COMUNICACION DE SUPRESION DEL CARGO Acto administrativo.

. Impugnacin A juicio del Consejo de Estado, la anterior comunicacin es ms que un acto de trmite pues en ella por primera y ltima vez la Administracin precisa de modo concreto que la demandada no ser incorporada en la nueva planta. As, antes de esa comunicacin, es decir en el Decreto 250 del 28 de enero de 2004 expedido por el Presidente de la Repblica por medio del cual se adopt la planta del SENA, y en las Resoluciones No. 0691 y 697 de 26 de abril de 2004, que incorporaron a los funcionarios a la nueva planta, jams se mencion a la demandante, es decir ella no poda conocer de su surte hasta cuando recibi la comunicacin por medio de la cual se le hizo saber que no estaba incluida en la nueva planta, sino entre aquellos que podran optar por la incorporacin futura o la indemnizacin. De este modo, es excesivamente riguroso el reproche por que la demanda no cita con claridad suficiente y de manera precisa y concreta, cul es en definitiva el acto administrativo cuya nulidad pretende y en ese orden de ideas, el fallador de instancia no puede suplir las fallas formales, pues adems dicha demanda s es clara en indicar cul es el acto atacado, en verdad, la demandante puede estar de acuerdo con la legalidad del resto del proceso, dejando a salvo su situacin personal, y por ello puede limitar la impugnacin al trato personal que se le dio a su situacin. FACULTAD DISCRECIONAL DE REINCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL Se puede ejercer cuando subsiste un nmero menor de cargos En el presente caso es evidente que el cargo s fue efectivamente suprimido, pues aunque se mantuvo la denominacin del mismo en la nueva estructura, los empleos subsistentes son en nmero menor a los de la planta reestructurada, por lo que no puede decirse que la eliminacin del cargo haya sido un engao. En el mismo fallo, y respecto de la llamada incorporacin inmediata por equivalencia de las funciones, ya sea porque hubo una reduccin en el nmero de cargos o eliminacin de la totalidad, el Consejo de Estado determin que la entidad goza de una facultad discrecional para decidir a quienes incorpora y a quienes retira del servicio, entendiendo tal discrecionalidad como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporacin sin motivacin expresa. Y aunque la discrecionalidad no puede ser entendida como arbitrariedad, (artculo 36 del C.C.A.), no hay prueba en el proceso, y la demandante debi provocarla, que muestre que las decisiones no fueron adecuadas y proporcionales a las necesidades de la administracin. FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 136

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogot D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez. (2010) Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2004-06917-02(1527-08) Actor: CARMEN ELISA GARCIA ORTIZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2006, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin C, mediante la cual ese Tribunal neg las pretension es de la demanda instaurada por Carmen Elisa Garca Ortiz contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

LA DEMANDA

CARMEN ELISA GARCA ORTIZ, en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artculo 85 del C.C.A., solicit que judicialmente se declarara la nulidad del siguiente acto:

- La Decisin contenida en carta No. 13551 de 26 de abril de 2004, suscrita por el Director General del Sena y comunicada el 29 de abril de 2004, por medio de la cual se retir del servicio a Carmen Elisa Garca Ortiz cuando ocupaba el cargo de Secretaria 06, de la Divisin de Promocin y Mercadeo de Servicios de la Regional Distrito Capital, retiro dispuesto a partir del 29 de abril de 2004, por no haber sido incorporada a la planta de personal adoptada para la entidad mediante el Decreto No. 250 de 2004, a pesar de hallarse inscrita en carrera administrativa y sin permitirle ejercer el derecho de preferencia.

Como consecuencia de la prosperidad de la anterior declaracin pedida, a ttulo de restablecimiento del derecho, solicit condenar a la entidad demandada a lo siguiente:

Reintegrar a la demandante en uno de los cargos de secretaria grado 06, creados en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA por el mismo

Decreto No. 250 de 2004, o a otro de igual o superior jerarqua, sin perjuicio de su inscripcin en la carrera administrativa, ni de los derechos inherentes a la misma. A pagarle la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada de la entidad, hasta cuando se disponga su reintegro definitivo y que se ordene que para todos los efectos legales, el tiempo de servicios al Estado incluye el de su separacin irregular de la entidad. Que a la sentencia que se profiera se le d cumplimiento en los trminos de los artculos 176 y 177 del C.C.A..

La demandante sustent sus pretensiones en los siguientes hechos:

Ella ingres al servicio del SENA desde el 10 de julio de 1989 mediante nombramiento ordinario, all labor ininterrumpidamente hasta el 29 de abril de 2004, esto es, 14 aos, 9 meses y 9 das.

La demandante fue incorporada a la carrera administrativa mediante la Resolucin No. 08573 del 5 de septiembre de 1995, en el cargo de Secretaria grado 09, dicha inscripcin se actualiz por las diferentes designaciones que recibi la demandante en otros cargos y grados.

Con la expedicin de los Decretos 248, 249 y 250 de 2004, el Gobierno Nacional adelant el proceso de reestructuracin del SENA, entonces, su Director General, en atencin al Decreto No. 250 del 28 de enero de 2004, suprimi 51 cargos de Secretaria grado 06, cargo que ostentaba la actora, y cre 41 empleos de la misma denominacin.

Mediante el oficio de 29 de abril de 2004, el Director General del SENA, concret la supresin del cargo de secretaria grado 06 de la Divisin de Promocin y Mercadeo de Servicios del Sena Regional Distrito Capital, ocupado por la seora Carmen Elisa Garca Ortiz, funcionaria que como ya se dijo estaba inscrita en la carrera administrativa.

Entre el 29 de enero de 2004 y el 29 de abril de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto No. 250 de 2004 y de retiro de la demandante, la entidad no

le inform a sta del derecho que le asista de elegir entre la indemnizacin por supresin del cargo o la incorporacin posterior a otro empleo.

El Director General del SENA dej de ejercer en aquel periodo las facultades que le dio el Decreto No. 250 de 2004 y a ltima hora expidi resoluciones sin

nmero, distribuyendo los cargos de la planta global; una vez conformada la planta suprimi el cargo de la demandante y la constri a elegir entre la indemnizacin o a ser incorporada posteriormente en un empleo equivalente en otra entidad del sector pblico.

Acusa la demandante que no tuvo otra opcin, pues privada de la indemnizacin podra quedar seis meses sin trabajo y sin ingresos en la espera de la creacin de un cargo equivalente, por lo que se vio compelida a optar por la indemnizacin.

LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIN

Constitucin Poltica, artculos 13, 53, 58, 125, 130 y 189, numeral 14. Ley 443 de 1998, artculos 1 2 y 39. Decreto 1173 de 1999, artculo 1. Decreto 1572 de 1998, artculo 135 modificado por el Decreto 2504 de 1998, en relacin con los artculos 44, 45, 46 y 47 del Decreto 1568 de 1998 y Decreto 250 de 2004, artculos 1, 3, 5, 6 y 7.

La parte demandante aduce que el nominador, en ejercicio de la facultad discrecional, no puede retirar del servicio a los funcionarios inscritos en la carrera, toda vez que en los procesos de reestructuracin y en virtud de los derechos que ostentan estos trabajadores, el Director de la entidad, antes de ubicar el personal en la planta global, debe informar a dichos empleados el derecho preferencial de incorporacin que les asiste, esto, con el fin de que los trabajadores puedan elegir entre la indemnizacin y la incorporacin y que no sea el Director de la entidad quien haga la escogencia.

La incorporacin debi ser inmediata y directa, pues el cargo no fue suprimido totalmente, ni haba porqu esperar los seis meses que estableci el artculo 39 de la Ley 443 de 1998.

Entonces, prosigue la demandante, el acto acusado adolece de falsa motivacin, pues a pesar de estar sustentado en normas legales, en verdad ellas fueron citadas como pretexto pero en el fondo vulneradas con esa manifestacin de la administracin.

LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA

En su oposicin la demandada afirma que no desconoci derecho alguno, toda vez que la demandante recibi la oferta de elegir entre la indemnizacin y la incorporacin, posibilidad ante la cual guard silencio, por tanto, la Administracin hizo el reconocimiento y pago de la indemnizacin que la empleada recibi.

La reestructuracin de la entidad se llev a cabo previa elaboracin del correspondiente estudio tcnico, adems la supresin de cargos se realiz en atencin a la prevalencia del inters general y las incorporaciones se efectuaron siguiendo los criterios legales de seleccin, por lo tanto, la demandada no vulner los derechos de la actora.

Observa la demandada que la estabilidad que ofrece la carrera administrativa no es absoluta, y que la supresin del cargo constituye una de las causales legales de retiro del servicio, con mayor razn si se respetan los derechos del trabajador, en especial la opcin legalmente prevista entre la indemnizacin por supresin del cargo y la incorporacin.

El artculo 10 del Decreto No. 250 de 2004 suprimi varios cargos de la planta de personal del SENA, entre ellos 78 cargos de secretaria grado 09, de los cuales uno era el desempeado por la demandante. Mediante las Resoluciones nmeros 00647, 0658 y 0677 de 2004, el Director del SENA distribuy los cargos establecidos en la nueva planta de personal en las diferentes reas, oficinas y regionales de la entidad. Luego de ello, mediante las Resoluciones nmeros 0697 y 0691 de 2004, el Director del SENA efectu las incorporaciones en la Regionales Distrito Capital y Cundinamarca respectivamente.

Finalmente, la entidad demandada manifest que el artculo 1 del Decreto 250 de 2004, suprimi 51 cargos, quedando en la nueva planta de personal solamente 41 empleos; como se evidencia en el artculo 3 del mismo Decreto, de estos 41

cargos, 4 fueron ubicados en la Regional Distrito Capital, en los cuales una vez hecho el anlisis correspondiente, fueron incorporadas 4 funcionarias, todas con derechos de carrera administrativa y mejores condiciones que la demandante, una de ellas con calidad de prepensionada, y las 3 restantes son funcionarias que tienen mayor edad y tiempo de servicio en el SENA, que la hoy demandante.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin Segunda, subseccin C, mediante la sentencia de 7 de diciembre de 2006 neg las pretensiones de la demanda, determinacin que tom apoyado en los argumentos que brevemente se compendian enseguida: El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se acogi al programa de renovacin de la Administracin Pblica establecido en la Ley 790 de 2003, adems, conforme a los requisitos establecidos en la Ley 443 de 1998, las modificaciones a las plantas de personal deben basarse en estudios tcnicos que as lo demuestren. En el caso se cumpli con tal estudio tcnico previo a la reestructuracin del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, anlisis de expertos que llev a la renovacin administrativa y a un cambio en la estructura que supuso la supresin de cargos, en la bsqueda de la eficiencia y la eficacia, as como el logro de los objetivos y la misin institucional previstos en la Ley 119 de 1994. Se cumplieron las previsiones de las Leyes 443 de 1998, los artculos 148 y 149 del Decreto 1572 de 1998. Fueron entonces satisfechos todos los requisitos formales exigidos por la ley para proceder a la reforma de la planta de personal de las entidades pblicas, por lo tanto, la reestructuracin y supresin de cargos se encuentra dentro del marco de la exigencia normativa, y los actos gozan de la presuncin de legalidad puesto que no fueron impugnados.

Igualmente se acredit que hubo la supresin efectiva de 51 cargos de Secretaria Grado 06, as como que en la nueva planta de personal del SENA subsistieron solo 41 cargos con la misma denominacin y grado, los cuales fueron distribuidos en las diferentes regionales de la Entidad, quedando 4 de ellos en la Regional Distrito Capital, cargos a los cuales fueron incorporadas 4 empleadas con derechos de carrera con mayor edad y tiempo en la entidad, que los que ostenta la demandante.

Resalt el Tribunal que de acuerdo con el artculo 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el artculo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968, la supresin del cargo es causal de retiro.

Por su parte, el artculo 40 de la misma ley de carrera, establece los efectos de la incorporacin del empleado de carrera a las nuevas plantas de personal, exigencia que fue atendida cabalmente por la institucin demandada.

Diferenci el a quo dos situaciones bsicas: la primera llamada incorporacin automtica, en la que el empleado de carrera administrativa debe recibir un tratamiento preferencial y por tanto ser ubicado en un empleo equivalente sin necesidad de acudir a las opciones legales; la segunda, tambin preferencial pero sucednea, surge cuando se niega la primera, y se da cuando el empleado a pesar de ser de carrera no es tenido en cuenta para la conformacin de la nueva planta, bien porque el cargo fue totalmente suprimido y no existe cargo equivalente, o bien porque siendo la supresin parcial, y an habiendo cargos equivalentes, existan varios candidatos con similares o iguales derechos, y debe limitarse la eleccin sin que puedan acogerse a todos. Ante esta circunstancia, determinado su retiro, porque es inevitable que algunos sean excluidos, se otorga la opcin de ser incorporado dentro de los seis meses siguientes a la supresin del cargo, o de optar por una indemnizacin, lo cual excluira una incorporacin futura, significando esto que el empleado no puede alegar o demandar el reconocimiento de su derecho a la incorporacin automtica.

La demandante impugna su retiro, por que cree que tiene derecho a la incorporacin automtica y directa como la denomin el Tribunal para diferenciarla de la futura que es apenas hipottica, s y solo s, se presenta una vacante posterior con similares funciones; opcin a la cual no se puede acudir cuando se ha recibido la indemnizacin, declinando de ese modo la incorporacin futura.

La llamada incorporacin automtica, comporta demostrar que cuando hay supresin parcial, la demandante tena mejor derecho que el personal incorporado automticamente, mejor condicin que en este caso no se acredit, pues del acervo probatorio no se infiere que la demandante tuviera un mejor derecho frente a quienes realmente fueron incorporados por ser empleados de carrera.

Entonces, hubo una supresin parcial del cargo de Secretaria Grado 06, pues en la nueva planta que se adopt subsistieron slo 41 empleos semejantes al suprimido y con igual denominacin, la demandante empero, si bien no fue incorporada, quienes llenaron los puestos de trabajo a discrecionalidad del nominador estaban escalafonados en carrera y adems con mayor edad y ms tiempo de servicio que la demandante, a quien entonces se le reconoci la indemnizacin como compensacin de sus derechos de carrera.

De otra parte, el Oficio 2021-13551 del 26 de abril de 2004, folio 2 del cuaderno principal, revela que la entidad s respet los derechos de carrera de la seora Carmen Elisa Garca Ortiz, toda vez que le hizo conocer las dos opciones a su disposicin reincorporacin e indemnizacin -. Ante el silencio de la actora, la entidad reconoci y orden el pago de la indemnizacin correspondiente por la supresin del cargo.

La misiva sobre la supresin del cargo fue recibida por la demandante el mismo da que se expidi y en esta comunicacin se seal el trmino de cinco das calendario para hacer saber sobre la escogencia al cargo de ella, entre la indemnizacin o la incorporacin futura, habida cuenta de la supresin parcial efectiva. Entonces, la entidad demandada cumpli a cabalidad lo dispuesto en la normatividad, y si la demandante guard silencio y present extemporneamente la solicitud de incorporacin con posterioridad al recibo de la indemnizacin, como se observa a folio 13 del cuaderno principal, con ese silencio de la demandante se activ la opcin del pago de la indemnizacin sin preservar la posibilidad de incorporacin futura.

No hay entonces la irregularidad endilgada al Jefe del Servicio Nacional de Aprendizaje por la no incorporacin de la demandante, as las cosas, por estar los actos ajustados a las normas superiores, el Tribunal neg las pretensiones de la demanda.

EL RECURSO DE APELACIN

La demandante plantea en su recurso (folio 157), que no era menester demandar las Resoluciones 647, 658 y 677 del Director del Sena, pues las reformas a la planta de personal no fueron ilegales, ya que en verdad lo ilegal fue que no se le

brindara la opcin. Destaca la parte demandante que fue constreida a elegir entre dos opciones incompatibles y que a ella no se le brind realmente ninguna alternativa diferente a tomar la indemnizacin. Critica severamente la distincin que hizo el Tribunal entre una incorporacin automtica y otra subsidiaria, si es que los cargos suprimidos y los creados son iguales, ya que slo cambiaron la nominacin y el salario.

No distingui adecuadamente el Tribunal cundo el reintegro se hace a la misma institucin, cundo a otra del sector y en qu casos a cualquiera dependencia del Estado. Por lo mismo, el Director del SENA no poda ofrecer la indemnizacin antes de agotar todas las posibilidades. Seala la parte demandante que el Director confes, aunque no explcitamente ni lo dijo con esas palabras, que en verdad no ofreci alt ernativa alguna a la demandante.

Aade que la oferta de esperar seis meses sin salario no es una verdadera opcin, sino que en verdad significa una sola cosa: forzar el recibo de la indemnizacin.

ALEGATOS DE CONCLUSIN

Corrido el traslado para las alegaciones, las partes hicieron uso de esa posibilidad.

1.- La demandada (folio 183) insiste, aunque no se discute en el recurso, en que el Presidente de la Repblica y el Director del Sena, s tenan la competencia para la expedicin de los actos por los cuales se hizo la reestructuracin de la entidad; adems, se cumplieron los estudios tcnicos, a la demandante se le brindaron las opciones legales para ser incorporada o recibir indemnizacin, que una vez pagada el 13 de mayo de 2004, su retiro es irreversible.

Resalta la demandada que las personas incorporadas en la planta tenan un mejor derecho al que alega la demandante, tras lo cual descarta todo atropello a los derechos de esta, lo cual muestra la legalidad de la sentencia dictada.

2.- La demandante, luego de sentar algunas premisas de hecho no debatidas, (folio 187), plantea que la institucin no desapareci, no se liquid, slo cambi su planta, sin que a ella se le hubiera informado previamente de las opciones a su disposicin. Destaca las dificultades que tuvo para obtener copias de los actos demandados (folio 188), as como que no le fueron ofrecidas alternativas en otras regionales, tras lo cual infiere que el Director hizo una mala lectura del artculo 39 de la Ley 443 de 1998. Insiste, como ya lo hiciera al interponer el recurso, que son varias las alternativas a disposicin de los empleados excluidos y que no todas ellas se le brindaron. Reitera lo dicho en la impugnacin, sobre que la diferencia entre la incorporacin automtica y la subsidiaria es apenas una pura invencin errada del Tribunal. Concluye el recurrente en que el retiro fue discrecional, que no se hizo una verdadera comparacin de los mritos y la antigedad y que las alternativas brindadas en verdad no llevaban a una verdadera escogencia.

Mediante escrito que obra a los folios 193 y 194, la parte demandante adiciona los alegatos para pedir la aplicacin de la sentencia de 27 de mayo de 2008 de la Sub Seccin A, de la cual reconoce el recurrente que se trata de la sit uacin de un funcionario aforado, pero en la que cree ver el precedente para resolver favorablemente su impugnacin.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO

La Procuradura Tercera Delegada ante el Consejo de Estado considera, en sntesis, inhibitorio. que la sentencia debe revocarse y a cambio debe dictarse un fallo

Seala el Ministerio Pblico que desde un comienzo el Tribunal advirti de la necesidad de demandar los otros actos, pues segn su criterio era insuficiente demandar la comunicacin por medio de la cual se le hizo saber al demandante de la supresin del cargo y de la posibilidad de elegir entre una incorporacin futura o la indemnizacin por la supresin del empleo. Para el Ministerio Pblico la anterior comunicacin es penas un acto de trmite y por ello no era suficiente la impugnacin contra l dirigida, sino que era menester demandar los actos que configuraron la planta y dejaron fuera a la demandante.

Acusa la Agencia Fiscal que la demanda no cita con claridad suficiente y de manera precisa y concreta, cul es en definitiva el acto administrativo cuya nulidad pretende y en ese orden de ideas, el fallador de instancia no puede suplir las fallas formales. La demanda presenta defectos formales, ineptitud sustantiva que debe llevar a una sentencia inhibitoria, pues debieron demandarse las Resoluciones No. 0691 y 697 de 26 de abril de 2004 que incorporaron a los funcionarios a la nueva planta y excluyeron tcitamente a la demandada. Igualmente cree que se debi demandar el Decreto 250 del 28 de enero de 2004 expedido por el Presidente de la Repblica por medio del cual se adopt la planta del SENA. A juicio del Ministerio Fiscal, la vigencia del Decreto que estableci la planta, no atacado en la demanda, impedira decidir de fondo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El problema jurdico planteado comprende resolver en primer lugar si proceda un fallo inhibitorio en este asunto. Adicionalmente si hubo desviacin de poder de parte de la entidad al privar a la empleada del derecho a la incorporacin automtica.

1.- Sobre la solicitud de inhibicin. Plantea el Ministerio Pblico la necesidad de demandar otros actos, incluido el Decreto Presidencial, ya que no es suficiente demandar la comunicacin por medio de la cual se le hizo saber a la demandante de la supresin de su cargo y de la posibilidad de elegir entre una incorporacin futura y la indemnizacin por la eliminacin del empleo.

A juicio del Consejo de Estado, la anterior comunicacin es ms que un acto de trmite pues en ella por primera y ltima vez la Administracin precisa de modo concreto que la demandada no ser incorporada en la nueva planta. As, antes de esa comunicacin, es decir en el Decreto 250 del 28 de enero de 2004 expedido por el Presidente de la Repblica por medio del cual se adopt la planta del SENA, y en las Resoluciones No. 0691 y 697 de 26 de abril de 2004, que incorporaron a los funcionarios a la nueva planta, jams se mencion a la demandante, es decir ella no poda conocer de su surte hasta cuando recibi la comunicacin por medio de la cual se le hizo saber que no estaba incluida en la nueva planta, sino entre aquellos que podran optar por la incorporacin futura o la

indemnizacin. De este modo, es excesivamente riguroso el reproche por que la demanda no cita con claridad suficiente y de manera precisa y concreta, cul es en definitiva el acto administrativo cuya nulidad pretende y en ese orden de ideas, el fallador de instancia no puede suplir las fallas formales, pues adems dicha demanda s es clara en indicar cul es el acto atacado, en verdad, la demandante puede estar de acuerdo con la legalidad del resto del proceso, dejando a salvo su situacin personal, y por ello puede limitar la impugnacin al trato personal que se le dio a su situacin. Desde otra perspectiva, el proceso de reestructuracin podra mantenerse en s mismo, a pesar de los reproches posibles contra la exclusin de la demandante. La comunicacin demandada es un acto final, pues fue en ese momento en el que la Administracin cerr, toda posibilidad de pertenencia a la planta global establecida en el proceso de reestructuracin y dej a la demandante ante la disyuntiva de elegir entre una probable incorporacin esperada y la indemnizacin. Por lo dicho, la sentencia no puede ser inhibitoria como sugiere el Ministerio Fiscal.

2.- Los hechos demostrados en el proceso. Se encuentran probados los siguientes hechos fundamentales para la resolucin del caso:

Mediante la Resolucin No. 1787 de 1988, la demandante ingres como Secretaria Grado 06 de la Regional Guajira (fl. 352 C.7). Obran las resoluciones1 expedidas por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante las cuales se distribuyeron los cargos de la planta global de la entidad, dispuesta por el Decreto No. 250 de 2004.

Que mediante el Decreto No. 248 del 28 de enero de 2004 se modific la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA y se determinaron las funciones de sus dependencias2. Que por virtud del Decreto No. 250 del 28 de enero de 2004 3, se adopt la nueva estructura de personal del SENA y que en esta nueva planta fueron suprimidos cincuenta y uno (51) cargos de Secretaria Grado 06, y en la nmina de personal que se estableci para cumplir las funciones propias de la entidad subsistieron cuarenta y uno (41) empleos de Secretaria Grado 06.
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Cuaderno No. 3 Folios 316 y 317 Cuaderno No. 4. 3 Folio 310 C. 3

Mediante la Resolucin No. 00647 de 2004 modificada por las Resoluciones 658 y 677 del mismo ao, el Director del SENA distribuy los cargos de la nueva planta global de personal de la Entidad, destinando 4 cargos de Secretaria Grado 06 para la Regional Distrito Capital4.

Mediante la Resolucin No. 0697 del 26 de abril de 2004, tambin proferida por el Director General del SENA, se efectu la incorporacin de funcionarios en la Regional Distrito Capital. En este acto administrativo no se mencion a la demandante.

A folio 411 del cuaderno 4, anexo de pruebas, se encuentra la comunicacin 202113551 del 26 de abril de 2004, que informa a la demandante que el cargo de Secretaria Grado 06 de Promocin y Mercadeo de Servicios de la Regional Distrito Capital, desempeado por ella, haba sido suprimido por el Decreto No. 250 de 2004, y que no haba sido incorporada a la nueva planta. En el mismo escrito se le dio a escoger entre las opciones establecidas en el artculo 39 de la Ley 443 de 1998, advirtindole que la decisin debera ser comunicada dentro de los cinco das siguientes al recibo de la comunicacin.

Mediante la Resolucin No. 0871 del 13 de mayo de 2004, se reconoci y orden el pago a la demandante de la indemnizacin por supresin del cargo, por un valor de $30.887.536.5

Se hizo conocer al expediente la solicitud de incorporacin que efectuar la demandante a la Direccin General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, que data del 24 de agosto de 2004 con fundamento en el artculo 39 de la Ley 443 de 1998 (fls. 13 a 14 C.1). El Coordinador del Grupo de Gestin Humana respondi negativamente tal solicitud.

3.- Sobre la prueba de abuso de la discrecionalidad. Este caso presenta perfiles singulares, pues la demandante no ha objetado las normas que dispusieron la reestructuracin, pues en este caso no fue que las reformas de la planta de personal fueran ilegales. Tampoco se acusa el estudio tcnico, ni los conceptos del Ministerio y del Departamento de la Funcin Pblica, menos ha negado la parte
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Folios 318 a 359 C. 4 Folios 4 a 6 C. 1.

demandante que fue notificada de la posibilidad de elegir, ni objeta haber optado por la indemnizacin ni haber recibido la cuanta de ella. Tampoco niega que las personas que se mantuvieron en los cargos que subsistieron a la supresin, presentan mejores condiciones.

La demandante tambin reconoce que s hubo supresin de los cargos, porque si bien se crearon otros de nomenclaturas y funciones idnticas, fueron obviamente en menor nmero de los suprimidos, con lo cual se descarta que la desaparicin de los empleos haya sido una mera estratagema.

De lo que en verdad se queja la demandante es que no se le brind una verdadera opcin, sino que se vio confrontada a una situacin irreversible, sin reparar que los funcionarios de carrera tienen derecho a ser incorporados en la misma entidad reestructurada. Plantea entonces que slo cuando se hace imposible la incorporacin en otras entidades en cargos asimilables, procede brindar al empleado cuyo cargo desapareci, la opcin entre la indemnizacin y el futuro reintegro.

De otro lado, a juicio de la actora, la entidad demandada debi haber hecho un listado ordenando a los candidatos a la exclusin en funcin del mrito de cada uno. No obstante, se acredit que hubo la supresin efectiva de 51 cargos de Secretaria Grado 06, as como que en la nueva planta de personal del SENA subsistieron solo 41 cargos con la misma denominacin y grado, los cuales fueron distribuidos en las diferentes regionales de la Entidad, quedando 4 de ellos en la Regional Distrito Capital, asignados a 4 empleadas con derechos de carrera con mayor edad y tiempo en la entidad, que los que ostenta la demandante, y una de ellas con carcter de prepensionada, todo lo cual demuestra que no hay abuso de la entidad en la toma de las determinaciones sobre la reestructuracin. Puestas en esta dimensin las cosas, lejos de haberse acreditado que hubo algn abuso en la seleccin de quienes finalmente quedaron en los empleos creados, carga demostrativa que corresponda a la demandante, qued probado que la administracin en este caso hizo buen uso de la discrecionalidad.

A propsito del uso de la facultad discrecional en materia de reestructuracin, ha dicho el Consejo de Estado que: Respecto de la segunda circunstancia (incorporacin inmediata por equivalencia de las funciones), frente a una reduccin en el nmero de cargos o frente a la supresin de la totalidad de los cargos de una denominacin, la entidad goza de una facultad discrecional para decidir a quienes incorpora y a

quienes retira del servicio, entendiendo tal discrecionalidad como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporacin sin motivacin expresa. Sin embargo la facultad discrecional no puede ser ejercida de forma arbitraria, porque se debe adecuar a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artculo 36 del C.C.A.). Sguese de lo anterior que la entidad poda ejercer el privilegio de la discrecionalidad, y que lo hizo de modo adecuado en este caso, en que solo subsistieron 4 cargos en la regional Bogot y se asignaron con un criterio razonable.

En cuanto al orden en que debe operar la reestructuracin, y como quiera que quien recurre argumenta que ella debe ser inmediata, ha dicho la Corporacin6, que la entidad puede negar la incorporacin inmediata a los cargos de la nueva planta de personal, con el consecuente retiro, cuando el cargo haya sido realmente suprimido, como aqu aconteci; si la nueva planta de personal no contempla cargos con

funciones equivalentes a las que cumpla el empleado retirado en el cargo suprimido. En el presente caso es evidente que el cargo s fue efectivamente suprimido, pues aunque se mantuvo la denominacin del mismo en la nueva estructura, los empleos subsistentes son en nmero menor a los de la planta reestructurada, por lo que no puede decirse que la eliminacin del cargo haya sido un engao. En el mismo fallo, y respecto de la llamada incorporacin inmediata por equivalencia de las funciones, ya sea porque hubo una reduccin en el nmero de cargos o eliminacin de la totalidad, el Consejo de Estado determin que la entidad goza de una facultad discrecional para decidir a quienes incorpora y a quienes retira del servicio, entendiendo tal discrecionalidad como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporacin sin motivacin expresa. Y aunque la discrecionalidad no puede ser entendida como arbitrariedad, (artculo 36 del C.C.A.), no hay prueba en el proceso, y la demandante debi provocarla, que muestre que las decisiones no fueron adecuadas y proporcionales a las necesidades de la administracin.

Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin A, Consejero Ponente: Jaime Moreno Garca, 29 de septiembre de 2005, radicacin N 25000 23 25000 2001 07872 01 (3315-04), actor: Luis Alejandro Camacho Rodrguez.

Y en lo que concierne a los empleados de carrera administrativa ha determinado el Consejo de Estado 7que: si no ha sido posible la incorporacin automtica o inmediata le corresponde al funcionario el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporacin en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnizacin.8 Ahora bien, respecto del derecho preferente a ser incorporada en los cuatro cargos que continuaron en la entidad, la Sala recuerda que el acto administrativo goza de presuncin de legalidad y ella slo puede ser desvirtuada mediante la prueba de hechos relevantes. Se insiste que hubo una eventual desviacin del poder, al ejercer la facultad discrecional de formar la nueva planta, no obstante no se observan pruebas, ni siquiera se propusieron en la demanda, para determinar cules funcionarios que pudieran tener un derecho precario frente a la demandante, a pesar de lo cual fueron incorporados. Por ltimo, plantea la demandante que la demandada confes haber hecho mal el plan de reestructuracin. A este propsito vase cmo la propia recurrente advierte que esa conclusin es apenas una inferencia, porque la manifestacin de la demandada no es clara. Los atributos constitutivos de la confesin exigen que ella sea expresa, consciente y libre, como dispone el numeral 4 del artculo 195 del C.P.C., aplicable por la remisin que hace el artculo 168 del C.C.A., as las cosas si la manifestacin de la demandada no es expresa como dicen las normas citadas falta ese requisito de la confesin, no se trata de una aceptacin expresa, sino de una inferencia que hace la parte demandante. Por todo lo anterior, concluye la Sala que la demandante fracas en su intento de demostrar la infraccin de las normas citadas en la demanda con ocasin de la expedicin de los actos administrativos demandados. Subsiste entonces la

presuncin de legalidad de los actos, por lo que deber confirmarse la sentencia recurrida.

Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin A, Consejero Ponente: Jaime Moreno Garca, 29 de septiembre de 2005 , radicacin N 25000 23 25000 2001 07872 01 (3315-04), actor: Luis Alejandro Camacho Rodrguez.

DECISIN

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando Justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, FALLA

CONFIRMASE sentencia proferida el 7 de diciembre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin C, mediante la cual ese Tribunal neg las pretensiones de la demanda instaurada por Carmen Elisa Garca Ortiz contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Cpiese, notifquese y devulvase el expediente al tribunal de origen. Cmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesin de la fecha.-

BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA