitos, sin advertir que con el derecho penal no se logra la solucin de la innumerable cantidad de conflictos sociales que ingresan en l.Del mismo modo, ms all de las virtudes que la ley 1472 pueda presentar me refiero concretamente a la posibilidad de aplicar una pena en suspenso, a la incorporacin del instituto de la probation, entre otros- lo cierto es que se trata de un cdigo que, siguiendo los lineamientos del legislador nacional, ha endurecido las normas, ha multiplicado las conductas tpicas, sin analizar de qu modo se lograba con ello la solucin del conflicto y si, con la inclusin de nuevas conductas, se respetaban los postulados de un derecho penal liberal, en el sentido de darle el tinte de ultima ratio.Por ello, en lo que a la figura de oferta de sexo en la va pblica se refiere, ms all de las intenciones que tuvo en miras el legislador al excluir de la ley la mencin de tranquilidad pblica, un correcto control de constitucionalidad sobre la figura, exigir partir de los presupuestos millianos de autonoma o dao como requisito estatal para poder interferir en las conductas de los particulares. Y no podr computarse como dao suficiente, de acuerdo al postulado constitucional del principio de reserva (art. 19 de la Constitucin Nacional), a aquellos daos que no sean directamente provocados por quien oferte o demande sexo, como as tampoco se podr computar como dao aquel que proviene de la propia intolerancia del daado.De all que para poder subsumir una conducta en la norma contemplada en el art. 81 del Cdigo Contravencional, ms all de la letra que surge de la norma, se exigir no solo ofertar o demandar sexo en la va pblica, sino tambin que, con ese accionar, se impida o restrinja la utilizacin del espacio pblico de parte de otras personas, con el alcance aqu sealado. De modo que, an en los casos en que la oferta o demanda de sexo se realice fuera de la zona permitida, habr que probar que efectivamente, como consecuencia directa de la conducta del imputado, se ha restringido el uso del espacio pblico, ms all de las preferencias personales de cada individuo. Fuera de ello, el alcance de la norma se transformara en un claro supuesto de derecho penal de autor.-

(*) Juez de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autnoma de Bs. As. [1] Me refiero al trabajo titulado El (ab)uso del espacio pblico en la Ciudad de Bs. As., que fuera expuesto en las Jornadas tituladas La nueva legislacin contravencional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, celebradas en el mes de noviembre de

2004, en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bs. As. El trabajo fue publicado en el libro de ponencias editado por el Instituto de Formacin y Capacitacin de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y se encuentra en prensa en el Suplemento de Delitos, Contravenciones y Faltas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, perteneciente a la Revista de Derecho Penal, a cargo del Dr. Edgardo Donna, editada por Rubinzal Culzoni. En aquella presentacin hice referencia a que si bien la figura de oferta y demanda de sexo ameritaba una investigacin exclusiva, la circunstancia de que ya existiera una ponencia sobre el tema (en alusin a la desarrollada por Javier de la Fuente), me impeda anclarme en ese tpico. Es por ello que en el presente trabajo me he posicionado desde los conceptos all ya volcados, para independizarlos y profundizar el estudio de la figura de oferta y demanda de sexo en la va pblica. [2] El primer traspaso de competencias, que incluy el delito de portacin y entrega indebida de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorizacin (art. 189 bis del Cdigo Penal y arts. 3, 4 y 38 de la ley 24.192), fue aprobado por ley nacional nro. 25.752 y por ley local nro. 597, entrando en vigencia a los treinta das de la constitucin del fuero Contravencional y de Faltas Sin embargo, a pesar de haberse aprobado el segundo convenio de traspaso de competencias penales, firmado entre el Presidente de la Nacin Argentina y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en fecha 1ro.de junio de 2004, an la legislatura local no se dign a tratarlo. [3] El segundo traspaso de competencias penales incluye la