RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION DEL CARGO Procedencia La supresin de empleos debe entenderse como una causa

a legal de retiro del servicio de los empleados del sector pblico, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades pblicas, a los requerimientos del servicio para hacer ms gil, eficaz y eficiente la funcin que deben cumplir. SUPRESION DEL CARGO Estudio tcnico El Departamento de Antioquia, elabor el correspondiente estudio tcnico que sirvi de base para adoptar la decisin por parte del Gobernador del Departamento de Antioquia, y esto no se discute en el proceso. En dicho estudio se precisaron razones objetivas para modificar su estructura y adoptar, por consiguiente, la nueva planta de personal cuya finalidad era, el racionalizar el gasto pblico y procurar el saneamiento fiscal del ente territorial (folio 19). El estudio, como lo confiesa la entidad demandada, cont, adems, con la realizacin de las distintas etapas como son la conformacin e institucionalizacin de comits, diagnostico de la situacin de la entidad, redefinicin de estructura organizacional y propuesta de la nueva estructura orgnica. Empero, la parte demandante no alleg prueba alguna que induzca a la Sala a deducir que los motivos aducidos por la entidad demandada para suprimir los cargos sean falsos o inexactos. FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 ARTICULO 41 SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD No goza de estabilidad El artculo 39 de la Ley 443 de 1998, seala que los empleados pblicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresin o fusin de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificacin de una planta, podrn optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnizacin en los trminos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. En el presente asunto, la demandante no ocupaba el cargo en condicin de empleada de carrera, sino de manera provisional, pues no ostent su inscripcin en la carrera administrativa, lo que implica, como lo ha sealado reiteradamente esta Corporacin, que no es posible reconocer derechos de estabilidad laboral. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogot D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010). Radicacin nmero: 05001-23-31-000-2002-01318-01(1180-08)

Actor: LAURA MARIA BUILES SANTA Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de enero de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera, neg las pretensiones de la demanda incoada por LAURA MARA BUILES SANTA

La demanda

LAURA MARA BUILES SANTA, actuando mediante apoderada judicial, present ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Antioquia, con el fin de obtener la nulidad de los Decretos 2062 de 6 de diciembre de 2001, por medio del cual se decidi la terminacin del nombramiento en provisionalidad del cargo que ocupaba la actora y 1984 de 10 de octubre de 2001, que suprimi 68 plazas del cargo de Auxiliar, cdigo 565-2-4, ambos expedidos por el Gobernador de Antioquia. (folios 3 a 18) Como consecuencia de la anterior, a ttulo de restablecimiento del derecho, solicit que se condene al Departamento a reintegrarla al cargo que vena desempeando o a otro igual o de superior categora; declarar que no existi solucin de continuidad en la relacin laboral; que se ordene reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 29 de noviembre de 2001 hasta cuando se produzca su reintegro, teniendo en cuenta los aumentos salariales y prestacionales del cargo y el salario vigente al momento de su reintegro; que las sumas objeto de condena, se paguen en forma indexada; que se d cumplimiento a la sentencia en los trminos del artculo 176 del C.C.A. y que se condene en costas.

Bas su petitum en los siguientes hechos:

La demandante fue vinculada a la Administracin Departamental el 18 de enero de 1999 en el cargo de Auxiliar, cdigo 565-2-4, adscrita al servicio de la Direccin de Bienestar y Capacitacin (Desarrollo Humano) de la Secretara de Recurso Humano. El 29 de noviembre de 2001, fue notificada por la Directora de Personal del Departamento, de la terminacin de su nombramiento provisional, desvinculacin del servicio, dispuesto en el Decreto 2062 de 22 de octubre de 2001, como consecuencia de la entrada en funcionamiento de la nueva estructura orgnica de la Administracin Departamental. La demandante ingres al servicio del Departamento, sin las formalidades previas de un concurso pblico, pero entr a ocupar un cargo de carrera administrativa, mientras se nombraba la lista de elegibles. La terminacin de la relacin laboral era ilegal porque: i) La Ley 617 de 2000 no impuso la reestructuracin de las plantas de personal y mucho menos la desvinculacin masiva de servidores como se hizo a travs del acto acusado ya que dicha ley daba un plazo para hacer el ajuste fiscal que era hasta la vigencia del ao 2004, como lo expres la Corte Constitucional en sentencia C-540 de 2001. ii) El Gobernador de Antioquia, ante el despido masivo de empleados

Departamentales, se vio en la necesidad de cubrir las necesidades del servicio pblico, por lo que expidi Decretos Departamentales como el 1757 de 31 de agosto de 2001, a favor de Jorge Andrs Restrepo Rodrguez, quien fue nombrado para ocupar el cargo de Auxiliar, adscrito a la Direccin de Rentas de la Secretara de Recurso Humano. iii) La actora haba sido nombrada para ocupar un cargo de carrera administrativa y por lo tanto, la forma de desvinculacin que deba aplicarse a su situacin jurdica, era la declaratoria de insubsistencia conforme al artculo 7 del Decreto 1572 de 1998. iv) Las modificaciones de las plantas de personal de las entidades nacionales y territoriales, debern motivarse expresamente y fundarse en necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernizacin de la institucin, las

cuales estarn soportadas en estudios tcnicos que as lo demuestren ; en este caso, la entidad no comunic al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica por lo que hay violacin al debido proceso al no cumplir con el artculo 153 del Decreto 1572 de 1998. Durante su vinculacin, desempe las funciones de su cargo con absoluta responsabilidad, honestidad, diligencia y lealtad sin que jams hubiese sido objeto de sanciones disciplinarias o amonestaciones. Los actos administrativos demandados fueron expedidos en forma irregular, con falsa motivacin y con evidente desviacin de poder, pues, no es cierto que la Ley 617 de 2000 haya impuesto como nica alternativa de aplicacin para realizar el ajuste fiscal de las entidades territoriales, la supresin de cargos, el despido masivo de empleados y de manera inmediata (haba dada un plazo de 4 aos para que de manera progresiva las entidades se ajustaran): Adems, no se inform al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica que la entidad comenzaba un proceso de reestructuracin violando as el artculo 153 del Decreto 1572 de 1998, reglamentaria de la Ley 443 de 1998. Tampoco se aplic las recomendaciones del Estudio Tcnico y a las recomendaciones de la Direccin de Personal en cuanto a la supresin de cargos.

Las normas violadas Fundament como disposiciones violadas las siguientes: De la Constitucin Poltica, artculos 2, 4, 13, 25, 2, 53 y concordantes; 8, 10 y 15 pargrafo 2 y 37 de la Ley 443 de 1998; 4 y 7 del Decreto 1572 de 1998; 7 del Decreto 2504 de 1998; 84, 131, 176 y concordantes del C.C.A.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera, mediante sentencia de 23 de enero de 2008, neg las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 176 a 200):

Consider que los decretos demandados fueron expedidos por el Gobernador de Antioquia conforme a los requisitos legales y constitucionales para su expedicin (artculos 300-7 y 305-7 de la C.P.) ya que dichas normas autorizaban a los Gobernadores a crear y suprimir, entre otros, los empleos de sus dependencias y, adems, la Asamblea Departamental, mediante Ordenanza No. 011 de 27 de junio de 2001 haba permitido la reestructuracin de la planta de personal del Departamento. Lo afirmado por la actora, en cuanto a que la Ley 617 de 2000 no ordenaba la supresin de cargos como medida para la racionalizacin del gasto, en ninguna parte de los decretos acusados se deca lo all sealado por ella. Para el a quo, era claro que la demandante no estaba inscrita en rgimen de carrera administrativa y que su nombramiento haba sido en provisionalidad, por lo tanto, las normas que regan los cargos de carrera con carcter provisional, no contemplaban dispositivo normativo que diera estabilidad a la funcionaria de ah que, la decisin del Gobernador, en cuanto a la supresin de cargos, era la figura legal para dar por terminada la provisionalidad, de los empleados que la ostentaban. En cuanto a la estabilidad relativa, como la haba dicho el Consejo de Estado en sentencias de la M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Herrera, exp. 1645-1996 y 3016-2001, el fuero de estabilidad lo otorga es la forma como el empleado se vincule con la Administracin. La Corte Constitucional, en sentencia C-372 de 1999, declar inexequible el pargrafo del artculo 41 de la Ley 443 de 1998 (derogado por la Ley 909 de 2004) relativo a la obligacin de los entes territoriales de informar al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica sobre la implementacin de las medidas de ajuste fiscal; por ende, el Departamento de Antioquia no incurri en falsa motivacin o expedicin irregular o desviacin de poder ya que no era obligatorio, para esa poca, cumplir con esa normatividad. En cuanto a las desaparecidas Comisiones Seccionales del Servicio Civil, consider que no tenan competencia para aprobar o improbar el estudio realizado por la entidad. Adems, para la terminacin de la provisionalidad, conforme al artculo 7 del Decreto 1572 de 1998, derogado por el artculo 112

del Decreto 1227 de 2005, no era requisito el estudio tcnico cuestionado, en cambio, s era exigencia para la supresin de cargos de carrera.

El recurso de apelacin Mediante escrito, la actora por intermedio de apoderada, sustent el recurso de alzada con los siguientes argumentos (Fls. 203 a 205): Consider que si bien es cierto los empleados con nombramiento en provisionalidad no tienen la misma estabilidad que el inscrito en carrera administrativa, el Departamento de Antioquia no tena la discrecionalidad que proceda en cargos de libre nombramiento y remocin pues, en la circunstancia en que se encontraba la actora, era necesaria la existencia de una causal de retiro y la aducida por la entidad no era cierta pues, das antes de su retiro la Administracin haba realizado nombramientos en provisionalidad contradiciendo la causa de desvinculacin de la actora; adems, si se tiene en cuenta que el cargo ocupado por la demandante no era de libre nombramiento y remocin sino de carrera administrativa, la forma de desvincularla era mediante declaratoria de insubsistencia, condicin legal y de forma que no tuvo en cuenta el Departamento en el acto acusado. Reiter los argumentos expuestos en la demanda, deque antes de iniciar el proceso de reestructuracin, se le debi comunicar al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica de su iniciacin y, que debi aplicar los conceptos emitidos en el Estudio Tcnico.

Concepto del Ministerio Pblico La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporacin, solicit confirmar el fallo apelado, con los siguientes planteamientos (folios 215 a 224): Hizo un anlisis sobre las normas que rigen la carrera administrativa y concluy que el Gobernador de Antioquia cumpli con dichas normas, especialmente, con la exigencia del artculo 7 del Decreto 1572 de 1998 de dar por terminada la provisionalidad de la actora en forma motivada.

Los servidores nombrados en provisionalidad no gozan de la misma estabilidad de los escalafonados, pues, desde el momento en que son nombrados, la ley autoriza al nominador a dar por terminado la vinculacin, profiriendo el acto de insubsistencia por necesidades del servicio. Si bien esta facultad no se poda ejercer de forma ilimitada y arbitraria, la actora no demostr alguna causal de ilegalidad. El hecho de ocupar un cargo de carrera, no le daba el derecho de estabilidad hasta tanto no participara en un proceso de seleccin, lo aprobara, quedara en lista de elegibles, fuera nombrada en perodo de prueba y se evaluara con calificacin satisfactoria. Reiter lo dicho por el a quo en cuanto a que las Comisiones Seccionales del Servicio Civil a nivel territorial, para esa poca, quedaron eliminadas por decisin de la Corte Constitucional. Concluy afirmando que la actora no prob la existencia de nombramientos de servidores retirados del servicio y revinculados a travs de contrato de prestacin de servicios.

Consideraciones de la Sala El acto administrativo acusado Los actos administrativos demandados fueron los Decretos Departamentales Nos. 1984 del 10 de octubre de 2001, por medio del cual se suprimi 68 plazas del cargo de Auxiliar, cdigo 565-2-4 y 2062 del 6 de diciembre de 2001, por medio del cual se decidi la terminacin del nombramiento en provisionalidad de ese cargo que ocupaba la demandante, ambos proferidos por el Gobernador de Antioquia. Problema jurdico a resolver Conforme a lo antes expuesto, el problema jurdico a resolver se contrae a precisar si la supresin del cargo que ocupaba la demandante de Auxiliar, Cdigo 565-2-4, se hizo sin tener en cuenta que ocupaba un cargo provisional frente al que no proceda su retiro por supresin del cargo, debiendo ser declarado

insubsistente su nombramiento; y si dentro del proceso de reestructuracin no se dio cumplimiento al artculo 153 del Decreto 1572 de 1998, especficamente al omitir la comunicacin al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica de su intencin de reestructurar la entidad; y, especialmente, porque no verific los mritos de la demandante, quien tena una experiencia de 29 aos de servicio aproximadamente (sic).

De lo probado en el proceso

La seora LAURA MARA BUILES SANTA prest sus servicios en la Administracin Departamental desde el 18 de enero de 1999 hasta el 22 de octubre de 2001, nombrada provisionalmente como Auxiliar, cdigo 565-2-4, adscrita a la Secretara del Recurso Humano. (folios 134 y 147) Mediante el Decreto 1984 de 10 de octubre de 2001, obrante a folio 19, se suprimieron 68 plazas de la planta de cargos de la Administracin Departamental. Con el Decreto 2062 de 22 de octubre de 2001, se causaron novedades en la planta de cargos del Departamento, entre ellos la terminacin del nombramiento provisional de la actora. (folio 23) De folios 59 a 71, obra recomendacin del Comit de Evaluacin de Oficios del Departamento donde recomienda la supresin de cargos. Copia de la Ordenanza No. 11 de 27 de junio de 2001 obra a folio 91, donde se autoriza al Gobernador definir y determinar la nueva estructura orgnica del Departamento. Certificacin suscrita por el Director de Desarrollo Organizacional en el que consta que al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica el Departamento de Antioquia le solicit, el 11 de junio de 2001, asesora en el proceso de reestructuracin y, adems, que esa entidad se la prest de manera permanente (folio 121).

La entidad demandada solicit el testimonio de los seores ALBERTO MEDINA AGUILAR y OLGA LUCIA GIRALDO, quienes participaron en el proceso de reestructuracin. La prueba fue decretada por auto del 1 de abril de 2004 (folios 58 y 114), pero, segn lo dispuesto en Audiencia del 10 de noviembre de 2005, se orden trasladar slo el testimonio rendido por el seor WITHISSON ALBERTO MEDINA AGUILAR, dentro del proceso 2002-0273 quien fue Director de Anlisis y Diseo Organizacional del Departamento y estuvo al frente de la reestructuracin administrativa (folio 149 a 158). (folio 156). El deponente seal que dicho proceso fue ajustado a derecho y que se hizo procurando el saneamiento fiscal de la entidad

Anlisis de la Sala El inciso 1 del artculo 209 de la Constitucin estableci el fin y los principios con arreglo a los cuales se debe cumplir la funcin administrativa. Artculo 209. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. ().. (subrayado fuera de texto).. De acuerdo con esta norma, la funcin administrativa se debe ejercer consultando el bien comn; esto es, persiguiendo objetivos que van ms all del inters particular del titular de la funcin, que se encuentran consignados en la Constitucin Poltica y en la Ley, en especial en el artculo 2 de la Carta Poltica: Artculo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la funcin administrativa consiste en que son criterios que deben guiar la actuacin de las autoridades, de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propsitos del

Estado Social de Derecho. De acuerdo con estos supuestos, la supresin de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector pblico, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades pblicas, a los requerimientos del servicio para hacer ms gil, eficaz y eficiente la funcin que deben cumplir.

En el mismo orden, el artculo 41 de la Ley 443 de 1998 dispone: ARTICULO 41. REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL. Con el fin de garantizar la preservacin de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los rdenes nacional y territorial, que impliquen supresin de empleos de carrera, debern motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernizacin de la Administracin y basarse en estudios tcnicos que as lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administracin Pblica, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administracin Pblica u otras profesiones idneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentacin que para el efecto expida el Gobierno Nacional. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Toda modificacin a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepcin los establecimientos pblicos, las corporaciones autnomas regionales, y las plantas de personal de empleos pblicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deber ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica. El Departamento Administrativo de la Funcin Pblica llevar el balance de cargos deficitarios que, requirindose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificar en estudios tcnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las tcnicas de anlisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto 1. [El pargrafo fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-372-99 de 26 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.]. Por su parte, el artculo 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artculo 7 del Decreto 2504 de 1998, seal:

El aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-994-00 de 2 de agosto de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martnez Caballero.

Artculo 149. Se entiende que la modificacin de una planta de personal est fundada en necesidades del servicio o en razones de modernizacin de la administracin, cuando las conclusiones del estudio tcnico de la misma deriven en la creacin o supresin de empleos con ocasin, entre otros, de: 1. Fusin o supresin de entidades. 2. Cambios en la misin u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 4. Supresin, fusin o creacin de dependencias o modificacin de sus funciones. 5. Mejoramiento o introduccin de procesos, produccin de bienes o prestacin de servicios. 6. Redistribucin de funciones y cargas de trabajo. 7. Introduccin de cambios tecnolgicos. 8. Culminacin o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecucin no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 9. Racionalizacin del gasto pblico. 10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economa y celeridad de las entidades pblicas. PARGRAFO: Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artculo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del inters general.. Para la fecha de expedicin de los Decretos Departamentales Nos. 1984 del 10 de octubre de 2001, por medio del cual se suprimieron 68 plazas del cargo de Auxiliar, cdigo 565-2-4 y 2062 del 6 de diciembre de 2001, por medio del cual se decidi la terminacin del nombramiento en provisionalidad del cargo que ocupaba la demandante, proferidos por el Gobernador de Antioquia, se hallaba vigente la Ley 443 de 1998, y su artculo 41 ya haba sido reglamentado por el Decreto 1572, normatividad que fij los parmetros y procedimientos para la modificacin de plantas de personal, modificado a su vez, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998.

El Departamento de Antioquia, elabor el correspondiente estudio tcnico que sirvi de base para adoptar la decisin por parte del Gobernador del Departamento de Antioquia, y esto no se discute en el proceso. En dicho estudio se precisaron razones objetivas para modificar su estructura y adoptar, por consiguiente, la nueva planta de personal cuya finalidad era, el racionalizar el gasto pblico y procurar el saneamiento fiscal del ente territorial (folio 19).

El estudio,

como lo confiesa la entidad demandada, cont, adems, con la

realizacin de las distintas etapas como son la conformacin e institucionalizacin de comits, diagnostico de la situacin de la entidad, redefinicin de estructura organizacional y propuesta de la nueva estructura orgnica (folio 49). De acuerdo con lo sealado, la supresin del empleo de la demandante, obedeci a razones de ndole tcnico, no al capricho o decisin arbitraria de la entidad y, segn la propuesta formulada, se hizo para racionalizar los gastos del ente territorial e introducir una reforma sustancial a la planta de personal, lo que necesariamente implic suprimir empleos. Esta dinmica, a la que se vio obligada la entidad, puede decirse que respondi a motivos de ndole institucional y de mejora del servicio, no a persecucin en contra de la demandante o a la promocin de actos ilegales de retiro. Empero, la parte demandante no alleg prueba alguna que induzca a la Sala a deducir que los motivos aducidos por la entidad demandada para suprimir los cargos sean falsos o inexactos. Por su lado, el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, de quien, dicho sea de paso, la parte demandante alega que no se le comunic la iniciacin del proceso de reestructuracin, acompa de manera permanente y desde el comienzo, el mencionado proceso, como ya se indic arriba en los hechos probados (folio 121), lo que descarta de plano la violacin del artculo 153 del Decreto 1572 de 1998. En otras palabras, el Decreto Departamental 1984 del 10 de octubre de 2001, que suprimi el cargo de la demandante, formalmente, cumpli con los requisitos previstos en la norma que prevn como factores de evaluacin para suprimir los cargos la existencia de Estudios Tcnicos.

La demandante no tiene algn soporte fctico, que le indique a la Sala que la Administracin promovi un proceso de reestructuracin para disponer torticeramente del cargo de Auxiliar 565-2-4, por ella ocupado.

En otras palabras, la demandante no aleg ni demostr la existencia de algn vicio de los sealados en el artculo 84 del C.C.A., de manera que se pueda deducir

que el proceso de supresin est incurso en alguno de ellos y pueda predicarse su anulabilidad.

Las motivaciones contenidas en el Estudio Tcnico que fueron plasmadas en el acto administrativo gozan de presuncin de legalidad, y de acuerdo con el artculo 176 del C.P.C., el hecho legalmente presumido se tendr por cierto, pero admitir prueba en contrario cuando la ley lo autorice. As entonces, y en armona con el artculo 177 ibdem, corresponde a quien pretenda desvirtuar la legalidad del acto, acreditar los hechos que as lo demuestren, lo que no hizo la parte demandante.

De otro lado, conviene sealar que la Ley 443 de 19982 establece, entre otras causales de retiro de empleados de carrera, la supresin del cargo como resultado de la supresin o fusin de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de la modificacin de la planta de personal, con las consecuencias jurdicas que de all se derivan, como es la opcin de ser incorporado a un empleo equivalente o el de ser indemnizado (art. 39 ibdem).

El artculo 39 de la Ley 443 de 1998, seala que los empleados pblicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresin o fusin de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificacin de una planta, podrn optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnizacin en los trminos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional3. En el presente asunto, la demandante no ocupaba el cargo en condicin de empleada de carrera, sino de manera provisional, pues no ostent su inscripcin en la carrera administrativa, lo que implica, como lo ha sealado reiteradamente esta Corporacin, que no es posible reconocer derechos de estabilidad laboral, pues, conforme al inciso 3 del artculo 125 de la Constitucin Poltica, El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harn previo cumplimiento
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Derogada, salvo los artculos 24, 58, 81 y 82, por el artculo 58 de la Ley 909 de 2004, publicada en el Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico, la carrera administrativa, gerencia pblica y se dictan otras disposiciones". 3 Sentencia C-370 de 1999, Referencia Expedientes D-2219 y D-2225 (acumulados), Demanda de Inconstitucionalidad contra los artculos 5 parcial, 39 parcial, 41, 48-2 y 56 de la Ley 443 de 1998, Demandantes: Carlos Alberto Lozano Velsquez, Rubn Daro Daz Rueda y otros, M.P.: Dr. Carlos Gaviria Daz, sentencia de 27 de mayo de 1999. En el provedo en mencin, se declar exequible la expresin o a recibir indemnizacin contemplada en el artculo 39 de la Ley 443 de 1998.

de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mritos y calidades de los aspirantes.. Por tanto, la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos, la persona as designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la design, tambin en ejercicio de ellas es posible removerla.

Sobre el tema, la Sala Plena de la Seccin Segunda de esta Corporacin, en sentencia de 13 de marzo de 2003, No. Interno 4972-01, actora: Mara Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cceres Toro, seal que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posicin diferente a la del vinculado y escalafonado en carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera. Al respecto, expres: De conformidad con lo anterior, esta Sala de Seccin, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudindose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivacin alguna. . As entonces, el funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, no slo, puede ser desvinculado discrecionalmente sin que sea necesario motivar la decisin; sino que, adems, puede ser removido en cualquier momento mediante la supresin del empleo por l ocupado. Ahora bien, el hecho de que tanto el nombramiento en provisionalidad hubiese sido terminado a consecuencia de un proceso de reestructuracin, no los excluye del control de legalidad, pero, en este caso, corresponder a la parte interesada acreditar que su desvinculacin obedeci a motivos diferentes a los del buen servicio. Lo antes dicho, se repite, porque la supresin de empleos implica una reduccin de la planta de personal, por tanto, la entidad una vez establecida la planta de cargos, debe decidir a qu empleados de carrera incorpora en la nueva planta y a quines no, sobre la base de sus aptitudes y condiciones laborales, pero en el caso de los provisionales se trata de una nueva vinculacin porque, con la sola

supresin, lo deja por fuera del empleo en la medida en que no tiene derecho adquirido a permanecer en el cargo ya que su ingreso se hizo por fuera del concurso, es decir, tiene la condicin precaria de provisional. De manera que la supresin del cargo es la manera adecuada de retirarla del servicio y no era menester la declaratoria de insubsistencia que echa de menos la actora. La demandante no puede pretender una incorporacin en la planta, mxime, cuando tampoco desvirtu que la supresin de los cargos obedeciera a fines torcidos o al simple capricho de la entidad. Por lo allegado al plenario se tiene que la reforma a la entidad, respondi a motivos de ndole institucional y de mejora del servicio, no a persecucin de la parte actora o a la promocin de actos ilegales de retiro. Tampoco demostr la desviacin de poder, porque, por encontrarse en provisionalidad, su retiro se produjo al momento en que se le suprimi el puesto y, mediante el Decreto Departamental 2062 del 6 de diciembre de 2001, slo se le individualiz la decisin adoptada por el Decreto Departamental 1984 de 2001. Conforme a lo arriba expuesto, la idoneidad y experiencia de la demandante no le otorga fuero adicional ni limita la potestad de la entidad de reformar la estructura de la administracin y as proceder, mediante razones objetivas de servicios para desvincularla. Al no haber prosperado los cargos propuestos la Sala confirmar la decisin de instancia que neg las pretensiones de la demanda.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin "B", administrando Justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA

CONFIRMASE la sentencia del 23 de enero de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera, neg las pretensiones de la demanda incoada por LAURA MARA BUILES SANTA contra el Departamento de Antioquia.

Ejecutoriada esta providencia devulvase el expediente al Tribunal de origen. Cpiese, notifquese y cmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesin de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA