DA DESTINAO DA PARCELA PEDAGGICA DA REPARAO POR DANOS MORAIS

Fabrcio Simo da Cunha Arajo1

SUMRIO: 1 Introduo. 1.1 Restitutio in integrum e punitive damages. 1.2 Doutrina e jurisprudncia majoritrias. 2 Fundamentos para se fixar o destinatrio da parcela pedaggica. 2.1 - Da preferncia por interpretao que exclua benefcio incompatvel com o princpio da igualdade. 2.2 - O dano moral interrompe o equilbrio existente no sistema objetivo de valores cunhado pela Constituio da Repblica. 2.3 Da funo social da responsabilidade civil. 3 - Destinao para instituio beneficente ou fundo de proteo a direitos difusos? Interpretao por filtragem constitucional. 4 Questes processuais. 4.1 Violao dos limites subjetivos da lide. 4.2 Violao do princpio da adstrio ao pedido. 5 Consideraes finais. 6 Referncias bibliogrficas.

RESUMO: O presente artigo pretende investigar qual a correta destinao da parcela pedaggica da compensao por danos morais. A aplicao de carter propedutico parte da indenizao tem sido aceita de forma majoritria em doutrina e jurisprudncia. Contudo, a destinao vtima da parcela arbitrada a ttulo de desestmulo do ofensor causa indevido enriquecimento da mesma, que deve receber exclusivamente a parcela compensatria do valor arbitrado. Assim, havendo ofensa isonomia, a destinao do montante deveria ser outra. Considerando que ao dissuadir o ofensor o Estado cumpre seu dever de zelar pela ordem objetiva de valores instituda pelos direitos fundamentais consagrados na Constituio e considerando tambm o carter social que o princpio constitucional da solidariedade confere a todos os institutos do direito ptrio, seria vivel aplicao analgica do pargrafo nico do artigo 883 do Cdigo Civil de 2002. Do ponto de vista processual, mesmo que inexista pedido especfico para tal destinao e que a entidade beneficente no participe do processo como parte, o juiz poderia decidir neste sentido sem macular a sentena de invalidade, seja por ultrapassar os limites subjetivos da lide, seja por violar o princpio da adstrio.

Mestrando em Direito Processual pela PUC/MG. Professor dos cursos de graduao da Faculdade de Direito da PUC/MG e de ps-graduao do IEC-PUC/MG. Juiz de Direito em MG. Foi Promotor de Justia no Estado do Paran e Assessor Jurdico Chefe da Secretaria de Estado de Defesa Social de Minas Gerais. 1

PALAVRAS-CHAVE: dano moral; teoria do desistmulo; theory of deterrence; punitive damages; split recovery; funo social da responsabilidade civil; artigo 883, pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002.

ABSTRACT: In this article we intend to verify which is the best destination for the punitive damages amount. Both courts and authors have been accepting the use of the theory of deterrence. Nonetheless, we understand that only the compensatory damages should be given to the victim, otherwise there will be an illegitimate enrichment, concept that goes against the principle of equality. The fact that by deterring the offender, the State fulfills its duty to reaffirm and ensure the objective order of values established by the fundamental rights in the Constitution and that the constitutional principle of solidarity expands its effectiveness to all law institutes must be taken into consideration. For these reasons we understand that its possible that the examplary damages should go to a charity institute, by analogy with the sole paragraph of article 883 of the Civil Code of 2002. Even in the cases in which there was no specific request for that destination and that the charity does not participate as part of the process, the judge may decide that effect without tarnishing the judgment of invalidity, either by subjective exceed the limits of the dispute, either by violating the principle of limiting the length of the sentence by the plaintiff.

KEY WORDS: immaterial damages; theory of deterrence; exemplary or punitive damages; split recovery; analogy with the sole paragraph of article 883 of the Civil Code of 2002; social function of civil liability.

1. Introduo. 1.1 - Restitutio in integrum e punitive damages.

A responsabilidade civil, tradicionalmente, tem como finalidade precpua repor a vtima ao estado anterior ao dano sofrido, tornando-a indene, sem dano. Por isso, a quantificao do valor a ser pago a ttulo de indenizao segue, especialmente nas famlias de Direito da civil law, o princpio da restitutio in integrum pelo qual, dever exclusivamente restabelecer o status quo ante, no concedendo nem mais nem menos do que o valor do prejuzo sofrido.

Trata-se de corolrio do vetusto princpio da vedao do enriquecimento sem causa, que encontra nos ideais de justia comutativa e de igualdade seus fundamentos. Segundo So Toms de Aquino, devia ser banida qualquer transferncia injustificada de riqueza de um sujeito ao outro. Por isso que se consolidou a ideia de limitar a obrigao de indenizar ao mero ressarcimento do dano efetivamente inflingido (GALLO, Paolo. 1996, p. 414). Exatamente por este fundamento que inicialmente no Brasil entendia-se impossvel, alm de imoral, conceder uma soma em dinheiro pessoa que teve sua esfera extrapatrimonial atingida, visto que inexistiria prejuzo (no sentido material da palavra) a ser recomposto. Posteriormente, se superou esta concepo, especialmente pelo reconhecimento e posterior consagrao constitucional e infraconstitucional do carter fundamental e indisponvel dos direitos da personalidade, como atributos essenciais do ser humano, cuja ofensa seria passvel de reparao. Contudo, a quantificao do dano seguindo exclusivamente o valor do bem jurdico perdido pela vtima tornou, em muitas situaes e relaes jurdicas cotidianas, quase que alternativa a opo entre a via consensual e a via delitual para o causador do dano, consistente em expropriao forada do direito em sentido amplo. Diante deste paradoxo e objetivando preservar e resgatar a estrutural importncia do consentimento e da autonomia privada, o civil law foi buscar no common law fundamentos jurdicos para, no mbito da responsabilidade civil, legitimar condenaes que alm de compensar o lesado, objetivavam punir o ofensor pela conduta ilcita.

1.2 Doutrina e jurisprudncia majoritrias.

Assim que no Brasil, passou a ser majoritrio o entendimento que a verificao do quantum a ser pago para aquele que sofreu danos morais passa pela aferio de dois aspectos ou dimenses, denominadas compensatria e pedaggica (ou punitiva). Na primeira, pondera-se a extenso do dano, de acordo com o valor do bem jurdico lesado na escala axiolgica cunhada na Constituio da Repblica e tambm as condies pessoais da vtima antes e depois da leso. o que no ordenamento norte-americano se chama de compensatory damages, que consistem no montante da reparao compatvel, proporcional ou equivalente ao dano sofrido, arbitrado com a finalidade de neutralizar o prejuzo, restituindo, ao menos de forma aproximada ou idealizada, ao status quo ante o lesado.
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Na segunda, calcado na teoria do valor do desestmulo, considera-se a necessidade de que o quantum sirva de meio pedaggico ao condenado para no reiterar a conduta ilcita, ponderando o grau de sua culpa e suas condies econmicas, sem consistir em vantagem desmedida para o ofendido. A teoria do valor do desestmulo (theory of deterrence) advm, segundo Srgio Jos Porto, dos direitos da famlia do common law, como fundamento tico-jurdico para a idia de indenizao punitiva, chamada naqueles ordenamentos de exemplary damages, vindictive damages, punitive damages ou smart money. Consiste na soma em dinheiro conferida ao autor da ao indenizatria em valor significativamente superior ao necessrio exclusiva compensao do dano, com a finalidade propedutica e de preveno (PORTO, Srgio Jos, 1994. p. 126). Nesses ordenamentos jurdicos , portanto, pacfica a noo de que, havendo reprovabilidade suficiente da conduta do causador do dano, necessrio o arbitramento da indenizao em quantia superior ao mero ressarcimento do dano efetivamente infligido, com o intuito de punir e prevenir. No Brasil, conforme mencionado, tambm a doutrina e jurisprudncia majoritrias defendem que na quantificao do valor da reparao devam-se levar em considerao ambos os aspectos. Na doutrina, podemos citar os magistrios de Caio Mrio da Silva Pereira (1996, p. 55 e 60), Carlos Alberto Bittar (1994, p. 115 e 239), Pablo Stolze Gagliano/Rodolfo Pamplona Filho (2003, p. 319), Carlos Alberto Menezes Direito/Srgio Cavalieri Filho (2004, p. 348351), Yussef Said Cahali (1998, p. 175-179), Slvio De Salvo Venosa (2002, p. 189-190) e Maria Helena Diniz (2004, p. 105-106). No mbito jurisprudencial difcil encontrar rgo jurisdicional que no perfilhe o entendimento. O egrgio Supremo Tribunal Federal tem precedente que sufraga este posicionamento (AI 455846/RJ). No egrgio Superior Tribunal de Justia, todas as turmas competentes para anlise da matria tambm o fazem (1 Turma - REsp 945369 / RJ; 2 Turma - AgRg no Ag 1259457 / RJ; 3 Turma - REsp 1171826 / RS e 4 Turma no REsp 1133386 / RS). Nos demais tribunais ptrios a situao se repete. Por todos, citamos o egrgio Tribunal de Justia do Rio Grade do Sul (Apelao Cvel n 596210849; Ap. Cvel n 70003050531). No mbito do egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, verificamos que

todos os rgos competentes para apreciao da matria, ou seja, todas as cmaras cveis, assentam interpretao nesse sentido2. O Conselho de Justia Federal, no enunciado 379, tambm j reconheceu ser possvel atribuir funo pedaggica e social responsabilidade civil:
379 - Art. 944 - O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil.

Conforme se verifica, no sistema normativo ptrio no h dvidas, seno em vozes isoladas, data venia, de que a compensao por danos morais envolve necessariamente uma anlise de reprovabilidade da conduta do causador do dano para, caso existente, majorar-se o quantum a ser pago, a ttulo de exemplary damages. Entretanto, apesar da aceitao praticamente pacfica desta orientao ou (talvez) devido aceitao pacfica desta orientao, pouco se debate quanto destinao mais correta do valor que tenha sido arbitrado em carter punitivo sob a gide do Estado Democrtico de Direito. Isto posto, pedimos licena para ultrapassar as discusses relativas aplicabilidade ou no da dimenso pedaggica da reparao no direito brasileiro, para nos debruarmos sobre aquela questo.

2 Fundamentos para se fixar o destinatrio da parcela pedaggica.

Enveredando por esta senda, se analisarmos com rigor tcnico-cientfico a questo, de se questionar se sequer possvel desestimular o causador do dano majorando o valor que pagar sem que isto implique enriquecimento indevido vtima. Com efeito, na primeira dimenso da reparao (compensatria) se busca calibrar o valor do bem jurdico afetado (honra, integridade fsica, estabilidade psquica, nome e etc), considerando a importncia do mesmo e as consequncias do dano na vida pessoal da vtima.
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1 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 0161692-54.2004.8.13.0026; 2 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 143918003.2008.8.13.0525; 3 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 0331921-09.2001.8.13.0105; 4 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 2966059-17.2006.8.13.0145; 5 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 1016318-41.2006.8.13.0245; 6 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 8649674-71.2005.8.13.0024; 7 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 2872241-15.2006.8.13.0079; 8 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 2023515-73.2005.8.13.0145; 9 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 0013517-60.2010.8.13.0042; 10 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 0482170-84.2009.8.13.0074; 11 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 288191883.2009.8.13.0105; 12 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 1934959-70.2006.8.13.0433; 13 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 0812082-13.2008.8.13.0713; 14 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 0009547-25.2010.8.13.0439; 15 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 0309343-08.2009.8.13.0708; 16 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 0135664-89.2006.8.13.0184; 17 Cmara Cvel: Ap. Cvel n 0030858-16.2002.8.13.0710; 18 Cmara Cvel: 5232302-89.2009.8.13.0024. 5

Considerados estes aspectos, chega-se a um valor pecunirio razovel para fazer frente a eles e que, por consequncia lgica, deve ser destinado vtima, minimizando as ofensas sofridas no seu acervo jurdico imaterial. Por outro lado, na segunda dimenso da reparao, a aferio da culpa e das condies econmicas do causador do dano no tem finalidade outra seno desestimul-lo, punindo-o e incentivando-o a adotar medidas acautelatrias e coerentes com os deveres objetivos de cuidado aptos a evitar que o dano venha a se repetir. Se a finalidade nesta segunda etapa no compensar a vtima, que j deveria ter sido suficientemente compensada pela aferio procedida na primeira etapa (compensatory damages), no h como se sustentar que ambas as quantias devem ser destinadas a vtima sem que, data venia, se entre em contradio. Isto afirmamos, basicamente, com trs diferentes argumentos.

2.1 - Da preferncia por interpretao que exclua benefcio incompatvel com o princpio da igualdade.

O Estado de Direito pode-se dizer democrtico quando se fundamenta em dois principais pilares, a soberania popular e o respeito dos direitos fundamentais. Mas no basta que em sua Constituio conste normas nesse sentido, necessrio que atuao das funes estatais cumpra diuturna e invariavelmente os mandados de otimizao da advindos, especialmente franqueando ao povo a participao no exerccio das atividades pblicas e garantindo a efetividade dos direitos fundamentais. A Constituio democrtica brasileira, no por outro motivo, foi a primeira lei fundamental na histria deste pas a trazer dentre os seus captulos inaugurais, os direitos fundamentais. Tambm no foi acidentalmente que dentre os direitos fundamentais que consagrou, listou em primeiro lugar a igualdade entre todos, em direitos e obrigaes3. O direito e princpio fundamental da igualdade pode ser expresso simplificadamente pela frmula aristotlica de tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente. Para que o tratamento diferenciado entre os desiguais seja legtimo preciso que exista correlao lgica entre o critrio diferenciador e o tratamento distinto que se prescreve.

Deveras, tanto no caput do artigo 5 quanto em seus incisos a igualdade que ocupa lugar inaugural e, consequentemente, de destaque. 6

Segundo ensina Gilmar Mendes, o princpio da isonomia pode ser visto tanto na exigncia de tratamento igualitrio (Gleichbehandlungsgebot), quanto como proibio de tratamento discriminatrio (Unbleichbehandlungsverbot) (1999. p. 51). Portanto, esse direito, colocado em destaque dentro de um seleto rol de direitos fundamentais da pessoa humana, regula as relaes do cidado com o Estado tanto pelo seu princpio corolrio da repartio isonmica dos encargos sociais quanto pelo da repartio isonmica das vantagens sociais. Na esteira deste princpio, a distribuio desigual de vantagens sociais s ser legtima se feita entre desiguais e com o intuito de restabelecer a igualdade material, ou seja, compensar a desigualdade originria. Equivale dizer que o tratamento diferenciado deve ter correlao lgica com o critrio diferenciador, ou, em outras palavras, o tratamento desigual deve ser instrumento de equalizao entre desiguais. Segundo leciona Seabra Fagundes, o princpio da igualdade perante a lei, como direito fundamental, impe ao agente pblico criador do direito, seja atravs de preceitos em srie, abstratos e genricos, seja atravs de preceitos para o caso concreto, a obrigao de reger, com iguais disposies os mesmos nus e as mesmas vantagens situaes idnticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartio de encargos e benefcios, as situaes que sejam entre si distintas, de sorte a quinho-las ou grav-las em proporo s suas diversidades. (RT 235/3). No mesmo passo, se o Estado-Juiz entende necessrio punir determinado sujeito para que a coletividade em geral se beneficie da futura adequao daquele lei, presta servio latu sensu coletividade e os benefcios que os servios pblicos podem propiciar so bens de toda a comunidade (...) e benefcios a que todos igualmente fazem jus, uma vez que os Poderes Pblicos, no Estado de Direito, so simples rgos representantes de todos os cidados (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. 2006. p.72 -73). O mesmo raciocnio se aplica para a parcela pedaggica dos danos morais, uma vez que estipulado com a finalidade, que transborda o fato objeto de indenizao, de estimular que o ofensor cumpra, a partir de ento, os deveres que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico-constitucional perante todos os cidados e no s perante o autor da ao. Note-se que se a parcela pedaggica cumprir sua finalidade a parte autora e os demais cidados se beneficiaro de forma substancialmente igual. Caso se destine o montante para a vtima, esta se beneficiar em dois momentos, com a quantia e com a maior segurana social futura. Os demais membros da comunidade, s se beneficiaro no segundo momento.
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No caso da pessoa ter seu acervo imaterial ofendido, nos parece que esse fato, s por si, insuficiente para determinar o direito subjetivo de receber a quantia arbitrada com finalidade punitiva. Se a finalidade desta quantia educar o violador e prevenir novos danos, no tem qualquer relao de coerncia-lgica com o dano sofrido nem, por consequncia, com a pessoa vitimada, mas sim com eventuais danos a serem evitados. Com efeito, a vantagem (punitive damages) destinada pessoa vitimada no tem qualquer finalidade de restabelecer a igualdade material entre quem sofreu o dano e quem no o sofreu, visto que isso j teria sido feito pelos compensatory damages. O tratamento diferenciado, portanto, no instrumento de equalizao entre desiguais, vez que no h correlao lgica entre o tratamento diferenciado e o critrio diferenciador. Nesse sentido, no jurdica ou eticamente concebvel que um cidado sozinho se beneficie financeiramente da repreenso a outro cidado, por violar o vetor democrtico e fundamental da igualdade. Especialmente considerando que a repreenso voltada a beneficiar toda a coletividade. Na Amrica do Norte alguns asseveram inexistir ofensa isonomia visto que o critrio diferenciador apto a conferir tratamento desigual entre os membros da sociedade seria uma espcie de recompensa ao autor da ao de indenizao pelo servio pblico de trazer o causador do dano justia (as a reward for his public service in bringing the wrongdoer to justice) (Verbete Damages. Corpus Juris Secundum, p. 706). Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler (2005, p. 27) rechaam de forma veemente esta ideia, afirmando que: No Direito brasileiro, onde a ao uma garantia fundamental (Constituio Federal, art. 5, inc. XXXV) seria inconcebvel monetarizar to fundamental direito da cidadania pagando o seu exerccio, como se se tratasse de operao comercial. De fato, parece-nos incompatvel com o sistema jurdico ptrio a monetarizao (re)compensatria pelo exerccio de um direito/garantia fundamental. Alm disso, aceitar esta concepo significaria estender a todos os casos de procedncia do pedido formulado em juzo a necessidade de se (re)compensar a parte autora. Caso contrrio, mais uma vez se ofenderia a isonomia. A regra geral que, inexistindo critrio diferenciador legtimo, o benefcio financeiro seja distribudo de forma isonmica para todos os cidados. Defender o contrrio seria anlogo a entender correto destinar vtima de acidente de trnsito, alm da recomposio

efetiva do patrimnio perdido (danos a seu veculo), os valores relativos a multas de infraes que o causador do acidente cometeu e levaram ao abalroamento. O real beneficiado pela sano pecuniria imposta ao condutor-infrator ou ao causador de danos morais a sociedade, no seio da qual haver, provavelmente, menos violaes da lei e dos deveres objetivos de conduta. Nessa vereda, no h fundamento tico-jurdico que legitime a destinao do valor pecunirio arbitrado a ttulo de funo pedaggica exclusivamente ao autor da ao, em detrimento de outros cidados. Todo e qualquer valor arbitrado a esse ttulo deve ser destinado a entidades que exeram funo pblica, para que o benefcio financeiro possa ser usufrudo igualmente por todos os membros da comunidade onde o ofensor est inserido. Nos Estados Unidos da Amrica existe percepo semelhante, evidenciada pelo instituto do split recovery, pelo qual parte do montante indenizatrio a ttulo de punitive damages reverte em favor do Estado. Nesse pas, nove Estados possuem estatutos determinando o split recovery, destinando variados percentuais do montante arbitrado ao errio (Alaska, Gergia, Illinois, Indiana, Iowa, Missri, regon, Ohio, Utah) (RIETEMA, Paul B. 2007, p. 1159). No Brasil, embora inexista dispositivo legal expresso neste sentido, ao que nos parece, h amparo e, deveras, comando jurdico-constitucional para adoo de soluo anloga. Nos casos em que se identifica violao ao princpio da igualdade, compete ao rgo jurisdicional estatal, inexoravelmente comprometido com a construo permanente do Estado Democrtico, exercer a jurisdio constitucional das liberdades4, em prol da proteo efetiva desse direito fundamental. Assim, na esteira do que leciona Gilmar Mendes, diante de violao isonomia, necessrio adotar tcnica de deciso jurisdicional apta a tutelar tal direito fundamental, optando por mtodo hermenutico-constitucional que promova a supremacia material da Constituio pela excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade (1999. p. 51).
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Para que se esclarea o que aqui se denomina jurisdio constitucional das liberdades, vale lanar mo dos ensinamentos de Baracho, para quem o Direito Processual Constitucional consiste em colocao cientfica que examina o processo em suas relaes com a Constituio, abrangendo de um lado a tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria (rgos, competncia, garantias) e do processo (ao e defesa, e postulados decorrentes) e de outro lado a jurisdio constitucional (controle jurisdicional de constitucionalidade e jurisdio constitucional das liberdades) (BARACHO, 1984, p. 111). No que tange jurisdio constitucional, enquanto o controle de constitucionalidade o juzo de aferio da adequao ou compatibilidade das normas infraconstitucionais Lei Fundamental, a jurisdio constitucional das liberdades a atividade jurisdicional destinada tutela das normas constitucionais que consagram os direitos da pessoa humana (BARACHO, 1984, p. 111). 9

Assentado esse argumento, passamos ao segundo.

2.2 - O dano moral interrompe o equilbrio existente no sistema objetivo de valores cunhado pela Constituio da Repblica.

Os direitos fundamentais, alm da dimenso subjetiva clssica de proteo de situaes individuais, tambm instituem uma ordem objetiva de valores fundamentais, bases fundamentais da ordem jurdica (SARMENTO, Daniel, 2003, p. 254) ou as bases da ordem jurdica da coletividade (HESSE, Konrad. 1998, p. 239) que torna de interesse geral da sociedade o seu respeito e a sua satisfao. Nesse sentido, so lapidares os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet (2005, p. 34):

(...) ficando consignado que os direitos fundamentais no se limitam funo

precpua de serem direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do poder pblico, mas que, alm disso, constituem decises valorativas de natureza jurdicoobjetiva da Constituio, com eficcia em todo o ordenamento jurdico e que fornecem diretrizes para os rgos legislativos, judicirios e executivos. Em outras palavras, de acordo com o que consignou Prez Luo, os direitos fundamentais passaram a apresentar-se no mbito da ordem constitucional como um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes pblicos, e no apenas garantias negativas dos interesses individuais, entendimento este, alis, consagrado pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol praticamente desde o incio de sua profcua judicatura (grifamos).

Outros juristas ptrios sufragam a existncia desta dimenso objetiva dos direitos fundamentais (por todos, SARMENTO, Daniel. 2003, p. 254; BARROS, Suzana de Toledo. 1996, p. 128 e BONAVIDES, Paulo. 2006, p. 481). Vale a pena transcrever a lio de Jorge Reis Novais (2003, p. 66):
Mantendo ou reatando uma ligao teoria dos valores de Weimar, desenvolve-se nos Estados sociais e democrticos de Direitos do ps-guerra, mesmo que difusamente, a noo de que, para alm da sua dimenso subjectiva, os direitos fundamentais constituem, no seu conjunto, um sistema ou ordem objectiva de valores que legitima a ordem jurdico-constitucional do Estado, que condiciona constitutivamente toda a actuao dos poderes constitudos e que irradia uma fora expansiva a todos os ramos do direito (...) possvel retirar das normas de direitos fundamentais, mesmo daquelas que preveem primariamente posies jurdicas subjectivas, contedos jurdicos des-subjectivizados, que se subtraem ao quadro da estrita relao Estado/indivduo para reclamarem uma validade universal e que so prprios da qualidade dos direitos fundamentais enquanto elementos objectivos fundamentais da ordem de Estado de direito democrtico (grifamos).

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Portanto, quando se configuram condutas lesivas, negativamente exemplares ou que ofendam de forma repulsiva algum direito fundamental, h ofensa no s ao acervo jurdico pessoal da vtima, quanto ao acervo jurdico-social que erige a proteo dignidade humana e aos direitos fundamentais condio de valores fundamentais para o convvio social saudvel (artigos 1, III e 5, XXXII da Constituio da Repblica). Considerando que o dano moral ser sempre uma violao a um direito da personalidade ou emanado da dignidade da pessoa humana (a depender da corrente doutrinria adotada), haveria sempre um interesse geral em preservar e proteger tais direitos, ainda quando ofendidos no mbito individual. Por essa concepo, a compensao de carter exemplar seria sempre mecanismo de defesa de interesses socialmente relevantes visto que consubstanciados nessa dimenso objetiva dos direitos fundamentais. E esta noo no recente. Segundo ensinam Judith Martins-Costa e Mariana Pargendler a respeito da responsabilidade civil, lanando mo dos ensinamentos de Andr Tunc, historicamente a indenizao (no sentido de restaurao do estado anterior ao dano) no foi a primeira funo deste instituto. Nas sociedades primitivas, o dano aparecia principalmente como um rompimento da ordem social e mesmo da ordem csmica, que carecia, ento, ser recomposta, comumente por um ato sacrificial (2005, p. 21). Em um movimento pendular, o direito volta, mutatis mutandis, a ter compreenso semelhante. Novamente nas palavras de Jorge Reis Novais: (...) o reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais pode ser assinalado, conjuntamente com a recepo do princpio da proporcionalidade, como a inovao mais produtiva na dogmtica dos direitos fundamentais do ps-guerra (2003, p. 66). Desta acepo objetiva dos direitos fundamentais decorrem, basicamente, dois efeitos jurdicos mais relevantes: (1) os direitos fundamentais ganham eficcia irradiante, condicionando a interpretao de todas as normas infraconstitucionais que compem o sistema jurdico, filtradas em seu sentido para assegurar coerncia com tais direitos, da a tcnica hermenutica de interpretao conforme a Constituio e (2) funo protetiva dos direitos fundamentais: em cada positivao constitucional de direito fundamental h uma norma impositiva/vinculante ao Estado do dever de proteger e promover os direitos fundamentais dever de proteo implcito dos direitos fundamentais vinculante aos entes estatais (RAUL MORO, 2005).
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Por isto que, segundo Jos Carlos Vieira de Andrade, ao ultrapassarem a concepo individual e subjetiva encerrada em cada cidado isoladamente considerado os direitos fundamentais valem juridicamente tambm como valores ou fins que a sociedade, atravs do Estado, se prope a perseguir. (1988, p. 145). Esta lio fica ainda mais retumbante considerando o contexto social brasileiro no incio deste sculo XXI, quando se vive uma epidmica crise de valores morais e ticos, tanto no mbito pblico, com incontveis casos de corrupo, desvio de finalidade e abuso de poder, como no mbito privado, onde o respeito espontneo lei e ao acervo jurdico dos concidados so qualidades cada vez menos perceptveis e/ou festejadas. Havendo baixa adeso da sociedade ao sistema de valores positivado na Constituio da Repblica pela dimenso objetiva dos direitos fundamentais, o compromisso do Estado em reafirmar tais premissas para a vida saudvel em sociedade ainda maior, seja no exerccio da funo legislativa, da administrativa ou da jurisdicional. Enoque Ribeiro dos Santos coaduna deste ponto de vista, sufragando que:
A indenizao de carter exemplar ou punitivo tem como escopo prover sociedade uma resposta jurdica ao comportamento deletrio do ofensor e serve como mecanismo de defesa de interesses socialmente relevantes, j que se ativa no rol dos direitos humanos fundamentais, entre eles, os direitos da personalidade albergados no apenas no Cdigo Civil (...) mas especialmente na Carga Magna de 1998 (...). (grifamos) (2004, p.12).

Por isso mesmo que, segundo nos parece, a majoritria doutrina e jurisprudncia, compartilhando desta premissa de forma inconsciente ou ao menos tcita, foi se formando naturalmente no sentido de ser necessrio, alm de reparar a vtima, reprimir os atos causadores de dano moral. Esta concepo, inclusive, j est submetida ao processo constitucional legislativo. O Projeto de Lei n 276, em trmite na Cmara dos Deputados, prev a incluso de 2 ao artigo 944 do Cdigo Civil de 2002, consagrando expressamente a funo punitiva na reparao por danos morais. Esto guiados por um consenso compartilhado pela maioria dos juristas no sentido de que, alm de reparar a parte autora, minimizando os efeitos deletrios do dano, seria necessrio educar o causador do dano, restabelecendo a ordem de valores cunhada na lei fundamental, para que nas suas prximas condutas observasse tal tbua axiolgica. Perfilham silenciosamente da noo de que interesse geral preservar e proteger no s o direito da vtima do caso concreto, mas aquele direito considerado abstratamente ou
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objetivamente, no escopo de resguardar a sua posio na escala de valores da Constituio da Repblica. Conforme se depreende, portanto, ao se conferir funo e carter pblicos reparao, atravs da aplicao de sano, esta parcela fica automtica e inevitavelmente afastada da esfera jurdica do particular lesado imaterialmente e se amplia os efeitos da relao jurdica de direito privado originria, passando ento a se submeter a um regime jurdico hbrido.

2.3 Da funo social da responsabilidade civil.

Alm do argumento da isonomia, ou da repartio isonmica dos benefcios entre os cidados e da constatao de que a sociedade tem interesse (e o Estado o dever) de preservao da ordem fundamental de valores cunhada da Constituio, h outro fundamento que sustenta a no destinao da parcela punitiva ao autor da demanda. A solidariedade, na condio de princpio constitucional e objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (artigo 3, I da Constituio da Repblica), irradia-se sobre a integralidade do sistema jurdico, atribuindo funo social a todos os institutos do direito. Tanto assim que o novel cdigo civil consagrou expressamente esta tendncia, seja quando concede funo social aos contratos (artigo 421), propriedade (artigo 1.228, 1 e 2.035), posse (artigo 1.210, 2 c/c 1.228, 4 c/c artigo 1.242, pargrafo nico) ou responsabilidade civil (artigo 883, pargrafo nico). Tal a intensidade da diretriz terica da socialidade no Cdigo Civil que o artigo 2.035, pargrafo nico dispe que nenhum negcio ou ato jurdico, mesmo quando constitudo antes da vigncia do diploma, prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, como os estabelecidos para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. A responsabilidade civil (e o direito como um todo) no estaria imune a fenmenos sociais prprios das sociedades hiper-industrializadas nem s escolhas jurdico-axiolgicas dessas mesmas sociedades, tal qual, exemplificativamente, a proteo ao consumidor como sujeito jurdico em si mesmo vulnervel (grifamos) (MARTINS-COSTA, e PARGENDLER, 2005; p. 18). Desde os anos iniciais da dcada de 90, a jurisprudncia e a doutrina ao defenderem e aplicarem dimenso inibitria compensao por danos morais, embora no tenham se dado conta disso, conferiam-lhe funo social. Consagravam o princpio constitucional da

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solidariedade em seus pareceres e julgados, ao defender que esta parcela tem carter propedutico, tendo como finalidade, a pedaggica punio do infrator. Ora, nada mais socializante e voltado ao desenvolvimento coletivo do que punir o infrator com finalidade pedaggica, para que no reitere a conduta contra outros integrantes da comunidade. Em outras palavras, utiliza-se um instituto classicamente de Direito Privado, qual seja a responsabilidade civil para, ampliando a repercusso da reparao da esfera do indivduo para a esfera social, beneficiar a coletividade com a represso ao infrator. Alguns juristas reconhecem essa funo social inerente responsabilidade civil, que para ns, data maxima venia, parece evidente. o caso do civilista portugus Antnio Pinto Monteiro (1999, p. 660-663), para quem:
(...) se certo que a responsabilidade civil prossegue, ainda que s mediata ou acessoriamente uma funo social de dissuaso, a simples reparao do dano causado no constitui, porm, frequentemente, uma resposta eficaz, de ordem preventiva, justamente por no ser esta a sua determinante (grifamos).

Tambm se destaca o trabalho de Enrico Moscati (MOSCATI, Enrico, in: PINTO MONTEIRO, Antnio. 1999, p. 660-663), segundo o qual:

(...) a utilidade ou necessidade da pena privada est em se apresentar, por vezes, como o nico instrumento verdadeiramente eficaz quando o potencial autor do dano no encontre na obrigao de indenizar uma razo bastante para se abster do seu comportamento, uma vez que a medida previsvel da indenizao, estando balizada pelo limite do dano, inferior ao proveito (que ele retira) da sua prpria iniciativa ilcita.

A evidncia de tal carter social para a responsabilizao por dano moral s no transbordou as margens da plena aceitao jurdica, ao que nos parece, por falta de disposio legal que especificamente determine que tal parcela do valor da reparao, por se destinar a beneficiar a sociedade, deve ser revertida para instituio com finalidades sociais. Mas, em hiptese anloga prevista no Cdigo Civil de 2002, isto fica bastante claro. Vejamos o disposto no artigo 883, pargrafo nico:
Art. 883. No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral, ou proibido por lei. Pargrafo nico. No caso deste artigo, o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz.

A repetio do pagamento indevido espcie de responsabilidade civil, como est consignado no artigo 876 do diploma civil. Assim, regra geral, aquele que recebeu o que lhe
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no era devido fica obrigado a restituir. Entretanto, no caso especfico do artigo 883, quando o legislador verificou que inexiste fundamento tico-jurdico-constitucional para entregar a quantia quele que sofreu o dano, assentou que o valor reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia. Neste dispositivo, a ratio legis de ampliao dos efeitos da relao jurdica de direito privado para beneficiar uma instituio com finalidade social se d com carter pedaggico ou punitivo de um dos integrantes desta relao, para que no reitere a prtica reprovvel (ilcita, imoral ou proibida por lei). A parcela punitiva dos danos morais submete-se mesma lgica. Sua finalidade pedaggica e, consequentemente, pblico-social, quase pacfica em doutrina e jurisprudncia. Ademais, conforme se buscou demonstrar, tampouco existe fundamento ticojurdico-constitucional para se destinar vtima o montante, visto que implica, em regra, chancelar benefcio incompatvel com o princpio da isonomia. Assim, havendo dispositivo legal que compartilha da mesma lgica de educar o jurisdicionado atravs da responsabilidade civil, destinando o valor da indenizao para entidade beneficente, em clara irradiao da funo social aos institutos jurdicos, ao nosso ver, deve ser aplicado por analogia, nos termos do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

3 - Destinao para instituio beneficente ou fundo de proteo a direitos difusos? Interpretao por filtragem constitucional.

Concludo que o montante arbitrado a ttulo de dissuaso do causador de danos morais no deve ser destinado prpria vtima, mister verificar quem seria o destinatrio: entidade beneficente local, nos termos do artigo 883, pargrafo nico do CC/02 ou fundo de direitos difusos mencionado no artigo 13 da Lei n 7.347 de 1985, que em regra tem mbito estadual, como ocorre em Minas Gerais, com o Fundo Estadual de Proteo e Defesa ao Consumidor FEPDC, criado pela Lei Complementar Estadual n 66/2003 alterado pela LC 119/2011 e regulamentado pela Resoluo PGJ n 43 de 04/05/2011. Inicialmente, necessrio destacar que a destinao do valor a qualquer um dos dois evitar ofensa isonomia, enriquecimento indevido do autor da ao e permitir que o Estado cumpra de forma mais eficaz o seu dever de zelar pelo respeito ao sistema objetivo de valores institudo pela positivao constitucional dos direitos e garantias fundamentais.
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Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler em percuciente artigo sobre o tema defendem a segunda opo (2005, p.25). Inobstante, modestamente, entendemos de forma diversa. que a destinao para um ou para outro depender sempre de aplicao por analogia de um dispositivo legal, seja o artigo 883, pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002 em um caso ou do artigo 13 da Lei n 7.347 de 1985 em outro caso. Conforme j tivemos a oportunidade de assentar anteriormente, as semelhanas entre as hipteses de punitive damages e a disposta no artigo 883 e pargrafo nico do Cdigo Civil so acentuadas. Por outro lado, a aplicao analgica do dispositivo da Lei de Ao Civil Pblica apresenta menos pontos de semelhana. A ofensa a direitos de personalidade, quando a conduta do ofensor de acentuada reprovabilidade, acaba por afetar no s ao acervo jurdico pessoal da vtima quanto ao acervo jurdico social que erigiu a proteo a determinados direitos fundamentais, especialmente dignidade humana, ao patamar de valores essenciais para o convvio social saudvel. A sociedade, diante do desrespeito e desconsiderao excessivos a este sistema de valores e aos bens mais inerentes subjetividade de cada pessoa, acaba se angustiando e, ao lado deste, tambm afetada. Nesses casos, h uma espcie de leso generalizada, de carter difuso. Assim, neste ponto, se poderia falar em semelhanas a justificar a aplicao analgica do artigo 13 da Lei n 7.347 de 1985. Entretanto, o dispositivo est inserido no microssistema de tutela jurisdicional coletiva que se diferencia do sistema de tutela jurisdicional individual pelos princpios e regras que os regulamentam. O processo coletivo, pela diferente extenso dos direitos que visa tutelar, contm peculiaridades aptas a permitir o cumprimento desta finalidade, com ateno contribuio das partes e da universalidade dos afetados pela tutela jurisdicional. claro que, sendo o montante destinado para benefcio da coletividade, atravs do Fundo de Direitos Difusos e tendo sido oportunizado parte que arcar com a indenizao a oportunidade de resistir condenao (ampla defesa e contraditrio), no haveria que se falar em nulidade da sentena, por falta de prejuzo a quem quer que seja (artigo 250 do Cdigo de Processo Civil). Ainda assim, parece-nos que a hiptese do artigo 883 do Cdigo Civil de 2002 tem mais pontos de semelhana com a dos exemplary damages, merecendo preferncia. Alm disso, a destinao a estabelecimento local permite beneficiar de forma mais direta a comunidade em que o ofensor est inserido, tornando a dissuaso mais eficaz e
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expressiva e a pretenso estatal de respeito e (re)afirmao dos direitos fundamentais mais evidente, o que certamente contribuiria de melhor forma para a preveno geral. A reverso do montante a fundos pblicos implicar, na maioria das vezes, uma desvinculao ou um distanciamento entre a comunidade em que se deu a ofensa significativamente reprovvel e a comunidade beneficiada pela transformao dos consectrios financeiros do desestmulo em utilidades pblicas. princpio basilar de hermenutica jurdica aquele segundo o qual a lei no contm palavras inteis: verba cum effectu sunt accipienda. No se deve presumir que o legislador utilizou de forma despropositada o adjetivo que qualifica o estabelecimento de beneficncia no pargrafo nico do artigo 883 do CC/02. Pelo contrrio, entendeu que o destino local verba cumpriria de forma mais adequada a teleologia da norma. Somando a esses argumentos, temos que a escolha entre duas solues deve ser feita sempre atravs de hermenutica constitucional, especificamente pela filtragem constitucional, analisando qual das duas conferir maior eficcia Lei Fundamental e considerando principalmente que o amparo constitucional da funo social da responsabilidade civil o princpio da solidariedade (artigo 3, I). Assim, prefervel a destinao do montante ao terceiro setor do que ao primeiro setor (Estado). que o fomento ao terceiro setor, onde a sociedade civil assume funes pblicas e, em regra, as presta de forma no lucrativa, atravs de espaos pluralizados e acessveis de convivncia, participao e comunicao poltica, permite a criao de um sentimento mais forte de solidariedade, tica e respeito mtuo aos membros da comunidade. Segundo Ana Carolina Henrique Siqueira Lara (2006, p. 112), o Terceiro Setor:

(...) cumpre um papel estratgico na renovao da relao do Estado com a Sociedade Civil. Por ser uma arena institucional das organizaes da sociedade, sem fins lucrativos, voltada para finalidades pblicas e sociais, ele possibilita a promoo de espaos de convivncia capazes de potencializar a cultura da solidariedade e cooperao entre governo, mercado e sociedade local. Para que isso ocorra, contudo, preciso que se sustente um espao de dilogo, em que se estimule a constituio de parcerias entre todos os setores da sociedade, atravs do protagonismo do cidado ativo. (...) Nesse contexto, a emergncia de um espao plural onde os direitos de participao e comunicao poltica so enfatizados faz crescer a presso pela ao da sociedade civil na regulao da vida coletiva. Tal processo est intimamente ligado formao de associaes e reproduo da solidariedade social, que so atores principais no cenrio do Terceiro Setor (destacamos).

A aptido de as entidades do terceiro setor potencializarem a solidariedade das comunidades nas quais atuam tambm foi assentada por Josenir Teixeira, que a partir da
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contextualizao histrica, estruturao jurdica e conceituao cientfica do setor, afirma sua inexorvel imbricao com o princpio constitucional da solidariedade (2011). Ainda haveria um ltimo argumento, agora pragmtico, para destinao entidade beneficente. que por vezes o dano moral no corresponder a nenhum dos fundos previamente existentes, como os de consumidores e meio ambiente, dentro outros. Nesses casos, quando a reprovabilidade do causador do dano for intensa, no haveria fundo especfico para destinao do quantum relativo dissuaso do ofensor.

4 Questes processuais.

Assentadas as razes de direito material para a destinao da parcela punitiva dos danos morais para entidade beneficente, resta analisar se haveria entraves processuais para faz-lo, especialmente se tal destinao dependeria de pedido expresso do lesado. Nesta fase, o primeiro ponto que deve ser abordado se seria legtimo beneficiar terceiros pela tutela jurisdicional prolatada em processo do qual no participaram. O segundo ponto verificar se, inexistindo pedido especfico do autor neste sentido, o arbitramento considerando a necessidade de desestmulo e a destinao para terceiro deste montante ofende o princpio da adstrio ao pedido, viciando a sentena como ultra ou extra petita.

4.1 Violao dos limites subjetivos da lide.

Quanto ao primeiro ponto, em regra a sentena far coisa julgada entre as partes, no beneficiando nem prejudicando terceiros (artigo 472 do Cdigo de Processo Civil). So estes os ordinrios limites subjetivos da lide. Segundo Eduardo Talamini (2004).
Estabelecer como imutvel uma deciso perante terceiro, que no teve a oportunidade de participar do processo em que ela foi proferida, afrontaria no apenas a garantia do contraditrio, como tambm o devido processo legal e a inafastabilidade da tutela jurisdicional. Estaria sendo vedado o acesso justia ao terceiro, caso se lhe estendesse a coisa julgada formada em processo alheio: ele estaria sendo proibido de pleitear tutela jurisdicional relativamente quele objeto, sem que antes tivesse ido a juzo. Portanto, isso implicaria igualmente privao de bens sem o devido processo legal. Haveria uma frustrao da garantia do contraditrio: de nada adiantaria assegurar o contraditrio e a ampla defesa a todos os que participam de processos e, ao mesmo tempo, impor como definitivo o resultado do processo queles que dele no puderam participar.

Conforme se depreende, a limitao subjetiva da lide assenta pilar na garantia fundamental do devido processo legal, pela qual ningum ser privado da liberdade ou de
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seus bens sem o devido processo legal (artigo 5, LIV da Constituio da Repblica grifou-se). O processo funciona, portanto, como mtodo de legitimao tico-jurdica das decises estatais que impliquem restrio de direitos, imposio de sanes ou agravamento de situao jurdica. Com efeito, o reconhecimento em sede constitucional de que o poder emana do povo (artigo 1, pargrafo nico) no basta para que se possa falar em Estado Democrtico. necessrio que o povo seja enxergado como instncia global de legitimidade democrtica (DEL NEGRI, 2003, p. 31), ou seja conjunto de agentes a serem ouvidos de forma ampla, em todos os discursos de produo, aplicao, modificao e extino dos direitos, de forma que deixem (...) de ser meramente destinatrios do Direito, mas tornem-se seus co-autores (SOUZA CRUZ, 2004, p. 220). O que se vem de anotar, contudo, no implica inferir de forma peremptria que toda e qualquer deciso tomada sem a participao do interessado seja absolutamente nula. relevante o fato de que a garantia constitucional do due process of law restou positivada na Constituio brasileira como requisito de legitimao de atos estatais que venham a prejudicar o acervo jurdico de algum. Da se extrai duas concluses: (A) por fora do princpio democrtico necessrio que toda deciso estatal, jurisdicional ou no, faculte queles por ela diretamente atingidos, positiva ou negativamente, o direito de participar de sua construo. Contudo, (B) em casos excepcionais, em que seja altamente plausvel presumir o carter benfico da deciso e com o intuito de priorizar outros princpios fundamentais constitucionais, possvel que a deciso estatal seja tomada sem participao da pessoa por ela atingida (desde que se a cientifique da mesma e se a faculte os meios para impugn-la). Equivale dizer que, nos casos em que a sentena beneficia terceiro que no participou do processo no h que se falar, s por isso, em invalidade da mesma. Seria contraditrio utilizar a garantia fundamental do cidado para prejudic-lo, taxando de absolutamente ilegtimo, sua revelia, o provimento que lhe beneficie, pelo fato de no ter tido oportunidade de participar de sua construo. Nos casos em que a deciso estatal aparentemente beneficia o terceiro, para que se decrete a pecha da nulidade, imprescindvel que este seja ouvido para dizer se abre mo ou no da garantia do devido processo legal em prol da preservao da deciso j proferida. Seno, a sim se estaria violando o due process of law, j que se o prejudicaria sem oportunidade de defesa.
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 a partir dessas premissas que se encaminha a proposio de que o artigo 472 do Cdigo de Processo Civil no veda ou torna invlida a sentena que produza efeitos em relao a terceiros. Os limites subjetivos da sentena, estampados neste artigo, dizem respeito autoridade da coisa julgada e no aos efeitos da mesma. que, considerando a interdependncia que normalmente caracteriza os negcios e demais relaes jurdicas modernas, a sentena gera em regra efeitos indiretos a terceiros, como a que declara nulo o contrato de locao de fundo de comrcio, afetando todos os trabalhadores ali empregados. Alm disso, a sentena pode gerar efeitos diretos para beneficiar terceiros. Prova disso que o Cdigo de Processo Civil confere legitimidade para interpor recurso no a todos os terceiros afetados pela sentena, mas exclusivamente ao terceiro prejudicado (artigo 499). Este dispositivo implica o reconhecimento, a um s tempo, (A) que a sentena que beneficia terceiros no viciada; (B) que o terceiro beneficiado sequer tem interesse de agir no processo e/ou recorrer e (C) que o artigo 472, ao estabelecer os limites subjetivos da lide, se refere autoridade da coisa julgada e no aos efeitos da mesma. Nesta vereda, vale reiterar, a sentena pode gerar efeitos a terceiros, contudo, esses efeitos em regra s so imutveis entre as partes em que foi dada. Caso tais efeitos sejam prejudiciais, como se trata de efeitos e no autoridade da coisa julgada, o terceiro poder buscar pelo devido processo (recurso ou ao) a anulao da sentena e, consequentemente, daqueles efeitos que lhe embaraam. Caso entenda que os efeitos lhe so benficos, sero preservados, visto que enquanto assim entender, a coisa julgada alm de efeitos tambm gerar autoridade quanto a este terceiro, faltando-lhe, deveras, interesse de agir para desconstituir a sentena. Assim, a autoridade da coisa julgada em relao a terceiros se resolve como uma questo de interesse de agir em relao deciso prolatada. Se o terceiro no juridicamente interessado, no tendo nenhuma relao jurdica concernente quela deduzida em juzo, no tem interesse de agir para pleitear a alterao da deciso. Se o terceiro juridicamente interessado, pode ter sido prejudicado ou beneficiado. Caso entenda que foi beneficiado, tambm carece de interesse de agir para impugnar o ato jurisdicional que lhe afetou. Caso entenda que foi prejudicado, s nesse caso a sentena pode vir a ser anulada ou declarada nula e desde que assim o requeira o terceiro, que ter legitimidade e interesse de afastar o respectivo prejuzo jurdico.

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Seja como for, no que tange aos efeitos da coisa julgada, a sentena que gera efeitos aparentemente benficos para terceiros ser sempre vlida, pelo menos enquanto no for impugnada pelo terceiro que tenha sido afetado por ela. que compete a este sujeito (e no a qualquer outro sujeito processual ou rgo jurisdicional) avaliar se tais efeitos lhe prejudicam ou beneficiam 5. So estas as concluses Victor Aguiar Jardim de Amorim conclui (...) que, enquanto a eficcia da sentena pode trazer prejuzo ao terceiro, a imutabilidade da deciso vincula-o to-somente quando lhe propiciar benefcio (2011) No mesmo diapaso, Cruz e Tucci, assevera que se o terceiro beneficiado pela sentena, se submete tanto aos efeitos quanto autoridade da coisa julgada quando existir nexo de subordinao da posio dele relao jurdica decidida ou em razo da natureza incindvel do direito material discutido (2007; p. 191). Esta realidade fica evidente no caso de litisconsrcio ativo unitrio. Por exemplo, na ao de desconstituio de ato societrio promovida por um s scio, a sentena de procedncia produz efeitos contra todos os scios, haja vista a natureza incindvel do ato impugnado. Aqueles que se sentirem prejudicados, podero anular tal sentena, por violao garantia constitucional contraditrio mas, considerando a hiptese em que tal desconstituio beneficie todos os terceiros (scios), "julgado procedente o pedido, o objetivo foi atingido, e qualquer outro legitimado ser considerado carecedor da ao por falta de interesse de agir numa futura ao que porventura tivesse o mesmo escopo" (Cruz e Tucci, 2007, p.250). O sistema jurdico demonstra em diversos outros momentos a desnecessidade de que um determinado sujeito participe do processo para ser por ele beneficiado. Tal exigncia s absoluta, repita-se, quando o caso de restrio de direitos ou agravamento de situao jurdica (artigo 5, LIV da CR/88). O artigo 274 do Cdigo Civil de 2002 estende aos credores solidrios o julgamento que lhes for favorvel, mas no o que lhes prejudicar. Nos casos de ao coletiva em que se discute interesses individuais homogneos, da mesma forma, a sentena poder ter efeitos em
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claro que sempre recomendvel que o terceiro possivelmente afetado pela deciso jurisdicional seja intimado participar do processo, ainda que ex officio pelo rgo jurisdicional, para que se evite a prolao de provimento que o prejudique sem que tenha sido ouvido. Contudo, isso no significa dizer que, no tendo sido ouvido previamente, o provimento seja nulo de pleno direito quando inexiste impugnao pelo supostamente afetado-prejudicado. Proferida a deciso que aparentemente afeta terceiro, a nulidade para ser reconhecida depende em regra de suscitao pelo terceiro visto que a ele que compete aferir se o provimento lhe beneficia ou prejudica. Nesse sentido, no que tange destinao da parcela pedaggica dos danos morais entidade beneficente interessante que se a oportunize manifestar-se a respeito no bojo do processo ou que se utilize lista com o cadastro de todas aquelas entidades que tenham manifestado prvia anuncia ao recebimento de valores desta natureza. 21

relao a terceiros, desde que procedente, ou seja, para benefici-los (artigo 103, III do Cdigo de Defesa do Consumidor). Alm dos exemplos citados, h outros no ordenamento ptrio que poderiam ser mencionados 6 , contudo seria incompatvel com os objetivos do presente artigo. De toda forma, no demasiado relembrar que a lgica que impera no sistema processual quanto s nulidades aquela estampada no axioma do pas de nullit sans grief (artigos 244 c/c 250, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil). Assim, no havendo prejuzo, no h que se falar em nulidade. Por tudo que viemos de expor, considerando a finalidade constitucional estampada na garantia fundamental do devido processo legal, as previses legais mencionadas e realizando interpretao lgico-sistemtica possvel encaminhar a concluso de que no absolutamente nula a sentena que extrapola os ordinrios limites subjetivos da lide para beneficiar terceiro que no fez parte do processo, nem pode ser considerada viciada sem que sobre isso este seja ouvido. Portanto, a aplicao do pargrafo nico do artigo 883 do Cdigo Civil de 2002, seja de forma direta ou por analogia, para destinar quantia entidade beneficente que no participou do processo, no extrapola de forma viciada os limites subjetivos da lide, no havendo que se falar em nulidade da deciso por este vcio7. Ademais, em anlise com apurado rigor tcnico, quando se destina vtima dos danos morais todo o valor arbitrado (a ttulo de compensao e de desestmulo) j se est julgando alm dos ordinrios limites subjetivos do processo. que, se o valor arbitrado com finalidade pedaggica ou punitiva, de uma forma ou de outra, em menor ou maior intensidade, seja pela concesso de um bem jurdico material (dinheiro) ou imaterial (obedincia s leis), j se est beneficiando a coletividade que regularmente contrata ou se relaciona juridicamente com o causador do dano.
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Conforme se vem de afirmar, a regra dos limites subjetivos do processo diz respeito eminentemente autoridade da coisa julgada e, mesmo nesses casos, no absoluta. Sua interpretao deve ser feita de forma temperada, sempre guiada pela matriz constitucional que lhe fundamenta. Por isso mesmo, vale mencionar outras excees consagradas em sede legal. Nos casos de substituio processual, em que se configura a legitimao extraordinria, aquele que no participou do processo poder ser atingido pela (autoridade da) tutela jurisdicional. O artigo 42, 3 do Cdigo de Processo Civil, por sua vez, dispe que o adquirente de coisa que objeto de litgio poder ser atingido pela (autoridade da) deciso mesmo sem ter feito parte do processo. Nos casos de litisconsrcio unitrio facultativo previstos no ordenamento, da mesma forma, a coisa julgada poder atingir aquele que no figurou na relao jurdica processual que contribuiu para a construo do provimento, conforme j exposto. Ainda, vale destacar que o caso de improcedncia liminar e de indeferimento da inicial pela pronncia de prescrio ou decadncia (artigos 285-A e 295, IV do Cdigo de Processo Civil) nos quais o sujeito beneficiado sem ter participado da construo do provimento. 7 No obstante, conforme j asseverado na nota de rodap 6, sempre interessante que se oportunize entidade beneficente manifestar-se a respeito no bojo do processo ou que se utilize lista com o cadastro de todas aquelas entidades que tenham manifestado prvia anuncia ao recebimento de valores desta natureza. 22

4.2 Violao do princpio da adstrio ao pedido.

Isto posto, passamos a analisar se a aplicao de examplary damages e a destinao da parcela pedaggica da reparao por danos morais para entidade beneficente, quando inexistir pedido especfico do autor neste sentido, ofende o princpio da adstrio ao pedido, viciando a sentena como ultra ou extra petita. O princpio da adstrio ao pedido, tambm denominado de princpio da congruncia ou da correlao tem a finalidade de resguardar a segurana jurdica pela garantia do contraditrio e est consagrado no Cdigo de Processo Civil nos artigos 128 e 460, pelos quais:
Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.

Conforme se verifica da leitura dos artigos, o juiz est adstrito aos limites da demanda proposta pelo autor, no podendo conhecer de questes a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Logo, em sentido contrrio, por interpretao lgico-sistemtica, se dessume que lhe permitido conhecer de questes no suscitadas pelas partes quando a lei no exigir a iniciativa da parte a respeito. Dentre as questes que dispensam a iniciativa da parte para serem conhecidas pelo magistrado, esto as matrias de ordem pblica. Segundo ensina Nelson Nery Jnior (2003, p. 779):
Matrias de ordem pblica. A regra da congruncia (ou correlao) entre pedido e sentena (CPC 128 e 460) decorrncia do princpio do dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matrias de ordem pblica, no incide a regra da congruncia. Isso quer significar que no haver julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofcio sobre referidas matrias de ordem pblica. Alguns exemplos de matrias de ordem pblica: a) substanciais: clusulas contratuais abusivas (CDC 1 ao 51); clusulas gerais (CC 2035, par. nico) da funo social do contrato (CC 421), da funo social da propriedade (CF 5 XXIII e 170, III e CC 1228, par. 1), da funo social da empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da boa-f objetiva (CC 422); simulao de ato ou negcio jurdico (CC 166 VII e 167) (...) (grifamos).

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Anteriormente demonstramos que ao desestimular o infrator o Estado-juiz cumpre dever pblico, com repercusso coletiva e finalidade social. H ntido interesse pblico na moralizao e desenvolvimento tico das relaes jurdicas cotidianas em geral, de modo que guardem invarivel ateno ao sistema de valores fundamentais previstos na Constituio da Repblica, em especial dignidade da pessoa humana. A matria, dessarte, de ordem pblica, dispensa iniciativa da parte e pode/deve8 ser conhecida de ofcio pelo juzo independente de pedido. Mesmo que o autor da ao no pea expressamente que o arbitramento da reparao considere tambm a funo de desestmulo, basta que o desvalor da conduta do causador do dano tenha sido narrado na inicial e confirmado pelo acervo probatrio produzido em contraditrio. Quanto possibilidade de destinao dos punitive damages a terceiro,

independentemente de pedido, trata-se de previso expressa do dispositivo aplicvel. O artigo 883, pargrafo nico do CC/02, estabelecendo a priori o destinatrio do montante, no exigiu iniciativa da parte, pelo contrrio, j prescreve de forma transparente que o caso de destinao da quantia para instituio local de beneficncia. Alm disso, aqui tambm se trata de norma de ordem pblica, j que veicula a funo social da responsabilidade civil, densifica o princpio constitucional da solidariedade, evita ofensa ao direito fundamental da igualdade e viabiliza maior efetividade ao exerccio do dever estatal de preservao objetiva dos valores fundamentais da sociedade. Entendimento em sentido contrrio configuraria, data venia, contradio terica e lgico-estrutural incompatvel com a coerncia sistemtica do ordenamento jurdico ptrio, visto que implicaria a concluso de que a vedao ao enriquecimento ilcito, nesse caso, s seria aplicvel por expressa solicitao daquele que se enriquece sem causa justa. Em outras palavras, a eficcia social (efetividade) da norma que veda o enriquecimento sem causa e do direito fundamental da igualdade ficaria condicionada suscitao da para autora quanto ao prprio enriquecimento indevido. Isso, em ltima anlise, como de se imaginar, levaria ineficcia quase total da norma e a tolerncia jurisdicional da inobservncia da isonomia pela chancela ao enriquecimento sem causa. Exatamente para situaes como essa, de ordem pblica, que a literatura processualista e a jurisprudncia tm admitido arrefecimento do princpio da congruncia. E isto com amparo normativo, frise-se.
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O exerccio de todo e qualquer poder no paradigma do Estado Constitucional e Democrtico de Direito se aproxima mais de um dever, especialmente quando se trata de conhecer e aplicar normas de ordem pblica, que densificam a fora normativa dos direitos fundamentais. 24

 que, conforme j exposto, o artigo 128 do Cdigo de Processo Civil contm exceo implcita regra (da adstrio) que prescreve: permite Jurisdio conhecer de questes no suscitadas pelas partes quando a lei no exigir a iniciativa da parte a respeito. A expresso lei no pode ser interpretada como texto legal, mas sim como sistema jurdicoconstitucional, composto por princpios e regras. Assim, certamente, por uma questo de coerncia lgica e sistemtica do ordenamento jurdico, nos casos em que o reconhecimento de ofensa isonomia depende da suscitao daquele a quem a desigualdade favorece, configura-se hiptese a cujo respeito a lei no exige a iniciativa da parte. A abalizada lio de Hamid Charaf Bdine Jr., no mbito de obra coordenada pelo eminente Ministro Cezar Peluso, Presidente do egrgio Supremo Tribunal Federal, ao comentar este dispositivo legal em cotejo, confirma o exposto posicionamento, no sentido de que a natureza pblica do texto legal autoriza que o juiz o aplique de ofcio, sem que qualquer das partes o sugira ou mencione (2009). Neste sentido tambm o entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Salomo Viana (2009):
(...) o julgador deve, sim, aplicar, de ofcio, preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, ou em observncia a outro princpio de matriz constitucional, desde que o faa no estritos limites do julgamento da lide posta sob sua apreciao.

Portanto, formulado o pedido de reparao por danos morais ficam fixados a os limites objetivos da lide. Dentro desses limites, a conduta do ru ser necessariamente analisada e investigada, visto que um dos pressupostos para a responsabilizao civil. Caso se verifique a significativa reprovabilidade de tal conduta causadora de danos a direitos fundamentais, a reparao engloba no s a parcela compensatria, mas tambm a pedaggica, de ofcio, independentemente de pedido especfico neste sentido, haja vista que se trata de matria de ordem pblica. Tanto assim que raro depararmos com posicionamento, no mbito acadmico ou jurisprudencial, no sentido de que a considerao da funo de desestmulo ao arbitrar danos morais sem que tal pedido tenha sido expressamente formulado pelo autor significaria sentena ultra petita. Ento, se isto aceito quase pacificamente, no nos parece que a destinao do montante para terceiro implique, s por si, julgamento fora ou alm do pedido. Alm de o dispositivo legal dispensar a iniciativa da parte, conforme reconhece abalizada doutrina e se tratar de matria de ordem pblica, o deslinde da questo passa
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tambm pela (re)afirmao da finalidade do princpio da correlao, qual seja, resguardar a segurana jurdica pelo contraditrio. Assim, se no caso de responsabilizao por danos morais o ru resiste condenao ao pagamento de quantia atravs de argumentos e provas que desqualifiquem a conduta, o nexo causal ou o dano, de todo irrelevante para ele, ao menos em termos tcnico-processuais de interesse de resistir, se a quantia arbitrada ser destinada ao autor ou a terceiro. Em sntese, a definio da destinao da parcela pedaggica dos danos morais tampouco depende de pedido especfico do autor, j que: (A) o dispositivo legal aplicvel o dispensa, (B) que no h ofensa ao contraditrio substancial, (C) que a matria de ordem pblica e (D) que, por fim, insere-se na procedncia do pedido de reparao por danos morais, por fora da interpretao constitucional sistemtica exposta.

5 Consideraes finais.

A reparao por danos morais, dentro do universo de todos os institutos e instituies do direito, tem se notabilizado pela constante evoluo que apresenta. De fato, em um primeiro momento no se reconhecia sequer a legitimidade moral, muito menos a possibilidade jurdica, de se restituir com dinheiro um dano imaterial sofrido. Posteriormente, permitida a reparao em dinheiro, a doutrina e jurisprudncia brasileiras tem reconhecido a necessidade de se fixar montante alm da mera compensao, visando punir o ofensor e prevenir novos danos. Este montante (examplary damages), contudo, caso destinado vtima do dano (alm dos compensatory damages) sempre lhe enriquece indevidamente, em detrimento dos demais cidados, ofendendo o princpio da isonomia que viga mestra do Estado Democrtico de Direito. Alm disso, o Estado tem interesse e o dever de reafirmar a importncia do respeito aos direitos fundamentais previstos na Constituio e de observar em todas as suas decises, o sistema de valores que dali emana. Sempre que houver ofensa a um dos direitos da personalidade, haver ofensa direta ou indireta a direito fundamental. No caso concreto, se for significativamente reprovvel a conduta do ofensor, compensao pelo dano moral deve ser acrescido montante voltado para estabilizao do sistema objetivo de valores estampado na Constituio.

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Como este montante beneficia como um todo comunidade em que o ofensor est inserido, estampa ntido carter social, assim como ocorre com o disposto no artigo 883, pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002, que tambm assenta funo punitiva e pedaggica. O princpio constitucional fundamental da solidariedade (artigo 3, I da Constituio da Repblica) no s autoriza mas impe a releitura de todos os institutos jurdicos, conferindo-lhes dimenso social. Na hiptese do dispositivo do Cdigo Civil o legislador considerou legtima a destinao da quantia de condenao do ru para entidade beneficente, diante da confluncia do carter socializante advindo da Lei Fundamental e da falta de fundamento tico-jurdicoconstitucional para se entregar ao autor da ao o montante da indenizao. Havendo carter social na aplicao de punitive damages e faltando fundamento tico jurdico-constitucional para destinar tal montante vtima do dano moral, sob pena de ofensa isonomia e enriquecimento indevido, tem-se que ambas as hipteses encerram a mesma ratio legis. Inexistindo dispositivo legal determinando a destinao da parcela punitiva dos danos morais vtima do dano, entendemos que o artigo 883, pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002 aplicvel por analogia, sendo possvel a destinao para entidade beneficente local, a critrio do juiz. A destinao da quantia para Fundo de defesa de direitos difusos, tal qual previsto no artigo 13 da Lei n 7.347 de 1985 tambm tem o condo de evitar ofensa isonomia e enriquecimento indevido, assim como tornar mais eficaz o cumprimento do dever estatal de zelar e reafirmar o sistema objetivo de valores institudo pelos direitos fundamentais constitucionais. Entretanto, verifica-se que a regra do Cdigo Civil de 2002 tem maior semelhana com a hiptese dos exemplary damages, visto que a destinao para aquele fundo pressupe processo coletivo, com parmetros diferentes do processo jurisdicional individual. Ademais, a entrega do montante entidade local permite beneficiar de forma mais direta a comunidade em que o ofensor est inserido, garantindo que ali que a quantia ser investida e o melhor cumprimento da funo de desestmulo e preveno. Alm disso, esta a soluo mais consentnea com princpio constitucional da solidariedade, visto que fomenta o exerccio privado de funes sociais, tpico do terceiro setor. Tudo isso considerado, constatou-se inexistirem bices de ordem processual para a destinao. O sistema processual ptrio, em especial, o artigo 472 do Cdigo de Processo
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Civil no veda que os efeitos da tutela jurisdicional sejam estendidos a terceiros. O que veda que a autoridade da coisa julgada seja imposta a terceiro alheio ao processo, prejudicando-o. Caso o beneficie, lhe faltar interesse de agir para reclamar a anulao do provimento. Por fim, considerando que a conduta causadora de dano injusto premissa inafastvel da responsabilidade civil e que, assim, certamente o autor a narrou em sua inicial, o juiz, mesmo sem pedido especfico nesse sentido, poder aplicar a funo pedaggica e destinar o valor para entidade beneficente (ou mesmo para fundo de direitos difusos) sem violar o princpio da adstrio ao pedido. Isto porque para a aplicao do artigo 883, pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002 dispensa-se iniciativa da parte, exatamente como permitido pelo artigo 128 do Cdigo de Processo Civil. Ademais, considerando que o limite objetivo da demanda o pedido de danos morais, o juiz no extrapola tal limite se no julgamento de tal pedido, aplica preceitos de ordem pblica, de matriz constitucional, como a funo social da responsabilidade civil. Tampouco se tem sentena de natureza diversa (condenatria), em quantidade superior (montante nos danos morais meramente estimatrio) ou objeto diverso (pagamento em dinheiro) do que foi demandado.

6 - Referncias bibliogrficas.

AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Dos limites subjetivos da eficcia da coisa julgada . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2841, 12 abr. 2011. Disponvel em:

<http://jus.com.br/revista/texto/18883>. Acesso em: 16 mar. 2012. ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo, estudo bibliogrfico e notas Edson Bini, Bauru: EDIPRO, 2002. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 20 edio Malheiros, So Paulo, 2006. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984 BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. BDINE JNIOR, Hamid Charaf. Cdigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudncia. Coordenador Cezar Peluso 3 ed. ver. atualizada. Barueri. SP: Manole, 2009.
28

BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por Danos Morais, p. 115 e 239, itens ns. 20 e 40, 2 ed., 1994, RT. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006. CAHALI, Yussef Said. Dano M.oral, p. 175-179, item n. 4.10-D, 2 ed., 1998, RT. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa julgada civil. So Paulo: RT, 2007. DEL NEGRI, Andr. Controle de constitucionalidade no processo legislativo: teoria da legitimidade democrtica. Belo Horizonte: Frum, 2003. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil, vol. 7/105106, 18 ed., 2004, Saraiva. GALLO, Paolo. Arricchimento senza causa e quase contratti rimedi restitutori Trattado di Diritto Civile (org. ) SACCO, Rodolfo. Turim, 1996. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998. MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza; Usos e abusos da funo punitiva: punitive damages e o Direito brasileiro. Revista Centro de Estudos Jurdicos do CJF, v. 9, n. 28, maro, 2005; p. 15 -32. MENDES, Gilmar Ferreira; Direito fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional 2 ed. rev. e ampl. So Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. MENEZES DIREITO, Carlos Alberto e CAVALIERI FILHO. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, vol. XIII/348-351, item n. 4.5, 2004, Forense. NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante. 7 edio. Editora Revista dos tribunais 2003. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil, p. 55 e 60, itens ns. 45 e 49, 8 ed., 1996, Forense. PINTO MONTEIRO, Antnio. Clusula Penal e Indemnizao. Coimbra: Almedina, 1999. PORTO, Srgio Jos. Da responsabilidade civil por difamao no Direito Ingls. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1994.

29

RAUL MORO, Rolando. A Tutela Judicial dos Direitos Fundamentais pelo Ministrio Pblico; Pginas de Direito, 2005. Disponvel em: http://tex.pro.br/tex/listagem-deartigos/223-artigos-dez-2005/5182-a-tutela-judicial-dos-direitos-fundamentais-peloministerio-publico. Acesso em: 29.03.2012 RIETEMA, Paul B.; Reconceptualizing split-recovery statutes: Philip Morris USA v. Williams, 127 S. Ct. 1057 (2007). Disponvel em: http://www.harvard-jlpp.com/wpcontent/uploads/2009/02/31-3/Rietema%20Online%20-%20Philip%20Morris.pdf. em: 28.03.2012. SANTOS, Enoque Ribeiro dos; Contribuies fixao da indenizao do dano moral trabalhista a Tese da aplicao dos exemplar ou punitive damages. Justia do Trabalho: doutrina, juripsurdncia, legislao, sentenas, tabelas. n 246 junho de 2004. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SARMENTO, Daniel. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria . In: Jurisdio constitucional e os direitos fundamentais. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord). Belo Horizonte: Del Rey, 2003. SEABRA FAGUNDES, Miguel. O princpio da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo. RT 235/3. SIQUEIRA LARA, Ana Carolina Henrique. A organizao do Terceiro Setor e a renovao da relao do Estado com a sociedade civil. Dissertao de mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Orientador: Doutor lvaro Ricardo Souza Cruz. Belo Horizonte. 2006. SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Jurisdio Constitucional Democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. STOLZE GAGLIANO, Pablo e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, vol. II/319, item n. 2, 2 ed., 2003, Saraiva. STOLZE GAGLIANO, Pablo e VIANA, Salomo. sempre vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de clusulas em contrato bancrio? Reflexes sobre a Smula 381 do STJ. 2009. Disponvel em: http://www.faculdadebaianadedireito.com/i/f/%7B31727892058A-49EA-8975-046955E3FF50%7D_artigo_sumulas.pdf. Acessado em 10.01.2012. Acesso

30

TALAMINI, Eduardo. Partes, terceiros e coisa julgada (os limites subjetivos da coisa julgada). In: DIDIER JR., Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. So Paulo: RT, 2004 TEIXEIRA, Josenir. O terceiro setor em perspectiva: da estruturao a funo social. Belo Horizonte: Frum: 2011 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, vol. 4/189-190, item n. 10.2, 2 ed., 2002, Atlas. VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 145

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