tramitacin de toda causa que verse sobre los siguientes delitos: lesiones en ria (arts. 95 y 96 del Cdigo Penal), abandono de personas (arts. 106 y 107 del Cdigo Penal), omisin de auxilio (art. 108 del Cdigo Penal), exhibiciones obscenas (arts. 128 y 129 del Cdigo Penal), matrimonios ilegales (arts. 134 a 137 del Cdigo Penal), amenazas (art. 149 bis, primer prrafo, del Cdigo Penal), violacin de domicilio (art. 150 Cdigo Penal), usurpacin (art. 181 Cdigo Penal), daos (arts. 183 y 184 Cdigo Penal), ejercicio ilegal de la medicina (art. 208 Cdigo Penal) y los delitos tipificados en las leyes 13.944, 14.346 y 23.592. [4] Zaffaroni, Slokar, Alagia, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, 2000, pg. 172. [5] Zaffaroni, Eugenio, Tratado de Derecho Penal, Ed. Ediar, 1988, Tomo I, pg. 243 y sig. All puntualmente expres que el derecho contravencional no es ms ni menos que una rama del Derecho Penal, del cual est diferenciado tan solo por su menor cuanta y su tipicidad orientada hacia la normal convivencia de una poblacin determinada. En igual sentido, en su versin dogmtica ms moderna, diferenci al derecho penal del contravencional solo en su faz cuantitativa, aclarando que de all no debe deducirse necesariamente que las contravenciones siempre deban tener una pena menor que la mnima de la especie de que se trate en el cdigo penal (conf. Zaffaroni, Slokar, Alagia, Derecho Penal, Pte. General, Ed. Ediar, 2000, pg. 172). [6] Fallos 237:657. [7] En tal sentido, Gustavo Aboso afirma que en el derecho contravencional se evidencia un divorcio cada vez ms acuciante entre la relacin de estrechez que debe existir entre la materia prohibida y la correlativa lesin del bien jurdico, sin perder de vista en el nterin el alcance exponencial de la ley contravencional (Principio de lesividad. Aplicacin en el derecho contravencional, Revista de Derecho Penal, Suplemento de Delitos, Contravenciones y Faltas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, nro. 2, pg. 21). [8] El art. 32 de la ley 1472 establece lo siguiente: Arresto domiciliario. La sancin de arresto puede cumplirse en el domicilio

del contraventor/a cuando se trate de: 1. Mujer en estado de gravidez o lactancia o personas que tengan menores de dieciocho (18) aos a su exclusivo cargo. 2. Enfermos que exhiban certificado mdico oficial que as lo aconseje. 3. Personas con necesidades especiales o quienes las tengan a su cargo. 4. Mayores de setenta (70) aos. El contraventor/a que quebrante el arresto domiciliario debe cumplir el arresto de la sancin impuesta en el establecimiento que correspondiere. [9] Sobre las formas alternativas a la solucin del conflicto, ver Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, Ed. Trotta, Madrid, 3ra. Edicin, 1998, pg. 410 sig. [10] En ese sentido, Damin Muoz destaca que, a pesar de haberse sustituido el trmino pena por el ms leve de sancin, intentndose asentar en el Cdigo una matriz no punitiva, desde otro enfoque se observa una contradiccin al adoptarse institutos de naturaleza penal. As, concluye que no solo se impusieron penas y escalas fijas para cada contravencin, sino que adems se adoptaron distintas regulaciones que tienen el comn denominador de establecer parmetros legales ms estrictos al momento de disear la respuesta punitiva contravencional (El diseo de la respuesta punitiva en el nuevo Cdigo Contravencional, en Revista de Derecho Penal, Suplemento de Delitos, contravenciones y faltas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, nro. 2, pg. 102 y sig.) [11] Se trata de claros conceptos de Zaffaroni, a travs de los cuales intenta explicar que en atencin a la inmensidad del programa penal, las agencias policiales, en virtud de su limitada capacidad operativa, deben optar: o seleccionar qu conductas perseguirn criminalizacin secundaria-; o reconocer sus propias falencias operativas. Es por estas circunstancias que el poder punitivo criminaliza seleccionando, por regla general, a las personas que encuadran en los estereotipos criminales y que por ello son vulnerables, por ser slo capaces de obras ilcitas toscas... (conf. ob. cit., pg. 8 y sigs.). [12] Especficamente el art. 21 de la Ley Procesal Contravencional establece lo siguiente: Trmite de las medidas precautorias. Las medidas precautorias adoptadas deben ser comunicadas de inmediato al o a la Fiscal. Si ste entendiera que fueron mal adoptadas, ordena que se dejen sin efecto. En caso contrario, da intervencin al Juez o Jueza. [13] En tal sentido, la Comisin Internacional contra el Trfico de Mujeres ha considerado que la prostitucin no resulta ser una eleccin libre, sino que es una eleccin propia de supervivencia. Ms que consentir, una mujer prostituta accede a la nica opcin que est a su alcance. Su conformidad deriva del hecho de tener que adaptarse a las condiciones de desigualdad que son establecidas por el consumidor que le paga a ella para que haga lo que l quiera (conf. Raymond, Janice, 10 razones para no legalizar la prostitucin, Coalicin Internacional contra el Trfico de Mujeres, del 25-3-03, en www.geaweb.org; citado por Javier de la Fuente, Oferta y demanda de sexo en los espacios pblicos en el libro de Ponencias de las Jornadas La nueva legislacin contravencional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pg. Organizadas por la Asociacin de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pg. 161. Tal aspecto fue recalcado por la diputada Baltroc, en la sesin especial para la aprobacin de la ley 1472, oportunidad en la que afirm que: La prostitucin que se pretende perseguir con esta redaccin que se propone, en realidad, es la prostitucin ms pobre, que es la que se ejerce en la calle y sin algn tipo de proteccin real para las mujeres que estn all, que estn permanentemente expuestas a los atropellos policiales. [14] Sobre la problemtica que gira en torno al resto de las figuras que tienen que ver con la lesin del espacio pblico, ver El abuso del espacio pblico...., antes citado.

[15] El anterior artculo 71 de la ley 10, dentro del captulo VII titulado uso del espacio pblico, expresaba: Alteracin de la tranquilidad pblica. Ofrecer o demandar para si u otras personas, servicios sexuales en los espacios pblicos. [16] Conf. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Pte. General, Barcelona, 4ta.edicin, pg. 92. [17] Si bien la moral y la tica tambin resultan ser, en algn punto, sistemas de control social, cierto es que no pueden ser amparados por el derecho penal intereses meramente morales (conf. Mir Puig, ob. Cit., pg. 91). En ese sentido intentaremos precisar a travs de la teora Milliana qu requiere un Estado liberal para poder sancionar a sus habitantes. [18] Manzini, Tratado, volumen 1, pg. 541, citado en Eusebio Gomez, Tratado de Derecho Penal, Compaa Argentina de Editores SRL., 1939, Tomo 1, pg. 409. [19] Gunther Jakobs, luego de realizar una breve consideracin de las condiciones histricas del orden social, entiende que la contraposicin entre lesin de un bien e infraccin moral poco aclara. En tal sentido, entiende que toda sociedad necesita para su evolucin empujones, incluso choques, lo que, sin embargo, no significa que pueda tolerar una cantidad infinita en todo momento, reconociendo que el moderno derecho penal alemn, si se procura tener una visin sin prejuicios, conoce una serie de delitos en los cuales es la irritante incorreccin de la conducta la que constituye la razn de la prohibicin, sin que pudiera identificarse otro bien fijo (Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, traducido por Manuel Cancio Melia, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudecia Penal, Ed. Ad-Hoc, Tomo 11, pg. 31). Con la presente cita solo se pretende destacar los riesgos que genera el funcionalismo sistmico del profesor de Bonn en lo que respecta al derecho penal en su funcin de garanta. [20] Aclaro esto puesto que, tal como lo remarca Martn Farrell, existe una evidente tensin entre la ideologa de On liberty y la que aparece en The Spirit of the age (conf. El derecho liberal, Ed. Abeledo Perrot, 1998, pg. 135), como as tambin con las posturas sentadas en El utilitarista . Hago esta apreciacin, puesto que la determinacin de qu papel juega en la presente obra la teora tica del utilitarismo ser crucial para la correcta interpretacin del dao. [21] El fallo es de fecha 24-10-00 y se encuentra registrado bajo el expte. Nro. 245/00 Len, Benito s. Recurso de inconstitucionalidad. Los Dres. Jos Casas, Ana Mara Conde, por la mayora, basndose en el derecho penal liberal sostuvieron que la presencia del dao consista en el uso abusivo del espacio pblico, requiriendo el contenido econmico de la prestacin. Concluyen que ejercer la prostitucin en la va pblica altera la tranquilidad pblica, que es el bien jurdico tutelado. Por el contrario, los Dres. Julio Maier y Alicia Ruiz, por la minora, sostuvieron, en base a la misma teora poltica, que no haba en el caso dao computable, puesto que el ofertar o demandar sexo no altera la tranquilidad pblica ni derechos de otros. Lo que eventualmente altera la tranquilidad pblica con ese ejercicio puede consistir en obstruccin de la va pblica, ruidos molestos u otras circunstancias que ya se encuentra prohibidas. Concluyen que la norma resulta ser ineficaz para los fines que se propone. A pesar de las diferencias en sus soluciones, todos ellos se basan en un derecho penal liberal que requiere la presencia de lesin o dao al bien jurdico, como requisito para que el Estado pueda interferir en las conductas de los particulares. [22] Conf. Pg. 37 de la obra citada. [23] Estas ltimas, referidas a acciones estatales paternalistas las deja para aquellos individuos que no gozan de la madurez de sus facultades mentales (conf. Pg. 38). [24] Conf. Pg. 40.

[25] Sobre las preferencias personales solo podemos emitir nuestros juicios desfavorables. Estos son los nicos a los que debe estar sujeta una persona por aquella parte de su conducta y carcter que se refiere a su propio bien, pero que no afecta a los intereses de los dems en sus relaciones con l. Los actos perjudiciales para los dems requieren un tratamiento totalmente diferente (pg. 123 y sig.). [26] Conf. Ob. Cit., pg. 182. [27] Ello por cuanto resulta ms limitada la presencia de deberes negativos que de positivos. [28] Conf. Farell, ob. cit., pg. 180. [29] Tan es as que Ronald Dworkin, especficamente asent que la teora milliana, en trminos generales, incluso ha servido mejor a los conservadores que a los liberales (conf. Tomando los derechos en serio, Ed. Ariel, Espaa, 2002, pg. 372. [30] Conf. Martn Farrell, El derecho liberal, Abeledo Perrot, 2002, pg. 147. [31] Conf. Martn Farrell, El derecho liberal, ob. Cit., pg. 156. [32] Su preocupacin giraba en torno al aumento de las injerencias estatales sobre las conductas de los particulares en la Inglaterra victoriana. [33] En sentido contrario, Martn Farrell considera que en situaciones que se producen en pblico no se puede invocar el principio o derecho a la privacidad, para evitar una injerencia estatal sobre los actos individuales, ms all que se pueda hacer alusin al principio de la autonoma que surge de los derechos no enumerados en la CN. (conf. Privacidad, autonoma y tolerancia, Ed. Hammurabi, pg. 227). [34] Carlos Nino, Fundamentos de Derecho Constitucional, Ed. Astrea, 1987, pg. 304. [35] En tal sentido, Zaffaroni afirma que el tipo objetivo no comprueba o imputa cualquier pragma sino un pragma conflictivo. De all que el tipo tenga la misin poltica de acotar el ejercicio de poder punitivo y descartar el que importa un grado intolerable de irracionalidad. Por ello la construccin de la tipicidad objetiva no debe perseguir solo la funcin de establecer el pragma tpico sino tambin la de excluir su tipicidad cuando no media conflictividad, como requisito o barrera infranqueable a la irracionalidad del poder punitivo, ya que de no existir la conflictividad como carcter del pragma tpico no sera tolerable ningn ejercicio del poder punitivo (art. 19 C.N.) (ob.cit., pg. 461). [36] Conf. Farrell, El derecho liberal, ob. Cit., pg. 157. [37] Nino, ob. cit., pg. 306. [38] Nino, ob. cit., pg. 306. Concretamente refiere que hay, al menos, cuatro clases de daos a terceros que no pueden computarse como justificativo para interferir con la autonoma de un individuo: a) el que es insignificante comparado con la centralidad que tiene la accin para el plan de vida del agente; b) el que se produce no directamente por la accin en cuestin sino por la interposicin de otra accin voluntaria; c) el que se produce gracias a la intolerancia del daado; y d) el que se produce por la propia interferencia del Estado (ob. cit., pg. 307). [39] En tal sentido, ha dicho la Jueza Alicia Ruiz que si se prescinde de una perspectiva moral individual, elevada dogmticamente a la categora de moral pblica, la oferta y demanda de sexo, por si misma, carece de entidad suficiente para configurar el dao a terceros que se deber exigir para prohibirla legalmente sin afectar el principio de reserva...(TSJ., causa Len, Benito, del 25-10-00). [40] Nino afirma que acciones que no ofendan el orden y la moral pblica y acciones que no perjudiquen a terceros se entienden como coextensivas, como tres formas de referirse a la misma clase de acciones: las acciones son privadas en la medida en que solo ofendan una moral privada compuesta por pautas que valoran tales acciones

por sus efectos en la vida y el carcter moral del propio agente, y no ofendan en cambio una moral pblica constituida por pautas que valoran a tales acciones por sus efectos daosos o beneficiosos sobre terceros (ob. cit., pg. 317). [41] Conf. Derechos fundamentales y artculo 71 del Cdigo Contravencional, en NDP 2004-A, pg. 17. [42] Nino afirma que no pueden computarse para determinar esa afectacin los perjuicios que sufren por adoptar actitudes intolerantes o planes de vida que incluyen la ausencia de ciertos comportamientos de los dems sobre la base de su presunto disvalor y no por la mera interferencia con las propias acciones del individuo. (ob. cit., pg. 307). [43] Conf. Martn Farrell, Privacidad, autonoma y tolerancia, Ed. Hammurabi, 2000, pg. 205. [44] Conf. Javier de la Fuente, Oferta y demanda de sexo en los espacios pblicos, Libro de Ponencias de las Jornadas titularas La nueva legislacin contravencional de la Ciudad Autnoma de Bs. As., Asociacin de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pg. 174. [45] Ob. cit., pg. 42. [46] Es que las posturas de Parfit y de Mill son esencialmente contrapuestas. Parfit parte de una concepcin tica utilitarista que est dispuesta a pasar por alto a la autonoma. (Ello queda de resalto en el texto El dilema del utilitarismo: entre la mquina de Nozick y la droga de Parfit, publicado en tica en las relaciones internas e internacionales, Ed. Gedisa, pg. 108, en donde Farrell plantea como posible objecin a Parfit el ataque a la autonoma.). Por el contrario, solo el principio de reserva y autonoma del individuo en toda accin que no afecte a terceros es el contemplado en nuestra carta magna. Precisamente Mill utiliza a la autonoma como forma de evitar clculos utilitarios que justifiquen una intromisin estatal. [47] Cabe transcribir dos prrafos del libro El derecho liberal de Farrell, que demuestran que On liberty no parte desde el utilitarismo: El utilitarista debera favorecer cualquier interferencia con la libertad, siempre que ella produjera el mayor bien; ciertamente no debera favorecer una prohibicin absoluta de ciertos tipos de interferencias antes de investigar el bien que la interferencia misma puede causar. El nfasis utilitarista en alcanzar el bien implica que debemos hacer aquello que tenga mejores resultados, incluso si esto abarca la introduccin del paternalismo (pg. 184). [48] Creo que sera un error sostener que Mill parti de un utilitarismo que busca la mayor autonoma, en el sentido de maximizar el mayor nmero de dicho bien en forma aritmtica, porque si ello fuera as debera autorizarse al Estado, por ejemplo, a la detencin de individuos pertenecientes a una minora que no generan daos computables, si ello redunda en beneficio de una mayor cantidad de personas que se sientan afectados producto de su propia intolerancia. Y en el caso de las personas de una etnia minoritaria que comentara, debiera siempre concluirse en la presencia del dao, puesto que la penalizacin en el caso logra ms autonoma que si no existiese (al penalizarse la presencia de las personas de una etniaminoritaria se evitar la disminucin del valor de la propiedad en la zona, y esto influir indirectamente en que stos puedan mantener sus planes de vida y su autonoma, tal como la tenan diseada), priorizando la solucin de autonoma segn la cantidad de personas que se vean afectadas con una u otra solucin. Nada ms alejado a los planteos de Mill. De ser as, no habra lmites claros contra toda injerencia estatal sobre las conductas de las minoras. [49] Conf. Martn Farrell, Autonoma y consencuencias, en Democracia deliberativa y derechos humanos, autores varios, Ed. Gedisa, Barcelona, 2004, pg. 84. [50] En igual sentido, Javier de la Fuente afirma que a pesar de

todos los problemas que genera esta contravencin, la conducta aparece descripta con suficiente precisin (ob.cit., pg. 170). En sentido contrario, Bovino (ob.cit., pg. 17 y sig. [51] En un sentido crtico Julio Maier, en el precedente Len, Benito menciona que si en cambio constituyen daos a terceros y por lo tanto podran ser objeto de prohibicin, los ruidos, escndalos o perturbaciones del trnsito o del espacio pblico en general que tengan lugar con motivo de la oferta o de la demanda de los llamados servicios sexuales, prcticas que, conviene recordarlo, tambin pueden ser ejecutadas de forma tal que no perturben a terceros con ruidos o desordenes en la circulacin. De hecho, si son objeto de prohibicin en nuestro sistema jurdico. Muchas de las acciones que en ocasin de la oferta o demanda de sexo implican un dao a terceros estn abarcadas ya por otros tipos contravencionales, entre los que menciona la obstruccin de la va pblica, los ruidos molestos o las exhibiciones obscenas. Concluye que la prohibicin de la oferta de sexo en si no persigue la proteccin de la tranquilidad pblica, por cuanto el art. 71 del CC. imputa un resultado daoso a la accin ms alejada de una misma cadena causal. En realidad el dao, de suceder, estara causado por otras acciones voluntarias que pueden estar relacionadas, desde el punto de vista causal, con ese dao, pero que de modo abstracto, no necesariamente estn vinculadas con la actividad prohibida y cuando lo estn, el vnculo del dao con la accin prohibida es remoto y meramente circunstancial (del considerando 4to. de su voto). En el considerando 4to. del voto de la Dra. Ruiz se advierte una lnea similar. [52] Si bien de las versiones taquigrficas no hay univocidad sobre qu entender por el bien jurdico tranquilidad pblica, resalto lo destacado por el legislador Eduardo Jozami, quien manifest la intencin de buscar alguna salida para sortear las molestias que ms ostensiblemente estaban siendo sealadas por los vecinos; que se evitara el escndalo en la calle, las exhibiciones obscenas, la concentracin de la gente, los ruidos en la va pblica (conf. versin taquigrfica nro. 9, pg. 28). [53] Del voto de la Jueza Ana Mara Conde, ms precisamente de su considerando segundo, en el precendente Len, Benito, se desprende que no se exige en la figura la connotacin comercial sobre la oferta o demanda de sexo en la va pblica. [54] Ello surge en forma clara del discurso del diputado La Porta en la sesin especial antes mencionada. De todo el debate parlamentario se advierte una situacin de tensin entre dos bienes en juego: por un lado el reclamo de los vecinos de las zonas donde se oferta o demanda sexo en la va pblica, y por el otro, la efectiva vigencia del principio de reserva o principio de autonoma. En tal sentido, el diputado De Giovanni hizo referencia a tres situaciones de tensin a resolver: la molestia de los vecinos, el terminar con la caja negra policial que se nutre de la explotacin de la oferta de sexo en la va pblica, y en tercer lugar, el respeto por las trabajadoras sexuales. [55] A continuacin trascribo los fundamentos del proyecto de reforma al art. 81 de la ley 1472 y de derogacin de la clusula transitoria. Fundamentos: El artculo 81 de esta nuevo cdigo contravencional pena la oferta y demanda de sexo en la va pblica cuando es ostensible y si se encuentra en la proximidad de viviendas, establecimientos educativos o espacios pblicos. Sostengo que la prostitucin debera estar penada en la va pblica, indiferentemente del lugar en donde se realice. La prostitucin en si, como hecho privado, no puede ser considerada delito. El art. 19 de la Constitucin Nacional es claro, se trata de acciones privadas. Cuando alguien comercia con su cuerpo en un marco de intimidad su actividad se encuentra dentro de un derecho constitucional, pero debe ser sancionada en cuanto afecte el orden y la moral pblica. Esta es la clave de la discusin.

La vida en sociedad exige normas mnimas de convivencia que aseguren y garanticen los derechos de cada uno de sus integrantes, sin desmedro de los derechos de los dems. Se trata de asegurar el derecho de los vecinos de transitar y vivir en la ciudad sin ver afectados sus ms caros e ntimos sentimientos. La figura no es la prostitucin sino la oferta y demanda de sexo en la va pblica que atenta contra la convivencia y provoca escndalo y molestias a los vecinos. El crecimiento de la prostitucin en Buenos Aires, estuvo dado hasta ahora por la disposicin del artculo 71 del actual Cdigo Contravencional que si bien considera como falta la oferta y demanda de sexo en espacios pblicos, que es la contravencin en si misma, al estar titulada esa norma Alteracin de la tranquilidad pblica, la justicia portea requiri para la aplicacin de sanciones por la oferta y demanda de sexo, que se produzca la conducta del ttulo es decir la alteracin del orden pblico, cuando debera bastar la mera oferta y demanda en los espacios pblicos. No obstante siguiendo la lnea del Cdigo prximo a entrar en vigencia, este proyecto termina incluso por empeorar la situacin actual, ya que ya no se pena la prostitucin cuando altere la tranquilidad pblica sino que solo es sancionada cuando se produzca de manera ostensible en la proximidad de viviendas, templos o escuelas. En definitiva, est permitido alterar la tranquilidad pblica lejos de viviendas o escuelas. Por otra parte, la vaguedad del trmino proximidad no delimita taxativamente donde se puede ejercer la prostitucin, encaminando la oferta y demanda de sexo en nuestra Ciudad a la desregulacin y libertad de ejercicio absoluto. Si la gran mayora de los vecinos de la sociedad portea vea sus derechos afectados por la legislacin actual, el nuevo Cdigo no har ms que empeorar en esta materia. Adems la norma contiene una contradiccin que resulta ser un despropsito, pues se pena la demanda cuando es ostensible pero se determina que no procede la contravencin en base apariencia, vestimenta o modales, entonces cabe preguntarse qu otra forma existe de hacer ostensible la oferta de sexo? Por la va del absurdo, y siguiendo la redaccin del artculo que se pretende modificar parecera que la forma de hacer ostensible el acto sera, por ejemplo, usando un megfono. Por otra parte la clusula transitoria que se propicia derogar termina reglamentando el establecimiento de las zonas rojas lo cual tambin resulta una forma de discriminacin que terminar atentando disputas territoriales entre quienes estn dedicados al ejercicio de la actividad sexual. [56] Que ms all de su carcter difuso o subjetivo, que queda librado a cada intrprete tal como lo afirmara la diputada Caruso en la citada sesin especial- debe ser entendido como claro, manifiesta, patente (Diccionario de la Real Academia Espaola, 21 edicin, Madrid, 1992, pg. 1492). [57] De la Fuente, ob. cit., pg. 174. [58] En tal sentido, ver la opinin crtica de Julio Maier sobre el derecho penal que se propone hoy para controlar la inseguridad (Blumbergstrafrecht, en NDP, 2004-B, pg. 1 y sig.). Citar: elDial - DC695 Copyright elDial.com - editorial albrematica