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Curso de Derecho Civil I Prof. Dr.

Gonzalo RUZ LRTIGA

SECCION PRIMERA: DERECHO DE FAMILIA


CAPITULO I. DE LA FAMILIA a.- Nociones acerca de la familia; b.- Normas Constituciones e internaciones relativas a la proteccin de la familia; c.- Concepto y caractersticas de Derecho de Familia; d.- Principales diferencias con el Derecho Patrimonial; e.- El parentesco

LA FAMILIA Ideas generales Una buena base para comenzar este nuevo captulo del estudio del derecho civil es la frase con la que comienza una de sus obras el profesor Javier Barrientos G. quien nos seala que la familia constituye una realidad anterior al derecho y, en cuanto tal, representa una realidad que, originariamente, no depende del derecho, sino que est directamente vinculada con las sociedades en las cuales se presenta. As, su propia nocin y su contenido son el reflejo de una serie de convicciones sociales y, por la misma razn, la familia se presenta, necesariamente, como una realidad histrica y pre-jurdica.1 Por ello, tal vez, otro autor don Hernn Troncoso L., parte sealando en una de sus obras que los seres humanos se agrupan, por instinto natural en familias () Este fenmeno natural recibi, slo despus del transcurso de un lapso ms o menos extenso, una organizacin jurdica propiamente tal.2 El denominador comn, si se quiere, en ambos autores es que parten por un anlisis sociolgico de la familia, en el mismo sentido, aunque con una base biolgica fuerte, se ha pronunciado Jean Carbonnier cuando la define como un grupo elemental formado por individuos que estn ligados entre s por un hecho de orden biolgico: unin de sexos, procreacin, descendencia de un procreador comn.3. En este aspecto el fenmeno de la familia se presenta como prejurdico. Esto nos obliga a cambiar de escenario, y preguntarnos si este fenmeno prejurdico es social o presocial. En otras palabras la familia es la clula inicial que, por simple fenmeno de adicin o aglomeracin, dio nacimiento a la sociedad? O bien es la sociedad, el hecho primitivo, que engendr la familia por diferenciacin? La importancia de lo anterior es real pues el Derecho es tambin un fenmeno social, su finalidad es lograr la paz y el orden social. No podemos negar que el derecho pretende tambin la paz y el ordenamiento familiar, en cuanto sta, la familia, es un fenmeno social. Por lo anterior no necesariamente la familia ser anterior al Derecho, ella puede ser producto del Derecho que la crea para diferenciarla de otras agrupaciones de personas. Sea como sea, la respuesta nos es dada por el modelo de familia que tomemos como muestra, pues claramente la familia presocial o prejurdica es bastante distinta a la familia social o jurdica. La primera se nos aparece en un perodo de la historia, por cierto, anterior al de la familia jurdica. El leo de Leonardo da Vinci: La ltima cena en donde la familia reunida no tiene vnculo biolgico alguno, pero no por ello deja de ser familia, puede representarnos bien esta primera etapa de la concepcin familiar. Esta primera concepcin no es para nada el modelo que tiene en cuenta el derecho hoy. La familia actual, es una familia que nace de la influencia del capitalismo y del individualismo muy en boga a finales del siglo XX. La representara sin problemas una foto del padre, la madre y los hijos, en una visin clsica. Pero hoy, en el siglo XXI tambin la representara sin problemas una foto del padre y sus hijos al lado de la madre y sus hijos, ms los hijos de ambos. Y porqu no una foto del padre slo con su hijo o de ste con su madre. Un poco
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Barrientos Grandn, J. y Novales Alquzar, A. Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley N19.947: Celebracin del matrimonio, separacin, divorcio y nulidad, LexisNexis, 2006, p.3. 2 Troncoso Larronde, H. Derecho de familia, LexisNexis, 2006, p.1. 3 Carbonnier J., Droit civil, tome II, PUF., 1955, p.5.

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ms anticuada pero igualmente representativa nos parecera una foto de padre, madre, hijos, abuelos, tos y primos, diramos tal vez que se trata de una reunin de familias, ms que de una sola familia. En sntesis, lo que queremos decir es que la familia es un fenmeno que el derecho debe aprehender, pero no por ello esculpir en el mrmol fijndolo definitivamente de forma inamovible. La familia es para nosotros un fenmeno social y el derecho debe de limitarse, porque esa es su funcin, a regular ese fenmeno social, adecundose por cierto a los cambios que experimente. Nos da miedo que al calificar la familia de realidad prejurdica, se le interprete casi de dogma de la naturaleza, pues eso nos sita en una situacin en donde el Derecho debe de limitarse ms a defender una forma ya fijada supuestamente por la naturaleza y existente antes del Derecho, que ha regularla. Muchos aos cost a nuestros legisladores el darse cuenta de esta realidad. Un cambio, no necesariamente de mentalidad (en Chile), sino de mayora parlamentaria, permiti felizmente sin dudas reconocer, entre otros, el divorcio, la separacin legal, igualar jurdicamente los hijos, dar plena capacidad a la mujer y sobre todo, reconocer sin degradar o penalizar- situaciones sociales fcticas como la separacin de hecho y el concubinato, todas ellas reveladoras de fenmenos sociales que se encuentra a la base de la familia de nuestros tiempos. Pero an queda por avanzar, pues todava no reconocemos la familia constituida por dos padres y sus hijos o por dos madres y sus hijos, es decir, la familia homosexual4. Nosotros, por ahora, definiremos el continente, el envoltorio de la familia, sealando que es un cuerpo intermedio fundamental, es decir, que se encuentra entre el individuo y el Estado, y ms precisamente constituye un centro de intereses heterogneos distinto de los intereses de los miembros que la componen (inters del padre, inters del hijo, inters de la madre, etc.), digno por cierto de la proteccin del Estado y del Derecho. Evolucin Nuestra breve resea de la evolucin de la familia, se reducir en un primer momento a nuestro pas y en un segundo lugar al tratamiento evolutivo que recibe en nuestro derecho el fenmeno de la familia. Dejamos todo otro estudio de la evolucin de la familia a otras ciencias como la sociologa, la antropologa social o la estadstica, cuyo dominio excede naturalmente nuestras competencias. Nuestro pas exhibi durante gran parte de su historia y podemos decir que exhibe todava la frmula de la llamada familia extensa en contraposicin a lo que se ha denominado familia nuclear, que esta ms presente desde finales del siglo XX. Escapa a nuestro estudio demostrar la evolucin de estas formas de familia, aunque podramos bien resumir en que los diferentes estadios de tiempo se han mantenido, variando solamente el carcter residencial de la familia, es decir, en un primer momento la familia extensa vive toda bajo un mismo techo hasta concentrarse (familia nuclear) en hogares distintos. La familia nuclear actual es aquella familia compuesta por el padre, la madre y los hijos comunes, de carcter residencial, es decir que vive junta, pero separada de sus progenitores. La familia extensa, histricamente hablando se presenta en un primer momento como un verdadero rbol genealgico de un slo tronco, es decir, compuesta por un matrimonio que se ramifica haca abajo en hijos, sobrinos, nietos, bisnietos, etc., y lateralmente en hermanos, tos, cuados, etc., incluso comprende los sirvientes y sus descendencia. En un primer momento es marcadamente residencial, pues vive toda bajo un mismo techo y profundamente jerarquizada.
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CS, 31 mayo 2004, el caso de la Jueza Atala, en el cual se priva a una madre del cuidado personal de sus hijas por mantener una relacin de convivencia homosexual (lsbica) estable y continua. V. Correa A., Juan Ignacio Caso jueza Atala: y el inters de los nios?, Revista Capital, 2005, N150, p.128.

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Ella existe antes de la dictacin del Cdigo civil pues nos viene de la tradicin jurdica espaola que la ya consideraba en el Cdigo de las 7 partidas. El Cdigo civil organiza como es lgico la familia siguiendo esta tradicin, as presenta claramente como caractersticas: a) La divinidad del padre y marido . La familia era eminentemente patriarcal y religiosa. El padre era el monarca de la familia, como tal protega a la mujer e hijos quienes le deban obediencia. La familia se estructuraba sobre la base de potestades que se le entregan al marido, la potestad marital que le daba amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer, y la patria potestad o potestad paterna, sobre la persona y bienes de los hijos que quedan sometidos a ella hasta los 25 aos. b) La indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio no slo es la nica forma de constituirla, adems ste es indisoluble y no hay otro rgimen que el de la comunidad de bienes o sociedad conyugal (la separacin de bienes es parcial y declarada judicialmente en forma excepcional); c) Castigo a la filiacin legtima o natural. No haba posibilidad de suceder los que tenan la calidad de ilegtimos, impidindose toda indagacin de la paternidad pues las relaciones de filiacin slo podan tener su origen en el matrimonio y en el reconocimiento voluntario del padre, lo mismo con el derecho de alimentos. d) Negativa del derecho a reconocer las uniones de hecho . Con el correr de los aos, la influencia siempre vigente de las mentalidades conservadoras de antao impeda toda modificacin de esa estructura. Durante ms de 100 aos los cambios fueron parciales, y no es sino en los ltimos 20 o 25 aos que ellos se han profundizado, sin por tanto liberalizarse completamente. La estructura actual de la familia que nos da la ley civil chilena puede caracterizarse por: a) Un paso adelante y otro atrs en materia de uniones matrimoniales . Una estructura basada en el reconocimiento de la validez de los matrimonios civiles y religiosos (esto ltimo podra considerarse un curioso retorno al pasado, pero veremos en su momento que no es as), todava limitando el matrimonio a la unin de un hombre y una mujer, sin reconocer la pareja homosexual; b) Fin de la hipocresa de la indisolubilidad del matrimonio . Hoy gozamos de un matrimonio disoluble por medio de la nulidad de matrimonio y el divorcio; Antes de la dictacin de la nueva ley de matrimonio civil nuestro pas vivi por decenas de aos bajo la hipocresa de un matrimonio indisoluble en derecho pero no en los hechos, pues la necesidad social ms la habilidad doctrinaria y el silencio judicial hacan que a travs de la nulidad de matrimonio se disolvieran los vnculos matrimoniales. c) Debilitamiento de la autoridad paterna , a favor felizmente del reconocimiento de iguales derechos a la madre. d) La incongruencia de la plena libertad limitada de la mujer casada . En efecto, plena libertad para la mujer casada en lo relativo a la administracin de su patrimonio reservado, pero tratndose de los bienes sociales se mantienen sus incapacidades, no obstante enarbolarse la bandera de su plena capacidad en sociedad conyugal; e) Libertad vigilada para el marido , pues no obstante continuar siendo jefe de la sociedad conyugal requiere la autorizacin de la mujer para disponer de ciertos bienes; f) Igualdad de la calidad de hijos sin importar la filiacin matrimonial o no matrimonial. Proteccin constitucional y continente jurdico de la nocin Seala la CPE en su artculo 1 inciso 2 que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Este artculo encabeza el captulo I, Bases de la institucionalidad. En el acta constitucional N2 se aada que El Estado la proteger y propender a su fortalecimiento. Una similar declaracin se encuentra en la mayora de los tratados o convenciones internacionales ratificados por Chile, como la Declaracin Universal de los Derechos

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Humanos, el Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos, Declaracin americana de los Derechos y deberes del hombre y la Convencin americana sobre derechos humanos. Podemos decir que la constitucin define la familia como el ncleo fundamental de la sociedad. Al emplear las palabras ncleo y fundamental, nos informa la idea de que ella es el centro y a la vez el pilar de la sociedad, su principio y su sostn. Ello no puede en todo caso interpretarse como el nico centro o pilar o el slo principio y sostn, pues eso sera desconocer las clulas polinucleadas, que contienen por lo mismo ms de un ncleo, ms de un principio o ms de un sostn. La sociedad es una clula polinucleada, pues reposa sobre varios elementos fundamentales, uno de los cuales es sin dudas la familia, pero no es el nico. Del mismo modo debe de interpretarse la disposicin contenida en el art.1 de la ley 19.947, nueva ley de matrimonio civil, que seala en el mismo sentido de la norma constitucional que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia, lo que sin recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, nos permite desde ya entender que el matrimonio no es la nica base de la familia, pero que s sta es parte fundamental de la sociedad. Decamos de nuestra definicin que la familia es un grupo intermedio fundamental. Como centro de intereses heterogneo est protegido por el Estado y el Derecho, as le es aplicable el inciso tercero del artculo 1 de la CPE que establece que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. La nocin de inters de la familia es una nocin que no conoca nuestro derecho y particularmente nuestro Cdigo civil sino hasta la dictacin de la ley 19.335 que introdujo la institucin de los bienes familiares. Junto con introducir esta institucin incorpor la nocin de inters de la familia. Como juristas debemos desconfiar de aquellas nociones rimbombantes que comienzan por la palabra inters, pues resultan, sin excepciones, ser nociones proteiformes o multiformes o si se quiere indomables, inasibles o muy difciles de fijar jurdicamente en su contenido y alcance, los especialistas en derecho societario lo saben bien respecto de la nocin de inters social, los constitucionalistas con la de bien o inters comn, y ahora los mismos constitucionalistas y civilistas con nociones como inters del nio, inters del cnyuge ms dbil o inters de la familia. Nosotros preferimos mantener la simple nocin de centro de intereses heterogneos, pues creemos que ello responde ms a la verdadera naturaleza de la familia. Hemos analizado someramente el envoltorio o continente de la nocin de familia, veamos ahora que nos dice el derecho sobre el contenido de la nocin. La familia en el derecho o el contenido jurdico de la nocin. El estudio del contenido jurdico de la nocin se reduce a la simple pregunta de saber quines integran la familia? Partamos sealando que el legislador no defini la familia ms all de la definicin que repite de la constitucin poltica el artculo 1 de la nueva ley de matrimonio civil, definicin que ya dijimos es una definicin de continente y no de contenido, una definicin funcional pero no conceptual. Digamos entonces que una definicin de contenido no nos es dada por la ley o el Cdigo civil, sin embargo, en diversas disposiciones se hace referencia al contenido de la familia, a quienes la integran. Veamos algunas de ellas: a. Art. 42, en los casos que la ley dispone que se oiga a los parientes se entendern comprendidos el cnyuge, los consanguneos y los afines, a falta de consanguneos.

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b. Art. 815 inciso 3, al tratar sobre el derecho real de habitacin, seala que la familia comprende al cnyuge y a los hijos (incluso si no est casado) ms los sirvientes. c. El Profesor Pablo Rodrguez sostiene que deber atenderse a lo dispuesto por el Art. 983, relativo a las personas que el legislador llama a suceder abintestato al causante a fin de determinar el contenido de la familia, pues entiende que si el causante hubiera dispuesto de sus bienes lo habra hecho precisamente a favor de las personas ms cercanas a l, es decir, a favor de sus familiares: Art. 983. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Se entiende que el legislador llama a suceder a las personas ms cercanas o prximas al causante, es decir, a su familia. Este artculo fue modificado por la Ley N 19.585, eliminando la expresin legtimos y la referencia a los padres y hermanos naturales. Anlisis doctrinarios del concepto jurdico de familia. Una definicin comn de la doctrina la conceptualiza como el conjunto de personas unidas por vnculo de parentesco o por el matrimonio. El autor argentino Eduardo Zannoni la define como el conjunto de personas entre las cuales existen vnculos jurdicos interdependientes y recprocos, emergentes de la unin intersexual, la procreacin y el parentesco. Jean Carbonnier dice que la familia jurdicamente, es el conjunto de personas unidas por el matrimonio, o por la filiacin, o por el parentesco o la simple unin conyugal, resultando ellas mismas del matrimonio o de la filiacin. Este autor ya en su primera edicin de su tratado de Derecho civil en 1955 distingua distintos crculos de familia, as en un sentido amplio, la familia comprende todas las personas descendientes de un autor comn, unidas por un lazo de parentesco, por la comunidad de sangre hasta lmites reconocibles. Comprende por tanto a los colaterales, los primos lejanos. El gran jurista francs la llama la gran familia, la gens patriarcal del derecho romano clsico, o el linaje del antiguo derecho consuetudinario. En un sentido restringido la familia excluye a los colaterales, se limita por tanto a los cnyuges y a sus descendientes, incluso si ellos han fundado su propia familia. En un sentido ms estricto an la familia la reduce a los cnyuges y sus hijos menores. Esta familia es la familia particular, la domus por oposicin a la gens, el mnage por oposicin al linaje. Nuestra doctrina la llama familia nuclear pero es la misma que hace ms de 60 aos ya analizaba Carbonnier. Para el maestro francs se pueden encontrar, a veces, tres tipos de familia: 1 La familia legtima, que es aquella que deriva de la unin sexual y de la procreacin dentro del matrimonio. 2 La familia natural, derivada de la unin sexual y de la procreacin fuera del matrimonio, 3 La familia adoptiva, derivada de un acto jurdico que asimila un hijo biolgicamente extrao a un hijo procreado dentro del matrimonio. La primera, hoy, de nuestra ley de matrimonio civil podemos denominarla: familia matrimonial; la segunda, familia no matrimonial, y la tercera, mantiene su nombre.

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Naturaleza Jurdica de la Familia. A menudo se seala que la doctrina ha teorizado en tres grandes lneas sobre la naturaleza jurdica de la familia, nosotros nos permitiremos de aadir una cuarta de nuestra propia reflexin. 1.- Teora de la familia como persona jurdica. La familia constituira una persona distinta, titular de derechos patrimoniales como extrapatrimoniales. La generalidad de la doctrina no acepta esta tesis, ya que la familia por s sola no es capaz de ejercer derechos o contraer obligaciones, cuestin distinta es que los actos realizados por sus miembros cedan en beneficio de la familia. Nosotros ya estudiamos la posicin de Gonzalo Figueroa de personalizar el embrin al considerarlo sujeto de derechos puros y simples, titular de derechos de la personalidad. Porqu no pensar entonces que la familia tambin puede ser sujeto de derecho, titular de derechos de la personalidad, ser en definitiva persona jurdica. No tendra acaso derecho a la proteccin de la vida privada y pblica, a la honra de la familia, a la inviolabilidad del hogar, etc.?. Esto nos demuestra que siguiendo el criterio del profesor Figueroa, demasiado extenso o lato, hasta los animales, vegetales y cualquier grupo intermedio podra en general ser personalizable pues tambin les asisten algunas garantas constitucionales o derechos de la personalidad. 2.- Teora de la familia como organismo jurdico. La familia surge como un organismo pues responde a una necesidad inherente al ser humano, de manera que es anterior y superior al Estado. Dentro de este organismo, sus miembros carecen de derechos individuales, entre ellos existen vnculos de reciprocidad e interdependencia, encontrndose todos sus actos subordinados a un fin superior y comn, el inters de la familia. 3.- Teora de la familia como institucin social . La generalidad de la doctrina sostiene esta tesis, comprendiendo a la familia como una institucin ms dentro de la sociedad, que tiene fines propios y a la que el Estado debe amparar y respetar en su autonoma. Maurice Hauriou, el gran decano de Lyon y Len Duguit de Bordeaux, sobre todo el primero de los nombrados, autor de la teora de la Institucin, deben de sentirse felices (en el ms all pues ambos fallecieron) que en un pas tan lejano como Chile se le d crdito a una construccin conceptual que en su propio pas nunca pudieron imponer, por vaga e imprecisa. Hauriou defina la institucin, en trminos generales, como una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social, donde para su realizacin se organiza un poder que le procura rganos. En trminos estrictamente haurioudianos la familia no es una institucin. Tal vez en una acepcin vulgar s, pero no en teora jurdica. 4) La familia como centro de intereses categoriales heterogneos. Nos excusamos por ahora de no ahondar mucho en esta posicin pues estamos en pleno trabajo de elaboracin terica. Avancemos solamente que los centros de intereses son estados jurdicos intermedios (entre cosas y personas) que el derecho considera en algunos casos como dignos de proteccin. A este tipo de centros de intereses pertenecen por ejemplo la nocin de empresa, los animales, etc. Estos centros de intereses son el resultado de las mltiples relaciones jurdicas que se llevan a cabo en su seno, entre sus integrantes, algunos se expresan por una actividad econmica, como la empresa, otros se expresan a travs de una funcin social como la familia. En la regulacin de la empresa como centro de intereses el profesor Jean Paillusseau avanz

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remarcablemente algunos aspectos en su tesis de doctorado, sin embargo entendemos que su proposicin terica qued inconclusa. En general los centros de inters son organismos desprovistos de una organizacin jurdica habilitante para actuar por si solos en el mundo del derecho, por eso el Estado, en atencin a su importancia, los protege y regula. Por esta situacin de orfandad organizacional el Derecho le ofrece estructuras de acogida para proteger sus propios intereses y los intereses categoriales que anidan en su seno, reconociendo su existencia y equilibrando la representacin de estos intereses a su interior. Sin dotarles de la personalidad moral, les reconoce ciertos derechos y le impone deberes, incluso les reconoce atributos de la personalidad (patrimonio), organizndola a travs de estructuras de acogida, que en el caso de la familia se encuentran en el matrimonio y en los regmenes patrimoniales del matrimonio, entre otras cosas. En la familia conviven los intereses de los cnyuges o de la pareja, los del marido, padre, mujer, madre, hijo, etc. El derecho debe de regular la relacin armnica entre ellos, y depender de la poltica jurdica que impere en un momento dado para visualizar cual de los intereses categoriales ser ms o menos protegido. El Acto Jurdico de Familia. Corresponde a una especie dentro del gnero de los actos jurdicos, y puede definirse como: Acto voluntario y lcito, que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relacin jurdico familiar. Este acto jurdico tiene caractersticas propias, que lo diferencia de los actos jurdicos en general: 1) La representacin tiene escasa aplicacin, el legislador quiere que sea la propia persona, directamente, quien manifieste su voluntad en orden a crear una relacin de carcter jurdico familiar 2) La relacin jurdico familiar no puede estar sujeta a modalidades suspensivas o extintivas, toda vez que ellas deben ser estables y permanentes 3) Por lo general, son actos solemnes y con reglas propias en cuanto a la capacidad 4) 4) Pueden tener o no contenido patrimonial; y pueden ser unilaterales o bilaterales. El derecho de familia Despus de todo lo analizado nos parece casi un contrasentido ensear a los alumnos UN derecho de familia, el derecho no puede limitarse al estudio de un modelo de familia, deberamos hablar ms bien del estudio del derecho de familias, en plural, pues como deca Carbonnier y que atrapa muy bien Mauricio Tapia, el concepto de familia es funcional es un instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad. Ciertamente el derecho de familia es un derecho funcional a las personas, instrumental si se quiere, por cuanto stas son el reflejo de los proyectos de vida de las personas, y no como antes en donde, la familia era el proyecto de vida a adherir o rechazar por la persona. Tomemos a la mujer de hoy quien se proyecta con una vida laboral independiente, con una maternidad postergada hasta lo ms posible si es que lo considera como meta, con un grado absoluto de independencia econmica, maestra de sus decisiones y bajo ningn aspecto sometida a yugo alguno ni marital ni filial. Esta mujer y su proyecto encontrar una familia que formar, esa familia no es ms ni menos familia que la de comienzos del Chile colonial y la vigente hasta bien avanzado el siglo XX. Concepto.

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En trminos muy simples, el derecho de familia es El conjunto de normas que regulan las relaciones personales y patrimoniales a que da origen la familia. Caractersticas del Derecho de Familia: 1) El legislador no crea normas, se limita a tomar lo que ofrece la moral, las costumbres y la conciencia social en un momento histrico determinado, transformndolas en normas jurdicas 2) No existen sanciones o estas son muy atenuadas, ya que el legislador entiende que stas relaciones se encuentran entregadas ms bien a la moral ms que al derecho 3) Es una disciplina de estados, es decir, crea condiciones subjetivas de carcter universal, las personas ocupan una posicin dentro de la familia y respecto de la comunidad toda. Por ejemplo se tiene el estado civil de hijo no slo respecto de los padres, sino respecto de toda la comunidad 4) Los deberes que surgen entre los integrantes de la familia estn condicionados por estos estados 5) Sus normas son de orden pblico, de suerte que la tutela jurdica que se otorga a la familia tiene por objeto velar por el inters de la comunidad toda 6) La autonoma de la voluntad se encuentra estrictamente limitada, ya que una vez que surge la relacin de familia su estatuto jurdico ya se encuentra establecido por la ley, por normas de orden pblico, que no pueden ser modificadas ni derogadas por las partes 7) Los derechos que nacen en el mbito del derecho de familia son irrenunciables, intransmisibles e incluso imprescriptibles 8) Estos derechos se encuentran establecidos, ms que para otorgar facultades, para cumplir los deberes establecidos en beneficio de la familia; se trata por tanto de derechos-deberes. INSTITUCIONES Y RELACIONES DE FAMILIA El parentesco Concepto Es la relacin de familia existente entre personas naturales que descienden las unas de las otras real o fictamente, o de un mismo tronco comn. Clases de Parentesco El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad: 1. Consanguneo, es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28 CC) 2. Por afinidad, es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (Art. 31CC) 3. Por adopcin, la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes. A fin de determinar el parentesco se atiende a los conceptos de grado y lnea. El grado se determina contando el nmero de generaciones existentes entre dos personas y la lnea se determina atendiendo a si estas personas descienden la una de la otra (lnea recta) o de un ascendiente comn (lnea colateral). Hasta antes de la Ley N 19.585, el parentesco por consanguinidad y por afinidad poda ser legtimo o ilegtimo, de esta manera, el parentesco consanguneo era legtimo si todas las generaciones haban sido autorizadas por la ley (matrimonio) e ilegtimo en caso de que una o ms de las generaciones no hubiesen sido autorizadas por la ley. Por su parte, el

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parentesco por afinidad legtima se tena estando o habiendo estado casado y slo respecto de los consanguneos legtimos del marido o mujer.

CAPITULO II. DEL MATRIMONIO a.- Los esponsales: Concepto. Efectos y naturaleza de su Clusula Penal; b.Matrimonio: su concepto; naturaleza jurdica y requisitos para su celebracin; c.Disolucin el matrimonio: muerte y nulidad; d.- Paralelo entre nulidad patrimonial y nulidad matrimonial; e.- Matrimonio Putativo. Requisitos. Efectos entre los cnyuges respecto de los hijos; f.- Matrimonio nulo. Efecto respecto de los hijos; g.- Matrimonios celebrados en el extranjero. Celebracin y efectos. Requisitos. Nulidad; h.- Divorcio y separacin judicial. Sus efectos; i.Concubinato. Concepto. Requisitos y Efectos

LOS ESPONSALES (art.98) Concepto. Corresponde a la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Su naturaleza jurdica es la de ser un contrato preparatorio del matrimonio, es un contrato de promesa de celebrar un contrato de matrimonio, pero sin los efectos civiles del contrato de promesa patrimonial. Se le reconoce como un hecho privado, cuyo cumplimiento queda entregado al honor y conciencia del individuo, de manera que este contrato no produce obligacin alguna ante la ley civil. Sin embargo, se le reconocen ciertos efectos: 1. Si se pact una multa para el caso de incumplimiento, y ella se pag, no habr derecho para exigir su devolucin 2. Pueden revocarse las donaciones hechas en razn del matrimonio 3. Constituye una causal agravante del delito de rapto de seduccin 4. Permite celebrar capitulaciones matrimoniales. Por qu no puede alegarse esta promesa para pedir que se celebre el contrato de matrimonio prometido? La ley quiere que el consentimiento en el matrimonio sea lo ms libre y espontneo posible, no quiere que se contraiga por obligacin (art.4 LMC) Cul es la naturaleza jurdica de la multa que se pacta para el caso de incumplimiento? Un sector minoritario de la doctrina sostiene que se tratara de una obligacin natural, pero sabemos que ste contrato no da origen a obligacin alguna ante la ley civil, es decir, ni civil ni natural. Es por ello que la generalidad de la doctrina la comprende como una mera sancin. EL MATRIMONIO Generalidades La voz matrimonio nos viene del latn, en eso no hay dudas. Sin embargo la raz latina parece generar dos frmulas distintas. Sigamos en esta parte al profesor Ren Ramos Pazos 5 quien nos dice que su origen sera la voz matrimonium que provendra de matris munium que quiere decir gravamen o cuidado de la madre, aunque bien podra derivar de matreum muniens que significa defensa y proteccin de la madre. En la primera acepcin es tomado por la Decretales del papa Gregorio IX en donde se dice que para la madre, el nio es, antes del parto oneroso; doloroso en el parto y, despus del parto, gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimonio.

Ramos Pazos, R. Derecho de Familia, Edit. Jurdica de Chile, 5 ed. 2005, Tomo I, p.29.

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Pareciera siguiendo esta doctrina eclesistica que el nio no es para la madre ni oneroso, ni doloroso, ni gravoso sino dentro del matrimonio. El nio nacido fuera del matrimonio no sera que gratuidad antes del parto, placer en el parto, y liberalidad despus de l, para la madre. El profesor Ramos se inclina ms por la segunda acepcin que es la postura inicial del profesor Castn quien seala que el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos. El Cdigo civil francs no defini el matrimonio, lo que a nuestro juicio constituye un acto de sabidura jurdica, pues, como lo piensa Carbonnier al no definir el Cdigo el matrimonio a tenido razn pues cada uno sabe lo que entiende por matrimonio ; es la ms vieja costumbre de la humanidad y el estado de la mayora de los individuos adultos. Esta actitud del legislador francs se mantuvo a pesar que Portalis, uno de los principales redactores del Cdigo de Napolen, propugnaba en los trabajos preparatorios de retomar la definicin de Modestino en el Digesto consortium ovnis vitas o sea una unin para toda la vida: El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su comn destino. Concepto Centrmonos en el concepto que nos da el art.102 del Cdigo civil. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Antes de entrar al anlisis detallado de la definicin, de la que asoma sin ambigedades que el matrimonio es un contrato, veamos si esta calificacin jurdica rene el consenso de la doctrina. Naturaleza jurdica No hay consenso ciertamente acerca de una naturaleza jurdica bien definida del matrimonio, menos an en torno a la calificacin contractual que le da A. Bello en el Cdigo civil. La doctrina mayoritaria sostiene que el matrimonio, ms all de ser un contrato, es una institucin. Sostener que el matrimonio es un contrato no quiere decir que l sea un simple contrato. La calificacin contractual que recibe el matrimonio no es una especificidad de nuestro Cdigo, de hecho tampoco se opone a la doctrina de la iglesia, pues es sta misma la que en el Concilio de Trento emplea la palabra contrato para referirse al matrimonio. Una tercera posicin, intermedia, se encuentra en aquellos que piensan que en el matrimonio hay que reconocer que la fuente de la relacin jurdica es el contrato, pero de ste nace la institucin, porque del matrimonio emanan relaciones permanentes y estados permanentes. Esta postura nos recuerda mucho la discusin que todava pareciera no tener solucin entre comercialistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad civil o comercial, en donde los contractualistas sostienen que ella es evidentemente un contrato mientras los institucionalistas y partidarios de la teora de le empresa abogan por su carcter institucional. Veamos como ha evolucionado el anlisis terico de la naturaleza jurdica del matrimonio. 1.- El matrimonio como contrato. Analizar el matrimonio como un simple contrato presenta todas las limitaciones que la teora general del contrato tiene en si misma como teora. La definicin del art.1438 del Cdigo civil se presenta a todas luces insuficiente para explicar la nocin de matrimonio. En doctrina el contrato se define como un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones.

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Esa definicin puede explicar la nocin de matrimonio, pero la mecnica contractual en s es insuficiente para ese fin. La doctrina argumenta para descartar esta teora que: 1.- De partida en el contrato, generalmente, los contratantes son libres, en principio, de fijar los efectos de la convencin. Rige con cierta plenitud el principio de la autonoma de la voluntad. En cambio en el matrimonio, prcticamente todos los efectos del acto se encuentran imperativamente fijados y determinados por la ley. 2.- En los contratos una forma posible de extinguir la convencin es el mutuo acuerdo de las partes. El matrimonio no permite su disolucin por el simple acuerdo, tienen que concurrir causas establecidas en la ley. 3.- En los contratos la intervencin de la autoridad pblica prcticamente no existe ni en la formacin ni en la disolucin del vnculo, mientras que en el matrimonio esta intervencin es necesaria en ambos casos. 4.- En los contratos los vicios que pueden afectar a la voluntad son el error, la fuerza, el dolo y el algunos de ellos la lesin. En cambio en el matrimonio slo son admisibles el error y la fuerza (art.33 LMC). 5.- La capacidad en los contratos se adquiere a los 18 aos. Mientras que en el matrimonio esta capacidad se tiene a partir de los 16 aos (art.5 N2 LMC). 2.- El matrimonio como Institucin. Se dice que el matrimonio presenta innumerables rasgos institucionales, que hacen de l, como consecuencia lgica, una institucin. Para esta teora el matrimonio es un acto de adhesin a otra institucin: la familia. Este acto de adhesin, aunque sea voluntario de la parte de ambos contratantes, no es un contrato, pues se adhiere a un cuerpo normativo prefijado por la ley, a un estatuto, que limita la libertad de los adherentes a favor del inters de institucin. Este estatuto no puede ser alterado o modificado por los adherentes. La ctedra ya ha dado anteriormente razones de rechazar la teora de la institucin, una teora a si misma inacabada que pena a imponerse incluso en el pas en donde naci. El problema mayor de esta teora se presenta en el hecho que se limita a cambiar el nombre del acto de origen, ese acto voluntario que la teora anterior lo llama contrato, sta otra posicin lo denomina acto de adhesin. 3.- El matrimonio como acto de Estado. Se sostiene que es el Estado a travs de un funcionario pblico, en nuestro caso el Oficial de Registro civil, el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los contrayentes no es sino un presupuesto necesario para la actuacin del Estado. El profesor Troncoso reconoce que el inters de los contrayentes se encuentra por sobre la actuacin del Estado, en trminos tales que si no hay impedimentos el Estado debe unir en matrimonio a los que as lo deseen. Segn este profesor la tesis en cuestin tiene fundamento en el art.18 inc.2 de la LMC. 4.- El matrimonio como hbrido de contrato e institucin Podramos denominar a esta posicin eclctica, en tanto combina las posiciones de las dos primeras teoras. Nace de las observaciones de los profesores franceses Marty y Raynaud quienes ven en la concepcin contractual y en la institucional no posiciones irreconciliables sino complementarias. Estos profesores postulan que todo aquello que no puede explicar satisfactoriamente la tesis contractual puede hacerlo, complementndola, la tesis institucional. As al origen del matrimonio habra contrato pero una vez celebrado ste adhiere en cierta forma a una institucin, para explicar el carcter imperativo de la legislacin del matrimonio. En otras palabras el contrato de matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una institucin, religiosa o civil: la familia.

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5.- La posicin de la ctedra. El matrimonio para nuestra posicin es ante todo un acto jurdico, de naturaleza contractual. Se reconoce que la teora general del contrato civil, es muy reductora para explicar no slo el contrato de matrimonio, tambin otras figuras contractuales como la sociedad civil o comercial. El hecho de separar la explicacin contractual de la nocin de matrimonio por el simple hecho que la autonoma de la voluntad y la libertad contractual se encuentran aniquiladas por un orden pblico que ocupa todos los mbitos de la regulacin, no permite borrar la naturaleza jurdica del acto que le da origen. Basta slo con preguntarse, si existe en Chile otra forma de casarse que no sea a travs de un acto voluntario de los contrayentes dirigido a producir los efectos jurdicos queridos por las partes, es decir de un contrato. Sea cual fuere la teora que abracemos, nuestro Cdigo civil le otorga al matrimonio ciertas caractersticas que tenemos que recordar. Caractersticas del matrimonio segn la definicin del Cdigo civil 1.- Es un contrato. 2.- Es un contrato solemne. (Grosso modo las solemnidades se presentan en la manifestacin y la declaracin y consisten en la presencia del oficial de registro civil y de dos testigos) 3.- Se celebra entre un hombre y una mujer .(Se descarta entonces el matrimonio homosexual y la poligamia y la poliandria) 4.- A travs de este contrato se unen los contratantes actual e indisolublemente y para toda la vida. (La nueva LMC no modific expresamente el art.102, an ms en la discusin parlamentaria qued establecido que la regla general es la indisolubilidad del matrimonio y que el divorcio es una situacin excepcional. los cnyuges no se casan para divorciarse. 5.- Tiene objetos especficos: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente . Pareciera por la definicin del Cdigo que estos objetivos son copulativos, con lo cual, por ejemplo, no se podran casar dos ancianos o dos enfermos para vivir juntos y auxiliarse mutuamente, pues no podran procrear. Por otro lado dos personas que se casen slo para procrear no tiene realmente mucho sentido hoy en da. El matrimonio como acto jurdico Como todo acto jurdico el matrimonio debe de cumplir con ciertas condiciones o requisitos. Requisitos o condiciones del matrimonio A.- Requisitos de existencia B.- Requisitos de validez C.- Prohibiciones I.- Requisitos o Condiciones de Existencia. 1.- Diferenciacin de sexo (art.102 CC en relacin al art.80 LMC) 2.- Consentimiento. 3.- Presencia del oficial del Registro Civil o del Ministro del culto de la confesin religiosa dotada de la personalidad jurdica de derecho pblico (art.20 inc.3 LMC). La falta de uno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio. II.- Requisitos o Condiciones de Validez. Para que el matrimonio sea vlido, es necesario:

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1.- El consentimiento exento de vicios 2.- Capacidad de los contratantes y la ausencia de impedimentos para contraerlo 3.- Cumplir con las formalidades legales. 1.- El consentimiento libre y espontneo. El matrimonio exige el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes, es decir, el consentimiento tiene que estar exento de todo vicio. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: a.- El error b.- La fuerza Que pasa con el dolo? Desde el derecho romano, que es tomado por Pothier y as pasa al Cdigo civil francs que el dolo no es considerado un vicio del consentimiento en el matrimonio. La tradicin estima como parte de las relaciones prenupciales que los contrayentes exageren ciertos aspectos de sus capacidades o personalidad o situacin a fin de impresionar al otro contrayente. Si estas actitudes podran constituir dolo establecerlo como vicio del consentimiento atentara contra la estabilidad del vnculo matrimonial. Los vicios del consentimiento a.- El error. El art.8 de la LMC contempla dos tipos de error en el matrimonio, en ambos casos tiene que ser determinante, es decir que sin l la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al tiempo al tiempo de la celebracin del matrimonio (art.44 LMC) 1.- Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. Este error corresponde al error en la identidad fsica de la persona del otro contrayente (por ej. si el contrayente siendo ciego al momento de la celebracin es sustituido el otro contrayente o en el caso de hermanos gemelos) 2.- Error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Como se advierte no todas las cualidades personales de los contrayentes son determinantes para viciar el matrimonio por error, slo las son que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (por ejemplo la ignorancia de un estado de esterilidad) En la antigua LMC se inclua como impedimento dirimente los que sufren impotencia perpetua e incurable. Se discuta en doctrina que la impotencia poda ser impotencia coeundi o impotencia generandi. La primera es la imposibilidad de realizar el acto sexual; en cambio, la segunda es la imposibilidad de fecundar. Se entenda que slo la primera constitua impedimento para celebrar el matrimonio, en la medida que sea perpetua e incurable, ya que impeda que el matrimonio se consumara. Adems, la impotencia generandi es posible de ser superada por los avances de la ciencia mdica, directamente o a travs de la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida; por lo dems, si la persona estril no pudiera celebrar matrimonio, no se entendera la institucin de la adopcin y la celebracin de matrimonio entre personas seniles. Hoy esta discusin plenamente vigente bajo la LMC antigua cobra de nuevo importancia por cuanto puede entenderse como error acerca de las cualidades personales. b.- La fuerza. El art.8 LMC seala falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:

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3 si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento. O sea, para que la fuerza vicie el consentimiento en el matrimonio debe ser, copulativamente: - Grave - Injusta - Determinante Observacin Bajo la vigencia de la antigua LMC (art.33 N3), se deca que faltaba tambin el consentimiento libre y espontneo: Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad Se llegaba al consenso, entonces, que viciaba el consentimiento, siempre que la mujer, al tiempo de celebrarse el matrimonio, no haba recuperado su libertad. De ah que se dedujera que el nico rapto que viciaba el consentimiento en el matrimonio de la mujer mayor de edad era el rapto de fuerza, porque el Cdigo al no aceptar el dolo como vicio del consentimiento en el matrimonio alejaba la posibilidad de considerar el rapto de seduccin que conllevaba una especie de dolo no de fuerza. 2.- La capacidad y la ausencia de impedimentos.Los impedimentos pueden ser dirimentes o impidientes. Impedimentos Dirimentes son aquellos que optan a la celebracin del matrimonio de tal suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial. Estos pueden ser a su vez: Absolutos, cuando obstan a la celebracin del matrimonio con cualquier persona y Relativos, cuando impiden contraer matrimonio con una persona determinada. Impedimentos Impidientes nuestro cdigo civil los llama prohibiciones, su incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de sancin. Es decir, suponen la observancia de ciertos requisitos previos para contraer matrimonio y que, de no observarse, dan lugar a las sanciones y efectos que la ley contempla. Impedimentos dirimentes absolutos (art.5 LMC) No podrn contraer matrimonio:

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1.- Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto . Su infraccin, aparte de producir la nulidad del segundo matrimonio (Art.44 LMC), constituye el delito penal de bigamia (Art. 382 CP). Hoy se contempla expresamente como titular de esta accin a la cnyuge anterior y a sus herederos) Si llegare a anularse el primer matrimonio la sentencia debe de encontrarse firme, sin importar si ha sido subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial, para que por el efecto retroactivo de la nulidad el segundo matrimonio se valide. (v. art.49 LMC) 2.- Los menores de 16 aos. Por lo tanto, la mayora de edad para efectos matrimoniales es de 16 aos. La sancin del incumplimiento es la nulidad del matrimonio. Puede alegarla cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero llegados a la mayora de edad queda radicada slo en los cnyuges, prescribiendo esta accin al ao despus de llegados a la mayora de edad. Bajo la vigencia de la antigua LMC se estableca el impedimento para los impberes, es decir, slo podan contraer matrimonio la mujer mayor de 12 y el varn mayor de 14 aos. Esta disposicin encontraba su origen en el derecho cannico, y tena por objeto evitar las relaciones extramatrimoniales, asegurando que la persona pudiera casarse tan pronto alcanzara la edad frtil. La nueva LMC pareciera que armoniz el criterio biolgico con el psicolgico pues permitir la celebracin de un contrato de tanta relevancia a personas que no tienen la madurez suficiente como para formar una familia era realmente inexplicable. 3.- Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio . En la ley anterior se hablaba simplemente de demencia. Hoy se ataca a dos situaciones distintas: 1) La privacin de razn, que es propiamente el caso del demente, salvo que no es necesaria la declaracin de interdiccin. Esta causal es lgica pues el que est privado de razn no puede manifestar su voluntad y adems se esgrimen razones de orden eugensico, pues la demencia es hereditaria. La otra situacin es 2) el trastorno o la anomala psquica. Es un impedimento que tiene su fuente en el derecho cannico. Debe darse entonces que la persona no est privada de razn sino slo trastornada o padeciendo de una anomala psquica, pero no cualquiera, sino que sea diagnosticada fehacientemente (se entiende que por un facultativo mdico a travs de una certificacin mdica) y que incapacite a la persona de manera absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, lo que para algunos autores como Carlos Lpez D., podra incluir los trastornos de identidad sexual como el fetichismo y el travestismo o segn Ren Ramos P. el sndrome de Down severo. 4.- Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio . Se trata de otra causal tomada directamente del derecho cannico. Se trata en pocas palabras de la falta de madurez, ya sea por razones psico-patolgicas (anomalas de la personalidad) o por razones fisio-patolgicas (una persona adulta que tiene edad infantil). 5.- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita, o por medio del lenguaje de seas . Se entiende que esta causal no slo alcanza a los sordomudos que no sepan leer o comunicarse por lenguaje de gestos, sino que tambin a toda persona que, por cualquiera causa, no pueda expresar su voluntad claramente, como en el caso de un ebrio o de una persona drogada.

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Impedimentos dirimentes relativos. Art. 6 LMC. Tampoco podrn contraer matrimonio entre si: 1) Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad 2) Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. 3) La Ley N 7.613 y la Ley N 18.703 respecto de la adopcin simple, contenan el impedimento para contraer matrimonio entre adoptante y adoptado, o ste con la viuda o viudo del adoptante. La nueva ley de adopciones, Ley N 19.620, derog las leyes antes citadas y no comprendi el impedimento antes anotado, consagrando en su Art. 37 que el impedimento del Art. 6 LMC (todava no modificado pues dice art.5) subsiste respecto del adoptado en relacin con sus parientes biolgicos, autorizando a cualquiera de stos para hacer notar este hecho ante el Servicio de Registro Civil, quien deber verificarlo consultando el expediente de adopcin. 4) Art.7 LMC establece que el cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin en el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. El antiguo art.8 LMC estableca adems la prohibicin de que No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contados desde la sentencia que as lo establezca. La derogacin de esta disposicin puso trmino a la interpretacin que se daba para justificar la subsistencia de esta norma ya que la Ley N 19.335 haba despenalizado el adulterio, de manera que dicha prohibicin slo constitua una infraccin de carcter moral. A pesar de la despenalizacin penal subsiste la penalizacin civil del adulterio, en el art. 132 CC. Art. 132. El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. Las prohibiciones Fuera de los impedimentos, el cdigo civil establece ciertas prohibiciones para contraer matrimonio, conocidas como impedimentos impidientes: 1.- El impedimento de falta de consentimiento 2.- El impedimento de la guarda 3.- El impedimento de las segundas nupcias 1.- Impedimento de Falta de Consentimiento: Los menores de 18 aos no pueden contraer matrimonio sin el ascenso o licencia de las personas que se sealarn, ni podr procederse a su celebracin sin que conste que el contrayente no requiere dicho consentimiento, o que lo obtuvo de la justicia en subsidio (Art. 105, 106 y 107 CC). Art. 105. No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.

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Analizaremos este impedimento antes y despus de la dictacin de la Ley N 19.585. Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.585, la determinacin de las personas que deban autorizar el matrimonio de un menor de 18 aos dependa de si su filiacin era legtima o ilegtima. De esta manera, el hijo legtimo deba ser autorizado por: a.- El padre legtimo b.- A falta de ste, por la madre legtima c.- A falta de ambos, por l o los ascendientes legtimos de grado ms prximo d.- Y a falta de todos ellos, por el Curador General o el Oficial del Registro Civil. En el caso del hijo natural reconocido voluntariamente, ste requera la autorizacin: a.- Del padre o madre natural b.- Si ambos vivan, el del padre. Si el hijo natural no hubiese sido reconocido voluntariamente, deba ser autorizado por el curador general o el Oficial del Registro Civil. Por ltimo, tratndose del hijo simplemente ilegtimo, ste requera la autorizacin del curador general y, a falta de ste, del Oficial del Registro Civil. Bajo la vigencia de la Ley N 19.585, que suprimi toda esta categora de hijos, la persona o personas que deben consentir en el matrimonio de un menor de 18 aos se determina atendiendo a si la filiacin del menor se encuentra determinada o no se encuentra determinada. (Art. 105 CC) 1.- Menor de filiacin determinada: Ambos padres deben consentir expresamente, y si faltare uno de ellos, consentir el que exista, y si faltan ambos, el ascendiente o ascendientes de grado ms prximo. En caso de empate, prevalece el voto favorable al matrimonio (igual regla se estableca bajo la legislacin anterior) art.107. A falta de todos estos, deber consentir el curador general, o el Oficial del Registro Civil (art.111) Se entienden faltar el padre, la madre, o los ascendientes, cuando (art.109 CC): 1.- Han fallecido 2.- Est demente o declarado en interdiccin 3.- Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se esperare su pronto regreso 4.- Cuando se ignorare el lugar de su residencia 5.- Cuando la paternidad o la maternidad haya sido establecida judicialmente contra su oposicin. Esto ltimo supone que, tratndose de hijos de filiacin extramatrimonial, el consentimiento deben prestarlo el padre o madre que lo haya reconocido voluntariamente o que la paternidad o maternidad se haya establecido sin su oposicin. Asimismo, se entender faltar el padre o la madre (art.110 CC): a.- Que ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial b.- Que por su mala conducta se encuentre inhabilitado para intervenir en la educacin de sus hijos.

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2.- menor de filiacin no determinada. (art.111 inc.3) Si la filiacin del menor no se encuentra determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento lo dar el curador general, y a falta de ste, el Oficial del Registro Civil. Tanto en la legislacin actual (art.112) como en la anterior, el derecho de los padres para oponerse al matrimonio de un hijo menor de 18 aos, que se llama disenso es absoluto, de manera que pueden negarlo sin necesidad de expresin de causa. En cambio, se mantiene la obligacin del curador o del oficial civil, en su caso, de sealar la causa por la cual se opone al matrimonio del menor, la cual slo puede basarse en alguna de las siguientes razones: Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: a.- la existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116 b.- el no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso c.- grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; d.- vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; e.- haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; f.- no tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. Qu ocurre si el menor se casa sin esta autorizacin? (art.114 y 115 CC) 1.- el ascendiente llamado a consentir, y cualquiera otro, podr desheredar al menor. En caso de morir intestado, la ley le priva al menor del 50% de la porcin que le corresponda en la sucesin intestada 2.- el ascendiente llamado a consentir, podr revocar las donaciones hechas al menor antes del matrimonio 3.- No obstante la gravedad de la desobediencia, este hecho no priva al menor del derecho de alimentos. Procede este impedimento en caso de adopcin? La doctrina sostiene que, respecto del adoptado, no cabran los efectos antes sealados por no existir causal legal expresa. Sin embargo, otros sostenan apoyndose en el art. 31 de la Ley N 7.613, que para estos efectos exista entre adoptado y adoptante la relacin de hijo legtimo. Al derogarse dicha ley, en virtud de la nueva ley de adopciones, Ley N 19.620, resurge la discusin. Siguiendo lo planteado bajo la vigencia de la Ley N 7.613, entre adoptante y adoptado bajo la nueva ley existe la relacin de padre o madre a hijo (art. 37 Ley N 19.620), le confiere el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, de manera que deberan consentir en el matrimonio de ste y se verificaran los efectos antes sealados. 3.- El impedimento de la guarda. Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.

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El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo. Como se ve la sancin no es la nulidad del matrimonio sino la establecida en el inc.3. 4.- El impedimento de segundas nupcias. (art.124 y ss) Se refiere a dos casos: a.- Caso del que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo tutela o curadura y quiere volver a casarse . En este caso no puede volver a casarse sin proceder a la faccin de inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan a dichos hijos como herederos del cnyuge difunto o a cualquier otro ttulo. Para la faccin de dicho inventario, se dar a los hijos un curador especial. Dicho curador deber nombrarse aunque el hijo no tenga bienes, y en este caso el curador debe certificar este hecho. La nueva LMC introdujo el art.126 que establece una abstencin para el Oficial de Registro civil. Si no se practicare la faccin de inventario en tiempo oportuno, perder el padre o madre el derecho a suceder a ese hijo como legitimario y como heredero abintestato. Ello no impide que el hijo, por testamento posterior, perdone dicha situacin y lo instituya como heredero (se trata de una indignidad para suceder, y stas pueden ser perdonadas por el testador). Respecto del adoptado, la Ley N 7.613, en su art. 28, impona al adoptante la obligacin de indemnizar todos los perjuicios que esto le irrogare al adoptado. Hoy, con la nueva ley de adopciones, y entendiendo que al hijo adoptivo se le reconocen los mismos derechos y deberes recprocos que establece la ley civil, deber aplicarse las mismas normas y se generarn los mismos efectos que ya hemos sealado. b.- Caso de la mujer embarazada que quiera contraer segundas nupcias . Si el matrimonio se disolvi o fue declarado nulo, la mujer embarazada no puede casarse antes del parto; ahora, en el caso en que no existan seales de preez, deber esperar el transcurso de 270 das desde la disolucin o desde la declaracin de nulidad. De este plazo, podrn rebajarse todos los das en que hubiese sido imposible el acceso del marido a la mujer. Si sta se casa sin respetar la prohibicin, surgiendo dudas respecto de la paternidad del hijo, ella y su nuevo marido sern solidariamente obligados a indemnizar todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad. Luego de la modificacin, el art. 130 CC agrega que cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII, el juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita. Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su marido. FORMALIDADES LEGALES.-

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A fin de determinar las formalidades legales que deben observarse al momento de celebrar el matrimonio, es menester distinguir: A.- Tratndose de la celebracin de matrimonios en Chile a.- Ante oficial del registro civil a.1.- Formalidades antes de la celebracin del matrimonio a.2.- Formalidades durante la celebracin del matrimonio b.- Ante una entidad religiosa de derecho pblico B.- Tratndose de la celebracin de matrimonios en el extranjero A.- MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE a.- ANTE OFICIAL DE REGISTRO CIVIL. a.1.- Formalidades antes de la celebracin del matrimonio : Para la celebracin de matrimonio en Chile, debern observarse los siguientes actos solemnes: a.- La manifestacin: Es un aviso o informe que hacen los esposos por cuya virtud ponen en conocimiento al oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio (art.9 LMC establece que puede hacerse ante cualquier oficial de Registro civil) b.- La informacin: Es la comprobacin, por medio de dos testigos, de que los esposos no tienen impedimento ni prohibicin para contraer matrimonio (art.14 LMC) Salvo el matrimonio por artculo de muerte que puede celebrarse ante Oficial civil sin manifestacin ni informacin, todos los otros matrimonios deben cumplirlo, sin embargo no hay sanciones sino penales para el caso de celebrarse un matrimonio sin previa manifestacin ni informacin. (art.384 y 388 CP) a.2.- Formalidades durante la celebracin del matrimonio c.- la celebracin propiamente tal: Etapas: 1.- Plazo: Puede verificarse inmediatamente despus de los actos anteriores, o hasta 90 das despus de los mismos. Este plazo es fatal. Si no se celebra el matrimonio en esa fecha hay que proceder nuevamente a la manifestacin e informacin. 2.- Oficial civil competente: El que haya intervenido en la manifestacin e informacin (art.17 LMC) 3.- Lugar de celebracin: La oficina del Oficial civil o el lugar que de comn acuerdo designen los contrayentes pero siempre que se encuentre ubicado dentro del territorio de la jurisdiccin del Oficial civil. (art.17 inc.2 LMC) 4.- Presencia de testigos: Se celebra en presencia de dos testigos hbiles que pueden ser parientes o terceros. 5.- Ritualidades: Previa declaracin de los testigos, bajo juramento, que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio y residencia de estos. El Oficial Civil dar lectura a la manifestacin y a la informacin (art.18 LMC) y reiterar la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo, luego da lectura a los arts. 131, 133 y 134 CC, relativo a los derechos y deberes personales de los cnyuges. Asimismo, indicar a los contrayentes los regmenes patrimoniales del matrimonio, y si estos no optan por alguno o no lo han hecho en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad, se entendern casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. La Ley N 19.585 modific el art. 37 de la Ley de Registro civil, debiendo actualmente el oficial civil manifestar privadamente a lo contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio. Celebrado el matrimonio, se levanta un acta y se procede a su inscripcin. La falta de ellas no produce nulidad del matrimonio, pero suscita problemas para la prueba del estado civil.

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Hay una norma especial en la ley N19.253, art.13 que se refiere al matrimonio de personas pertenecientes a una etnia indgena o que no conocieren el idioma castellano o de sordo mudos que no pudieren darse a entender por escrito. Ella consiste en que la manifestacin, la informacin y la celebracin se hacen en su lengua materna o en lenguaje de signos. Puede celebrarse el matrimonio por mandato?. La ley autoriza para hacerlo, pero es necesario que el mandato se otorgue por escritura pblica en que se indique el nombre, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. b.- ANTE UNA ENTIDAD RELIGIOSA DE DERECHO PBLICO Este tipo de matrimonio esta contemplado en la nueva LMC, art.20 en relacin con el art.40 bis de la ley de Registro civil. Lo relevante es que estos matrimonios producirn los mismos efectos que el matrimonio civil desde su inscripcin ante un Oficial del Registro civil. Se tiene el plazo de 8 das para inscribirlo, bajo sancin de no producir efecto civil alguno. Ante el oficial Civil los contrayentes deben de ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto y el Oficial civil les dar a conocer los derechos y deberes civiles. La inscripcin debe ser firmada por ambos contrayentes. Segn el art.15 inc. final de la Ley de registro civil, esta inscripcin debe ser personal. B.- MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.(ART.80 LMC) Seala la nueva LMC que el matrimonio celebrado en el extranjero podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los arts.5, 6 y 7 de la ley, es decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. Se distinguen 3 tipos de requisitos para este tipo de matrimonios: a.- De forma: Son las solemnidades externas que se rigen por el principio lex locus regit actum (art.17 CC). b.- De fondo: Se refiere a la capacidad y al consentimiento, tambin se rigen por la ley del lugar de la celebracin. Hay 2 excepciones: 1. Tienen que respetarse los impedimentos dirimente de los art.5, 6 y 7 LMC; 2. Priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges. Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, y sin perjuicio de que siempre producir efectos en Chile tal como si se hubiese celebrado en Chile, por razones de publicidad y a fin de probar fehacientemente la existencia del matrimonio, ste deber inscribirse en el Registro Civil de la Primera seccin de la comuna de Santiago, presentando al oficial civil los documentos que dan fe de su celebracin, debidamente legalizados. c.- Efectos: Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que un matrimonio celebrado en Chile siempre que se trate de dos contrayentes, hombre y mujer. Tambin se regulan los efectos en relacin al derecho de alimentos (art.82 LMC) Qu pasa con el impedimento dirimente del art.27 de la ley 7.613 o 18 de la ley 18.703 (caso de la adopcin)? En estricto rigor al no estar dentro de las excepciones, ese matrimonio sera vlido en Chile. El profesor Somarriva sostiene que el matrimonio es nulo por aplicacin del art.15 n 1 del CC, que contempla que a ste le alcanzan las leyes patrias, no obstante su domicilio o

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residencia en el extranjero, en lo que respecta a al estado y capacidad para celebrar ciertos actos, que vayan a producir efectos en Chile. Asimismo, el art. 15 n 2 CC tambin sujeta a los chilenos en el extranjero a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. As por ejemplo, el menor de 18 aos tiene la obligacin de obtener la autorizacin de sus padres para contraer matrimonio, y ste constituye un derecho absoluto de los padres, que emanan o nacen de sus relaciones de familia. LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES La LMC (art.21 y ss) distingue entre separacin de hecho y separacin judicial. En ambos casos lo que la ley busca es regular las consecuencias que derivan de la separacin, es decir, las que derivan de la relacin de los cnyuges entre si, las relativas al cuidado de los hijos comunes, el derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos para mantener con ellos una relacin directa y regular, los relativos al derecho de alimentos para los hijos y para el cnyuge ms dbil, los relativos a la administracin de los bienes sociales y de los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal, etc. Concepto La separacin de los cnyuges jurdicamente consiste en la cesacin de la convivencia o vida comn o marital de los cnyuges sin que ello implique disolucin del vnculo matrimonial. La separacin judicial hoy tiene relevancia jurdica no slo por regularse jurdicamente esta situacin de hecho dentro del matrimonio sino adems porque ella es reconocida como causal para hacer procedente el divorcio de los cnyuges de comn acuerdo. Lo anterior no quiere decir de ninguna manera en que toda separacin de hecho finalice en divorcio. La separacin de hecho momentnea puede significar muchas veces el tiempo de reflexin necesaria para consolidar el vnculo matrimonial. LA SEPARACIN DE HECHO. Para aquellos que propugnan casi ciegamente la inexistencia de la autonoma de la voluntad en las relaciones matrimoniales y dentro del derecho de familia en general, esta figura de la separacin de hecho, de dicho sea de paso siempre existi, es una buena muestra de lo contrario. Separaciones de hecho, como se dijo, han existido en todos los tiempos, y acuerdos entre los cnyuges para regular los efectos prcticos de esa separacin tambin, lo que pasa es que hoy la LMC lo hace expresamente, incorporando un elemento que es en definitiva el nico innovador de la norma, esto es que el instrumento en el que conste el acuerdo, bajo una de las solemnidades que se exigen, otorga fecha cierta del cese de la convivencia, lo que como veremos es bsico en ciertos casos para demandar el divorcio. El art.21 LMC establece que si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En todo caso si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendra con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables. Como se ve, este acuerdo conviene, a fin de promover una eventual y futura accin de divorcio, consignarlo por escrito pues esta circunstancia otorga fecha cierta al cese de la convivencia. En efecto, los plazos de uno o tres aos que se establecen para demandar el divorcio se basan en la fecha de cese de la convivencia ciertamente establecida en alguno de los siguientes instrumentos (art.22 LMC): a) Escritura pblica. b) Acta extendida ante un oficial de registro civil; o c) Transaccin aprobada judicialmente.

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La norma sin embargo contiene un efecto perverso poco advertido por la doctrina ya que el cnyuge que piensa en la separacin como un remedio curativo para un pronto restablecimiento de la relacin matrimonial, est, al suscribir este acuerdo, poniendo fecha cierta al trmino de su matrimonio. De ah que el buen consejo del jurista ser por escriturar el acuerdo bajo las formas legales sealadas si con ello se quiere preparar la plataforma del juicio de divorcio o igualmente por escrito pero sin estas formalidades a fin de no poner en peligro el futuro del matrimonio relegando la separacin de hecho como un nuevo aire dentro de una crisis cuya solucin est siendo buscada. La fecha cierta del cese de la convivencia variar si el acuerdo en cuestin requiere de una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, pues en este caso sta se retrasar al da del cumplimiento de la formalidad (art.22 LMC inc.2) La fecha cierta en cuestin no se ver afectada en todo caso por la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas del instrumento formal que se elija (art.22 LMC inc. final) Tres comentarios sobre esta norma del art.22 : 1) El acuerdo tiene que partir con la expresin que la regulacin en cuestin es producto de la separacin de hecho, pues nada obsta a que sin estar separados de hecho puedan vlidamente los cnyuges regular internamente sus relaciones mutuas de orden patrimonial; 2) A nuestro juicio la norma del inciso segundo del art.22 LMC no se justifica, pues la fecha cierta de la separacin es una disposicin de orden privado que no se altera por el hecho de no haberse jams practicado una inscripcin o subinscripcin; 3) El inc. final no tiene sentido salvo si esas clusulas afectas de nulidad son clusulas esenciales del acuerdo. Es decir, si todas las clusulas esenciales son nulas, salvo la clusula de quien se har cargo del gato, resultara ridculo que esa clusula baste para dar fecha cierta al cese de la convivencia. Si este fuera el sentido bastara haber legislado diciendo que bastara un instrumento cualquiera en el cual una de las partes o ambas partes dejen constancia del cese de la convivencia hara fe de su fecha... y ese sentido contradictorio, como veremos, pareciera ser el que prima. En efecto, esta separacin de hecho puede judicializarse sin que por ello entremos al estudio de la separacin judicial, pues son dos figuras distintas. Si no hay acuerdo, cualquiera de los cnyuges puede solicitar al Juez que se regulen las prestaciones mutuas. Esta no es una gestin voluntaria, sino contenciosa, cuyo procedimiento est regulado en los art.23, 24 y 25 LMC. Lo importante es que la fecha cierta en este caso ser la de la notificacin de la demanda. Comentario: La fecha de cese de la convivencia entonces no es siempre una decisin tomada de comn acuerdo por los cnyuges. Puede que ella se vuelva un hecho debatido, al no aceptarse por uno de los cnyuges la fecha fijada por el otro. Hasta aqu todo bien. Lo raro se produce despus, en el inc.2 del art.25, en donde se seala que habr fecha cierta a falta de acuerdo con el mrito de una declaracin unilateral hecha por escritura pblica o acta ante Oficial civil o por simple declaracin prestada en gestin voluntaria ante un juez y notificada al otro cnyuge. Entonces en que quedamos!!, si basta una declaracin unilateral para hacer fe de la fecha cierta del cese de la convivencia todas las regulaciones anteriores son innecesarias. LA SEPARACIN JUDICIAL Concepto. El profesor Troncoso la define como aquella situacin en que en virtud de una sentencia judicial cesa la vida en comn de los cnyuges subsistiendo el vnculo matrimonial. Causales (art.26 y ss. LMC). 1.- Por falta imputable a uno de los cnyuges. Se entiende que no cualquiera falta sino a) una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, b) o una

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violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, c) y en ambos casos que torne intolerable la vida en comn. La ley se pone en el caso del adulterio, que se verifica despus de producida la separacin de hecho de comn acuerdo. En este caso el adulterio no puede invocarse como causal, es decir, a contrario sensu, podr invocarse cuando el adulterio se ha producido antes de la separacin de hecho. El titular de la accin es evidentemente el cnyuge que no haya dado lugar a la causal. 2.- Por cese de la convivencia. Esta accin corresponde a cualquiera de los cnyuges. Si la solicitud se hiciera conjuntamente deber presentarse el acuerdo completo y suficiente de sus relaciones mutuas. Acuerdo completo: es aquel que regula todas y cada una de las materias indicadas en el art.21. Acuerdo suficiente: es aquel que resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita. Caractersticas de la accin de separacin. 1.- Personalsima 2.- irrenunciable (art.28 LMC) 3.- Imprescriptible Aspectos procesales Corresponder conocer a los Tribunales de Familia de estas acciones de separacin (art.8 N16 de la ley 19.968) sujetndose por ello al procedimiento propio de estos tribunales (arts.9 y ss.). En los lugares donde stos tribunales no han entrado en funciones sigue siendo juez competente el juez en lo civil del domicilio del demandado y el procedimiento el ordinario aplicable con algunas modificaciones. El art.29 LMC contiene una norma interesante pues dispone que la separacin judicial puede solicitarse tambin en el procedimiento a que de lugar algunas de las acciones a que se refiere el art.23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos. Contenido de la sentencia que declara la separacin La sentencia deber contemplar los siguientes aspectos: a.- Resolver todas y cada una de las materias sealadas en el art.21, salvo que ellas ya hubieren sido reguladas o no procediere su regulacin judicial, lo que en todo caso deber indicar el juez expresamente. b.- Debe contener la liquidacin del rgimen matrimonial (slo sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales) que hubiere existido entre los cnyuges si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto. Como se ver ms adelante esta norma es una excepcin a la regla segn la cual la liquidacin de la sociedad conyugal, en caso de desacuerdo entre los cnyuges, debe hacerse por rbitro de derecho segn las normas de la particin. Efectos de la separacin. El art.32 LMC establece una lgica regla general cual es que la separacin judicial producir sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que lo decreta, y no desde la subinscripcin marginal a la inscripcin del matrimonio, la que hecha har oponible a terceros la separacin. Eso si la subinscripcin tiene otro efecto importante, adems de la oponibilidad mencionada, desde ese momento adquieren los cnyuges el estado civil de separados judicialmente, lo que por cierto no los habilita para contraer nuevas nupcias.

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Si se adquiere un nuevo estado ser porque el estado anterior de casados se ha perdido? La verdad es que el estado anterior de casados no se pierde por la separacin, de hecho el art.38 LMC seala que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges restablece el estado civil de casados. El profesor Troncoso piensa que precisamente porque el art.38 habla de restablecimiento de un estado anterior es porque el anterior se ha perdido. El profesor Ramos Pazos esgrime que si se perdiera el estado civil de casado debera enumerarse esta causal dentro de las causales de extincin del matrimonio (art.42), lo que no es as. Dejemos de lado nuestra ortodoxia jurdica y sigamos mejor la sabidura campesina que seala que se restablecen los enfermos pero no los muertos. Los efectos de la separacin se abordan desde dos puntos de vista: A.- Respecto de los cnyuges 1.- Desde la subinscripcin un nuevo estado civil prima sobre el de casados: el estado civil de separados judicialmente. 2.- Cesan los deberes de cohabitacin y fidelidad (art.33 LMC) 3.- Subsisten los dems derechos entre cnyuges como el derecho de alimentos, pero reducidos a los mnimos que seala la ley respecto del cnyuge que ha causado la separacin. V. art.174 y 175 c.civ. 4.- Termina el rgimen de sociedad conyugal y el de participacin en los gananciales y se procede a liquidarlos. Qu pasa con el rgimen patrimonial del matrimonio si los cnyuges se reconcilian? La vuelta al rgimen de la sociedad conyugal es irrevocable, mientras que tratndose de la participacin en los gananciales los cnyuges pueden volver a pactarlo (art.1723 c.civ en relacin con el art.40 LMC) 5.- Subsiste la posibilidad, no obstante la disolucin, de obtener un usufructo, uso o habitacin sobre alguno de los bienes declarados previamente bienes familiares (art.147 c.civ. en relacin con 1792-27 N4 c.civ. y 33 LMC) 6.- Los cnyuges administran libre e independientemente sus bienes propios y los bienes sociales que les cupo a cada uno en la liquidacin respectiva (art.173 c.civ.). 7.- Verificndose la separacin por la causal del art.26 inc.1 LMC, el cnyuge que caus la separacin pierde el derecho a suceder ab intestato al otro, lo que debe ser declarado en la sentencia y constar en la subinscripcin; 8.- Cualquiera sea la causal, el cnyuge que dio lugar a la separacin pierde el derecho de invocar el beneficio de competencia (art.1636 N2 c.civ.) 9.- Desde que la sentencia queda firme el cnyuge donante puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que haya hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial (art.1790 inc.2 c.civ.). 10.- Desaparece la prohibicin del art.1796 c.civ. y los cnyuges pueden celebrar entre si una compraventa. 11.- Pierden los cnyuges el derecho a adoptar (art.20 ley 19620), sin embargo si los trmites ya se haban iniciado, y se produce la separacin, puede otorgarse sta a pesar de todo cuando as lo aconseje el inters superior del adoptado. B.- Respecto de los hijos 1.- No altera la filiacin. 2.- No altera los derechos y deberes de los padres respecto de los hijos. 3.- Faculta al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos que la separacin judicial pudiere presentar para los hijos (art.36 LMC) Recordemos el contenido de la sentencia de separacin. All velar el juez por regular todo lo relativo al cuidado y educacin de los hijos, etc.

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4.- El hijo concebido durante la separacin judicial no goza de la presuncin de paternidad del art.184 c.civ., pero si los padres pueden inscribirlo de comn acuerdo como hijo de ambos (art.37 LMC) De la reconciliacin. Concepto. La reconciliacin es la reanudacin de la vida en comn con el nimo de permanecer en ese estado matrimonial en forma permanente. Efectos. 1.- Antes de la sentencia firme. Si se verifica durante el juicio, se pone fin o trmino al procedimiento. Esta afirmacin no nos pertenece, si la seguimos debemos de entender que fracasada la reconciliacin las partes deberan iniciar un nuevo juicio de divorcio y no podran pedir el desarchivo de los antecedentes. Creemos, en sntesis, que todo depender de lo que se pida en juicio. Entendemos, porque la ley no lo dice, que si las partes comparen de comn acuerdo o en escritos separados haciendo presente al tribunal simplemente que se han reconciliado, ello ameritar del juez la resolucin: Tngase presente, archvense los autos. Pero si la actora adems hace presente el desistimiento de su accin, evacuado el traslado respectivo, efectivamente el procedimiento habr terminado. 2.- Despus de la sentencia firme. Hay que distinguir la causal que la motiv. a) Si la causal fue la del art.26 LMC, y se ha procedido a la subinscripcin, es necesario, a fin de hacer oponible a terceros la reconciliacin, iniciar otro juicio en donde se solicite la revocacin de la sentencia de separacin judicial, es una accin que se pone en ejercicio de comn acuerdo o a peticin de ambos cnyuges y se debe pedir su subinscripcin (art.39 LMC). Claramente el efecto de cosa juzgada es menos que formal, pues esta situacin se puede producir indefinidamente en el tiempo (art.41 LMC que seala que la separacin se puede pedir nuevamente una y otra vez siempre que se funde en hechos posteriores a la reconciliacin). b) Si la causal fue el cese de la convivencia (art.27 LMC), para que la reanudacin sea oponible a terceros basta la extensin de un acta ante el oficial de Registro civil y su subinscripcin marginal. El oficial civil comunicar este hecho al Juez de la causa y pareciera que una copia del acta o tal vez del certificado adjuntar el juez al proceso. DE LA EXTINCIN O TERMINACIN DEL MATRIMONIO La Ley de Matrimonio Civil seala que el matrimonio termina, an cuando el cdigo define el matrimonio en el art. 102 como un contrato por el cual los contrayentes se unen indisolublemente. Esto demuestra que resulta hoy indiscutido que el matrimonio no es realmente indisoluble. Las causales de terminacin del matrimonio en nuestro derecho son: a.- por la muerte natural b.- por la muerte presunta. Tratndose de la muerte presunta, el art.43 LMC establece que el matrimonio se terminar: 1.- transcurridos diez aos desde la fecha fijada en la sentencia de las ltimas noticias. 2.- cumplidos cinco aos desde las ltimas noticias y ms de 70 aos desde la fecha de nacimiento del desaparecido; 3.- cumplidos cinco aos desde el da presuntivo de la muerte, en caso de haber recibido una herida en guerra. 4.- cumplido un ao desde el da presuntivo de la muerte, en caso de nave o aeronave siniestrada o de un sismo o catstrofe. c.- por sentencia judicial firme de nulidad.

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d.- por sentencia judicial firme de divorcio. LA NULIDAD DE MATRIMONIO Concepto Es la sancin civil que afecta al acto jurdico del matrimonio y en la que se incurre como consecuencia de la inobservancia de ciertas condiciones que deban reunirse al momento de su celebracin. Causales Las causales de nulidad del matrimonio, que deben haber existido al tiempo de la celebracin, son taxativamente las siguientes (art.44 y 45 LMC): 1.- Haberse contrado matrimonio existiendo alguna de las incapacidades sealadas en el art. 5, 6 7 de la LMC. 2.- Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el art.8 de la LMC. 3.- Por no haberse celebrado ante testigos inhbiles o ante un nmero inferior de testigos hbiles determinados en el artculo 16 de la LMC. Titulares de esta accin (art.46 LMC): Regla general: Cualquiera de los presuntos cnyuges. Excepciones: a.- Matrimonio de un menor de 16 aos, los titulares son cualquiera de los presuntos cnyuges o sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por ambos contrayentes la accin se radica slo en el o los cnyuges que lo contrajeron sin tener la edad legal. b.- Tratndose de los vicios de error y fuerza, slo es titular el cnyuge que la sufri. c.- En el caso de matrimonio en artculo de muerte, corresponde tambin la accin a los dems herederos del cnyuge difunto. d.- Tratndose del vicio de vnculo anterior no disuelto, la tiene tambin el cnyuge anterior o sus herederos. e.- Invocndose las situaciones de parentesco u homicidio (art.6 y 7 LMC) adems por cualquiera persona en el inters de la moral y la ley. El art.47 LMC establece que la accin no puede intentarse si no viven ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del art.46. De manera que se trata de un requisito para intentar la accin y no para que proceda la declaracin de nulidad; de esta manera, si durante la secuela del juicio fallece uno de los presuntos cnyuges, se seguir adelante con el proceso hasta sentencia definitiva. Normas sobre prescripcin de la accin. Regla general. Conforme al art.48 LMC, la accin de nulidad no prescribe, es de inters pblico por lo que no puede ser renunciada y corre contra toda clase de personas. Excepciones: a.- Si se trata de un matrimonio de un menor de 16 aos, la accin prescribe en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil adquiere la mayora de edad. b.- No habiendo mediado consentimiento libre y espontneo, la accin prescribe en tres aos contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza. c.- Tratndose del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en 1 ao contado desde la fecha de muerte del cnyuge enfermo.

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d.- La accin de nulidad, basada en la existencia de vnculo matrimonial no disuelto, puede intentarse dentro del plazo de un ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges. e.- Si se fundare en falta de testigos hbiles prescribe en un ao contado desde la celebracin del matrimonio. En los casos de prescripcin de un ao, nos encontramos frente a una prescripcin especial de corto tiempo que se interrumpe segn las reglas generales, pero que no se suspende. Qu ocurre si, deducida la accin de nulidad por vnculo matrimonial anterior no disuelto, se dedujere tambin la de nulidad de ste matrimonio? Nos encontramos frente al caso de una persona que ha contrado matrimonio dos veces. La ley aborda esta situacin (art. 49 LMC), estableciendo que primeramente deber resolverse la validez o nulidad del primer matrimonio; de esta manera, si el primer matrimonio es nulo, entonces se entender que la persona nunca ha estado casada y, por ende, el segundo matrimonio sera vlido pues no se verificara a su respecto el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. Sabemos que, judicialmente declarada, la nulidad retrotrae a las partes al estado en que se encontraban antes de la celebracin del acto o contrato nulo; es decir, los supuestos cnyuges recuperan su estado civil anterior de solteros, ya que no existe el estado civil de anulado. Declarado nulo el matrimonio, para hacer oponible la sentencia a terceros, deber inscribirse. Sin embargo, y atendiendo a que el matrimonio da origen a la formacin de una familia a travs de la procreacin y produce otros efectos de carcter patrimonial, el legislador modific las reglas generales de la nulidad, dando lugar a la institucin del matrimonio putativo. El Matrimonio Putativo Es un temperamento introducido por el derecho cannico para evitar los rigores de la declaracin de nulidad civil patrimonial, tiene su fundamento en una suerte de beneficio para los cnyuges que hayan contrado de buena fe y con justa causa de error un matrimonio nulo. Se le llama putativo pues viene del latn putare que significa creer, es decir creer que el matrimonio era vlido. De ah que el temperamento sea tan grande que los efectos de la nulidad civil patrimonial desaparecen para dejar paso a un matrimonio que no obstante su declaracin de nulidad produce los mismos efectos civiles que uno vlido. Antes de la nueva LMC se regulaba en el art.122 c.civ. en los trminos siguientes: Art. 122. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos, no afectar la filiacin matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error. Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cnyuge, al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio.

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Hoy el art.51 LMC retoma casi todos los trminos sealando que el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial de Registro civil los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error; lo contrajo, pero que dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar por reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cnyuge, al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio. La buena fe y la justa causa de error se presumen (art.52) Los requisitos del matrimonio putativo son: a.- un matrimonio nulo b.- que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil c.- buena fe de parte de uno de los contrayentes a lo menos d.- justa causa de error e.- algunos agregan la declaracin judicial de putatividad Efectos: Decamos que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido, pero con la diferencia que dichos efectos son relativos pues slo aprovechan al cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, de ah que esos efectos dejan de producirse cuando falta la buena fe en ambos cnyuges. Esto tiene como excepcin los efectos respectos de los hijos, donde los efectos son absolutos, en trminos que no se alteran sus derechos ni su estado filiativo. Veamos los efectos entre los cnyuges. a.- Concurrencia del impedimento dirimente absoluto de vnculo matrimonial no disuelto si se contraen nuevas nupcias bajo un matrimonio putativo cuya nulidad no ha sido declarada judicialmente, incluso si esta se hubiese ya demandado al momento de contraerse el nuevo matrimonio. A se casa con B, durante la vigencia de este matrimonio A se casa con C. Luego se anula el matrimonio de A con B declarndose putativo ste. Luego entonces C puede pedir la nulidad de su matrimonio con A por existir vnculo matrimonial no disuelto. Lo anterior no significa que los cnyuges de un matrimonio nulo putativo no puedan volver a casarse pues todo matrimonio posterior sera nulo por impedimento dirimente absoluto, pueden hacerlo pero despus de la contestacin de la demanda, momento en el cual se entiende desaparecer la buena fe. b.- Se origina entre los cnyuges sociedad conyugal o rgimen de participacin en los ganaciales (art.1764 N4 c. civ.) El art.51 inc.2 LMC se refiere al rgimen patrimonial del matrimonio cuando slo uno de los cnyuges tiene buena fe. c.- Subsisten las donaciones por causa de matrimonio al cnyuge de buena f y caducan las hechas al de mala fe (art.51 inc.final). Veamos ahora los efectos respecto de los hijos. a.- Respecto de la filiacin, hasta antes de la Ley N 19.585, la declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo no afectaba la legitimidad de los hijos, tanto de los concebidos dentro de ese matrimonio como la de los legitimados por el matrimonio posterior de los

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padres. Bajo la nueva legislacin, deberemos entender que los hijos concebidos o nacidos dentro de dicho matrimonio sern de filiacin matrimonial. Hasta qu momento se entiende existir la buena fe? Hasta la contestacin de la demanda, si el cnyuge demandado se allana a ella; o hasta la sentencia definitiva, si al contestar la demanda ste sostiene y defiende la existencia del matrimonio. EL DIVORCIO Ideas Generales Como hemos venido planteando, en Chile existe desde la dictacin de la nueva LMC el divorcio vincular o sea con disolucin de vnculo. A partir del artculo 53 de la LMC, que encabeza el ttulo VI Del Divorcio se establecen las normas que regulan esta nueva institucin del derecho de familia. Con ello se pone trmino a la institucin del divorcio no vincular que exista bajo la vigencia de la antigua ley de matrimonio civil que slo supona la autorizacin dada por el juez a los cnyuges para vivir separados de cuerpo. Antes se hablaba de divorcio perpetuo y temporal (autorizacin para vivir separados de cuerpo por 5 aos). Concepto Siguiendo al profesor Troncoso el divorcio puede definirse como la ruptura de un matrimonio vlido viviendo ambos cnyuges, o sea, es la disolucin absoluta y duradera del vnculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer nuevas nupcias. Para Bonnecase el divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido en la vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolucin judicial. En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anterior definido, al cual se puede llamar divorcio absoluto o divorcio vincular. Bajo la vigencia de nuestra antigua LMC, como se dijo, se entenda por divorcio la simple separacin de cuerpos, la cual suspenda judicialmente los efectos del matrimonio slo en cuanto se refiere a la cohabitacin de la partes, en ese caso el divorcio era no vincular. De ah que se explique que la Corte Suprema definiera el divorcio diciendo que es la separacin de los cnyuges judicialmente declarada, hoy esa definicin no tiene sentido, a raz de la regulacin de la separacin judicial, es ella entonces la que equivale al antiguo divorcio de los arts. 19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil. Las causales de divorcio: Se admite entonces el divorcio absoluto o vincular en la mayora de los pases, no obstante entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que slo consienten el divorcio mediante justa causa previamente establecida por la Ley, y otros que lo permiten, tambin, por la sola voluntad coincidente de los cnyuges o incluso por la sola voluntad de uno de ellos. Por ello, se habla en doctrina, y en especial en derecho comparado, sobre dos tipos de causales de divorcio, las propias del divorcio sancin o por falta o culpa y las propias del divorcio remedio o para sanar una ruptura irreconciliable que ha trado como consecuencia una convivencia que ya no existe. Nuestra LMC sigue esta descripcin y establece, sin expresarlo, en el art.54 las primeras y en el art.55 las segundas.

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A.- Causales de divorcio- sancin (divorcio por falta o culpa) El artculo 54 establece que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituye una violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. En el artculo se advierte entonces dos hiptesis disyuntivas y no una. - El incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hace intolerable la vida en comn. - El incumplimiento de los deberes surgidos de la filiacin que hacen intolerable la vida en comn. El artculo 54 LMC agrega, adems, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de algunos de los hijos; 2 Trasgresin grave o reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad propios del matrimonio, el abandono continuo o reiterado del hogar en comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes de matrimonio; 3 Condena ejecutada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad publica o contra las personas, previstos en el Libro II Ttulo VII y VIII del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal. (Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nulos o personas desvalidas, delito contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnias, injurias) 4 Conducta Homosexual 5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos; 6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Esta enumeracin de causales de divorcio no es tan taxativa, queda ello en claro por el uso de las expresiones entre otras que emplea la norma, y muchas de ellas son una reproduccin de las causales de divorcio que contemplaban la antigua Ley de Matrimonio Civil. Al invocarse el divorcio bajo estas causales no se aplica la exigencia de un plazo de cese de la convivencia matrimonial, por cuanto ella slo esta contemplada al art.55 LMC (divorcio remedio). Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia) De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, adems en dos casos: 1.- Cuando ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo, y acreditan que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao, debiendo acompaar un acuerdo que regule sus relaciones reciprocas y las relaciones con sus hijos, el cual debe reunir dos caractersticas: debe ser completo y suficiente . Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el divorcio solicitado de comn acuerdo. Reiteramos que la ley seala lo que se entiende por acuerdo completo, esto es si regula todas y cada una de las materias contempladas en el art.21 LMC ya analizado (alimentos y materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y si hay hijos, deber comprender el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado). Por acuerdo suficiente, en cambio, se entiende si resguarda el inters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo econmico que puede causar la ruptura y establece relaciones equitativas, haca el fututo, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita.

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2.- Cuando lo solicite cualquiera de los dos cnyuges por haber cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos 3 aos (art.55 inc.3 LMC) El inciso 3 del art. 55 dice textualmente habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. De esta norma se deducen entonces los requisitos para que pueda darse lugar al divorcio por esta causa: a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una pensin alimenticia, a su cnyuge o a los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligacin alimenticia; y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya cumplido con el pago de la pensin respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes. La doctrina se ha planteado la pregunta de si tiene que haberse producido el incumplimiento tanto respecto del cnyuge como de los hijos comunes duda que se plantea por el uso de la conjuncin copulativa y. La mayora entiende, a pesar de la redaccin, que basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellos. El cmputo de los tres aos se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivote a convivencia. ste no se puede probar en cualquier forma o por cualquier medio. El cese efectivo de la convivencia debe probarse nicamente por algunas de las formas que establece la ley: a) El cese efectivo de la convivencia comienza en al fecha de la escritura pblica, acta extendida y protocolizada ante notario pblico, acta extendida ante un oficial de registro civil o de la transaccin aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de los cnyuges sobre el alimentos, rgimen de bienes, alimentos, cuidado y relacin directa y regular con los hijos. b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza la fecha de notificacin de la demanda de alimentos, la demanda de tuicin, o la demanda de rgimen de visitas de los hijos, o por a demanda de separacin de bienes en caso de que hubieran estado casados en rgimen de sociedad conyugal; c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que cualquiera de los cnyuges hubiere dejado constancia de su intencin de poner trmino a la convivencia mediante la gestin judicial voluntaria completada en el inciso 21 del art.25.(Esta exigencia no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 ) Agreguemos que por expresa disposicin de la ley la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de plazos indicados. Existe una norma respecto a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, en el inc.3 del art.8 transitorio LMC: Adems, no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho Luego, tratndose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre los cnyuges podr acreditarse empleando cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley.

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Caractersticas de la accin de divorcio - Corresponde exclusivamente a los cnyuges, pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo en el caso del artculo 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso en el cual corresponde slo al cnyuge que la caus (art. 56) - Es irrenunciable (art. 57) - Es imprescriptible (art. 57) - Tiene que intentarse en vida de los cnyuges. El art. 58 L.M.C. dispone que el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. Efectos del divorcio. 1.- El divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declare, art.59, sin perjuicio de la regla de publicidad referida a la subinscripcin al margen de la inscripcin de matrimonio, la que permite, desde este momento, hacerla oponible a terceros (art. 59 inc.2). Lo decamos en relacin a la separacin de bienes y ahora lo reiteramos para el divorcio, que slo desde que se efecta dicha subinscripcin, los cnyuges adquieren un nuevo estado civil, el de divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio. La pregunta evidente que se produce es cul es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio ejecutoriada mientras ella no se subinscribia? Entendemos que sigue siendo el de casados. 2.- El divorcio a pesar de extinguir el matrimonio, no afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni lo derechos y obligaciones que emanan de ella. Los hijos comunes del matrimonio disuelto por el divorcio continuarn siendo entonces de filiacin matrimonial. 3.- El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, cuya titularidad se funde en el matrimonio, como los de los alimentos, y sucesorios de los cnyuges (art.60 LMC) De toda evidencia esta situacin se compensa en cierta forma en el acuerdo en que se fije judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil. 4) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio que se hubieren hecho al cnyuge que motiv el divorcio por su culpa, con tal que la donacin y su causa constaren por escritura pblica (V. art.1790 c.civ.) 5) El ex cnyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectacin (art. 145 c.civ.) Divorcio obtenido en el extranjero. Esta materia esta reglamentada por el artculo 83 L.M.C. que dispone: el divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de imponerse la accin Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile en conformidad a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil de ah que en ningn caso tendr valor en chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno. Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido otorgado bajo una jurisdiccin distinta a la fecha, a pesar de que los cnyuges hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado por lo menos durante ese lapso, o durante cualquiera de los cincos aos anteriores a la sentencia si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur.

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Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio. El captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil nos da algunas reglas comunes aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separacin: a) La relativa a la compensacin econmica para el cnyuge econmicamente ms dbil, en los casos de divorcio y nulidad; b) La que dice la relacin con la conciliacin, y c) La referente a la mediacin. Analizaremos brevemente cada una de ellas. a) De la compensacin econmica Concepto El profesor Troncoso la define como el derecho que tienen un cnyuge, en caso que se declare la nulidad o divorcio, a que se compense el menoscabo econmico que ha experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, lo que le impidi desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda o quera. Las razones de esta compensacin radican en la situacin desfavorable en que queda, por regla general, el cnyuge que se ha dedicado al cuidado de la familia, pues carece de previsin social, ha perdido su competitividad para ingresar al mundo laboral, no registra experiencia laboral en relacin a su edad o simplemente no tiene formacin profesional para poder ganarse la vida (V. reglas del art.62 LMC). Todo esto como se advierte es absolutamente relativo pueden darse situaciones mucho ms complejas que las que la norma seala. Cmo se determina el monto y la procedencia de la compensacin? Si los cnyuges son mayores de edad pueden fijar su monto de comn acuerdo constando ello por escritura pblica, o acta de avenimiento, ambos sometidos a aprobacin judicial (art.63). Aunque la doctrina no lo diga en la prctica en el juicio de divorcio, el cnyuge demandante reproduce el texto del acuerdo generalmente contenido en la escritura pblica a fin de demostrar procesalmente la procedencia formal de la accin. A falta de acuerdo (art.64) evidentemente lo determina el juez dentro de un procedimiento de divorcio o nulidad. Se ejerce este derecho en la demanda y en caso de no hacerlo, el juez informa, en la audiencia de conciliacin, a los cnyuges que les asiste este derecho, procesalmente entonces, aunque no es tcnicamente preciso, se produce una complementacin de la demanda o bien se puede pedir por va reconvencional. La sentencia, de conformidad a las reglas generales, debe de pronunciarse sobre esta compensacin y fijar su monto y forma de pago. Para determinar el menoscabo econmico la ley da reglas como ya vimos en el art.62 LMC. Le asiste todava el derecho a compensacin al cnyuge si el divorcio se decreta por su falta (causal art.54)? El juez puede denegar la compensacin o disminuirla prudencialmente segn el art.62 inc.2 LMC. En cuanto a la forma de pago lo regula el art.65 y 66 LMC, debiendo simplemente hacerse presente que las cuotas en que se divida el pago de la compensacin no se consideran alimentos y as debe de establecerse en la sentencia, esto trae dos consecuencia importantes, no rige la limitacin de que no pueda exceder el 50% de las rentas del alimentario ni tampoco puede ser alterada (reducida o aumentada) por causa sobreviniente. b) De la conciliacin Su regulacin se encuentra a partir de los art.67 y ss. en donde se fija la finalidad de esta audiencia.

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Dos comentarios: 1.- Esta audiencia tiene por objeto primero instar a la superacin del conflicto conyugal y 2.- cuando esto no es posible regular las materias relativas a lo que antes se conoca como alimentos, tuicin y visitas. Este trmite debe de ser evacuado personalmente por los cnyuges, pudiendo estar asistido por abogado. La innovacin de la ley se produce cuando no hay acuerdo en este trmite o el acuerdo no fuere completo o suficiente. El juez los exhorta a perseverar en el intento de llegar a acuerdo ofrecindoles de someterse voluntariamente al procedimiento de mediacin. En el tiempo intermedio el juez regula las materias relativas a alimentos, tuicin y visitas en forma provisoria. c) De la mediacin Concepto. Sigamos al mismo prof. Troncoso que nos dice que la mediacin es el medio de carcter extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner trmino a uno ya existente. Este profesor sigue prcticamente la definicin contractual de transaccin lo que no es errado, pues se trata en el fondo de una transaccin a la que se arriba asistido por la intervencin de un tercero neutral. De ah entonces que se trata en definitiva de un procedimiento no adversarial sino componedor en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuo aceptable. La mediacin procede slo en los juicios de divorcio. El trmite de la mediacin procede obligatoriamente si ambos cnyuges as lo solicitan, puede imponerse, si no hay acuerdo completo y suficiente, a menos que el juez se convenza que las posiciones son tan extremas que sta no sea til para el fin perseguido. Otra cosa es que la mediacin jams es forzada, siempre voluntaria, es decir, si uno de los cnyuges citado por dos veces no concurre ante el mediador, la gestin se tiene por frustrada. El mediador se nombra en audiencia especial citada para el efecto, en donde se persigue primero el acuerdo de los cnyuges sobre la persona del mediador (puede ser cualquiera) y en ausencia de acuerdo lo fija el juez del Registro de mediadores que llega el Minju. Dura el proceso no ms de 60 das prorrogables de comn acuerdo por los cnyuges por otros 60 das y puede ser gratuita o remunerada, en el primer caso lo es para los que gocen de privilegio de probreza, en el segundo es de cargo de ambos cnyuges. Sobre la competencia y el procedimiento rigen los artculos 87 y ss. LMC. Es competente el juez de familia del domicilio del demandado y se rigen por el procedimiento que seale la ley sobre juzgados de familia. LAS UNIONES DE HECHO Generalidades La unin de hecho era en Chile, aunque en ciertos aspectos lo sigue siendo todava, una unin clandestina, infamante, a pesar que la realidad social que se presentaba a los ojos de todos, producto de la no aceptacin del divorcio vincular y de la imposibilidad de anular un matrimonio sin la voluntad de ambos cnyuges, haca del fenmeno de la convivencia una realidad innegable. Es decir, como todo buen fenmeno chileno, imperaba el sndrome de la avestruz, se viva una realidad social incontestable que era la de presentarse un gran nmero de uniones de hecho o convivencias, de la cuales se generaba descendencia y que en un momento dado, sobre todo al momento de la muerte de uno de los convivientes, dejaba a esa familia y al otro conviviente frente a la ms absoluta desproteccin, y lo peor frente a una o un cnyuge legtimo con la cual el difunto muchas veces haba cesado toda relacin por largo tiempo, exigiendo el reconocimiento de sus derechos en calidad de tal, lo que se traduca

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patrimonialmente en la exigencia de reconocrseles derechos sobre todos los bienes habidos durante la convivencia. Los juristas, sobre todo comercialistas, intentaron vanamente a veces que se reconociera esa realidad apoyndose en otros institutos, como fue el caso de exigir el reconocimiento de la existencia de una sociedad de hecho o de una asociacin en cuentas de participacin entre los convivientes, pero la verdad es que regularmente se top con la negativa del juez a aceptar una solucin alternativa (esta solucin en todo caso no es chilena ya haba sido propuesta por Louis Josserand en Francia hace ms de medio siglo atrs). A veces se obtena el paso en primera instancia, siendo muy pocos los casos en los que los jueces de Corte facilitaron estas soluciones alternativas. A los laboralistas le correspondi argumentar en su memento la existencia de un contrato de trabajo entre los convivientes a fin que al trmino de la convivencia pudiera serle dada una indemnizacin al conviviente ms desprotegido. Los civilistas a su turno aportaron la solucin del enriquecimiento sin causa para obtener de los tribunales el reconocimiento de una indemnizacin equivalente al empobrecimiento del conviviente ms desfavorecido econmicamente. En general se intent demostrar que durante todo el tiempo de la convivencia, se haba desarrollado entre los convivientes una verdadera sociedad de hecho, en donde cada uno de ellos haba efectuado aportes y acordado distribuirse las utilidades en partes iguales, con lo cual a la muerte de uno de ellos dicha sociedad disuelta deba de liquidarse a fin de entregar la mitad de esas utilidades al conviviente sobreviviente y a la familia comn, sin embargo la defensa del cnyuge legtimo siempre aleg la inexistencia de affectio societatis (un elemento subjetivo, de carcter doctrinal, que consiste en el nimo de formar una persona distinta de los socios que la componen) y ese argumento siempre fue acogido por los tribunales colegiados que desechaban la existencia de esa sociedad de hecho y entregaban todos los bienes habidos durante esta convivencia al cnyuge legtimo o a su descendencia legtima dejando en el ms completo abandono a la familia nacida de la unin de hecho. Hoy la situacin no ha variado mucho en el mbito de la proteccin jurdica, si es una realidad que se reconoce abiertamente, empero muchos jueces continan a negar todo derecho al o la conviviente en el patrimonio comn formado durante la unin de hecho. Soluciones como las obtenidas en Europa con los PACS o pactos de uniones civiles no han podido ser incorporadas en nuestro ordenamiento jurdico. Concepto Concubinato viene del latn concubinatos de cum que significa con y de cubare acostarse o yacer. Federico Puig P. la define como la unin duradera y estable de dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legtimo. Esta definicin de concubinato pareciera ms consistente que una definicin de nuestros das de unin de hecho. Por unin de hecho, hoy, puede entenderse la unin no matrimonial o la cohabitacin extramatrimonial que se produce entre un hombre y una mujer cuya regulacin queda fuera del ordenamiento jurdico. Hemos excluido la nocin de apariencia y de estabilidad y duracin pues sostenemos que los conceptos de concubinato y uniones de hecho parecieran relacionarse en razn de especie y gnero. Es decir, el concubinato pareciera ser una especie del gnero uniones de hecho, tal vez la ms avanzada y perfeccionada de ellas. De nuestra definicin entonces se puede colegir que existen dos razones para formar uniones de hecho, por la primera los convivientes evitan el acto constitutivo establecido legalmente para unirse como parejas, el matrimonio, de forma voluntaria, en respuesta a una concepcin ideolgica que no contempla el matrimonio como fuente necesaria y excluyente de una familia; por la segunda, los convivientes no pueden evitar el matrimonio por cuanto ste les est vedado, generalmente por la existencia de un vinculo matrimonial anterior no disuelto en uno de ellos.

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En ambos casos los convivientes sustituyen el vnculo matrimonial, en el primero voluntariamente en el segundo se resignan a sustituirlo. Hoy a raz de la posibilidad de disolver el matrimonio por el divorcio, debera -en teoraquedar la segunda causa relegada a una minora de casos, sobre todo para aquella etapa en la cual el divorcio se encuentra en curso de ser declarado judicialmente o cuando se espera el tiempo establecido por la ley de cese de la convivencia para remediarla. Autores como R. Ramos P. prefieren la clasificacin de concubinato completo para referirse al concubinato propiamente tal, y concubinato incompleto, cuando falta la permanencia y la durabilidad de la unin de hecho, en especial cuando no existe comunidad de vida. Este mismo autor habla de concubinato directo e indirecto, el primero es una unin de hecho voluntaria, mientras el segundo es forzado por las circunstancias. La ausencia de regulacin legislativa Jurdicamente se ha conocido desde los tiempos del Derecho romano a la convivencia con el nombre de concubinato. El derecho se ha puesto en distintas posiciones para hacer frente al concubinato, en muchas legislaciones, sobre todo las ms avanzadas, se le ha regulado y reconocido efectos jurdicos (las legislaciones europeas, y en Latinoamrica la peruana y guatemalteca), en otras como la nuestra en un primer momento se ha combatido, incluso penalizndolo (lo era con la figura penal del adulterio) y en otros casos, ignorndolo, sin combatirlo, pero tampoco reconocindole efecto alguno (el caso actual chileno, argentino y uruguayo). Sin embargo con el correr de los tiempos vemos que las uniones de hecho se han generalizado o trivializado, quedando el concubinato como una especie del gnero uniones de hecho. Caracteres de las uniones de hecho, en especial del concubinato Aplicando, al extremo si se quiere, un criterio comercialista (ese que exige a la sociedad de hecho los elementos de una sociedad de derecho para gozar de la apariencia de tal), el concubinato como unin de hecho requiere la apariencia de una unin de derecho para que sea posible hablar de ella. Es decir, la concurrencia de ciertos elementos de existencia de un matrimonio, aunque falte la formalidad del acto constitutivo. De esa forma podemos hablar de ciertos requisitos para configurar esta apariencia: 1.- Unin heterosexual y monogmica, es decir, de un hombre con una mujer. 2.- Que sea libremente consentida por ambos convivientes, es decir, que no se trate de un caso de rapto o secuestro de uno de ellos. 3.- Que se presente en el diario vivir, ante terceros, la apariencia de una vida matrimonial, por lo que es necesario que se verifique cohabitacin y comunidad de vida. 4.- Que se de una cierta estabilidad y permanencia en el tiempo. Reconocimiento relativo en nuestro derecho Veamos al estudiar la separacin de hecho y la separacin judicial, en la nueva ley de matrimonio civil, que cuando los cnyuges consentan en separarse de hecho, no proceda alegar por uno de ellos el adulterio del otro (art.26), lo que a contrario sensu representaba una licencia para establecer uniones de hecho. La ley chilena no ignora las uniones de hecho hoy da, tampoco las sanciona, pero se niega a regularlas. La jurisprudencia en cambio se ha visto compelida a otorgarle ciertos efectos jurdicos al concubinato, por ejemplo, se ha resuelto en algunos casos la existencia de una comunidad de bienes o de una sociedad de hecho entre los convivientes; asimismo se ha resuelto legitimar activamente a la concubina para demandar indemnizacin por el dao moral sufrido a consecuencia de un ilcito con resulta de muerte del conviviente (con lo que la teora de Alessandri de considerar el concubinato un ilcito se desploma); tratndose de acciones de precario de uno de los convivientes contra el otro, aunque no se ha reconocido como ttulo de tenencia al concubinato, se podra enervar la accin si se prueba previamente

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la existencia de la comunidad de bienes o de la sociedad de hecho. A juicio de la ctedra bastara probar la ausencia de mera tolerancia para enervar la accin a pesar de no existir ttulo alguno, pues la mera tolerancia es un elemento de la accin no es una consecuencia de la ausencia de ttulo. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO A.- EFECTOS PERSONALES Se tratan de un conjunto complejo de deberes y facultades aplicables a la persona de cada uno de los cnyuges, que se desprenden de la naturaleza y de la esencia misma del matrimonio. DERECHOS Y DEBERES ENTRE LOS CNYUGES Estos derechos y deberes son tratados fundamentalmente en los arts.131, 133 y 134 CC. Estos deberes tienen caractersticas especiales: a.- son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo. b.- afectan slo a los cnyuges c.- tienen un marcado carcter tico Enumeracin: 1. Deber de fidelidad (art.131 y 132) 2. deber de socorro (art.131 y 134) 3. deber de ayuda mutua o de asistencia (art.131) 4. deber de respeto recproco (art.131) 5. deber de proteccin recproca (art. 131) 6. derecho y deber de vivir en el hogar comn (art.133) 7. expensas para la litis (136) Anlisis somero de cada uno de ellos. a.- Deber de fidelidad (art.131 y 132) Este deber impone a los cnyuges una conducta determinada, que el cdigo en lenguaje potico denominado guardarse fe, y que en lenguaje del siglo XXI se traduce en el deber de no tener relaciones sexuales con terceros. El adulterio o infidelidad que est definido en el inc.2 del art.132 configura el incumplimiento de este deber y por ello se dice que constituye una grave infraccin a este deber y da origen a las sanciones que la ley preve. Como se dijo en su oportunidad la sancin penal asociada al adulterio desapareci al derogarse el tipo penal respectivo. Sin embargo constituye todava delito civil y trae aparejada diferentes sanciones, entre otras: a. es causal de divorcio (art. 21 n 1 LMC) y de separacin judicial (art.26) con la salvedad ya vista que no puede invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges. b. en caso de adulterio del marido, la mujer puede demandar la separacin judicial de bienes (art. 155 inc. 2). c. el cnyuge que no haya dado causa al divorcio tiene derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos congruos, mientras que el cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa slo tiene derecho a alimentos necesarios (art. 174 y 175). d. da derecho al cnyuge inocente a revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al culpable que haya dado causa al divorcio o a la separacin judicial por

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adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad (art. 172). b.- Deber de socorro (arts.131 y 134) En relacin a este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones: a. Si estn casados en rgimen de sociedad conyugal y en este supuesto la sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los cnyuges. As si el marido es quien administra la sociedad debe proporcionar alimentos a la mujer con cargo a la sociedad (art. 1740 n 5) b. Si estn separados de bienes, ambos deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin de sus facultades (art. 160). c. Si estn divorciados, el cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales (art. 174). d. Si estn separados judicialmente el cnyuge que haya dado causa a la separacin por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo y con posterioridad a l (art. 175). e. en caso de anularse el matrimonio, cesa la obligacin de prestarse alimentos aunque el matrimonio sea putativo. c.- Deber de ayuda mutua, de respeto y proteccin recprocos (art. 131) Segn don Manuel Somarriva consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben recprocamente. El incumplimiento de este deber por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial de bienes. Para don Luis Claro Solar en cambio este deber se manifestaba en las enfermedades y adversidades de la vida. d.- Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133) Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo. Se incorpora un concepto poco definido aqu que es el de hogar comn que remplaz la antigua redaccin del Cdigo que otorgaba a la mujer el derecho a que el marido la recibiera en su casa. Tampoco seala la ley cuales seran razones graves para dejar de vivir en el hogar comn. Podemos extender este deber al de cohabitacin?, deber ste que mira, estricto sensu, a la obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones sexuales entre s. Pareciera no haber razn de texto para ello, sin embargo se ha entendido desde hace tiempo, que este deber se deba de interpretar en relacin con la funcin u objetivo del matrimonio que es de procrear. h.- Auxilios y expensas para la litis (art. 136) Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. Ac se ven dos situaciones: 1. obligacin recproca de proporcionarse auxilios para sus acciones o defensas judiciales 2. obligacin del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios

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que esta ltima siga contra l, cumplindose los siguientes requisitos: a. pleito entre cnyuges b. slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal c. en indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por s misma este gasto. B.- EFECTOS PATRIMONIALES
CAP. III: REGIMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO a.- Concepto y caractersticas de los regmenes patrimoniales en el Derecho Chileno; b.- Capitulaciones matrimoniales. Concepto. Caractersticas. Objetivos. Limitaciones; c.- Sociedad conyugal. Concepto y naturaleza jurdica; c.- Haberes de la Sociedad Conyugal; d.- Haber absolutos; e.- Haber relativo; f.- Haber propio de cada cnyuge; g.- Pasivo: obligaciones a las deudas; contribucin a las deudas; h.- Recompensas. Objetivo. Clasificaciones. Prueba, pago y Correccin Monetaria; i.- Administracin de la sociedad conyugal Ordinaria y Extraordinaria; j.- Disolucin de la Sociedad Conyugal: causas y efectos; k.- Mutabilidad de los Regmenes patrimoniales; l.- Renuncia a los gananciales y sus efectos; m.Liquidacin de la sociedad conyugal; n.- Regmenes anexos a la sociedad conyugal: Patrimonio reversado de la mujer casada. Donaciones, herencias y legados deferidos a favor de la mujer, sujetos a la condicin de no ser administrados por el marido. Bienes administrados por la mujer separadamente del marido en virtud de capitulaciones matrimoniales; .- Separacin de Bienes: Concepto y Caractersticas; o.- Fuentes de la separacin de bienes: Por acuerdo de las partes; por disposicin de la ley y por sentencia judicial; p.- Rgimen de Participacin en los Gananciales. Sistema Chileno. Explicaciones sobre su carcter de crediticio y paritario; q.- Del crdito de participacin en los gananciales. Caractersticas. Prescripcin.-

Concepto Se puede definir al rgimen patrimonial del matrimonio siguiendo al profesor E. Rossel como el estatuto que regula los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y de sus relaciones con terceros o como el estatuto que regula las relaciones patrimoniales entre los cnyuges y entre stos y los terceros y la agrupacin econmica al interior del matrimonio. Tambin podemos definir al rgimen patrimonial matrimonial siguiendo a Carlos Vidal Taquini, como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones patrimoniales entre los cnyuges y de stos con los terceros 6. La ctedra propone retener un concepto unificador segn el cual los regmenes patrimoniales del matrimonio son el estatuto jurdico que regula las relaciones patrimoniales entre los cnyuges, la familia comn y los terceros. Tipos de regmenes patrimoniales del matrimonio: 1) rgimen de comunidad de bienes. 2) rgimen de separacin de bienes. 3) rgimen de participacin en los gananciales. Existen tambin otros como en rgimen sin comunidad y el rgimen doral que no analizaremos en esta oportunidad por no ser tratados por nuestro legislador. El rgimen de comunidad de bienes puede ser: a. comunidad universal de bienes, que se caracteriza por existir un slo patrimonio, constituido por los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio, los adquiridos durante su vigencia, los frutos de estos bienes y el producto del trabajo de los cnyuges
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VIDAL TAQUINI, CARLOS, Rgimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p.4.

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b. comunidad restringida de bienes, donde en l se observa, junto al patrimonio del matrimonio, los patrimonios propios del marido y de la mujer. La comunidad de bienes pueden restringirse a los bienes muebles y gananciales, o slo a los gananciales. El rgimen de separacin de bienes, por su parte se caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio, el patrimonio de cada cnyuge permanece separado, y cada cual administra, goza y dispone libremente de l, sin que exista por lo tanto un patrimonio comn. El rgimen de participacin en los gananciales. Puede ser de dos tipos: a. con comunidad diferida, donde durante el matrimonio los cnyuges se encuentran separados de bienes, pero al final del rgimen los cnyuges concurren en los gananciales obtenidos por cada uno de ellos, comprendindose en estos gananciales todos aquellos bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el rgimen. Surge entonces una comunidad de bienes respecto de los gananciales, repartindose estos por mitades b. en modalidad crediticia donde durante el matrimonio los cnyuges se consideran separados de bienes, pero al trmino del rgimen se compara el patrimonio originario, debidamente reajustado, con el patrimonio final de cada cnyuge. La diferencia que resulta de esta comparacin constituye gananciales, y habindose obtenido por ambos cnyuges, estos se compensan y, en la diferencia, concurren ambos por mitades, surgiendo un crdito de participacin a favor del cnyuge que obtuvo menos gananciales. Veamos ahora los tipos de regmenes patrimoniales en el matrimonio chileno: a. la sociedad conyugal b. la separacin de bienes, que puede ser total o parcial c. la participacin en los gananciales. LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES Estas convenciones matrimoniales tambin denominadas capitulaciones matrimoniales son lo que en otros pases se conoce como contrato de matrimonio. Su naturaleza jurdica resulta indubitada pues el mismo cdigo las denomina convenciones. Concepto Son las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin (art.1715). Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales. Caractersticas a. se trata de convenciones dependientes que quedan subordinadas al hecho del matrimonio b. la ley no ha establecido plazo alguno entre su celebracin y el matrimonio, lo que indica que cualquiera que sea el lapso que medie entre las capitulaciones y el matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad

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c. no opera prescripcin alguna en relacin a esta convencin, ya que no nacen derechos ni obligaciones, pero celebradas no pueden dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de una de las partes (1716 inc. final) d. esta convencin puede versar sobre cualquier materia de carcter patrimonial, siempre que no contenga estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes (art. 1717) e. pueden celebrarse antes o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este ltimo caso pueden versar sobre dos cuestiones: pactarse el rgimen de separacin total de bienes o pactar el rgimen de participacin en los gananciales f. son siempre solemnes, deben celebrarse por escritura pblica, salvo las que se convienen al momento del matrimonio que se establecen verbalmente y se consignan en el acta respectiva subinscrita al margen de la respectiva partida de matrimonio g. estn concebidas en funcin del establecimiento del rgimen patrimonial en el matrimonio, lo que se desprende claramente de los arts. 1715 y 1720 h. tienen reglas especiales en lo concerniente a la capacidad para celebrarlas i. no pueden modificarse sino con el acuerdo de todas las personas que intervienen en ellas y esta debe ser con las mismas solemnidades instituidas para su celebracin (art. 1722) j. con la celebracin del matrimonio se cierra toda posibilidad de celebrar las capitulaciones matrimoniales, ya que ellas slo corresponden a los esposos, jams a los cnyuges (art. 98) Capacidad Pueden celebrarlas todas las personas hbiles para contraer matrimonio. Pero, si es menor de edad, requiere la autorizacin de las mismas personas llamadas a consentir en el matrimonio. art. 1721. El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor. No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula. Sabemos que los dementes y los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por lenguaje de seas, no pueden contraer matrimonio y, por ende, no podrn celebrar capitulaciones matrimoniales. Debe entenderse entonces que esta regla est referida para el caso de los interdictos por disipacin. Solemnidades Si se celebran antes del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales debern celebrarse por escritura pblica e inscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio. Dicha inscripcin debe practicarse en el acto del matrimonio o hasta 30 das despus, ya que en caso contrario, no producirn efecto alguno. Objeto o contenido Sigamos en esta parte el pensamiento del profesor P. Rodrguez quien distingue entre: a.- estipulaciones textualmente nulas b.- estipulaciones prohibidas

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c.- estipulaciones permitidas d.- estipulaciones condicionadas

a.- estipulaciones textualmente nulas.La ley se refiere al pacto mediante el cual se dispone que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio. Esta declaracin es textualmente nula, por lo que no requiere sentencia judicial que declare este efecto, ni genera esta convencin derechos ni obligaciones as se celebre posteriormente el matrimonio y se realicen las inscripciones correspondientes (art. 1721 inc. 3) Art. 1721 inc. 3. No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula. b.- estipulaciones prohibidas.El art. 1717 establece cuatro prohibiciones genricas que se refieren a: a. estipulaciones contrarias a las buenas costumbres b. estipulaciones contrarias a las leyes, como por ejemplo la renuncia de la mujer a la accin de divorcio, o de separacin judicial, etc. c. estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que se establecen entre marido y mujer, de tipo patrimonial, de socorro, etc d. estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que imponen las leyes a los padres respecto de los hijos. c.- estipulaciones permitidas.Est permitida toda estipulacin no prohibida y que tenga relacin con el rgimen patrimonial en el matrimonio y sus consecuencias. Entre las cuales pueden destacarse: a.- determinacin del rgimen patrimonial (arts.1715, 1718, 1720) b.- estipulaciones sobre donaciones por causa de matrimonio (arts.1786 y ss.) c.- renuncia a los gananciales por parte de la mujer (art.1719) d.- aporte de bienes races a la sociedad conyugal, eximir de la comunidad bienes muebles o valores propios (1725 N4 inc,2 y 1727 N2), etc. d.- estipulaciones condicionales.Dos estipulaciones tienen siempre el carcter de condicionales: a. cuando se pacta que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero o de una determinada pensin peridica (1720 inc.2 en relacin con el art.167). Esta estipulacin surtir efectos slo mientras la mujer tiene la libre administracin de sus bienes. b. cuando se pacta que la menor adulta o interdicta por disipacin renuncia a los gananciales o consiente en la enajenacin de bienes races o la constitucin de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que en este caso es necesario la autorizacin judicial, sin la cual el pacto carece de valor alguno. Si se trata de un disipador, se requiere adems la autorizacin del curador (art. 1721)

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Efectos de las Capitulaciones Matrimoniales Slo surten efectos a partir el matrimonio y siempre que concurran los dems requisitos legales (art. 1716) Art. 1716 inc. 1. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno. Caducidad de las Capitulaciones Matrimoniales a. caducan desde el momento mismo en que el matrimonio de las partes que concurren a ellas no puede celebrarse b. si despus de contrado el matrimonio no se subinscriben al margen de la respectiva inscripcin matrimonial c. tratndose de matrimonio celebrados en pas extranjero, las capitulaciones caducan si en el plazo de 30 das a contar de la inscripcin del matrimonio en el pas ellas no se subinscriben al margen de la respectiva partida DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Naturaleza de la sociedad conyugal Se forma por el slo hecho de contraer matrimonio, pues constituye en Chile el rgimen de bienes legal o de derecho del matrimonio, es decir, se entiende contrado el matrimonio bajo este rgimen por el slo hecho de no haber optado los cnyuges al momento de contraerlo o antes en las capitulaciones matrimoniales, por un rgimen diverso (art.135 en relacin con el art.1718) Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal. Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin. art. 1718. A falta de pacto en contrario se entender, por el mero hecho del matrimonio, contrada la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este ttulo. Del juego de los artculos anteriores el prof. Pablo Rodrguez define la sociedad conyugal como el rgimen patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el slo hecho del matrimonio si no se pacta un rgimen alternativo diverso, y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los cnyuges. Caractersticas 1. no es una sociedad en trminos del art. 2053 2. no es un persona jurdica distinta de los cnyuges 3. tiene un jefe 4. durante la sociedad conyugal el marido es respecto de terceros el dueo de los bienes sociales (art. 1750)

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5. la mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos del art. 145 6. slo puede principiar al momento de contraer matrimonio 7. en general se extiende a todos los bienes que los cnyuges tienen al momento de contraer matrimonio 8. se extiende a todos los bienes, sean ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso, salvo los enumerados en el art. 1727 y los mencionados en el art. 1736 9. permite que coexistan, con un rgimen diverso, los bienes propios de la mujer 10. la administracin de la sociedad conyugal corresponde al marido en su calidad de jefe 11. la mujer goza de ciertos privilegios especiales al momento de la disolucin de la sociedad conyugal 12. su fin especfico es instituir un rgimen patrimonial en el matrimonio Diferencias entre la Sociedad Conyugal y la Sociedad civil o comercial Sociedad Conyugal 1) Supone diversidad de sexo. 2) Emana de la ley, una vez contrado el matrimonio. 3) No constituye una persona jurdica distinta de los cnyuges. 4) Se rige por normas imperativas de orden pblico. 5) Surge por el slo hecho del matrimonio, aunque alguno de los cnyuges carezca de bienes. 6) La administracin corresponde al marido. 7) Las ganancias se reparten en partes iguales. 8) La mujer responde de las deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Sociedad 1) Puede celebrarse entre cualquier persona. 2) Emana de un contrato, directamente de l y no depende de otro. 3) Constituye una persona jurdica, distinta de los socios. 4) Se rige por las estipulaciones que las partes establezcan. 5) Reconoce como un requisito esencial que los socios realicen su aporte. No puede haber sociedad sin aporte. 6) En la sociedad colectiva, corresponde de pleno derecho a todos los socios. 7) Las ganancias se reparten a prorrata de los aportes. 8) Los socios responden indefinidamente de las deudas sociales y, si la sociedad es mercantil, solidariamente.

ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Como todo patrimonio, el que se forma durante el rgimen de sociedad conyugal est compuesto por un activo y un pasivo. Estos, a su vez, pueden ser absolutos o relativos. HABERES EN LA SOCIEDAD CONYUGAL 1.- Haber absoluto 2.- Haber relativo 3.- Haber propio de los cnyuges

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1.- HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Est integrado por todos aquellos bienes, corporales e incorporales, muebles o inmuebles, que constituyen en definitiva los gananciales del rgimen, sin que la sociedad conyugal deba compensar por ello al cnyuge que los aporta o adquiere durante el rgimen . Este haber se compone: 1.- de los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (art.1725) 2.- de todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. 3.- de todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art.1725) 4.- la parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal (art.1731) 5.- las minas denunciadas por uno de los cnyuges (art. 1730). Anlisis somero de cada uno de ellos 1.- De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (art. 1725). Como veremos ms adelante, esta regla se encuentra alterada por el art. 150 CC, que trata del patrimonio reservado de la mujer casada, de manera que los salarios y emolumentos que la mujer obtenga por el ejercicio de un empleo o industria separada del marido NO ingresan a la sociedad conyugal. De aqu surge que, tratndose del marido, el producto de su trabajo siempre ingresa a la sociedad; en cambio, en el caso de la mujer, slo ingresar el fruto del trabajo que realice conjuntamente con su marido, y no as lo que obtenga del ejercicio de un trabajo que realice separada de l. Se plantea el problema de las actividades indivisibles, como en el caso de que uno de los cnyuges sea un artista y se le pague una remuneracin por una de sus obras, por ejemplo, un cuadro o una novela, que estuvo realizando antes del matrimonio y que termina una vez casado. La doctrina sostiene que, para determinar si dicha remuneracin ingresa o no a la sociedad, hay que atender al momento en que la obra se termina, porque es en ese momento cuando se entiende existir la obra. A juicio de algunos, resulta injusto que el fruto de largos aos de trabajo termine ingresando ntegramente a la sociedad, de manera que plantea que en este caso surgira una comunidad sobre la remuneracin entre el cnyuge autor de la obra y la sociedad. Asimismo, ingresan al haber absoluto las donaciones remuneratorias. stas corresponden a aquellas donaciones que se hacen en remuneracin de servicios especficos que suelen pagarse (art. 1433), y que ingresan a la sociedad conyugal slo hasta concurrencia del valor del servicio prestado. 2.- De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso (art. 1725 n 5). A.- Se trata de bienes adquiridos durante el matrimonio, de manera que deberemos atender al ttulo de adquisicin; es por ello que el art. 1736 seala que no ingresan a la sociedad conyugal aquellos bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio pero cuya causa o ttulo de adquisicin sea anterior a l:

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a.- los bienes posedos antes del matrimonio y adquiridos por prescripcin una vez contrado matrimonio. b.- los bienes posedos por ttulo vicioso cuando el vicio se purg despus del matrimonio. c.- los bienes que se recuperan por nulidad o resolucin, o por revocarse una donacin. d.- los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica se adquiera despus del matrimonio. e.- el derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad; pero s pertenecen a la sociedad los frutos. f.- el pago de capital e intereses hecho a uno de los cnyuges por crditos constituidos antes del matrimonio. g.- los bienes adquiridos por acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la promesa conste en instrumento pblico, o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Si estos bienes los adquiere en parte con bienes sociales, deber la correspondiente recompensa. B.- Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes muebles o inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante su vigencia, en los siguientes casos: a.- el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges (art. 1727 n 1) b.- las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ellos en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio (art. 1727 n 2) c.- todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, plantacin o cualquier otra causa (art. 1727 n 3) C.- Asimismo, el legislador contempl ciertos casos que dan origen a una comunidad entre la sociedad conyugal y el cnyuge propietario de un bien determinado que no haya ingresado a la sociedad: a.- si durante el rgimen se adquiere un predio contiguo a la finca propia de uno de los cnyuges, el nuevo inmueble pertenecer a la sociedad; a menos que formen una heredad o edificio de que el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la sociedad y el cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la incorporacin (art. 1728) b.- si uno de los cnyuges adquiere a ttulo oneroso la propiedad exclusiva de cosas que antes era proindiviso, pertenecern proindiviso a la sociedad y al cnyuge, a prorrata del costo de adquisicin y del valor de su cuota, respectivamente (art. 1729). 3.- De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 n 2). Estos frutos deben haberse devengado o percibido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Deben considerarse como tales aquellos frutos que no se adquirieron por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado su adquisicin (art. 1737). Estos frutos se reputan de la sociedad conyugal, no obstante el hecho de que se perciban una vez extinguida. A qu titulo la sociedad conyugal se hace duea de los frutos? Ya lo habamos visto en otro captulo de este curso. En efecto, los arts.810 y 2466 inducen a error al denominar este derecho como usufructo legal, puesto que hace asimilarlo al usufructo definido en el art. 764. En verdad se trata de un derecho legal de goce, instituido a favor de la sociedad conyugal.

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4.- La parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal (art.1731) Ac se pueden dar las siguientes situaciones: 1. si el tesoro se descubre fortuitamente o previos trabajos de bsqueda por cualquiera de los cnyuges en un terreno de la sociedad conyugal, el tesoro es de dominio de la sociedad conyugal 2. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en un terreno de propiedad de la sociedad conyugal, o por un tercero autorizado para buscar el tesoro en esa propiedad, la sociedad conyugal es duea absoluta de la mitad del tesoro 3. si el tesoro se encuentra en terrenos de la sociedad conyugal y se descubre por un tercero que lo busc sin autorizacin de ninguno de los cnyuges, el tesoro es ntegramente de la sociedad conyugal 4. si el tesoro es descubierto fortuitamente por uno de los cnyuges en terreno ajeno, la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa a la sociedad conyugal, pero el descubridor tendr derecho de recompensa 5. si el tesoro se descubre en terreno ajeno, pero gracias al trabajo de uno de los cnyuges autorizados por el dueo, la parte del tesoro (50%) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, por que es fruto del trabajo del descubridor 6. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en el terreno de uno de los cnyuges, la parte que corresponde al cnyuge dueo del terreno (50%) ingresa al haber relativo con cargo de recompensa 7. si el tesoro se descubre en el terreno de uno de los cnyuges, por el otro cnyuge, gracias a trabajos destinados a ubicarlo; en este caso, la parte que corresponde al dueo del suelo (50%) ingresar al haber relativo y la parte que corresponde al descubridor al haber absoluto 8. si el tesoro se descubre por cualquiera de los cnyuges en terreno ajeno, mediante trabajos no autorizados, el descubridor no tiene derecho alguno al tesoro. 5.- Las minas denunciadas por uno de los cnyuges (art. 1730). Esto se debe a que el descubrimiento de una mina es fruto del trabajo, no es producto del azar. Sin embargo, si fue descubierta por la mujer en el desempeo de su profesin; por ejemplo, si ella es ingeniero en minas, ingresar a su patrimonio reservado si dicha actividad la realiza separada del marido. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se compone de aquellos bienes que si bien ingresan a la sociedad conyugal, el cnyuge que los aporta tiene un crdito o recompensa contra la sociedad. Est compuesto por: a.- el dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante l (1725 N3) b.- las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a ttulo gratuito durante l (1725 N4) c.- las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del servicio prestado. d.- la parte del tesoro que corresponde al cnyuge que lo encuentra o que corresponda al cnyuge dueo del terreno en que se encuentra. Anlisis somero de cada uno de ellos 1.- El dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante l (art. 1725 n 3).

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Debemos entender que se trata de los dineros adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio. 2.- Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a ttulo gratuito durante l (art. 1725 n 4). De esto se desprende que: a.- los bienes inmuebles que los cnyuges posean antes del matrimonio no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cnyuge b.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito por uno de los cnyuges, no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cnyuge c.- las cosas fungibles y bienes muebles adquiridas a ttulo oneroso durante el matrimonio ingresan al haber absoluto de la sociedad. Tratndose de estas cosas, los cnyuges podrn eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales. Entonces las cosas que ingresan deben provenir de los siguientes actos: a.- cosas muebles que los cnyuges posean al momento de contraer matrimonio (incluido el dinero), exceptundose aquellos muebles que se hayan excluido en las capitulaciones matrimoniales (arts. 1725 n 3 y 4) b.- cosas muebles adquiridas a titulo gratuito durante la sociedad conyugal por cualquiera de los cnyuges, sea como consecuencia de una donacin, herencia o legado Se ha planteado en doctrina el siguiente problema: - Si durante la sociedad conyugal uno de los cnyuges adquiere a ttulo oneroso un boleto de lotera o un cartn de Kino y gana el premio, a qu patrimonio ingresa? En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el premio ingresaran al haber absoluto, porque el boleto se adquiri a ttulo oneroso durante la vigencia del rgimen. A juicio de don Arturo Alessandri, si se adquiri el boleto a ttulo gratuito, ste y el premio ingresan al haber relativo. - Otra cuestin discutida es lo que ocurre con los dividendos y cras de las acciones. Se ha entendido que si las acciones se adquirieron durante el rgimen a ttulo oneroso, stas, sus dividendos y cras, ingresan al haber absoluto. Pero si se adquirieron a ttulo gratuito, ellas y sus cras ingresaran al haber relativo; en cambio, sus dividendos ingresarn al haber absoluto, porque se trata de frutos. 3.- Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del servicio prestado. Se debe distinguir: 1.- si la donacin se ha hecho en razn de servicios que no dan accin para cobrarlos, debe distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles. En el primer caso la donacin no ingresa a la sociedad conyugal, sino al patrimonio del cnyuge donatario; en el segundo caso ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal 2.- si la donacin se ha hecho por servicios que dan accin para cobrarlos, debe previamente, establecerse hasta que parte del valor de la cosa cubre la accin para reclamar el pago. Hecho lo anterior, debe distinguirse si se trata de muebles o inmuebles. En el primer caso se formar una comunidad entre la sociedad y el cnyuge donatario, a prorrata de lo que corresponda a cada uno (el valor de los servicios para la sociedad

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conyugal, el saldo para el cnyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresar al haber relativo, correspondiendo al cnyuge que lo aporta derecho de recompensa por aquella parte que excede la accin para cobrar el servicio. 4.- La parte del tesoro que corresponde al cnyuge que lo encuentra o que corresponda al cnyuge dueo del terreno en que se encuentra. Nos remitimos a lo ya estudiado. Presunciones de Dominio Respecto de los bienes que se entienden formar parte de la sociedad conyugal, la ley ha consagrado las siguientes presunciones (art. 1739) a.- se presume pertenecer a la sociedad conyugal toda cantidad de dinero y cosas fungibles, especies, crditos, derechos y acciones que existan en poder de los cnyuges durante la sociedad o al disolverse, salvo prueba en contrario. Ni la declaracin de ser suya, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estiman suficiente prueba, aunque se haga bajo juramento. Pero la confesin se mirar como donacin revocable, que se har efectiva en los gananciales o bienes propios del donante b.- el tercero que a ttulo oneroso adquiera un bien, quedar a salvo de toda reclamacin que se intente alegando que el bien es social o propio del otro cnyuge, siempre que el tercero haya recibido en virtud de tradicin hecha de buena fe. No se presume la buena fe del tercero cuando el bien aparezca inscrito a nombre del otro cnyuge en registro pblico c.- se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges disuelta la sociedad y antes de su liquidacin, se adquiri con bienes sociales. El cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal, salvo que probare haberlos adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal. PATRIMONIO PROPIO DE CADA CNYUGE Como hemos planteado, junto al patrimonio de la sociedad, encontramos el patrimonio de cada cnyuge, el cual se compone por todos aquellos bienes que no ingresan al haber social. Estos bienes son: 1.- los inmuebles que tenan antes de contraer matrimonio 2.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito, donados o asignados a ttulo gratuito 3.- los bienes muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales 4.- los aumentos materiales que acrecen y forman un cuerpo con una especie del cnyuge (art. 1727 n 3) 5.- los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, siempre que la donacin, herencia o legado se haya hecho bajo la condicin de que ellos no pertenezcan a la sociedad conyugal. En todo caso, los frutos de los bienes heredados como legitimario ingresan a la sociedad conyugal, ya que la legtima rigorosa no puede ser objeto de condicin, plazo, modo o gravamen alguno (art. 1192) 6.- los bienes donados o heredados a la mujer con la condicin expresa de que no tenga la administracin el marido 7.- los bienes debidamente subrogados por otro bien propio del cnyuge, ya sea de inmueble a inmueble (art. 1727 n 1) o de inmueble a valores propios (art. 1727 n 2). La generalidad de la doctrina sostiene que estos son los nicos casos en que puede operar la subrogacin, es decir, estara reservada a los bienes inmuebles y se encontrara regulada en el art. 1733.

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La Subrogacin.Concepto. Se define como la sustitucin de un bien por otro, que pasa a ocupar la misma situacin jurdica que el anterior. Dos o tres casos de subrogacin se dan en el Cdigo: a. de inmueble a inmueble b. de inmueble a valores. 1.- Subrogacin de inmueble a inmueble. Se verifica cuando, ya sea por permuta o compraventa, se adquiere un bien raz que pasa a reemplazar a otro bien raz propio del cnyuge, observndose los requisitos que establece la ley. Surge entonces que esta subrogacin puede operar: a.- por permuta. b.- por compraventa. a.- por permuta. El cnyuge propietario de un bien raz entrega ste a cambio de otro inmueble, pasando este segundo inmueble a ocupar la misma situacin jurdica que el anterior, es decir, ingresa a su patrimonio propio. Para que as se verifique, es necesario observar los siguientes requisitos: a.- que un bien raz propio de uno de los cnyuges se cambie por otro bien raz de un tercero b.- debe expresarse en la escritura pblica el nimo de subrogar c.- debe existir proporcionalidad entre los bienes permutados, o sea, no puede existir una diferencia, a favor o en contra del cnyuge superior a la mitad del precio de la finca que se recibe (art. 1733 inc. 5) d.- si la subrogacin por permutacin opera respecto de un bien de la mujer, el contrato deber adems ser autorizado por sta (art. 1733 inc. final) b.- por compraventa. El cnyuge propietario de un bien raz lo vende, y con el producto de esta venta adquiere otro inmueble, el cual ingresa a su patrimonio propio no obstante haberse adquirido durante al rgimen a ttulo oneroso. En este caso, debern observarse los siguientes requisitos: a.- debe adquirirse el nuevo inmueble con el producto de la venta de un bien raz propio b.- En la escritura de venta y en la de compra deber expresarse el nimo de subrogar c.- debe existir proporcionalidad d.- si se trata de un bien propio de la mujer, y que por tanto administra el marido como veremos ms adelante, ella deber autorizar tanto la venta como la compra.

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Qu se entiende por proporcionalidad? La ley se puso en los siguientes casos: a.- que el precio de la antigua finca sea mayor al precio que se paga por la nueva, en este caso, la sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante b.- que el precio pagado por la nueva finca sea mayor que el recibido por la venta de la antigua, ser entonces el cnyuge quien deber recompensa a la sociedad conyugal c.- que al permutarse se reciba un saldo en dinero: la sociedad conyugal deber recompensa por dicho saldo d-. que al permutarse deba pagarse un saldo en dinero: el cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal. La proporcionalidad exige que la diferencia de valor entre ambas fincas no exceda del 50%. En este sentido, si el saldo a favor o en contra de la sociedad excede la mitad del precio de la nueva finca, no habr subrogacin y se entender pertenecer el inmueble a la sociedad conyugal, la que deber recompensa por el precio de la finca enajenada. No obstante, el cnyuge conserva el derecho para subrogar, adquiriendo otra finca. 2.- Subrogacin de inmueble a valores. Corresponde al caso del cnyuge que, con valores propios, adquiere un inmueble a ttulo oneroso durante el matrimonio, pasando ste a formar parte de su patrimonio propio. Para que opere, es necesario: a.- que los valores se hayan destinado para este propsito, ya sea que se hayan reservado en las capitulaciones matrimoniales, o bien, otorgados en donacin por causa de matrimonio b.- que en la escritura de compraventa se deje constancia de la inversin de estos valores, y del nimo de subrogar c.- que exista proporcionalidad (en lo trminos ya vistos) d.- si los valores son de dominio de la mujer, sta deber autorizar la subrogacin (art. 1733 inc. final) Procede la subrogacin de mueble a mueble? La doctrina entiende que la subrogacin opera slo respecto de los inmuebles, sin embargo, el prof. P. Rodrguez plantea que es posible la subrogacin de mueble a mueble, ya que no existe norma alguna que prohba que en las capitulaciones matrimoniales se reserven valores para comprar bienes muebles. Otro problema que se discute en nuestro derecho es si tiene cabida la subrogacin por anticipacin. Esta se produce cuando uno de los cnyuges adquiere un inmueble y en la escritura de compraventa seala que est destinado a subrogar un bien propio que se va a vender despus. Ello podra ocurrir en el caso de un vendedor que no est dispuesto a esperar que el cnyuge propietario de un inmueble obtenga el dinero necesario para comprarlo mediante la venta de un bien raz propio, y ste, para evitar que se venda el inmueble que desea adquirir, lo compra con el dinero de su trabajo y seala en la escritura de compraventa que dicho inmueble subrogar al bien raz propio una vez que ste se venda. Un sector de la doctrina sostiene que es perfectamente posible, ya que no existe norma que la prohba y en el derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohba, y en el silencio permite.

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Don Arturo Alessandri sostiene tambin que es posible, sealando en la escritura de compraventa el nimo de subrogar, se queda debiendo el precio, y despus se paga con el fruto de la venta del bien raz propio del cnyuge. La prof. Mara Dora Martinic encuentra que esta posicin es discutible, porque la subrogacin es una institucin de excepcin, por lo que debe aplicarse restrictivamente; adems, porque del art. 1733, parece desprenderse que la venta debe preceder a la compra. PASIVOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Del mismo modo que estudiamos un activo de la sociedad y un activo o haber de cada cnyuge, hay desde la otra cara de la moneda un pasivo o deudas sociales y tambin un pasivo y deudas de los cnyuges que se llamaban personales. Por lo anterior partamos diciendo que hay varias categoras de pasivos; 1.- el de la sociedad; 2.- el propio del marido 3.- el propio de la mujer, 4.- el pasivo especial de la mujer que nace o se produce cuando ella contrata, pues al contratar desde la ley 18.802 ella obliga slo tres categoras de bienes, los de los artculos 150, 166 y 167; 5.- podramos considerar un quinto pasivo que se genera por el patrimonio reservado. La doctrina tradicional siempre ha distinguido, restringiendo, dos tipos de obligaciones: por un lado, el pasivo de la sociedad o deudas sociales y por el otro, las deudas personales de los cnyuges, de ah entonces que se estudie lo que se llama Pasivo Absoluto, Real o Efectivo y Pasivo Aparente, Transitorio o Relativo de la sociedad. Esto significa que en el pasivo absoluto, cuando la sociedad paga, lo hace sin derecho a recompensa, porque paga una deuda social. En tanto que en el pasivo relativo cuando la sociedad paga, paga una deuda personal del cnyuge y por lo tanto la sociedad tiene derecho a recompensa, es decir, a que el cnyuge reintegre lo pagado por la sociedad por una deuda ajena. Sin embargo, esta diferencia entre pasivo absoluto y pasivo relativo de la sociedad no interesa a los terceros acreedores, quienes slo pretenden ser pagados sin importar cmo ni de que fondos se haga el pago. Esta diferencia, sin embargo, tiene importancia entre los cnyuges, pero no durante la vigencia del rgimen de comunidad, sino al disolverse la sociedad, porque en ese momento es cuando se van a pagar las recompensas. A raz de esta distincin entre pasivo absoluto y relativo la doctrina tradicional ha distinguido entre lo que se llama la obligacin y la contribucin a la deuda, algo semejante de lo que ocurra en las obligaciones solidarias. Cuando hablamos de obligacin a la deuda, nos referimos a la situacin del tercero acreedor a quien, como dijimos, slo le interesa que le paguen, para l slo hay bienes del marido y bienes de la mujer, pues el artculo 1750 le dice que durante la vigencia de la sociedad los bienes del marido y los bienes sociales se confunden y este asunto de la obligacin slo resuelve el problema de quin debe pagar a los terceros, siendo el marido o la mujer. En cambio la contribucin a la deuda se plantea entre los cnyuges al disolverse la sociedad y tiene por finalidad determinar quien en definitiva debe soportar una deuda que ya se ha pagado. Por ejemplo, se pag con fondos sociales una deuda personal del marido o de la mujer, pero a la sociedad le va a interesar que se le devuelvan esos fondos porque no era la verdaderamente obligada, sino que era el cnyuge el obligado personalmente, en consecuencia ese cnyuge deber recompensar a la sociedad, problema que se presenta, como ya dijimos, al momento de disolverse la sociedad.

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Resumamos entonces que el pasivo de la sociedad conyugal exige distinguir entre la obligacin a la deuda y la contribucin a la deuda. Esta diferenciacin tiene por objeto establecer qu bienes responden ante terceros del pago de las deudas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sobre quin pesar, en definitiva, la obligacin. Lo primero interesa mientras subsista la sociedad conyugal, lo segundo slo al momento de disolverse y liquidarse. 1.- LA OBLIGACIN A LA DEUDA Supone determinar, como ya se dijo, sobre que patrimonio los acreedores podrn perseguir el pago de sus crditos. Esto tiene una importancia capital en la sociedad conyugal ya que al pago concurren al patrimonio social y el patrimonio de ambos cnyuges. Hay dos formas de estudiar este captulo de la obligacin a la deuda. En una trataremos de separar los patrimonios sobre los cuales pueden ejercer sus acciones los acreedores y en el otro veremos la oportunidad en que se han contrado las obligaciones para ver quien es el obligado a ella. 1 SITUACIN. Los acreedores pueden perseguir: 1.- Los bienes del marido y de la sociedad conyugal, en el caso de: a. obligaciones contradas por el marido durante la sociedad conyugal. b. obligaciones contradas por el marido antes de la sociedad conyugal, ya que, como veremos ms adelante, el patrimonio de la sociedad y el del marido se confunden, constituyendo uno solo respecto de los terceros. c. las obligaciones contradas por la mujer, con mandato general o especial del marido. d. las compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2). 2.- Los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de la mujer, en el caso de: a. obligaciones contradas por el marido, que cedan en beneficio de la mujer. b. obligaciones contradas por la mujer antes del matrimonio, debiendo esta recompensa a la sociedad conyugal. c. indemnizaciones por delitos o cuasidelitos. d. obligaciones que afecten a la mujer y que emanen de cuasicontratos en que juegue un rol pasivo; como tambin en el caso de obligaciones legales. e. compras al fiado, en la parte que la mujer deba contribuir a las necesidades de la familia (art. 137 inc. 2). 3.- Slo los bienes propios de la mujer: a. cuando la mujer acta en ejecucin de mandato a nombre propio. b. cuando administrando extraordinariamente la sociedad conyugal, otorgue la mujer garanta a obligaciones de terceros sin autorizacin judicial. 4.- Slo los bienes propios del marido: a. otorgar cauciones respecto de obligaciones de terceros sin autorizacin de la mujer. 2 SITUACIN: La relacin de los cnyuges con los terceros puede haberse producido en dos oportunidades, ya sea que se trate de deudas anteriores a la celebracin del matrimonio o deudas posteriores a la celebracin del matrimonio.

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1 Las deudas anteriores a la celebracin del matrimonio : a.- Si se trata de deudas del marido , estas son deudas personales, no son de la sociedad y conforme al art.1740 N3 la sociedad est obligada a pagar las deudas personales de cualquiera de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad, pues no es una deuda social, sino personal, por lo tanto, los terceros pueden perseguir los bienes propios del marido, los que quedaron, adems, afectos a su pago al momento de contraerse la deuda en virtud del derecho de prenda general y adems pueden perseguir los bienes sociales, porque los bienes sociales y los bienes del marido se confunden respecto de terceros constituyendo un slo patrimonio, art.1750. b.- Si son deudas previas de la mujer son tambin deudas personales y por lo tanto (art.1740 N 3) la sociedad est obligada a pagarlas, sin perjuicio de su derecho de recompensa. Por lo tanto los terceros pueden perseguir los bienes sociales y como los bienes sociales se confunden con los del marido pueden perseguir sus bienes, sin perjuicio del derecho de recompensa que tenga el marido contra la mujer. Se ha sostenido por don Fernando Rozas que se obligaran adems los bienes propios de la mujer, porque cuando ella contrajo la obligacin oblig su patrimonio, en virtud del derecho de prenda general del artculo 2465. 2 Deudas contradas despus de celebrado el matrimonio vigente la sociedad : Hay que distinguir cul es la fuente de la obligacin (contrato, delito, cuasidelito, cuasicontrato o ley) A.- DEUDAS CONTRACTUALES. Hay que distinguir entre las contradas por el marido y las contradas por la mujer. a. Deudas contradas por el marido (artculo 1740 N2) La sociedad debe pagar las deudas contradas durante la sociedad por el marido y que no fueren personales de ste, sobre las cuales tambin est obligada, pero con derecho a recompensa. Pero como los bienes sociales se confunden con los bienes del marido, los acreedores pueden perseguir los bienes sociales y los bienes del marido, pero no pueden perseguir los bienes propios de la mujer, salvo la situacin especial prevista en los artculos 1750 inciso 2 y 1751 incisos 1 y 3. Art.1750 inc.2: Podrn con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio. Art.1751: Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad, y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2 del artculo precedente. Si la mujer contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151. Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consumo o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho inciso 2, y sin perjuicio de lo dispuesto en el in 1 del artculo 137. Aqu simplemente tenemos que hacer aplicacin de las reglas generales del mandato, es decir la mujer acta como mandataria y todo mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante por lo que obliga los bienes del marido y en consecuencia los bienes sociales, salvo que el acto haya cedido en su beneficio personal situacin en la cual se pueden perseguir, tambin, sus bienes. Pero si la mujer mandataria acta a nombre propio se aplica

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el art.2151 que establece la regla general que frente a terceros se obliga, en este caso, la mujer mandataria. La pregunta que se plantea entonces es pero con que bienes se obliga sta? Se obliga con los bienes del 150, 166 y 167 por aplicacin del artculo 135. b. Deudas contradas por la mujer. Desde la ley 18.802 si la mujer contrata obliga los bienes de los arts.150, 166 y 167, art.135. Excepciones en que la mujer obliga adems sus bienes propios: 1.- Art.137 inciso 2 2.- Art.145 inc.2 y 3 Conforme al art.137 inc.2 las compras hechas al fiado de objetos muebles que estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia, situacin en la cual se obligan los bienes del marido y los bienes de la sociedad, y tambin los bienes propios de la mujer cuando el acto le reportare beneficio. Conforme al art.145 inc.2 y 3, contratando la mujer cuando al marido le afecta un impedimento que no es de larga e indefinida duracin, tiene capacidad sta para actuar respecto de los bienes del marido, bienes propios y bienes sociales con autorizacin del juez. En esta hiptesis la mujer obliga los bienes del marido y los bienes sociales, porque se entiende que acta el marido y los bienes propios hasta concurrencia de los beneficios que reporta el acto. Hay 5 casos en que la mujer contratante obliga los bienes del marido con los sociales, porque estos ltimos se confunden con los primeros. 1.- El caso del art.137 inc.2. 2.- El caso del impedimento que afecta al marido. 3.- El caso del art.150 inc.5 inserto en el patrimonio reservado. El principio es que la mujer que administra su patrimonio reservado slo obliga los bienes del artculo 150, 166 y 167 y no obliga los bienes del marido ni los sociales, salvo la hipoteca del artculo 161 situacin en la cual la mujer puede verse en la situacin de obligar los bienes del marido, disposicin que se va a repetir en las dos situaciones siguientes: Conforme al art.161 se sienta el principio de que los bienes del marido (sociales) no responden de los actos de la mujer, pero si el acto o contrato beneficia al marido se obligan los bienes de ste a prorrata del beneficio, y como los bienes de ste se confunden con los sociales se obligan ambos. 4.- El art.166 seala que se puede dejar a la mujer una herencia, legado o donacin con la condicin que el marido no administre. Si as se hace la mujer administra (se produce una separacin legal parcial de bienes como habamos dicho en clase de ayudanta), por lo tanto el marido no responde con sus bienes, salvo en la excepcin del art.161, en que adems se obligan los bienes sociales porque se confunden con los del marido. 5.- Art.167 separacin parcial convencional en que en las capitulaciones matrimoniales se le pueden dejar a la mujer una pensin peridica o bienes muebles para que ella los administre. A esta se le aplica el art.161 y el 166. c. Deudas contradas por ambos cnyuges. Situacin en que contrata el marido y la mujer, es decir, en forma conjunta. En este caso rigen las reglas generales, esto significa que la mujer conforme al artculo 137 obliga los bienes del art.150, 166 y 167, los bienes que obliga el marido son los propios y los de la

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sociedad conyugal, porque conforme al art.1740 N 2 los bienes sociales responden de las obligaciones contradas por el marido y como sus bienes se confunde con los sociales, responden ambos, art.1750. Eventualmente se obligan los bienes propios de la mujer, que administra el marido conforme al art.1751 inc.3 y 1750 inc.2, esto es, cuando el acto o contrato cede en beneficio de la mujer, ejemplo, sirvi paga pagar deuda personal de ella. B.- SI LA FUENTE DE LA OBLIGACIN ES UN DELITO O CUASIDELITO (CIVIL). Si la fuente de la obligacin es un delito o cuasidelito civil cometido durante el matrimonio se trata entonces de una deuda personal y conforme al art.1740 N3 la sociedad est obligada a su pago, pero con derecho a recompensa, por lo tanto, se obligan los bienes sociales del marido. As, adems, lo ratifica el art.1748. C.- SI LA FUENTE ES UN CUASICONTRATO Respecto de la mujer se aplican las reglas generales, es decir, la mujer obliga los bienes del art.150, 166 y 167, porque aunque no se trate de actos o contratos, se trata de hechos voluntarios no convencionales. Respecto del marido tambin se aplican las reglas general y obliga sus bienes propios y los bienes sociales, art.1740 N2 y 1750. D.- DEUDAS DE ORIGEN LEGAL La ctedra considera que stas son deudas personales, por lo tanto, caen en el art.1740 N3 por lo que la sociedad est obligada a su pago, pero con derecho a recompensa y as se obligan los bienes sociales y del marido, porque ambos se confunden. Antes de la ley 18.802 existan casos excepcionalsimos en que slo se obligaban los bienes propios de la mujer. Esto ocurra en las deudas contradas por la mujer a propsito del albaceazgo. El art.1273 as los sealaba (derogado). Ocurra en el caso que la mujer actuaba con autorizacin judicial por negativa del marido (art.146 derogado). Con las deudas contradas por las mujeres por una herencia, pero sin beneficio de inventario (art.146 derogado). Cuando cometa un delito o cuasidelito civil y no responda el marido, porque a pesar de la autoridad que ejerca sobre la mujer no pudo impedir ese hecho. 2.- LA CONTRIBUCIN A LA DEUDA Supone determinar el patrimonio que, en definitiva, soportar el pago. Al igual que el activo o haber de la sociedad, el pasivo de ella puede ser absoluto (real o definitivo) o relativo (provisional o aparente). A.- PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO Est constituido por aquellas obligaciones cuyo pago corresponde a la sociedad conyugal, sin que surja a favor de sta derecho de recompensa contra los cnyuges. La sociedad conyugal es, entonces, obligada al pago (art.1740): 1.- De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 n 1) Se debe tratar de pensiones e intereses devengados durante la sociedad; o sea, que provengan de obligaciones que se hacen jurdicamente exigibles durante el matrimonio. No estn comprendidas las amortizaciones o pagos de capital. Slo se incluyen los intereses (frutos civiles) de capitales adeudados por la sociedad conyugal, el marido o la mujer.

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2.- De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta. Ac se trata de obligaciones contradas durante la sociedad conyugal. De aqu que la naturaleza de la obligacin debe ser social no personal (actos que acceden en beneficio exclusivo de aquel de los cnyuges que lo celebr), como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. 3.- La sociedad es obligada, con la misma limitacin anterior, al pago de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Se trata de cualquier caucin que haya constituido el marido como administrador de la sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales y no personales de los cnyuges o de terceros. 4.- De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge. Las cargas consisten en el pago de impuestos, pensiones, cnones o cualquier otro tipo de prestaciones peridicas que pesen sobre dichos bienes. Las reparaciones usufructuarias, se refiere a las expensas de conservacin y cultivo de los bienes fructuarios, quedando excluidas las mejoras. 5.- Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Esta obligacin es la principal de la sociedad conyugal y la que justifica la comunidad de bienes. El profesor Alessandri dice que los gastos de establecimiento, son los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades. Las expensas de educacin, pueden ser ordinarias o extraordinarias (art. 1744) Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria. En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cnyuges, sin contradiccin o reclamacin del otro, y no constando de un modo autntico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrn pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedar a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideracin las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discrecin y moderacin con que en dichas expensas hubiere procedido el cnyuge. Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo autntico

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que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo. El art.1740 n5 inc. 2 establece que se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. Esta disposicin debe concordarse con lo dispuesto en los artculos 230 y 231. Art. 230. Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn. Si no la hubiere, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente. Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. Del art.231, se infiere, entonces, que no siempre la sociedad conyugal ser obligada a los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos. En efecto, si el hijo tiene bienes propios, se sacar de ellos para hacer frente a los gastos de establecimiento; ahora, tratndose de los gastos de mantenimiento y educacin, stos son de cargo de la sociedad conyugal, y slo si fuese necesario se podr sacar de los bienes del hijo para hacerles frente. As se sostiene, que los gastos ordinarios de educacin son siempre de cargo de la sociedad conyugal; pero los extraordinarios, por ejemplo, si quiere ir a estudiar al extranjero, sern de cargo de la sociedad conyugal si el hijo no tiene bienes, ya que si los tiene, podr sacarse de ellos para hacerles frente. La misma distincin anterior se hace respecto de los gastos de mantencin, que son aquellos que tienen por objeto dar al hijo una situacin estable que le permita subvenir a sus necesidades. 6.- Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio. Ser de cargo de la sociedad este pago, sin derecho a recompensa alguna, a menos que esta obligacin, en las capitulaciones matrimoniales, se le haya impuesto expresamente al marido, caso en el cual, el marido deber la respectiva recompensa por todo lo pagado. B.- PASIVO RELATIVO, PROVISIONAL O APARENTE Est constituido por aquellas obligaciones que, si bien las paga la sociedad conyugal, esta tiene derecho de recompensa en contra del cnyuge. Este derecho surge para la sociedad en los siguientes casos: 1.- Regla general: Cuando la sociedad paga deudas personales de los cnyuges 2.- Art.1742, cuando alguno de los cnyuges donare parte del haber social, salvo que se trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social; o que se hagan para un objeto de eminente piedad o beneficencia, sin causar grave menoscabo al haber social 3.- Art.1744, los gastos ordinarios o extraordinarios de educacin de los descendientes comunes, constando de modo autntico que se han querido pagar con bienes propios y, an

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cuando se saquen de stos, se entendern que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria. 4.- Art.1745, los pagos de precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hagan para la adquisicin o cobro de crditos, bienes o derechos que pertenezcan a uno de los cnyuges, se presumen erogados por la sociedad, a menos de prueba en contrario. 5.- Art.1746, se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas. 6.- Art.1748, cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito. 7.- En la subrogacin, cuando haya existido un saldo de precio en contra del cnyuge propietario del inmueble o valores subrogados. LAS RECOMPENSAS Como hemos visto, el estudio del pasivo relativo de la sociedad conyugal nos obliga a estudiar el tema de las recompensas. Concepto Las recompensas se definen como aquellos crditos que por disposicin de la ley puedan reclamar el marido, la mujer y la sociedad conyugal una vez disuelta sta, en el proceso de liquidacin a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que le corresponden. De lo anterior se desprende que estas recompensas son verdaderas indemnizaciones a que los cnyuges y la sociedad conyugal estn obligados entre s, por lo mismo las recompensas representan un ajuste de cuentas que segn la doctrina est basada en el principio del enriquecimiento injusto de un patrimonio en desmedro de otro. Estas recompensas emergen del haber y del pasivo relativo. El haber relativo de la sociedad importa recompensa en favor de los cnyuges y el pasivo relativo significa recompensa en favor de la sociedad. Anlisis de casos Hemos sealado los casos en que son los cnyuges los obligados a pagar recompensa a la sociedad, sin embargo, corresponder a la sociedad pagar recompensa a los cnyuges en ciertos casos, como tambin es posible el pago de recompensa entre cnyuges. Ser la sociedad conyugal la obligada al pago de recompensa : a.- En los casos de dinero a favor del cnyuge subrogante, como tambin en el caso de no haber operado la subrogacin por falta de proporcionalidad. b.- Por las especies muebles que los cnyuges aportan al matrimonio, o adquiridas por stos durante el rgimen a ttulo gratuito. c.- cuando el cnyuge, con bienes propios, satisface una deuda social. Ser el cnyuge obligado a pagar recompensa al otro: a.- por las mejoras hechas a los bienes de uno con cargo a los bienes del otro; como tambin por la adquisicin de bienes a favor de uno con cargo a los bienes del otro. b.- cuando uno de los cnyuges, con cargo a sus bienes, pague deudas personales del otro. c.- por los daos ocasionados por dolo o culpa grave a los bienes del otro cnyuge.

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La prueba de las recompensas La prueba de las recompensas recae sobre aquel de los cnyuges que la reclama para s o para la sociedad conyugal, debiendo acreditar tanto el hecho que la genera como su monto; a travs de cualquiera de los medios de prueba, a excepcin de la confesin (art. 1739 inc. 2). Art. 1734. Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La administracin de la sociedad conyugal esta regulada en los prrafos III y IV, ttulos XXII, libro IV del Cdigo Civil arts.1749 a 1763. En estos prrafos se regula entonces la administracin ordinaria y extraordinaria de la sociedad conyugal. En trminos bsicos podemos decir que la administracin ordinaria es aquella que corresponde al marido, mientras que la administracin extraordinaria es aquella que corresponde al curador del marido, que puede ser su mujer, sin perjuicio que la administracin que corresponde al sndico cuando se declara la quiebra del marido, a lo que se denomina en doctrina: administracin especial. La administracin ordinaria, es el rgimen normal de administracin dentro de la sociedad conyugal y corresponde exclusivamente al marido, salvo un caso muy calificado de excepcin, que veremos oportunamente, en que la mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal. Dicho caso excepcional est contemplado en el art.138 inc.2, y corresponde al caso de que el marido sufra algn impedimento que no sea de larga o indefinida duracin, en cuyo caso la mujer puede actuar respecto de sus bienes propios, de los sociales y de los propios del marido, con autorizacin judicial, y el juez autoriza con conocimiento de causa si de la demora se sigue perjuicio. Estos actos se miran como actos del marido y lo obligan en sus bienes y en los de la sociedad conyugal, y a la mujer slo hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del acto La administracin extraordinaria por su parte procede cuando el marido se encuentra impedido para administrarla. Dicha administracin corresponde entonces al curador del marido y no siempre, como responden los alumnos regularmente, a la mujer, pues como se advirti, este curador puede ser la propia mujer, pero tambin puede serlo un tercero. 1.- LA ADMINISTRACIN ORDINARIA El inciso 1 del art.1749 nos dice que el marido es el jefe de la sociedad conyugal , y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Antes se sealaba que el marido administraba libremente los bienes sociales y los de su mujer. Debe sealarse que cuando se dict el Cdigo Civil los poderes del marido no tenan lmites. A partir de 1952 por la ley 10.271 se le imponen al marido limitaciones para la administracin ordinaria a la sociedad. Limitaciones que se ampliaron con la ley 18.802 en 1989.

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Sin embargo, an subsisten los art.1750 y 1752 en que el primero seala que el marido frente a terceros es dueo de los bienes sociales, bienes que se confunden con los suyos propios, el segundo agrega que la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos del artculo 145. Por lo tanto, durante la sociedad marido y mujer no son copropietarios de los bienes sociales. Durante la sociedad el marido es dueo de los bienes sociales no slo respecto de terceros, sino que tambin respecto de la mujer. Andrs Bello consider esta sociedad encabezada por una sola persona. Estim conveniente que el marido administrara los bienes propios de la mujer, porque los frutos de esos bienes entran al haber absoluto de la sociedad (art.1725 N2), por esto fue necesario crear la incapacidad relativa de la mujer casada. En la actualidad esa incapacidad ha desaparecido, a lo menos en el artculo 1447, sin embargo el marido sigue administrando los bienes de la sociedad conyugal. Formalmente entonces pasamos de una sociedad regida por un jefe (por la modificacin del art.1749 que suprimi la palabra libremente) a una comunidad con administracin del marido. Como se advierte la peor desventaja de la actual legislacin es negarle a la mujer toda injerencia en sus bienes propios (art.1754 inc. final) norma que es prohibitiva (la mujer ni siquiera con autorizacin de su marido puede disponer de sus bienes propios). Esa disposicin a juicio de cierta parte de la doctrina, como es la opinin de don Jos Miguel Lecaros, sera inconstitucional, porque el artculo 15 N 2 de la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer seala que los Estados parte reconocern a la mujer igual capacidad de administrar bienes que el varn. Idea que repiten el Pacto de San Jos de Costa Rica, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Todos en relacin con el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Desde el punto de vista de los terceros esta situacin hace que se produzca una confusin de patrimonios, ya que como administrador de la sociedad el marido ejecuta actos y celebra contratos en pro de la familia, de suerte que compromete en stos el patrimonio social y el patrimonio propio, los cuales, como ya dijimos, se entienden formar uno solo respecto de terceros. As lo dispone el art. 1750 C. Civil. Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio. De ah entonces que, durante la vigencia del rgimen de sociedad conyugal, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, segn lo seala el art. 1752: La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145. La referencia que se hace al art.145 debe entenderse referida, actualmente, al caso contemplado en el art. 138 inc. 2, es decir, cuando corresponde a la mujer la administracin ordinaria de la sociedad conyugal y sin perjuicio de que la mujer obliga los bienes sociales por las compras al fiado que haga conforme al art.137 inc. 2. Sin embargo, a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social, es por ello y en virtud de dicho inters que la Corte Suprema ha resuelto que no obstante que la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, en el sentido de dominio, ella puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el marido durante el rgimen, en razn que tiene inters comprometido.

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Resumamos entonces que conforme al inc.1 del art.1749, el marido no puede administrar la sociedad conyugal a su slo arbitrio, sino que se encuentra sujeto a una serie de limitaciones que la misma disposicin establece. Asimismo, como administrador de los bienes propios de la mujer, tambin se encuentra sujeto a las limitaciones que la ley establece. Ello nos obliga a continuar el estudio de la administracin de la sociedad conyugal distinguiendo en la administracin ordinaria: A.- Las facultades del marido respecto de los bienes sociales. B.- Las facultades del marido respecto de los bienes propios de la mujer. Las caractersticas de la administracin ordinaria a.- A pesar de todo lo dicho, el marido es el dueo de los bienes sociales, lo que es ms que los atributos que tiene un simple administrador. b.- Le corresponde al marido de pleno derecho por el solo hecho del matrimonio y sin que sea necesario estipulacin de ninguna especie c.- Slo puede entrar a administrar los bienes sociales y los propios de la mujer el marido que es jurdicamente capaz d.- La administracin se prolonga por todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugal e.- El marido no est obligado a rendir cuenta de su administracin e.- El marido responde de los delitos y cuasidelitos que cometa en esta administracin, o sea, responde de la culpa grave y del dolo (arts. 1748 y 1771) f.- La mala administracin del marido puede llevar a la disolucin de la sociedad conyugal por sentencia judicial que decrete la separacin de bienes. A.- LAS FACULTADES DEL MARIDO RESPECTO DE LOS BIENES SOCIALES Como dijimos. el marido administra libremente los bienes sociales, pero sujeto a las restricciones impuestas por la ley y eventualmente por las capitulaciones matrimoniales. El marido, en la administracin de la sociedad conyugal, respecto de los bienes sociales, no podr entonces: 1.- Enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta (art.1749 inc.3). 2.- No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735 (donaciones de poca monta) (art.1749 inc.4, 1 parte) 3.- Tampoco podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido, sin autorizacin de la mujer (art.1749 inc.4, 2 parte). 4.- No podr constituirse avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, sin autorizacin de la mujer, en caso contrario, slo obligar sus bienes propios (art.1749 inc.5 y 6) 5.- las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer deben ser autorizados por ella (art. 1733 inc. final). Sobre la autorizacin de la mujer Las autorizaciones en blanco estn prohibidas, es decir, la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto mismo.

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Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin a que se refiere el art. 1749 podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales. Tratndose de la autorizacin dada por la mujer a travs de mandato, dicho mandato ser especial, ya que debe otorgarse especficamente para el acto o contrato respecto del cual la mujer est prestando su autorizacin al marido. Adems, se trata de un mandato solemne, y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito o por escritura pblica cuando el acto requiera dicha solemnidad. La falta de autorizacin de la mujer se sanciona con la nulidad relativa; en caso del arriendo o cesin de la tenencia de inmuebles, con la inoponibilidad en lo que exceda de los cinco u ocho aos; y, en el caso de las cauciones, obligando slo los bienes del marido. Resulta claro entonces que si la mujer no autoriza en la forma sealada el acto ste sera nulo relativamente. Se ha discutido en doctrina cual es la sancin si la mujer por s sola o bien si lo hace con autorizacin del marido celebra un acto ya sea de enajenacin o gravamen de sus bienes propios o de arrendamiento de esos bienes, o de cesin de la tenencia de los mismos, fuera de las hiptesis del artculo 145 (administracin extraordinaria o impedimento temporal del marido), por ser sta una norma prohibitiva. La sancin a la infraccin de esta norma, en las palabras de los profesores Hugo Rosende y Fernando Rozas, es la nulidad absoluta (art.10, 1.466 y 16.829). Incluso el profesor Rozas dice que se aplica aqu el artculo 1810 que dice que slo pueden venderse las cosas suya enajenacin no est prohibida. Sin embargo, autores, como Pablo Rodrguez, dicen que la sancin es la nulidad relativa y se basa en tres argumentos. 1 Porque el artculo 1757, especficamente seala que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos, entre otros artculos, en el 1754 adolecen de nulidad relativa. 2 Porque es incoherente que si el marido otorga un contrato en relacin a estos bienes la sancin es la nulidad relativa y la mujer que siendo duea de esos bienes si acta en relacin a ellos tiene como sancin la nulidad absoluta. 3 Conforme a la regla general del artculo 1682 la nulidad relativa se impone cuando se omite un requisito exigido por la ley en consideracin al estado o calidad de las personas que intervienen en el acto. Sin embargo hay que hacer presente que los profesores Rozas y Rosende fueron los redactores de esta ley, quienes sostienen que la sancin es la nulidad absoluta, porque consideran que es una norma prohibitiva y a decir verdad si lo es, por lo tanto ni siquiera cumpliendo con estos requisitos se puede eludir, es decir, ni siquiera con autorizacin del marido puede la mujer celebrar actos y contratos en relacin a sus bienes. Por eso no se le aplica el artculo 1757 que establece que los actos ejecutados sin los requisitos, entre otros, prescritos por el 1754. Aqu no hay requisito que cumplir y adems el estado o calidad aqu no interesa. Antes tena importancia, porque la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz, hoy ya no. Por lo tanto su estado de casada no interesa para nada, no se toma en cuenta, no se establecen requisitos en consideracin a su estado de casada, no se establecen formalidades habilitantes, el estado o calidad de la mujer nada tiene que ver, porque es plenamente capaz.

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Facultades de la mujer respecto de los bienes sociales Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, la mujer tiene las siguientes facultades respecto de los bienes sociales: 1.- Tanto el marido como la mujer puede disponer, por causa de muerte, de un bien social. El asignatario del bien podr perseguirlo si fue adjudicado a los herederos del testador o, en caso contrario, podr perseguir su precio (art. 1743). 2.- La mujer puede comprometer los bienes sociales actuando con mandato general o especial del marido. 3.- Tambin puede contratar de consuno con su marido, u obligndose solidaria o subsidiariamente, en cuyo caso no podrn perseguirse sus bienes propios, salvo que el contrato haya cedido en su beneficio. 4.- Ella obliga los bienes sociales en las compras al fiado que haga de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2). 5.- Asimismo obliga los bienes sociales en caso de corresponderle la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, en razn de impedimento temporal del marido (art. 138). Derechos de la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal Del mismo modo, bajo el rgimen de sociedad conyugal, la mujer tiene los siguientes derechos: 1.- Podr solicitar la separacin judicial de bienes, cuando el marido cae en insolvencia o administra fraudulentamente. 2.- Goza del beneficio de emolumentos. El art.1777 establece que la mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos 3.- Tiene derecho a aceptar o renunciar a los gananciales. En este ltimo caso, conservar los bienes que integran su patrimonio reservado. 4.- Tiene el derecho a pagarse de las recompensas a que tenga derecho antes que el marido, e incluso sobre bienes propios de ste. 5.- Goza en su derecho a cobro de las recompensas de un crdito preferente de 4 clase. 6.- Goza de patrimonio reservado (art. 150). 7.- Al disolverse la sociedad conyugal, podr reclamar del marido indemnizacin por delito o cuasidelito civil, dentro del plazo de cuatro aos contados desde la disolucin. LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Como jefe de la sociedad conyugal, al marido tambin le corresponde la administracin de los bienes propios de la mujer, respondiendo en ella de la culpa grave y del dolo, y no se encuentra obligado a rendir cuenta de su administracin. Es posible que el marido no administre todos los bienes propios de la mujer, como sera en el caso de excluirse ciertos bienes de ella de la comunidad a travs de las capitulaciones matrimoniales; como tambin en el caso de haberse donado, legado o heredado ciertos bienes a la mujer bajo la condicin que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal. Corresponde la administracin de estos bienes al marido porque la sociedad conyugal usufructa de ellos (o tiene un derecho legal de goce), de manera que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los frutos provenientes de los bienes propios de los cnyuges. Como contrapartida, son de cargo de la sociedad conyugal las cargas y reparaciones usufructuarias que deban realizarse a dichos bienes.

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Como administrador, el marido podr entonces: a.- Slo realizar actos de mera administracin. b.- Recibir el pago de capitales adeudados a la mujer. c.- Subrogar bienes inmuebles de la mujer, con tal que sta consienta en ello. Le est prohibido al marido, respecto de estos bienes: 1.- Enajenar o gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad (art. 1754). Ya lo sealbamos anteriormente que la voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica. Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La sancin en caso de contravencin es la nulidad relativa (art. 1757) 2.- Enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado o restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (art. 1755). La mujer debe consentir de manera clara y especfica. La sancin en caso de contravencin es la nulidad relativa (art. 1757) 3.- El marido no podr arrendar o ceder la tenencia de los bienes races de la mujer, sin autorizacin de sta, por ms de cinco u ocho aos. La sancin es la inoponibilidad en lo que exceda los plazos antes sealados. Prohibiciones de la mujer La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis (es decir, cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal; o cuando el marido se opone injustificadamente al acto o contrato que la mujer quiere realizar respecto de sus bienes, en cuyo caso, previa citacin del marido, el juez podr autorizarla para actuar por s misma). Sanciones civiles Se rige principalmente por el art. 1757 que establece que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756. La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. Excepciones por cuya virtud el marido NO requiere autorizacin judicial : 1.- Para provocar la particin de bienes en que tenga parte su mujer, bastndole el consentimiento de sta, si fuere mayor de edad y no se encontrare imposibilitada de prestarlo. 2.- Para nombramiento de partidor, bastndole el consentimiento de su mujer, o de la justicia en subsidio.

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3.- Para subrogar bienes de la mujer, en cuyo caso la mujer deber autorizarlo en los trminos vistos para la subrogacin. LA ADMINISTRACIN ORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER Decamos que, excepcionalmente la mujer puede ejercer la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, lo que ocurre en el caso que el marido se encuentre temporalmente impedido de hacerlo. Requisitos 1.- Que el marido este temporal o transitoriamente impedido de administrar, por hecho cualquiera, imputable o no al marido 2.- Que la mujer acte con autorizacin judicial, con conocimiento de causa 3.- Que en la demora en adoptar una determinacin se sigan perjuicios ya sea para los bienes de la sociedad conyugal, propios del marido o de la mujer 4.- Que el marido no haya dejado mandatario habilitado Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes sealadas producen los efectos descritos en el inciso tercero del art. 138, es decir: a.- Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habran producido si el acto hubiere sido ejecutado por el marido b.- Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos efectos como si el acto hubiere sido ejecutado por el marido c.- Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero slo hasta la concurrencia del beneficio particular que reportara del acto LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde al curador del marido. Aqu se refleja claramente que, durante el rgimen, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, porque si la mujer los tuviera, lo lgico sera encomendar a ella la administracin de la sociedad conyugal en caso de impedimento permanente del marido. Ntese entonces que la administracin extraordinaria el legislador se la prefiere dar a un tercero, un curador. Ese curador puede ser un curador general o un curador de bienes. Ser curador general cuando el marido sea menor de edad o se le haya declarado en interdiccin por demencia, sordomudez o disipacin. En cambio, ser curador de bienes si el marido est ausente. Conforme a los artculos 342 y 343. Ese curador puede ser la mujer o un tercero. Cuando es un tercero se aplican las reglas sobre guardas en cuanto a la administracin. Pero cuando la ejerce la mujer se aplican los artculos 1758 a 1763 y supletoriamente las normas sobre guardas. Esta forma de administracin se encuentra regulada en el prrafo 4 del ttulo XXII, libro IV, art.1758 y siguientes. Concepto. Puede definirse como aquella que corresponde al curador del marido cuando ste est afectado por un impedimento de larga e indefinida duracin. (Concepto que resulta del art.138) Regla general A pesar de lo dicho anteriormente, es una constante que normalmente sea la mujer la curadora del marido, salvo en caso de marido menor de edad o interdicto por disipacin. En

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el primer caso, porque existen personas que la ley llama con anterioridad a la mujer para ejercer la guarda; y en el segundo, porque existe disposicin expresa en el art.450 que prohbe a los cnyuges asumir la curadura del otro declarado en interdiccin por disipacin. Asimismo, tampoco corresponder a la mujer la administracin extraordinaria, por carecer de la calidad de curadora del marido, cuando se encuentre incapacitada para ejercer la guarda o cuando se excuse de ejercerla. La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal sobreviene entonces en los siguientes casos: 1.- Cuando el marido es 2.- Cuando el marido desaparicin o ausencia 3.- Cuando el marido es 4.- Cuando el marido es Caractersticas 1.2.3.4.Es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercero El curador o sndico, en su caso, deber rendir cuenta de su cometido El curador o el sndico responden de culpa leve La administracin de la sociedad conyugal corresponde al curador de pleno derecho. declarado en interdiccin, por cualquier causa sufre un impedimento de larga o indefinida duracin, como su menor de edad declarado en quiebra

Veamos la administracin extraordinaria en los dos casos que se presentan: A.- La administracin extraordinaria ejercida por la mujer . Corresponde a la mujer la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal siempre que sea curadora del marido, lo que ocurre en las siguientes situaciones: 1.- Cuando ste ha sido declarado en interdiccin por causa de demencia 2.- Cuando ste ha sido declarado en interdiccin por causa de sordomudez 3.- Por larga ausencia del marido 4.- minora de edad del marido (salvo que se encuentren aquellos que la ley llama a suceder con mejor derecho) Facultades de la mujer como administradora En cuanto a las facultades de la mujer en la administracin extraordinaria se debe distinguir si se trata de los bienes sociales, de los bienes propios de la mujer, o de los bienes propios del marido: 1.- Tratndose de bienes sociales: la mujer ejerce esta administracin con las mismas facultades, pero requiere de autorizacin judicial en todos los casos en que el marido requiera de la autorizacin de la mujer para la celebracin del acto 2.- Tratndose de bienes propios de la mujer : no tiene limitacin alguna. 3.- Tratndose de bienes propios del marido , se aplican las normas de la curadura (art. 1759), entonces, deber responder por la culpa leve, rendir cuenta de sus actos, solicitar autorizacin judicial para la realizacin de los actos que se sealan en el titulo XXI del libro I. En general esta ltima es la regla que se aplica en general en cuanto a la responsabilidad de la mujer que asume la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, es decir, aqu queda claro que el legislador no tuvo confianza en la mujer, pues a diferencia de lo que ocurre con el marido cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal quien no est obligado a llevar cuenta y que slo responde en caso de culpa grave o dolo. El art.1759 inc.

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final en cambio, sujeta a la mujer a las reglas de las guardas, eso significa que ella debe rendir cuenta y responder adems de culpa leve. El profesor Rozas seala que a pesar de eso no tiene derecho a remuneracin, es decir, le aplica las cargas, pero no los derechos de los guardadores. Otra manifestacin de este tratamiento discriminatorio se encuentra en el hecho que el marido tiene un privilegio de cuarta clase conforme al artculo 2481 N5 que se refiere a las personas que estn bajo tutela o curadura contra los respectivos tutores y curadores. Efectos de la administracin extraordinaria de la mujer En cuanto a los efectos de los actos ejecutados debe estarse a lo que establece el art. 1760. Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer. Si la mujer no desea asumir la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ni quiere someterse a la administracin que de la sociedad haga el curador del marido, tendr derecho a pedir la separacin judicial de bienes (art. 1762). Se sostiene que la posibilidad de la mujer para pedir la separacin judicial de bienes slo procedera en caso de interdiccin o ausencia del marido, pero no en el caso de marido menor de edad, pues se entiende que el art. 1762 se refiere a los casos del art. 1758, artculo este ltimo que no contempla el caso del marido menor de edad. De la misma manera, se plantea que si la mujer es menor de edad, tampoco podra pedir la separacin judicial de bienes, ya que no tendra objeto hacerlo pues ella tambin deber someterse a curatela, no justificndose que no se someta a la administracin que de la sociedad conyugal haga el curador que se le designe al marido. B.- La administracin extraordinaria ejercida por un tercero . Un tercero asume la administracin de la sociedad conyugal en dos casos: 1 Cuando la mujer no es llamada a la curadura del marido (arts. 450, 367) 2 Cuando llamada la mujer, sta se excusa de hacerlo (art. 1762) Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden a los guardadores en conformidad a las disposiciones del titulo XIX del libro I, o sea, deber llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos administrativos da a da (art. 415) y responder de culpa leve. Trmino de la Administracin extraordinaria La administracin extraordinaria termina por: 1.2.3.4.Por Por Por Por la rehabilitacin del marido. llegar ste a la mayora de edad. otorgarse la posesin definitiva de los bienes del marido desaparecido. presentarse el marido ausente.

En el caso de la rehabilitacin o del marido que llega a la mayora de edad, a ste corresponder la administracin ordinaria de la sociedad conyugal y la de los bienes propios de la mujer (salvo que se haya disuelto el rgimen por la separacin judicial de bienes).

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Tratndose de la rehabilitacin, sta requiere decreto judicial, no as en el caso del marido que alcanza su mayora de edad. Caso especiales de Administracin. 1 Cuando el marido es declarado en quiebra . El artculo 64 de la ley de quiebras nos dice que el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administracin de todos sus bienes presentes, salvo aquellos inembargables. La administracin pasa al sndico. Pero este mismo artculo 64 dice que el marido conserva la administracin de los bienes propios (personales) de la mujer y de los hijos cuando ejerce sobre ellos el usufructo legal, pero queda sujeto a la intervencin del sndico quien debe velar para que los frutos que produzcan esos bienes ingresen a la masa, sin perjuicio que el tribunal con audiencia del sndico y del fallido determine la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social, y a la cuanta de los bienes intervenidos. 2 Situacin de hecho a que se refiere el inciso 2 del art.138 que no es administracin extraordinaria. Caso en que el impedimento no es de larga ni indefinida duracin. Situacin de hecho que no se aplica en la prctica. De esta disposicin se deduce que en relacin a los bienes sociales y del marido y de los suyos propios debe actuar, la mujer, con autorizacin del juez dada con conocimiento de causa cuando de la demora se siguiera perjuicio, por lo tanto necesita recurrir al juez quien deber dar la autorizacin una vez que se le acredite la ausencia no indefinida y slo una vez obtenida podr actuar. Si cumple con esa autorizacin se obligan los bienes del marido y los bienes sociales, la ley finge que fueron actos del marido y se obligarn los bienes propios de la mujer hasta concurrencia del beneficio. Por lo tanto la mujer que ejerce extraordinariamente la sociedad conyugal y la mujer que se encuentra en esta hiptesis de impedimento provisorio del marido va a requerir, en general, la autorizacin de la justicia, salvo en la administracin extraordinaria en relacin a sus bienes propios.

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL El artculo 1764 y siguientes dentro del prrafo V del Ttulo XXII del libro IV regula la disolucin de la sociedad conyugal y la particin de gananciales, lo que nos lleva adems al estudio del proceso de liquidacin de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal, en trminos generales, termina por causal taxativa y debe recordarse que comienza, por regla general, el da mismo del matrimonio frente a la falta de pacto en contrario (art.1718) salvo el caso, ya visto, a que se refiere el art.135 inc.2. Este rgimen de bienes es inmutable, por regla general, salvo el pacto de separacin total de bienes a que se refiere el artculo 1723. La sociedad conyugal entonces necesariamente se disuelve como consecuencia de la disolucin del matrimonio, desde luego por aplicacin del principio de lo accesorio, cuando se disuelve el matrimonio por va consecuencial se disuelve la sociedad conyugal, dicindose en ese caso que la disolucin ha operado por va consecuencial. Hay, sin embargo, otros casos en que slo se disuelve la sociedad conyugal y subsiste el matrimonio, se habla ah de causales de disolucin por va principal. El art.1764 no hace esta distincin, l se limita a sealar las causales, sealando que la sociedad conyugal se disuelve por: a.- Por la disolucin del matrimonio.

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b.- Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas. c.- Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella. d.- Por la declaracin de nulidad del matrimonio. e.- Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723. Como se puede apreciar la enumeracin comprende ambas clasificaciones doctrinarias. Analicemos brevemente cada una de ellas. A.- Causales de Disolucin por Va Principal: 1 Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes. a.- Estudibamos (art.32 y ss. LMC) que la sentencia de separacin judicial hay que subinscribirla al margen de la inscripcin matrimonial y que a partir de este momento era oponible a terceros y daba nacimiento al estado civil. El art.34 nos enseaba que por la separacin judicial terminaba la sociedad conyugal. Opera de pleno derecho entonces el cambio de rgimen patrimonial al de separacin total de bienes. Por ello, lo veremos tambin en clase de ayudanta, este rgimen de separacin es legal (no necesita que el juez la declare), total e irrevocable, aunque medie reconciliacin entre los cnyuges (salvo el caso que los cnyuges pacten de nuevo participacin en los gananciales) b.- La sentencia de separacin judicial de bienes. Aqu tambin se va a sustituir la sociedad conyugal por una separacin de bienes total, pero de origen judicial, debiendo subincribirse la sentencia al margen de la inscripcin matrimonial requisito sin el cual no puede hacerse valer en juicio. Veremos que esta separacin judicial slo puede pedirla la mujer por causales legales taxativas. Esta separacin judicial es tambin irrevocable ya no se puede volver al rgimen de comunidad de bienes (art.165) 2 Por el pacto de separacin total de bienes a que se refiere el art.1723 o el de participacin en los gananciales. Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn sustituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales. El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. En la escritura pblica de separacin total o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refieren este artculo y el inciso segundo del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.

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La pregunta que corresponde hacer es la siguiente: Qu ocurre si los cnyuges menores de edad celebran este pacto? Para la generalidad de la doctrina, la sancin sera la nulidad relativa. Para otros, habra nulidad absoluta, pues la ley slo lo permite a los cnyuges mayores de edad, de manera que se trata de un acto prohibido para los menores de edad. Entonces Qu sancin procede para el caso en que no se subinscriba este pacto? Habra nulidad absoluta o ms aun, el acto sera inexistente. B.- Causales de disolucin por va consecuencial Como consecuencia de la disolucin del matrimonio se producir la disolucin de la sociedad conyugal en los siguientes casos: 1 Art.1764 N1. Se disuelve la sociedad conyugal por la disolucin del matrimonio. Hoy puede disolverse el matrimonio por la muerte natural de uno de los cnyuges o por la sentencia judicial ejecutoriada que declara el divorcio de los cnyuges. Se produce la disolucin de la sociedad conyugal de pleno derecho por el hecho de la muerte sin necesidad de una resolucin, ni formalidad de ninguna naturaleza. Fallecido uno de los cnyuges se disuelve el matrimonio y se disuelve la sociedad conyugal. Al disolverse la sociedad conyugal nace una comunidad que lleva el nombre de comunidad hereditaria o sucesin que est formada por los herederos o por el cnyuge sobreviviente y los herederos en su caso. Se disuelve el matrimonio tambin por la sentencia de divorcio, a pesar que la LMC dice en parte alguna que se produce la disolucin de la sociedad conyugal, este efecto propio le es atribuible por el hecho de poner fin o disolver el matrimonio. 2 Art.1764 N2. Por la presuncin de muerte de alguno de los cnyuges segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas, esto es, el titulo II del libro I especialmente el art.84 que establece por regla general que la disolucin de la sociedad conyugal se producir con la dictacin del decreto de posesin provisoria, salvo aquellas excepciones en que no se dicta ese decreto y se otorga de inmediato la posesin definitiva y que son los casos contenidos en el artculo 81 N 7, 8 y 9 y artculo 82. 3 Art.1764 N 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio a condicin de que ste sea nulo putativo, porque si no es nulo putativo no hay sociedad conyugal. Efectos de la Disolucin de la Sociedad Conyugal. Los efectos de la disolucin de la sociedad conyugal son: 1.- Surge una comunidad de bienes. 2.- Queda fijado definitivamente su activo y su pasivo, as se establece en el artculo 1772. As tambin si cualquiera de los cnyuges adquiere un bien a ttulo oneroso o gratuito le pertenecer en dominio absoluto. Lo mismo ocurre con las deudas, pero es una situacin peligrosa especialmente para los terceros. 3.- Cesa la administracin ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal. 4.- Puede pedirse la liquidacin de la sociedad conyugal. 5.- La mujer podr aceptar o rechazar los gananciales. Antiguamente se sealaba que la mujer recuperaba su plena capacidad civil, esto porque recordemos la mujer casada en sociedad conyugal era incapaz relativa, el actual art.1447 no la menciona dentro de los incapaces relativos, sin embargo hemos visto que la mujer no puede administrar sus bienes bajo este rgimen. La verdad sea dicha este efecto, en el fondo, subsiste, porque la mujer va a recuperar la administracin de sus bienes propios y

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administrar plenamente la comunidad de bienes que ahora se forma con el marido hasta antes de la liquidacin. LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES La renuncia a los gananciales es un beneficio que slo se le otorga a la mujer en el rgimen de comunidad de bienes. La mujer puede renunciar a su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad. La ley no permite que la renuncia sea hecha durante la vigencia de la sociedad conyugal aunque paradojalmente antes del matrimonio puede hachero, en las capitulaciones matrimoniales. Ahora debemos preguntarnos, si la mujer renuncia a los gananciales, cual es el rgimen de bienes del matrimonio? Habra separacin de bienes?. La respuesta a la primera pregunta es que hay sociedad conyugal pero cuyos bienes slo pertenecen al marido, la respuesta a la segunda es negativa, no hay separacin de bienes. Caractersticas generales de la renuncia a los gananciales 1.- Es un beneficio otorgado slo a la mujer. 2.- Puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcialmente (antes de la celebracin del matrimonio y solamente totalmente despus de disuelta la sociedad conyugal) 3.- Si la mujer es menor de edad, para renunciar requiere autorizacin judicial (art. 1721) y aprobacin de las personas llamadas a consentir en el matrimonio 4.- La renuncia no importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal 5.- Renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales despus de la disolucin, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aun respecto de ella (art. 1783) 6.- La renuncia que se hace en las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de escritura pblica, debiendo subinscribirse al margen de la partida de matrimonio al momento de su celebracin o dentro de los 30 das siguientes. 7.- La renuncia despus de disuelta la sociedad conyugal es consensual aunque conviene escriturarla. Veamos algunos pormenores de esta situacin. La renuncia a los gananciales despus de disuelta la sociedad conyugal, debe cumplir con varios requisitos: 1.- Slo corresponde a la mujer o a sus herederos 2.- Debe hacerse pura y simplemente (no sujeta a condicin, modo o plazo) 3.- Debe ser expresa 4.- Debe hacerse a tiempo (art. 1782 inc. 1) 5.- La mujer o sus herederos deben ser capaces 6.- Si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no pudiendo aceptar una parte de los gananciales y renunciar a otra parte. Los herederos pueden renunciar la parte o cuota que les corresponda (art. 1785) Efectos de la renuncia a los gananciales a.- Por ella, la mujer o sus herederos pierden todo el derecho a los bienes que comprenden los gananciales de la sociedad conyugal b.- Como consecuencia de ella, los bienes sociales se confunden con los bienes del marido aun respecto de la mujer (art. 1783)

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c.- Los efectos de la renuncia operan retroactivamente, o sea, el marido se reputa dueo de los bienes sociales desde la disolucin y le pertenecen, al igual que los frutos producidos por los bienes sociales. Si el marido enajen, grav, arrend a largo plazo o constituy garantas y cauciones sin el consentimiento de la mujer, todos estos actos se sanean sin necesidad del consentimiento de la mujer d.- La mujer no responde de las deudas sociales e.- La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personales f.- La mujer conserva su derecho a las recompensas que le correspondan g.- Permanecen en el dominio pleno de la mujer los bienes que conforman su patrimonio reservado (art. 150) y los frutos a que se refiere el art. 166 n 3 Caractersticas especiales de la renuncia a los gananciales 1.- Se trata de un derecho irrenunciable 2.- La renuncia es irrevocable 3.- Es rescindible por dos causales especialmente contemplada en la ley: dolo o error justificable sobre el verdadero estado de los negocios sociales 4.- Las acciones rescisorias provenientes del art. 1782 prescriben en cuatro aos 5.- Es un derecho absoluto. Aceptacin de los Gananciales No hay requisitos especiales respecto a la aceptacin, pero sus efectos son: 1.- Se entiende que la mujer o los herederos los acepta con beneficio de inventario (art. 1767) 2.- La mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la contribucin que se les exige sobre la mitad de sus gananciales 3.- La aceptacin opera con efecto retroactivo 4.- La aceptacin de la mujer es irrevocable pero rescindible 5.- Puede oponer el beneficio de emolumentos tanto a los acreedores de la sociedad como al marido LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La liquidacin de la sociedad conyugal es un proceso que se encuentra tratado a continuacin de la disolucin de la sociedad conyugal, en los art.1765 y ss. y puede ser definido como el conjunto de operaciones tendientes a distinguir y a separar lo que constituyen los bienes sociales y los bienes propios de cada cnyuge, procedindose adems al reintegro de las recompensas entre la sociedad y los cnyuges y entre stos para llegar finalmente a un saldo que se va a dividir entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido por mitades a ttulo de gananciales. Este proceso de liquidacin tiene lugar siempre y cuando ni la mujer ni sus herederos no hubieren renunciado a los gananciales. Decamos recin que la facultad de renunciar a los gananciales es irrenunciable, de all que no podra pactarse en las capitulaciones matrimoniales que la mujer o sus herederos no puedan ejercer esta facultad, tal capitulacin sera nula absolutamente por adolecer de objeto ilcito. Adems una vez verificada la renuncia sealbamos que ste es irrevocable. No habiendo renuncia entonces se abre el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, el que est compuesto por varias etapas: 1 etapa: La faccin de inventario y tasacin. 2 etapa: La formacin de acervo bruto 3 etapa: La formacin de acervo lquido 4 etapa: La distribucin de los gananciales y deudas de la sociedad entre los cnyuges

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5 etapa: La adjudicacin de los gananciales Analicemos someramente cada una de ellas: 1 etapa. La faccin de inventario y la tasacin de los bienes Se trata de las primeras operaciones previas necesarias para determinar cuales son los bienes existentes al momento de producirse la disolucin de la sociedad. Comienza con la faccin de un inventario simple o solemne, segn sea el caso, de todos los bienes de los cuales la sociedad usufructuaba o de que era responsable. Debern colacionarse tambin los bienes reservados de la mujer (cuando sta no haya renunciado a los gananciales), los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de cada cnyuge producidos despus de la disolucin, y los frutos y bienes adquiridos por la mujer que administraba separadamente en virtud de los artculos 166 y 167. Procede la faccin de inventario solemne si entre los comuneros hubiere cnyuge o herederos menores de edad, o personas que no tengan libre administracin de sus bienes, o se encuentren inhabilitados para administrarlos. La sancin por la omisin de inventario solemne pone a la persona a quien sea imputable esta omisin bajo obligacin de indemnizar todo perjuicio y proceder a la legalizacin del inventario lo ms pronto posible (art. 1766). Una vez que se ha confeccionado el inventario, se procede a la tasacin de los bienes, sea de comn acuerdo entre los comuneros plenamente capaces o a travs de peritos. En relacin a estas operaciones el art.1768 dispone que aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada. Estos hechos debern haberse cometido antes de la liquidacin de la sociedad para que proceda la sancin prevista. En la prctica la faccin de inventario simple y la tasacin de los bienes cuando la liquidacin se produce de comn acuerdo es un procedimiento que se reduce a listar los bienes y a asignarles un valor estimativo, en muchos casos el letrado que se encarga de la liquidacin ayuda en la justa estimacin. La ley se remite en este punto a las normas sobre sucesin pro causa de muerte del libro III especficamente los art.1253 y 1255 que estn ubicados en dicho libro III, ttulo VII, prrafo II, segn los cuales en la confeccin del inventario se va a observar lo previsto para los guardadores en el art.382 y ss. y lo que en el cdigo de procedimiento civil se prescriba para los inventarios solemnes, artculos 858 a 865. Los artculos 382 a 384 del CC. nos dicen cuales son los bienes que deben figurar en este inventario, la forma y contenido del inventario, personas que pueden concurrir a su confeccin. Idea que repite el artculo 1255. Particularmente en cuanto a la tasacin sta debe constar en el inventario. En este punto el art.1765 nos vuelve a remitir al derecho sucesorio, especficamente al art.1335. La tasacin debe hacerse de comn acuerdo por los copartcipes, pero si hay incapaces hay que nombrar peritos, sin embargo, aun existiendo incapaces podra hacerse de comn acuerdo cuando existen antecedentes que justifiquen la valoracin que han hecho las partes, pro ejemplo, el avalo fiscal para efectos de contribuciones o que se trate de bienes muebles, art.657 CPC ubicado en el juicio sobre particin, libro III titulo IX. El artculo 865 del CPC nos dice que cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de bienes, como en este caso puede el tribunal al tiempo de disponer la confeccin del inventario designar peritos para que hagan la tasacin o reservar para ms tarde esa operacin. En todo caso, si se tratar de cosas muebles puede designar al mismo notario o funcionario que haga sus veces para que practique la tasacin. Este artculo est en el libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, ttulo III que regula la confeccin de inventario solemne.

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2 etapa. Formacin de acervo bruto. Una vez confeccionado el inventario y tasados los bienes, debe de procederse a la determinacin del acervo bruto, que comprende todos los bienes de que la sociedad es responsable, de los que usufructuaba, y de los dems comprendidos en el inventario. 3 etapa. Formacin de acervo lquido o partible . Una vez determinado el acervo bruto debe de procederse a efectuar una serie de deducciones que determinarn en definitiva la masa de bienes a repartir, esta operacin es la determinacin del acervo lquido o partible o simplemente gananciales. En este punto, los cnyuges proceden a deducir sus bienes propios y se determinan las recompensas que los cnyuges deben a la sociedad, o la sociedad a stos. 4 etapa. Distribucin de los gananciales y deuda de la sociedad entre los cnyuges Efectuadas las operaciones anteriores, puede resultar que los bienes colacionados superen las deudas sociales determinadas o al contrario que las deudas excedan los bienes sociales. En caso de superavit hay gananciales. De ah que los gananciales puedan definirse como el residuo que queda despus que los cnyuges han sacado sus bienes propios y los precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber y han pagado el pasivo comn o separado los bienes necesarios para al efecto. En caso de dficit no hay gananciales y la mujer quedar liberada de toda responsabilidad en conformidad al art. 1777 (beneficio de emolumentos). A.- De la distribucin de los gananciales. La regla general consiste en distribuir los gananciales por partes iguales entre los cnyuges o sus herederos (art. 1774). Excepciones: 1.- Si los esposos hubieran pactado otra forma de distribucin en las capitulaciones matrimoniales 2.- Si la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncia a los gananciales o a una parte de ellos 3.- Si de parte de alguno de los cnyuges o de sus herederos ha habido ocultamiento o distraccin de una o ms especies de la sociedad conyugal (art. 1768) 4.- Si uno o ms de los herederos de la mujer renuncia a la porcin de los gananciales que correspondan a ella, caso en el cual esta porcin acrece al marido (art. 1785) 5.- Si la mujer y el marido han convenido de consuno una distribucin distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal B.- De la distribucin de las deudas sociales.Puede suceder que las deudas sociales no se paguen al momento de la particin y queden ellas pendientes. Volvemos a los conceptos de obligacin a la deuda y de contribucin a la deuda. En cuanto a la obligacin a la deuda debe considerarse que el marido esta obligado frente a los acreedores y que la mujer goza del beneficio de emolumentos (art. 1778 y

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1777). Entonces, todas las deudas sociales (y lo son todas la establecidas en el art. 1740) pesan sobre la sociedad conyugal, aun cuando los cnyuges deban afrontarlas en definitiva. Tratndose de terceros todas las deudas son del marido y la mujer no puede ser perseguida sino hasta la concurrencia del valor de sus gananciales. A pesar de lo anterior los acreedores pueden perseguir a la mujer en los siguientes casos: 1.- Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer, no hay accin contra el marido, por ejemplo cuando la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal otorga una caucin a favor de un tercero sin autorizacin judicial, o en el caso del art. 138 bis 2.- Cuando se trata de una obligacin indivisible, el acreedor puede perseguir los bienes de la mujer por el total de la obligacin, sin que esta pueda reclamar su divisin (art. 1524 y siguientes) 3.- Cuando la obligacin ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y en la liquidacin de la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raz o mueble a la mujer, existe texto expreso de ley (art. 1779) En cuanto a la contribucin a la deuda , ello genera un crdito en favor de aquel de los cnyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde o slo le corresponde parcialmente. Qu pasa entonces si no hay gananciales? En este caso evidentemente no hay nada que dividir, slo hay deudas. En este caso el marido conforme al art.1778 es responsable del total de las deudas y slo tendr accin contra la mujer para el reintegro de la mitad en el supuesto de que existan gananciales. An existiendo gananciales los acreedores pueden demandar al marido por el total y despus es el marido el que puede demandar a la mujer para el reintegro de la mitad, conforme al art.1778. Sin embargo, si a la mujer o incluso al marido, se le ha adjudicado un bien hipotecado o dado en prenda, como estos son derechos reales, el marido o la mujer en su caso se pueden ver obligados a pagar para evitar la realizacin del bien. Si paga o si el bien es realizado por los acreedores tiene accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que hubiere pagado si la deuda era social. Pero si la deuda era una deuda personal del otro cnyuge tiene derecho al reintegro por el total. Por ltimo el artculo 1780 nos dice que los herederos de cada cnyuge gozan de los mismos derechos y estn sujetos a las mismas acciones que el cnyuge que representan. REGMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL Se llama regmenes anexos a ciertas situaciones jurdicas de separaciones parciales de bienes, establecidas en beneficio de la mujer, vigente el rgimen de comunidad de bienes. Analizaremos en particular el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (art.150), las donaciones, herencias y legados hechos a la mujer con la condicin de que su administracin no la tenga el marido (art.166) y la situacin de aquellos bienes que la mujer administra separada del marido por convencin o capitulacin matrimonial (art.167). Entremos al estudio de cada uno de ellos y hecho analicemos el rgimen patrimonial de la separacin de bienes (art.152 y ss.) 1.- PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA. Tratado en el art.150, se establece que:

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La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al art. 161. Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al Art. 1777.

Concepto De lo anterior podemos inferir una definicin del patrimonio reservado de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal, pues se trata de un conjunto de bienes que la mujer obtiene del fruto de su trabajo separado del marido y de bienes que con estos frutos ella adquiera, todos los cuales se presumen pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal considerndose respecto de ellos como separada de bienes y que administra libremente, sin perjuicio de su incorporacin definitiva al activo de la sociedad si la mujer no renuncia a los gananciales . Requisitos a.- Que se trate de una mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal b.- Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesin o industria separada del marido c.- Que la mujer obtenga por su trabajo una retribucin econmica derivada directamente de la actividad que desarrolla d.- Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Caractersticas a.- Es un instituto de orden pblico b.- Es un beneficio que slo corresponde a la mujer c.- Opera de pleno derecho d.- El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad lucrativa

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e.- Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que tiene un activo, un pasivo, un titular, un administrador y un destino perfectamente reglamentado en la ley f.- Los bienes que lo componen son de naturaleza social g.- El marido carece de toda injerencia en la administracin del patrimonio reservado h.- El patrimonio reservado no compromete los bienes propios de la mujer que el marido administra en razn de lo previsto en los arts. 1754 y 1755. EL ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO Est compuesto por: 1.- Todo lo que la mujer obtenga como retribucin econmica proveniente de su profesin, oficio, empleo o industria separados del marido 2.- Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo 3.- Todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor que se produzcan en estos bienes 4.- Todos los frutos, rditos, intereses, pensiones o lucros que generen los bienes reservados 5.- Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y as sucesiva e indefinidamente. EL PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO Se compone de: 1.- Las deudas personales de la mujer contradas en la administracin de ste patrimonio. 2.- Las deudas contradas por el marido, pero que hayan cedido en beneficio de la mujer. 3.- Las obligaciones contradas en la administracin de este patrimonio no slo obligan los bienes que lo integran, sino tambin los que la mujer tenga con arreglo a los artculos 166 y 167; y los del marido y la sociedad, cuando ceden en beneficio de ste. Asimismo, obligar los bienes sociales y los del marido cuando ste, haya accedido como fiador o de cualquier otro modo a la obligacin contrada por la mujer. Administracin del Patrimonio Reservado La administracin de este patrimonio la ejerce la mujer libremente, con la sola limitacin de que si es menor de edad, para enajenar y gravar sus bienes races reservados, requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa (si no la obtiene, habr nulidad relativa) Los terceros que contraten con la mujer que se encuentra administrando este patrimonio, quedan a salvo de cualquier reclamacin posterior, con tal que: a.- No se trate de bienes propios de la mujer y que administra el marido b.- En el contrato se acredite, mediante instrumento pblico o privado, que la mujer ha ejercido durante el matrimonio un trabajo separada del marido y que con el fruto de ese trabajo se adquieren los bienes a que se refiere el contrato. En todo caso, el tercero que contrata de buena fe, queda a salvo de toda reclamacin posterior basada en que el bien era social o propio del cnyuge. Pero no se presume la buena fe del tercero, si el bien aparece inscrito a nombre del otro cnyuge en registro pblico. A la disolucin de la sociedad conyugal, la mujer podr conservar su patrimonio reservado siempre que renuncie a los gananciales. Si acepta los gananciales estos bienes pasan a la comunidad de gananciales y el marido concurrir en el 50% de los mismos, respondiendo hasta la concurrencia de dicha mitad respecto de las obligaciones que la mujer haya contrado administrando este patrimonio

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reservado (beneficio de emolumentos del marido), probando el mayor aporte que se le exige. Excepcionalmente se pueden dar dos casos en que el marido asume la administracin del patrimonio reservado: 1.- Conforme a las reglas generales de la representacin, cuando la mujer le ha conferido mandato al efecto al marido. 2.- Conforme a las reglas generales respecto de las guardas, cuando se ha conferido al marido la guarda de la mujer declarada en interdiccin por demencia, sordomudez o por hallarse ausente ignorndose su paradero y no habiendo dejado mandatario general constituido En cuanto a la prueba del patrimonio reservado a la mujer incumbe acreditar, tanto respecto del marido como de los terceros con quienes contrata, el origen y dominio de los bienes que componen el patrimonio reservado. Entonces, a falta de prueba se presume que dichos bienes son sociales. De ah que, en la prctica, cuando la mujer celebra una compraventa de un vehculo o inmueble con bienes de su patrimonio reservado, se agregan al final de la escritura como documentos insertados las liquidaciones de sueldo o declaraciones anuales de impuestos en que conste el ejercicio de una profesin, empleo o industria, sin perjuicio de individualizarla correctamente con la profesin correspondiente o en ltimo caso con un certificado de antigedad del empleador. En la prctica tambin se deja constancia expresamente que la mujer adquiere en virtud del art.150. Destino Final de los Bienes Reservados. El dominio de la mujer sobre los bienes que conforman su patrimonio reservado es temporal y precario, ya que ello depender en definitiva si la mujer acepta o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal. Situaciones que se presentan: 1.- Si la mujer acepta los gananciales Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes reservados debern colacionarse al inventario de la sociedad conyugal (art.1765). Por lo tanto estos bienes se incorporan al haber absoluto de la sociedad conyugal e incrementan los gananciales (art. 150 inc. 7). Los acreedores de la mujer podrn perseguir las obligaciones contradas por ella en todos los bienes de sta, sean bienes propios que durante la sociedad administraba el marido, o gananciales, o la parte de sus bienes reservados que le correspondan en la liquidacin, o los sealados en los arts.166 y 167. 2.- Si la mujer renuncia a los gananciales Si la mujer o sus herederos o cesionarios renuncian a los gananciales, conservar la totalidad de sus bienes reservados y no tendr el marido derecho alguno sobre ellos. El derecho de la mujer es irrenunciable, temporal y opera por el slo ministerio de la ley. 2.- DE LAS DONACIONES, HERENCIAS Y LEGADOS HECHOS A LA MUJER CON LA CONDICIN DE QUE SU ADMINISTRACIN NO LA TENGA EL MARIDO

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Est regulado en el art.166. Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes: 1 Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes. 2 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 3 Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150. Se trata, en efecto, de actos gratuitos condicionales, todos los cuales para que tengan efecto deben provocar una separacin parcial de bienes. Esta situacin debe asimilarse a la establecida en el art. 1724. Art. 1724. Si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia o legado con la condicin de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdr la condicin, a menos que se trate de bienes donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa. Caractersticas: a.- supone que existe sociedad conyugal b.- se funda en la existencia de una liberalidad condicional hecha a uno de los cnyuges c.- la situacin de estos bienes queda sometida al rgimen de separacin de bienes d.- no compromete el patrimonio del marido ni de la sociedad conyugal, salvo que el acto ejecutado por ste y que genera la accin de los acreedores haya cedido en utilidad de la mujer o de la familia comn Efectos 1.- todos los bienes comprendidos en la liberalidad condicional son administrados por la mujer como si estuviere separada de bienes 2.- disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la mujer que provengan de la administracin de estos bienes, podrn perseguir la responsabilidad en todos sus bienes (ya sea propios que administraba el marido, adjudicados como gananciales, etc) 3.- las obligaciones contradas por la mujer durante la sociedad conyugal pueden perseguirse, adems en los bienes reservados y los bienes que ella administra en conformidad al art. 167 4.- los acreedores del marido no tienen accin para perseguir estos bienes, a menos de probarse que el acto ejecutado por el marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia comn 5.- los frutos de estos bienes siguen un destino distinto segn si la condicin consiste en que el marido no tenga la administracin de los mismos o que la sociedad conyugal no tenga los frutos que estas cosas producen 6.- si la mujer tiene la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal y constituye alguna caucin respecto de terceros, obligar los bienes que ella administra conforme a esta disposicin y los bienes que administra de acuerdo a los arts. 150 y 167.

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3.- BIENES QUE LA MUJER CONVENCIN MATRIMONIAL

ADMINISTRA

SEPARADA

DEL

MARIDO

POR

Se encuentran regulados en el art. 167 al cual ya hemos hecho referencia cuando estudiamos las capitulaciones matrimoniales. Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarn a esta separacin parcial las reglas del artculo precedente. Al mismo rgimen debe entenderse sometida la situacin de la mujer cuando en las capitulaciones matrimoniales se estipula que ella dispondr libremente de una determinada suma de dinero o una determinada pensin peridica (art.1720 inc. 2) Caractersticas 1.- los bienes comprendidos en este rgimen son propios de la mujer al momento de contraer matrimonio 2.- estos bienes son administrados por la mujer con las mismas caractersticas de los bienes regidos por el art. 166 3.- dichos bienes estarn afectos a las obligaciones que contraiga la mujer en la administracin de sus bienes reservados (art. 150), las obligaciones que provengan de los bienes de los arts. 166 y 1724, y por cierto las que se generen en la administracin de los bienes que se han sustrado de la sociedad conyugal 4.- los frutos de estos bienes seguirn la misma regla mencionada en el art. 166 n 3, pudiendo stos y las cosas que con ellos se adquieran integrarse en definitiva a la sociedad conyugal o radicarse en el patrimonio de la mujer segn esta acepte o repudie los gananciales 5.- esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces se la sociedad conyugal, permitiendo que la mujer pueda seguir administrando con plenas facultades parte de sus bienes propios no obstante la sociedad conyugal SEPARACIN DE BIENES Decamos en la ctedra que los regmenes generales de separacin de bienes se caracterizan porque en ellos cada cnyuge conserva la propiedad, el goce, la administracin y disposicin de sus bienes sin distincin de ninguna naturaleza. Por lo tanto, en cierta forma equivale a la ausencia de todo rgimen de bienes. El problema de estos sistemas es que aquel cnyuge que realiza un trabajo remunerado incrementa su patrimonio mientras aquel que no realiza trabajo remunerado generalmente por ocuparse de la familia comn no podr incrementarlo, por lo que resulta que al momento de disolverse el matrimonio el cnyuge que ha dedicado su vida a la familia slo tiene derecho a participar de los bienes producidos por el otro cuando se abra la sucesin de ste, es decir, en la herencia del cnyuge cuando haya fallecido. Origen El rgimen de separacin de bienes puede tener su origen en la ley (separacin legal de bienes), en una sentencia judicial (separacin judicial de bienes), o en un pacto entre los esposos o entre los cnyuges (separacin convencional de bienes). Asimismo, la separacin de bienes puede ser total o parcial. Eso si, la separacin judicial de bienes es siempre total y es decretada por sentencia judicial a peticin de la mujer, por concurrir una causa legal; en cambio, la separacin legal y la separacin convencional de bienes pueden ser total o parcial.

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La nica oportunidad para pactar separacin parcial est dada por las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, ya que en las que se celebran en el acto del matrimonio slo se puede optar por el rgimen de separacin total o de participacin en los gananciales. De la misma manera, los cnyuges podrn pactar el rgimen de separacin total de bienes en conformidad a lo dispuesto por el art. 1723, es decir, por escritura pblica que debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio dentro del plazo de 30 das. Entremos al estudio somero de cada uno de estos tipos de separacin de bienes. A.- LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. Corresponde a la sustitucin del rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales por el de separacin total de bienes, decretado por sentencia judicial por concurrir alguna causa legal. En el marco de la sociedad conyugal, ste derecho slo le asiste a la mujer; en cambio, en el rgimen de participacin en los gananciales, cualquiera de los cnyuges podr pedirla. Este derecho de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal es: 1.2.3.4.personalsimo y por lo mismo siendo intransferible e intransmisible. irrenunciable, ni siquiera puede renunciarlo en las capitulaciones matrimoniales. imprescriptible, como consecuencia de su carcter incomerciable slo procede su ejercicio si concurre causa legal.

Causales: 1.- Cuando llamada la mujer a la curadura del marido, sta se excusa y rechaza someterse a la administracin extraordinaria que de la sociedad conyugal har el curador del marido a. cuando el marido obligado a prestar alimentos no lo hace, y es apremiado judicialmente por esta causa dos veces (art. 19, Ley N 14.908) b. por insolvencia del marido. Si los negocios del marido se encuentren en mal estado a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o exista riesgo inminente de ello, a menos que se otorgue fianzas e hipotecas que aseguren convenientemente los intereses de la mujer (art. 155 inc. final) c. por la administracin fraudulenta d. por el incumplimiento de las obligaciones de los art. 131 y 134 C. Civil e. por las causales de divorcio del art. 21 LMC., salvo la del n 5 de dicha disposicin (avaricia de cualquiera de los cnyuges). Tratndose de la causal del n 8 (ausencia sin justa causa por ms de 3 aos), podr pedirse la separacin de bienes al cabo de 1 ao contado desde que se produce la ausencia. B.- LA SEPARACIN LEGAL DE BIENES. Puede ser total o parcial. a.- Separacin Legal Total de Bienes . Se produce como efecto de pleno derecho de la sentencia de separacin judicial, de manera que no es necesario que la sentencia que decreta esta separacin seale que opera la separacin total de bienes, ya que es un efecto que emana de ella misma por el slo ministerio de la ley. Se verifica tambin ste rgimen por el slo ministerio de la ley respecto de los matrimonios celebrados en pas extranjero, ya que conforme al art.135 inc.2, dichos cnyuges se miran en Chile como separados de bienes, salvo que al inscribir su matrimonio en el registro de la primera seccin de la comuna de Santiago del Registro Civil, pacten el rgimen de sociedad

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conyugal o de participacin en los gananciales (este es el nico caso en que es posible pactar el rgimen de sociedad conyugal). b.- Separacin Legal Parcial De Bienes. Esta separacin legal de carcter parcial se produce en las siguientes circunstancias: 1.- Cuando nos encontramos frente al patrimonio reservado de la mujer casado bajo sociedad conyugal (art. 150). 2.- Cuando estamos frente a la administracin separada del marido que la ley le reconoce a la mujer a la que se le ha donado, heredado o legado bienes bajo condicin de que el marido no los administre (art. 166). 3.- Una tercera situacin nos presente el prof. Rodrguez Grez quien agrega el caso del art. 1724, ya que tratndose de bienes donados, heredados o legados a la mujer bajo condicin de que sus frutos no ingresen a la sociedad conyugal, no tiene objeto que los administre el marido, ya que el fundamento de la administracin que el marido hace de los bienes propios de la mujer radica en que la sociedad conyugal usufructa de stos y se hace dueo de los frutos. Al no poder la sociedad conyugal hacerse duea de los frutos de los bienes a que se refiere el art. 1724, no tiene sentido alguno que la administracin de estos bienes la realice el marido, correspondindole por tanto a la mujer. C.- LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES. Al igual que la legal, la separacin convencional de bienes puede ser total o parcial. Sin embargo, la parcial slo podr convenirse en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, pues en las que se pactan al momento de la celebracin del matrimonio no cabe sino la separacin total de bienes. a.- Separacin Convencional Total De Bienes . 1.- Puede ser convenida en las capitulaciones matrimoniales, ya sea que se celebren antes o en el acto del matrimonio. 2.- Asimismo puede serlo por acuerdo de los cnyuges durante el matrimonio, conforme a lo sealado por el art. 1723, por escritura pblica subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial dentro del plazo de 30 das. 2.- Separacin Convencional Parcial De Bienes. Corresponde al caso previsto en el art. 167, cuando en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio los esposos convengan en que la mujer administre parte de sus bienes separada del marido. Art.1720. En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la separacin total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirn las reglas dadas en los artculos 158, inciso 2, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Cdigo; y en el segundo se estar a lo dispuesto en el artculo 167. Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167. PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Ideas generales

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El rgimen de participacin en los gananciales fue introducido por la ley N 19.335 del 23 de Septiembre de 1994, comenzando a regir en diciembre de ese mismo ao. En trminos muy generales este rgimen se puede presentar de dos formas, como un hbrido entre separacin de bienes y sociedad conyugal: separacin de bienes durante la vigencia del rgimen y comunidad de bienes al finalizar ste, es decir, colocando a los cnyuges como titulares de un derecho real de dominio sobre todo lo producido en l, que es lo que se conoce como variable comunidad diferida o bien como un rgimen sui generis donde hay separacin de bienes durante el rgimen y compensacin de gananciales al final, es decir, los cnyuges al final del rgimen siguen separados de bienes pero son titulares de un derecho personal, de un crdito de participacin contra el otro cnyuge, por ello entonces el cnyuge que obtuvo menos resulta acreedor del otro y el que obtuvo ms, deudor. Una vez compensados los crditos en el excedente que se produce tienen derecho los cnyuges a participar por mitades. Esta forma se conoce como variable crediticia. Nuestro cdigo civil consagr esta ltima. Concepto Definamos el rgimen de participacin en los gananciales como aquel rgimen en el cual ambos cnyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extincin, compensarse las utilidades que cada uno tuvo a ttulo oneroso, configurndose un crdito en numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente lquido. El profesor Troncoso define este rgimen como aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cnyuges administra separadamente los bienes que posea al contraerlo y los que posteriormente adquiera; pero disuelto el rgimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo que a ellos se refiere. Regulado a partir del art.1792, al que se agregan 27 sub-artculos, se contiene toda la reglamentacin propia de una nueva convencin patrimonial del matrimonio. Art. 1792-2. En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones sealadas en los artculos siguientes y en el prrafo I del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil. Elementos esenciales de este rgimen. Estos elementos se pueden resumir en las tres etapas principales del rgimen: 1 etapa.- Los cnyuges conservan la facultad de administrar libremente sus bienes, sujetos, a ciertas restricciones que establece la ley expresamente 2 etapa.- Al momento de extinguirse el rgimen se deben determinar las utilidades netas que obtuvo cada cnyuge a ttulo oneroso durante su vigencia y compensarse con los gananciales obtenidos por el otro. 3 etapa.- De la compensacin se sigue el nacimiento de un crdito en numerario a favor de aquel de los cnyuges que obtuvo menos utilidades y por la diferencia respectiva. Caractersticas

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1.- Es un sistema de distribucin paritaria de utilidades onerosas obtenidas durante su vigencia y que genera un crdito compensatorio a favor del cnyuge que obtuvo menos utilidades 2.- El crdito final es lquido, numerario y se paga luego de cubiertas las obligaciones que gravitan sobre el patrimonio del cnyuge deudor, con preferencia 3.- No existe jams comunidad de bienes, ni durante ni despus de la vigencia del rgimen. 4.- Cada cnyuge en consecuencia conserva sus facultades de administracin pudiendo usar, gozar y disponer de sus bienes. 5.- La violacin de las restricciones que le son aplicables pueden estar sancionadas con la nulidad del acto o con la inoponibilidad del mismo. 6.- Los terceros que contratan con los cnyuges no ven afectado su derecho de prenda general durante la vigencia del rgimen ni al trmino de ste. 7.- Este rgimen tiene siempre un origen convencional. 8.- Tanto el marido como la mujer debe proveer a las necesidades de la familia en comn. 9.- Durante la vigencia del rgimen el derecho a cobrar el crdito es condicional (sujeto a condicin suspensiva), pero al terminar es un crdito puro y simple segn lo establece el art. 1792-21, lo cual no es tan exacto ya que puede quedar sujeto a plazo, reajustes y caucionado a satisfaccin del juez. Del pacto de participacin en los gananciales La participacin en los gananciales es, como se dijo, un rgimen pactado, siempre tiene un origen convencional. Por lo tanto una de sus caractersticas esenciales es que se trata de un rgimen alternativo y pactado, slo opera cuando ha habido acuerdo entre los cnyuges en orden a aprobarlo. Oportunidad para pactarlo: 1.- En las capitulaciones matrimoniales 2.- Al celebrarse el matrimonio 3.- Durante el matrimonio 4.- Las personas casadas en pas extranjero que inscriban su matrimonio en Chile, de acuerdo al art.135, pueden pactar en el mismo acto el rgimen de participacin en los gananciales, debiendo dejarse de ello constancia en dicha inscripcin. Administracin de los Patrimonios Dijimos que una de las caractersticas ms atractivas de ese rgimen era que cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo (art.1792-2). Esta es una norma de orden pblico puesto que es un elemento esencial del sistema, no pudiendo entonces las partes alterarlo convencionalmente. Sin embargo, la ley contiene restricciones que se establecen en funcin de sus efectos, pudiendo acarrear la nulidad o la inoponibilidad del acto. Veamos cada una de estas sanciones de ineficacia a.- Actos susceptibles de atacarse de nulidad Dispone el art.1792-3: Ninguno de los cnyuges puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro. Dicha autorizacin debe sujetarse a lo establecido en los arts.142 inc. 2 y 144. De ah entonces que la contravencin a esta disposicin puede ser sancionada con nulidad relativa y el cuadrienio respectivo se cuenta desde que el cnyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento de la caucin.

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b.- Actos que sern inoponibles Es la omisin de la autorizacin del cnyuge la que produce como efecto que el acto en cuestin no podr serle oponible. El art.1792-15 establece tres tipos de actos que son inoponibles al cnyuge que no los hubiere autorizado: a.- Las donaciones irrevocables, que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales en consideracin a la persona del donatario b.- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge c.- El pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Los actos antes indicados dan lugar a una acumulacin imaginaria del monto de las disminuciones que en el activo han provocado las operaciones descritas. La razn de estas acumulaciones no es otra que la inoponibilidad del acto respectivo cuando este no ha sido autorizado por la mujer o el marido en su caso. Determinacin y Clculo de los Gananciales El concepto mismo de ganancial esta referido a ciertos presupuestos fundamentales. Segn el art.1792-6 los gananciales se definen como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge. De ah que se colija que: 1.- Se trata de utilidades econmicas obtenidas a ttulo oneroso. 2 Se fijan al momento de terminar la vigencia del rgimen, no a su disolucin como dice la ley. 3.- La determinacin de los gananciales corresponde hacerla a los cnyuges de consuno o a un tercero designado por ellos o por el juez en subsidio. 4.- La compensacin de gananciales da lugar a un crdito de participacin, mediante el cual cada cnyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma correspondiente a los gananciales de ambos cnyuges, logrndose de esta manera el fin perseguido por la ley. Veamos entonces cmo se determinan estos patrimonios que van a ser confrontados a fin de establecer los gananciales. 1.- Patrimonio Originario de los Cnyuges Concepto Patrimonio original de lo cnyuges es el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales (art.1792-6 inc. 2). Para determinarlo o fijarlo en trminos simples debemos restar del activo del cnyuge su pasivo, o sea restar las deudas totales del cnyuge a sus bienes totales, todo ello a la fecha de iniciarse el rgimen. Veremos entonces del art.1792-7 que este patrimonio resulta de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si las deudas son mayores que los bienes la ley seala que debe estimarse este rgimen como carente de valor. Ciertamente que se exigen ciertas operaciones a fin de determinar este patrimonio originario, ellas se refieren principalmente a la agregacin de ciertos bienes y a la deduccin de determinadas obligaciones.

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Por regla general, el patrimonio originario se ve incrementado durante la vigencia del rgimen por todas las donaciones, herencias o legados con que sea favorecido un cnyuge durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con las que estuvieren gravadas (art.1792-7 inc. final). Tambin se incluyen las donaciones remuneratorias que no dan accin contra la persona servida (art. 1792-9 a contrario sensu). Activo del patrimonio originario A.- Bienes que ingresar al patrimonio originario Ya nos habamos referido a la norma del art.1792-7 inc. final y a la del 1792-9 analizada a contrario sensu. Al continuar a analizar cmo se compone este patrimonio originario se advierte del art.17928 que se establece una mecnica similar a la del art.1736 estudiado a la ocasin de la sociedad conyugal. Dispone el art.1792-8 que ingresarn al activo del patrimonio originario los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen, incluso a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha sido anterior al inicio de dicho rgimen. Por consecuencia, dichos bienes no se agregan al patrimonio final y no incrementan los gananciales. Este art. se refiere, sin que enumeracin sea taxativa a: 1.- Los bienes posedos antes del matrimonio y adquiridos por prescripcin o transaccin durante la vigencia del rgimen. 2.- Los bienes posedos por ttulo vicioso cuando el vicio se purg durante el rgimen. 3.- Los bienes que se recuperan por nulidad o resolucin, o por revocarse una donacin. 4.- Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica se adquiera durante la vigencia del rgimen. 5.- El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge. 6.- El pago de capital e intereses hecho a uno de los cnyuges por crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. 7.- La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Si analizamos esta ltima disposicin veremos una diferencia notable con la sociedad conyugal, all ingresaba directamente el bien adquirido por acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la promesa conste en instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Ac es slo la proporcin del precio pagado. Por lo mismo si durante la vigencia del rgimen se adquiere un bien producto de una promesa anterior al rgimen ste no ingresa al patrimonio originario, slo la proporcin del precio pagado. B.- Bienes que no ingresan al patrimonio originario a.- Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios. Estos frutos entonces se consideran para la determinacin del patrimonio final (sigue la misma idea del 1725 N2 que hace ingresar los frutos de los bienes propios al haber de la sociedad conyugal) b.- Las minas denunciadas por uno de los cnyuges c.- Las donaciones remuneratorias por servicios que dan accin para cobrarlos. Que pasa con los bienes adquiridos en conjunto o en comunidad por los cnyuges? El cdigo da reglas especiales en relacin a la comunidad que pueda formarse entre ambos cnyuges. El art.1792-10 hace prevalecer la comunidad sobre la particin y se debe distinguir dos situaciones:

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1 situacin.- Si la adquisicin se hizo a ttulo oneroso es decir se form una comunidad a titulo oneroso, en este caso los derechos de cada cnyuge en dicho bien se agregan al patrimonio final y no al originario, porque ya vimos que las adquisiciones a ttulo oneroso incrementan los gananciales. 2 situacin: Si la adquisicin se hizo a ttulo gratuito, se forma obviamente una comunidad a titulo gratuito, en este caso los derechos de cada cnyuge se agregan al patrimonio originario en la proporcin que establezca el titulo respectivo, o en partes iguales si el titulo nada dice al respecto. Los frutos que correspondan a cada cnyuge no se incluyen en el patrimonio originario e incrementan los gananciales de cada uno de ellos.

Normas sobre la valoracin del activo originario Este patrimonio se valoriza segn el estado de los bienes al entrar en vigencia el rgimen o al momento de adquirirse, igual regla se aplica al pasivo. Por ello, el art. 1792-11 ordena la faccin de inventario simple al contraer matrimonio bajo este rgimen. En caso contrario, deber probarse por otros instrumentos y, si atendidas las circunstancias, se demuestra que no pudo procurrselos, se admitirn otros medios de prueba (art. 1793-13). Art. 1792-11. Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito. Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento. Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen. La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo. Se visualiza ya, en cuanto a la prueba, que respecto de los inmuebles no habr mayor problema, lo mismo con algunos muebles que requieren inscripcin en registros pblicos, pero tratndose de otros bienes muebles la prueba se har bastante difcil, de ah que la ley establezca una presuncin en el art.1792-12. 2.- Patrimonio Final. Concepto El art. 1792-6 define el patrimonio final como el que exista al trmino de dicho rgimen. Entonces debe considerarse como tal, la totalidad de los bienes que al instante de ponerse trmino al rgimen aparecen siendo propiedad o posesin de cada uno de los cnyuges menos el valor total de las obligaciones que tenga a esa misma fecha (art.1792-14) Art. 1792-14. El patrimonio final resultar de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Veamos como se determinan este patrimonio final a partir de acciones y deducciones que son procedentes.

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Determinacin del Patrimonio Final Lquido Resumiendo, el patrimonio final lquido resultar de cuatro operaciones: a.- Deducciones, b.- Agregaciones imaginarias, c.- Agregaciones por va de sancin y; d.- Agregaciones de atribuciones de derechos sobre bienes familiares a.- Deducciones. El art. 1792-14 ordena deducir el valor total de las obligaciones que existan a la fecha de ponerse trmino a la vigencia del rgimen. Esta valoracin debe hacerse por los cnyuges de consuno o por un tercero que ellos designen; en subsidio, lo hace el juez. La prueba de este pasivo se sujeta a lo establecido en el art. 1792-16 que obliga a cada cnyuge a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprendan su patrimonio final. b.- Agregaciones imaginarias. Estas agregaciones tienen carcter meramente contable y slo alcanzan un efecto prctico en la determinacin de la diferencia patrimonial que se establece (crdito de participacin) o cuando los bienes del cnyuge deudor son insuficientes para pagar este crdito (art. 179224 inc. 2). Estas agregaciones son consecuencia de la inoponibilidad de los actos indicados en el art. 1792-15 y sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin. c.- Agregaciones por va de sancin. El art. 1792-18 establece que si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas. Las caractersticas de esta sancin son: 1.- Constituye un delito civil 2.- Requiere de dolo especfico, o sea, el acto debe haberse efectuado con el nimo de disminuir los gananciales 3.- El valor del bien o de la obligacin a que se refiere el art. 1792-18 es el precio que el mismo tena al momento de ejecutarse el acto, salvo que se trate de un acto simulado absolutamente, caso en que puede considerarse valor del bien al momento de reintegrarse al patrimonio 4.- La sancin debe ser aplicada por sentencia ejecutoriada. d.- Agregacin de atribuciones de derechos sobre bienes familiares . Se trata de los derechos de uso, usufructo o habitacin constituidos por el juez sobre los llamados bienes familiares (arts. 141 y siguientes)

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Valoracin del Patrimonio Final Lquido Reglas aplicables: 1.- Se har por los cnyuges de consuno, o un tercero designado por estos; en subsidio, por el juez ( art.1792-17 incs. 3 y 4) 2.- La valorizacin se har como regla general atendiendo al estado de los bienes y obligaciones al momento de la terminacin del rgimen (art. 1792-17 inc. 1) Prueba del Patrimonio Final Lquido El art. 1792-16 dispone que dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino. El inventario simple, firmado por el cnyuge, har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final, pero, ste podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge. Presuncin sobre los bienes que componen el Patrimonio Final Esta establecida en el art. 1792-12 que prescribe que al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los de uso personal de los cnyuges. La prueba en contrario deber fundarse en antecedentes escritos. Determinacin de los Gananciales Decamos que los gananciales estn definidos en el art. 1792-6 como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge. De lo anterior se deduce que se pueden presentar las siguientes situaciones: 1 situacin: Que el patrimonio final de ambos cnyuges sea inferior a su patrimonio originario, en ese caso cada cnyuge soportara las deudas que haya contrado en la administracin de sus bienes (art. 1792-19 inc. 1) 2 situacin: Que el patrimonio final de uno de los cnyuges sea superior a su patrimonio originario; y el patrimonio final del otro sea inferior al patrimonio originario, en este caso en que slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro participar de la mitad de su valor (art. 1792-19) 3 situacin: Que el patrimonio final de ambos sea superior al patrimonio originario, ac se compensar hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le pague a ttulo de participacin la mitad del excedente Crdito de Participacin. El crdito de participacin se origina al terminar el rgimen aun cuando de determine o liquide posteriormente (art. 1792-20).

Las caractersticas de este crdito son: 1.- Este crdito se paga con posterioridad a las obligaciones contradas por los cnyuges durante su administracin separada

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2.- Antes de la terminacin del rgimen los derechos que genera son incomerciables 3.- El derecho de los cnyuges a la participacin es irrenunciable antes de que termine el rgimen (art. 1792-20 inc. 2) 4.- El crdito de participacin es puro y simple (art. 1792-21) 5.- Es pagadero en dinero (art. 1792-21 inc. 1) 6.- Su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes y ello se probare debidamente (hasta un ao) 7.- Es de ejecucin regulada, la ley dispone que el cnyuge acreedor deber perseguir el pago primero en el dinero, luego en bienes muebles y en subsidio de todo en inmuebles (art. 1792-24) 8.- Permite extender el derecho de prenda general a las donaciones excesivas y los bienes que se han transferido en fraude de los derechos del otro cnyuge 9.- El crdito de la dacin en pago renace si la cosa es evicta 10.- Este crdito prescribe en cinco aos 11.- Goza del privilegio de cuarta clase 12.- Para los efectos de este privilegio la confesin del marido o de la mujer no hace prueba por s sola contra los acreedores (art. 2485) 13.- Como dijimos, es un derecho personal y por lo tanto una vez extinguido el rgimen puede cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc. 14.- Si el rgimen termina por la muerte natural o presunta, este crdito debe ser incluido en el acervo bruto, puesto que se trata de un derecho que nace coetneamente con la muerte del causante y se trasmite a sus herederos Procedimiento a que se sujeta la accin de Liquidacin El procedimiento de liquidacin de los gananciales se somete al procedimiento sumario, prescribe en cinco aos desde la terminacin del rgimen y no se suspende a favor de los cnyuges, pero si a favor de los herederos menores de edad (art. 1792-26) En todo caso, la liquidacin y determinacin del crdito de participacin puede establecerse de comn acuerdo entre los cnyuges, slo a falta de acuerdo debe hacerse judicialmente. Pactos lcitos y pactos prohibidos en el Rgimen de Participacin Est permitido: 1.- Convenir que un determinado bien que por disposicin de la ley debe incorporarse al activo del patrimonio originario, sea, sin embargo considerado ganancial 2.- Establecer el patrimonio originario de cada uno de ellos mediante faccin de inventario realizado de consuno 3.- Que alguno de los actos a que se refiere el art. 1792-15 no tengan ese carcter (inoponibilidad) 4.- Pactar que la valoracin del patrimonio originario y del final sea hecha por una determinada persona 5.- Convenir que al trmino del rgimen se levantar inventario solemne o simple por un tercero designado anticipadamente 6.- Someter a arbitraje toda cuestin que se promueva durante la vigencia del rgimen o a su terminacin Est prohibido: 1.- Convenir que la participacin sea anterior al matrimonio o se extienda ms all de ste 2.- Alterar el porcentaje de participacin 3.- Que los cnyuges queden autorizados para otorgar cauciones personales a favor de terceros sin que sea necesaria la autorizacin del otro cnyuge, entre otros.

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Trmino del rgimen. a.- Por muerte natural de uno de los cnyuges b.- Por la muerte presunta, desde que se concede el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido (as lo estableci la Ley N 19.335). c.- Por la declaracin de nulidad del matrimonio. d.- Por sentencia de divorcio perpetuo o de separacin judicial de bienes. e.- Por el pacto de separacin de bienes (art. 1723). Como se ve estas causales son las mismas que ponen fin al rgimen de la sociedad conyugal.

CAPITULO IV: DE LOS BIENES FAMILIARES a.- Fundamento de la Institucin; b.- Bienes que pueden ser declarados familiares. Procedimiento y efectos; c.- Desafectacin de un bien familiar

LOS BIENES FAMILIARES Generalidades La institucin de los bienes familiares fue incorporada a nuestro Cdigo Civil por la Ley N 19.335, y se encuentra regulada en los arts.141 a 149. Esta institucin tiene su origen en la homestead del estado de Texas, USA, del ao 1898, cuyo objeto no era proteger a la familia, sino que pretenda fomentar la colonizacin de estos territorios texanos, asignndole al colono cierto nmero de acres de tierra, los que se declaraban inembargables. El antecedente ms remoto en el derecho chileno lo encontramos en la Ley N 1.838 del ao 1906, sobre Habitaciones Obreras, en que se protega el inmueble hereditario que hubiese sido ltima vivienda del obrero fallecido, siempre que su valor no excediera el que la ley sealaba. Fallecido el obrero, cualquiera de sus hijos menores o bien el defensor de menores poda solicitar al juez la indivisin del hogar obrero, la cual se subinscriba al margen de la inscripcin de dominio, y duraba hasta que el menor de los hijos alcanzara la mayora de edad. Asimismo, tambin se le protega declarando la inembargabilidad del hogar, cuestin que cesaba al alcanzar la mayora de edad o al dejar de habitar la vivienda obrera. Concepto Bien familiar es el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de uno de los cnyuges, que por servir de residencia principal de la familia, junto a los muebles que guarnecen el hogar, han sido objeto de una declaracin judicial en este sentido, lo que produce en trminos generales importantes limitaciones al derecho de dominio del cnyuge propietario. Caractersticas a.- Procede cualquiera que sea el rgimen de bienes que existe en el matrimonio (art.141) b.- Los bienes sobre que recae la afectacin pueden pertenecer a cualquiera de los cnyuges o ser comunes de ambos. c.- La afectacin puede ser legal, en cuyo caso ser temporal y se extender durante la secuela del juicio a partir de la presentacin de la demanda; la afectacin permanente es judicial y emana de una sentencia ejecutoriada. d.- Impide ejecutar los actos sealados en el art. 142, o sea, no podr enajenarse o gravarse voluntariamente, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin que concurra la voluntad de ambos cnyuges

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e.- La declaracin de que trata el art. 141 slo puede hacerse a solicitud de uno de los cnyuges. f.- La desafectacin de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los cnyuges (art.145 inc.1) g.- El juez puede suplir la autorizacin del otro cnyuge, cuando ste se encuentre imposibilitado de manifestar su voluntad o cuando su negativa no se funde en el inters de la familia (art.144) h.- Extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectacin de los bienes sea por el contrayente del matrimonio actualmente nulo o por los causahabientes del fallecido o por alguno de los ex cnyuges una vez declarado el divorcio (art.145 inc. final) i.- Puede solicitarse la desafectacin de los bienes que no estn actualmente en los fines previstos por el art. 141 (art.145 inc.2) j.- Los bienes familiares pueden constituirse, durante el matrimonio o disuelto ste, en usufructo, uso o habitacin a favor del cnyuge no propietario (art.147) k.- Es una institucin de orden pblico. Forma en que se afectan los bienes familiares corporales 1.- Debe deducirse demanda ante la justicia ordinaria por parte del cnyuge no propietario, en contra del propietario individualizndose los bienes. 2.- La sola presentacin de la demanda afecta provisionalmente los bienes de que se trata (art. 141 inc. 3) 3.- El procedimiento aplicable es el sumario. 4.- El solicitante slo esta obligado a probar que el inmueble es de dominio de su cnyuge o comn de ambos, que sirve de residencia principal a la familia y que los muebles que lo guarnecen constituyen el ajuar del hogar; 5.- Acogida la demanda, debe anotarse al margen de la inscripcin de dominio. En el proyecto de la Ley N 19.335 se contemplaba la afectacin por acto unilateral de cualquiera de los cnyuges otorgado por escritura pblica, o por mutuo acuerdo otorgado en escritura pblica, la cual deba subinscribirse al margen de la inscripcin de propiedad del inmueble en el Conservador. Sin embargo, el Senado advirti que esta facultad pareca excesiva y que podra estimarse inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad, por ello se exigi declaracin judicial. La nica excepcin a la regla anterior est dada por la afectacin de los derechos y acciones, que puede realizarse por declaracin unilateral de cualquiera de los cnyuges, otorgada por escritura pblica (art.146 inc.3). El cnyuge no propietario o copropietario interesado en esta declaracin deber deducir demanda en contra del otro cnyuge. Por la sola interposicin de la demanda, el bien adquiere el carcter de familiar de manera provisoria, y con el slo mrito de este decreto, el Conservador practicar la correspondiente subinscripcin. El bien afectado como familiar, no podr enajenarse o gravarse, ni prometer su enajenacin o gravamen; a menos que el otro cnyuge lo autorice por escrito, o interviniendo directa y expresamente en el acto. En caso contrario, el acto o contrato adolecer de nulidad relativa (art.143). El juez podr suplir la voluntad del cnyuge cuando est imposibilitado de manifestar su voluntad; y siempre que el cnyuge no propietario no funde su negativa en el inters de la familia (art.144). Tres cuestiones que trae consigo esta afectacin 1 Que pasa si el bien afectado como familiar es un bien social?

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Sabemos que bajo el rgimen de sociedad conyugal, para que el marido pueda enajenar o prometer enajenar un bien social requiere la autorizacin de la mujer, que deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (art. 1749). Sabemos adems, que en este caso proceder la autorizacin judicial subsidiaria si la mujer niega su autorizacin sin justo motivo. Ahora, tratndose de un bien familiar, el art. 142 exige que se autorice por escrito, o interviniendo directa y expresamente en el acto; siendo procedente la autorizacin judicial subsidiaria slo si la negativa no se funda en el inters de la familia. El problema antes descrito da lugar a un concurso de normas de cogestin, que por aplicacin del principio de especialidad debe resolverse aplicando las normas de la sociedad conyugal (art. 1749), ya que se refiere a una situacin que se verifica dentro de ste rgimen y que prevalecen sobre las que se consagran respecto de los bienes familiares, ya que estas ltimas normas se aplican a cualquier rgimen de bienes del matrimonio con carcter de regla general. Respecto de terceros, la afectacin de los bienes como familiares confiere al cnyuge no propietario el beneficio de excusin, de manera que puede pedir al acreedor que persiga primero otros bienes del deudor (procesalmente el cnyuge beneficiario puede defenderse a travs de una excepcin dilatoria) (art.148) Para hacer efectivo este derecho, la ley ordena que el mandamiento de ejecucin y embargo se notifique personalmente al otro cnyuge. De no practicarse esta notificacin, podr impetrarse el incidente de nulidad procesal, ya que se estara causando al cnyuge no propietario un perjuicio subsanable slo mediante declaracin de nulidad. 2 El beneficio de excusin permite oponerlo a un acreedor hipotecario o prendario del cnyuge propietario? La ley nada dice al respecto, pero habra que concluir que no puede oponerse ya que, por un lado, se estara desnaturalizando la prenda y la hipoteca y, por otro lado, porque las normas relativas a la prenda e hipoteca son de carcter especial, por ende priman sobre la regla general relativa al beneficio de excusin respecto de bienes familiares. 3 Puede renunciarse a este beneficio? Se entiende que la renuncia realizada al constituirse el crdito no es vlida, ya que el art. 149 dispone que toda estipulacin que contravenga las disposiciones relativas a los bienes familiares es nula. Sin embargo, resulta perfectamente renunciable con posterioridad, ya sea en forma expresa o tcita (esta ltimo ocurrir cuando el cnyuge, lisa y llanamente, no oponga el beneficio de excusin). Desafectacin de Bien Familiar. Un bien familiar puede desafectarse, de la misma manera como es afectado, es decir: 1.- De comn acuerdo por los cnyuges. Tratndose de un inmueble, deber constar por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva 2.- por sentencia judicial, en los siguientes casos: a.- cuando no se encuentran los bienes inmuebles actualmente destinados a ser la residencia principal de la familia b.- cuando, no se trate de bienes muebles que guarnecen el hogar. En ambos casos la desafectacin se tramitar conformes a las normas del juicio sumario. c.- por efecto de la declaracin de nulidad de matrimonio.

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4.- Por muerte de uno de los cnyuges. Responsabilidad. Conforme al art.144 inc. final, el cnyuge que hiciere fraudulentamente la declaracin de bien familiar, deber indemnizar los perjuicios causados. Por su parte, el art.143 inc. 2, seala que los adquirentes de derechos sobre un bien familiar inmueble, se considerarn como poseedores de mala fe para efectos de las restituciones que la declaracin de nulidad del acto o contrato origine. Afectacin de derechos y acciones (art.146). La ley permite la afectacin de derechos y acciones que los cnyuges tengan en la sociedad que sea propietaria de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia. La afectacin, ya lo habamos tratado, en este caso se hace por declaracin unilateral del cnyuge no propietario, mediante escritura pblica. Esta declaracin ser oponible a terceros acreedores de la sociedad o de los socios, conforme a las reglas generales: a.- Si se trata de una sociedad de personas: practicada que sea la subinscripcin al margen de la inscripcin de la sociedad en el Registro de Comercio. b.- Tratndose de una sociedad annima: por la inscripcin en el registro de accionistas. Producida la afectacin, para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva y que tenga relacin con el bien familiar, se requiere la voluntad de ambos cnyuges. En este caso, la desafectacin de los derechos y acciones se verificar de comn acuerdo por los cnyuges, o por el juez en los casos sealados. Tratndose de la desafectacin de comn acuerdo de derechos y acciones, la ley no exige solemnidad alguna. Sin embargo, resulta evidente que ser necesaria su escrituracin a fin de poder anotar la desafectacin en el registro respectivo. La ley nada dice de la posibilidad del cnyuge propietario de impugnar la declaracin de bien familiar, de manera que nos encontramos frente a una laguna legal, y el cnyuge propietario deber acudir a los medios generales de impugnacin y, en particular, al recurso de proteccin por privacin o perturbacin de su derecho de propiedad. Atribucin de derechos sobre un bien familiar. Conforme al art.147, Durante el matrimonio o disuelto ste, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. Esto no es taxativo, pues puede el juez fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo. Para atribuir dichos derechos y fijar su plazo de trmino, el juez tomar especialmente en cuenta: 1.- el inters de los hijos, cuando los haya, y 2.- las fuerzas de ambos patrimonios. Asimismo, la atribucin de estos derechos no puede perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin; ni aprovechar a los del cnyuge no propietario. Estos derechos son personalsimos, ya que revisten carcter alimenticio. En todo caso, estos derechos podrn extinguirse anticipadamente, si cambian las circunstancias que legitimaron su constitucin.

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CAPITULO V: DE LA FILIACION Concepto y clasificacin; b.- Filiacin por naturaleza. Matrimonial y no matrimonial; c.- Retroactividad de los efectos de la Filiacin. Excepciones; d.Efectos de la concepcin lograda con tcnicas de reproduccin humana asistida; e.- Determinacin de la Maternidad. Sus formas; f.- Determinacin de la filiacin matrimonial. Reglas generales. Presuncin de Derecho de Paternidad. Excepcin y contraexcepciones; g.- Determinacin de la filiacin no matrimonial. Formas de reconocimiento. Procedencia de la Indemnizacin de Perjuicios. Caractersticas de reconocimiento. Aceptacin expresa y tcita de reconocimiento. La repudiacin del reconocimiento. Plazos. Formalidades.

a.-

LA FILIACIN Generalidades El profesor Carlos Lpez D.7, intenta resumir las causas por las cuales el estatuto filiativo en Chile sufri una profunda transformacin, pasando de un rgimen inicial que mantuvo el Cdigo civil hasta finales del siglo XX donde se distingua dos tipos de filiacin: la legtima y la ilegtima (dentro de la cual se estudiaba la natural) a un nuevo rgimen que consagr la ley 19.585. Seala entonces C. Lpez que el anacronismo que esta clasificacin ofreca a la sociedad moderna, como la evidente discriminacin que enfrentaban los que carecan del carcter de legtimos y la necesidad de fortalecer la proteccin de la familia, basada en el concepto moderno de que la fuente de la filiacin es la procreacin y no el matrimonio terminaron por imponerse al punto que suprimi el rgimen existente remplazndose por el actual, en virtud de la ley N18.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. En efecto, hay varios principios que orientaron la reforma sufrida por el Cdigo civil en materia de filiacin. Sabemos que originalmente el Cdigo civil reconoca slo la filiacin ilegtima para los efectos de la dacin de alimentos. Posteriormente se admiti la filiacin natural que no era sino la filiacin ilegtima en que haba existido reconocimiento del padre, la madre o de ambos, establecindose que esta calidad de hijo natural no poda obtenerse forzadamente ni otorgar derechos sucesorios algunos. La ley 10.271 mejor en efecto la calidad del hijo natural permitiendo que pudiera obtenerse el reconocimiento forzado, otorgndole, adems, derechos sucesorios al hijo natural pero en concurrencia desventajosa con lo hijos legtimos, pues los primeros llevaban la mitad de lo que a estos ltimos corresponda, y si eran varios la hijos naturales no podan llevar en conjunto llevar ms de la cuarta parte del total de la herencia o de la mitad legitimaria. Esta era el escenario jurdico civil a la entrada en vigencia de la ley 19.585. Segn el profesor Barcia, y en la misma lnea los profesores Lpez, Ramos y Troncoso, la reaccin del legislador se produce en varios aspectos: 1 por la necesidad de reconocer el derecho de toda persona de conocer sus orgenes. 2 Por la necesidad de dar cumplimiento a tratados internacionales como el Pacto de San Jos de Costa Rica y la Convencin de los Derechos del Nio. 3 por la necesidad de abrir paso a los adelantos de la tcnica en materia de reconocimiento de paternidad. Es as como se asegura la investigacin de la paternidad como de la maternidad y se permite el acceso a todo medio probatorio para acreditar la filiacin, especialmente los peritajes biolgicos. 4 Por la necesidad de adecuar la ley a la constitucin en cuanto sta estableca el principio de igualdad ante la ley. De ah que se haga imperioso otorgar trato igualitario a todos los hijos y de suprimir las nomenclaturas odiosas que signifiquen discriminacin entre ellos. 5 Por la necesidad de incorporar el respeto y reconocimiento de una nocin es ascendencia: la nocin de inters superior del nio. Lpez Daz, C. Reformas a las leyes de filiacin y adopcin. Leyes Nos. 19.585, 19.620. 19.658 y 19.711, Ediciones jurdicas La Ley, 2001, 1 ed., p.12.
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En efecto, se establece que la preocupacin fundamental de los padres es precisamente el inters superior del hijo, en general el ejercicio de los derechos y facultades que resultan de la filiacin persiguen siempre el inters superior del hijo (art. 222). Otra manifestacin es el art. 229 que regula el derecho de visitas, en el inciso segundo se seala que se debe respetar el bienestar (inters) del hijo. Concepto Se define regularmente la filiacin, siguiendo al profesor M. Somarriva quien a su vez se apoya en M. Planiol, como la relacin de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra. La filiacin, conforme lo razona el profesor Barcia, sera un vnculo jurdico exclusivo de familia entre el padre, la madre y el hijo, y viceversa. La filiacin como vnculo que une a un hijo con su padre y madre y a estos o cada uno de estos con aquel, constituye en el fondo una relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, por cuanto el fundamento de toda filiacin no es sino el vnculo de sangre existente entre el padre o madre y el hijo, proveniente -por regla general- de las relaciones sexuales de los padres (se equiparan por lo tanto las relaciones no precisamente sexuales entre ambos progenitores como por ejemplo cuando los padres se someten a procedimientos de procreacin asistida y adems la ficcin de la filiacin adoptiva.) A nuestro entender, como se sealbamos, la filiacin es una relacin (lo que implica por lo tanto dos sujetos) jerrquica, aguas arriba, directa e inmediata, entre un padre o una madre 9ascendiente) con su hijo (inmediato descendiente), ya que si analizamos esta relacin aguas abajo, es decir, desde el punto de vista del padre o de la madre, la ley prefiere utilizar las expresiones paternidad o maternidad, respectivamente. Fuentes Seala el profesor Barcia que las fuentes de la filiacin se encuentran en la procreacin y la ley, es decir, en un hecho fisiolgico del hombre y la mujer y en un acto jurdico del Estado. La filiacin que se origina en el hecho de la procreacin, da lugar a la llamada filiacin por naturaleza o biolgica, mientras que la que se origina la ley, da lugar a la filiacin por adopcin (art.179) Siguiendo la ley, vemos que la filiacin natural o biolgica puede ser a su vez determinada o no determinada. La filiacin natural determinada se clasifica en matrimonial (art.180), no matrimonial (art.180 inc. final) o por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (art.182). Caractersticas de la Filiacin - Descansa en la procreacin y en la ley. Art. 179 y ley 19.620 (ley de adopcin). - La filiacin constituye estado civil: el estado civil de hijo y el recproco de padre y madre. Art. 33. - Es fuente de efectos jurdicos importantes - Se funda en el principio de igualdad y no discriminacin, as lo establece el art.33, que considera iguales a todos los hijos. Clasificacin de la Filiacin El art. 33 y el mensaje a la ley 19.585 remarcan que no hay diferencias entre los hijos ni distinta nomenclatura para ellos. A pesar de lo anterior se presentan distintas clases de filiacin y es la ley la que as lo determina. En efecto, es el mismo art.33 el que seala que tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentra determinada , de conformidad a las

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reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos los hijos. La igualdad es en realidad dentro de una misma categora: la de hijos de filiacin determinada, es decir, aquellos que hayan obtenido el reconocimiento voluntario de su padre, madre o ambos, o la hayan obtenido por sentencia judicial de acuerdo al Ttulo VIII Libro I del CC. Fuera de esos casos no tienen el estado civil de hijos respecto de una persona, se estar en presencia de nios, seres humanos, entes, personas o como quiera llamrseles pero no del estado civil de hijos. La ley considera iguales a todos aquellos cuya filiacin se encuentre determinada, ellos son hijos, no habra, entonces, de una aplicacin estricta, gramatical del texto del art.33, ms hijos que esos. Veamos cual cierto es este razonamiento. Decamos poco antes que se distingua a partir de la filiacin biolgica o natural entre filiacin determinada y no determinada. La filiacin determinada es, por consecuencia, aquella en la cual el hijo ha obtenido el reconocimiento voluntario de su padre, madre o ambos, o la ha obtenido por sentencia judicial de acuerdo al Ttulo VIII Libro I del CC. Filiacin indeterminada: es aquella que no rene ninguno de las circunstancias anteriores. Es indeterminada entonces la del nio o nia que no ha obtenido el reconocimiento voluntario de sus padres o no ha sido reconocido por sentencia judicial. Esta clasificacin en el art. 33 otorga el estado civil de hijo slo a aquel cuya filiacin es determinada Filiacin Matrimonial y Filiacin No Matrimonial La filiacin biolgica determinada puede ser matrimonial y no matrimonial, segn el art.179 en relacin con el art. 181 inc.1. La filiacin matrimonial y no matrimonial pueden ser a su vez por acto de procreacin o puede producirse mediante tcnicas de reproduccin humana asistida. Cuando se aplican estas tcnicas existe una presuncin de derecho sobre la filiacin conjunta del padre y la madre. Se consideran los que tiene esta calidad el hombre y la mujer que se sometieron a ella (art 182). Hay una exigencia mdica-jurdica nos dice el profesor Barcia, pues debe recurrirse a los procedimientos de fertilizacin asistida en forma conjunta por una pareja, porque en caso contrario no habra filiacin alguna, y la presuncin de derecho consta en ambos incisos del art. 182. Qu pasara entonces con la mujer que de mutuo propio obtiene hacerse inseminar por los espermios de un donador sin estar casada? De toda evidencia no se aplicara la presuncin en cuestin, lo que no quiere decir que ese nio o nia no pueda llegar a tener una filiacin no matrimonial determinada. Filiacin Matrimonial Concepto: La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo (art.180) Elementos: a.- Matrimonio de los padres; b.- Concepcin o nacimiento del hijo dentro del matrimonio. c.- Maternidad de la cnyuge y d.- Paternidad del cnyuge. Hay lugar a ella entonces en los siguientes casos: 1.- Cuando al tiempo de la concepcin o el nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres (art.180 inc.1).

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2.- Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los padres contraen matrimonio entre s, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Cdigo establece (art.180 inc.2, que contiene la antiguamente denominada legitimacin ipso jure). 3.- Cuando en el acto del matrimonio los padres reconocen al hijo cuya paternidad o maternidad no estaba determinada anteriormente o cuando durante la vigencia del matrimonio lo reconocen voluntariamente bajo alguna de las modalidades establecidas en el art.187 o forzosamente porque as disponerlo una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin (art.180 inc.2 en relacin con el art.185 inc.2). Todo hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido? La respuesta nos evoca aquella frase popular que dice los hijos de tus hijas nietos son, los de tus hijos, no se si son. La presuncin pater is est, es decir, que se considera padre a aquel que ha contrado matrimonio con la madre, se traduce en nuestro derecho en una presuncin simplemente legal por cuya virtud el concebido o nacido en el matrimonio tiene como padre al marido, salvo prueba en contrario. As se encuentra establecido en el art.184 al sealar que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. Esta presuncin no se aplica en los casos que detalla el inciso segundo de este artculo, es decir, el marido tiene el derecho a negar la paternidad cuando el hijo nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio si el marido no tuvo conocimiento de la preez de la mujer al tiempo de casarse. Es necesario en todo caso que el marido desconozca judicialmente la paternidad mediante la accin de impugnacin de estado civil del supuesto hijo. La ley advierte que el marido no puede ejercer este derecho si por actos positivos despus del nacimiento ha reconocido al hijo como suyo. Rige, por el contrario, la presuncin de paternidad, cuando el hijo ha nacido 300 das despus de decretada la separacin judicial por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. Accin de impugnacin (art. 211 y ss.) La accin de impugnacin tiene por objeto que la filiacin establecida o determinada por una persona respecto de otra quede sin efecto. El art.212 establece que el plazo es de 180 das contados desde el da que el marido tuvo conocimiento del parto, o de un ao desde la misma fecha si prueba el marido que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. Presunciones de conocimiento para contar el plazo. Si el marido reside en el mismo lugar del nacimiento del hijo se presumir que lo supo inmediatamente. Si el marido se hallaba ausente al momento del parto se presume que lo supo inmediatamente cuando lleg a la residencia de la mujer. Maternidad. La maternidad puede ser definida como el hecho de haber sido concebido y parido el hijo por la cnyuge. Es, como reza la frase popular, ms objetiva, ya que queda determinada legalmente por el parto (art.183), bastando slo que las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz consten en las partidas del registro civil. A pesar de ser un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la ley permite siempre que se acredite falso parto o suplantacin del hijo (art.217).

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Por ello que la maternidad tambin puede quedar establecida por reconocimiento o sentencia firme dictada en juicio de filiacin. Es decir, puede quedar reconocida mediante las acciones de reclamacin o impugnacin en un juicio de filiacin. Filiacin no matrimonial Es la que existe fuera de los casos anteriores (inc. final del art.180) El profesor Barcia la define como la filiacin que se origina cuando al tiempo de la concepcin y del nacimiento del hijo sus padres no estaban unidos en matrimonio . Esta filiacin tambin puede ser determinada o indeterminada. Fuentes de la filiacin no matrimonial (art.186). - Por reconocimiento. - Por sentencia firme en juicio de filiacin. Hay filiacin no matrimonial por reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. Si fuere reconocido por uno slo de ellos tendra la filiacin no matrimonial respecto del que lo reconoce y ste no tiene obligacin alguna de declarar o sealar de quienes o en quien tiene el hijo (art.186 inc.2) Del reconocimiento Concepto El reconocimiento es un acto jurdico de familia por el cual una persona determinada declara que otra, tambin determinada, es hijo o hija suya. Se puede reconocer a cualquier clase de hijos mayores o menores, vivos o muertos. Lo que se deduce de los artculos 191 y 193 relacionados con la repudiacin del reconocimiento. Se puede repudiar el reconocimiento otorgado a un hijo muerto por sus herederos. El reconocimiento tiene lugar a contar del momento mismo de la concepcin pero sujeta a la condicin de que el reconocido nazca. Capacidad. Regla general: En general se requiere plena capacidad de ejercicio para reconocer. Excepcin: El menor adulto y el disipador pueden reconocer hijos sin necesidad de autorizacin del representante legal o sentencia judicial. Caractersticas. 1.- Es un acto jurdico bilateral, sus efectos se determinan por la ley, pero como nadie puede adquirir derechos contra su voluntad o aceptar lo que no le interesa. (arts.191 192) 2.- Es irrevocable. Si se contiene en un testamento que es revocado por otro posterior, aunque desaparezca el testamento anterior se mantiene el reconocimiento dado en aquel (art.189 inc. 2) y es aplicacin de la interpretacin de los testamentos. En efecto, nos ensea el profesor Barcia, que los testamentos pueden contener dos tipos de clusulas: dispositivas y declarativas. Dispositivas. Son las clusulas en que el testador dispone de sus bienes despus de sus das, constituye herederos, constituye legados. Declarativas. Son las clusulas por las cuales se declara o reconocen ciertos hechos o se designan personas en ciertos cargos. Cuando por voluntad del testador se dejan sin efectos los testamentos que han sido otorgados, la doctrina y la jurisprudencia entiende que han quedado sin efecto las clusulas dispositivas pero no las declarativas. 3.- El reconocimiento es puro y simple. 4.- El reconocimiento produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen a la poca de la concepcin (art. 181 inc.1). Sin embargo los efectos retroactivos tienen limitaciones:

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a.- Subsisten los derechos y obligaciones contradas antes de la determinacin de la filiacin. b.- No se perjudica la prescripcin de los derechos y acciones de los derechos del reconocimiento. c.- No perjudica los derechos de terceros de buena fe que fueron adquiridos con anterioridad a la subinscripcin del reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (arts.181 incisos 2 y 3 - 189 inc. final). 5.- El reconocimiento es un acto personalsimo . Sin embargo, el reconocimiento por acto entre vivos de los nmeros 1, 2 y 3 del artculo 187 puede realizarse por medio de mandatario. El mandato para estos actos debe constituirse por escritura pblica, debe ser especfico, es decir, el mandatario debe estar especialmente facultado para que reconozca a la persona determinada (art. 190). Formas de reconocimiento (art.187). La Ctedra considera acertado hablar de dos formas de reconocimiento, en la forma que lo hace el profesor Ramos P.: 1.- Reconocimiento voluntario y 2.- Reconocimiento forzado. El reconocimiento voluntario puede ser a su vez espontneo y provocado. El reconocimiento espontneo puede presentarse en forma expresa (art.187) o tcita (art.188 inc.1), mientras que el reconocimiento provocado, solamente en forma expresa (188 inc.2). El reconocimiento forzado por su parte puede obtenerse por sentencia judicial o por la posesin notoria de la calidad de hijo segn el art.200. Sin embargo, preferimos seguir al profesor Barcia que detalla tres formas de reconocimiento: El reconocimiento expreso, que corresponde a lo que entendemos por reconocimiento voluntario-espontneo-expreso; el reconocimiento especfico, que corresponde al reconocimiento voluntario-espontneo-tcito; y el reconocimiento provocado, que corresponde al reconocimiento voluntario-provocado. Lo que el profesor Ramos considera reconocimiento forzado, el profesor Barcia lo estudia en el captulo de las acciones de filiacin, especficamente como acciones de reclamacin, lo que no deja de resultar lgico, pero que segn nosotros implica en el fondo un reconocimiento forzado de filiacin sea matrimonial o no matrimonial. Estudiemos auctoritas prescriptio8 entonces estas formas segn R. Barcia. A.- Reconocimiento expreso. Puede emanar del padre, la madre o de ambos; y es instrumental porque debe constar en un instrumento. Instrumentos en los que puede constar: 1.- En el acta de matrimonio de los padres o en la de nacimiento del hijo. 2.- En acta extendida, en cualquier tiempo, ante oficial de Registro Civil. 3.- Puede otorgarse tambin por escritura pblica o en otro instrumento solemne como un testamento, en ambos casos debe subinscribirse al margen del acta de nacimiento del hijo. B.- Reconocimiento especfico.

El profesor Barcia tiene bastante autoridad en el tema, no olvidemos que es doctor en derecho civil e investigador en derecho civil patrimonial y de familia. Su tesis de doctorado vers sobre Los efectos personales de la patria potestad y derechos de la personalidad del menor.
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Por el hecho de consignar el nombre del padre, madre o de ambos, a peticin de cualquiera de ellos al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento. Esto es suficiente reconocimiento de filiacin (art.188 inc. 1). C.- Reconocimiento provocado. ATENCIN!! Por aplicacin de lo dispuesto en la ley 20.030 de 5 de julio de 2005, el reconocimiento provocado que vamos a estudiar a continuacin (art.188 incisos 2 a 4), se deben de entender derogado desde la entrada en vigencia de los tribunales de familia, sin perjuicio de lo anterior se dispone que las citaciones a confesin de paternidad (o maternidad) ya interpuestas ante los juzgados de menores (y civiles) seguirn siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia definitiva. Segn el procedimiento anterior a la entrada en vigencia de la ley 20.030, por reconocimiento provocado puede entenderse aquel por cuya virtud se cita en juicio al padre o a la madre supuestos a confesar paternidad o maternidad, pudiendo stos, en la audiencia respectiva reconocer la paternidad o maternidad que se le imputa o no. De ah que a pesar de la obligacin de comparecer que genera la citacin ella es voluntaria por cuanto la filiacin resulta de la propia confesin del citado (art.188 inc.2). Forma en que se produce la citacin. Este reconocimiento es a peticin del hijo, representante legal o persona que la tenga a su cuidado. Se requiere la presencia personal del padre o madre para que se lleve a efecto la audiencia. Si el padre o madre es menor adulto o disipador se le cita por medio de su representante, lo que no lo excusa de asistir personalmente. Situaciones procesales que se pueden presentar y sus consecuencias de fondo . 1 situacin: El citado no comparece. La ley seala que puede ser citarlo por segunda vez dentro de los 3 meses siguientes a la audiencia que no se llev a efecto. 2 situacin: El citado comparece y niega la paternidad o maternidad . No hay reconocimiento y no se vuelve a citar para el mismo objeto. Subsisten los derechos del supuesto hijo para reclamar judicialmente su filiacin. 3 situacin: El citado comparece y reconoce la paternidad o maternidad . Esta confesin es suficiente reconocimiento de filiacin. En este caso el acta que se levanta debe contener la constancia de la confesin y ella es la que se subinscribe al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, segn lo prescribe el art.6 de la ley sobre registro civil. Se pide al tribunal que remita al Oficial de Registro Civil copia autntica del acta. La inscripcin del acta queda comprendida dentro de la expresin los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo. Si se quiere hacer un paralelo con la confesin en el juicio civil o con las gestiones de preparacin de la va ejecutiva, sobre todo respecto de los efectos de comercio, veremos claramente sus diferencias. La confesin procesal civil establece como obligatorio un segundo llamado, adems se pone en la situacin que el citado no comparezca, se niegue a declarar o da respuestas evasivas, se le tiene por confeso. El Tribunal se pronuncia sobre estos tres casos denominados de confesin tcita y dicta una resolucin teniendo por confeso al citado. En la citacin a confesar deuda o a reconocer firma para preparar el juicio ejecutivo civil, no basta tampoco la simple confesin, o la negacin de la deuda acompaada del reconocimiento de forma para constituir el ttulo ejecutivo, all se requiere que el Juez de la

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causa dicte una resolucin asignndoles efectos jurdicos al reconocimiento de la firma o de la deuda. En la citacin a confesar paternidad, basta la confesin consignada en el acta sin que intervenga accin jurisdiccional de ninguna especie, sin que el juez pronuncie resolucin alguna sobre la confesin. Probablemente el juez resolver enseguida disponiendo la remisin del acta al Oficial de Registro civil, pero los efectos de fondo de la confesin son plenos por el slo hecho de contenerse en el acta. Adems, los efectos de la no comparecencia, de la negativa a declarar o la dacin de respuestas evasivas, no est regulada en la ley, por lo que debe de entenderse frustrada la gestin por parte del hijo (no hay reconocimiento), lo que no significa en todo caso que el presunto hijo pueda determinar su filiacin mediante un juicio en que haga valer la accin de reclamacin de estado, de acuerdo a las reglas generales. Por aplicacin de la ley 20.030 se puede analizar una nueva forma de reconocimiento provocado, ste est establecido en el art.199 bis que dispone que entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, ordenar el juez, de inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado (inc.1). El reconocimiento judicial de paternidad o maternidad se reducir a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro civil copia autntica. El art. 199 bis establece entonces que el citado puede adoptar 4 posiciones: no comparecer, comparecer y negar la filiacin, comparecer y manifestar dudas sobre su paternidad o maternidad o comparecer y reconocer al hijo. Deduzcamos que las respuestas evasivas pueden llegar a ser consideradas como dudas sobre la paternidad o maternidad. Peticin maliciosa o con propsito dolosivo. (subsistente slo para algunos casos) A fin de evitar que este tipo de juicios se desvirte, la ley sanciona la mala fe en el ejercicio de la facultad de citar a una persona para que reconozca paternidad o maternidad, del mismo modo que tratndose de una citacin hecha con el slo nimo de lesionar la honra de la persona citada: la ley lo obliga a indemnizar los perjuicios causados al afectado. La verdad es que el lmite entre el ejercicio de la accin civil y el abuso de la facultad procesal es bien delicado. El efecto daoso puede producirse slo por el mero llamado. Recurdese que no slo el citado es pblicamente expuesto a las tres veces en que el funcionario llama de viva voz a la audiencia, adems siendo los expedientes regularmente pblicos y el llamado a las audiencias tambin podra ventilarse por la presa rpidamente la citacin. LA REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO. Fundado en el principio de que nadie est obligado a adquirir derechos o aceptar una filiacin que no le interesa contra su voluntad y sustentado adems en la regla que la filiacin es de orden privado y no est prohibido su reconocimiento, la ley permite que el reconocido rechace el reconocimiento que se le ha conferido. Concepto. La repudiacin de un reconocimiento es un acto jurdico de familia por el cual el hijo reconocido rechaza el reconocimiento de su padre, su madre o de ambos. Caractersticas de la repudiacin: 1.- Es un acto jurdico unilateral. 2.- Es un acto jurdico solemne. Debe hacerse, en general, por escritura pblica dentro del plazo de 1 ao que tiene diferentes formas de contarse (art.191).

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3.- Es irrevocable. 4-. Priva retroactivamente de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes. En cambio no altera los derechos adquiridos por los padres o terceros con anterioridad a la repudiacin, ni se afectan los actos y contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente (art.195). 5.- Se puede repudiar con entera libertad, salvo el caso de que el hijo durante su mayor edad hubiese aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita. La ley defina ambos tipos de aceptacin: La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado o en acto de tramitacin judicial. La repudiacin es tcita cuando realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiese podido ejecutar sino en ese carcter (art.192). Formas y plazos para repudiar. Forma. Se debe repudiar por escritura pblica que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art.191 inc.4). Reglas relativas al plazo. 1.- El reconocido mayor de edad y libre administrador de sus bienes repudiar por si mismo en el plazo de 1 ao contado desde que conoci el reconocimiento (art.191 inc.1). 2.- El reconocido menor de edad debe repudiar solamente l, llegando a su mayora de edad, en el plazo de 1 ao contado desde que supo del reconocimiento. 3.- La repudiacin es un acto personalsimo que no admite representacin convencional, slo legal, pero con autorizacin judicial. Es decir, no puede repudiar el representante. Veamos estos casos: A.- Si el reconocido es incapaz por causa distinta a la minora de edad : a.- Si es disipador bajo interdiccin no necesita autorizacin de su representante legal o la justicia para repudiar. El plazo del ao se cuenta desde que supo del reconocimiento. b.- En el caso del interdicto por demencia o sordomudez, su curador necesita autorizacin judicial para repudiar, en todo caso debe esperarse a que el interdicto llegue a la mayora de edad. Si llegada la mayora de edad subsiste el impedimento, el curador puede repudiar el reconocimiento con autorizacin judicial. El plazo del ao se cuenta desde que el incapaz cumpli la mayora de edad (art.191 inc. 2). B.- La situacin de reconocido que fallece. a.- Regla general: En el caso del reconocimiento otorgado para hijos muertos sus herederos pueden efectuar la repudiacin dentro del ao, pero que se cuenta desde el reconocimiento. b.- En el caso que el reconocido fuere menor y falleciere antes de llegar a la mayora de edad los herederos podrn repudiar en el plazo de 1 ao siguiente a su muerte. c.- Si el reconocido fuere mayor de edad pero fallece antes del plazo para repudiar pueden hacerlos sus herederos durante el tiempo que faltaba para cumplir el plazo sin interrupcin. Art. 191 y 193. Nulidad del Reconocimiento. El reconocimiento es un acto jurdico unilateral y por consiguiente la voluntad que lo origina puede estar viciada. Son vicios de la voluntad los de error, fuerza o dolo. La nulidad del reconocimiento es nulidad relativa que prescribe en plazo de 1 ao. En el caso de error o dolo se cuenta desde la fecha del otorgamiento y en caso de fuerza desde que cesa. Art. 202.

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Que pasa si el reconocimiento ha sido prestado en un documento no idneo o bien cuando quien efecta este reconocimiento es un incapaz absoluto? Entendemos que en este caso la sancin del reconocimiento no puede ser la nulidad relativa, sino la nulidad absoluta del acto del reconocimiento.

CAPITULO VI:DE LAS ACCIONES DE FILIACION a.-Acciones de Filiacin; El procedimiento. Las pruebas. Los legitimados. Los plazos; c.- Las acciones de impugnacin; c.- Impugnacin de la paternidad. Personas legitimadas para impugnar la paternidad. Plazos. Presunciones; d.Impugnacin de la maternidad. nicas causales. Personas legitimadas para ello. Plazos; e.- Efectos de la Filiacin; 1.- Obligacin entre padres e hijos; 2.derechos sucesorios; 3.- patria potestad: Concepto y derechos que engendra; 4.derecho de alimentos.

LAS ACCIONES DE FILIACIN Concepto Sigamos textualmente en esta parte al profesor Barcia para quien las acciones de filiacin son acciones de familia que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre, determinando as la filiacin correspondiente. En este caso se configura la accin de reclamacin de familia. Pero son tambin acciones de familia aquellas que tienen por objeto discontinuar el estado de hijo y correlativamente el de padre o madre, desplazando a las personas de la filiacin que la detentaba y que no era suya. En este caso estamos en presencia de la accin de impugnacin de filiacin. Estas dos acciones son declarativas y descansan en un supuesto de hecho que consiste en la existencia o en la inexistencia del nexo biolgico que da origen a la filiacin. De lo anterior entonces podemos concluir, siguiendo al profesor Ral lvarez C. 9 que las acciones de filiacin son las acciones que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre determinando la filiacin correspondiente (accin de reclamacin) o la de desvirtuar un estado de hijo y su correlativo de padre o madre desplazando a las personas que detentaban una filiacin que no era la suya (accin de impugnacin de filiacin). Digamos simplemente que las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad o maternidad, por cuanto la ley, as lo establece el art.195, posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen. Clasificacin de las acciones de filiacin 1.- Acciones generales y comunes de filiacin. A.- Accin de reclamacin. B.- Accin de impugnacin. 2.- Acciones particulares de filiacin de alcance limitado . A.- Accin de nulidad de reconocimiento por vicio de voluntad. B.- Accin de negacin de paternidad del marido, que se somete a las mismas reglas de la accin de impugnacin. Caractersticas de las acciones de Filiacin 1.- La accin de reclamacin es imprescriptible (art.195 y 320).

lvarez Cruz, R. La filiacin y otras reformas al Cdigo civil. Ley N19.585, p. 67 y ss.

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En cambio la accin de impugnacin est sujeta a prescripcin o caducidad en los plazos que sealan los artculos 212, 223, 214, 216, 217, que van de un plazo de 180 das, 1 ao y 2 aos. 2.- Las acciones de filiacin son irrenunciables (art.195). 3.- Son de orden pblico. 4.- No pueden cederse ni transigirse. 5.- Los efectos patrimoniales que derivan de las acciones de filiacin son renunciables y prescriptibles, y en estos efectos tambin se protegen a terceros adquirentes. (art.195 inc.2). Aspectos procesales de las acciones de filiacin 1.- Procedimiento. No existe norma especial, por lo cual las acciones de filiacin se someten al Juicio ordinario de acuerdo al Ttulo III del CPC. A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales de familia (1 octubre 2005) se sujetarn al procedimiento que establece esa ley. En el intertanto la ley 20.030 modific en su artculo transitorio algunos trmites del procedimiento ordinario (elimin la rplica y la dplica; dio preferencia para su vista y fallo a las apelaciones de sentencias definitivas e interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen difcil su prosecucin; las pruebas periciales de carcter biolgico puede diligenciarlas el juez para obtenerlas antes de la citacin para oir sentencias; estas reglas se aplicarn slo si el estado procesal de las causas radicadas en los juzgados civiles as lo permite.) 2.- Competencia. A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales de familia (1 octubre 2005) conocern de estas acciones estos tribunales. Para acciones de reclamacin se agreg al art.147 del COT la disposicin que da competencia para las acciones de reclamacin de filiacin el del domicilio del demandado o demandante a eleccin de este ltimo. 3.- Emplazamiento en caso de incapacidad. a.- Si el hijo incapaz es demandado, se debe demandar a su representante legal. b.- La misma regla se aplica si el demandado es padre incapaz. c.- Si el hijo es demandante: si el hijo desea reclamar o impugnar la filiacin debe hacerlo l personalmente al llegar a la plena capacidad. O sea no hay actores incapaces. Excepcin: El caso del nacido dentro del matrimonio antes de los 180 das contados desde su celebracin. Puede ser impugnada la filiacin resultante de la presuncin por el representante legal del hijo incapaz, pero slo durante el ao siguiente al nacimiento. 4.- Admisibilidad de la demanda a tramitacin. Debe presentarse con antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda la demanda (art.196). Si una demanda es rechazada por no presentar antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda, el juez debe ordenar el oficio, se notifique con el receptor de turno a la persona que intent la accin. Esto permite que la persona demandada pueda demandar perjuicios que pueden ser materiales o morales (arts.196 y 197 inc.2). 5.- Carcter secreto del proceso. El proceso tendr el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados (art.197 inc.1).

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6.- Competencia extensiva del juez a la fijacin de los alimentos. (arts.209 327). Reclamada la filiacin judicialmente el juez puede declarar alimentos provisionales con cargo de restituir si el demandado obtiene sentencia absolutoria. Pero si se declara que tuvo motivo plausible para litigar no se devuelven los alimentos. 7.- LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FILIACIN. A.- Regla general: Se admite toda clase de pruebas (arts.195 198). a.- Se debe acreditar la maternidad y paternidad. b.- La prueba puede decretarse de oficio y a peticin de parte. c.- Es insuficiente por si sola la prueba testimonial, debe acompaarse de otros antecedentes que permita constituir en forma concreta una prueba. Art. 198. B.- La prueba de presunciones. El art. 198 seala que debe reunir los requisitos del art. 1712; luego se necesita ms de una presuncin judicial porque el artculo 1712 seala que las pruebas de presunciones judiciales deben ser graves precisas y concordantes. C.- Tratamiento de la confesin. Es suficiente prueba la del padre o de la madre en cuanto a la filiacin que al confesante le corresponde. La ley no ha mencionado esta prueba pero no la excluye y substantivamente representara una forma de reconocimiento. D.- Las pruebas biolgicas. 1.- Estas son admitidas por la ley y corresponden a un informe pericial. Se practica por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos pero designados por el juez (art.199 inc. 1). 2.- Las partes tienen derecho por una sola vez a un nuevo informe pericial biolgico. 3.- El valor probatorio es el mismo de todo informe pericial, no constituye plena prueba. 4.- La negativa injustificada de alguna de las partes a someterse a peritaje biolgico constituye una presuncin grave que se mira conforme al art. 426 del CPC. Art. 199 inc 2. 5.- Esta prueba tiene un lmite inoperante en la posesin notoria del estado civil del hijo la cual debidamente acreditada prefiere a las pruebas periciales de carcter biolgico cuando hay contradicciones entre una y otra. Podemos decir que entre la posesin notoria y la prueba biolgica prevalece la realidad. La apariencia de filiacin es la resultante de la posesin notoria. Sin embargo, si hay graves razones para aplicar la regla anterior prevalecern las de carcter biolgico. Art. 201. E.- La posesin notoria. a.- Segn los autores franceses es la que comprende nombre, trato y fama. Nombre: consiste en presentarse al hijo, en el medio social, como tal: les presento a mi hijo Pedro Trato: consiste en haber procurado su crianza y establecimiento de modo competente. Fama: consiste en haberse conocido este carcter de hijo por los parientes, amigos y el vecindario, es decir, por el medio social en general. El art.200 inc 2 da el concepto de posesin notoria de la calidad de hijo coincidente con los elementos de la doctrina. b.- Requisitos para que tenga valor como prueba la posesin notoria 1.- Debe haber durado a lo menos 5 aos continuos.

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2.- Debe haberse probado por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la establecen de un modo irrefragable. 3.- Que hayan concurrido los elementos que conforman la posesin notoria. Art. 200 inc. 1. La posesin notoria no otorga ni es prueba del estado civil es solamente prueba de la calidad de hijo, es decir de la filiacin y esta se va acreditar por las respectivas partidas. Arts. 305 inc. 1 (fil. matr.) inc. 2 (fil. no matr.) 309 inc. 2 - 310 312. sirve la posesin notoria para acreditar el estado civil de hijo? No, slo para acreditar la calidad de hijo, el estado civil slo se prueba por la partida de nacimiento y sus subinscripciones. Y si no hay partidas y subinscripciones se prueba por los documentos autnticos que prueban la filiacin y que deben ser legalmente inscritos al margen de la inscripcin de nacimiento si hubiere existido. Las documentos autnticos son el reconocimiento del padre o madre hecho por escritura pblica. La posesin notoria sirve como medio de prueba para la filiacin. LAS ACCIONES DE RECLAMACIN Concepto. Accin de reclamacin es definida por el profesor Barcia como aquella por la cual se persigue la determinacin de la filiacin matrimonial o no matrimonial, sea por parte del hijo o hija respecto de su padre o madre o ambos, o de estos respecto del hijo o hija y sus padres aparentes. El profesor Ramos a su vez la define como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a stos en contra de aquel, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Las acciones de reclamacin entonces pueden ser para reclamar una filiacin matrimonial o una no matrimonial. 1.- Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial Corresponde exclusivamente al hijo, al padre o madre (art.204). Pueden hacerla valer entonces el hijo o hija contra los padres (uno de ellos o ambos) o stos (uno de ellos o ambos) en contra del hijo. Situaciones A.- Si demanda el padre o la madre. Debe el otro progenitor intervenir forzadamente en el juicio so pena de nulidad por que el estado civil es indivisible. B.- Si es el hijo el que reclama. Debe entablar la accin conjuntamente contra ambos padres. 2.- Acciones de reclamacin de filiacin no matrimonial En el caso de la filiacin no matrimonial la accin corresponde slo al hijo contra su padre o su madre, o de ambos. Tambin puede intentarla el padre o la madre cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, hacindose aplicable en ese caso lo establecido en el art.208 (205 inc.1).- El art. 208 prescribe que debe intentarse simultneamente la accin de impugnacin de la filiacin y la de reclamacin de la nueva filiacin. En el caso del hijo, slo a l le corresponde la accin de reclamacin. Pero en inters del hijo, tratndose de un incapaz, la ley permite que la reclame tambin su representante legal (art.205 inc.2).

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Del ejercicio de la accin - Regla general. La regla general es que la accin de reclamacin de filiacin se intente en vida de los padres y del hijo (se infiere de la regla del art.206) - Excepciones: a.- Si fallece el hijo siendo incapaz la accin pasa a los herederos por el plazo de 3 aos contado de la muerte del hijo. b.- Si el hijo fallece despus de alcanzar la plena capacidad pero dentro de los 3 aos siguientes, la accin de reclamacin pasa a los herederos por todo el tiempo que falte para completar dicho plazo y se suspende respecto de los herederos incapaces (art.207). c.- En el caso del hijo pstumo o el caso en que uno de los padres haya fallecido dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin puede dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecido dentro de 3 aos contados desde su muerte. d.- En el caso del hijo incapaz desde que se haya alcanzado la plana capacidad (art.206). Caractersticas. 1.- Es intransmisible. 2.- Para el hijo la accin de reclamacin es imprescriptible, pero si fallece para los herederos es prescriptible en 3 aos contados desde su muerte. La misma regla se aplica si fallece el hijo siendo incapaz. 3.- Tambin la accin de reclamacin procede cuando haya sentencia judicial que haya determinado una filiacin porque ni prescripcin ni fallo puede oponerse al verdadero hijo o verdadero padre o madre que reclama la filiacin. Esta regla estaba en el art.320 y se mantiene en la modificacin de la ley 19.585, que permite la investigacin de la filiacin por todos los medios que franquea la ley (arts 320 y 207). Efectos de la sentencia que acoge una accin de reclamacin. 1- Con la sentencia queda determinada la filiacin matrimonial o no matrimonial reclamada. 2.- Efecto retroactivo de la declaracin. Alcance general. Los efectos de la filiacin reconocida judicialmente por la sentencia se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. Limitaciones: Sin embargo, como ya vimos, este efecto retroactivo tiene limitaciones (art.181 salvo el inc. final). 3.- La sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y no perjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos con anterioridad a su inscripcin. 4.- La sentencia es oponible no slo respecto de las personas intervinientes en el juicio sino respecto de todos con relacin a los efectos de la filiacin. Cuando la ley hace referencia a todos alude entonces a los que son legtimos contradictores de la filiacin (arts 315 y 317). 5.- Si la sentencia se obtiene en el juicio en contra de la oposicin del respectivo padre o madre, ste o sta conservarn todas sus obligaciones legales que vayan en beneficio del hijo o sus descendientes, pero no tendr la patria potestad ni en general los derechos que por el slo ministerio de la ley se le confieren sobre la persona o bienes del hijo o de sus descendientes. As lo debe declarar el juez en la sentencia y quedar constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art.203). Esta situacin del padre o madre contra cuya oposicin se obtuvo la sentencia puede terminar por el restablecimiento de los derechos efectuado por el hijo una vez alcanzada la mayora de edad. El restablecimiento es una suerte de perdn del hijo. El profesor Barcia define este restablecimiento como el que realiza el hijo por su voluntad expresa y formal, contenida en una escritura pblica o en acto testamentario, restituyendo al padre o madre todos los derechos de los cuales estaba privado .

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En restablecimiento efectuado en escritura pblica debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El que se produzca por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante (art. 203 inc. final). Situacin del concubinato en la Accin de Reclamacin. Si los supuestos padres viven en estado de concubinato durante la poca en que puede producirse legalmente la concepcin, sirve de base para una presuncin de paternidad (art. 210). LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN Concepto Son las que tienen por objeto dejar sin efecto una filiacin determinada. La impugnacin se materializa desconociendo la paternidad o maternidad del hijo en virtud del cual se determin una filiacin especfica. En las acciones de filiacin hay que distinguir dos tipos: A.- La accin de impugnacin por desconocimiento de la paternidad y B.- La accin de impugnacin por desconocimiento de la maternidad. Ambas acciones de impugnacin tanto de paternidad como de maternidad pueden ser para impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial. A.- Impugnacin de filiacin por desconocimiento de la paternidad. A.1.- Impugnacin de la filiacin matrimonial Titulares - El marido. - Los herederos del marido cuando el marido ha fallecido sin conocer el parto o antes de vencer el trmino que tiene para impugnar. - En el mismo caso, puede impugnar toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual en el plazo que tena el marido para impugnar o el que le faltaba para completarlo. - El representante legal del hijo incapaz. En el ao siguiente al nacimiento, en inters del hijo. - El hijo en el plazo de un ao contado desde que alcance la plena capacidad. En estos casos de impugnacin de paternidad del hijo, la madre ser citada pero no obligada a comparecer. Anlisis somero de cada uno de ellos - Impugnacin por el marido. (art.212) La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los 180 das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de 1 ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. Vimos ya las presunciones de residencia o domiciliacin del marido. Esta misma regla se aplica a la impugnacin por negacin de la paternidad que habamos analizado anteriormente en el art.184 inc. 2.- En caso de muerte del marido. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el trmino para impugnar se aplica la regla del art.213 relativa a la transmisin de la accin a sus herederos, o en

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general a toda persona a quienes la pretendida paternidad le irrogare perjuicio actual (art.213). - En los casos de impugnacin por parte del hijo. El representante legal del hijo incapaz en inters del hijo y dentro del ao siguiente al nacimiento, puede ejercitar la accin de impugnacin de la paternidad por filiacin matrimonial. El hijo por si slo puede interponer la accin de impugnacin en el plazo de un ao contado desde que alcance la plena capacidad (art.214). Vimos ya que el art.215 seala la obligacin de citar a la madre. A.2.- Impugnacin de la filiacin no matrimonial (art.216) Se traduce en la impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento, por cuanto no procede la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia judicial firme, sin perjuicio de las acciones de los verdaderos hijos o verdaderos padres para investigar su filiacin (art.220 en relacin con el art.320) Recordemos que el reconocimiento es irrevocable, por lo tanto, el padre no puede impugnar la paternidad. Titulares: a.- El hijo - El hijo capaz dentro del plazo de 2 aos contado desde que supo del reconocimiento. - Si el hijo fuere incapaz puede impugnar por l su representante legal en el plazo de 1 ao siguiente al nacimiento. - Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de ejercer la accin pasa a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que le faltaba para completarlo, contado, por supuesto, desde la muerte de su causante (el hijo). - Igual regla se aplica a los hijos nacidos antes del matrimonio de los padres en el mismo plazo cuya paternidad puede impugnarse, claro est que el plazo de 2 aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que lo produce. b.- Sin necesidad que haya fallecido el hijo, cualquiera persona que pruebe un inters actual en ello puede impugnar la paternidad determinada. Puede accionar en el plazo de 1 ao desde que tuvo inters y pudo hacer valer el derecho (art.216). B.- Impugnacin de la filiacin por desconocimiento de la maternidad (art.217) La maternidad puede ser impugnada, probndose: a.- Un falso parto, que es aquel que se le atribuye a una madre sin serlo, es decir, es aquel en el que la madre supuesta no dio a luz al supuesto hijo; o b.- Una suplantacin del hijo, esto es la situacin bien conocida este ao en la Regin del Maule, en la que el hijo fue sustituido por otro supuesto. Titulares. Las reglas generales en realidad son las mismas, pero aplicadas a la madre, es decir, pueden impugnar: - El marido de la madre supuesta o la madre supuesta misma, dentro dentro del ao siguiente al nacimiento. - Los verdaderos padres o la verdadera madre del hijo. - El verdadero hijo. - El que pasa por hijo del matrimonio, si reclama conjuntamente la autntica filiacin del hijo verdadero. - Se concede, adems, a toda persona a quienes la maternidad aparente perjudique en los derechos sucesorios, siempre que no exista posesin notoria del estado civil. Esta persona

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puede hacerlo dentro del plazo de un ao contado desde el fallecimiento de los padres o madres. (art. 218) Regla especial: En el caso del art.217 de impugnacin de la maternidad, se da el caso que si caduca el derecho a impugnar por el transcurso de los plazos establecidos, el caso de que aparezca inopinadamente a la luz, algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho.. Finalmente, la ley prev el viejo aforismo romano de que el fraude todo corrompe, para el caso que aquellos que intervinieron con fraude en la suplantacin o el falso parto, no podrn aprovecharse de su propio fraude. Regla general para ambas acciones: la obligacin de subinscribir . La sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o a la impugnacin, segn el art.221, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin. EFECTOS DE LA FILIACIN Los efectos de la filiacin son, en general, el conjunto de derechos y deberes que se deben recprocamente padres e hijos. El profesor Troncoso, por ejemplo, aborda estos efectos desde 4 puntos de vista: 1) los que derivan de la autoridad paterna; los que determinan la patria potestad; el derecho de alimentos y los derechos hereditarios. En 5 ao de la carrera de derecho se estudiarn en profundidad los derechos hereditarios, en la ltima parte de la formacin general de derecho civil que se conoce como Derecho Sucesorio. La materia de alimentos ser vista en ayudanta. Analicemos entonces, en general el conjunto de derechos y deberes que se generan entre padres e hijos (lo que se denomina autoridad paterna), y en particular, la patria potestad, que se refiere al conjunto de derechos que la ley reconoce al padre o la madre respecto de los bienes del hijo no emancipado. 1.- LA AUTORIDAD O POTESTAD PATERNA Concepto. Es un efecto de la filiacin y se define como el conjunto de derechos y deberes que se generan entre padres e hijos en sus relaciones personales. De esta forma la diferenciamos de la patria potestad que el conjunto de derechos y deberes que se generan entre padres e hijos en sus relaciones patrimoniales. Caractersticas. 1.- La autoridad paterna en particular es un efecto recproco, es decir, se trata de derechos de los padres e hijos y de los deberes recprocos de unos y otros. 2.- Son personalsimos. 3.- Son intransferibles e intransmisibles. 4.- Se establecen en funcin del inters superior del hijo. A.- Deberes de los hijos: 1.- Deber de respeto y obediencia a sus padres (art.222). 2 Deber de cuidado (art.223)

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El hijo, aunque se emancipe, est siempre obligado a cuidar de sus padres cuando estos lleguen a la ancianidad, en estado de demencia y en todos los estados de la vida que necesiten de su auxilio. B.- Deberes de los padres: 1.- Los padres deben atender el cuidado personal, la crianza y educacin de los hijos. Toca de consuno a los padres, al padre o la madre sobreviviente el cuidado personal, la crianza y educacin de los hijos. Sin duda que esta regla se aplica cuando los padres viven juntos y lleven armnicamente la relacin conyugal de pareja (art. 224). En caso de separacin de los padres corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos. Lo mismo ocurre en caso de separacin de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio (art.225), que a nuestro juicio no es justo, pues atenta precisamente contra el principio de igualdad que tanto se ha defendido por las mujeres, aunque no deja de ser lgico dentro del esquema de la familia aun imperante en nuestra sociedad. En todo caso, en pases europeos esta norma difcilmente podra tener lugar. A pesar de esta preferencia legal por la mujer, puede pactarse que el cuidado personal de uno o ms hijos pueda corresponder al padre. Este pacto debe constar por escritura pblica o acta extendida ante oficial del Registro Civil, subinscrita al margen del acta de nacimiento del hijo. Sin embargo, el cuidado de los hijos por parte del padre resulta ser mucho menos estable que el que la ley concede a la mujer, pues el del padre est sujeto en cualquier momento al cambio de opinin de la mujer, y esta revocacin basta que se haga con las mismas formalidades para que produzca efectos inmediatos. Fijado el cuidado personal del hijo puede variarse judicialmente en inters de este por maltrato, descuido u otra causa calificada. Ahora, si ambos padres estn inhabilitados fsica o moralmente para ejercerlo, el juez puede elegir a otro prefiriendo a los familiares consanguneos (art.226). La discusin de la tenencia o cuidado personal del hijo se traduca antiguamente en un juicio separado que se conoca como juicio de tuicin del cual eran competentes los jueces de menores. Las resoluciones que en esos juicios se dictaban deban subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes al momento que quedan ejecutoriadas. Hoy diversos procedimientos miran la tuicin (y el rgimen de visitas) como cuestiones accesorias de otro juicio principal, recordemos el juicio de separacin judicial, el de divorcio o nulidad y luego veremos que pasa lo mismo en el de alimentos. La ley establece finalmente una norma bastante lgica, que el hijo de una persona casada que no ha nacido de su matrimonio slo podr residir en el hogar comn con el consentimiento del cnyuge (art.228). 2.- Derecho-Deber de Visita El padre o la madre que no tenga el cuidado del hijo tiene el derecho-deber de mantener una relacin directa y regular en la forma que acuerde con la persona que tiene a su cargo el hijo, o en caso de desacuerdo en la forma que establezca el juez. Se le sigue denominando de visita, pero hoy puede un padre o madre mantener una relacin directa y regular con sus hijos sin visitarlos, como sera por visio conferencia o por chat. Es todo caso se trata de un derecho del padre o madre que tiene como correlativo un deber del hijo, que en caso de su minora de edad debe de asumirlo el cnyuge que lo tiene a su cuidado. Recurdese las situaciones aquellas en las que de mutuo propio se suspendan o prohiban las visitas del padre al hijo bajo pretexto que el nio no quera ver a su padre. Lo mismo pasa con el deber del padre de visitar a su hijo que tiene el correlativo derecho del hijo de pedir que su padre lo visite. Sin dudas nadie puede obligar a un padre a visitar al hijo si no lo quiere o viceversa, pero ello debe de situarse en un marco de perjuicio manifiesto para el hijo. De ah que se explique la norma del art.229, por cuya virtud se permite que se restringa o se suspenda el

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ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que deber declarar fundadamente el juez. La ley reglamenta dos situaciones especiales que pueden afectar a los hijos: 1 situacin: El hijo menor que se ausenta de la casa paterna y que puede tener la urgente necesidad de ser asistido para su alimentacin y cuidado por personas extraas (art.241). En este caso se concede el derecho a las personas que lo han auxiliado para pedir el reembolso de lo que hayan gastado en la asistencia siempre que d noticia de dicha asistencia al padre o madre lo ms pronto posible. 2 situacin: El hijo puede haber sido abandonado por sus padres y ha sido criado y alimentado por otra persona. Si los padres quieren sacar al hijo del cuidado y proteccin de esa persona necesitan autorizacin del juez, previamente pagando los costos de su crianza y educacin, previamente tasados por el juez (art.240). 3.- Derecho-deber del padre a elegir la educacin del hijo. Es un derecho-deber de educar a los hijos atendindolos hasta el pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida. Este derecho cesa si el hijo es confiado a otra persona pasando esta la obligacin. Arts.236 y 237. 4.- Derecho de los padres para corregir a los hijos. Esta facultad se debe ejercer sin menoscabo de la salud y desarrollo personal del hijo (art.234). Acerca de los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos Si los padres estn casados bajo sociedad conyugal, los gastos sern cargo de la sociedad. Si no hay sociedad conyugal los padres contribuyen en proporcin a sus facultades econmicas (art. 230). Limitacin. Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su establecimiento y tambin los de necesidad, se sacarn de dichos bienes propios conservando ntegro en lo posible los capitales (art.231) Si el hijo carece de bienes y tambin carecen de ellos sus padres, la obligacin de criar y alimentar al hijo pasa a sus abuelos por una y otra lnea conjuntamente (arts.231 y 232). Los derechos que derivan de la autoridad paterna, no pueden ejercerse o reclamarse respecto del hijo abandonado ni tampoco respecto del hijo que por inhabilidad moral de sus padres fue sacado de su cuidado (art.238 y 239). 2.- LA PATRIA POTESTAD Concepto (art.243) La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (o sobre los derechos eventuales del que est por nacer). Titulares Describe el profesor Barcia que el Cdigo civil mantuvo una tradicin de dos mil aos recogida de la patria potestad romana cuyo objetivo era dar mayor certeza y establecimiento al matrimonio y a la filiacin legtima. En el mismo sentido nuestra patria potestad tena como fuente igualmente el matrimonio y corresponda al padre respecto de sus hijos legtimos. Antes de la reforma de la ley 19.585 el art.240 defina la patria potestad

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sealando que es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados. A decir verdad, la patria potestad romana es la nica patria potestad que ha existido, pues hoy (y antes de la reforma tambin) estamos frente a una institucin que slo conserva aquel nombre y que se refiere a un conjunto de derechos y obligaciones a los que se encuentran sumidos los padres respecto del hijo y de la sociedad. La reforma que oper en el Cdigo civil producto de la ley 19.585 cambi el sentido de los efectos de la filiacin descansando sta en la procreacin y en la adopcin siendo indiferente el estado de matrimonio o de filiacin matrimonial. Como consecuencia de lo anterior la patria potestad se otorga al padre o a la madre o a ambos, sin importar si son padres unidos por matrimonio o no, permitindose su regulacin de comn acuerdo entre los padres, establecindose las diferentes hiptesis a aplicar en caso de desacuerdo. (art.244). Hoy, entonces, para determinar quienes son o pueden ser titulares de la patria potestad, se atiende primero a la voluntad de los padres, y en defecto de sta es la ley la que determina el titular y en ciertos casos el juez. Segn el art.244 entonces la determinacin de la patria potestad puede ser: A.- Convencional: Cuando los progenitores convienen (en forma solemne) que ella corresponda al padre o a la madre o a ambos conjuntamente. Por una escritura pblica o por acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento dentro de los 30 das contados desde su otorgamiento. B.- Legal: A falta del acuerdo antes sealado, la ley se la otorga expresamente al padre, estableciendo que si falta el padre o la madre que era titular de la patria potestad, sea por acuerdo de los padres, disposicin de la ley o resolucin del juez, los derechos y deberes que ella confiere correspondern al otro padre (art.244 inc. final). C.- Judicial: Por resolucin judicial se puede conferir el ejercicio de la patria potestad a la madre o al padre que careca de ella o radicarlo en uno slo de los padres, si la ejercan conjuntamente, cuando el inters de hijo lo haga indispensable. Tanto la escritura pblica, como el acta ante oficial de registro civil o la sentencia ejecutoriada en su caso deben de subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, dentro de los 30 das subsiguientes a su otorgamiento o a haber quedado ejecutoriada respectivamente. Quin ejerce la patria potestad del hijo de padres separados? Segn el art.225 en relacin con el art.245 inc.1 la patria potestad ser ejercida por aquel de los padres que tenga que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo. Si los padres viven separados el cuidado personal, lo habamos visto antes, corresponde a la madre, aun cuando esta regla puede ser alterada por el acuerdo de las partes o por el Juez. Qu pasa si la filiacin ha sido determinada judicialmente con oposicin del padre o madre o ambos, cual de ellos ejerce la patria potestad? De partida, no corresponde la patria potestad al padre o madre a quien, contra su oposicin, se ha determinado la paternidad o maternidad respectivamente, debe por lo tanto asignrsele un tutor o curador al hijo, Lo mismo debe de aplicarse cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (art.248) Quin ejerce la patria potestad del hijo cuya filiacin es indeterminada? Si el hijo no ha podido determinar la filiacin respecto de su presunto padre o madre, ser entonces ejercida por un tutor o curador de bienes. En todos estos casos Podemos hablar de patria potestad? Creemos que no, que se trata simplemente de un acto administrativo-judicial de nombramiento de tutor o curador al hijo y no patria potestad. Estos casos, recordmoslo, son a) cuando la determinacin judicial de

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la filiacin se obtuvo contra la oposicin del padre y la madre; b) cuando ambos padres no tengan derecho a ejercer la Patria Potestad por inhabilidad fsica o moral; y c) cuando el menor no tenga filiacin determinada no respecto del padre o la madre. Por lo anterior entonces dicha tutela y curadura cesa cuando se determina legalmente la paternidad y maternidad, en cuyo caso el padre o la madre ejerce con plenitud de derechos la patria potestad (arts.248 y 244). Digamos en conclusin que son titulares: 1.- Sujeto Activo: El padre, la madre o ambos, de cualquiera filiacin determinada, sea matrimonial o no matrimonial. 2.- Sujeto Pasivo: El hijo no emancipado de cualquiera filiacin determinada que no ha salido de la patria potestad, y se sale de sta al alcanzar la edad de 18 aos. Tambin se ejerce la patria potestad sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer y sobre el adoptado. Facultades que otorga la Patria Potestad 1.- El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo a favor del padre, la madre o ambos que ejercen la Patria Potestad. 2.- El derecho de administrar los bienes del hijo. 3.- La representacin del hijo menor. En estricto rigor slo el goce de los bienes del hijo es un derecho, la administracin y la representacin son obligaciones que se generan para el titular de la patria potestad. Analicemos someramente cada una de estas facultades: DEL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO Y DE LA ADMINISTRACIN. Concepto. El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles (art.252 inc.1). Esta definicin nos recuerda muchsimo a la definicin que da el Cdigo en el art.764 del Derecho Real de Usufructo. Ciertamente, el Cdigo antes de la reforma lo llamaba usufructo legal del padre o la madre sobre los bienes del hijo. Esta denominacin llamaba a confusin. Dos son las grandes diferencias entre el derecho de usufructo (Derecho real) y el usufructo legal del padre: a) En cuanto al origen. El derivado de la Patria Potestad tiene su origen en la ley, en tanto que el derecho real de usufructo tiene su origen en la voluntad del propietario o en una sentencia judicial. b) Por otra parte el derecho legal de usufructo del padre no tiene accin persecutoria, es decir, no se conserva si los bienes salen de la propiedad del hijo; en cambio el usufructo real se mantiene aun cuando el constituyente enajena la propiedad. Por eso la reforma le dio la denominacin correcta a este derecho real de goce, an cuando en los arts.810 y 2466 mantuvo la denominacin anterior. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr la administracin de los mismos, segn las reglas generales. Caractersticas del derecho legal de goce del padre: 1.- Es un derecho legal de goce y no un derecho real de usufructo. 2.- Es un derecho temporal. Se ejerce hasta la emancipacin del hijo (art.269). 3.- Es un derecho personalsimo. No puede cederse ni transmitirse. 4.- Es un derecho inembargable (art.2466).

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5.- No otorga derecho de persecucin contra terceros. Se mantiene mientras los bienes subsistan en el patrimonio del hijo. 6.- Da derecho a la administracin de los bienes del hijo. 7.- Si el padre o la madre es privado (a) de la patria potestad o de la administracin queda privado tambin del derecho legal de usufructo (art.253). 8.- El hijo es el dueo de sus bienes debiendo ser dueo de lo que producen por accesin, sin embargo, respecto de los frutos estos pertenecen al padre, o sino a la madre si ella tiene la patria potestad. 9.- Si ninguno puede ejercer la patria potestad se nombra un tutor ya que la administracin vuelve al hijo. 10.- Para administrar y tener derecho a este usufructo legal el padre no necesita rendir fianza ni caucin para su ejercicio, no est obligado tampoco a hacer inventario solemne pero debe hacer una descripcin detallada de los bienes desde el momento que comience a gozar de ellos. Si la Patria Potestad se ejerce por ambos cnyuges se debe acordar cunta participacin se lleva cada uno por el derecho legal de goce. Y si no hay acuerdo, por partes iguales. Si el ejercicio de la Patria Potestad corresponde a la madre y esta se encuentra casada bajo sociedad conyugal los bienes que adquiera la mujer por el derecho legal de goce que le da la patria potestad respecto del hijo se considera un patrimonio separado parcial y se rige por las normas del patrimonio especial del art. 150. Art. 252 inc. 3. 11.- La responsabilidad del que ejerce la Patria Potestad se extiende hasta la culpa leve. 12.- La responsabilidad se extiende a la propiedad de los bienes del hijo y no a los frutos, a menos que el padre tenga la administracin de los bienes del hijo y carezca del goce (arts.256, 257, 258 y 259). Limitaciones a la administracin. Estn sealadas en los artculos 254 y 255. En el art. 255 se entiende por largo tiempo el sealado para los tutores y curadores y para el marido en la sociedad conyugal. Por ms de 5 aos en los predios urbanos y por ms de 8 en los rsticos. Si el hijo tiene minas el derecho legal de goce se limita a la mitad de los productos y el padre responde al hijo de la otra mitad (art.250 inc. final). Bienes sobre los cuales se ejerce el derecho legal de goce y la administracin que otorga al padre o la madre la Patria Potestad. Regla general: La patria potestad se ejerce sobre todos los bienes del hijo. Excepciones: (art.250). 1.- Peculio profesional o industrial, es decir los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Sobre estos bienes el padre o la madre o ambos no ejercen la patria potestad, los administra el hijo que se considera como mayor de edad, pero est sujeto a obtener la autorizacin judicial para enajenar o gravar los bienes races de este peculio. Concepto de peculio profesional o industrial El peculio profesional es el formado por los bienes que el hijo no emancipado ha obtenido en el ejercicio de todo empleo, profesin o industria, y que administra libremente. 2.- Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo gratuito, es decir a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo. Efectos de estas condiciones:

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a.- Si se ha estipulado que el que ejerce la patria potestad no tenga el goce o la administracin, stos pasarn al otro padre. b.- Si se ha dispuesto la condicin de obtener la emancipacin se produce el mismo efecto, la patria potestad pasa al otro padre. c.- Si se ha estipulado que tenga el goce de los bienes el propio hijo, se le debe nombrar un tutor o curador, no pasa -por lo tanto- a ninguno de los padres. 3.- Bienes adquiridos por derecho de representacin, es decir, las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. Este nmero 3 del art.250 se relaciona con una institucin de derecho sucesorio que se llama la representacin (art.984 inc.2). La representacin se presenta cuando un asignatario heredero no puede llevar la parte que le corresponde en la herencia intestada de otra persona. Ello ocurre por: 1.- Ser incapaz el heredero para suceder o cuando ha fallecido con anterioridad. Como cuando se deja una herencia a una persona jurdica que todava no existe. 2.- No la puede llevar por indignidad, es decir, por haber cometido un hecho ofensivo enumerado en la ley contra el causante y que puede ser utilizado para privarlo de lo que le que corresponde en la herencia intestada en la cual debiera tener parte. 3.- Tambin el heredero puede no llevar la asignacin por desheredamiento, es decir, por una clusula del testamento fundada en una causal similar a la indignidad. Priva al heredero de su parte. En todos estos casos aparece la representacin, que es una ficcin legal en que se supone que los ascendientes tienen un grado de parentesco si los derechos hereditarios que hubieren heredado su padre o madre en una herencia si hubiese podido o querido suceder, y como no puede lo llevan estos descendientes y si son hijos pasan a la patria potestad y como esta pertenece al indigno no le corresponde la patria potestad. Art. 250 N 3. A quien pertenece la Patria Potestad? Pasa al otro padre a menos que este se encuentre privado de la patria potestad, en cuyo caso pasa al hijo. 4.- Caso de las minas El derecho legal de goce sobre las minas se limitar a la mitad de los productos; el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad (art.250 inc. final) Extincin del derecho legal de goce. 1.- Por cesar la patria potestad sin perjuicio de pasar sta al otro padre. El derecho legal de goce de quien ejerce la patria potestad cesa, de toda lgica, cuando termina la patria potestad que detenta, a menos que el hijo no estuviere emancipado, en cuyo caso pasa al otro padre (art.244 inc. final). 2.- Por la suspensin de la patria potestad. El derecho legal de goce cesa cuando se suspende la patria potestad (arts. 257 inc.1 y 267 inc.2). En caso de producirse algn evento que suspenda la Patria Potestad entonces ella pasa al otro padre pero si l se encuentra sujeto tambin a suspensin cesa definitivamente la patria potestad y se hace necesario por lo tanto nombrarle un tutor o curador al hijo. 3.- Cuando se priva al padre o a la madre de la administracin de los bienes del hijo por dolo o grave negligencia habitual (arts.257 y 258). Terminada la Patria Potestad los padres deben poner a disposicin de sus hijos la cuenta de la administracin que ejercieron sobre sus bienes (art.259).

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REPRESENTACIN LEGAL DE LOS HIJOS QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD. Todo hijo que tenga filiacin determinada sea matrimonial o no matrimonial est sujeto a la patria potestad del padre o madre que lo ha reconocido, siempre que lo tenga bajo su cuidado y siempre que la filiacin se haya determinado sin la oposicin del respectivo padre o madre. Dentro de las facultades que otorga esta patria potestad se encuentra la representacin legal del hijo sujeto a ella. Elementos de la representacin 1.- Tiene que tratarse de un hijo de filiacin determinada. 2.- Tiene que tener el padre o madre o ambos el cuidado personal del hijo. 3.- No tiene que haber habido determinacin de la filiacin con oposicin del padre o madre. La patria potestad se ejerce respecto de los bienes del hijo no emancipado, que es el menor de edad y por consiguiente relativamente incapaz. Si el hijo es menor adulto y contrata sin autorizacin, asistencia ni representacin se obliga exclusivamente en su peculio profesional e independiente, si lo tuviere. Por lo anterior tenemos que tener mucho cuidado al responder sobre la sancin de ineficacia que afecta a los actos del menor adulto sujeto a patria potestad que contrata por si mismo, pues advertimos como lo hace el prof. Barcia que en la patria potestad hay una ligera diferencia en lo que se dice acerca de la nulidad relativa. Se dice que los actos de los relativamente incapaces realizados sin autorizacin son nulos de nulidad relativa. Esto es verdad a medias ya que estos actos no siempre son nulos: Si el hijo tiene peculio profesional e industrial, el acto es vlido radicndose o afectando el peculio profesional. Por lo mismo, si no tiene peculio el acto es nulo. Actos en que el hijo no necesita autorizacin (art.251) 1.- Los actos judiciales y extrajudiciales relacionados con su peculio industrial y profesional, con la limitacin que no puede gravar ni enajenar en caso alguno sus bienes races ni sus bienes hereditarios sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. 2.- Tampoco necesita autorizacin para disponer de sus bienes por testamento. Ms aun, el testamento es un acto personalsimo debe ser otorgado personalmente. 3.- El menor adulto puede reconocer hijos, sin autorizacin de su representante legal. 4.- Puede contraer matrimonio, sujeto al consentimiento o asenso de las personas que indica la ley. 5.- Puede reconocer paternidad o maternidad voluntariamente. Art. 262. Representacin para los actos extrajudiciales. Se trata evidentemente de actos celebrados por el hijo fuera de su peculio profesional o industrial, pues dentro de su peculio ste es libre administrador, con las limitantes ya sealadas. Si estos actos o contrato le han sido notificados por escrito al padre o madre que ejerce la patria potestad, en ese caso obliga directamente al padre o madre de acuerdo a las reglas de la sociedad conyugal y solamente subsidiariamente al hijo en concurrencia al beneficio que hubiere reportado ese acto o contrato. Los que contrataron con el hijo no pueden demandarlo directamente a l, slo a los que ejercen la patria potestad. Si el hijo obtiene provecho del acto o contrato responde ste por el provecho. Habiendo sociedad conyugal, queda obligado solamente el padre o madre que haya intervenido en el acto. Sin perjuicio de lo anterior, hay derecho a repeticin en contra del otro padre por la parte que en derecho debe proveer a las necesidades del hijo (art.261).

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Tratndose de la representacin del padre o madre que ejerce la patria potestad, se advierte una gran limitacin en el art. 254. Igualmente no se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. - Para las donaciones. La prohibicin es absoluta tratndose de los bienes races del hijo. Si son muebles la norma es imperativa pueden hacerse donaciones de ellos con autorizacin judicial. - Para los arrendamientos. No indica que bienes dados en arrendamientos se comprenden en la norma por lo que puede entenderse a los muebles e inmuebles, pero cuando la norma del art. 255 se aplica en la forma y con limitaciones de tutores y curadores hay que aplicar el art. 407 que se aplica slo a los bienes races. No podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho. Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites aqu sealados. No pueden hacerlo en ningn modo, la sancin es la inoponibilidad. - Para la aceptacin o repudiacin de una herencia. Si acepta las herencias dejadas al hijo debe aceptar siempre con beneficio de inventario (arts.357 y 1250). Si repudia se requiere autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (art.397 y 1236). - Para efectuar la particin de bienes . Si el padre quiere provocar la particin de bienes en una comunidad en que tenga inters el hijo, debe obtener previamente autorizacin judicial (art.1322). Provocar la particin es solicitar el nombramiento de un partidor, para ello, insistimos, el padre debe pedir autorizacin judicial. Por lo tanto, si el padre provoca la particin, adems, se requiere la aprobacin judicial del nombramiento del partidor (art.397, 1322 y 1326). Finalmente el padre, la madre o ambos que ejercen la patria potestad tienen la limitacin especial para el contrato de compraventa (art.1796). Representacin judicial del hijo. Hay que distinguir: A.- El hijo litiga contra el padre o madre, o estos litigan contra el hijo . Al hijo le es necesario obtener autorizacin judicial y en la misma resolucin que otorga la autorizacin se le nombra un curador ad litem (art.263 inc.1). En todo caso, el padre o la madre litigante contra el hijo deben proveerle de las expensas necesarias para la litis (art.263 inc.2). B.- Acciones civiles y penales del hijo contra un tercero. El hijo debe ser representado o autorizado por el padre o la madre o ambos que ejerzan la patria potestad. En caso de negativa del padre o la madre el juez debe nombrarle un curador ad litem (art.264). C.- Acciones civiles que se dirigen contra el hijo por un tercero . El demandante debe dirigirse en contra del padre o la madre para que asista o comparezca el hijo en la litis. Si la patria potestad la ejercen ambos basta que la demanda se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o la madre no quiere o no puede dar su representacin el juez debe darle un curador ad litem.

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Tratndose de las acciones criminales entabladas contra el hijo no se requiere de autorizacin paterna, sin perjuicio de la obligacin que le asiste a aquel que ejerce la patria potestad para suministrarle los auxilios para su defensa (art.266). SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD Concepto Es la privacin temporal por causa legal de la patria potestad al padre o la madre que la ejerza, por decreto judicial dada con conocimiento de causa. Las causas de suspensin estn en el art.267, y si el padre que ejerce la patria potestad fuere privado temporalmente de ella por la existencia de los incidentes a que se refiere el art.267 la patria potestad la ejerce el otro padre, la cual puede suspenderse por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos se le debe nombrar un tutor. La forma de proceder a la suspensin de la patria potestad est sealada en el inciso 1 del art.268 (regla general: decretada judicialmente, con conocimiento de causa, despus de odos los parientes del hijo y el defensor de menores; excepcin: se produce de pleno derecho cuando la causal es la menor edad del padre o madre). Causales 1.- Demencia del padre o madre que la ejerce. 2.- Menor edad del padre o madre. 3.- Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus bienes. 4.- por larga ausencia del padre o madre. 5.- Por otro impedimento fsico. De todos estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee. Trmino de la suspensin. Debe terminar por decreto judicial que puede tener dos fundamentos: - Que la recuperacin de la patria potestad sea en inters del hijo. - Que haya cesado la causa de la suspensin (art.268 inc.2 y 3). LA EMANCIPACIN Concepto (art.269) Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, la madre o de ambos. En el Cdigo Civil existan 3 formas de emancipacin. Actualmente slo hay dos: legal y judicial (la emancipacin voluntaria fue suprimida). Emancipacin Legal. Se produce en los casos sealados en el art.270. Algunas son definitivas y otras eventuales. 1.- Por la muerte del padre o de la madre, sin perjuicio de la que corresponda al sobreviviente. 2.- Por el decreto que concede la posesin provisoria o de la definitiva en su caso, sin perjuicio de la que corresponda al otro progenitor. 3.- por el matrimonio del hijo. 4.- Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos. Emancipacin Judicial. Se produce en los casos del art. 271, que puede ser definitiva o eventual. 1.- Maltrato habitual del hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro. 2.- Abandono del hijo, con la misma salvedad anterior. 3.- Condena ejecutoriada del padre o la madre por delito que merezca pena aflictiva. 4.- Inhabilidad fsica o moral de la madre o el padre, con la salvedad anunciada.

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La resolucin judicial que decreta la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (271 inc. final). Efectos de la emancipacin. Regla general: A.- Una vez efectuada es irrevocable. Excepciones (art.272). 1.-En caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre que ejerca la patria potestad. 2.- En el caso de sentencia fundada en la inhabilidad moral del padre o madre cuando se acredite fehacientemente que sta ha cesado. B.- La emancipacin no libra de representacin legal al hijo menor, pues queda sujeto a guarda como se seal (art.273).

CAPITULO VII: LOS ALIMENTOS a.- Concepto. Clasificacin. Caractersticas. Titulares; b.- A quines se debe alimentos; c.- Casos en que cesa la obligacin de prestar alimentos; d.Garanta para proteger las pensiones alimenticias

DERECHO DE ALIMENTOS Concepto. El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua lo define como Comida y bebida que los hombre y los animales toman para subsistir, jurdicamente, sin embargo, la nocin de alimentos es ms amplia. El profesor Barcia lo define como Prestaciones o asistencias que una persona debe a otra para que subsista de modo acorde a su condicin social. No slo la asistencia es atendida en este concepto tambin se comprende la obligacin de proporcionar al menor de 21 aos enseanza bsica y media y la de alguna profesin u oficio (art.323). El profesor M. Somarriva nos indica que los alimentos comprenden el sustento diario, vestidos, habitacin y la enseanza de algn oficio o profesin. Don F. Fueyo, por su parte, nos ensea que son la prestacin que pesa sobre determinada persona para que alguno de sus parientes pobres u otra persona que seale la ley pueda subvenir a las necesidades de su existencia. El profesor Ramos P. por su parte lo entiende como el que la ley otorga a una persona para demandar a aquel que cuenta con los medios para proporcinaselos respecto de los que necesite para subsistir conforme a su posicin social, que debe cubrir a lo menos: sustento, alimentacin, salud, movilizacin, enseanza bsica y media y el aprendizaje de un oficio. La Excma. Corte Suprema ha dicho que el derecho de alimentos son las subsistencias que se dan a cierta persona para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitacin y en algunos casos para su educacin, que corresponde regularlos en dinero el juez o en especies. El Cdigo civil no da una definicin de alimentos, pero el art.323 da una nocin de lo que estos son: Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. La ley 19.585, en virtud de la cual se modific el sistema filiativo, produce como consecuencia de la unificacin de la filiacin que se modifique tambin el derecho de alimentos en cuanto ya no se distingue la situacin entre el hijo legitimo y el natural. Clasificacin de los alimentos En el Cdigo Civil antes de la reforma exista una clasificacin que fue derogada entre alimentos necesarios y alimentos congruos. Alimentos Necesarios: Eran los indispensables para sustentar la vida.

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Congruos: Eran lo que estaban destinados a proporcionar una modesta subsistencia de acuerdo a la posicin social del alimentario. La reforma elimina esta clasificacin y considera que todos los alimentos deben servir para una modesta subsistencia del modo correspondiente a la posicin social. Actualmente se clasifican: A.- Atendiendo a su origen, en: - Voluntarios. Son aquellos que emanan de un acuerdo de las partes o de la voluntad unilateral del alimentante sin que exista un ttulo legal obligatorio. - Legales. Son aquellos que se deben por el solo ministerio de la ley a favor de las personas que en ella se indican. B.- Atendiendo a su permanencia, en: - Provisionales. Son los que se otorgan por resolucin judicial mientras de determina la procedencia y la cuanta de la obligacin definitiva de prestar alimentos, por lo que si el demandado resulta absuelto el alimentario que los recibi est obligado, en principio, a restituirlos, pues no hay restitucin respecto de aquel que de buena fe haya intentado la demanda (art.327). - Definitivos. Aquellos que se fijan por sentencia ejecutoriada sin perjuicio que puedan modificarse si varan las condiciones que motivaron su otorgamiento. Estos alimentos no se restituyen (art.332 inc.1). C.- Atendiendo a su fijacin, en: Devengados. Aquellos ya producidos y reconocidos por sentencia judicial. Futuros. Son los que corresponden a perodos posteriores. Generalmente esta clasificacin se aprecia con relacin a las llamadas pensiones alimenticias. Las pensiones alimenticias son las sumas o asistencias peridicas que fija el juez para cumplir con la obligacin de proporcionar alimentos. Se deben desde la interposicin de la demanda y se pagan por mesadas anticipadas. Las pensiones alimenticias devengadas son las que corresponden a perodos ya transcurridos; las futuras son las que corresponden a perodos futuros. Las pensiones alimenticias futuras se confunden con el derecho a pedir alimentos y por consiguiente les son aplicables las caractersticas y las limitaciones del derecho a pedir alimentos. Contenido de la obligacin alimenticia Extensin del contenido. Conforme al artculo 321 del Cdigo Civil se deben alimentos al cnyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a los hermanos y al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. Los alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de modo correspondiente a su posicin social. Tambin proporcionar al menor de 21 enseanza bsica y media, y de alguna profesin u oficio. En el caso de los descendientes y hermanos, los alimentos se devengan hasta los 21 aos, y se extiende hasta los 28 cuando estn estudiando una profesin u oficio. Duracin de la obligacin alimenticia. Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario. Pero los descendientes y hermanos slo tienen derecho a pedir alimentos hasta que cumplen 21 aos.

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Los descendientes y hermanos sin embargo mantienen su derecho a alimentos cuando tienen una incapacidad fsica o mental, o que el juez considere indispensable los alimentos para su subsistencia (art.332). Caractersticas de los alimentos El derecho a solicitar y a percibir alimentos futuros: - Es intransmisible. - Es intransferible. - Es irrenunciable. - No pueden compensarse. - Necesitan ttulo legal. Sin embargo, las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse, y el derecho a demandarlas se transmite por causa de muerte, venderse y cederse (art.334, 335 y 336). Requisitos para solicitar alimentos 1.- Existencia de un ttulo legal. Esto es, estar sealado en la ley como alimentario. Los ttulos legales estn enumerados en el art. 321. 2.- Necesidad de alimentos por parte del alimentario. Es decir, ausencia de medios de subsistencia de parte del alimentario. Art.330 a 332 inc.1. En este punto de los alimentos se ha producido una controversia doctrinaria sobre la carga de la prueba. Una parte minoritaria dice que es el alimentario que debe probar el hecho en que se funda. La mayora, siguiendo a Fernando Fueyo, consideran que esta opinin es errnea porque se deben probar los fundamentos de la demanda cuando se pretende acreditar la existencia de una obligacin, y en el caso de los alimentos la existencia de la obligacin es la ley. Debe probar el que alega la extincin de la obligacin. 3.- Existencia de medios del alimentante para otorgar los alimentos al alimentario. Tambin se ha producido en este caso controversia acerca de quien debe probar. La opinin mayoritaria indica que es el alimentario quien debe probar que el demandado tiene los medios suficientes para dar alimentos. Sin embargo, se considera aplicable la opinin de Fueyo en el sentido de que la prueba de que no tiene medios es el demandado porque invoca la disminucin o extincin de una obligacin. Sin entrar al fondo de la materia la ley 19.585 modific tambin la ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Indicando en el art.3 de esta ltima ley, que cuando demanda alimentos un menor de edad a su padre o su madre se presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos. Con la opinin mencionada est presuncin solamente viene a determinar la aplicacin de una regla que a nuestro juicio es general. Forma y cuanta de los alimentos Corresponde al juez determinar la forma y cuanta de los alimentos, y puede disponer que se coloque un capital a inters de manera que estos satisfagan al alimentario (art.333). En la tasacin de los alimentos se debe tomar siempre en consideracin la facultad del deudor o alimentante y sus circunstancias domsticas (art.329). Si los alimentos se han obtenido con dolo sern obligados solidariamente a la restitucin y a la indemnizacin de perjuicios todos los que han participado en el dolo (art.328). Responsabilidad Subsidiaria Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil.

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Extincin de la obligacin alimenticia - En caso de injuria atroz cesa la obligacin de depositar alimentos. La injuria atroz es la comisin de cualquier hecho ofensivo al alimentante que sea considerado como indignidad para suceder del art.968. Si esta conducta indigna del alimentario fue motivada por una actitud proveniente del alimentario el juez puede moderar el rigor de esta disposicin (art.324 inc.1 y 2). - Cuando el hijo fue abandonado en su infancia por el padre o madre, ste o sta no pueden demandarle alimentos. - Cuando se determina la filiacin por sentencia judicial seguida con la oposicin del padre o madre, stos tampoco pueden solicitarle alimentos (art. 324 inc. final). Situacin de los ttulos para pedir alimentos entre s Los ttulos estn sealados en el art.321. Puede ocurrir que respecto de una misma persona se renan varios ttulos a la vez. En este caso la ley seala un orden de procedencia. Lo mismo ocurre cuando hay en el mismo grado varias personas llamadas a pedir alimentos. Si hay varios alimentarios el juez distribuir alimentos de acuerdo a sus necesidades (art.326). Procedimiento Los alimentos para mayores son de competencia del juez de letras. Se rigen por el procedimiento ordinario omitindose los escritos de rplica y duplica. Por ltimo cabe tener presente que la demanda podr omitirse la indicacin del domicilio del demandado si ste no se conociera. En este caso, y en aqul en que el demandado no fuera habido en el domicilio sealado en la demanda, el juez deber adoptar todas las medidas necesarias para determinar, en el ms breve plazo, su domicilio actual.

CAPITULO VIII: EL ESTADO CIVIL a.- Concepto y Caractersticas; b.- Fuentes; c.- Efectos del Estado Civil; d.Prueba del Estado Civil.

EL ESTADO CIVIL Concepto Aparece definido en el artculo 304 Cdigo Civil como la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles. Esta definicin ha sido ampliamente criticada toda vez que no seala en el fondo qu es el estado civil al no precisar en que consiste la calidad de un individuo que lo hace titular de derechos y obligaciones. Asimismo, por su generalidad bien podra ser una definicin de capacidad o de nacionalidad. El profesor Somarriva define el estado civil como la posicin permanente que ocupa un individuo en la sociedad que depende principalmente de sus relaciones de familia y le habilitan para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones. Caractersticas del Estado Civil 1 Es un atributo de la personalidad. 2 Todo individuo debe tener necesariamente un estado civil. 3 Es uno e indivisible, es decir, nadie puede tener ms de un estado civil proveniente de los mismos hechos constitutivos de l.

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4 Es incomerciable, es por ello que no puede transigirse sobre el estado civil (art.2450). Tampoco puede prescribirse el estado civil (art.2498). Cabe precisar que la caracterstica de incomerciabilidad se refiere al estado civil en s misma, pero no a los derechos y obligaciones pecuniarias, patrimoniales, que emanan de l. 5 El conocimiento de las cuestiones sobre estado civil no puede someterse a arbitraje. 6 Es de orden pblico. Por ello que las cuestiones sobre estado civil debe orse al Ministerio Pblico. 7 Es permanente. No se pierde mientras no se incurra en algn hecho constitutivo de otro estado civil. Fuentes del estado Civil 1.-En algunos casos, la ley. 2.-Puede ser un acto jurdico voluntario como el matrimonio 3.- Puede ser un hecho jurdico como la muerte de uno de los cnyuges que produce respecto del otro el estado civil de viudo. 4.- La sentencia judicial que en algunos casos servir para establecer el estado civil de separado judicialmente o el de divorciado. Tipos de estado civil Hay 6: - Soltero - Casado - divorciado - Separado judicialmente - viudo - padre, madre o hijo. Cosa juzgada en materia de estado civil El artculo 3 inciso 2 habla del efecto relativo de la sentencia judicial ya que stas no producen efectos sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Una importantsima excepcin es el artculo 315 Cdigo Civil que seala que el fallo judicial que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. El artculo 315 no seala que produce cosa juzgada erga omnes el fallo judicial que se dicte en cualquier cuestin sobre estado civil, sino que slo se aplica respecto del fallo judicial en el cual se ventila la paternidad o maternidad Para que se produzcan los efectos del artculo 315 es necesario, segn el artculo 316: 1 Que la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada. Es decir, que est firme o ejecutoriada. 2 Que se haya pronunciado contra legtimo contradictor. Nuestro Cdigo Civil a diferencia del Cdigo civil francs seal quin es legtimo contradictor y as en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Puede suceder que el legtimo contradictor fallezca durante el juicio. Para que se produzca en este caso el efecto del artculo 315, es necesario citar a los herederos del contradictor legtimo que falleci antes de la sentencia. Si citado el heredero comparece el juicio se sigue con l; si no comparece y se tramita en rebelda del heredero citado el fallo pronunciado a su favor o en contra le aprovecha o le perjudica. Si no es citado el heredero no se producir el efecto del artculo 315 y a ese heredero no citado no le empecer la sentencia.

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3 Que no haya habido colusin en el juicio. La colusin es el acuerdo fraudulento entre demandante y demandado para los efectos de obtener un resultado falso en el proceso. Corresponde la prueba de la colusin al que la alegue y para ello puede valerse de todos los medios de prueba establecidos en la ley. Sin embargo, para no dar inestabilidad al estado civil la ley establece un plazo dentro del cual puede hacerse valerse la peticin que es de 5 aos subsiguientes a la sentencia (plazo fatal). Existe una excepcin al 315 que se refiere a la accin que podra intentar el verdadero padre, madre o hijo. Respecto de ellos ningn fallo judicial puede oponerse entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce, el verdadero padre, madre o hijo podrn siempre accionar pues la ley seala que dicha accin es imprescriptible. Artculo 320. Prueba del estado civil El Cdigo Civil regula la prueba del estado civil en el ttulo 17 del libro primero (no regula el estado civil, sino la prueba del estado civil) normas que se aplican con preferencia a las del ttulo 21 del libro cuarto que trata de la prueba de las obligaciones. Consideraciones generales: 1.- Ms que la prueba del estado civil el cdigo regula la prueba de los hechos constitutivos del estado civil, por lo tanto, el estado civil se probar mediante la prueba que resulte de tales hechos. 2.- El cdigo trata en este ttulo la prueba de ciertos hechos jurdicos aun cuando no digan relacin con un estado civil determinado, por ejemplo, trata la prueba de la muerte y de la edad. Medios de prueba del estado civil El cdigo organiza un sistema que consiste en medios de prueba principal y medios de prueba supletorios. El medio de prueba principal est constituido por las partidas del registro civil. Los medios de prueba supletorios estn constituidos por otros documentos autnticos, declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos de estado civil de que se trata y por ltimo con la posesin notoria de ese estado civil (art.309). A.- Medios de prueba principales Las partidas del Registro Civil Hemos visto la importancia que tiene para el estado civil hechos jurdicos como el nacimiento, el matrimonio y la muerte. Aplicacin del artculo 305. El estado civil de: - Casado: Se probar con la respectiva partida de matrimonio. - Viudo: Se probar por la respectiva partida de matrimonio y la partida de muerte (defuncin) defuncin del cnyuge difunto. - Paternidad, maternidad y filiacin: Se probar con la respectiva partida de matrimonio y de nacimiento. - El estado civil de padre, madre o hijo, se acreditar o probar tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin.

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Valor probatorio de las partidas Las partidas como vimos son instrumentos pblicos, por lo tanto, producen plena prueba respecto del hecho de haberse otorgado, de su fecha y de que las respectivas personas hicieron las declaraciones all sealadas. A mayor abundamiento, el art.308 seala que las partidas no garantizan la verdad de las declaraciones hechas en ellas en ninguna de sus partes, lo que es evidente, por cuanto el oficial civil llamado a intervenir slo puede acreditar en su carcter de ministro de fe lo que a l le consta. De ah que no pueda dar fe que las declaraciones de las respectivas personas sean sinceras o no. Pero si bien la partida no hace plena prueba a cerca de la veracidad de la declaracin de acuerdo a las normas generales del onus probandi, que lo normal se presume y lo excepcional debe acreditarse, se presumir que las declaraciones son sinceras, por lo tanto, quien sostenga lo contrario deber probarlo. Impugnacin de las partidas 1 Por falta de autenticidad. Se desprende del artculo 306 a contrario sensu, ya que si la ley presume la autenticidad y pureza de las partidas, estando en la forma debida: si no lo estn puede impugnarse por falta de autenticidad, es decir, porque han sido falsificadas, por ejemplo, si la persona que aparece autorizndola no es el oficial del registro civil que en ella se seala. Por lo dems es la causal genrica que se establece en el art.342 N2 del CPC. 2 Por nulidad. An cuando la ley no lo seale expresamente, es evidente que podrn impugnarse las partidas si no se han otorgado con los requisitos que las leyes prescriben segn la naturaleza de ellas. 3 Por falsedad de las declaraciones en ellas contenidas. Esto es lo que se conoce como falsedad intelectual. Como vimos la partida no garantiza la veracidad de las declaraciones en ninguna de sus partes, el inciso 2 del artculo 308 seala que podrn pues impugnarse haciendo constar que son falsas las declaraciones en el punto de que se trata. 4 Por falta de identidad personal. En este caso la partida es autntica, perfectamente vlida, las declaraciones contenidas en ellas son sinceras, pero quien la exhibe no es la persona a quien el documento se refiere. La doctrina generalmente distingue para determinar a quien le corresponde la carga de la prueba por la falta de identidad persona, si el que exhibe la partida se encuentra en posesin del estado civil que ella da constancia, si es as corresponder la prueba al que alega la falta de identidad personal, pero si no se encuentra en posesin la carga de la prueba le corresponder al que exhibe la partida. B.- Medios de Prueba Supletorios del Estado Civil. A ellos se refiere el artculo 309 y procede a falta de las partidas. La jurisprudencia ha dicho que una partida falta no slo cuando no existe, sino que tambin cuando es racionalmente imposible encontrarla. El problema que se nos presenta es determinar si el que quiere valerse de los medios de prueba supletorios debe acreditar previamente la falta de las partidas respectivas. Don Luis Claro Solar sostiene que debe acreditarse la falta de la partida, porque la ley seala que la falta de los referidos documentos podr suplirse en caso necesario... con lo cual se establecera la necesidad de la prueba de la falta de la partida, porque el medio de prueba supletorio no procedera sino en caso necesario. Asimismo no sera lgico que si el legislador ha organizado un registro para dejar constancia de los principales hechos constitutivos del estado civil, ste fuera burlado sin previamente acreditar que no existe constancia del hecho

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constitutivo del estado civil respectivo. Adems dejar al arbitrio de los interesados la prueba de un acto de tantas consecuencias, como un estado civil, principalmente en el rgimen sucesorio, viene a desvirtuar todo el sistema que consagra el Cdigo Civil. A pesar de todo, esta tesis no ha sido acogida jurisprudencialmente. Los medios supletorios de prueba son: 1 Otros documentos autnticos. La expresin autnticos que seala la ley debe entenderse, segn el prof. Somarriva, en su significado legal, no en su significado vulgar, segn la regla de interpretacin del artculo 20. Autntico en su sentido vulgar sera todo documento no falsificado. En cambio, segn Somarriva la ley se ha referido aqu a otros instrumentos pblicos ya que precisamente el cdigo al definirlos en el artculo 1699 seala instrumento pblico o autntico, los hace sinnimos. Don Fernando Fueyo, por el contrario, estima que documento autntico sera todo aquel que representa de un modo fidedigno el hecho constitutivo del estado civil que se trata de acreditar, por ej., un testamento en que el padre aluda a su hijo legtimo servir para establecer dicha filiacin, aun ms, las mismas partidas pueden servir para acreditar otros estados civiles que a los que ellas se refieren, por ej., la partida de defuncin de una persona que seale que se encontraba casada con otra, nos sirve para acreditar su matrimonio anterior. 2 Declaraciones de testigos presenciales de los hechos constitutivos del estado civil de que se trata. La ley por lo tanto excluye absolutamente los testigos de odas como asimismo es necesario recalcar que el estado civil sobre el cual los testigos pretenden atestiguar deben ser objeto de una apreciacin visual, as, por ejemplo, no se podra probar por testigos la circunstancia de ser una persona hijo de filiacin matrimonial. En cambio, podra probarse el estado civil de casado, de hecho el matrimonio debe celebrarse ante dos testigos, an ms el propio oficial civil es testigo de que se casaron. La ley habla de testigos, por lo tanto han de ser ms de uno. 3 Posesin notoria del estado civil. Esta es la ltima de las pruebas en el orden de precedencia que ha establecido el legislador, toda vez que el artculo 309 expresamente dice y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin del estado de que se trata. Los dos primeros medios de prueba supletorios pueden usarse indistintamente, pero ste, la posesin notoria, no tiene lugar si no a falta de los otros. Posee notoriamente un estado civil quien goza abiertamente, pblicamente, sin contradiccin ni protesta de ninguna especie de los efectos que de dicho estado civil emanan. El inc.2 del art.309 deja ver que el nico estado civil que puede probarse por la posesin notoria, despus de la eliminacin de toda distincin entre hijos, es el estado civil de casado o de matrimonio, por cuanto la filiacin, a falta de partida o subinscripcin slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII. Elementos de la posesin notoria del estado civil: 1.- Nombre

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2.- Trato 3.- Fama El nombre consiste en que la mujer haya llevado el nombre de su marido. El trato se refiere a que marido y mujer se hayan tratado como tales, con todo lo que ello implica. La fama se refiere a que la mujer sea recibida en el carcter de esposa del marido por los deudos y amigos de su marido y por su vecindario en general. Cabe reiterar que el nico estado civil entonces que puede probarse por la posesin notoria es el estado de casado, slo a ello se refiere el legislador en el artculo 310. Requisitos de la posesin notoria del estado civil : 1 Debe ser pblica, artculo 310. 2 Debe ser continua. Para que la posesin notoria del estado civil se reciba como prueba esta continuidad debe haber durado 10 aos por lo menos. Prueba de la posesin notoria del estado civil: Se probar por un conjunto de testimonios que lo establezcan de un modo irrefragable, particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la partida respectiva o la prdida o extravo del libro o registro en que debiera encontrarse (artculo 313). Prueba de la muerte y de la edad La muerte se prueba por la respectiva partida de defuncin que la nueva redaccin del Cdigo civil la llama partida de muerte, en su defecto se admitirn las pruebas supletorias del estado civil salvo la posesin notoria ya que no puede poseerse el estado de muerte. La edad se prueba por la respectiva partida de nacimiento o bautismo (art.305 inciso 4), en su defecto se admitir como prueba supletoria otros documentos autnticos como la declaracin de testigos que fijen la poca de su nacimiento. En su defecto el art.314 establece una regla especial ya que se le atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el aspecto fsico del individuo, en este caso el juez est obligado a or el dictamen de facultativos, o de otras personas idneas (caso de informe pericial obligatorio)

CAPITULO IX: LAS GUARDAS a.- Generalidades; b.- Diferencia entre tutelas y curatelas; c.- Caractersticas comunes de tutores y curadores; e.- Clases de Curaduras; f.- Clasificacin de las tutelas y curatelas; g.- El discernimiento; h.- Administracin de los guardadores. Facultades, obligaciones. Limitaciones y responsabilidades. Concepto y Clasificacin.

TUTELAS Y CURATELAS Generalidades Si nos detenemos un momento para ubicar este tema en la geografa del derecho, deberamos situar el anlisis de las guardas al momento de estudiar la capacidad o propiamente las incapacidades, pues las guardas son cargos establecidos a favor de los incapaces a quienes se les coloca bajo la tuicin y vigilancia de un tutor o curador. Sin embargo, histricamente se ha estudiado en derecho de familia por la naturaleza de las relaciones que se crean entre tutor o curador y pupilo, no slo en el mbito patrimonial (proteccin de sus bienes) sino adems en el personal (proteccin y cuidado de su persona). En el fondo el Cdigo las analiza como poderes que sustituyen o reemplazan a los poderes

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familiares que no existen o cesaron, como lo razona acertadamente don Ramn Meza Barros. Esta ltima es la posicin del Cdigo que las analiza despus del estudio de la filiacin. Concepto (art.338). Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente sus negocios y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la debida proteccin. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores. Las guardas entonces como cargos que son, son obligatorias, es decir, las ciertas personas que son nombradas estn obligadas a aceptar y ejercer el cargo, lo que no impide que puedan excusarse de hacerlo en los casos y por las causas que seala la ley. Estas ciertas personas por regla general son personas naturales, sin perjuicio de ello, excepcionalmente, una persona jurdica puede ser guardador, es el caso de los Bancos comerciales, sujetos a la ley General de Bancos (art.86 DFL n3) en las llamadas comisiones de confianza10. Hay dos nombres distintos que se les da a los guardadores, pero una misma denominacin para las personas sujetas a guarda: pupilo (art.346). A los guardadores se le llama: 1.- Tutor que es el guardador que se da a los impberes (art.341) 2.- Curador que es el guardador que se da a los dems incapaces (art.342). El tutor, de pleno derecho, se transforma en curador al llegar el pupilo a la pubertad, por lo que terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y de la curatela se rinden juntas (art.436), por lo tanto la diferencia entre el tutor y el curador es una diferencia de nomenclatura, que el Cdigo sigue del Derecho Romano y de las 7 partidas, pero que el Cdigo civil francs haba ya suprimido por innecesaria. Sabemos que el impber es incapaz absoluto, slo puede actuar por medio de su representante legal, mientras que los dems incapaces (relativos), en cambio, pueden actuar representados o autorizados. De lo dicho se desprende que hay una sola tutela, la de los impberes, en cambio la curadura puede ser de diversos tipos: generales, especiales, de bienes, adjuntas, interinas, etc., lo que nos lleva a analizar el tema de la clasificacin de las guardas. Clasificacin de las Guardas. I. General a) Tutelas. Ya vimos que hay una sola, por lo que no admite clasificaciones, es siempre de carcter general y se extiende tanto a los bienes como a la persona que se encuentra sometida a ella (art.340). b) Curaduras. Pueden ser de varias clases. II. Las curaduras pueden ser, en atencin a la extensin de la guarda: (art.342 a 345) Art.86 Los bancos podrn desempear las siguientes comisiones de confianza. N4) Ser guardadores testamentarios generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especiales y curadores de bienes. En su carcter de curadores adjuntos, podr encomendrseles la administracin de parte o del total de los bienes del pupilo. El nombramiento de guardador podr tambin recaer en un banco, en los casos de los art.351, 352, 360, 361, 464 y 470 del Cdigo civil. Las tutelas y curaduras servidas por un banco se extendern slo a la administracin de los bienes del pupilo, debiendo quedar encomendado el cuidado personal de ste a otro curador o representante legal. Las divergencias que ocurrieren entre los guardadores sern resueltas por la justicia en forma breve y sumaria. Lo dispuesto en el artculo 412 del Cdigo civil se aplicar a los directores y empleados del banco tutor o curador.
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1.2.3.4.-

Generales. De bienes. Adjuntas. Especiales.

III.- Atendiendo su origen las guardas pueden ser: (art.353) - Testamentarias - Legtimas - Dativas. Veamos someramente cada una de ellas. 1.- CURADURA GENERAL Concepto. Puede ser definida como aquella que, al igual que la tutela, se extiende a la persona y bienes del pupilo (art.340) A quien se da curador general? Se dan curadores generales (art.342): - Al demente declarado en interdiccin. - Al sordo o sordo mudo que no puede darse a entender claramente, declarado en interdiccin; - Al menor adulto, y - Al disipador declarado en interdiccin. Se excepta, por lo tanto, de la curadura general al impber (art.341). Al menor adulto entonces se le da por el slo hecho de la menor edad, a los otros incapaces como consecuencia de la declaracin de interdiccin. 2.- CURADURA DE BIENES Concepto. Es aquella que se da exclusivamente para la gestin de los bienes del pupilo, con total prescindencia de su persona. A qu o a quienes se da curadura de bienes? Segn el art.343 se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos eventuales del que esta por nacer. 3.- CURADORES ADJUNTOS Concepto El art.344 los define diciendo que son los que se dan en ciertos casos a personas que estn bajo potestad del padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada. Las personas a quienes se da curador adjunto no carecen de representante legal, lo que caracteriza esta curadura es una administracin paralela y agregada a la del representante legal (art.545). La ley en muchas oportunidades hace referencia a este curador, ya lo vimos en el art.248 al estudiar la patria potestad o 163 en relacin a la sociedad conyugal, o 352, entre otras. 4.- CURADORES ESPECIALES Concepto Es el que se nombra para un negocio particular (art.345) Por ejemplo, ya estudiamos al curador ad litem, o especial para la litis, pues se nombra slo para un asunto judicial determinado. Estos curadores nunca tienen injerencia en la persona del pupilo, sino slo en cuanto a ciertos bienes y para un negocio determinado.

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LA GUARDA TESTAMENTARIA Concepto Son las que se constituyen por acto testamentario. Quienes pueden constituirla? 1.- el padre (art.354, 355 y 356) El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador, segn lo dispone el art. 451. Tambin puede nombrar tutor al hijo que esta por nacer (art.354). El padre puede nombrar al guardador, la ley se coloca en una hiptesis: que no corresponde la patria potestad a la madre y nombra guardador subordinado a esa condicin, pues si la patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el nombramiento. Cesa el derecho de nombrar, guardador al padre legtimo que ha sido privado de la patria potestad por decreto del juez segn el art. 271 o que por mala administracin haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo. Tambin carecer de este derecho el padre o la madre cuando la filiacin se ha determinado judicialmente contra su oposicin. 2.-la madre La madre puede nombrar guardador por testamento en los mismos casos que el padre. En caso que la madre y el padre hayan nombrado guardador por testamento se atender en primer lugar al nombramiento hecho por aquel que ejerza la patria potestad respecto del hijo. 3.- el donante o testador que deja una liberalidad a una persona Segn el art.360 ste puede designar guardador. Aqu no se requiere ya a un pariente. En este caso la curadura es testamentaria, pero adems adjunta, art.360 inc. final, se limita a los bienes que se donen o dejen al pupilo. Modalidades que puede presentar la guarda testamentaria . 1.- Puede nombrarse varios guardadores, y el testador dividir entre ellos la administracin, arts.361, 362, y 363. Si el testador no dividiere entre los guardadores las funciones podr hacerlo el juez, odos los parientes del pupilo, como mejor convenga para la seguridades los intereses de ste o confiarles a uno solo de los nombrados (art.363). 2.- pueden nombrarse sustitutos al guardador. Art.364 3.- las guardas testamentarias admiten condiciones suspensivas y resolutorias y sealamiento de plazo. Art. 365. LA GUARDA LEGTIMA Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene en segundo orden de prelacin la guarda legtima. La guarda legtima tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria . Se aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o cuando se suspende la patria potestad por decreto del juez (art.366). La falta de guarda testamentaria se verifica entonces cuando no se ha designado guardador por testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto, cuando el guardador fallece antes que el testador y cuando el guardador es incapaz. Expira, por lo tanto, la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio de su cargo; si sobreviene al guardador una incapacidad o si habiendo condicin o plazo sta se cumpli o ste lleg. Personas llamadas a la guarda legtima. Son llamados a la guarda legtima las siguientes personas:

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1) el padre del pupilo, 2) la madre, 3) los dems ascendientes de uno y otro sexo, y 4) los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y de otro sexo de los ascendientes del pupilo (art.367). Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido durante el matrimonio, es llamado a la guarda legtima aquel de los padre que lo haya reconocido primero, y si los dos lo han hecho al mismo tiempo, el padre. Este llamamiento pone fin a la guarda a la que se encontraba sometido el hijo que es reconocido, salvo inhabilidad o legtima excusa del llamado a ejercerla. Si la filiacin no est determinada o ella se ha establecido judicialmente con oposicin del padre o madre, la guarda ser dativa. LA GUARDA DATIVA Es la que confiere el juez cuando falta o no tiene lugar la curadura o la tutela testamentaria o legtima (art.370). Casos de guarda dativa. - Hijo - En algunos casos el curador adjunto - Curadores especiales - Curadores interinos LOS CURADORES INTERINOS El art.371 hace referencia al guardador interino, sealando que procede su nombramiento cuando se retarda el nombramiento de un guardador o ste se halla impedido por cierto tiempo de ejercer su cargo. En el nombramiento del guardador interino el juez debe seguir las reglas del art.372 y 842 y siguiente del CPC. Entonces procede el nombramiento de un guardador interino : - cuando la persona a quien corresponda la guarda legtima es menor de edad (art.500 inc.2). - cuando el curador testamentario es menor de edad (art. 500 inc. final). - durante el juicio de remocin de un guardador, cuando el tribunal oyendo a los parientes lo estime necesario (art.840 CPC). Para designar el guardador se sigue las reglas de los arts. 840 y ss. del CPC, la tramitacin es simple: la regla general es que debe orse a los parientes y al defensor de los menores. DE LAS DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA GUARDA. Los guardas son verdaderos cargos pblicos de proteccin para los incapaces, de ah que se explique que el legislador asegurarlos exigindoles: 1.- Capacidad, honestidad e idoneidad al guardador. 2.- Garantas de que el patrimonio del incapaz ser bien administrado. Para cumplir las primeras de estas finalidades est la institucin del discernimiento de la guarda; y para cumplir la segunda la caucin e inventario que debe rendir el guardador. En resumen tres son las formalidades: 1.- Discernimiento 2.- Caucin e 3.- Inventario. EL DISCERNIMIENTO Toda tutela o curadura debe ser discernida (art.373).

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Concepto. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza el tutor o curador para ejercer su cargo. La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario, designando y autorizando al guardador, se llama discernimiento. Caractersticas 1.- es una exigencia para ejercer toda guarda (art.373 inc.1). 2.- uno de los objetos del discernimiento es dar fecha cierta al ejercicio e inicio de la guarda 3.- otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades del guardador. 4.- el discernimiento debe ser reducido a escritura pblica (art.854 CPC). Mientras no se ha efectuado la formalidad no se entiende discernida la guarda. Sin embargo hay casos en que puede omitirse: a.- cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal y b.- cuando se trata de nombramiento de un curador ad litem; En estos dos casos basta como ttulo, la resolucin en que se nombra al guardador o se aprueba su designacin (art.854 inc.2 CPC). Par que el juez ordene extender la escritura pblica de discernimiento o dar capia de la resolucin de nombramiento, en su caso, es previo que se haya rendido caucin (art.855 CPC). En la prctica en el escrito en que se pide el discernimiento, se ofrece la caucin, y el juez se pronuncia sobre ambas cosas. LA CAUCIN Regla general: El art.374 exige caucin para discernir toda tutela o curadura. Esta caucin puede ser una fianza, una prenda o una hipoteca (art.376). La caucin debe ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza el correcto desempeo de la misma. Por lo tanto si el pupilo tiene algn reproche en cuanto a la mala administracin del guardador la har efectiva sobre la caucin. Excepcin: Se trata de guardadores que no estn obligados a rendir caucin (art.375): 1.- El cnyuge y los ascendientes y descendientes; 2.- los guardadores interinos, esto es los llamados por poco tiempo para servir el cargo. Por poco tiempo se entiende tres meses segn lo dispone el art.856 CPC. 3.- los curadores especiales y los cuidadores ad litem, por una razn lgica: no tienen administracin de bienes. 4.- los bancos, cuando desempean comisiones de confianza segn la Ley de Bancos. 5.- en el caso del art.436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa a ser curador de la misma, llegada sta a la pubertad. Hablbamos de un ejercicio de la curadura de pleno derecho por el tutor, por ello no requiere rendir caucin, la prestada anteriormente contina garantizando sus obligaciones de guardador. 6.- puede ser relevado de esta obligacin el guardador de reconocida solvencia y probidad, si el pupilo es persona de escasos recursos (art.375) Qu pasa con el guardador testamentario?, Puede ser liberado por el testador de la obligacin de rendir caucin? La mayora de la doctrina nacional, siguiendo a L. Claro Solar y M. Somarriva, estima que una clusula que dispusiera tal cosa sera vlida. La ley no seala expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero se deduce que si el puede lo ms, es decir, nombrar al guardador e imponer modalidades a su guarda, le es posible lo menos, esto es librarlo de la obligacin de rendir caucin. Por otra parte se ha necesitado de una disposicin especial que prohba una clusula semejante que exima al guardador de la obligacin, puesta que no existe igual prohibicin a su respecto. La opinin contraria, en cambio, sostiene que el testador no puede liberar en su testamento al guardador de la obligacin de rendir caucin. Se argumenta que en esta materia no se

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puede razonar por analoga ni aplicar la argumentacin a contrario sensu, ya que se trata de normas de orden pblico. Esta es la postura que defienden Planiol y Ripert por cuanto segn ellos se garantiza el que se pueda hacer efectiva la responsabilidad del guardador. Quin califica de suficiente la caucin? El juez de la causa, con audiencia del defensor de menores (art.855 y 857 y 858 CPC). FACCIN DE INVENTARIO El guardador debe proceder a la faccin de un inventario que deje constancia de los bienes que entran bajo su administracin, con el objeto de permitir la rendicin de cuentas al trmino de la guarda. El objetivo es evitar la confusin de patrimonios, entre los bienes del pupilo y los del guardador (art.378). Regla general Todo guardador debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo a las normas de los arts. 858 a 865 del CPC y art.381 CC, el cual debe protocolizarse. El testador est impedido de liberar al guardador testamentario de esta obligacin. Sancin: La sancin para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar inventario, no es la nulidad, sino la que seala el inc. final del art.381, es decir, la remocin del guardador. Todo ello debe de entenderse sin prejuicio de lo que dispone el art.423, que permite al pupilo apreciar y jurar la cuanta de los prejuicios que haya sufrido por la falta de inventario, manteniendo as un medio probatorio que ha sido eliminado del CPC: el juramento deferido. Contenido del inventario (art. 382 y ss.) Todas estas normas de procedimiento deberan situarse ms propiamente en el CPC y no en un cdigo sustantivo como el Cdigo civil. Estas reglan son de aplican general se aplican para las liquidaciones de sociedades conyugales, de comunidades, etc. El inventario que se exige al guardador es el inventario solemne, pero hay excepciones (los arts.380, 436 y 389). LA ADMINISTRACIN DE TUTORES Y CURADORES Decamos que la guarda es un cargo por cuya virtud se confa el cuidado del incapaz y la administracin de sus bienes a un guardador. En relacin a sus bienes, las facultades del guardador son tres: 1.- Autorizacin; 2.- Representacin; y 3.- Administracin. La autorizacin: se verifica cuando el pupilo es relativamente incapaz, la ley permite que el curador lo autorice y sea el incapaz quien acte en actos judiciales como extrajudiciales (art.390). Ahora bien como esta facultad se otorga slo respecto del pupilo relativamente incapaz, slo el curador puede autorizar, nunca el tutor. La autorizacin puede ser expresa o tcita. Qu pasa si el curador niega la autorizacin y el pupilo insiste en realizar el acto? La ley se pone en esta situacin. Deben de aplicarse por analoga los arts.441 y 452. La representacin: Se verifica cuando el guardador es el representante legal del pupilo (arts. 43 y 390). Salvo los casos excepcionales sealados al tratar de la autorizacin, es el guardador el que acta representando al pupilo.

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Sin embargo, existen ciertos actos que por su carcter de personalsimos no pueden ser realizados por el guardador en representacin del pupilo: las capitulaciones matrimoniales, el reconocimiento de hijo, testar, etc. Sabemos que para que exista representacin debe realizarse un acto a nombre de otra persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley, como en este caso, y debe existir la llamada contemplatio domini de su representado (art.411). La administracin: En este punto seguiremos al profesor Troncoso quien distingue entre la administracin que realiza un solo guardador o la que realiza un guardador que tiene consultor y el caso de pluralidad de guardadores. 1 Administracin de un solo guardador : Por regla general el guardador designado acta solo y libremente, sujeto empero a las prohibiciones y exigencias legales. Los actos que realice obligan al pupilo de acuerdo al art. 1448. Si el guardador se extralimita el art. 441 seala que el pupilo slo se obliga si el acto le ha sido til. 2 Administracin de un guardador que tiene consultor : Consultor es la persona que se designe en un testamento para que el guardador le consulte. El art.392 distingue segn la manera que se ha hecho el nombramiento, para sealar la sancin para el caso que el guardador no le oiga. 3 Pluralidad de guardadores: (art.413) Debe distinguirse: a) Si hay divisin de funciones , en este caso cada uno acta en las funciones que se le han asignado. b) Si no existe tal divisin, aqu los guardadores designados estn obligados a actuar de consumo, por lo que si no se ponen de acuerdo debe resolver el juez. Tipos de actos a que se refiere la administracin : 1) actos que el guardador puede ejecutar libremente; 2) actos que slo puede ejecutar con ciertos requisitos; 3) actos que no pueden ejecutar en ningn caso. 1 Actos de administracin que el guardador puede ejecutarlos libremente 1.- Actos de conservacin (art.391). Son actos que puede realizar libremente el guardador aquellos de administracin que digan relacin con la conservacin, reparacin y cultivo de los bienes. Por ejemplo, realizar mejoras, explotar el bien, interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo (art.409), puede cobrar o percibir todo aquello que se llegue a adeudar al pupilo (art.480 y 405). 2.- Tambin puede disponer de los bienes muebles del pupilo, lo que resulta de una interpretacin a contrario sensu del art. 393 (art.406). Esta enajenacin se entiende en sentido amplio. Debe hacerse salvedad de los muebles preciosos o de los que tengan gran valor de afeccin, para los cuales se requiere una autorizacin judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y si se trata de una venta, debe hacerse en pblica subasta (art.394). 2 actos que slo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos. Se refiere a la observancia de algunas formalidades habilitantes, en general para actos de enajenacin y de adquisicin, como tambin la renuncia a ciertos derechos. 1.- Enajenacin de bienes races: Para enajenar inmuebles necesita el guardador haber obtenido previamente autorizacin judicial la que slo puede darse por causa de necesidad o

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utilidad manifiesta y si se trata de venta, ella debe realizarse en pblica subasta (art.393 y 394). Estas exigencias, como ya vimos, rigen tambin para los muebles preciosos o de gran valor de afeccin. En el art.393 el trmino enajenacin est tomando en un sentido amplio, lo nico que no se incluyen es la donacin entre vivos (art.402 inc.1). 2.- Enajenacin de muebles preciosos o de gran valor de afeccin . Rigen las mismas reglas anteriores. 3.- Donacin de bienes muebles (art.402 inc.1) 4.- Fianzas. Por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero en ciertos casos puede hacerlo, previa autorizacin judicial y slo a favor de un cnyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente (art.404). 5.-Actos o contratos en que directa o indirectamente tenga inters el guardador, o su cnyuges o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o de algunos de sus socios de comercio. El art.412 inc.1 seala que estos actos slo pueden ejecutarse con autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no estn implicados de la misma manera en tales actos o por el juez en subsidio. 6.-Transaccin (art.400) 7.- Aceptacin y repudiacin de herencias, legados y donaciones hechas al pupilo . a.- Herencias: El art.397 exige decreto judicial con conocimiento de causa y aceptacin con beneficio de inventario. El art.1250 inc.2 seala que los incapaces gozan siempre de este beneficio. b.- Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1 8.- Particin de bienes. Distingamos tres etapas: a.- Para provocar la participacin (arts.397 y 1322 inc.1). Siempre que la particin la provoque el pupilo, porque no reviste aplicacin si es otro de los indivisarios el que solicita la particin. Tratndose de particiones hechas de comn acuerdo no se requiere autorizacin judicial para provocarla. b.- Para aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los interesados (art.1326 inc.1). c.- Para aprobar la particin (arts.1342 y 399). Esta aprobacin es necesaria en todo caso (art.1325 inc.2). 3 Actos que estn prohibidos al guardador a) Dentro de los actos de administracin tenemos: - Dar en arrendamiento los bienes races del pupilo siempre que sea por ms de cinco aos para los urbanos y ocho aos para los rsticos, ni por mas tiempo que el que falte al pupilo para cumplir los 21 aos (art.407 inc.1). La sancin ya la hemos estudiado (art.407 inc.2) b) Dentro de los actos de disposicin tenemos: - compras de bienes races del pupilo hechos por el guardador si cnyuge y sus ascendentes o descendentes legtimos o naturales (art.412 inc.2) RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR El guardador es un administrador de bienes ajenos, por lo que responde de culpa leve (art.391) Si son varios los guardadores, la responsabilidad de ellos es solidaria siempre que administren conjuntamente, hay una solidaridad pasiva legal. Si la administramos no es conjunta sino que est dividida entre los guardadores, sea que la divisin la haya hecho el testador o el juez, los guardadores tienen una doble responsabilidad;

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a) una responsabilidad directa de sus actos. b) una responsabilidad subsidiaria por los actos de los dems guardadores siempre que no hayan hecho uso de art. 416 inc. 2, 419 y 420. La situacin del art. 416 contempla el caso en que hay varios guardadores y algunos de ellos no estn de acuerdo con lo que hacen los otros, la solucin es rendir cuenta al juez de los actos realizados por dichos guardadores. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR Podemos dividirlas en tres grupos: I.- Antes del ejercicio de la guarda: Son obligados a proceder a: a.- La faccin de inventario y b.- Rendir caucin para obtener el discernimiento. II.- Durante el ejercicio de cargo: Son obligados a: a.- Cumplir las prescripciones legales conforme a las cuales debe obtener autorizacin judicial para disponer de ciertos bienes y respetar las prohibiciones. b.- Debe llevar cuenta fiel y en lo posible documentada de su administracin. III.- Al trmino de la guarda: Son obligados a: Rendir cuenta y como consecuencia de ello a restituir los bienes del pupilo y pagar los saldos que la cuenta arroje en su contra (art.415). Esto est reglamentado en los artculos 416, 417, 418, 422, 423 y 424. Prescripcin de acciones del pupilo en contra del guardador (art.425). Esta prescripcin es de corto tiempo y dice relacin con las acciones en razn de tutela, por ejemplo las que dicen relacin con la responsabilidad del guardador. Eso si no se aplica este artculo a otras acciones que el pupilo tenga en contra del guardador y que no diga relacin con la guarda en manera directa Por el contrario, las acciones del guardador contra el pupilo prescriben segn las reglas generales. Guardador aparente. (art.426). Esta situacin se da en tres casos: 1.- Cuando no hay discernimiento, pero el guardador ejerce la guarda estando de buena fe: En el fondo se trata de una persona que cree ser guardador, asume todas las obligaciones y responsabilidades de un verdadero guardador, pero sus actos no obligan al pupilo sino cuando le reportan verdadera ventaja. 2.- Cuando el guardador est de buena fe y se le he discernido el cargo : Slo si ha administrado rectamente tiene derecho a la retribucin ordinaria y podr ser considera para conferrsele el cargo si no se presenta una persona de mejor derecho. La diferencia entre esta situacin y la anterior es que como aqu hay discernimiento el guardado tiene derecho a remuneracin. 3.- el guardador aparente est de mala fe: En este caso, ste debe ser removido de la guarda, no tiene derecho a remuneracin y ello sin prejuicio de la pena a que haya lugar por la impostura.

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INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA Y LA CURADURA La guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no son renunciables sino por causa legtima debidamente justificada. Las fuentes de este ttulo estn en el derecho romano, la legislacin de las partidas y el derecho francs. Incapacidades y excusas para servir la guarda: Se distingue entre incapacidades que son aquellas que impiden a una persona ser guardador y las excusas que son aquellas que consisten en una autorizacin que el legislador da a ciertas personas para que renuncien al cargo. Diferencias 1.- La excusa es renunciable, pero la incapacidad no (art.426) 2.- En las incapacidad el legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de guardadores pues carecen de idoneidad para ello, en el fondo les prohbe ser guardadores. A otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la guarda. 3.- Por lo anterior, las incapacidades son de orden pblico, estn establecidas en beneficio de la sociedad y del pupilo, consecuencialmente son irrenunciables. Las excusas, en tanto, miran el inters individual del guardador y por lo tanto pueden renunciarse. Analicemos brevemente cada una de ellas. LAS INCAPACIDADES Concepto. La incapacidad es la causa que impide al guardador ejercitar la guarda. Clasificacin: 1.- Reglas relativas a defectos fsicos y morales (art.497) El legislador hace una enumeracin de las personas que, por esta clase de defectos, estn inhabilitadas para ejercer estos cargos. 2.- Reglas relativas a empleos o cargos pblicos (art.498) Los nmeros derogados de ese artculo contemplaban a los religiosos y los militares. 3.- Reglas relativas a la edad (art.500 y 501). Se refiere a los menores de 21 aos. 4.- Reglas relativas a la relaciones de familia (art.503, 502 y 504). 5.- Reglas relativas a la oposicin de intereses o diferencias de religin entre el guardador y el pupilo (art.506, 507 y 508). Reglas relativas a la incapacidad sobreviviente. La ley estudia la situacin que puede presentarse cuando el guardador era capaz y deviene incapaz. Sabemos, adems, que la incapacidad sobreviviente pone fin a la guarda (art.509) La condicin es que la incapacidad sea declarada jurdicamente, por lo que mientras se tramita el juicio de incapacidad hay que nombrar un curador interno al pupilo (art.371). El art.513 obliga al curador que se sienta incapaz a provocar el juicio de incapacidad en los plazos all indicados. Si la incapacidad es sobreviviente, debe enunciarse el juez en el plazo de tres das. Para los actos del guardador incapaz se aplican las normas del art.512. LAS EXCUSAS (art.514) Las causales de excusas son de derecho universal nos dice el profesor Troncoso. Agrega que a la enumeracin que da la disposicin sealada hay que agregar la del art.518. El art.517 establece una situacin especial. Se refiere al caso en que hay una persona que tiene bienes suficientes y no encuentra fiador. La ley no admite esto como excusa y estable que en este caso dicha persona debe hipotecar sus bienes. A contrario sensu si no tiene bienes suficientes puede excusarse.

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Forma y plazo para alegar la excusa. El juicio sobre excusa no tiene sealado por la ley un procedimiento especial, por lo que se ha estimado que le es aplicable el procedimiento ordinario por su carcter supletorio. Otros estiman que como la excusa requiere de una rpida resolucin debera serle aplicable el procedimiento sumario. En todo caso la excusa debe alegarla el que se va aprovechar de ella (art.519), dentro del plazo de 30 das contados desde que se le hace su nombramiento, con 4 das de aumento si estuviere fuera del territorio jurisdiccional del juez que no nombr (art.520). Si la excusa no se alega, en los plazos sealados, sino que con posterioridad, el juez puede declararla inadmisible (art.521). Si la excusa es sobreviviente se aplica el art. 522. LA REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES. En el derecho romano la guarda era gratuita, por que se estimaba que era honorfica. En el derecho moderno, la tendencia es que sea remunerada. En nuestro derecho la remuneracin asciende a la dcima parte de los frutos (art.526). Si el guardador es nombrado por testamento y en l se deja una asignacin fija como recompensa de su trabajo, puede ocurrir que esa suma sea superior a la dcima indicada o inferior a ella. Si es superior puede quedarse con ella, siempre que est dentro de la parte de los bienes se que es testador puede disponer libremente. Si es inferior, hay que completarle la dcima (art.529). No tienen la 10 parte de los frutos, los curadores de bienes o curadores especiales, por ello el juez puede fijarles una remuneracin equitativa (art.538), sobre los frutos de los bienes que administren o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo. Casos en que el guardador no tiene derecho de remuneracin 1.-Si los frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas alcanzaron para la mantencin del pupilo (art.534). 2.- Si el guardador administra fraudulentamente (art.533). 3.- Cuando se contraviene el art.116 (art.533) REMOCIN DEL GUARDADOR Concepto: La remocin es la sentencia judicial por cuya virtud se separa al guardador del cargo, existiendo causa legal para ello. Se tramita en juicio ordinario. Causales de remocin. (art.359) Personas que pueden solicitar la remocin. Pueden solicitar los parientes del pupilo, su cnyuge o cualquiera del pueblo (art.542). Efectos de la remocin. 1.- Se hace necesario nombrar un nuevo guardador. 2.- El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo 3.- Deber indemnizar cumplidamente a su pupilo; 4.- Ser tambin criminalmente responsable por los delitos que haya cometido en el desempeo de su cargo. 5.- Si una persona ejerce varias guardas y es removida de una por fraude o culpa grave, para que se produzca la remocin de las otras es necesario que exista una solicitud de las personas que pueden hacerlo, y resolucin judicial. Tambin puede, dictar dicha resolucin

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el juez de oficio, pero lo que si debe quedar claro es que la remocin no se produce automticamente. 6.- El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada administracin, pierde su derecho a ser nombrado nuevamente guardador, es el caso tambin del que en el juicio de remocin ha sido condenado por la culpa grave o fraude a indemnizar al pupilo (art.497 N12) 7.- El guardador que administra fraudulentamente pierde se derecho a la dcima parte de los frutos, art. 533 inc. 1. 8.- Si el guardador removido es el padre, pierde su derecho a designar por testamento guardador a su hijo (art.357). Precisamente para responder a las obligaciones que puedan derivar del ejercicio de la guarda es que el art.375 establece la obligacin de rendir fianza.

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DERECHO SUCESORIO Generalidades sobre la sucesin por causa de muerte La sucesin por causa de muerte se define tradicionalmente como la transmisin del patrimonio de una persona fallecida a sus herederos. El Libro III del Cdigo Civil regula dos situaciones, la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos (la donacin es un contrato). Lo que tienen en comn es que ambas son formas de adquirir bienes a ttulo gratuito. La palabra sucesin se toma tambin en otro sentido, esto es como el patrimonio que se transmite. La sucesin por causa de muerte est ligada a diversos conceptos como los de patrimonio, universalidad jurdica y subrogacin, que debemos manejar bien. La sucesin es una de las pocas figuras jurdicas en virtud de la cual se puede transmitir una universalidad jurdica. De esta forma, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte se puede adquirir un patrimonio o una cuota de l, que en vida del causante es intransferible por tratarse de un atributo de la personalidad- y que por la muerte el causante se hace perfectamente transmisible y transferible. La subrogacin en el Derecho sucesorio es personal porque el heredero ocupa la calidad jurdica del causante, pero la subrogacin no opera para el legatario, ya que ste no representa al causante en el activo, ni en el pasivo el legatario tiene limitada su responsabilidad-. Sujetos (art.951). En la sucesin por causa de muerte intervienen dos sujetos: - El que transmite, al fallecer, se llama causante. - El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954) cuando recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si slo recibe un bien a ttulo singular se llama legatario (art.1104). El carcter de heredero (todo el patrimonio o una cuota) se tiene por la naturaleza, sin importar el nombre que se le d, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento. Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa. Intereses que convergen en una sucesin. En el Derecho sucesorio operan diversos intereses, el inters del difunto, que se manifiesta en la voluntad de disponer de sus bienes al fallecer. Tambin est el inters de la familia que es protegido principalmente mediante las asignaciones forzosas. Y por ltimo, el inters social que se manifiesta mediante el inters del fisco. Si se analiza el Derecho sucesorio desde la perspectiva del difunto, la libertad para testar debera ser amplia, en cambio si se analiza desde la perspectiva de la familia del causante dicha libertad se restringe drsticamente. En este sentido, la tensin entre el derecho de propiedad y el Derecho de familia se resuelve en nuestro ordenamiento jurdico claramente a favor de la familia. 1.- El inters del difunto En Chile, la idea de don A. Bello era la de imponer una amplia libertad para disponer de sus bienes para despus de la muerte de una persona. Sin embargo esto era difcil de aplicar en nuestro pas, pues la tradicin hispana-romanista tenda a la proteccin de la familia. Se establecen por lo tanto ciertas limitaciones, sealndose como regla general que slo podr disponer libremente de todos sus bienes, aquel que no tenga asignatarios forzosos (art.1167).

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Si se tienen asignatarios forzosos todo depender de la existencia de ciertos asignatarios forzosos llamados legitimarios pues stos reciben la mitad de la herencia (mitad legitimaria). Son legitimarios los sealados en el art.1182. Si hay asignatario de 1/4 de mejoras, la mitad de libre disposicin se divide en dos, la 1/4 de mejoras y la de libre disposicin. Los asignatarios de 1/4 de mejoras estn expresamente sealados en la ley. 2.- El inters de la familia Este inters se manifiesta en instituciones como las asignaciones forzosas. De hecho la sucesin por causa de muerte tambin se relacionaba con el inters de la continuacin de la familia, pues no slo los bienes, sino las tradiciones, y los usos familiares se transmitan al fallecer el padre de familia. 3-. El inters social Se manifiesta por ej. en el hecho que si no hay herederos hereda el fisco, y por supuesto en el tributo que grava la herencia, denominado impuesto a la herencia. Cmo se sucede en Chile? (art.952). Se puede suceder de tres formas: - Ab intestato o por sucesin legal, cuando no se ha dejado testamento. - Testamentaria, cuando el causante ha hecho testamento (art.999). - Parte testada y parte intestada, la persona no dispone de todos sus bienes. No se admite en Chile la sucesin contractual, es decir, aquella en que una persona conviene con otra en que si paga un precio adquirir el carcter de heredero. En nuestro ordenamiento jurdico no se acepta este pacto pues se estima que adolece de objeto ilcito (pactos sobre sucesin futura art.1463). Asimismo el 1001 consagra que toda disposicin hereditaria es esencialmente revocable, lo que no podra hacerse si existe un contrato. Se agrega a esto que el art.1226 en relacin con el art.955, que sealan que no puede aceptarse herencia alguna antes que se defiera, excepcin a esto son los pactos de no mejorar. Principios de la sucesin por causa de muerte 1.2.3.4.Los herederos representan al causante y son la continuacin de su persona. Principio de la unidad del patrimonio. Principio de la igualdad. Principio de la proteccin de la familia.

1.-Los herederos representan al causante y son los continuadores de su persona. El art.1097 al definir a los herederos los consigna como asignatarios a titulo universal, de todo el patrimonio del causante o de una parte de l. As los herederos pasan a ocupar la situacin jurdica del causante, implica que las deudas del causante pasan al heredero, pudiendo llegarse al extremo que se hereden ms deudas que bienes, y de esas deudas responden los herederos (art.1354), dividindose stas entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Se dice que los herederos suceden ultra vires hereditatis, es decir, ms all de la fuerza de la sucesin o herencia. En este sentido el heredero responde con sus propios bienes de las deudas hereditarias. Hace excepcin a esta regla la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, pues el heredero responde de las deudas slo hasta el monto de los bienes heredados (art.1247), en se caso se habla que el heredero sucede cum vires hereditatis, es decir, conforme a la fuerza de la herencia, o sea, el asignatario slo responde por lo que recibe. Surgen otras consecuencias de esta representacin y se estudian en relacin a la pregunta de si el heredero debe pagar las indemnizaciones por los actos ilcitos del causante (art.2316).

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En materia contractual esta representacin revista especial importancias pues los derechos y obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo algunas excepciones que se refieren a contratos intuito personae. Se dice entonces que una persona contrata para s y para sus herederos (art.1492, 1962, 2190, 2352). En materia posesoria, como ya lo hemos estudiado, no se produce este efecto, as lo dice el art.717, pues la posesin se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la posesin anterior. Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello slo respondern subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreci (art.1364). 2.- Principio de la unidad del patrimonio Consiste en que a la sucesin legtima se le aplica una misma ley a todos los bienes que integran el haz hereditario, no importa si son muebles o inmuebles, no importa su naturaleza. El principio se consagra en varias disposiciones (955, 981). As la sucesin se rige por una ley nica, la del ltimo domicilio. Asimismo la ley no atender al "origen de la renta", ni a otros factores. Excepcin a esto lo encontramos en el 998 en relacin con la sucesin abierta en el extranjero, se busca beneficiar a los chilenos aplicndoles una ley distinta a la del ltimo domicilio, para favorecerlos. El 998 inc.3 intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos. El 81 n1, en el caso de muerte presunta, seala que deber declararse por el juez del ltimo domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y all correspondera aplicar la ley. En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgnica del Banco del Estado, hay una norma especial para la proteccin de ciertos parientes. 3.- Principio de la igualdad. Se traduce en la reparticin igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre los herederos. Rige en la sucesin intestada. Tiene distintas manifestaciones, por ejemplo respecto del valor, naturaleza, en materia de sexo o primogenitura (982), origen de los bienes (981). Otra expresin la encontramos en las reglas de la particin (1337), regla primera, "posible igualdad" en cuanto en la particin deben adjudicarse a los comuneros, en lo posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre respecto del pago de deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porcin. 4.-Principio de la proteccin de la familia. En nuestro cdigo civil, antiguamente, el principio era el de la proteccin de la familia legtima y se manifestaba en que los hijos legtimos tenan mejores derechos hereditarios que los no legtimos. Hoy esta odiosa diferencia no existe. Sucesin por causa de muerte como modo de adquirir. Es un modo de adquirir, que don M. Somarriva U. define como aquel modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa, o una o ms especies indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de trigo, etc. (Art.588 en relacin con el art.951)

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Caractersticas 1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del causante, y esto es importante pues el asignatario slo va a adquirir los derechos que el causante tena sobre la cosa. Es igual a la tradicin en este sentido. 2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues slo operar el traspaso del patrimonio cuando el causante fallezca. El art.956 inc2 seala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del causante. 3.- Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, pues no importa sacrificio econmico para el heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un enriquecimiento, esto depender de si en el patrimonio del causante el activo era superior o inferior al pasivo. 4.- Es un modo de adquirir que puede operar a ttulo universal o singular. Ser a ttulo universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de l; ser a ttulo singular si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios. Reformas introducidas los ltimos aos al Derecho Sucesorio. Aprovechemos el estudio que ha hecho al respecto el prof. Barcia y sigamos al pie sus resultados. A) Las modificaciones al cdigo civil y LMC (denominadas leyes de familia o LF) tuvieron como objetivo principal el establecer la igualdad en torno al origen de la filiacin, terminando con la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos. Pero, adems dicha reforma tuvo como objetivo secundario mejorar la situacin del cnyuge sobreviviente, operando las siguientes modificaciones: a) Estableci la igualdad de derechos hereditarios de los hijos, que se tradujo en las siguientes reformas. 1.- Se acaba con la distincin entre los rdenes sucesorios regular e irregular, en la sucesin intestada del causante, los que se determinaban conforme a la calidad de los hijos. 2.- Se equiparan los derechos de los hijos naturales y legtimos, acabando con dicha distincin. 3.- Se modifica el derecho de representacin (art.984). La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. La representacin slo tena cabida en la descendencia legtima del difunto, en la descendencia legtima de sus hermanos legtimos y en la descendencia legtima de sus hermanos o hijos naturales. Como se termina con la distincin entre hijos legtimos y naturales, la representacin en la actualidad opera respecto de los hijos matrimoniales o no- y adems en la descendencia de los hermanos (art.986)11. 4.- Los rdenes de sucesin se simplificaron existiendo en la actualidad slo cinco. b) Se favorece al cnyuge sobreviviente en los siguientes aspectos: 1.- La modificacin ms importante respecto del cnyuge sobreviviente es que se termina con la porcin conyugal y se considera al cnyuge sobreviviente (suprstite) como legitimario. Antes de la Reforma de la LF aqul responda como legatario, y se discuta si se le consideraba o no como heredero para los efectos de entablar determinas acciones, en cambio ahora se le considera claramente como heredero. De esta forma, el cnyuge sobreviviente responde como heredero y se le otorgan todas las acciones y beneficios que stos tienen. 2.- Para determinar lo que le corresponde al cnyuge suprstite se acaba con la distincin en torno a si haba o no descendencia legtima.
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En la actualidad se critica el que los hijos no matrimoniales representen a su padre en la sucesin de su mujer, aunque no sea su madre.

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3.- Se termina con la caracterstica alimentaria de lo que le corresponda al cnyuge sobreviviente. En la actualidad lo que le corresponde al cnyuge, en la legtima, es compatible con lo que recibe por la liquidacin del rgimen que regulaba la sociedad conyugal o en la participacin en los gananciales. 4.- Tambin se le otorga al cnyuge sobreviviente un derecho de adjudicacin preferente en la particin de la herencia sobre un bien declarado como familiar. c) Otras reformas: Se modifica la cuarta de mejoras, incorporndose a los ascendientes como beneficiarios (art.1167 y 1195). B) La Ley N 19.904 que modific los art.1447 c.civ. y 4 de la antigua LMC, respecto de las causales de incapacidad que afectan a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y a aquellos que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. Con esta ley, se modifica en materia sucesoria: a) En cuanto a las indignidades el art. 970 inc.7, donde se incluye al sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara tutor o curador, y permaneci en esta omisin por un ao entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por procurador. b) Se reemplaz el N 5 del art.1005 que se refiere a la inhabilidad para testar. As, en la actualidad son inhbiles para testar todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. c) En cuanto a las limitaciones para testar, el texto del art.1019 fue sustituido por el siguiente El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador. Tratndose del sordo o sordomudo, la primera y la segunda lectura debern efectuarse, adems, ante un perito en lengua de seas, quien deber en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento. C) La Ley N 19.903/20003 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin Efectiva de la Herencia simplific la tramitacin de las posesiones efectivas intestadas en que no se planteara ninguna oposicin. La Ley sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin Efectiva de la Herencia radica la competencia de las causas sobre posesiones efectivas de herencias intestadas abiertas en Chile y no contenciosas en el Registro civil. LAS ASIGNACIONES Generalidades La herencia es una universalidad jurdica y tambin una comunidad. La situacin de la herencia es precaria por cuanto lo normal, y deseable, es que los derechos sobre los bienes singulares, que configuran la masa, se adjudiquen definitivamente a los distintos asignatarios o a terceros. Ello se obtiene mediante la particin. Analizada desde esta perspectiva entonces es importante destacar como juega el tiempo en la herencia, porque en ella se aprecian los siguientes momentos: apertura, vocacin, delacin, adquisicin, vacancia, liquidacin y particin de la herencia. En torno al inicio de la herencia tradicionalmente se distinguen slo tres momentos en la sucesin del difunto: la apertura, delacin y vacancia de la herencia. Sin embargo, tanto la adquisicin, como la liquidacin de la herencia, son momentos relevantes para el Derecho Sucesorio y sern analizados con posterioridad

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Las asignaciones pueden ser de dos clases, a ttulo universal o de heredero y a ttulo singular o de legatario. Los asignatarios a) Los asignatarios a ttulo universal Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal con cualesquiera palabra que se les llame, son herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo y que no se imponen a determinada persona. Los herederos adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del difunto a prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero slo en la medida en que se trate de relaciones jurdicas transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones intransmisibles, esto es, "intuito personae". Los herederos pueden ser de dos categoras: Herederos universales y herederos de cuota (art. 951 inc.2). El heredero universal sucede en el patrimonio del causante sin designacin de cuota. El heredero de cuota es aquel a quien se le indica en el testamento la porcin o cuota a la que es llamado. Pueden existir varios herederos universales, que incluso lleven una cuota inferior a la de un heredero de cuota. b) Los asignatarios a ttulo singular. Los asignatarios a ttulo singular con cualesquiera palabras que se les llame, son legatarios. Los legatarios no representan al causante y no tienen ms derechos o cargas que las que expresamente se les confieran o impongan. Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de la de los herederos y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en caso de accin de reforma del testamento (art.1104). Los legatarios pueden ser de dos clases. De especie y de gnero (art.951 inc.3). Los legatarios de especie suceden en especies o cuerpos ciertos. Los legatarios de gnero suceden en cosas genricas. El legatario de especie, se hace dueo de la especie desde el momento de la apertura de la sucesin, y desde ese momento puede, pues, ejercer la accin reivindicatoria y tiene derecho a los frutos (art.1338 N1). El legatario de gnero, al abrirse la sucesin, slo adquiere crditos contra los herederos o la persona particularmente gravada por el causante con el pago del legado, de modo que la propiedad del legado mismo lo puede reclamar con acciones personales y en definitiva lo adquiere por tradicin. A su vez, slo tiene derecho a los frutos de la cosa desde su entrega o desde que el obligado a entregarla se constituy en mora (art.1338 N2). APERTURA, VOCACIN Y DELACIN DE LA HERENCIA La apertura de la sucesin El Cdigo trata de la apertura de la sucesin en el art. 955 del ttulo I del libro III, y en el ttulo VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesin, y de su aceptacin, repudiacin e inventario". Concepto La apertura de la sucesin es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.

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Momento en que se abre la sucesin La apertura de la sucesin se produce al momento de la muerte real del causante o, en caso de muerte presunta, se produce al dictarse el auto de posesin provisoria o el auto de posesin definitiva. Importancia El momento preciso tiene importancia no slo porque en ese momento se define la capacidad y dignidad de los asignatarios, sino por otros motivos. El momento de la apertura de la sucesin es en el que se crea la comunidad hereditaria. Desde ese momento se pueden celebrar pactos sobre la sucesin. Por otra parte, la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias debe ser analizada en ese momento. Una vez aceptada o repudiada la asignacin, los efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin (art. 1239). En el caso de comurientes, esto es, personas que fallecen en un mismo acontecimiento sin poder saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se entiende como que todos fallecieron en un mismo momento, y por ende ninguna hereda a la otra (art.79). Lugar de la apertura de la sucesin La sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante (art.955), lo que resulta de inters, toda vez que de acuerdo al COT, es juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte el del ltimo domicilio del causante (art.148 del C.O.T.). Ley que regula la sucesin Desde el punto de vista de la legislacin aplicable, la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre (ltimo domicilio del causante). Esto constituye una excepcin al art. 16 inc.1 que consagra el principio de la territorialidad. En efecto, si el causante tuvo su ltimo domicilio en el extranjero, respecto de los bienes situados en Chile, relacionados con la sucesin, ser aplicable la legislacin extranjera. Las excepciones al artculo 955 inc.1 Las excepciones que se mencionan a continuacin proceden si la sucesin se rige por la ley extranjera, en conformidad al art.955, es decir, si el causante falleci teniendo su ltimo domicilio en el extranjero. En virtud de estos casos excepcionados, la sucesin se regir por la ley chilena, no obstante que el causante haya teniendo su ltimo domicilio en pas extranjero, en los siguientes casos: a) Si muere un chileno teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, aunque la sucesin se regir por la ley extranjera (art. 955), los parientes chilenos tienen en esa sucesin, que se va a regir por la ley extranjera, los derechos que les otorga la ley chilena (art. 15). b) Si muere un extranjero en el extranjero dejando herederos chilenos, los herederos chilenos tienen sobre los bienes situados en Chile los derechos que les confiera la ley chilena (art. 998). c) En caso de muerte presunta, esta debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. De modo que aunque exista constancia que el ltimo domicilio del causante fue en el extranjero, sigue rigindose la sucesin por la ley chilena (art. 81). d) De acuerdo al art. 27 de la ley 16.271, si una sucesin se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno, para los bienes dejados en Chile, debe pedirse la posesin efectiva de esa herencia en Chile. Esto hay que complementarlo con el art. 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales, conforme al cual el juez competente para conocer de la

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posesin efectiva es el del ltimo domicilio del causante en Chile y si el causante no ha tenido domicilio en Chile pero ha dejado bienes en Chile, es juez competente el del domicilio del solicitante de la posesin efectiva. La delacin, vocacin o llamamiento de las asignaciones Concepto La delacin de las asignaciones es el actual llamamiento que la ley hace a aceptar o repudiar la asignacin (art.956). La delacin es una "oferta" que la ley hace como consecuencia de la apertura de la sucesin. Por regla general, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario al momento del fallecimiento del causante. Excepciones Si la asignacin es condicional (bajo condicin suspensiva), la asignacin se defiere al momento de cumplirse la condicin. Si la asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario (condicin meramente potestativa), la asignacin se defiere al momento de morir el testador con tal que el asignatario rinda caucin, salvo que el testador hubiere establecido que mientras penda la condicin pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (en tal caso habra un fideicomiso). El derecho de transmisin Cuando despus de fallecido el causante muere el asignatario, transfiere por causa de muerte o transmite su patrimonio. Puede suceder que el heredero o legatario muera antes de aceptar o repudiar una herencia, en ese caso se dice que transmite a sus herederos el derecho a hacerlo. A esta situacin nos referimos cuando hablamos de derecho de transmisin. En el derecho de transmisin intervienen transmitente y transmitido, al que luego nos referiremos. Situaciones que pueden presentarse: a) Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin deferida. De acuerdo al art.1239, es como si nunca hubiera sido asignatario y por ende nada transmite a sus herederos. b) Que el asignatario, entre la delacin y su fallecimiento, haya alcanzado a aceptar la asignacin deferida. En esta situacin transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la asignacin. c) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le ha sido deferido. En ese caso, transmite a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o repudiar la asignacin. Este ltimo caso es el que contempla el art.957. Art.957. Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. El derecho de transmisin como se aprecia no constituye ninguna excepcin y no es sino aplicacin del principio general conforme al cual cuando fallece una persona, transmite a sus herederos todo su patrimonio transmisible. Pues el derecho de aceptar o repudiar la asignacin es parte del patrimonio de la persona.

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El derecho de transmisin se aplica tanto en la sucesin testada como en la intestada, pues la norma del art.957 se encuentra en el Ttulo I del Libro III, de las Definiciones y Reglas Generales. Por derecho de transmisin se pueden adquirir tanto herencias como legados, pero el adquirente debe ser necesariamente heredero. El transmitente, esto es, el que siendo heredero o legatario muri antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado deferida, debe haber sido capaz y digno de suceder al causante que le dej esa herencia o legado. Es importante destacar que debe haber muerto antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado, pues de toda lgica si muri tras haberla repudiado se entiende que nunca fue asignatario o bien si muri tras haberla aceptado, transmite a los herederos, pero no el derecho de aceptar o repudiar la asignacin (derecho de transmisin), sino la asignacin misma. A su vez, el transmitido, esto es aquel a quien se transmite el derecho de aceptar o repudiar, debe ser heredero, capaz y digno de suceder al transmitente. Entonces, habr adquirido como tal el derecho aceptar o repudiar la herencia o legado deferida. Adems, es necesario que al adquirente haya aceptado la herencia dejada por el transmitente (art.957 inc.2). No podra adquirir el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado que el transmitente no alcanz aceptar o repudiar, si repudia la calidad de heredero del transmitente. Pero a la inversa, no hay problema alguno en que se acepte la asignacin propia y se repudie la que se defiere por transmisin. Esto constituye una excepcin al principio de que la aceptacin o repudiacin de una asignacin son indivisibles. La aceptacin y repudiacin de las asignaciones. La aceptacin puede ser expresa, tcita o presunta. La aceptacin expresa se produce cuando el heredero toma el ttulo de tal. La aceptacin es tcita cuando el asignatario ejecuta un acto que supone necesariamente la intencin de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Art.1241. La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. El art.1230 establece un caso de aceptacin tcita, al sealar que si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se ha deferido o el derecho de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta. La repudiacin en todo caso no puede ser tcita, as se desprende del art.1235 que establece que la repudiacin no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley. Cules son actos de heredero 1) Se adquiere el ttulo de heredero cuando se celebra una escritura pblica o privada o un acto judicial en calidad de tal. 2) Se solicita la posesin efectiva o se entabla una tercera en defensa de los bienes que constituyen la masa hereditaria. 3) La enajenacin de cualquier efecto hereditario, an para objeto de administracin urgente, se considera como acto de heredero, salvo que dicho acto haya sido autorizado por el juez a peticin del heredero, sealando que ste no tiene el nimo de obligarse como tal (artculos 1244 y 1230 del CC). La repudiacin puede ser presunta , como se desprende del art.1233 que establece que el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia.

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Efectos absolutos de la sentencia que declara a un heredero como tal. El art.1246 establece que el que, a instancia de un acreedor hereditario, ha sido judicialmente declarado heredero o condenado como tal se entender serlo respecto de los dems acreedores sin necesidad de un nuevo juicio. De igual forma, la sentencia en un juicio seguido por un legatario, en que se le desconoce tal calidad por declarase nulo el testamento, no puede ser invocada por el aparente legatario frente a acciones de quien pide el pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria de que sera responsable el aparente legatario. La aceptacin con beneficio de inventario. Regulan al beneficio del inventario el Prrafo 3 denominado Del Beneficio de Inventario, Ttulo VII, Libro III del Cdigo civil (art.1247 a 1269) y el Ttulo VII denominado Del Inventario Solemne del Libro IV del CPC (art.858 a 865). El requisito esencial del beneficio de inventario es la faccin de inventario solemne (art.1253). Adems, mediante una reciente Reforma introducida por la Ley 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin Efectiva de la Herencia, se faculta a los Servicios de Registro civil e identificacin para tramitar posesiones efectivas y otorgar inventario solemne en los trminos de su art.4. Sin perjuicio de ello, en virtud del art.1253, que establece la regla general, en la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artculos 382 y siguientes, y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes, se debe concluir que el inventario solemne se rige por los art.382 y ss. c.civ. relativos a los inventarios que hacen los tutores y curadores. Concepto del beneficio de inventario (art.1247). El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. El heredero, que acepta habindose realizado inventario solemne, goza del beneficio de inventario, y sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que hereda. Art.1245. El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario. Requisitos del beneficio de inventario a) El heredero antes de solicitarlo no debe de haber aceptado la herencia, ni tcita, ni expresamente. b) El heredero debe solicitar el beneficio de inventario en forma solemne ante el Juez o el Oficial de Registro civil (art.1245 inc.2 c.civ. y 4 de la Ley 19.903/2003). c) Se debe efectuar una faccin de inventario solemne, detallado y completo de los bienes y cargas que comprende el patrimonio del causante (art.1253 y 382 c.civ. y 858 a 865 CPC). El art.4 de la Ley N 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin Efectiva de la Herencia establece reglas especiales respecto de la confeccin de inventario. Art.4. El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deber incluirse en la misma solicitud y har relacin de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consistan en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad esencial; comprender asimismo los crditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn valor o

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utilidad. Este inventario incluir, simultneamente la valoracin de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley No. 16.271. La individualizacin de los bienes races slo contendr la remisin expresa a fojas, nmero, ao y registro conservatorio de cada propiedad, y ser suficiente para practicar las inscripciones que sean necesarias. Tratndose de otros bienes sujetos a registro, debern sealarse los datos necesarios para su ubicacin o individualizacin. El inventario practicado de esta forma, se considerar como inventario solemne para todos los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deber as declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1252 y 1256 del Cdigo Civil. El derecho real de herencia El art. 577 al enumerar los derechos reales contempla al de herencia. Concepto El derecho de herencia es aquel derecho real que se ejerce sobre la totalidad del patrimonio transmisible del causante o sobre una parte alcuota de l, sin respecto a determinada persona. Como derecho real, est protegido por una accin real, denominada accin de peticin de herencia, a travs de cuyo ejercicio se pude materializar el derecho de persecucin. Decamos que, adems, desde una perspectiva objetiva, la herencia constituye una universalidad jurdica no calificable, en sentido estricto, de mueble o inmueble. Modos de adquirir el derecho real de herencia a) Por sucesin por causa de muerte b) Por tradicin c) Por prescripcin A) Adquisicin por sucesin por causa de muerte Cuando el derecho real de herencia se adquiere por sucesin por causa de muerte, la adquisicin se produce ipso iure desde el momento del fallecimiento del causante, salvo que se trate de asignaciones condicionales, en cuyos casos se adquiere desde el cumplimiento de la condicin suspensiva. En todo caso hay que advertir que no basta que se produzca la muerte del causante para que se adquiera el derecho real de herencia ya que como hemos visto puede el asignatario repudiar la herencia, en cuyo caso se entiende no haberla adquirido jams y si en cambio acepta, se produce un efecto retroactivo en cuya virtud se entiende asignatario retroactivamente desde la muerte del causante o desde el cumplimiento de la condicin. La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio del derecho real de herencia, y es en esa virtud que puede repudiarla, lo que no es sino la renuncia de un derecho. La sucesin por causa de muerte tambin otorga al heredero la posesin legal de la herencia. Posesin legal de la herencia es aquella que se adquiere por el verdadero heredero desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore (art. 722). En ella, el legislador presume la concurrencia de corpus y animus. Hay que tener presente que la posesin de la herencia en el heredero es una posesin distinta a la posesin del causante. El art. 717 lo establece as al disponer que la posesin del sucesor comienza en l. Existe tambin la posesin real de la herencia, que equivale a la posesin definida en el art.700, esto es, aquella en la que concurren efectivamente corpus y de animus. Por ltimo, existe tambin la posesin efectiva de la herencia. Esta es aquella que se otorga por decreto del Oficial de Registro Civil o por sentencia judicial a quien tiene la apariencia de heredero.

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En absoluto se pronuncia acerca de quien es heredero, en otras palabras no garantiza tal calidad prueba de ello por ej., es que el art.877 del CPC establece que la posesin efectiva se conceder al que presente un testamento aparentemente vlido en que se le instituye heredero. Que se haya dictado un decreto de posesin efectiva incorporando a una persona como heredero, significa que le da la apariencia (posesin) del derecho de herencia, lo que se traduce en que el pago hecho a ese falso heredero puede ser vlido (art. 1576) y que ese falso heredero puede adquirir por una prescripcin adquisitiva ms breve (arts.1269 y 704 inciso final). Para que los asignatarios puedan disponer (enajenar o gravar) los inmuebles asignados, es necesario que previamente se hayan verificado las inscripciones de que trata el art.688 c.civ. Estas inscripciones son la del decreto de posesin efectiva (y el testamento, en su caso) que se hace en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Races del territorio donde fue pronunciado el decreto), la inscripcin especial de herencia (que se hace en el registro de propiedad del lugar donde estn ubicados los inmuebles) y la inscripcin especial del acto particional. Todas estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raz. No son enajenacin, por lo que se puede hacer aunque haya una prohibicin de enajenar. Qu pasa si se enajena sin haber practicado previamente estas inscripciones? En un primer momento la Corte Suprema estim que la sancin era la nulidad absoluta pues se vulneraba una norma prohibitiva (art. 10). Esta solucin careca de sustento jurdico pues el art.688 no es una norma prohibitiva sino imperativa y adems era poco prctica, toda vez que bastaba con que un heredero no practicara las inscripciones para que los acreedores no pudieran perseguirlos. Ms tarde se estim que el contrato sera vlido; lo que sera nulo sera la tradicin. Finalmente la Corte Suprema se uniform en orden a que la sancin sera simplemente la que se deduce del art.696, esto es, que el adquirente del heredero queda como tenedor precario. Sin embargo, esta solucin ha sido criticada por la doctrina que ha estimado que lo ms adecuado sera estimar que el adquirente quedara como poseedor. B) Adquisicin del derecho de herencia por tradicin (art.1909 y 1910). Tradicin del derecho de herencia se hace significando una de las partes de transfiere su derecho de herencia y figurando dicha transferencia por algn medio prctico, que se traduce en la tcnica contractual de la cesin de derechos hereditarios. La cesin se verifica cuando el heredero o quien haya adquirido un derecho de herencia transfiere a otra persona ese derecho de herencia o una cuota de l. Lo que se transfiere es una universalidad (total o cuota), no bienes determinados; y eso explica el art.1909. La jurisprudencia se ha uniformado en que la cesin de derechos hereditarios se hace por cualquier medio que manifieste la intencin del tradente de transferir y del adquirente de adquirir. Es decir, se aplica el estatuto jurdico de las cosas muebles. El adquirente o cesionario pasa a tener la calidad del tradente o cedente. Luego, puede solicitar la posesin efectiva, ejercer la accin de particin, de reforma del testamento y la de peticin de herencia; el cesionario no puede alegar la nulidad absoluta si el causante estaba impedido de hacerlo; el cesionario tiene derecho de acrecimiento (art. 1910). El cesionario responde adems de las deudas de la herencia, pero el acreedor no est obligado a accionar contra el cesionario. Si el acreedor no interviniera habra una novacin imperfecta por falta de autorizacin del acreedor. La responsabilidad del heredero cedente depender de si la cesin fue a ttulo gratuito (en cuyo caso el cedente carece totalmente de responsabilidad) o a titulo oneroso (art. 1909). Esta misma regla se aplica a la cesin de un legado sin especificacin de los efectos que incluye (art. 1910).

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C) Adquisicin del derecho de herencia por prescripcin. Este modo de adquirir se aplicar cuando la herencia est siendo ocupada por un falso heredero. La regla general es que se adquiera por prescripcin extraordinaria de diez aos (art. 2512); excepcionalmente, por una prescripcin ordinaria de cinco aos en el caso establecido en el art. 704 inciso final (art. 1269). Los diez aos se cuenta desde la ocupacin de la herencia (desde que comienza la posesin real); los cinco aos se cuentan desde la dictacin (segn algunos) o desde la inscripcin (segn otros) del decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva. LAS INCAPACIDADES Y LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER Por regla general todas las personas son capaces para suceder por causa de muerte, esto es, hbiles para ser asignatarios (art. 961). Las incapacidades para suceder son una excepcin y por ende deben ser interpretadas restrictivamente (no pueden ser aplicadas analgicamente). Adems, como son la excepcin, al que pretende la existencia de alguna incapacidad corresponde la carga de probarla. Concepto de incapacidad La incapacidad para suceder es la falta de la aptitud para suceder. La doctrina chilena discurre en torno a si sta es una forma de incapacidad de goce especfica o una limitacin o prohibicin para suceder Incapacidades: a) Es incapaz de suceder quien no exista al momento de abrirse la sucesin (art.962). Excepciones: - No hace falta tener existencia legal, basta con tener existencia natural (art.77); - Si se sucede por derecho de transmisin, slo hace falta existir al momento de morir el transmitente (art. 962 inc.1 en relacin al art.957); - Si el asignatario es condicional debe existir al momento de cumplirse la condicin (art.962 inciso 2); -Si la asignacin es a persona que no existe pero se espera que exista, basta con que el asignatario llegue a existir dentro de 10 aos desde la apertura de la sucesin (art.962 inc.3); -Si la asignacin se establece en premio a quienes prestan un servicio importante, basta con que exista el asignatario dentro de 10 aos contados desde la apertura de la sucesin (art. 962 inc.3). b) Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de personalidad jurdica, salvo que la asignacin tuviere por objeto la creacin de una persona jurdica (art. 963). c) Son incapaces de suceder los condenados por "crimen de daado ayuntamiento" (incesto o adulterio) (art. 964). Por aplicacin del ex-artculo 6 de la LMC de 1884, el cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el asesino de su marido o mujer, hoy hay que relacionarlo con el impedimento dirimente que contempla la actual LMC. d) Son incapaces de suceder ciertos eclesisticos o personas cercanas vinculadas a ellos, cuando estos eclesisticos han estado en estrecho contacto con el causante antes de morir (art. 965). e) Son incapaces de suceder testamentariamente el Notario, testigos y familiares o dependientes (art. 1061).

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Caractersticas de las incapacidades a) son de orden pblico: miran al inters general de la sociedad y no slo al del testador. b) Luego, el testador no puede renunciar o perdonar la incapacidad; si lo hace, tal perdn es absolutamente nulo (art. 966 y 1314 inciso 1). c) Cuando existe una causal de incapacidad, el incapaz lo es de pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial: el juez slo se limita a constatar la incapacidad. d) El incapaz no adquiere nada por sucesin por causa de muerte, aun cuando no haya habido declaracin judicial. e) Si enajena a un tercero, el tercero nada adquiere, es decir, la incapacidad pasa a los tercero de buena o mala fe. f) Si adquiere el asignatario o el tercero slo habr sido por prescripcin adquisitiva del derecho (art. 967). Las indignidades Toda persona es digna para suceder excepto aquellas que la ley declare indignas. Concepto La indignidad es la falta de merito de un persona para suceder por causa de muerte (art. 961). Las principales causales de indignidad son las establecidas en el art. 968. Hay otras causales de indignidad en los art.s 969, 970, 971, 972, 1300, 1329. Hay tambin otras conductas que se asimilan a indignidad (art.114, 124 en relacin al 127, 994, 1173,...) Caractersticas de las indignidades a) Son de orden privado, estn establecidas en exclusivo provecho del difunto y por ende ste puede en vida perdonarlas (art. 973). b) Las indignidades deben ser judicialmente declaradas (art. 974) en juicio ordinario a instancias de cualquier interesado en la exclusin del asignatario indigno. Mientras, el asignatario es digno. c) Si la sentencia lo declara indigno, se le presume de mala fe y por ende debe restituir los efectos hereditarios con los frutos (art. 974 inciso final). d) La indignidad se "purga" por cinco aos de posesin de la herencia o legado (art. 975). e) Si el indigno enajena, los efectos de la accin de indignidad no pueden alcanzar al tercer adquirente de buena fe (art. 976). Slo alcanza a terceros de mala fe. Adems, la indignidad se transmite a los herederos con el vicio por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos (art. 977). Para terminar habra que sealar que la incapacidad o indignidad no priva del derecho de alimentos, salvo en aquellos casos de indignidad a que se refiere el art. 968 (art. 979 e relacin a 324). Adems, hay que tener presente que los deudores hereditarios o testamentarios no podran excepcionarse alegando incapacidad o indignidad (art. 978) LOS ACERVOS Concepto El acervo conforme al Diccionario de la RAE proviene del latn acervus y es el haber que pertenece en comn a varias personas, sean socios, coherederos, acreedores, etctera. Don Luis Claro Solar lo define como la masa de bienes dejados por el difunto. Dentro de la sucesin por causa de muerte cabe distinguir las siguientes clases de acervos: a) El acervo comn o bruto. ste est formado por la total de los bienes del causante o incluso aquellos parcialmente o totalmente ajenos, que se encontraban en su poder al momento del fallecimiento. En esta situacin se encuentran los bienes de la sociedad conyugal, derechos en sociedades, cuotas

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en alguna comunidad, bienes que el causante detentare como comodatario, etctera (art.1341). b) El acervo ilquido. Este est formado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante pero antes de efectuar ciertas deducciones previas denominadas "bajas generales de la herencia". Las bajas generales de la herencia estn contempladas en el articulo 959 en relacin al artculo 4 de la ley 16.271. Son los gastos de apertura de la sucesin, las deudas hereditarias, los alimentos forzosos, y los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante. c) El acervo lquido o partible Que es el acervo ilquido deducidas las bajas generales de la herencia. d) El primer acervo imaginario. Lo constituye el acervo lquido con la acumulacin de ciertas enajenaciones hechas por el causante en vida a algn legitimario en perjuicio de otros legitimarios (art.1185). e) El segundo acervo imaginario. Lo constituye el acervo lquido o bien el primer acervo imaginario, ms ciertas acumulaciones consistentes bsicamente en las enajenaciones hechas por el causante en vida a algn tercero extrao en perjuicio de algn legitimario (art.1186).

Ejemplos. Sigamos al prof. Somariva y al prof. Barcia en algunos ejemplos a fin de comprender mejor los acervos. Primer acervo imaginario. Si existen dos legitimarios A y B, y el testador deja 100 a A y el acervo lquido es de 500. Se agrega imaginariamente los 100, correspondiendo 300 a c/u, por lo que en la prctica A recibir 200 y B 300 (art.1185). Segundo acervo imaginario. En relacin a los acervos y donaciones se pueden producir las siguientes situaciones: Que las donaciones irrevocables no sean excesivas: a) Porque no exceden lo que corresponde a legtima, es ms ellas calzan con lo que corresponde como parte de libre disposicin. Ejemplo: Acervo : 150 Donacin irrevocable : 50_____ 200/ 4 = 50 B) Porque slo afecten a la cuarta de libre disposicin. Ejemplo: Acervo : 100 Donacin Irrevocable : 60______ 160/4 = 40 Exceso = 20 [60-40]

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Se forma el segundo acervo imaginario de la siguiente forma: 100(Acervo) + 20 (exceso)= 120 Se deben 90, entonces la 1/4 parte de libre disposicin ser slo de 10 (slo quedarn 10 para la parte de libre disposicin). Las donaciones irrevocables son de tal magnitud que lesionan las legtimas y las mejoras, en cuyo caso procede la accin de inoficiosa donacin: Ejemplo: Acervo : 120 Donacin Irrevocable : 220 340/4 = 85 Exceso: 220 - 85 = 135 Se forma el segundo acervo imaginario: 120 (Acervo) + 135 (exceso)= 255. En este caso en el patrimonio del causante solo existe la suma de $ 120, por lo que faltan $ 7,25 (de la mitad legitimaria, es decir, de 127,50), ms $ 63,75 de las mejoras, lo que suma $ 71,25, dando lugar a una accin de inoficiosa donacin por ello. En resumen, por los $71,25 se entabla la accin de inoficiosa donacin. LA SUCESION INTESTADA Libro III, Titulo II La sucesin intestada es aquella que regla el legislador en art.980. los casos sealados en el

Casos 1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Sea porque simplemente muri sin haber hecho testamento o bien porque habindolo hecho, no dispuso en l de sus bienes. En efecto, sabemos que en el testamento no se hacen slo disposiciones sino que tambin pueden hacerse declaraciones. De ah que puede ocurrir que el testador haya hecho solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...). Puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero slo a titulo de legados, esto es, sin instituir herederos, en ese caso, los bienes no legados debern distribuirse tambin segn las reglas de sucesin intestada. 2.- Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Es el caso de haberse declarado nulo el testamento por falta de algn requisito de forma o de fondo. Anulado que sea, el testamento, por sentencia ejecutoriada, se considera como que nunca produjo efectos y por ende tambin deben aplicarse las reglas de sucesin intestada. 3.- El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto . Cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin. Generalidades En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes ni al sexo o primogenitura de los herederos (981 y 982).

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La sucesin intestada siempre es a ttulo universal. Opera el derecho de transmisin y la representacin, que pasamos a estudiar ahora, conjuntamente con el derecho de acrecer y la sustitucin. EL DERECHO DE REPRESENTACION (art.984 inc.2) Concepto La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. El art.984 nos dice que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin". La representacin es, como la transmisin, una forma de sucesin indirecta. Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo legitimo, Pedro sucede directamente. Si en cambio fallece el causante y tena dos hijos: Pedro y Juan y Pedro a su vez tena dos hijos: Diego y Antonio; en tal caso, pues, si Pedro haba fallecido anteriormente al causante, Diego y Antonio habrn heredado al causante en el mismo lugar que habra ocupado Pedro si hubiese estado vivo. En otras palabras, los nietos llevan lo que habra llevado su padre premuerto antes que el abuelo si, al fallecer el abuelo, ese padre hubiese estado vivo. Personas que intervienen en la representacin: - El causante - El representado - El o los representantes. Consecuencias de que la presentacin sea una ficcin legal a.- La herencia del representado indigno no se transmite con dicho vicio. Gran diferencia con el derecho de transmisin (art.977) pues a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar su indignidad. b.- El o los representantes deben ser dignos y capaces respecto del primitivo causante (art.984 inc.2). c.- Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. Otra gran diferencia con la transmisin. (art.987 inc.1). Requisitos para que opere la representacin: 1.- El derecho de representacin opera en la sucesin intestada. El derecho de representacin, a diferencia del derecho de transmisin que se aplica en la sucesin testada e intestada, opera slo en la intestada. La razn de ello consiste en que, debido a que la representacin es una ficcin legal, es una suposicin de la probable voluntad del causante, que no procede contra voluntad testamentaria expresa del testador. Excepciones Esta regla tiene dos excepciones aunque bien veremos que ellas son discutibles: a) El art.1064 seala que lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos de grado ms prximo, segn el orden de sucesin intestada, y por ende se aplica la representacin que opera precisamente por remisin a las normas de la sucesin intestada-. En realidad lo que hace el legislador en la norma precedente es, mediante la representacin, interpretar la voluntad del testador.

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b) El art.1183 declara que los legitimarios concurren son representados y excluidos, conforme a las reglas de la sucesin intestada. Pero, esta norma no es excepcional, ya que estara confirmando que la representacin slo cabe cuando se aplican las reglas de la sucesin intestada. 2.-La representacin slo opera en la lnea recta de descendencia del causante. El representado debe ser descendiente del primitivo causante. La representacin no tiene cabida en la lnea ascendente, lo que se confirma de la lectura del art.986 que enumera los rdenes en los cuales opera el derecho de representacin y no menciona a los ascendientes. 3.- La representacin slo opera en los rdenes de sucesin establecidos en el art.986 Antes de la Reforma de la Ley 19.585/99 sobre Filiacin haba lugar a la representacin: a) En la descendencia legtima del difunto, as por ejemplo el nieto representaba al hijo. b) En la descendencia legtima del hijo natural, el hijo natural puede haber dejado descendencia legtima o natural. Slo en la medida en que hubiera descendencia legtima haba representacin. En la descendencia natural no haba representacin, por eso se sealaba en la antigua legislacin que los hijos naturales no tenan abuelos. c) En la descendencia legtima de los hermanos legtimos del causante. d) En la descendencia legtima de los hermanos naturales del causante. Actualmente todo se simplifica a causa de la eliminacin de la discriminacin entre filiacin legtima y natural. Hoy el art.986 inc.1 establece que Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, agregando el inciso 2 que Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin. Ahora bien, en la lnea recta descendente la representacin opera en forma indefinida. Esto quiere decir que puede ser de uno o varios grados. El art.984 inc.3 seala que se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder, lo habra hecho por derecho de representacin, es decir, se puede representar a una persona que a su turno tambin habra heredado por derecho de representacin. De esta forma, si antes que el causante hubiese muerto, su hijo y su nieto tambin hubiesen fallecido, el bisnieto ocupa el lugar del nieto. 4.- Para que opere la representacin debe faltar el representado. Se entiende que falta el representado en los siguientes supuestos: 1.- El caso ms frecuente es la falta del representado por haber fallecido antes que el causante. 2.- Por repudiacin, incapacidad, indignidad y desheredamiento del representado. Tambin, conforme al art.987 se puede representar al ascendiente vivo en los casos de incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin (de ah que seale la ley () al padre o madre que no quisiese o no pudiese suceder. De esa manera se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, agregando el inciso 2 del art.987 que se puede representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudio la herencia del difunto. Hay representacin en la indignidad, incapacidad y desheredamiento porque no es justo que los hijos tengan que cargar con las culpas de los padres. 5.- El representante o representantes deben aceptar la herencia del primitivo causante. Sin embargo, no es necesario que el o los representantes acepten la herencia del representado. Ello se debe a que opera una ficcin legal, en virtud de la cual el representante pasa a ocupar jurdicamente el lugar del representado, sin los vicios que le afectaban.

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Efectos de la representacin a) El representante ocupa el lugar del representado. El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una representacin, ni una subrogacin, sino que simplemente la ley considera al representante como si fuera el representado. Por ello, el representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habra correspondido enterar a la persona representada. b) En virtud de la representacin se sucede por estirpe. Los representantes, cualquiera sea su nmero, llevan en conjunto lo que habra llevado el representado, si hubiera querido o podido suceder. Art.985. Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente. El art.985, nos dice el prof. Barcia, al utilizar la expresin en todos casos, se refiere a que quienes heredan por representacin slo podrn hacerlo por estirpe, aunque de acuerdo a la ley tambin pueden hacerlo por cabeza, es decir, por derecho propio. Nos da un ejemplo: Cuando el representado premuerto es un hermano del causante. Suponga que el hermano premuerto hubiere dejado tres hijos, sobrinos del causante y ste adems tuviere tres hermanos ms vivos. Los sobrinos necesariamente heredan por estirpe, es decir, les corresponde en total una asignacin equivalente a lo que le hubiese tocado a su padre premuerto en la sucesin de su abuelo; en cambio los hermanos del causante suceden por cabeza. En este supuesto, los sobrinos representan a su padre premuerto en la sucesin del abuelo (el padre de su padre). Sin perjuicio de ello, los sobrinos podran llevar algo por derecho propio, es decir por cabezas, en caso que el testador les hubiere asignado algo de forma directa. En el fondo, mediante la representacin, es como si el hermano del causante estuviera vivo, y en tal calidad excluye a los colaterales sobrinos la posibilidad de heredar por derecho propio, salvo lo que heredasen por testamento. Pero, a diferencia de la representacin propiamente tal, los efectos de la representacin en materia sucesoria se radican en el representante. De esta forma, la herencia no ingresa al patrimonio del representado, sino del representante. c) Efecto en cuanto a la ley aplicable. El derecho de representacin respecto de los llamados a ella, en la sucesin intestada, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Esto es una consecuencia que la representacin sea una ficcin legal y por ello constituye una mera expectativa, lo cual deja al derecho sujeto a las modificaciones de la ley. Si, en cambio, hay un sustituto designado en el testamento se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento (artculo 20 de la LERL). d) La representacin no opera en la cuarta de mejoras porque sta exige testamento y la representacin slo es aplicable en la sucesin intestada. Por ello la representacin si opera respecto de la legtima efectiva.

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Paralelo entre los derechos de transmisin y de representacin a) Ambas son formas de suceder indirectas, ya que requieren de la intervencin de un intermediario, como lo son el representado en la representacin y el transmitente en la transmisin. b) El derecho de transmisin se aplica a la sucesin testada e intestada; en cambio la representacin slo en la intestada. c) En ambas figuras se presenta un derecho de opcin que se traspasa del causante de una herencia a su sucesor. d) La diferencia fundamental entre ambas figuras radica en que el derecho de transmisin no es ms que la aplicacin de las reglas generales. En cambio la representacin es una creacin del legislador, es una ficcin legal. De lo anterior se desprende que el transmitido adquiera su derecho porque tiene derecho a la sucesin del transmitente. En cambio, el representante adquiere lo suyo porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. Sin embargo, como se seal respecto de los descendientes del causante o de los descendientes del hermano, la representacin excluye la sucesin directa intestada. Ello trae aparejadas una serie de consecuencias, que son las mismas que se sealan respecto de la representacin como ficcin legal. e) El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente; en cambio el representante debe serlo respecto del primitivo causante, no importando si cumple los requisitos para suceder respecto del representado. f) En el derecho de transmisin la herencia se transmite con el vicio de indignidad, en cambio en la representacin no. g) El transmitido para adquirir su derecho debe aceptar la herencia del transmitente; en cambio se puede representar una herencia que ha sido repudiada por el representado. h) Por el derecho de transmisin, el transmitente debe haber sobrevivido al primitivo causante. En cambio en la representacin el representado debe fallecer antes que el primitivo causante. i) Por el derecho de transmisin se pueden adquirir herencias o legados; en cambio por la representacin slo se puede adquirir una herencia. j) Por transmisin puede adquirir cualquier persona que invoque la calidad de heredero del transmisor; en cambio slo pueden adquirir por representacin las personas enumeradas en el artculo 986 del CC. k) La transmisin, conforme a lo sealado previamente, es una aplicacin de las reglas generales; en cambio la representacin es una excepcin a ellas. As se puede apreciar que en la representacin en principio no se aplica la regla general que los parientes ms cercanos excluyen a los ms lejanos, como sucede en el caso planteado en el que los sobrinos que no son excluidos por sus tos. Ello se debe a que aquellos ocupan el lugar de su padre. EL DERECHO DE ACRECIMIENTO Concepto El acrecimiento es un derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios, llamados a una misma asignacin u objeto, sin designacin de parte o cuota, la porcin o cuota vacante del asignatario que falta incrementa la de los otros. Este derecho est reglamentado en el Prrafo 8 del Ttulo IV del Libro III del Cdigo civil (artculos 1147 y siguientes). Requisitos del derecho de acrecimiento 1.- El acrecimiento opera en la sucesin testada. Este requisito se desprende del que esta institucin est regulada en el Ttulo IV del Libro III, que discurre sobre la base del testamento. As, cuando el artculo 1147, seala destinado a un mismo objeto, se est refiriendo a un testamento.

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Por eso se ha indicado que el derecho de acrecimiento es una interpretacin que hace el legislador de la probable voluntad del testador. 2.- Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios Si hubiera slo uno y falta, se aplicaran simplemente las reglas de la sucesin intestada. 3.- Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (art.1147). La palabra objeto debe ser entendida como asignacin. 4.- El acrecimiento opera, tanto en la herencia, como en el legado . El objeto puede ser la totalidad de una herencia, una cuota de ella o una especie o cuerpo cierto (art.1147). 5.- Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los asignatarios sean llamados sin designacin de cuota. Ello se debe a que si ha habido asignacin de cuota por el testador hay que respetar su voluntad. En caso que sean llamados dos o ms asignatarios por partes iguales opera el acrecimiento; incluso opera si son llamados dos asignatarios por mitades (art.1148). 6.- Es necesario que el causante no haya designado un sustituto. Ello se debe a que el acrecimiento tiene como fundamento la voluntad presunta o probable del testador. Pero, esta voluntad presunta cede frente a su voluntad expresa. De este modo de designarse un sustituto, prima la sustitucin (voluntad real) sobre el acrecimiento (voluntad presunta). As lo resuelve expresamente por lo dems el art.1163 al establecer que El derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento. 7.- Para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido prohibido por el testador (art.1155). Este requisito tambin es consecuencia de ser el acrecimiento una presuncin legal de la voluntad del testador, que no puede prevalecer contra su voluntad expresa. 8.- El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una denominacin colectiva o una expresin copulativa (art.1150). Esta denominacin copulativa puede provenir, ya sea en una misma clusula (conjuncin mixta) o en clusulas separadas (conjuncin real pero no labial). As se desprende de los art.1149 y 1150. Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos nombrados aplicndose analgicamente el art.1156. El asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales: i) Cuando fallece antes que el testador. ii) Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del asignatario. iii) Cuando repudia la asignacin. iv) Cuando falla la condicin suspensiva de la que pendan los derechos del asignatario condicional. Clasificacin del acrecimiento 1.- Acrecimiento en las asignaciones por causa de muerte. 2.- Acrecimiento en los derechos reales. Conforme al art.1154 e relacin al art.780., de faltar uno de los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitacin o de una pensin peridica conservan el derecho a acrecer mientras

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gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el ltimo coasignatario. 3.- Acrecimiento en la legtima Los legitimarios tienen derecho a una especie de acrecimiento, cuando el causante no dispuso de la cuarta de mejoras transformndola en legtima efectiva. Y de faltar un legitimario, para que este acrecimiento se produzca es necesario que el legitimario no tenga descendencia con derecho a representarlo. En este sentido prevalece el derecho de representacin ante el de acrecimiento. Caractersticas del acrecimiento: a) El acrecimiento es un derecho. b) Tiene carcter accesorio y como consecuencia de este carcter accesorio del acrecimiento la porcin que se adquiere se hace con todos sus gravmenes (art.1152 y 1168). En efecto, el acrecimiento, en el Derecho civil chileno, opera claramente como derecho accesorio, ya que slo podr ejercerse si se acepta la asignacin a la que accede. Sin embargo, ello no quiere decir que el asignatario no puede repudiar lo que le corresponde por acrecimiento y aceptar la asignacin. Lo que no puede hacerse es repudiar la asignacin y aceptar lo que le corresponde por acrecimiento. c) Es comerciable. A pesar que no hay norma alguna que seale que el acrecimiento es comerciable, el acrecimiento es un derecho que est en el comercio jurdico. Por ello es transferible (art.1190), renunciable y prescriptible. d) Es un derecho indivisible. Es indivisible en el sentido que no se puede aceptar parte de lo que recibe y repudiar la otra. Efectos del acrecimiento. Consiste en que la porcin que falta incrementa la de los dems asignatarios. Lo dice el art.1150: los coasignatarios conjuntos se reputaran por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entender faltar, sino cuando todos stos faltaren. Esto significa que si se deja 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego y Antonio, si falta Diego o Antonio su mitad del 1/3 acrece a Antonio. En definitiva los efectos del acrecimiento dependern de los supuestos a los que se aplica, distinguindose las siguientes situaciones: a) Concurrencia nicamente de asignatarios conjuntos, la porcin que falta se distribuye entre los otros. b) Concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son. En cuyo caso el acrecimiento slo opera respecto de los conjuntos. Conflicto entre los derechos de acrecimiento y la transmisin y representacin: a) Si el fallecimiento del asignatario llamado conjuntamente con otros fuere posterior al del causante no hay acrecimiento. En tal caso, si el asignatario hubiese alcanzado a aceptar su asignacin la transmitir a sus herederos. Si en cambio falleci antes de ejercer el derecho a opcin operar el derecho de transmisin, es decir, transmitir a sus herederos la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia o legado. Ello explica que el art.1153 seale que el derecho de transmisin, establecido en el art.957, excluye el acrecimiento. b) En principio no se puede producir un conflicto entre los derechos de acrecimiento y de representacin por cuanto ste opera en la sucesin intestada y el acrecimiento en la testada. Sin embargo excepcionalmente puede acontecer que el derecho de representacin proceda en la sucesin testada.

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Ello acontece en la mitad legitimaria, toda vez que los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn las reglas sobre sucesin intestada (art.1183). En este caso, prevalece el derecho de representacin, es decir, si falta un legitimario que no tiene descendencia con derecho a representarle, su cuota o porcin acrecer a los dems legitimarios y contribuir a formar la legtima rigorosa o efectiva, pero si opera el derecho de representacin excluir al acrecimiento. LA SUSTITUCIN Concepto Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del asignatario directo en caso de faltar ste o en el evento de cumplirse una condicin. Este derecho est basado en la libertad testamentaria por cuya virtud el testador puede designar otro asignatario en caso que falte el primero. La sustitucin est reglada en el Prrafo 9 denominado De las Sustituciones, del Ttulo IV del Libro III (artculos 1056 a 1066 del CC). Clasificacin: 1. SUSTITUCIN VULGAR: consiste en designar en el testamento a la persona que reemplazar al asignatario en caso de faltar ste por cualquier causa legal. Por ejemplo, si falta Pedro (que es el asignatario), ocupar su lugar Juan, quien es el sustituto y que ser en definitiva quien llevar la asignacin. Requisitos de la sustitucin a) La sucesin debe ser testada. b) La designacin del sustituto debe ser expresa. Art.1162 Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. Lo anterior no obsta a que pueda haber sustituciones mltiples o de varios grados. Art.1158. La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto. Art.1159. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno. c) Que falte el asignatario directo que va a ser sustituido (art.1156). El asignatario puede faltar porque repudia, porque antes de deferirse la asignacin haya fallecido o porque en virtud de cualquier otra causa su derecho eventual se ha extinguido. En caso que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y ste falta por desheredamiento, ocupa su lugar su representante si lo tiene, y de lo contrario pasa su porcin a acrecer al resto de la mitad legitimaria (art.1190). Pero en ningn caso operar la sustitucin. Personas que concurren en la sustitucin. El testador que la instituye, el asignatario directo que falta y el sustituto que lo reemplaza. Como ya vimos, adems, se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno (art.1159). Algunas reglas de interpretacin en la sustitucin: a) Si se sustituyen recprocamente tres o ms asignatarios y falta uno de ellos, la porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. En definitiva se establece un verdadero derecho de acrecimiento dentro de la sustitucin, que opera conforme al art.1160. b) Puede nombrarse sustituto de un sustituido y ste tendr las mismas cargas que aquel, salvo que el testador disponga lo contrario (art.1159 y 1161).

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c) Si el sustituto fue designado expresamente para algn caso, en que el asignatario pudiere faltar por una causal determinada, y ste faltara en definitiva por otra, de todos modos operar la sustitucin a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario. d) Tambin puede ocurrir con relacin a la sustitucin que el asignatario fallezca despus del testador, en cuyo caso no opera la sustitucin, sino la transmisin (art.1163). 2. SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA: Es aquella por la cual se llama a un fideicomisario que en el evento de cumplirse una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria. Art.1164.Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el ttulo De la propiedad fiduciaria. Caractersticas En este ltimo caso, en realidad hay un simple fideicomiso que se rige por las reglas propias de la propiedad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria no se presume, en caso de duda debe entenderse que la sustitucin es vulgar (art.1166). La sustitucin fideicomisaria no puede ser sucesiva, es decir, no se admiten la constitucin de fideicomisarios sucesivos (art.1165). La regla de este artculo no es ms que la repeticin del art.745. Diferencias entre la sustitucin vulgar y la fideicomisaria 1.- En la sustitucin vulgar el asignatario directo goza de la cosa sin limitacin alguna y sin encontrarse sujeto a condicin. En la sustitucin fideicomisaria, el propietario fiduciario es titular de un derecho de propiedad sujeto a resolucin. 2.- En la sustitucin vulgar existe slo un derecho. En la sustitucin fideicomisaria existen dos derechos, el del propietario fiduciario, que tiene su derecho sujeto a resolucin, y el del fideicomisario que tiene su derecho sujeto al cumplimiento de una condicin. 3.- En la sustitucin vulgar pueden haber varios grados. En cambio en la sustitucin fideicomisaria no, slo puede haber sustitucin de primer grado y si de hecho se designan sustitutos al fideicomisario se entender que stos son vulgares. Conflicto entre los derechos de sustitucin y representacin: En principio no puede haber conflicto entre estos derechos porque la sustitucin opera en la sucesin testada y la representacin en la intestada. Sin perjuicio de ello, podra presentarse el conflicto en la mitad legitimaria, pero en este caso como la representacin excluye el acrecimiento, tambin excluye a la sustitucin (art.1190). Ello se debe a un razonamiento muy simple, se entiende que el asignatario no falta, ya que jurdicamente el representante ocupa su lugar. LOS RDENES DE LA SUCESION INTESTADA Los rdenes de sucesin intestada es un orden de prelacin al que son llamados los derechos abintestato. El art.983 establece quienes son los herederos abintestato: Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva. Despus de la modificacin del cdigo civil, no hay distincin entre rdenes de sucesin regular o irregular. Adems, tanto en la ascendencia como en la descendencia no se la califica de legtima, ilegtima o natural.

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Primer orden de sucesin intestada (de los hijos). Art.988. Es el de los hijos (personalmente o representados por su descendencia), que excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cnyuge sobreviviente, caso en el cual concurrir con los hijos llevando una porcin equivalente al doble de la legtima rigorosa o efectiva de cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Eso s, en ningn caso la porcin del cnyuge sobreviviente bajar de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria (eventualmente incrementada por la no disposicin de las cuartas de mejoras y/o de libre disposicin). Segundo orden de sucesin intestada (del cnyuge y los ascendientes) El art.989 establece que si el difunto no ha dejado posteridad (hijos, personalmente o representados) le sucedern el cnyuge y los ascendientes de grado ms prximo, dividindose la herencia en tres partes, 2/3 para el cnyuge y 1/3 para los ascendientes. A falta de ascendientes, suceder ntegramente el cnyuge y viceversa. Habiendo un solo ascendiente de grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes. Adems, la ley 19.585 agreg una sancin: (art.994) Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art.203, esto es, si el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o testamento su voluntad de restablecer al padre o madre sus derechos. Tercer orden de sucesin intestada (de los hermanos) Art.990. Si el difunto no dej posteridad, ni ascendientes ni cnyuge, le sucedern sus hermanos. El hermano de simple conjuncin llevar la mitad que el carnal. Cuarto orden de sucesin intestada (de los colaterales) Art.992. Establece que a falta de todos los anteriormente mencionados (descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos), sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, quienes excluirn a los ms lejanos. Los derechos hereditarios de los colaterales slo se extendern hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte del padre o de la madre, slo llevarn la mitad de lo que le corresponda a los de doble conjuncin, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre. Quinto orden de sucesin intestada: el Fisco. Art.995. A falta de todos los herederos abintestato, suceder el Fisco. El art 993, hoy derogado, contemplaba los rdenes de sucesin irregular. Se derog todo lo relativo a la porcin conyugal (prrafo 2 del ttulo V del Libro III). Hoy el nico beneficio del cnyuge sobreviviente es el de ser heredero abintestato de su marido. Ello, sin perjuicio que se aade al cnyuge como legitimario. Al eliminarse la porcin conyugal tambin el numeral 5 del art.959 que la estableca como baja general de la herencia si el causante no haba dejado posteridad legtima. A su vez, la misma regla que el art.1178 estableca para el cmputo de la porcin conyugal frente al caso que el causante hubiera dejado posteridad legtima es la que se aplica en el primer orden de sucesin intestada: el de los descendientes. El art.994 mantuvo la idea que el cnyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa perder los derechos hereditarios abintestato en la herencia de su mujer o marido. Cabe

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destacar que la ley 19.585 zanj la duda acerca de qu divorcio deba tratarse: puede ser temporal o perpetuo. Adems, la ley 19.585 agreg otra sancin: Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203. Los extranjeros y la sucesin intestada Aplicando el art.57, el art.997 establece la plena igualdad entre el chileno y extranjero respecto de las sucesiones abintestato abiertas en Chile. Ahora bien, no obstante que las sucesiones se rigen por la ley donde se abren (art.955), si esa persona deja herederos chilenos, stos tendrn los derechos hereditarios que le reconozca la ley chilena (art.15), sea que el causante haya sido un extranjero o un chileno (art.998). SUCESION MIXTA o EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA El art.996 establece que cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato. Ahora bien, si entre los herederos concurren legitimarios con quienes no lo sean, y el causante no dispone total o parcialmente de la parte de mejoras o de libre disposicin, no se produce el acrecimiento del art.1191, toda vez que sobre l prevalecen las reglas de sucesin intestada (inc. final del art.1191). El art.996 agrega que los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarn, a la porcin que les corresponda abintestato, lo que recibieron por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria si excediere a la otra. En otras palabras, si lo que les toca como abintestato es ms que lo que se le asign testamentariamente, participarn de la sucesin intestada hasta completar la porcin que les corresponda abintestato. Y si a la inversa, la porcin testamentaria excediere a la intestada, llevar la primera. Como se aprecia se perjudica al asignatario que sucede en forma mixta al acumularse o ms bien descontarse- lo recibido por la sucesin testada a lo que le corresponde por la sucesin intestada. El Cdigo agrega que prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa el testador, en lo que de derecho corresponda (art.996 inc. final). Es decir que debe respetarse la voluntad del testador si ste declara que le deja a fulano tanto por testamento sin perjuicio de sus derechos como heredero abintestato. La ley 19.585 agreg un inciso que establece que la regla del inciso 1 del art 996 se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia. LA SUCESION TESTAMENTARIA Est tratada en el Ttulo III del Libro III, y puede ser definida como aquella que est gobernada por las disposiciones contenidas en el testamento. Testamento viene de testatio mentis, que significa testimonio de la voluntad. Concepto Es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando a facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva (art.999).

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Crticas Se critica pues pareciera que forzosamente en el testamento se debe disponer de los bienes del causante. A pesar de ser la anterior la regla general, puede que el testamento slo contenga declaraciones, lo que a cierta parte de nuestra doctrina les hace dudar del carcter de testamento. Nos dice el prof. Barcia que esta crtica es ms bien infundada, ya que el testamento que slo contiene declaraciones no es que sea nulo como se sostena en el Derecho romano-, sino que simplemente no es un testamento, con lo que este autor comparte la posicin de Ramn Domnguez. En los casos en que en el testamento se efecten slo declaraciones stas valen como tal, e incluso ello puede ser as de ser declarado nulo el testamento por falta de formalidades. De lo anterior se desprende que en definitiva las clusulas testamentarias pueden ser de las siguientes clases: a) Dispositivas, es decir, aquellas en que el testador dispone del total o parte de sus bienes. b) Declarativas, es decir, aquellas en que el testador reconoce o declara algo que no dice relacin con su sucesin patrimonial (en el Derecho espaol a estas clusulas se les denomina como disposiciones no patrimoniales). Caractersticas 1.- Es un acto jurdico unilateral Es decir, es una manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos previstos por su autor y sancionados por el ordenamiento jurdico, y unilateral por cuanto se perfecciona por la manifestacin de una sola voluntad. 2.- Es un acto ms o menos solemne. La solemnidad puede ser mayor (testamentos solemnes) o menor (testamentos menos solemnes o privilegiados), pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los art.1000 y 1002. La manifestacin de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (art.1060) 3.-Es un acto personalsimo. Un acto de una sola persona (art.1003 inc.1), lo que excluye los testamentos mancomunados o conjuntos (art.1003 inc.2) y las disposiciones captatorias 12 (art.1059), as como la posibilidad de actuar por medio de mandatario o representante (art.1004 y 1063). Los relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorizacin ni formalidad habilitante alguna, pues las normas de incapacidad relativa son normas protectoras del patrimonio del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta proteccin est fuera de lugar (Por. Ej.art.261). El legislador en cierta medida adelanta la capacidad para testar a los pberes, adultos o menores adultos, es decir, varn mayor de catorce y mujer mayor de doce aos (art.126 y 1005 inc.1 N 2). Por otra parte, podra suceder que el causante instituyera una asignacin a favor de una persona dejando al arbitrio de algn heredero o de algn legatario su cumplimiento (art.1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignacin, deber cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estar obligado a justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este art. contrara al art.1063 y en general el espritu del Cdigo por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el segundo pese a que el art.1067 aparece como ms especial.
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Son aquellas en virtud de las cuales el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

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Sin perjuicio de ser un acto personalsimo algunos aspectos pueden dejarse a la determinacin de un tercero, como la designacin de un albacea o partidor. La determinacin del asignatario puede dejarse a un tercero en los siguientes casos: i) En las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador (art.1056 inc.2). ii) Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se entender asignado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetar a la disposicin del inciso anterior (art.1056 inc.3). iii) Lo que en general se dejare a los pobres, se asignar a los pobres de la parroquia del testador (art.1056 inc.4). iv) Si la eleccin de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podr respectivamente aqulla o ste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere la eleccin a tercera persona, podr sta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo sealado por el testador o en su defecto por el juez (art.1114). 4.- El testamento tiene por objeto fundamental pero no nico el disponer de bienes. Como habamos sealado antes, puede haber clusulas de declaraciones, como reconocer a un hijo, nombrar un guardador, nombrar un albacea, nombrar un partidor o hacer la particin, etc. 5.- El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante. Antes de la muerte del causante puede producir algunos efectos desde el punto de vista de ciertas declaraciones (por ej. reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de disposiciones de bienes (por ej. los legados entregados en vida al legatario confieren la calidad de usufructuario, y la constitucin de un usufructo es un acto de enajenacin...) 6.-El testamento es esencialmente revocable Mientras viva el testador puede siempre ste revocarlo, en cuanto a las disposiciones de bienes y tambin en cuanto a ciertas declaraciones (art.1001). 7.- Es un acto jurdico no recepticio. Esto quiere decir que el testamento no requiere para su perfeccionamiento, como acto jurdico, de la aceptacin del destinatario heredero o legatario. 8.- Es un acto jurdico gratuito. Ello se debe a que se adquiere la asignacin sin necesidad de contraprestacin. A pesar que el heredero responde por las deudas de la herencia, -incluso ms all de lo que recibe, -su responsabilidad por regla general es ultra o extra- vires hereditatis o successionis-, o que la asignacin puede constituir un gravamen para l, el acto jurdico contina siendo gratuito. Si el testamento pudiera ser un acto jurdico oneroso no podra ser considerado ni como conmutativo las prestaciones en este caso no se miran como equivalentes, sino ms gravosas para una de las partes-, ni menos como aleatorio el asignatario puede hacer todas las averiguaciones que estime pertinentes para decidirse a aceptar la asignacin y adems puede aceptarla con beneficio de inventario-. De esta forma el testamento es siempre gratuito, ya que el heredero, aun aceptando cargas y una masa de bienes abultada de deudas puede transformar su responsabilidad de ultra vires hereditatis en cum vires hereditatis, es decir, el testamento siempre es mirado por el asignatario como mera liberalidad.

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REQUISITOS DEL TESTAMENTO - Capacidad para testar - Voluntad exenta de vicios La capacidad para testar Regla general. Todos son capaces salvo aquellas personas a quienes la ley declare incapaces (art.961 en relacin con los arts.1446 y 1795). La capacidad para testar es la aptitud de una persona fsica para poder asignar derechos y bienes por acto mortis causa. Son inhbiles las personas sealadas en el art.1005: 1. Derogado; 2. El impber; 3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia; 4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; 5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar. Cuando le ley se refiere al impber se refiere al que no posee la capacidad para procrear, que en nuestro Derecho son la mujer menor de doce y el varn menor de catorce. Es de destacar que la edad para testar, en la mayora de las legislaciones, suele ser a los catorce aos. En este sentido, nuestra legislacin debera actualizarse pues hoy esta distincin es arbitraria y cada vez tiene menos fundamentos. Actualmente las mujeres y varones mayores de catorce tienen un nivel de madurez muy similar. Cuando la ley se refiere al que actualmente, al momento de testar, no estuviere en su sano juicio por ebriedad o por otra causa, pone de manifiesto una norma importantsima, y es que el testador est en su sano juicio al momento de testar (arts.1016, 1023, 1038), pues puede no haber estado en su sano juicio por demencia, pero sin decreto de interdiccin, por lo que en ese caso hay que invocar esta causal, y ser necesario probar la demencia (art. 465). En el caso del demente interdicto, no es necesario probar la demencia y no se admitira prueba en contrario. En relacin al que no puede expresar su voluntad claramente hay que sealar que fue la Ley 19.904 de 2003 la que modific el artculo 1005 inc.1 N 5 dndole su actual redaccin. Antes de la modificacin se estableca que no eran hbiles para testar: todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente, por lo que la capacidad para testar se limitaba an ms que en la actualidad. El problema se presenta es que este numeral hay que concordarlo con una serie de normas que establecen incapacidades especiales. Por ej., la del analfabeto que no puede otorgar un testamento cerrado (art.1022) o el sordo que no puede generar un testamento abierto (art.1017). De acuerdo con la Reforma introducida por la Ley N 19.904/2003, queda fuera de discusin que la voluntad para testar puede exteriorizarse mediante seas. Qu pasa con el prdigo? El interdicto por disipacin puede testar. No existe ningn inconveniente para ello, ya que el disipador deber respectar las asignaciones forzosas y podr disponer como mejor le parezca de la cuarta de libre disposicin y de la cuarta de mejoras. Adems, el disipador no carece de razn, simplemente le falta el suficiente juicio para llevar adelante sus negocios.

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La voluntad exenta de vicios 1.- El error (1057 y 1058). Slo se acepta el error de hecho y afecta a la clusula que apareciere motivada (en forma determinante) por el error (art.1058). El error en la persona del asignatario tambin anula el testamento pues se trata de un acto intuito personae. El error en los motivos, est consagrado en el art.1058. El error en los motivos que inducen a celebrar un acto jurdico oneroso, no tiene importancia, ya que el Derecho en principio no se ocupa del fuero interno. Pero, la mera liberalidad en la que se basa el testamento tiene precisamente su fundamento en el fuero interno, por ello el error en sta vicia la voluntad. De esta forma, el error en los motivos se diferenciara del error obstculo que recae en la causa (art.1453), ya que el error del art.1058 recaera sobre la causa final mediata, es decir, sobre los motivos subjetivos que llevan al testador establecer la asignacin. Para que opere este error, como vicio de la voluntad, los motivos que llevan a testar deben ser determinantes. 2.- La fuerza. La fuerza anula el testamento en todas sus partes (no slo en la clusula en que intervino) sea cual sea la forma como haya intervenido (art.1007). Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta, grave y determinante (arts.1456 y 1457). Sabemos que si es fuerza fsica no hay propiamente hablando testamento por faltar voluntad. 3.- El dolo. Slo se exige que sea determinante. En efecto, al dolo se refiere el art.968 inc.1 N 4. En el testamento el dolo no exige como requisito ser obra de una de las partes, sino slo ser determinante. Ello se debe a que nadie comete dolo contra s mismo. La sancin del dolo, en virtud del art.968, N 4, no sera la nulidad, sino la indignidad que de igual forma llevara aparejada la nulidad. Pablo Rodrguez se pregunta qu sucede en los supuestos no regulados en la ley?, como si una persona dolosamente impide testar al causante para beneficiar a un tercero o si un tercero induce dolosamente al testador para instituir como heredero a otra persona. En estos dos casos no se aplicara el art.968, N 4, porque l se aplica respecto del por la fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria y de parte del tercero no ha habido dolo. Sin perjuicio de ello, no se debe entender que en este supuesto existe un vaco de ley como entienden algunos autores-, sino que simplemente se aplica el art.1458, es decir, se debe aplicar como sancin la indemnizacin de perjuicios. La sancin, a los casos descritos precedentemente, es la nulidad relativa como vicio de la voluntad en el testamento. Ello se debe a que el dolo, respecto de los actos jurdicos unilaterales como el testamento, independientemente que para que ingrese el derecho al patrimonio del asignatario se requiera de aceptacin-, slo puede ser obra de un tercero, nadie cometera dolo contra s mismo. Clasificaciones del testamento. 1.- Solemnes: 1.1.- Otorgado en Chile: a.- Abierto. b.- Cerrado. 1.2.- Otorgado en el extranjero: a.- Conforme a la ley extranjera b.- Conforme a la ley chilena.

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2.-Menos solemnes (privilegiados): a.- Verbal b.- Martimo c.- Militar 1.- El testamento solemne Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere (art.1008 inc.2). Las solemnidades que se exigen son las que rigen a momento del otorgamiento (art.18 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes). Todo testamento solemne otorgado en Chile debe cumplir con dos solemnidades mnimas: - Ser escrito (art.1011). - Ante testigos. El Cdigo seala quienes son testigos inhbiles para un testamento solemne otorgado en Chile (art.1012), no obstante lo cual puede servir como hbil un testigo inhbil en la medida en que haya una habilidad putativa (art.1013). Este es un tpico caso de error comn, donde un error general de la comunidad torna un acto invlido por error en un acto perfectamente vlido. El nmero de testigos depender en todo caso de si el testamento es abierto o cerrado. Eso s, dos testigos, a lo menos, debern estar domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento y si el testamento se otorga ante 3 testigos, uno al menos deber saber leer y escribir y si se otorga ante 5 testigos, dos al menos deber saber leer y escribir. 1.1.a.) El testamento solemne abierto. Tambin se le denomina nuncupativo o pblico. Concepto El testamento abierto es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos y al respectivo funcionario pblico, si lo hubiese, de las disposiciones contenidas de su testamento. El testamento abierto puede otorgarse ante funcionario pblico competente y tres testigos o simplemente ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico, conforme al art.1014. Del testamento otorgado ante funcionario y 3 testigos El funcionario pblico normalmente es el Notario. Puede ser sustituido por el Juez de Letras (art.1014) y por el Oficial del Registro Civil (art.86 ley 4808). Otorgado ante el Juez se otorga el testamento en hoja suelta, pues los jueces no llevan protocolo; ante el Oficial del Registro Civil, debe otorgarse en el Protocolo que al efecto llevan (art.86 ley 4808). Cuando se otorga ante Notario Pblico, el testamento abierto, que es el ms frecuente, se otorga en protocolo, esto es, constituye una verdadera escritura pblica. Pero podra tambin otorgarse en hoja suelta. As lo comprueba el art.1017 que establece la posibilidad de que el testamento se haya escrito previamente. Adems, el art.866 del CPC se refiere a la protocolizacin de un testamento abierto otorgado en hoja suelta Si el testamento se haba otorgado en hoja suelta, antes de su publicacin, debe protocolizarse previa orden judicial despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible (art.866 CPC). Slo tendr el carcter de instrumento pblico si se protocoliza dentro del primer da hbil siguiente al de su otorgamiento (art.420 COT). Esta exigencia, lo ha dicho la jurisprudencia, debe entenderse referida al testamento ante funcionario y 3 testigos.

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Del testamento abierto otorgado ante 5 testigos Cuando se otorga ante 5 testigos sin intervencin de funcionario pblico alguno, previo a proceder a la ejecucin, el testamento debe ser publicado (art.1020). De la publicacin. La publicacin puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art.869 CPC), ante el Juez del ltimo domicilio del testador (art.1009) una vez fallecido el causante, cosa que deber ser acreditada ante el Juez salvo en los casos de muerte presunta (art.1010). Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y las del testador. Reconocidas, el juez firma el testamento y lo manda protocolizar en Notara (art.1020). Declaraciones que debe contener el testamento abierto Son las aludidas en el art.1016 del Cdigo Civil. El art.414 del COT agrega la hora y lugar del otorgamiento y el art.426 del COT seala que la omisin de esta exigencia significar que no ser considerado como escritura pblica. El testamento, de acuerdo al art.1016 debe contener las siguientes indicaciones: 1.- Nombre y apellido del testador. 2.- El lugar de nacimiento del testador. 3.- La nacin a la que pertenece el testador. 4.- Si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio el testador. 5.- La edad del testador. 6.- Las circunstancias de hallarse el testador en su entero juicio. 7.- Los nombres de las personas con que hubiere contrado matrimonio y de los hijos, con distincin de los hijos vivos y muertos. 8.- Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. A su vez, el art.1016 inc.2 seala que se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y los testigos. Se expresarn, asimismo, el lugar, da, mes, ao del otorgamiento y el nombre, apellido y oficio del escribano si hubiere alguno. Estas exigencias atienden a la necesidad de poder probar el otorgamiento del testamento (individualizacin del escribano y lugar de otorgamiento); determinar la ley aplicable (lugar de otorgamiento); la capacidad del testador, testigos y funcionario (fecha y hora de su otorgamiento) y especialmente la vigencia temporal del testamento, de haber alguno posterior. La regla general ser que la sancin al no cumplimiento de las solemnidades propias del testamento es su nulidad absoluta, como si no se escritura, no se celebra ante el competente escribano, no se lee, etc. (art.1026 inc.1). La jurisprudencia en torno a la sancin a la omisin de la hora ha sido vacilante, distinguindose las siguientes tres posiciones: i) El testamento es nulo. ii) El testamento es vlido, pero no tiene valor de escritura pblica. Esta posicin se desprenda del art.426 inc.3 del COT, por el cual la omisin de la hora del otorgamiento traa como consecuencia que no pudiese ser considerado como escritura pblica (esta disposicin fue suprimida por la Ley 18.181 de 1982). iii) El testamento es vlido en la medida que no haya dudas acerca de la identidad del testador. El otorgamiento del testamento abierto se compone de dos actos sucesivos : a) Escrituracin y lectura del testamento (art.1017 en relacin al art.1015). La jurisprudencia sin embargo ha resuelto que no es requisito de validez de testamento dejar constancia de haberse cumplido con la solemnidad de la lectura. b) Firma del testamento (art.1018)

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Quienes estn obligados a otorgar testamento abierto Estn obligados a otorgar testamento abierto el analfabeto (art.1022) y el ciego (art.1019). El ciego debe testar necesariamente ante funcionario y 3 testigos; no podra testar ante 5 testigos. Adems, debe hacerse como ya lo habamos sealado procederse a una doble lectura (art.1017). Quienes no pueden otorgar testamento abierto: El sordomudo que slo puede darse a entender por escrito y el extranjero que no conoce el idioma del Notario y de los testigos (art.1024). Estas dos personas deben otorgar testamento cerrado y con ciertas formalidades especiales (art.1024). 1.1.b.) El testamento solemne cerrado. Concepto (art.1008 inc.5) Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias. Este testamento se caracteriza por ser secreto, de forma tal que slo el testador tiene conocimiento de lo que l dispuso. El testador puede recurrir a esta forma de testar, si no desea que las disposiciones testamentarias puedan ser conocidas en vida. Sin embargo, como contrapartida esta forma de testar es mucho ms engorrosa que la establecida para el testamento abierto. En efecto, este testamento cerrado debe otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo hacer sus veces el Juez de Letras pero atencin, no el Oficial del Registro Civil (art.1021 y art.86 de la ley 4808). No es nulo si se otorga ante ms cantidad de testigos. Lo que lo constituye esencialmente es el acto por el cual el testador presenta al funcionario y testigos una escritura cerrada declarando de viva voz, de manera que todos ellos le vean, oigan y entiendan, que en aquella cartula se contiene el testamento (art.1023 inc.1) Etapas: a) Escrituracin y firma del testamento (art.1023). La ley exige, como solemnidad en cuanto a la escrituracin del testamento cerrado, que se encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador 3 situaciones 1.- Que el testamento sea escrito y firmado por el testador, en cuyo caso es vlido. 2.- Que el testamento est escrito por un tercero y firmado por el testador. El testamento tambin es vlido (art.1023 inc.2). 3.- Que el testamento sea escrito de puo y letra por el testador, pero no sea firmado por ste. La mayora de la doctrina seala que este testamento es vlido, ya que la disposicin establece debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador. Sin embargo, existe otra posicin en virtud de la cual el testamento es nulo, conforme a lo ordenado por el art.1023 que indica que ste a lo menos debe estar firmado por el testador. b) Introduccin del testamento en un sobre cerrado (art.1023 inc.3). El testador debe introducir el testamento, en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente en trminos tales que si se requiere extraer el testamento debe romperse la cubierta (art.1023 inc.3). Si el sello aparece violado los tribunales han fallado que el testamento es nulo.

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c) Redaccin y firma de la cartula (art.1023 inc.5). La redaccin la efecta el notario y comienza con el epgrafe testamento y a continuacin se indican las siguientes circunstancias (art.1023 inc.5): 1) La de hallarse el testador en su sano juicio. 2) El nombre, apellido y domicilio del testador y cada uno de los testigos. 3) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento. A estas menciones debe agregarse la exigencia del art.446 COT en orden a indicarse la hora del otorgamiento del testamento. 4) La firma del testador y los testigos y firma y sello del escribano o juez sobre la cubierta. De esta forma, en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador, la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la cartula que no puede omitirse. Es tan esencial la firma del testador, en la cartula, que si no puede o no sabe firmar se ha resuelto que se puede remplazar la firma en la cartula por la impresin digital del testador. Adems, el testador frente al escribano y los testigos debe declarar a viva voz que el sobre cerrado contiene el testamento, en los trminos que lo seala el art.1023 inc.1 de manera tal que los testigos, vean, oigan y entiendan. Una vez terminada esta etapa puede el testador llevarse el testamento o dejarlo en la Notara. En ambos casos el Notario debe llevar ndice con carcter privado en el cual debe dejar constancia de los testamentos cerrados otorgados ante l. El art.431 COT seala que la precedente inscripcin slo se exhibir por resolucin judicial. d) Apertura y ejecucin del testamento cerrado. La ejecucin del testamento es un trmite judicial reglamentado en los art.1025, 868 y 869 del CPC. Segn el art.1009 es competente el juez del ltimo domicilio del testador, pero si el testador ha otorgado el testamento ante un Notario que no sea el de su ltimo domicilio, el testamento podr ser abierto ante el juez que corresponda al territorio jurisdiccional de dicho notario (art.868 del CPC). A su vez, segn el art.869 del CPC, pueden pedir la apertura, protocolizacin y publicacin de un testamento cualquier persona capaz de parecer por s mismas en juicio. El juez, de acuerdo al art.1010, debe cerciorarse del fallecimiento del testador, salvo los casos de muerte presunta. Con este objeto se debe exhibir la partida de defuncin del testador pudiendo tambin el juez cerciorarse de la muerte del testador por la declaracin de testigos (art.305 inc.3). Procedimiento de la apertura El juez citar al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales segn el art.1025 inc.2 depondrn sobre dos hechos: a) El reconocimiento de su firma y la del testador. b) El reconocer si el testamento est tal cual como fue otorgado, es decir, deponen sobre si el testamento est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. En caso de faltar alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarn la firma de los ausentes. Si falta el Notario lo reemplazar el que le sucedi en el cargo. En caso que el juez lo estime conveniente podrn ser abonadas las firmas del Notario y testigos por declaracin jurada de otras personas fidedignas, conforme los art.1025 inc.5 y 1020 inc.4. e) Protocolizacin del testamento cerrado. En esta etapa se procede a abrir el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al principio y al final de cada hoja. El juez adems debe ordenar la protocolizacin del testamento, ante el Notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe.

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El art.427 COT establece que la protocolizacin consistir en la agregacin del original al final del registro del notario llamado protocolo. Desde el tiempo de la protocolizacin, conforme al art.420 COT, el testamento adquiere carcter de instrumento pblico (la regla general no es sta, la protocolizacin slo sirve para efectos de saber la fecha cierta). En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen formalidades esenciales (art.1024). El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art.1023 inc. final). Se trata de velar por la libertad del testador. No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (art.1022) ni el ciego (art.1019). Normas sobre la nulidad del testamento solemne La omisin de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad absoluta. (art.1026), no olvidemos que el testamento es un acto solemne. Sin embargo, de acuerdo al art.1026 inc.2 en la medida que no haya duda sobre la identidad personal del testador, escribano y testigos, la omisin de una o ms de las designaciones prescritas en el art.1023 inc.5 y 1024 inc.2, no acarrear necesariamente la nulidad del testamento. Por ello la omisin de cualquier formalidad acarrea la nulidad absoluta, excepto de las siguientes: a) El escribano puede omitir en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento (art.1023 inc.5). b) El testador podr omitir escribir con su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems se observar lo prevenido en el artculo precedente (art.1024 inc.2). La omisin de alguna de estas circunstancias no acarrean la nulidad, pero slo en la medida que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo, conforme al citado art.1026 inc.2. c) La sancin por la omisin de la mencin del lugar y hora del otorgamiento del testamento. Visto de otro modo, es nulo absolutamente el testamento: 1.- Que no se otorga por escrito 2.- Que no se otorga ante el nmero de testigos hbiles exigido por la ley (sin perjuicio de la habilidad putativa). 3.- Que no se otorga ante funcionario competente 4.- Que se otorga ante el Oficial Civil en hoja suelta 5.- Que siendo abierto no es ledo o no se deja constancia si acaso el testador NO SUPO o NO PUDO firmar. 6.- Que concurriendo el funcionario no lo lee l sino algn testigo. 7.- Que lo firma un extrao en lugar de un testigo 8.- Que otorgndolo un ciego no es ledo dos veces en la forma exigida por la ley 9.- Que -sea abierto o cerrado- es otorgado por aquel a quien le estaba vedado otorgar testamento abierto o cerrado. Tanto en el testamento abierto, como en la cartula del cerrado, se exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento. La doctrina le ha dado dos sentidos a la individualizacin del lugar del otorgamiento del testamento.

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Para algunos basta con indicar el lugar especfico de que se trata como la casa del testador, Notario, etctera. En cambio para otros se debe de indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que ser conveniente sealar ambas. La jurisprudencia mayoritaria en todo caso prefiere sealar que esta exigencia se refiere a la necesidad de sealar el lugar geogrfico y no el sitio especfico. Sea como sea, la omisin de esta designacin no lo anula si no hay dudas sobre la identidad de quienes intervinieron (art.1026 inc.2). 1.2.- El testamento solemne otorgado en el extranjero Hay que distinguir dos situaciones. A. Testamento otorgado en pas extranjero conforme a la ley extranjera (art.1027). Regla general. Si ha sido otorgado en conformidad a la ley extranjera, valdr en Chile (aplicando el principio lex locus regit actum, art.16 y 17) cumpliendo ciertos requisitos. Dicho de otro modo, el testamento otorgado en pas extranjero, para que tenga validez en Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Debe otorgarse por escrito. b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en forma ordinaria. El art.345 CPC se refiere a la forma en que debe constar la autenticidad de las firmas y el carcter de los funcionarios que otorgan el testamento. El principio lex locus regit actum, de lo ledo en el art.1027, reconoce all una limitacin por cuanto se exige que el testamento sea escrito, no reconocindose el valor al testamento verbal, independientemente que lo establezca la ley extranjera. Esto nos lleva a concluir la invalidez del testamento olgrafo, otorgado en el extranjero, es decir, del otorgado por puo y letra del testador y la firma, sin cumplir ninguna otra formalidad. B. Testamento otorgado en pas extranjero conforme a la ley chilena (art.1028 y 1029) Requisitos del testamento otorgado en pas extranjero (art.1028): a.- El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile. b.- Los testigos, que intervienen en este testamento, debern ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorga el testamento. c.- El testamento debe haber sido otorgado ante un cnsul o diplomtico chileno (por lo que se excluye al vicecnsul), llevando el sello de la legacin o consulado. d.- En lo dems se observarn las reglas para el testamento en Chile, es decir, se debe distinguir entre el testamento abierto y cerrado. Requisitos especiales para que el testamento otorgado en el extranjero sea ejecutable en Chile. Los testamentos otorgados en el extranjero deben ser ejecutados en Chile. El art.1029 reglamenta los requisitos que deben cumplirse para solicitar la ejecucin del contrato. a) El testamento abierto extendido ante representante diplomtico se extender en dos copias, para el testador y otra se enva al jefe de la representacin del Ministerio de Relaciones Exteriores. b) En el testamento cerrado, el testador llevar el sobre que contiene el testamento, pero adems debe dejarse una copia de la cartula que ser enviada al Ministerio de Relaciones Exteriores.

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2.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados Concepto (Art.1008). Son aquellos en que pueden omitirse ciertas formalidades legales por consideracin a circunstancias especiales determinadas por el legislador. Son testamentos menos solemnes, el testamento verbal, el militar, y el martimo (art.1030). Caractersticas comunes - Son solemnes - Son temporales (estn sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del cual deben levantarse, conforme a las solemnidades legales, y de sobrevivencia del testador) - Son por regla general intuito personae (Los testamentos menos solemnes o privilegiados slo pueden ser otorgador por los individuos que estn involucrados en una circunstancia extraordinaria) Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado: - La habilidad que se exige a los testigos es menor (art.1031), bastando la habilidad putativa. - Las solemnidades en el otorgamiento son menores (art.1032), en todo caso siempre el testador debe expresar que su intencin ha sido testar y el acto ser continuo e ininterrumpido en presencia de las mismas personas. Entremos al anlisis somero de cada uno de ellos. A.- Testamento verbal Concepto Segn el prof. Elorriaga el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante tres testigos de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso de peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento solemne. Podemos decir que es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para la vida del testador, de modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, se debe de otorgar ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (arts.1033 a 1035). El elemento de la esencia que se advierte es el peligro inminente para la vida del testador. Formalidades 1 etapa.- Al otorgarse a) Se exige la concurrencia de tres testigos (art.1033). b) El testador debe efectuar a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (art.1034). 2 etapa.- Al ponerse por escrito El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 das, por lo que caducar si pasan 30 das desde que se otorg sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido el testador no se pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 das siguientes a la muerte (art.1036). Se trata entonces de un plazo fatal. Dentro de los 30 das deben de cumplirse dos etapas: - El examen de los testigos. A peticin de cualquier interesado, el juez competente (del lugar donde se otorg el testamento) cita a los interesados al acto de examen de los testigos. El juez procede a tomar declaracin jurada a los testigos instrumentales y a toda persona cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los puntos referidos en los arts.1037 y 1038. Es decir, sobre la individualizacin del testador y circunstancias que hicieron creer que se hallaba en peligro inminente; individualizacin de los testigos; lugar, da, mes y ao de otorgamiento del testamento.

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A continuacin, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador pareca estar en su sano juicio, si acaso manifest que su intencin era testar y cules fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias. - Resolucin judicial y protocolizacin (art.1039). La informacin obtenida ser remitida al Juez del ltimo domicilio (si no lo fuere el que recibi la informacin) y ste, si encontrare que se han observado las solemnidades y que de la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin el testador ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones (las especificar) y ordenar tenerlas como testamento del difunto y ordenar protocolizar como tal dicho decreto. No puede deducirse oposicin que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (art.1040). B) El Testamento Militar (arts.1041 a 1047). Concepto Es aquel que se otorga en tiempos de guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo. Las personas que pueden testar militarmente son las referidas en el art.1041. Clases de testamento militar El testamento militar puede otorgarse como abierto (arts.1042 a 1045), cerrado (art.1047) o verbal (art.1046). El art.1044 se refiere a la caducidad de testamento militar abierto (lo que es aplicable tambin al cerrado); y el art.1046 se refiere a la caducidad del testamento militar verbal. C) El Testamento Martimo (arts.1048 a 1055). Concepto Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena (art.1048), por cualquiera que se halle a bordo del buque de guerra (art.1051). Clases de testamento martimo - Abierto (arts.1048 y ss.) que es el que caduca si el testador hubiere fallecido antes de desembarcar o antes e expirar los 90 das subsiguientes al desembarque (art.1052). -cerrado (art.1054) -verbal (art.1053) en caso de peligro inminente para la vida del testador aplicndose la regla del art.1046. Interpretacin del testamento Sobre las normas legales sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias prevalecer sobre todo la voluntad del testador claramente manifestada con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador debe estarse ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido (art.1069). Interpretar un testamento es una cuestin de hecho que corresponde al Tribunal del fondo, pero si la interpretacin lleva a desnaturalizar una institucin jurdica ordenada por el testador, procede casacin en el fondo por infraccin de la ley que reglamenta la respectiva institucin. Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre interpretacin de los testamentos, pues el Cdigo establece que el contrato de donacin entre vivos se interpreta de acuerdo a las reglas sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias y no de

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acuerdo a las normas de los arts.1560 y siguientes sobre interpretacin de los contratos (art.1416). Existe otra regla de interpretacin de disposiciones testamentarias importante: La asignacin que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento, o la ley, se deferir en ltimo lugar a las personas en cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes (art.1068 inc.2). Ineficacia del testamento. Las casuales de ineficacia en el testamento son las siguientes: a.- La nulidad del testamento. b.- La declaracin de incapacidad o indignidad respecto de todos los asignatarios testamentarios. c.- La caducidad, como sucede en el testamento privilegiado. d.- La accin de reforma de testamento. e.- La revocacin del testamento. La mayora de las ineficacias del testamento ya han sido analizadas. Nos referiremos ahora a la revocacin del testamento y se dejar para ms adelante la accin de reforma de testamento. Revocacin del testamento. La revocacin est regulada en el Prrafo 2, titulado De la Reforma del Testamento del Ttulo VI, denominado: De la Revocacin y Reforma del Testamento, ubicado en el Libro III del Cdigo Civil (art.1216 a 1220). Sabemos que el testamento, segn lo vimos en el art.999, es esencialmente revocable y por lo tanto no se puede renunciar a esta facultad, porque ella descansa en un principio de orden pblico (art.1001). Sin perjuicio de ello, la revocacin slo alcanza a la parte dispositiva del testamento, no a la declarativa (art.1211 y 1218). Forma de llevar a cabo la revocacin. Un testamento para la mayora de la doctrina slo puede ser revocado por otro testamento (art.1213 inc.1). Debe de sealarse que por algunos fallos se ha aceptado que el testamento pueda ser revocado por escritura pblica. Se seala que el art.1213 inc.1 es defectuoso porque da a entender que el testamento slo puede ser revocado por testamento solemne o privilegiado y existen adems otros tipos de testamento. Clases de revocacin. a) Total o parcial (art.1212 inc.3). Es total si se deja sin efecto el testamento en su totalidad, y parcial, si se revocan algunas clusulas pero subsisten otras. b) Expresa o tcita. Es expresa cuando se deja constancia de la revocacin en el nuevo testamento, y tcita, aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones contradictorias con las del anterior. La revocacin total de un testamento debe ser expresa (art.1215 inc.2). En nuestro ordenamiento jurdico no se adopta el principio de la unidad del testamento del Derecho romano y pueden existir dos testamentos vigentes. En materia de legados existen formas de revocacin tcita especiales, como sucede cuando se lega una cosa que despus el causante enajena o deforma (art.1135), o como acontece en los legados de crdito (art.1127) o de condonacin (art.1129). Efectos de la revocacin. Los efectos de la revocacin estn regulados en el art.1214.

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En general si el testamento que revoca un testamento anterior, es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, salvo que el testador manifieste una voluntad contraria. Excepcin. En la caducidad de la revocacin que contiene el testamento privilegiado, pues cuando al caducar el testamento privilegiado revive el testamento que se pretenda revocar (art.1213 inc.2). LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS Concepto Partiendo de la definicin de asignacin que son las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes (art.953), deducimos que hay dos tipos de asignaciones, las asignaciones abintestato o las asignaciones testamentarias. Asignacin testamentaria (o disposiciones testamentarias), son aquellas que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes . Requisitos de las disposiciones testamentarias Vamos a distinguir entre requisitos subjetivos (desde el punto de vista del asignatario) y requisitos objetivos (desde el punto de vista de las asignaciones). Requisitos subjetivos. El asignatario debe ser: - Persona cierta y determinada o determinable. - Capaz - Digno. El asignatario debe ser persona cierta y determinada, natural o jurdica (art.1056). Si hay incertidumbre, ninguna de las personas entre las cuales exista la duda tendr derecho a la asignacin (art.1065). Sin embargo, el asignatario puede estar indeterminado pero determinable (art.1056). Ahora bien, hay ciertos casos en que la disposicin ser plenamente vlida y eficaz no obstante no estar determinado ni ser determinable el asignatario, pues la ley suple esa deficiencia. Casos 1.-Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia o al alma del testador (art.1056 inc.2 y 4). En efecto, la indeterminacin del asignatario de una asignacin de beneficencia se suple, conforme al art.1056 inc.3, asignndolas a un establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica determine, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador. Esta disposicin fue modificada transfiriendo esta competencia a la Junta Central de Beneficencia y posteriormente al Servicio Nacional de Salud. 2.-Asignaciones dejadas a los pobres (art.1056 inc. final). Las asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se aplicarn a los de la parroquia del testador. 3.-Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.1064). Se entiende dejada a los consanguneos de grado ms prximo segn los rdenes de sucesin intestada tendiendo aplicacin el derecho de representacin. Si hay un slo consanguneo de grado ms prximo se entienden tambin llamados los del grado siguiente pues el Cdigo alude a consanguneos (en plural). En este caso el legislador no hizo ms que interpretar la voluntad del testador Requisitos objetivos Desde el punto de vista de las asignaciones, al igual que los asignatarios stas deben ser determinadas o determinables. Para que la asignacin sea vlida debe estar determinado el objeto de la misma, es decir, lo que se deje al asignatario.

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Esta exigencia se refiere a las asignaciones a ttulo singular (legados) y en particular es estricta en los legados de especie. En efecto, para la determinacin de una asignacin a ttulo universal basta la individualizacin del patrimonio del causante, porque, en tal caso, se suceder en todo o en una cuota de ese patrimonio. El supuesto se complica tratndose de un legado, pues en ste debe estar determinada la asignacin en s misma, en el sentido de estar identificados los bienes que forman la asignacin. Sin embargo, al igual que el asignatario, las asignaciones pueden ser determinables en la medida que puedan identificarse o concretizarse por indicaciones claras del testamento, que permitan determinar las especies, gnero o cantidad legadas. En los legados de especie o cuerpo cierto la determinacin ser la mxima, es decir, debe estar determinada la asignacin; sin perjuicio de lo cual tambin podra suplirse con indicaciones claras en el testamento. A pesar de lo anterior, si la asignacin es para un objeto de beneficencia, no hay inconveniente en que exista cierto grado de indeterminacin, pues la ley lo suple. CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 1.-Puras y simples o sujetas a modalidad 2.-A ttulo universal (herencias) o a ttulo singular (legados). 3.-Voluntarias o forzosas. Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas modalidades. Tantas como lo permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infrinjan exigencias o prohibiciones legales. Pero el Cdigo, al igual que tratndose de las convenciones, reglamenta en particular algunas modalidades. 1.- DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD I.- Asignaciones Testamentarias Condicionales Concepto Asignacin condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo (art.1070). Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el prrafo 2 del ttulo IV del Libro III. En subsidio, por las normas del Ttulo IV del Libro IV (art.1493) y, si la condicin significa la constitucin de un fideicomiso, se aplica el Ttulo VII del Libro II. Particularidades en las asignaciones condicionales La condicin, pues, debe ser un hecho futuro (en relacin al momento de testar, salvo que se disponga de otra cosa). No ser condicin si consiste en un hecho presente o pasado. Si siendo un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no escrita la condicin y por ende como pura y simple la asignacin. Si en cambio siendo un hecho presente o pasado no existe o no ha existido, no vale la disposicin, es decir, es nula. (art.1071). Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relacin al momento de testar, se cumpli en vida del testador, habr que distinguir: - Si el testador supo que el hecho haba ocurrido, y el hecho es tal que admire repeticin, se presumir que el testador exige la repeticin. - Si en cambio el hecho es tal que no admite repeticin, o bien el testador no supo que se haba cumplido, simplemente se mirar la condicin como cumplida. (art.1072). Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en su alcance o validez. Tales son:

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1.-La condicin de no impugnar el testamento La condicin de no impugnar el testamento es vlida, pero no impide impugnarlo por defectos formales sn que por ello el asignatario caiga en la sancin de verse privado de la asignacin (art.1073). Esta condicin puede redactarse como suspensiva negativa (tendr la asignacin desde que no impugne...) o como resolutoria y positiva (si lo impugna se resolver su asignacin...). 2.- La condicin de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad (art.1074). Estas condiciones se tendrn por no escritas. En cierto casos estas asignaciones condicionales son vlidas cuando se establece la condicin de que el asignatario no contraiga matrimonio antes de los 18 aos o de una edad menor (art.1074). Tambin es eficaz la condicin de permanecer en estado de viudedad si el asignatario tiene algn hijo de anterior matrimonio al momento de deferrsele la asignacin (art.1075). Asimismo, es vlida la condicin de no casarse con determinada persona o de abrazar un estado o profesin cualquiera permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio (art.1077). Por ltimo, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda legtimamente disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitacin o una pensin peridica (art.1076). Efectos de las asignaciones testamentarias condicionales: 1.- Bajo condicin suspensiva La condicin es suspensiva cuando mientras no se cumple suspende el nacimiento de los derechos u obligaciones (art.1479 aplicable a las asignaciones por el art.1070). Hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condicin suspensiva: A.- Pendiente. Estado pendiente la condicin suspensiva el asignatario no es propiamente hablando asignatario, no es comunero y por eso no puede pedir la particin (art.1319). El asignatario es slo titular de una mera expectativa, que lo faculta sin embargo para impetrar medidas conservativas. Si fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos, pues slo se pueden transmitir derechos y obligaciones, ms no, meras expectativas (art.1078 y 1492). El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin (art 962), que es el momento de la delacin de su asignacin (art 956). B.- Cumplida Cumplida la condicin opera con efecto retroactivo, esto significa que el asignatario se entiende tal desde la apertura de la sucesin (art.1483 a 1486). Sin perjuicio del efecto retroactivo de la condicin cumplida, el asignatario no puede exigir los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el testador (art.1488 y art 1078 inc. final en relacin con el art.1338 N1). C.- Fallida Recordemos que la condicin falla cuando es, o se hace imposible (arts.1480 y 1481). Los efectos de la condicin fallida es que caducan las providencias conservativas decretadas y desaparece para siempre la mera expectativa. Sin embargo, si quien deba prestar la asignacin se vali de medios ilcitos para que no se cumpliera la condicin, se tendr por cumplida (art.1481). Esta ltima regla se suele aplicar como un principio general del derecho a otras materias y est inspirado en la idea de evitar

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el aprovechamiento del propio dolo, y se conoce como cumplimiento ficto o ficticio de la condicin. 2.- Bajo condicin resolutoria Es condicin resolutoria aquella por cuyo cumplimiento se extinguen los derechos u obligaciones (art.1479, aplicable a las asignaciones por el art.1070). Tambin hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condicin resolutoria: A.- Pendiente El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple, slo que existe una amenaza de perderlos. B.- Cumplida El asignatario pierde la asignacin con efecto retroactivo y debe restituir lo que haba alcanzado a recibir por tal concepto (art.1467) pero no est obligado a devolver los frutos salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art.1488). Si lo recibido haba alcanzado a ser enajenado, habr accin reivindicatoria contra los terceros adquirentes de derechos sobre las cosas slo si se acredita en ellos mala fe (tratndose de cosas muebles, se aplica el art.1490, tratndose de inmueble, si la mala fe se presume cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica, se aplica el art.1491, en este caso, en el testamento). C.- Fallida Cuando falla la condicin la asignacin se consolida como pura y simple y las amenazas de perderla se esfuman. II.- Asignaciones testamentarias a plazo. El art.1080 dispone que las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o das de que depende el goce actual o la extincin de un derecho y se sujetarn, entonces, a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen. El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho u obligacin (plazo suspensivo) o la extincin de derechos u obligaciones (plazo extintivo). Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas del prrafo 3 del ttulo IV del libro III y en subsidio por las del Ttulo V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se aplican principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro III. Pero si adems el plazo envuelve la existencia de un usufructo, se aplica el ttulo IX del Libro II. El Cdigo llama en el prrafo 3 del ttulo IV del Libro III, asignaciones a da, y no a plazo, lo que es correcto pues se refiere no slo a las asignaciones a plazo sino tambin a asignaciones a da que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta cierta dosis de incertidumbre. El da, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo a si hay o no certeza de que va a llegar el da prefijado a la asignacin y determinado o indeterminado ateniendo a si se sabe o no cundo va a llegar el da (independientemente de si en el hecho va a llegar o no). Cruzando esta clasificaciones tenemos entonces que puede haber asignaciones a da cierto y determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e indeterminado. Resumamos entonces que de acuerdo con el art.1080 se deben distinguir entre asignaciones a plazo y bajo condicin. Las asignaciones a o hasta da son a plazo, ya que por regla general no existe incertidumbre alguna, su carcter de cierto las diferencia de la condicin. En cambio, las

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asignaciones desde da llevan, por regla general, envuelta la incertidumbre de si realmente el da llegar. Sin perjuicio de lo anterior, las reglas precedentes tienen excepciones. Las asignaciones a da excepcionalmente por contener una incertidumbre- pueden constituir una condicin; y las desde da, de forma excepcional, pueden ser un plazo. Tratemos de ordenar las ideas. a) Asignaciones desde tal da (plazo suspensivo): - Da cierto y determinado. Es propiamente hablando un plazo (inc.1 del art.1084); pero puede ser condicional, lo que ocurre si se le agrega la condicin de existir el asignatario en la fecha fijada (inc.2) - Da cierto pero indeterminado. Como la muerte de una persona. El Cdigo seala que es una condicin, pues el legislador exige que el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa exigencia introduce una nota de incertidumbre (art.1085 inc.1). Sin embargo, si la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, desaparece la incertidumbre y la asignacin tiene el carcter de plazo. (art.1085 inc.2). - Da incierto pero determinado (art.1086). Es una asignacin condicional. - Da incierto e indeterminado. Esta asignacin es tpicamente condicional (arts.1083 y 1086). Por ltimo, habra que agregar que si el plazo se cumple antes del fallecimiento del causante, de todos modos la asignacin slo se deber desde que se abra la sucesin. b) Asignaciones hasta tal da (plazo extintivo): - Da cierto y determinado (art.1087 inc.1) Este tipo de asignaciones constituye un usufructo a favor del asignatario - Da cierto e indeterminado (art.1087 inc.1) Este tipo constituye tambin un usufructo a favor del asignatario. - Da incierto pero determinado (art.1088) Estas constituyen tambin un usufructo, pues pese a que hay incertidumbre, la muerte del asignatario necesariamente extinguir el usufructo. -Incierto e indeterminado (art.1083) Estas asignaciones constituyen una asignacin condicional. III.- Asignaciones testamentarias modales propiamente tales Estn reglamentadas en el prrafo 4 del ttulo IV, arts.1089 y ss. Concepto El art. 1089 explica que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la obligacin e destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la adquisicin de la cosa asignada. El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad. No es slo aplicable al testamento pues tambin existe la carga modal en las donaciones entre vivos. La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignacin -herencia o legado-.

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Los requisitos para suceder debern concurrir en el asignatario sin importar si concurren o no en el beneficiado con el modo, lo que es correcto de acuerdo a derecho aunque peligroso desde que una asignacin con carga modal puede esconder una asignacin hecha por interpsita persona a una incapaz de suceder. Caractersticas del modo El modo no suspende la adquisicin ni el goce de la asignacin. Una asignacin modal en todo caso puede adems estar sujeta a una condicin suspensiva, en cuyo caso la adquisicin de lo asignado quedar supeditada al cumplimiento de la condicin. O si es a plazo el goce quedar supeditado al cumplimiento del plazo. Si la asignacin no es a condicin ni a plazo sino solamente modal, el asignatario modal adquiere al momento de la apertura de la sucesin (fallecimiento del causante). De ah que para adquirir no es necesario prestar caucin de restitucin (art 1091). La carga modal es normalmente transmisible (no lo es slo si es intuito personae) (art.1095). Derechos del beneficiario si el asignatario modal no cumple la carga modal : a) Puede exigir la asignacin mediante ejecucin forzada. b) Puede demandar la resolucin de la asignacin modal. Reglas especiales en materia de resolucin de la asignacin modal 1.- Es necesario que en la asignacin modal se haya establecido por el testador clusula resolutoria, que es aquella en que se establece la obligacin de restituir la cosa asignada y los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art.1090). Hay aqu una excepcin al principio de que operada una resolucin no se deben restituir los frutos percibidos (art.1488), la misma excepcin encontramos en el art.1875. La clusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es por lo tanto un elemento accidental en el modo (art.1090). 2.- La accin resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripcin. Es una accin personal ordinaria y por ende prescribe en 5 aos desde que la obligacin de cumplir la carga impuesta se hizo exigible. 3.- Los titulares de la accin son quienes tienen inters en la declaracin de la resolucin. Ellos no slo son los dems asignatarios sino tambin el beneficiado con el modo (art.1096). 4.- Resuelta la asignacin modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyndose al asignatario modal) a menos que el testador haya expresado otra cosa (art.1090 y 1096). Particularidades del modo Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que haya de cumplirse el modo, lo determina el juez (art.1094). En caso que sea fsica o moralmente imposible de cumplir, no valdr la disposicin (art.1093). En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya hecho absolutamente imposible de cumplir con posterioridad a su establecimiento, subsistir la asignacin como pura y simple, esto es, sin el gravamen (art.1093). En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente imposible de cumplir en la forma especial prescrita por el testador, puede cumplirse por analoga, con aprobacin del juez con citacin de los interesados (art.1093). Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria.

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2.- ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO SINGULAR a.- De las asignaciones a ttulo universal Ya habamos definido las asignaciones a ttulo universal, tambin llamadas herencias, como aquellas que hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederle en la totalidad de sus bienes, derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. Caractersticas - Los asignatarios a ttulo universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos, y por ende son continuadores legales del causante. De lo anterior colegamos que las asignaciones a ttulo universal pueden ser testamentarias o abintestato (a diferencia de las asignaciones a ttulo singular -legados- que slo pueden emanar de un testamento). - Recordemos que los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal a la muerte del causante o, si la asignacin es bajo condicin suspensiva, al cumplimiento de la condicin. Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesin intestada, por derecho de representacin. Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representacin. - Tambin sabemos que si son varios los herederos, mientras no haya particin, existir una comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en comn de una cosa legada tambin hay comunidad, pero a ttulo singular. - Los herederos gozan de ciertas acciones propias, como la accin de peticin de herencia, con la que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso heredero que est ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva. - Sealbamos que los herederos son continuadores de la persona del difunto, por lo que tienen con el difunto identidad legal. As, entre el difunto y los herederos hay identidad legal de persona para efectos de la excepcin de cosa juzgada. Prueba de lo anterior es que nuestros tribunales han fallado que si el causante no poda alegar a nulidad absoluta, por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art.1683), tampoco podr hacerlo el heredero. Clases de asignatarios a ttulo universal 1.- Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos. 2.- Universales, de cuota o del remanente. Definamos primeramente los herederos universales como aquellos que son llamados a suceder en el patrimonio del causante sin designacin de cuota (art.1098 inc.1). Por ejemplo, cuando el testador dice Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego., la herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales (art.1098 inc. final). Pero si el causante instituy herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad y adems un heredero universal, se entender a ste instituido como heredero en aquella cuota que falta para completar la unidad. Definamos los herederos de cuota como aquellos llamados a una cuota determinada del patrimonio transmisible del causante. Los herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un monto mayor que los herederos universales, lo que ocurrir cuando los herederos universales son varios y en cambio los de cuota son pocos y por ende llevan cuotas muy altas. Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias personas a suceder por partes iguales son herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota determinada.

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Definamos finalmente a los herederos del remanente como aquellos que son llamados por la ley o por el testador a llevar lo que reste despus de efectuadas las disposiciones testamentarias. Decamos que podan ser testamentarios o abintestato. Los herederos del remanente pueden ser: a) Herederos del remanente testamentarios universales . Tienen lugar cuando el testador slo ha instituido legados y dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes. Por ej., lego mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes, a Diego. b) Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tienen lugar cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del remanente. Por ej., dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan. Segn el art.1099, el del remanente se entiende constituido heredero de la cuota que falta para completar la unidad. c) Herederos del remanente abintestato universal . Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Segn el inc. final del art.1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Por ej. Cuando el testador dice lego mi auto a Pedro y mi casa a Juan. Ante eso, los herederos abintestato lo son en todos los dems bienes. d) Herederos del remanente abintestato de cuota. Se presentan cuando en el testamento slo se designan herederos de cuota y dichas cuotas no alcanzan a completar la unidad. Por ej., dejo la mitad de mis bienes a Pedro. En ese caso, la otra mitad corresponder a los herederos abintestato, quien por ende lo sern del remanente, llevando una cuota. b.- De las asignaciones a ttulo singular Las asignaciones a ttulo singular, tambin llamadas legados, son aquellas en que el testador llama a sucederle en una o ms especies o bien en cosas genricas (art.951 inc.3). Personas que intervienen en el legado. En el legado interviene el testador, el legatario, el encargado de la ejecucin del legado que puede ser un heredero o legatario, pero tambin puede ser un tercero. Caractersticas - Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposicin testamentaria y suceden en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisin (art 957). - Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen ms derechos que los que expresamente les confiera ni ms cargas que las que expresamente les impongan. - En el caso de los legados no existe la posesin legal (que el art.688 y el 722 reservan para los herederos) ni tampoco la posesin efectiva. Ahora bien, la posesin, concebida en la forma establecida en el art.700, slo existe respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de gnero, por cuanto la posesin material definida en el art.700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y el legatario de gnero no es tenedor de una cosa determinada sino slo titular de un crdito, acreedor, sea contra la sucesin, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado. - En relacin a la forma como se adquiere el legado, sabemos que en caso que se haya legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de l desde la

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apertura de la sucesin o desde el cumplimiento de la condicin, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, que opera ipso iure. La inscripcin sin embargo en la prctica deber hacerse para conservar la historia de la propiedad raz. Pero no es una exigencia legal, incluso podra pensarse que en aquellos casos en que se inscribi ya el testamento y el auto de posesin efectiva, no sera necesario inscribir el inmueble pues la publicidad y la continuidad de la propiedad raz estaran garantizadas. En la prctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el inmueble, pero los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripcin y exigen una escritura pblica en que los herederos hagan entrega del inmueble. Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende omitir, es preferible dejar al favorecido como heredero universal y no como legatario. - El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condicin. Luego, desde ese momento puede ejercer la accin reivindicatoria contra el o los obligados a entregar la posesin material y slo perder el dominio desde que un tercero lo adquiera por prescripcin adquisitiva. En cuanto a los frutos, slo le pertenecern desde que adquiri el dominio, esto es, desde la muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condicin (art.1338 N1). - El legatario de gnero, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condicin, slo adquiere un crdito. Las cosas legadas en s mismas slo se adquieren por tradicin que hace de ellas el o los obligados a cumplir el legado. Efectuada la tradicin, el crdito de materializar en una especie. Los legatarios de gnero pueden exigir la entrega y tradicin de las cosas legadas mediante la respectiva accin personal (ordinaria o ejecutiva, segn los casos). En cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de gneros slo adquieren derechos sobre ellos desde que se les efecta la tradicin de las cosas legadas o desde que los herederos se colocan en mora de entregarlas (art.1338 N2). - No pueden legarse las cosas incomerciables (art.1105). - Pueden legarse cosas corporales o incorporales derechos o acciones, reales o personales (art.1127). Puede legarse una cuota de algo o una cosa ajena. Puede legarse una cosa futura, con tal que llegue a existir (art.1113 en relacin con el 1461). Diferencias entre el legatario y el heredero. Las principales diferencias entre el legatario y el heredero son las siguientes: 1.- El heredero sucede siempre por causa de muerte. El legatario puede suceder por causa de muerte, en el legado de especie o cuerpo cierto, o por tradicin en los legados de gnero y de especie o cuerpo cierto en que se encomienda a un tercero transferir al legatario. 2.- El heredero como el legatario de especie o cuerpo cierto, como consecuencia de lo anterior, adquieren la posesin legal de la herencia desde el fallecimiento del causante o testador (art.722 inc.1) y los legados de gnero y de especie o cuerpo cierto, que se encomienda a un tercero transferir al legatario, slo se adquieren desde la tradicin. 3.- Slo los herederos pueden solicitar la posesin efectiva, los legatarios no pueden hacerlo. 4.- El heredero puede ser legal o testamentario dando lugar a la sucesin abintestato o la testamentaria- en cambio el legatario slo puede ser testamentario. 4.- El heredero tiene un poder sobre una universalidad jurdica, o sea el patrimonio del causante; en cambio el legatario slo tiene en el legado de especie o cuerpo cierto un bien

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determinado o en el legado de gnero un derecho contra los herederos (con relacin a un bien determinado o determinable). 6.- La accin de peticin de herencia slo corresponde a los herederos excluyndose al heredero condicional- y la accin de reforma de testamento slo puede ser entablada por los legitimarios, ambas acciones excluyen como sujeto activo al legatario. 7.- Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas sus obligaciones y derechos transmisibles tanto respecto de las deudas y cargas testamentarias como de las hereditarias-. En cambio los legatarios no representan al causante, son acreedores testamentarios, y slo tienen responsabilidad subsidiaria en torno a las deudas hereditarias, adems de las cargas expresamente impuestas por el testador. Reglas especiales supletorias legales en los legados El Cdigo reglamenta detalladamente qu debe entenderse legado cuando el testador no hace una determinacin clara. 1 Si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra (art.1111); 2 Si se lega una cosa fungible (art.1112); 3 Si se lega una especie de varias que se encuentran en el patrimonio del testador (art.1114); 4 Si se lega un gnero determinado por cantidad (art.1115); 5 Si se lega algo que el testador crea tener en varias cantidades y tena slo una o ninguna (art.1116). 6 Cuando se hace un legado dejando la eleccin de ella al criterio del obligado, del legatario o de un tercero (art.1117). El legislador tambin reglamenta qu accesorios se entienden comprender las cosas legadas. Distingue si se trata de un predio o una parte de un predio (art.1119 y 1120); una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella (art.1121 y 574); carruaje (art 1122) o un rebao (art.1123). Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art.1124). Si el testador no tena en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho (art.1110). Si se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cnyuge casado en sociedad conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de la particin. Si en ella se adjudica la cosa legada a los herederos del cnyuge testador, se deber la cosa al legatario. De lo contrario se deber el legado por equivalencia (art.1743). Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podr ser perseguido en la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar si deber soportar o no en definitiva la deuda, hay que distinguir: Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario, deber soportar en definitiva la carga (art.1104). Se entiende que esa voluntad es tcita cuando el gravamen se constituy por el testador despus de instituido el legado (art.1135). En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habr que subdistinguir si el gravamen se constituy para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el primer caso, aplicando el art.1366 inc.1, el legatario se subroga legalmente (ipso iure) en la accin de acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se subrogar legalmente (ipso iure) en la accin del acreedor en contra del tercero. No lo dice el art 1366 pero se aplica analgicamente el art.2429. Legado con clusula de no enajenar. El art.1126 le reconoce validez a la clusula cuando en ella est comprometido el derecho de algn tercero.

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Otras clases de legados: a) Legado de cosa ajena. Se trata del legado que recae sobre cosa que no pertenece al testador ni a la persona a quien se ha impuesto la obligacin de pagarlo. Este legado es nulo, salvo si aparece en el testamento que el testador estaba consciente de estar legando una cosa ajena o si es a favor de un ascendiente o descendiente legtimo o cnyuge. En estos casos se entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado la obligacin de adquirirla (art.1106 y 1107, en relacin con arts.1108 y 1109). b) Legado de crdito Segn el art.1127 se entiende que legado un crdito se lega el ttulo y los intereses devengados. c) Legado de condonacin. Es una remisin hecha en el testamento. Si no se determina el monto, se entender que la condonacin comprendera las deudas existentes a la fecha del testamento (art.1130). El legado de condonacin se entiende revocado tcitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (art.1129). d) Legado de confesin de deuda. Se trata en el fondo de deudas confesadas en el testamento. Si hay un principio de prueba por escrito, se estar frente a una deuda hereditaria confesada (baja general de la herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay ser, propiamente, un legado, imputable a la parte de libre disposicin del causante y gravada con impuesto de herencia y asignaciones (arts.1133 y 1062). e) Legado hecho a un acreedor No se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese as o a menos que aparezca claramente la intencin del testador de pagar la obligacin con el legado (art.1131). f) Legado de pensiones alimenticias (art.1134). Se trata de alimentos voluntarios. Si no se determina la forma y cuanta de los alimentos legados, se debern en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinacin, se reglarn tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante haya podido disponer libremente. Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposicin, la que ser mayor o menor dependiendo si existen asignatarios forzosos y cuarta de mejoras. Causales de extincin del legado: a) Por revocacin del testamento. b) Por destruccin de la cosa legada (art.1135 inc.1). Esta causal slo se aplica respecto del legado de especie o cuerpo cierto cuya destruccin sea total. c) Por la enajenacin de la especie legada. Esta causal est establecida en el artculo 1135 inc.2.. El legado en este supuesto no revivir, aunque la enajenacin haya sido nula y las cosas legadas vuelvan al poder del testador. En el fondo ello se debe a que opera una revocacin tcita del legado que no podr revivir por la ineficacia del acto del que ella se desprende. En este sentido, la enajenacin tendra efectos declarativos con relacin al legado. Pero obviamente se exige que la revocacin rena los requisitos del acto jurdico, es decir, si el

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testador estuviere demente y enajena revoca tcitamente- entonces, la nulidad del acto de enajenacin hace subsistir al legado. d) Por alteracin sustancial de la cosa legada mueble. El art.1135 inc.4 lo contempla sealando que si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entender que revoca el legado. e) Tambin existen formas especiales de extincin: i) En el legado de crdito, si se cobra la deuda o se acepta el pago (art.1125). ii) El legado de condonacin, si el testador cobra la deuda o acepta el pago (art.1129). e) Los legados se extinguen tambin por la declaracin de nulidad. Pago de los legados Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposicin del causante que segn los casos ser la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposicin o la cuarta de libre disposicin. Las Donaciones Revocables A diferencia de las donaciones irrevocables o entre vivos que constituyen un verdadero contrato, las donaciones revocables son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello el Cdigo trata de las donaciones revocables en el prrafo 7 del Ttulo IV, entre las asignaciones testamentarias. Concepto Las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o derecho para despus de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva. a) Requisitos externos De acuerdo al art.1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas distintas: a) Con las solemnidades del testamento o b) Con las solemnidades propias de una donacin entre vivos. Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una disposicin testamentaria (arts.1137, 1139, 1000). Tambin pueden otorgarse conforme a las reglas de las donaciones entre vivos, si bien reservndose el donante la facultad de revocarla (art.1137 inc.2). Las donaciones entre cnyuges Estas donaciones se regulan por normas especiales. En principio los cnyuges no pueden hacerse donaciones irrevocables entre s, ste es uno de los pocos contratos prohibidos entre cnyuges, como tambin la compraventa y permuta. El fundamento de esta prohibicin era la proteccin de los acreedores de los cnyuges y evitar que la mujer pueda ver afectado su patrimonio influenciada por su marido. Los efectos de esta prohibicin estn regulados en los art.1138 inc.2, 1137 inc.2 y 1000. La sancin al cumplimiento de la prohibicin, no es la nulidad, sino que dichas donaciones valdrn como revocables (art.1138 inc.2). Adems, conforme al art.1137 inc.2, las donaciones entre cnyuges no requieren de confirmacin. A su vez, el art.1000, segunda parte, deja en claro que las donaciones entre cnyuges siempre se regirn por las reglas de las donaciones revocables. Ello es de toda lgica por cuanto las donaciones entre cnyuges siempre son revocables. La renuncia de los gananciales se mira como una donacin revocable. Adems, como seala don Ramn Meza B, la confesin de un cnyuge de ser una cosa del otro, disuelta la sociedad conyugal, se considera como una donacin revocable, conforme al artculo 1739 inc.3.

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b) Requisitos internos La mayora de la doctrina, sobre la base del art.1138, sostiene que el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos. El donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario testamentario. El prof. J.M. Lecaros estima, sin embargo, que al art. 1138 hay que darle otra interpretacin. En efecto reflexiona este profesor que la norma utiliza la conjuncin disyuntiva o y no la copulativa y, lo que resulta a su juicio coherente con el art.1137. En consecuencia el art.1138 parte de la base que la donacin revocable puede someterse a dos formas alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias. En el primer caso el donante deber tener capacidad de donar entre vivos y el donatario capacidad de ser donatario, mientras que en el segundo, el donante deber tener capacidad de testar y el donatario capacidad de ser asignatario testamentario. En caso de que se haga una donacin revocable a ttulo singular, se trata de un legado. Si adems en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, ste pasar a ser usufructuario (legal) (arts.1140, 1141 y 810). A decir verdad ms que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce depende no de un plazo sino de una condicin (la revocacin del legado). Si a esto le unimos que el legatario no est obligado a rendir caucin, que es algo propio de los usufructuarios, tenemos que excluir esta calificacin. Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del causante son insuficientes para cubrirlos todos. En caso de una donacin revocable a ttulo universal, la donacin constituye una herencia y el donatario como heredero (art.1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquirira la calidad de usufructuario. Caducidad de las donaciones revocables: - Por la revocacin expresa o tcita del donante - Por la muerte del donatario antes de la del donante (art.1143) - Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS Concepto Son asignaciones por causa de muerte que el testador es obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas (art.1167). Como se pude ya advertir constituyen la ms importante limitacin a la libertad para testar. El art.1167 nos da la idea que estas asignaciones slo operan en la sucesin testada porque se refiere al testador, pero en realidad las asignaciones forzosas tambin se aplican en la sucesin intestada. La razn por la cual el legislador se refiri a ellas slo en la sucesin testada se debe a que las asignaciones forzosas slo pueden verse afectadas en dicha sucesin. En este punto ha habido el ltimo tiempo modificaciones considerables, pues hasta la ley 19.585 las asignaciones forzosas eran: 1 Los alimentos forzosos (debidos por ley) 2 La porcin conyugal 3 Las legitimas

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4 La cuarta de mejoras cuando el causante dej hijos naturales o descendientes legtimos de estos.

cnyuge, descendientes

legtimos,

La ley 19.585 derog la porcin conyugal y modific el N4 que pas a ser 3 en los siguientes trminos: 3 La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. Mecanismo de proteccin de las asignaciones forzosas Las asignaciones forzosas son de orden pblico por cuanto el testador al disponer de sus bienes, en las asignaciones testamentarias, est obligado a respetarlas. Precisamente para evitar el fraude a dichas asignaciones la ley otorga una serie de medidas o medios que directa o indirectamente imponen e inducen a su respeto. El legislador protege el respeto a las asignaciones forzosas a travs de variados mecanismos, que podemos dividir en indirectos y directos. Son mecanismos indirectos: 1.- La declaracin de interdiccin por disipacin 2.- Las normas sobre incapacidad 3.- La insinuacin en las donaciones irrevocables (art.1401) 4.- Las limitaciones impuestas por ley a las donaciones que los esposos se hacen por causa del matrimonio (art.1788) 5.- Los acervos imaginarios (art.1185 a 1187) 6.- La prohibicin de someter las legitimas a modalidades (art.1192). 7.- La regulacin del desheredamiento (el exceso de condiciones para poder desheredar dificulta el que el testador pueda desheredar fcilmente a un legitimario). 8.- La pretericin de un legitimario (art.1218, cuando el testamento pasa en silencio de sus derechos. Lo que no hay que confundir cuando el testador asigna menos derechos que los que le corresponde al legitimario en la sucesin, en ese caso el legitimario afectado debe de recurrir a la accin de reforma de testamento. 9.- La representacin. Esta institucin tuvo su fundamento en la proteccin de los legitimarios, aunque en principio slo oper respecto de los descendientes, excluyndose de dicha proteccin a los dems legitimarios. Pero ello no es un impedimento para entender que su funcin originaria era proteger a los legitimarios. 10.- La accin de simulacin (por parte de los herederos respecto de los actos que haya celebrado, en vida el causante, en perjuicio de su legtima. De los mtodos directos. Antes de la derogacin de la porcin conyugal el medio ms directo de proteccin lo constitua precisamente la Porcin conyugal y las mejoras, hoy podemos mencionar como medio ms directo la accin de reforma del testamento (art.1216). En efecto, en caso que no se respeten las reglas que regulan las asignaciones forzosas en el testamento, los legitimarios pueden solicitar la modificacin del testamento en toda la parte que perjudique su asignacin forzosa, derecho que se ejerce a travs de la accin de reforma del testamento. Excepcin al respeto de la asignacin forzosa Existen ciertos casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas: 1.- Cuando opera el desheredamiento del legitimario (art.1207). 2.- En el caso de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (primera asignacin forzosa), cesa esta obligacin de proteccin cuando el alimentario haya incurrido en injuria atroz (art.324).

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3.- No tiene derecho a su legtima el cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere ocasionado el divorcio temporal o perpetuo (art.1182 inc.2) ESTUDIO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN PARTICULAR LOS ALIMENTOS FORZOSOS (art.1168 a 1171) Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios. Dicha clasificacin tambin es aplicable a los alimentos que se originan despus del fallecimiento del causante, pero con una diferencia, los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosa (art.1134 y 1171). Slo los alimentos forzosos constituyen asignacin forzosa y son por regla general una baja general de la herencia (art.959, N4). Se puede asignar lo que corresponde por alimentos forzosos en el testamento mediante una asignacin testamentaria, pero si lo que se ha dejado como asignacin alimenticia forzosa en el testamento es mayor de lo que corresponde por alimentos, el exceso constituye alimentos voluntarios que se imputan a la parte de libre disposicin (art.1171 inc.2). Caractersticas 1.- Tiene un carcter asistencial y subsidiario. Por ello es que se deben rebajar, si el asignatario es beneficiario de alguna disposicin testamentaria o incluso de una asignacin forzosa, como una legtima, lo que es lgico pues el carcter asistencial deja de prevalecer al existir otras asignaciones. 2.- Slo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al art.321. 3.- La sentencia que los concede puede ser modificada si varan las circunstancias que le dieron origen, ya que las sentencias ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa juzgada provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de menores se acepta la clusula rebus sic stantibus. Observaciones en relacin a la nueva ley de alimentos Formas de pagar los alimentos forzosos: Los alimentos forzosos se enteran como baja general de la herencia (art.959, N4). En lo que excede se imputa a lo que corresponda a la cuarta de libre disposicin. El testador puede imponer la obligacin de pagar los alimentos a uno o ms herederos o asignatarios. Se ha discutido por la doctrina, si esta clusula es vinculante para los asignatarios, plantendose al respecto dos posiciones. Para el prof. Somarriva slo podr demandarse al heredero que se le impone la carga. Sin embargo, don L. Claro Solar piensa que la disposicin testamentaria, en la que el testador impone la asignacin a un determinado heredero, es inoponible al asignatario forzoso. Ello, en razn de que la asignacin alimenticia no emana del testador, sino de la ley y el causante debe respetarla. La posicin del prof. Somarriva como se puede advertir presenta el inconveniente que el causante podra burlar los alimentos forzosos imponiendo una asignacin a un heredero insolvente. Situaciones que se presentan En cuanto a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas se pueden presentar las siguientes situaciones que tomamos textualmente del prof. R. Barcia: a) El causante puede ser condenado por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada al pago de una pensin alimenticia en vida. En este caso, no cabe duda en que dichos alimentos se deben por ley y son una asignacin forzosa.

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b) El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que por ley tena derecho a exigirlos. Tambin en este supuesto existe una asignacin forzosa, ya que los alimentos se deben por ley. c) El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tena derecho a solicitarle alimentos. Sin embargo la sentencia condenatoria queda ejecutoriada despus de la muerte del causante. En este caso, la sentencia es declarativa de derechos, de tal forma que el derecho de alimentos exista con anterioridad. Por consiguiente, los alimentos eran debidos por el causante en virtud de la ley y por ello, tambin constituyen una asignacin forzosa. d) El causante, por encontrarse en alguno de los casos del art.321, pudo ser demandado de alimentos en vida por una persona que tena ttulo legal para ello. Sin embargo no fue demandado por alimentos, y el alimentario tampoco los haba recibido en forma voluntaria. Frente a este supuesto existen dos posiciones, conforme a algunos autores los art.321 y 959, N4 son lo suficientemente amplios al establecer como asignacin forzosa los alimentos que se deben por ley, por lo que perfectamente procedera la demanda de alimentos despus del fallecimiento del alimentante. A favor de esta posicin se puede sealar que el derecho a demandar alimentos es imprescriptible, y slo las pensiones devengadas estarn sujetas a la prescripcin extintiva. Otros autores en cambio son de la opinin contraria, ya que los herederos nunca estaran resguardados de las personas que teniendo ttulo para demandar alimentos al causante no lo hicieron en vida de ste de admitirse la posicin precedente. La jurisprudencia recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante tiene en vida una obligacin alimenticia para determinados parientes, stos no tendran derecho a demandarlos a la sucesin. En todo caso, ello es independiente de la accin directa y personal que podra tener algn alimentario contra algunos herederos. Limitacin de los alimentos forzosos: Los alimentos forzosos, como asignacin forzosa, no se ven afectados por las deudas testamentarias porque stas no van a alcanzar a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. En cambio, s se ven afectadas por las costas de la publicacin del testamento, si las hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin, las deudas hereditarias y los impuestos fiscales que gravan toda la masa (art.959, N1 a 3), por ser bajas generales de la herencia. Sin embargo, los alimentos forzosos pueden ser rebajados, cuando su monto sea desproporcionado con relacin al patrimonio del causante (art.1170), pero ello slo acontece respecto de los alimentos futuros (art.1170, 330, 332 y 1363. Por otra parte, para que subsista la asignacin forzosa es necesario que se mantengan las circunstancias de hecho en que se fund la sentencia o transaccin entre las partes. Por ltimo los alimentarios que incurren en una causal de injuria atroz de las establecidas en el art.968, pierden el derecho de alimentos (art.324 inc.3 y 979). Trmino del derecho a alimentos 1. El derecho de alimentos termina por injuria atroz (art.324, 968, 979 y 1210). 2. Por sentencia judicial que declara que las circunstancias de su otorgamiento han variado. LAS LEGTIMAS Y LAS MEJORAS (arts. 1181 y s.s.) Concepto de legtimas La legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamados legitimarios (art.1181). Las legtimas son, por lo tanto, una asignacin forzosa (art.1167), son, en efecto, la asignacin forzosa ms frecuente. Como asignacin forzosa que es el testador debe respetarla en el testamento y si no lo hace, el afectado puede demandar la reforma del testamento mediante la accin respectiva.

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Un poco de historia Las legtimas estn inspiradas del Derecho germnico. Como se dijo en su momento en el Derecho romano clsico imper la ms amplia libertad para testar. El sistema romano se contrapona al germnico en virtud del cual los herederos se engendran, no se escriben, es decir, la herencia pasaba a la familia no reconocindose ninguna libertad para testar. En efecto el referente ms remoto se encuentra en la Lex Falcidia del Derecho romano, la que no era propiamente una legtima. Por esta lex Falcidia el heredero obtena la cuarta parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que ste no repudiara la herencia, por cuanto la repudiacin acarreaba la caducidad del testamento. El derecho justinianeo fij la legtima en la tercera parte de la herencia, si el causante dejaba hasta tres hijos y en la mitad si dejaba cuatro o ms. Para el Derecho germnico los individuos, ajenos a la familia, deban ser excluidos del caudal hereditario, en cambio en el Derecho romano la libertad para testar era muy amplia. Las partidas pretendieron imponer el sistema justinianeo pero las Leyes de Toro hicieron prevalecer el sistema tradicional visigtico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la legtima de los descendientes. En el Derecho chileno a pesar del rechazo de A. Bello a esta figura, en definitiva, la propuso en su Proyecto de Cdigo Civil, inspirndose en el Derecho romano ms que el Derecho germnico. Caractersticas a) Las legtimas son intangibles. En virtud de esta caracterstica la legtima no representa bienes especficos del causante, sino a una parte relicta de la masa. En otras palabras, los legitimarios tienen derechos en la masa, pero no sobre los bienes singulares que la componen. Los legitimarios, hasta que no se liquide la comunidad y se les adjudiquen o imputen los bienes que corresponda, no tienen derechos sobre los bienes singulares del causante. b) Las legtimas son asignaciones forzosas. Las legtimas, conforme al art.1167 constituyen una asignacin forzosa. Legtima y asignacin forzosa son lo mismo? Algunos autores piensan que son expresiones sinnimas. Sin embargo, en realidad la relacin entre stas es de gnero a especie, siendo el gnero las asignaciones forzosas, prueba de lo anterior es que los alimentos que se deben por ley a ciertas personas son una asignacin forzosa, pero no una legtima. Igual acontece si se deja algo como mejora a un beneficiario que no sea legitimario, como si un padre -estando vivo el hijo- beneficia a un nieto con la cuarta de mejoras (el nieto sera asignatario forzoso, pero no legitimario) o si un abuelo es designado como beneficiario de la cuarta de mejoras estando vivo el padre (el abuelo sera asignatario forzoso, pero no legitimario). Adems, como ya se seal, tampoco deben de confundirse los conceptos de herederos forzosos y heredero abintestato. Los legitimarios son herederos forzosos, en cambio no todos los herederos abintestato son forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos. Ni tampoco siempre los legitimarios son herederos abintestato, ya que pueden ser herederos testamentarios. c) Las legtimas pueden constituirse por va legal en la sucesin intestada o por disposicin testamentaria por legados o herencia o entre vivos por donacin irrevocable.

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d) Los legitimarios son herederos. Sin perjuicio de la forma en que se adquiere la legtima, los legitimarios son siempre herederos (art.1181 inc.2). La legtima puede perfectamente enterarse mediante legados, donaciones, y tambin puede acontecer que, en ambos casos, la asignacin recaiga sobre bienes ajenos al testador, como por ejemplo sucede con un legado de orden. Los profesores Domnguez de la U. de Concepcin sostienen que si el legitimario entera la legtima con bienes donados irrevocablemente o legados por el causante, entonces no se puede sostener que el legatario mantiene la calidad de heredero. Pero es del caso sealar que an en este supuesto, el legitimario debe ser considerado como heredero, ya que dichos bienes se entienden que en su conjunto son parte de la masa, independientemente que se hayan asignado singularmente. Ello se desprende del art.1181 inc.2 que de lo contrario la referida norma no tendra razn de ser. Por otra parte es precisamente por esto que el legitimario no puede ser burlado en sus derechos. Por ello, el legitimario siempre es heredero en la masa independientemente de la forma en que se entere su legtima. e) La legtima deriva del dominio del de cujus. La legtima se analiza como asignacin, pero como derecho es un verdadero derecho real que emana del causante, pero que no recae sobre bienes especficos, sino sobre la universalidad jurdica de la herencia. En este sentido nuestro sistema sucesorio se diferencia del germnico para el cual la legtima se traduce en un derecho de dominio sobre los bienes especficos del causante que operara por una verdadera reserva de ley. Quines son legitimarios en la legislacin chilena? Antes de la Reforma eran legitimarios: a) Los hijos legtimos, personalmente o representados. b) Los ascendientes legtimos. c) Los hijos naturales, personalmente o representados. d) Los padres naturales. Como sabemos la reforma que sufri nuestra legislacin de familia al imponer la igualdad de los hijos modific las personas que la ley consideraba como legitimarios, reducindose a los hijos, personalmente o representados por su descendencia. Del mismo modo se agreg al cnyuge suprstite como legitimario. Hoy son legitimarios entonces (art.1182 inc.1): 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 3. El cnyuge sobreviviente. E numeral 2 incurre en una imprecisin pues sabemos que no todos los ascendientes son legitimarios, sino slo los ascendientes ms prximos. Cmo concurren los legitimarios en la sucesin del causante? Conforme al art.1183, los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. Por lo que: 1.- Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados, estos excluirn a los ascendientes, a excepcin del cnyuge sobreviviente (art.988). 2.- Si no concurren hijos personalmente o representados, concurren el cnyuge sobreviviente con los ascendientes de grado ms prximo. Si slo concurre el cnyuge, ste se llevar la herencia (art.989)

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Prdida de la calidad de legitimario. a) El cnyuge separado judicialmente que hubiere dado lugar a la separacin por culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su marido o mujer, es decir, pierde su calidad de legitimario (art.994 y 1182 inc.2, ltima parte). Sin perjuicio de ello, puede ser que el testador asigne algo en la sucesin, en cuyo caso se pueden presentar las siguientes situaciones: 1.- El testador le deja algo de la cuarta de libre disposicin. Podra pensarse que hay rehabilitacin tcita del cnyuge que ha dado lugar a la separacin judicial por su culpa, de ser as recuperara la calidad de legitimario. 2.- Se presenta el problema de si el testador-cnyuge puede rehabilitar al cnyuge que por su culpa ha dado lugar a la separacin judicial. El art.172 sirve para aclarar este problema. En efecto, el cnyuge inocente puede revocar las donaciones efectuadas al culpable por algunas causales, por lo mismo es facultativo para el cnyuge inocente el revocar dichas donaciones, y ello se debe a que la revocacin mira a su inters particular. Por lo anterior sera posible sostener que el cnyuge inocente puede rehabilitar al culpable y restituirle la calidad de legitimario. Podemos concluir lo anterior si partimos de la base que la mayora de los efectos de la separacin judicial cesen por reconciliacin, por lo que es factible que el cnyuge inocente rehabilite al culpable (art.38 LMC). Eso s, la rehabilitacin, no puede ser tcita, ya que por expresa disposicin de la ley el cnyuge culpable de separacin judicial pierde su calidad de legitimario. En resumen, no cabe una rehabilitacin tcita, pero si se podra producir una rehabilitacin expresa. b) En virtud del art.203, si la filiacin se ha determinado contra la oposicin del padre o madre, stos sern privados de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. En este caso ya estudiamos que tambin es posible el restablecimiento o rehabilitacin del padre o madre repudiados en sus derechos. Resumamos entonces que en lo relativo a cmo se distribuye la legtima cuando hay varios legitimarios el legislador no se hizo problemas y opt por una solucin muy sencilla: aplicar las reglas de sucesin intestada (art.1183). Esto de que se apliquen las reglas de la sucesin intestada no dice relacin con todos los beneficios a que pudieran tener derecho los legitimarios, sino slo a la legtima, esto es, a la mitad legitimaria. En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposicin no concurren segn las reglas de sucesin intestada. En estas partes, debe aplicarse la voluntad del testador. Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad o cuarta) de libre disposicin, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no tiene efecto su disposicin, se produce el acrecimiento del art.1191, y esas partes pasan a integrar la legtima, es decir incrementan la mitad legitimaria, slo que con el nombre de legitimas efectivas, como veremos en su momento. Pero como legitimas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesin intestada, esto es una excepcin derivada nicamente del hecho de que en tal caso la sucesin habra sido parcialmente intestada. Ahora bien, en la porcin de que el testador no dispuso concurrirn tambin los dems herederos abintestato, pues de acuerdo al inc. final del art.1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesin intestada. LAS LEGTIMAS RIGOROSAS Y LAS LEGTIMAS EFECTIVAS Las legtimas se clasifican en: legtima rigorosa y efectiva.

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R. Domnguez B. y R. Domnguez A. agregan una categora previa que sera la legtima terica, que no sera ms que la aplicacin de las reglas que determinan el quantum sin ninguna otra determinacin, seguida de la determinacin de la legtima real que estara formada por la legtima rigorosa o la efectiva segn el caso. La legtima del cnyuge sobreviviente ser tratada de forma especfica por cuanto dicho asignatario no siempre tuvo la calidad de tal. La legtima del cnyuge sobreviviente. El prof. Barcia nos ensea que en el Derecho romano no se concedi derechos sucesorios testamentarios al cnyuge suprstite, slo en sus postrimeras se consagra la cuarta marital a la mujer indotada y repudiada por su marido. A su vez, posteriormente se conceden derechos hereditarios en caso que fallezca el cnyuge sin descendencia comn. En Chile, las reformas ltimas en derecho de familia extinguieron la denominada porcin conyugal dejando al cnyuge sobreviviente como legitimario. Esta derogacin es de vital importancia, ya que si hubiere sociedad conyugal, y falleciere uno de los cnyuges, primero se debe liquidar la sociedad conyugal, en la que el cnyuge sobreviviente tendr derecho ntegro a los gananciales, y sobre lo que la masa relicta del cnyuge difunto se calcula la legtima del cnyuge sobreviviente. Para determinar lo que le corresponde al cnyuge en la legtima se deben distinguir: 1 Si hay varios hijos, el cnyuge suprstite lleva el equivalente al doble de lo que le corresponde por legtima rigorosa o efectiva a cada hijo (art.988 inc.2, 1 parte). 2 Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge sobreviviente ser equivalente a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo (art.988 inc.2, 2 parte). 3 En caso que se le asigne algo al cnyuge sobreviviente por testamento, dicha asignacin se imputar a lo que le corresponde por legtima. Pero, de exceder lo asignado por testamento a lo que le corresponde por legtima, se aplicar lo dispuesto por el testamento (art.988 inc.4 La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 996.) 4 Si no hay descendientes, personalmente o representados pueden acontecer las siguientes situaciones: i) Que el cnyuge concurra con los ascendientes ms prximos, en cuyo caso la legtima se repartir en 2/3 para el cnyuge sobreviviente y 1/3 para los ascendientes (art.989 inc.2, 1 parte). ii) Que el cnyuge concurra solo, en tal caso recibir el total (art.989 inc.2, 2 parte). Derechos adicionales del cnyuge sobreviviente: i) La porcin que corresponda al cnyuge sobreviviente no bajar del mnimo legal, que es la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso (art.988 inc.2, ltima parte). Obviamente en caso que el cnyuge sobreviviente reciba una cantidad que exceda el mnimo legal no se aplica esta regla. Por ejemplo, si concurren 5 hijos y el cnyuge sobreviviente, la herencia se dividir en 1/7 para cada hijo (14,28% para cada uno) y 2/7 para el cnyuge sobreviviente -es decir, el 28,57% para el cnyuge sobreviviente. Como se advierte, el mnimo legal slo entra a operar si en la sucesin concurren sobre seis hijos. Ello es de toda lgica, ya que de concurrir el cnyuge conjuntamente con seis hijos del causante, entonces a ste le corresponde 1/4 de los bienes de la masa o de la legtima en su caso, o sea la legtima ser exactamente el mnimo legal. De esta forma, sobre los seis hijos, si al cnyuge sobreviviente se le asigna el doble de la legtima del hijo comenzar a recibir menos del mnimo legal. En resumen, cuando concurre el cnyuge con seis o menos hijos a ste le corresponde una suma que tiene por numerador dos y por denominador un nmero igual a la cantidad de hijos ms dos. Por otra parte, cada hijo tiene una suma que tiene un uno de numerador y un denominador igual a la cantidad de hijos ms dos. En cambio, si en la masa concurren sobre seis hijos, al

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cnyuge sobreviviente le corresponder el equivalente al mnimo legal y la legtima de los hijos se calcular sobre el restante que se repartir a prorrata. ii) El art.1337, Regla 10, establece un derecho de adjudicacin preferente en propiedad o en uso y habitacin, imputacin gratuito y vitalicio sobre el bien en que hayan residido o que haya sido la vivienda principal de la familia. En caso que el valor de la propiedad del inmueble en que reside el cnyuge sobreviviente excede la cuota hereditaria que le corresponde a ste, el cnyuge suprstite podr pedir que el bien inmueble que haya sido la vivienda principal de la familia, como del mobiliario que lo guarnece, no le sean adjudicados en propiedad, sino que se constituya en uso o habitacin, de acuerdo a la naturaleza jurdica de las cosas, de forma gratuita y vitalicia. Adems, este derecho de adjudicacin preferente es intransferible e intransmisible (art.1318 en relacin al art.1337, Regla 10). A.- La legtima rigorosa Concepto La legtima rigorosa es la parte de la mitad legitimaria que lleva cada legitimario, de ah entonces que podamos definirla como aquella parte que le cabe al legitimario dentro de la mitad legitimaria. Del art.1184 se desprende que para llegar a la mitad legitimaria hay que deducir previamente las bajas generales del art.959 y hacer las agregaciones del art.1185 a 1187, esto es, las de los acervos imaginarios. En otras palabras, la mitad legitimaria es la mitad del acervo lquido, o del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, segn los casos. Ahora bien, en la distribucin de la mitad legitimaria se aplican plenamente las reglas de la representacin, por lo que se puede distribuir por cabezas o por estirpes segn los casos. El art.1184 termina aclarando cmo se distribuye el resto del acervo lquido, o del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario. Hasta la ley 19.585 se distingua si haba o no descendientes legtimos. En el primer caso se formaba una cuarta de mejoras y otra de libre disposicin. En el segundo, slo una mitad restante que ser de libre disposicin. El ltimo inciso del art.1184 haba fue modificado por la ley 18.802 precisamente para hacer al cnyuge potencial beneficiario de la cuarta de mejoras. Con la ley 19.585 se mantiene el inc.1 del art.1184 en el sentido que la mitad del acervo partible se distribuye entre los legitimarios y se forma cuarta de mejoras (para beneficiar al cnyuge o ascendientes o descendientes sean o no legitimarios) y cuarta de libre disposicin cuando el causante dej ascendientes, descendientes o cnyuge. Si no dej ninguno de esas personas la mitad legitimaria no tiene razn de ser y la herencia entera ser de libre disposicin (a pesar que la redaccin deja ver otra cosa como lo veremos enseguida). Caractersticas de las legtimas rigorosas: 1.- Son una asignacin forzosa y por ende irrenunciable (art.1226 inc. final). Adems, renunciar a ella sera un pacto sobre sucesin futura que adolecera de objeto ilcito (art.1463 en relacin con el art.1682). 2.- Son una asignacin esencialmente pura y simple. Por lo mismo no puede sujetarse a modalidades ni a gravamen de ninguna especie (art.1192). Es una situacin excepcional porque la legtima es una materia esencialmente patrimonial y en lo patrimonial (a diferencia del derecho de familia) impera el principio de la autonoma de la voluntad. Hay, eso s, una excepcin en el art.48 N7 de la ley de bancos: puede dejarse la legtima con la condicin de ser administrada por un banco mientras subsista la incapacidad del legitimario. 3.- El testador puede sealar las especies con que se va a pagar la legtima, pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlas (art.1197).

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La imposibilidad de delegar es obvia a la luz del art.1004. Tampoco acepta el legislador que el testador pueda tasar las especies con las cuales desea se pague la legtima. De lo contrario podra fcilmente burlar las asignaciones forzosas por la va de hacer tasaciones desorbitadas. Sin embargo, puede el testador hacer la particin (art.1318) haciendo, en ella, una tasacin, que valdr en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Si mediante la tasacin se burl un derecho de un legitimario, le cabra a ste la accin de reforma de testamento. Hay quienes creen, en cambio, que cuando en la sucesin hay legitimarios, el testador no podra hacer la particin porque ello supondra hacer la tasacin prohibida por el art.1197. 4.- Las legtimas tienen preferencia absoluta para su pago (art.1189, 1193 y 1194). Es decir, se pagan con preferencia a cualquier otra asignacin. 5.- En caso de que un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, esto es, falte por incapacidad, indignidad, repudiacin o desheredamiento y carezca de descendencia con derecho a representarlo (esto ltimo, pues la representacin excluye el acrecimiento), dicho todo o parte se agregara a las legitimas rigorosas de todos los restantes legitimarios y contribuir a acrecentar la porcin conyugal en el caso del art.1178 inc.2 (art.1190). B.- La legtima efectiva Concepto Es la legtima rigorosa incrementada con la porcin de bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de mejoras o con absoluta libertad y no ha dispuesto, o si lo ha hecho no lo ha realizado conforme a derecho o no han tenido efecto sus disposiciones (art.1191). Este acrecimiento, hasta la Ley N18.802, no beneficiaba al cnyuge sobreviviente, as lo sealaba el modificado art.1191 inc.3. Posteriormente, la Ley N18.802 permiti que el cnyuge sobreviviente se pudiese beneficiar de la legtima efectiva. Finalmente, la ley de familia le concede al cnyuge sobreviviente la calidad de legitimario. La legtima efectiva existe slo si concurren asignatarios que sean legitimarios. Si hay herederos que no son legitimarios, sobre las reglas del art.1191 prevalecen las de la sucesin intestada y por ende la parte no dispuesta o dispuesta no conforme a derecho, se reparte segn las reglas de sucesin intestada (art.1191 inc. final). As las cosas, en una sucesin en parte testada y en parte intestada, se pueden producir las siguientes situaciones: a.- Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios. En tal caso, la parte intestada se rige ntegramente por las reglas de la sucesin intestada. b.- Concurren solamente legitimarios. En este caso opera ntegramente el acrecimiento del art.1191. La parte no testada acrece a los legitimarios, los que previamente llevan por derecho propio, la mitad legitimaria. c.- Concurren legitimarios con quienes no lo son. De acuerdo al art.1191 en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesin intestada. Clculo, determinacin o divisin de la legtima en presencia de legitimarios. En su determinacin pueden concurrir ascendientes, descendientes o cnyuge, en cuyo caso se aplican las siguientes reglas: a) La ley dispone que, concurriendo cualquiera de stos, la herencia se divide en cuatro. Correspondiendo las 2/4 partes como legtima, como mejoras y la otra parte de la herencia de libre disposicin (art.1184 inc.3).

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b) No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de la herencia a su arbitrio (art.1184 inc.2). Se nos presenta un problema ms de fondo que de simple lectura. El art.1184 inc.2, incurri en un error al establecer que No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. La razn de este error se encuentra en que en el Proyecto de modificacin no se consideraba a los ascendientes como beneficiarios de la cuarta de mejoras. Entonces, si no haba descendientes, ni cnyuge, deba respetarse la mitad legitimaria de los ascendientes, que eran legitimarios. Pero, como posteriormente en la tramitacin del proyecto se agreg a los ascendientes, como beneficiario de la cuarta, se debi modificar el aludido inciso 2. Ello ya que si no concurra ningn beneficiario de cuarta, tampoco puede concurrir ningn legitimario y por tanto, no se forma la legtima y el testador debe poder disponer de toda la herencia. Existiendo legitimarios, la libertad para testar se limita en los siguientes aspectos: i) Se debe respetar la mitad legitimaria. ii) El testador puede asignar la cuarta de mejoras a cualquier asignatario o beneficiario de cuarta de mejoras, sea o no legitimario (art.1195 inc.1). iii) Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legtima efectiva y beneficiar a los legitimarios. d) Si no existen legitimarios se puede disponer libremente de toda la herencia. Distribucin de la mitad legitimaria. La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios por cabeza o estirpe, de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. A continuacin se sealan los diferentes supuestos que podran producirse: a.- El cnyuge es legitimario y lleva una cuota que depende de si existen descendientes y en dicho evento, el nmero que de ellos concurra. En dicho caso se aplican las reglas del primer orden en la sucesin intestada. b.- Por otra parte, si no hay descendientes, el cnyuge concurre con los ascendientes ms prximos. En cuyo caso se aplican las reglas del segundo orden de la sucesin intestada. Los ascendientes son excluidos si concurren los descendientes. Como estos supuestos, ya han sido analizados, no sern tratados con mayor detalle. El acervo sobre el que se calculan las legtimas. Repasemos lo que ya hemos visto antes brevemente a fin de adentrarnos ms en ellos en un momento. Recordemos que las legtimas se calculan sobre la mitad de los bienes de la masa hereditaria, previa las deducciones del art.995, y las asignaciones que correspondan por la formacin del acervo efectundose las siguientes operaciones: a) Clculo del acervo lquido. Al acervo ilquido se le restan las bajas generales de la herencia del art.959. b) Acervo imaginario. Al acervo lquido se le hacen las agregaciones a que se refiere el art.1185. As deben acumularse imaginariamente todas las donaciones revocables e irrevocables hechas en razn de legtimas o de mejoras. Dichas asignaciones se hacen segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudentemente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Cuando el testador dispone de sus bienes de tal forma que vulnere las legtimas, los legitimarios disponen de la accin de reforma de testamento. Esta accin slo es eficiente para hacer cumplir las asignaciones forzosas violentadas en el testamento. En cambio, no protege a las asignaciones forzosas de los arbitrios que pudo valerse el testador en vida. Las

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legtimas son protegidas de estas arbitrariedades a travs de la formacin de los acervos imaginarios. Clculo para la formacin de acervos imaginarios. Veamos en la primera clase de este curso de derecho sucesorios que en los acervos imaginarios se procura reconstruir idealmente el patrimonio del causante, como si no se hubieren efectuado las liberalidades en provecho de alguno de los legitimarios o de extraos. La acumulacin aumenta la masa partible puesto que a los bienes dejados por el causante se agregan otros bienes y de esta forma se incrementa cada una de las cuotas en que se divide la mitad legitimaria. En este patrimonio aumentado se calculan las legtimas, mejoras y la cuarta de libre disposicin, aplicndose las siguientes reglas: a) La acumulacin de las liberalidades a favor de los legitimarios hacen caducar el ttulo en virtud del cual se detentan los bienes acumulados. Los aumentos y bienes aportados a la masa beneficiarn a todos los legitimarios de acuerdo a las reglas que la rigen. b) El legitimario no debe restituir materialmente los bienes a la masa, sino que dicha acumulacin slo es ideal, es decir, en valor. Los bienes que no son restituidos se considerarn como un anticipo. De este modo si el haber del deudor-legitimario es superior al valor acumulado, se le pagar el saldo. En caso contrario, pagar el dficit. c) En cuanto a las liberalidades a extraos, slo se produce la acumulacin cuando son excesivas, y lo sern si se dispuso de una cantidad superior a la permitida, que es la cuarta de libre disposicin. d) En caso que las liberalidades sean excesivas se aplicar el artculo 1187 del CC y los terceros extraos debern restituir a la masa los excesos. La sancin a la inobservancia del artculo 1187 del CC es la inoponibilidad por lesin a las asignaciones forzosas. Entremos al estudio ms acabado de los acervos imaginarios, siguiendo de cerca las clases del prof. J.M. Lecaros S. LOS ACERVOS IMAGINARIOS Concepto Son clculos destinados a proteger la integridad de las legtimas que hayan intentado ser menoscabadas ya sea por donaciones irrevocables hechas a otro legitimario (1er acervo imaginario) o a extraos (2 acervo imaginario). EL PRIMER ACERVO IMAGINARIO. A la operacin de formacin del primer acervo imaginario se le llama colacin (art.1185). Concepto de colacin La colacin es el acto en cuya virtud un legitimario que concurre junto a otros en una sucesin, devuelve a la masa partible (al acervo liquido) las cosas o valores con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos. La verdad sea dicha no hay una devolucin imaginaria sino real, tanto que se asimila en el fondo a un crdito del causante en contra del legitimario a quien le don. Requisitos para que proceda la formacin del primer acervo imaginario a) Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios. Este requisito se explica muy simplemente pues lo que se busca es precisamente defender a los legitimarios. b) Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario. El art.1185 dice que se acumulan las donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legitimas o mejoras . En efecto lo que se acumula es:

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1.- Las donaciones irrevocables hechas por el causante a un legitimario . Si hay legitimarios, quiere decir que hay mitad legitimaria que son en el fondo "las cuartas de que habla el art. precedente". 2.- Las donaciones revocables hechas a un legitimario, en cuanto las cosas donadas hayan sido entregadas en vida al donatario (por eso el art.1185 habla de "entregadas"). Las donaciones revocables siempre se imputan (se consideran para el clculo de las cuartas), hayan sido o no entregadas. Pero si han sido entregadas, como materialmente han salido del patrimonio del causante, no slo se imputan sino que adems deben acumularse. Lo mismo cabe decir de los legados. Si no se han entregado, estn jurdica y materialmente en el patrimonio del causante (mejor dicho, de la masa hereditaria); si en cambio fueron entregados, hay que acumularlos, es decir, la masa adquiere un crdito contra el legatario. Por qu se aplica la misma idea? Muy simple. Porque los legados entregados en vida al legatario son asimilables a las donaciones revocables (art.1141). En relacin a la acumulacin de las donaciones hay que hacer algunas precisiones: 1 Como dice el art.1185, slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legtimas o mejoras. No procede, pues, la acumulacin de donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposicin. 2 Tratndose de las donaciones irrevocables, la acumulacin de ellas nunca puede beneficiar a la parte de libre disposicin, al tenor del art.1199, segn el cual la acumulacin de lo irrevocablemente donado, slo beneficia a legitimarios y mejoreros pero no a los asignatarios de libre disposicin. A contrario sensu, las acumulaciones de donaciones revocables s benefician a la parte de libre disposicin, lo que resulta concordante con el art.1185, que dice que "para computar las cuartas de que habla el art. precedente...", entre las que se encuentran las dos cuartas constitutivas de la mitad de libre disposicin. 3 Ciertas donaciones no se acumulan por expresa disposicin legal. Estos son los regalos moderados que se hacen segn uso y costumbre. El art.1188, despus de aclarar que la acumulacin es del valor lquido de la donacin ("deducido el gravamen a que la asignacin estaba afecta"), agrega que "no se tomarn en cuenta los regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos das y casos ni los dones manuales de poco valor". Tampoco se acumulan los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art.1198) ni los gastos de educacin de un descendiente, aunque el testador haya expresado su voluntad de imputarlos al pago de la legtima. 3.- Los desembolsos hechos por l para pagar deudas de un descendiente (art.1203 inc.1). Se imputarn a su legtima si el desembolso fue til para el pago de la deuda y no se acumula en caso contrario. La acumulacin se verifica conforme al valor de las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Ejemplo de formacin del primer acervo imaginario. Supongamos un causante que deja un acervo ilquido de $1.000 millones. Deducidas las bajas generales da un acervo lquido de $900 millones. Dej, al morir, 5 hijos. A uno de ellos le haba hecho en vida una donacin revocable y a otro una donacin irrevocable, la que le fue entregada en vida del causante. Cada una de las donaciones ascenda a $50 millones. Acumuladas al acervo lquido ambas donaciones da un primer acervo imaginario de $1.000 millones que, dividido en la forma establecida en el art.1184 significara:

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Mitad legitimaria $500 millones Cuarta de Mejoras $250 millones Cuarta de Libre Disposicin $250 millones Sin embargo esa forma de hacer el clculo es incorrecta pues la cuarta de libre disposicin se estara beneficiando de la acumulacin de la donacin irrevocable, situacin que vulnera el art. 1199. La forma de corregir es la siguiente. Debe dividirse la acumulacin de la donacin irrevocable que erradamente estaba beneficiando a la parte de libre disposicin, y distribuirse a prorrata entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, en proporcin dos a uno. La donacin irrevocable acumulada era de $50.000.000.- La cuarta parte de $50 millones es $12.500.000.- Eso es la parte de la acumulacin que indebidamente beneficiaba a la parte de libre disposicin y que debe distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. $8.330.000.- van para la mitad legitimaria y $4.170.000.- para la cuarta de mejoras. Sumando, la mitad legitimaria lleva $508.330.000.-; la cuarta de mejoras $254.170.000.- y la cuarta de libre disposicin lleva $237.500.000. La legtima rigorosa es pues de $101.660.000.- ($508.330.000.-, dividido 5). A los hijos 1 y 2, que fueron los que recibieron las donaciones, no se les paga sin embargo esa suma. Como esas donaciones se imputan a su legtima rigorosa, hay que descontarles de esa suma el valor de las donaciones (art.1198). EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO (arts.1186 y 1187).Procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos que no son legitimarios y a fin de defender las legitimas. Requisitos 1.- Es necesario que "a la sazn", esto es, al momento de haberse hecho la donacin irrevocable al tercero que no era legitimario, el causante que hizo la donacin haya tenido legitimarios. No interesan los nacidos con posterioridad a la donacin. 2.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante ste haya tenido legitimarios. Si no los tuvo al morir, no hay lugar a la formacin de las legtimas y mejoras y por ende no se forma este acervo imaginario. No interesa para nada que sean los mismos legitimarios aquellos existentes al momento de hacerse la donacin y los existentes al momento de morir el causante. 3.- Es necesario que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros que no sean legitimarios. Por lo tanto, si las donaciones fueron donaciones revocables, no se forma tampoco el segundo acervo imaginario (el art.1186 habla slo de donaciones entre vivos). Si fueron hechas a un legitimario (no extrao), se consideran slo al formar el primer acervo imaginario. 4.- Es necesario que las donaciones hayan sido excesivas. No toda donacin es considerada como ilegtima. Cundo se entiende excesiva? El art.1186 entiende que la donacin fue excesiva cuando el valor de las donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Dicho de otro modo.

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En efecto, se suma el acervo ms las donaciones, y el resultado se divide por cuatro. Si la cantidad resultante de esta divisin es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que estas resultaron excesivas, y procede, pues, formar el segundo acervo imaginario. A cul acervo se suman estas donaciones? Al liquido o al primer acervo imaginario, segn los casos. Para entender esta institucin del segundo acervo imaginario y de la accin de inoficiosa donacin, que estn ntimamente relacionadas, hay que partir distinguiendo 3 situaciones: 1 situacin. Las donaciones no fueron excesivas. En este caso, no se forma el segundo acervo imaginario. Por ejemplo, imaginmonos que el acervo (liquido o primero imaginario, da lo mismo) es de $150. Las donaciones irrevocables son de $50.- La suma ($200) dividida por cuatro da $50.- Esto es lo que pudo donar. Lo que de hecho don no excedi de esa suma. 2 situacin. Las donaciones fueron excesivas. Por ejemplo, imaginmonos que el acervo era de $100 y las donaciones irrevocables ascendieron $60.- Da un total de $160.- que dividido por 4 nos da $40.- Esa es la suma que el donante pudo legtimamente donar. Pero como don $60 hay un exceso de $20.Segn el art.1186, este exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras. El segundo acervo imaginario asciende a $120.Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo acervo imaginario se divide en $60 para la mitad legitimaria; $30 para la cuarta de mejoras y $30 para la cuarta de libre disposicin. El problema es que, sin embargo, slo hay $100, es all, entonces, donde reside el inters del segundo acervo imaginario. Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan ntegramente. De modo que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras deben ser ntegramente cancelados. De este modo se cumple el primer objetivo bsico del segundo acervo imaginario: reducir la parte de libre disposicin, que en este caso en particular queda reducida apenas a $10.Era de $30, pero en virtud de esta verdadera "reliquidacin" del acervo, queda en $10.- Y la razn es muy simple: fueron precisamente esos $20 de diferencia los que el causante nunca debi haber donado. Dicho ms directamente, ha quedado limitada la facultad de disponer libremente del causante por haber donado en exceso. Ahora bien, pudo haber sucedido que el causante haya instituido legados con cargo a la parte de libre disposicin, que en mucho excedan los $10 de que pudo en definitiva haber dispuesto. En tal caso, se pagarn primero los legados que gocen de preferencia segn el orden que luego veremos y los que no gozan de preferencia se pagan a prorrata de lo que sobre. 3 situacin. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legtimas y las mejoras. Esta situacin es la que con detalle contempla el art.1187. Se refiere a que el exceso es de tal magnitud que no slo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino que menoscaba las legtimas rigorosas o las mejoras. Pongamos un ejemplo: El Acervo (liquido o primero imaginario) es de 120 millones Donaciones Irrevocables son de 220 millones Total: 340 millones

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Al igual que en los casos anteriores, se divide $340 millones por cuatro, lo que nos da $85.- millones. Esta es la suma que el testador pudo libremente donar. Pero en el hecho don mucho ms, don $220 millones. El exceso es de $135 millones. Sumamos entonces este exceso al acervo, lo que nos da $120 + $135= $255 millones, que es la suma a la cual asciende el segundo acervo imaginario. Esos $255 millones es lo que, suponiendo que hay mejoreros, se divide de la siguiente forma: Mitad legitimaria $127.500.000.Cuarta de Mejoras $63.750.000.Cuarta de libre disposicin $63.750.000.Total del segundo acervo imaginario $255.000.000.En problema ya lo sabemos, slo existen en efectivo $120 millones, por lo que el exceso de lo donado es enorme. Con los 120 millones no slo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta de libre disposicin, sino que afecta tambin a la cuarta de mejoras. Incluso las legtimas resultan afectadas. Para completar las asignaciones forzosas faltan $63.750.000.- de la cuarta de mejoras y 750.000.- de la mitad legitimaria. Es decir, falta un total de $71.250.000.Para recuperar esos valores la ley concede entonces una accin: la accin de inoficiosa donacin. LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN Concepto es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legitimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisin de dichas donaciones. Esta accin la intentan los legitimarios o mejoreros, en contra de los donatarios, para que restituyan el exceso donado, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones. Esto es, principiando por las ms recientes (art.1187). Quedan rescindidas todas las donaciones que sean necesarias hasta que se recuperen valores necesarios para pagar ntegramente las legtimas y las mejoras. Esta es una accin rescisoria (art.1425) en la que la responsabilidad de los donatarios es personal (art.1187), es decir, la insolvencia de un donatario no grava a los dems. Caractersticas a) Es una accin personal. Slo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios. b) Es una accin patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras, para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legitimas o mejoras. c.- Es renunciable (12) d.- Es transferible y transmisible e.- Es prescriptible. Sobre este ltimo punto se discute si es prescripcin de una accin personal ordinaria (5 aos desde que la obligacin se hizo exigible) o de una accin de nulidad relativa (art.1425), en cuyo caso prescribira en un cuadrienio contado desde que la obligacin se hizo exigible o desde la fecha del acto de la donacin que se pretende rescindir. Cmo se pagan las legtimas?

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Distinguiremos las cosas que deben imputarse a la legtima y lo que no debe imputarse a ella, para determinar por ejemplo que los legitimarios hayan recibido donaciones, legados o desembolsos en vida del causante. En este caso veremos que tendrn que imputarse a su legtima, es decir, descontarse a su parte por considerarse que en el fondo habra recibido, aunque parcialmente, su legtima con anticipacin. Slo si nada ha recibido, tendr derecho a que su legtima se la paguen ntegramente.

Cosas imputables a las Legtimas. 1.- Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario (art.1198). Se imputan a la legtima segn el valor que hayan tenido al tiempo de la entrega (art.1185). 2.- Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (art.1198). 3.-Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algn descendiente, en cuanto dicho desembolso haya sido til para el pago de dichas deudas (art.1203). No deben imputarse para el pago de las legtimas 1.- Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la cuarta de mejoras. Esa imputacin debe haber sido hecha por el causante en algn acto autntico (instrumento pblico) o en el respectivo testamento (art.1198 inc.1). El legislador no presume las mejoras. Y como no las presume, toda donacin o legado hecho por el causante a un legitimario debe imputarse, en principio, a su legtima. Ello, salvo estipulacin en contrario, es decir, en orden a que se impute a la cuarta de mejoras, en cuyo caso el legitimario recibe integra su legtima y el legado o donacin se considera como mejora. La misma idea se expresa en el inc.2 del art.1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo. Por ltimo, el inc. final del art.1203 agrega que si el difunto hubiere asignado al mismo legitimario a titulo de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que por expresa disposicin del causante se van a imputar a la cuarta de mejoras, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos. 2.- Los gastos de educacin de un legitimario que fuere descendiente del causante (art.1198 inc.2). Estos gastos no se consideran para nada en la herencia; es decir, aun cuando el causante los hubiere hecho expresamente con calidad de imputables, no se imputarn ni a las legitimas, ni a las mejoras, ni a la cuarta de libre disposicin. 3.- Las donaciones por matrimonio y de costumbre (art.1198 inc. Final). En el fondo se repite la misma idea del art.1188 inc, final. 4.- Los frutos de las cosas donadas (art.1205). La regla es que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el pago de las legitimas, si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello, pues las imputaciones y acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas entregadas. El legislador no hace la acumulacin en especies sino en valor, segn el valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega, pues es por la entrega que el donatario se hizo dueo de las cosas donadas y es desde entonces que le pertenecen los frutos, conforme al principio de que los frutos de las cosas pertenecen al dueo de ellas. Ahora bien, si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos slo le pertenecen desde el

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momento de la muerte del causante (desde ese momento hay mora en hacerse la entrega); salvo que no obstante no haber habido entrega, se haya donado no solo la propiedad sino tambin el usufructo de las cosas donadas. De acuerdo al art.1202, no se imputan a las legtimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. Dicho de otro modo, las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputan a su legtima; no a la legtima de otro legitimario, salvo, (inc. final del art.1200) que un legitimario llegue a faltar, en cuyo caso las donaciones o asignaciones imputables a su legitima se imputan a las de sus descendientes legtimos. (Aplicando el principio de la representacin). Respecto del pago de las legtimas, pueden presentarse las siguientes situaciones: a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima. Es decir, que lo que se debe imputar es inferior a la legtima. Ejemplo, la legtima de Pedro es $100. El testador le haba hecho donaciones por $30. Recibe, en efectivo, $70. b) Que las imputaciones excedan las legitimas y afecten ya la cuarta de mejoras, ya la cuarta de libre disposicin. Ejemplo, la legtima de Pedro es $100. Pero haba recibido donaciones por $120.En este caso, el exceso se imputara al resto de la herencia (art.1189 y 1193) con preferencia a toda otra inversin. - Si no hay descendientes, el dficit se imputa a la mitad de libre disposicin (art.1189). Supongamos un acervo lquido de $70, en una sucesin con dos legitimarios y sin descendientes. Los legitimarios son el padre y la madre. El padre haba recibido donaciones por $30, que acumuladas al acervo liquido dan un primer acervo imaginario de $100.- De este acervo, esos legitimarios tienen derecho a la mitad de la mitad legitimaria cada uno, esto es, $25 el padre y $25 la madre. A la madre se le paga efectivamente $25. Al padre se le paga imaginariamente su legtima con las donaciones que haba recibido, pero conserva a su favor un exceso de $5. Pues bien, este exceso de $5 se le imputa a la mitad de libre disposicin, y tambin se le paga imaginariamente. As, la parte de libre disposicin queda reducida a $45.- los que, sumados a los $25 de la madre, totalizan $70 que era el acervo liquido (efectivo). - Si el causante dej descendientes, se imputa a la cuarta de mejoras (art.1193). Esta norma fue modificada por la ley 18.802 para concordarla con la nueva filosofa de que el cnyuge poda beneficiarse con la cuarta de mejoras y por ende verse limitado, por tal motivo, cuando la cuarta de mejoras debiera sufrir restricciones, cual es el caso de esta norma. Sin embargo, no siempre va a ser aplicable lo que dice el art.1193 en orden a "sin perjuicio de dividirse por partes iguales..." Esto se aplicara cuando el causante no distribuyo la cuarta de mejoras en el testamento. Supongamos un acervo lquido de $70, y un primer acervo imaginario de $100 (pues el causante dej dos descendientes y a uno le haba hecho donaciones en vida por $30). La mitad legitimaria es de $50, que dividida entre los dos legitimarios les da $25 a cada uno. El legitimario (digamos, Pedro) que haba recibido las donaciones, conserva los $30 de sus donaciones, quedando pagados imaginariamente as los $25 de su legtima y quedando un exceso de $5 que se carga a la cuarta de mejoras. Esta disminuye, as, de $25, a $20 y esos $20, si nada se ha estipulado en el testamento en cuanto a distribucin de la cuarta de mejoras, se divide por partes iguales entre los legitimarios. c) Las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y entran a afectar a la cuarta de libre disposicin.

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En este caso, el exceso se saca de la parte de libre disposicin con preferencia a toda otra inversin (art.1194). d) Si de todos modos, no hay como pagar las legitimas y mejoras, se rebajaran unas y otras a prorrata. Esto, en el caso en que el donatario que recibi una elevada suma, ahora es insolvente. Pero antes que rebajar las legtimas y mejoras a prorrata como lo ordena el art.1196, hay que ver la posibilidad de que el donatario devuelva el exceso de lo donado. Por ltimo, para acabar con las legtimas, hay que analizar el art.1206 que se pone en dos situaciones: 1) Dentro de la herencia le corresponde al legitimario una parte superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a conservar la donacin y exigir el saldo. (art.1206 inc.1), pero no podr obligar a los dems s asignatarios a que le sus especies o le den su valor en dinero. 2) Dentro de la herencia le corresponde a un donatario una cantidad inferior a lo que le dieron a titulo de donaciones. El legitimario donatario queda adeudando un saldo. Queda entonces al arbitrio del legitimario hacer este pago en dinero o en especies (en este ltimo caso habra una dacin en pago legal y forzada). Si paga restituyendo en especies y estas valieren ms que el saldo que deba pagar, tendr derecho a que le den "el vuelto". A esto ltimo se refiere lo de "exigir la debida compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe". LAS MEJORAS. Concepto (art.1184 inc,3) Las mejoras son aquella cuota de los bienes del testador con que la ley permite que ste favorezca a sus descendientes, cnyuge sobreviviente o ascendientes. Beneficiarios de la cuarta de mejoras. Son beneficiarios de la cuarta los siguientes individuos: a) Los descendientes. b) Los ascendientes. c) El cnyuge sobreviviente. Origen de las mejoras. La cuarta de mejoras tiene su origen en el Derecho visigodo de donde pas a las Siete Partidas y las Leyes de Toro. Los visigodos contemplaban la posibilidad que el abuelo dejar algunos bienes a sus nietos. A. Bello no vea con buenos ojos a las mejoras por lo que en su Proyecto de Cdigo civil no las contempl. Sin perjuicio de lo cual, dicha figura fue agregada por la comisin revisora. A pesar que esta asignacin forzosa tiene su antecedente en el Derecho espaol, hay diferencias en la forma en que se regula en ambos ordenamientos jurdicos. Formas en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras. El testador puede elegir libremente entre los asignatarios de cuarta de mejoras y pueden distribuirla, entre ellos, como quiera; incluso puede asignarla a favor de descendientes que no sean legitimarios (art.1195 inc.1). De esta forma, si hay testamento la cuarta de mejoras no se distribuye conforme a las reglas de la sucesin intestada, sino precisamente de acuerdo al testamento.

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Caractersticas de la cuarta de mejoras a) Es una asignacin forzosa (art.1167, N3). La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa en el orden de los ascendientes, descendientes y del cnyuge. Si el causante no dispone de ella, acrece a la legtima rigorosa, que pasa a ser efectiva. Las consecuencias de ser la mejora una asignacin forzosa son las siguientes: i) Le favorece la formacin de los acervos imaginarios. ii) Si el testador dispone de ella, a favor de personas que no sean las indicadas por la ley, hay lugar a la accin de reforma de testamento del art.1220. b) Las mejoras no se presumen, necesitan de una declaracin expresa del testador (art.1198 y 1203). La asignacin de la cuarta de mejoras supone la existencia de un testamento. Esta asignacin de cuarta de mejoras puede ser a ttulo de herencia o de un bien determinado a lo menos genricamente. La cuarta de mejoras no se distribuye de acuerdo a la sucesin intestada, sino a la testada. Otra consecuencia derivada de que no puede haber mejoras sin testamento es que en ella no opera el derecho de representacin, ste slo opera en la sucesin intestada y como sabemos cundo hay una sucesin intestada deja de haber cuarta de mejoras. c) La cuarta de mejoras slo excepcionalmente admite modalidades. Las modalidades pueden consistir en gravmenes impuestos a los asignatarios de cuarta de mejoras, pero en dicho caso estos gravmenes sern siempre a favor del cnyuge, de uno o ms de los ascendientes o de los descendientes. Pacto de no mejorar. Los pactos sobre sucesin futura, como se ha sealado previamente, adolecen de objeto ilcito (art.1463), pero se permite excepcionalmente el pacto del art.1204, denominado pacto de no mejorar. Concepto (art.1204) El pacto de no mejorar es una convencin que consiste en que el causante promete a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras. En realidad no tiene ningn sentido sealar que los beneficiados por este pacto son el cnyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn fuesen legitimarios, ya que ningn legitimario queda excluido de la posibilidad de celebrar este pacto y slo ellos pueden celebrarlo se excluye a los beneficiarios de la cuarta de mejoras que no sean legitimarios-. El artculo 1204 del CC regula este pacto en los siguientes trminos: Caractersticas del pacto de no mejorar a) La mayora de la doctrina seala que este pacto es una convencin. Sin embargo este pacto ms bien parece ser una promesa de no disponer de la cuarta de mejoras. Por medio de dicha promesa una de las partes el futuro causante- se compromete a no disponer a favor de uno de sus legitimarios. Sin embargo, aunque sin duda se trata de una promesa, los efectos de este pacto distan mucho de los efectos del contrato de promesa. De este modo este pacto no da lugar a los efectos de incumplimiento de las obligaciones contractuales. b) No produce los efectos propios de la promesa, ya que excluye el cumplimiento forzado, slo da lugar a una especie de resolucin con indemnizacin de perjuicios. En este sentido es una convencin que genera una obligacin de no hacer, pero que no da lugar al cumplimiento forzado, sino que produce efectos particulares.

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c) Como se trata de una convencin es un pacto entre vivos. d) Es solemne, ya que requiere de escritura pblica. Efectos del pacto de no mejorar. El art.1204 inc.1, 2 parte regula los efectos de esta estipulacin, sealando que el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. El pacto no da lugar a los efectos de una obligacin de no hacer del art.1553, sino slo a exigir lo que al acreedor le hubiere reportado el cumplimiento del pacto. Entonces, si, por ejemplo, se hubiere celebrado dicho pacto con uno de los hijos del causante, que hubiere obtenido de una legtima efectiva de $20.0000, ms que lo que hubiese recibido por legtima rigorosa. Los beneficiarios de la cuarta debern a prorrata slo $20.000, suponiendo que hubieren cuatro beneficiarios en partes iguales, cada uno deber $5.000. EL DESHEREDAMIENTO Concepto Es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima (art.1207). Podemos definirla tambin como el acto formal por el cual el testador, invocando una causa legal y cierta, excluye de su derecho a un legitimario. Fundamento del establecimiento de las normas que regulan el desheredamiento. El desheredamiento es una institucin por la que se protege a los legitimarios. En este sentido, el objetivo de la regulacin del desheredamiento es hacerlo estricto para que slo proceda en casos de un comportamiento realmente repudiable del legitimario y no sea posible a travs del desheredamiento burlar las legtimas. Un poco de historia Nos dice el prof. Barcia que en el Derecho romano el desheredamiento proceda exheredatio bona mente facta en inters del desheredado y su familia. Pero de una forma totalmente diferente a la nuestra, ya que all el desheredamiento aunque solemne, exiga mucho menos condiciones que el sistema implementado en el Cdigo civil chileno, desde que exista una amplia libertad para testar. Por otra parte, los sistemas de Derecho sucesorio con una amplia libertad para testar no requieren desheredamiento porque no tienen asignatarios forzosos. En realidad las normas que regulan el desheredamiento protegen a los legitimarios, ya que lo hacen sumamente difcil, no slo por las causales que se exigen para que opere, sino a una serie de requisitos sin los cuales el desheredamiento no puede operar. Requisitos para que opere el desheredamiento 1.- El desheredamiento debe efectuarse por testamento. Ello se debe a que el art.1207 define al desheredamiento como una disposicin testamentaria. El desheredamiento no puede suplirse por escritura pblica. 2.- Para que opere el desheredamiento debe invocarse una causa legal. Las causas legales de desheredamiento estn establecidas taxativamente en el art.1208. El Cdigo hace una distincin en esta materia: a) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquier causal del art.1208. b) En cambio, los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causales, que en general corresponden a las causales de indignidad de los numerales 2 a 4 del art.968.

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3.- La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento de forma especfica (art.1209 inc.1, 1 parte). A su vez, deben sealarse cules son los hechos que se invocan como constitutivos de la causal para desheredar. Sin embargo, no es indispensable referirse a la norma concreta que establece la causal de desheredamiento. 4.- Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben haber acaecido en vida del testador y ser probados en vida o con posterioridad a su fallecimiento (art.1209 inc.1, 2 parte). El testador debe haber probado en vida los hechos constitutivos del desheredamiento, de lo contrario los interesados en excluir al desheredamiento debern probarlo judicialmente. El desheredamiento para producir sus efectos, en principio, debe ser aprobado judicialmente. Sin embargo, conforme al art.1209 inc.2, esta prueba no es necesaria, cuando el desheredado no ha ejercido la accin de reforma de testamento reclamando contra el desheredamiento dentro de los cuatro aos siguientes, que es el plazo para ejercer esta accin (art.1209, 1216 y 1221). Causales de desheredamiento. Las casuales de desheredamiento son taxativas y se distingue entre causales exclusivas para los descendientes y comunes para stos y los ascendientes y cnyuge sobreviviente (art.1208 inc.2). stas se relacionan con las indignidades del art.968, la mayora son idnticas a sas. Tratamiento de las causales comunes A. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor, bienes o en la persona, honor o bienes de su cnyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes. Este numeral debe concordarse con los arts.172 y 968, N2. Los hechos constitutivos de injuria grave son apreciados soberanamente por los jueces de fondo, pero la calificacin jurdica en torno a la causal puede ser objeto de casacin. Segn los profs. Domnguez, la causal de indignidad del art.968, N2, se diferencia del desheredamiento en los siguientes aspectos: a) La causal de indignidad opera en la sucesin testada e intestada, pero el desheredamiento slo en la testada. En realidad el desheredamiento, aunque slo proceda en virtud de testamento, puede afectar a la legtima, por lo que no cabe duda que puede operar en la sucesin intestada por lo que ambas pueden operar en ambas sucesiones. b) Si bien ambas requieren de prueba, excepcionalmente en el caso del desheredamiento no se requerir de prueba en el art.1209 inc.2. B. Por no haberle socorrido en estado de demencia o destitucin, pudiendo. Esta causal est ntimamente ligada con la establecida para la indignidad en el art.968, N 3. Sin embargo, el mbito de aplicacin de la causal de indignidad es diferente a la de desheredamiento. La indignidad procede slo respecto del consanguneo dentro del sexto grado inclusive. En cambio, el desheredamiento procede respecto de los descendientes, ascendientes y el cnyuge. La doctrina seala que es curiosa la regulacin de esta causal, porque si el causante est demente difcilmente podr desheredar al legitimario, ya que el testamento ser nulo. Por otra parte, si el causante es un desposedo no tendr bienes sobre los cuales testar y sobre los pocos bienes que tuviere le saldra excesivamente oneroso otorgar un testamento; salvo que se reponga de su mala situacin econmica. C. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar. Esta causal est en ntima relacin con la causal de indignidad del art.968, N 4.

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Causales especiales aplicables exclusivamente a los descendientes a) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo. Esta causal est en ntima relacin con el art.107. b) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames, a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado. Para que opere esta causal deben cumplirse dos requisitos: i) La sentencia debe ser siempre condenatoria. ii) El descendiente se haya abandonado a los vicios o haber ejercido granjeras infames. Como se seal algunas de las causales de desheredamiento pueden dar lugar a la vez a una indignidad. Este tratamiento doble es justificable para algunos autores, pero para otros es redundante. Los que estiman que es una redundancia sealan que habra bastado con regular estas situaciones en la indignidad o el desheredamiento, pero no a travs de ambas figuras. Sin embargo, esta doble regulacin puede justificarse en que las normas sobre desheredamiento buscan resguardar la voluntad del testador; en cambio, la declaracin de la indignidad, en la prctica, queda en manos de los herederos. Por otra parte, la aquiescencia del desheredado, conforme al artculo 1209.2 del CC, trae como consecuencia su desheredamiento; en cambio la indignidad siempre requiere de prueba y declaracin judicial. Efectos del desheredamiento a) Los efectos que se producirn son en principio los que determina la voluntad del testador. De esta forma, el testador podr desheredar total o parcialmente. Si el testador no dice nada se entiende que el desheredamiento es total (art.1210 inc.1). b) El desheredamiento no slo alcanza al legitimario en su legtima, sino que adems se extiende a la legtima efectiva, en la medida que las mejoras acrezcan a la mitad legitimaria. En principio, el desheredamiento afectar a las donaciones que en testamentos anteriores haya hecho el testador al desheredado. Sin embargo, el desheredamiento no alcanza al derecho de alimentos, sino en la medida en que la causal de desheredamiento constituya injuria atroz (art.324 inc.2 y 1210 inc.2). De los art.968 y 979 se desprende claramente que las tres primeras causales de desheredamiento del art.1208 constituyen injuria atroz y por ende hacen perder el derecho de alimentos. c) El desheredamiento slo puede dejarse sin efecto en virtud de la revocacin del testador (art.1211). En consecuencia, el desheredamiento puede ser dejado sin efecto por la revocacin del testamento que la contiene por otro testamento posterior. No hay posibilidad de entender revocado un desheredamiento en forma tcita como si operara reconciliacin entre los cnyuges. Cabe preguntarse si la asignacin de algo al desheredado por testamento posterior puede ser considerada como revocacin presunta. La verdad es que ello depender de si es posible probar que existi la voluntad de revocar, lo que se analizar en concreto. La revocacin del desheredamiento tambin puede ser total o parcial (art.1211, 1 parte). LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO La facultad de revocar el testamento es algo esencial de l (art.999), es un elemento que expresamente ha sido considerado por el legislador como irrenunciable por llevar involucrado principios de orden pblico (art.1001). Eso s no hay que olvidar que lo revocable en un testamento son las disposiciones (de bienes) pero no las declaraciones (art.999, 1001, 1211, 1215,...).

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Esta distincin entre declaraciones y disposiciones no es puramente doctrinal, pues la hace el legislador en varios momentos. (art.1034, 1038, 1039,...). En todo caso la revocacin de un testamento slo puede hacerse mediante otro testamento (aunque hay un fallo que establece que podra ser tambin por escritura pblica). El testamento que revoca puede ser de igual o de distinta naturaleza que el revocado (art.1213, inc.1). Ahora bien, si el testamento revocatorio caduca, queda sin efecto la revocacin y por ende se mantiene vigente el testamento revocado. Sin embargo, la revocacin de un testamento revocatorio no hace renacer el testamento primero (art.1214), a menos, claro est, que el testador expresamente le de vigencia al testamento primero. El legislador trata de no caer en interpretar la voluntad del testador: prefiere que la intencin de revivir un testamento sea expresada y no deducida a partir de indicios. Es el mismo principio que se aplica en materia de derogacin de una ley derogatoria: no hace revivir la ley inicialmente derogada. Clases de revocacin 1.- La revocacin del testamento puede ser total o parcial. En la revocacin total queda sin efecto ntegramente el testamento revocado. En la revocacin parcial, el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto. 2.- Desde otro punto de vista la revocacin puede ser expresa o tcita. La revocacin es expresa cuando la voluntad de revocar se manifiesta en trminos formales y explcitos. Es tcita, en cambio, cuando sin haber una derogacin expresa, un testamento posterior contiene disposiciones inconciliables con las de un testamento anterior. En este caso, el testamento posterior slo deroga tcitamente esas disposiciones inconciliables pero deja subsistente en el resto el testamento anterior (art.1215). Debemos recordar, por ltimo, que los legados tienen formas de revocacin tcita especiales. As, por enajenar o alterar sustancialmente las cosas legadas (art.1135), o en el legado de crdito (art.1127) o de condonacin (art.1129). ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO. La accin de reforma de testamento est regulada en el prrafo 2 del Ttulo VI, del Libro III (arts.1216 a 1220). El que el testador no respete las legtimas en principio no trae aparejada la nulidad del testamento, sino la accin de reforma de testamento, conocida en el Derecho romano como querella de inoficiosa testamenti. Esta accin es un medio directo que el legislador otorga a los legitimarios para la defensa de la legtima y de las reglas que regulan las mejoras. El objetivo de esta accin es modificar el testamento e imponer las legtimas y mejoras. Concepto (art.1216 inc.1) La accin de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso que el testador no haya respetado las legtimas o mejoras. Objetivo Su objetivo es pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.

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Titulares de la accin de reforma de testamento. Esta accin protege a los legitimarios en su legtima por lo que corresponde a los hijos, personalmente o representados, los ascendientes ms prximos o al cnyuge sobreviviente en virtud de lo establecido en los art.1216, 1 parte, y 1220. As, esta accin se les confiere a los legitimarios por su legtima rigorosa y efectiva, o las mejoras en su caso. La accin de reforma de testamento protege a las mejoras, pero no tienen esta accin los asignatarios de cuarta de mejoras que no sean legitimarios. De esta forma, cuando no se beneficie a un asignatario de cuarta de mejoras de los sealados en el art.1195, dichos asignatarios no podrn entablar la accin de reforma de testamento, sino fueren legitimarios. En rigor esta accin no protege un inters social, ni siquiera pretende el respeto a las reglas que regulan las mejoras, sino el inters de los legitimarios. En definitiva, slo los legitimarios tienen legitimidad activa para entablar la accin de reforma de testamento. Los legitimarios tendrn inters en entablar esta accin por cuanto lo asignado, con infraccin a las normas que regulan las legtimas y mejoras, acrecer a la legtima. La razn por la que esta accin no se concede a los eventuales asignatarios de cuarta de mejoras, es que stos no obtendrn ningn beneficio de dicha accin. Tampoco tiene legitimidad activa para entablar esta accin los alimentarios de alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Ello se debe a que esta asignacin forzosa es una baja general de la herencia que no puede ser burlada por el testador por enterarse antes que las asignaciones testamentarias. Por otra parte, la legtima puede verse afectada, ya no slo por un testamento, sino por una donacin irrevocable, en cuyo caso procede la accin de inoficiosa donacin. Caractersticas de la accin de reforma de testamento: 1.- Es una accin personal. Ello se debe a que se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de los legitimarios. Esta accin difiere de la accin de peticin de herencia que es real, ya que sta puede dirigirse en contra de cualquier persona que posea la herencia a ttulo de heredero. Sin embargo, no existe ningn inconveniente para entablar ambas acciones en forma conjunta. 2.- Es una accin patrimonial, porque persigue un fin econmico, siendo por tanto renunciable en forma expresa o tcita, transferible o cedible, transmisible y prescriptible. En cuanto a la prescripcin es una accin de corto tiempo (art.1216 inc.1, 2 parte) y para comenzar a correr se deben cumplir los siguientes dos requisitos: i) Los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se les conceden sus derechos. ii) Los legitimarios tengan conocimiento de su calidad de tales. El plazo de prescripcin de cuatro aos y, de acuerdo al art.1216 inc.1, 2 parte, comienza a correr desde el da en que tuvieron conocimiento los legitimarios del testamento y de su calidad de tales. Esta disposicin plantea la duda sobre quin debe determinar el momento en que se adquiere dicho conocimiento. Para algunos autores la determinacin simplemente es fijada por el demandante y para otros lo determina el demandado. Para el prof. R. Ramos P., a falta de norma expresa que indique quin determina dicho momento, se debe recurrir a la regla general de la prescripcin, en virtud de la cual deber probar la prescripcin el que la alega, o sea, el demandado. La situacin del cnyuge suprstite, en torno a esta prescripcin, es especial, por cuanto al no poder ignorar su calidad de legitimario, la prescripcin corre desde el fallecimiento del causante. Pero, igual razonamiento se aplica a los hijos que pueden no saber sobre la muerte de su padre o madre, pero cuando toman conocimiento de ella, saben tambin que son legitimarios.

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Objetivos de la accin de reforma de testamento. Esta accin tiene los siguientes objetivos: a) Esta accin puede perseguir la proteccin tanto de la legtima rigorosa como efectiva (art.1217). El legitimario va a reclamar la legtima rigorosa, cuando sus derechos han sido violados a favor de otro legitimario y reclamar la legtima efectiva, cuando sus derechos han sido transgredidos a favor de un tercero extrao no asignatarios de cuarta de mejoras. b) Imponer el respeto a las reglas que regulan la cuarta de mejoras. De este modo, a travs de la accin de reforma de testamento, se puede perseguir lo asignado por el testador como cuarta de mejoras, lo cual acontecer cuando el testador distribuya o asigne dicha cuarta a personas distintas de aquellas en cuyo beneficio se pueden establecer las mejoras. La accin de reforma de testamento por violacin a las reglas que regulan la cuarta de mejoras, conforme a la Ley N 18.802, les corresponde exclusivamente a los legitimarios. c) Amparar al legitimario que ha sido desheredado injustamente, tanto por su legtima como por las donaciones afectadas por el desheredamiento. LA PRETERICIN DEL HEREDERO. Concepto La pretericin del heredero consiste en omitir a un legitimario del testamento por olvido u otra causa, sin asignarle lo que le corresponde por ley, ni desheredarle. El art.1218 inc.1 no le otorga ningn efecto a dicha omisin por lo que, el legitimario har valer sus derechos como si no se le hubiere omitido. Conforme al inc.2 de dicho artculo, la pretericin ni siquiera afecta a las donaciones revocables. En conclusin contra la pretericin no cabe entablar la accin de reforma de testamento por cuanto no hay nada que reformar. LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA O PETITIO HEREDITATIS. Generalidades Esta accin est regulada en el prrafo 4, denominado De la Peticin de Herencia y de otras Acciones del Heredero, del Ttulo VII del Libro III, del CC (artculos 1264 a 1269). La accin de peticin de herencia corresponde a quien es titular de un derecho de herencia posedo por otro con el objeto que se reconozca al actor como verdadero heredero y se le restituyan las cosas que conforman el haz hereditario. Deben restituirse, tanto bienes corporales, como incorporales y an aquellos respecto de los cuales el difunto era mero tenedor y que no hubiere devuelto legtimamente a sus dueos. Concepto de accin de peticin de herencia. Los profs. Domnguez la definen como aquella que se concede al dueo de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posea en su totalidad o en parte como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este carcter al peticionario, a quien tambin le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a ttulo de heredero. En la regulacin de esta accin nuestro Cdigo zanj la discusin en torno a su naturaleza, dejando en claro que se trata de una accin real, pues esta accin emana del derecho real de herencia, aunque no obstante el carcter real de la accin de peticin de herencia, sta se puede entablar para proteger un bien singular. Objeto de la accin de peticin de herencia. La accin de peticin de herencia segn el art.1264, tiene los siguientes objetos: 1.- Se busca que se adjudique la herencia, o sea, que se declare la calidad de verdadero heredero del actor.

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2.- Como consecuencia de dicho reconocimiento se ordena la restitucin de las cosas y derechos que forman el haz hereditario, inclusive sus aumentos y mejoras. Este objeto puede dar lugar a confundir la accin de peticin de herencia con la accin reivindicatoria. Ello se debe a que la accin de peticin de herencia recae sobre derechos reales y personales, derechos corporales e incorporales y sobre las cosas de las que el causante era mero tenedor de algn derecho real o personal transmisible. Y como la accin reivindicatoria recae sobre derechos reales se pueden confundir ambas acciones. Caractersticas de la accin de peticin de herencia. 1.- Es una accin real, pues nace del derecho real de herencia y se ejerce sin respecto a determinada persona. 2.- Es una accin divisible, le corresponde a cada heredero por separado; siendo varios herederos cada uno de ellos ejercer por separado la accin con el objeto de perseguir su cuota hereditaria. 3.- La accin recae sobre una universalidad jurdica. La doctrina agrega que, a pesar de no ser el derecho de herencia un derecho mueble, se rige por las normas de los derechos muebles y, por ende, la accin de peticin de herencia es mueble. 4.- Es una accin patrimonial. Por tanto la accin de peticin de herencia es renunciable, transmisible, transferible y prescriptible. Sabemos que las acciones reales no prescriben por el slo transcurso del tiempo, sino que se extingue por la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho (art.2517). La accin de peticin de herencia se le aplican las reglas del art.2512 que seala que el derecho de herencia se adquiere por prescripcin extraordinaria de diez aos. Este plazo se reduce en el caso del heredero putativo que obtenga el auto de posesin efectiva, a cinco aos (art.1269; 704; 2512 inc.1, Regla 1, y 2512). Sujetos activos de la accin de peticin de herencia. Pueden ser titulares de esta accin: 1.- Los herederos directos del causante, o sea, quien quiera que sea asignatario a ttulo universal. Estos asignatarios pueden haber adquirido por derecho de sustitucin, transmisin, acrecimiento o haber sido instituidos como donatarios de una donacin revocable a ttulo universal (art.1142 inc.1). Tambin puede entablar esta accin el heredero de cuota, pero para algunos autores como don L. Claro S. dicha accin slo puede entablarse por la cuota. 2.- El cesionario de una herencia a ttulo gratuito u oneroso. Sujeto pasivo de la accin de peticin de herencia. El poseedor no dueo del derecho de herencia, es decir, el falso heredero o heredero putativo, es sujeto pasivo de esta accin. El art.1264 se refiere al sujeto pasivo como aquel que ocupa una herencia en calidad de heredero. Puede ser considerado el cesionario como falso heredero y consecuencialmente ser sujeto pasivo de esta accin? Para parte de la doctrina ello no es posible porque el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero. Sin embargo, la solucin acertada parecer ser la contraria, en virtud de los siguientes argumentos: a) La cesin es igual a la tradicin, y la tradicin es un ttulo derivativo que no transfiere ms derechos que los que tiene el tradente.

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Por otra parte, la posesin del adquirente no tiene los mismos vicios que la del tradente, es decir, la calidad de falso heredero no se transfiere. Pero ello no quiere decir que no proceda la accin de peticin de herencia, sino que lo que se protege es la calidad de heredero. Adems, el adquirente necesariamente desconocer la calidad de heredero, ya que de lo contrario deber entregar la cosa y consecuentemente la posesin, y dicha actitud podr traerle consecuencias adversas como si el ttulo que se invoca es conmutativo y del emana una obligacin de saneamiento del tradente. A su vez, el demandado enervar la accin del heredero slo en la medida que haya adquirido el derecho real de dominio que prevalecer sobre el derecho real de herencia. b) Se trata de una accin real, por lo tanto, se puede entablar en contra de cualquier persona que desconozca la calidad de heredero. Prueba de la accin de peticin de herencia. En materia de prueba se debe de acreditar por el demandante la calidad de heredero, que sin lugar a duda es una prueba ms fcil que la del dominio o la posesin en la accin reivindicatoria o publiciana. Igual prueba se presenta en la accin de particin, pero obviamente con objetivos diferentes. Efectos de la accin de peticin de herencia. Los efectos de la accin de peticin de herencia estn regulados en el aludido prrafo 4, del Ttulo VII, del Libro II, especficamente en los art.1265 a 1268. Pero adems se aplicarn, a los efectos de esta accin, en subsidio a las reglas especiales establecidas en referido Prrafo 4, las reglas de las prestaciones mutuas, de los art.904 y ss. La accin de peticin de herencia produce sus efectos desde que una sentencia firma acoge la pretensin del heredero contra el falso heredero o el que desconoce los derechos de aqul. En cuanto a los efectos de la de la accin de peticin de herencia se deben distinguir los siguientes efectos: A.- En cuanto a la restitucin de las cosas heredadas y sus aumentos. Al igual que en la accin reivindicatoria, el ocupante vencido debe restituir todos los bienes que ocupe, ya sean corporales o incorporales y a cualquier ttulo, es decir, ya sea como poseedor o mero tenedor, con ms los aumentos. B.- En materia de restitucin de frutos. Los frutos, de acuerdo al art.1266, se regularn por las reglas de las prestaciones mutuas (art.913 y 907). En consecuencia, el ocupante de mala fe debe restituir los frutos. La restitucin en este caso comprende los frutos percibidos y aquellos que hubieren obtenido con mediana inteligencia y cuidado. El demandado podra imputar los gastos ordinarios invertidos en producir los frutos. C.- En cuanto a las mejoras Segn el art.1266 se aplican tambin las reglas de las prestaciones mutuas; por lo que se deben hacer las siguientes precisiones: i) Las expensas necesarias siempre deben de restituirse. ii) Las expensas tiles deben ser abonadas al poseedor de buena fe, conforme al derecho de opcin a favor del demandado vencido, en los trminos del artculo 909.3 del CC. El demandado vencido de mala fe tiene respecto de las expensas tiles los derechos que se le otorgan poseedor vencido respecto de las expensas voluptuarias. iii) Las expensas voluptuarias pueden retirarse en la medida que puedan separarse sin detrimento de la cosa (art.908, 909 y 913).

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d) En cuanto a los deterioros Existe una regla especial en el art.1267, similar al art.906, por la cual se distingue si el deterioro se produjo estando el demandado de buena o mala fe. En el primer caso, es decir, si estuviere de buena fe, es responsable del deterioro en cuanto le hayan hecho ms rico. En el segundo, o sea, si est de mala fe, es responsable siempre de los deterioros, an del caso fortuito. Esto hace una diferencia con el art.906, que slo hace responsable al demandado de mala fe de los deterioros producidos por su hecho o culpa. e) En cuanto a las enajenaciones hechas por el falso heredero Estas enajenaciones son vlidas, pero inoponibles al verdadero heredero. El verdadero heredero junto a la accin de peticin de herencia podr entablar la accin reivindicatoria contra los terceros que no han adquirido por prescripcin (art.1268). f) En cuanto a la responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones Se aplica el art.1267, que hace la distincin precedente en cuanto a los deterioros. g) El heredero podr ejercer la accin reivindicatoria en contra del tercero, sin perjuicio de la accin indemnizatoria en contra del falso heredero que enajen (art.1268 inc.2). LA ACEPTACIN O REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES Recordemos algunas cosas ya vistas en la primera clase. Sabemos que la apertura de la sucesin se produce al fallecimiento de causante, en su ltimo domicilio. Sabemos tambin que esto no significa que necesariamente en ese momento se produzca la delacin de las asignaciones. Si estas son condicionales, la delacin se producir al momento de cumplirse la condicin suspensiva. Pero aun suponiendo que se ha producido la delacin, puede pasar algn tiempo entre que ella se produzca y la fecha en que los asignatarios toman posesin de los bienes heredados o legados. En su momento estudiamos las medidas precautorias o conservativas destinadas a resguardar la integridad de las asignaciones. Hay otras medidas precautorias que veremos ms adelante como la declaracin de herencia yacente (art.1240) o la confeccin de inventarios. Desde cundo puede el asignatario aceptar o repudiar? Para aceptar es necesario que se haya diferido la asignacin, lo que ocurrir normalmente al morir el causante (apertura de la sucesin). Si la asignacin estaba sujeta a una condicin suspensiva, la aceptacin slo podr tener lugar desde que se cumpla la condicin, salvo que se da caucin para el caso que no se cumpla la condicin, en cuyo caso podr aceptarse desde el fallecimiento del causante (art.1226 y 956) Para repudiar, por el contrario, basta simplemente que haya fallecido el causante, esto es, que se haya abierto la sucesin, sin importar que la asignacin sea condicional y est pendiente la condicin (art.1226). Eso s, nunca podra repudiarse antes de la muerte del causante, pues sta sera una repudiacin intempestiva (art.1226 inc. final) calificada como pacto sobre sucesin futura (art.1463). Hasta cundo puede el asignatario aceptar o repudiar? Distingamos distintas situaciones.

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1.- Podra ocurrir que cualquier persona interesada en ello requiriera judicialmente al asignatario para que declare si acepta o repudia (art.1232). En este caso tiene un plazo de reflexin de 40 das, en los cuales puede el asignatario inspeccionar el objeto asignado y los papeles y cuentas de la sucesin. Asimismo, en este plazo puede impetrar medidas conservativas y no podra ser obligado al pago de deudas hereditarias o testamentarias (estas deberan ser cobradas al curador de herencia yacente, al albacea, o a aquellos herederos que ya hayan aceptado). Con todo, en caso que el asignatario est ausente, o los bienes estn situados en lugares distintos, o hubiere otro grave motivo, el juez podr ampliar el plazo pero no por ms de un ao. En todo caso se trata de plazos fatales. El asignatario constituido en mora de declarar que acepta o repudia se entiende que repudia (art.1233), por lo que no podra el legislador presumir aceptacin a partir del silencio, pues equivaldra a imponer obligaciones sobre la base de un silencio. 2.- Si no ha habido requerimiento judicial, el asignatario no tiene plazo para aceptar o repudiar, mientras conserve su asignacin. Esto es, mientras otra persona no la haya adquirido por prescripcin. Es decir, tratndose del heredero, puede aceptar o repudiar mientras un heredero putativo no haya posedo el derecho hereditario por 10 aos (o, si obtuvo la posesin efectiva, por 5 aos). En el caso de un legatario de especie, mientras no haya prescrito su accin reivindicatoria (que conforme al art.2517 se extingue por la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho). En el caso de un legatario de gnero, mientras no haya prescrito la accin personal para reclamar la entrega y/o tradicin del legado. Por regla general el legatario puede aceptar o repudiar libremente (art.1225). Excepciones: 1.- El asignatario que es requerido judicialmente para que declare si acepta o repudia, no es enteramente libre. 2.- El heredero que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde la facultad de repudiar y no obstante su repudiacin permanecer heredero, pero no tendr parte alguna en los efectos sustrados (art.1231). 3.- El legatario que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; esto es, un legatario que sustrae el efecto que le fue legado (por ejemplo para sustraerse de su eventual responsabilidad por deudas hereditarias), pierde sus derechos sobre la especie legada. Ahora bien, si en cambio no tiene el dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo (art.1231); lo que se aplica en caso de legados de gnero y adems en los legados de especie a favor de otro. Estos dos casos de sustraccin, ha de ser dolosa, aunque el Cdigo no lo diga (como en el art.1768); pues en el fondo se trata de delitos civiles y en ellas el dolo o la culpa es un elemento del delito civil. Consecuencia de lo anterior es que la accin para hacer efectiva la responsabilidad debera prescribir en cuatro aos desde el acto (art.2332). 4.- Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales (art.1225 inc.2) Si son relativamente incapaces, podrn aceptar o repudiar con autorizacin de los representantes legales. Por s solos no podran aceptar ni an con beneficio de inventario. Caractersticas del derecho de opcin para aceptar o repudiar a) Es un derecho transmisible (art.957).

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b) Debe ser ejercido pura y simplemente. Esto es as pues est comprometido el inters de otras personas (acreedores hereditarios y testamentarios, dems asignatarios,...) y no slo del que acepta o repudia (art.1227). c) Debe ser ejercido en forma indivisible Esto significa que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto (art.1228 inc.1). Pero si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho, puede aceptar o repudiar independientemente de los otros (art.1228 inc.2). Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, ste puede aceptar una y repudiar la otra; pero no podra aceptar las asignaciones exentas de gravmenes y repudiar las gravadas, salvo si se concedi al asignatario la facultad de repudiar esta ltima separadamente, o que la asignacin gravada se defiera separadamente por acrecimiento, transmisin, sustitucin vulgar o fideicomisaria (art.1229). d) La aceptacin y la repudiacin pueden ser expresas o tcitas. Esto ya lo habamos adelantado en la primera clase. Por ejemplo, el art.1233 establece que el silencio debe estimarse como repudiacin. El art.1230 establece que si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta. e) La aceptacin, una vez hecha, es irrevocable. Es un acto unilateral irrevocable por la sola voluntad del aceptante o repudiante, pero son rescindibles cuando en el pronunciamiento del incapaz no se cumpli con los requisitos legales y cuando la aceptacin o repudiacin adoleci de algn vicio de la voluntad (arts.1234 y 1237). Adems puede rescindirse la aceptacin por lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias que se ignoraban al aceptar la asignacin, entendiendo por lesin grave la que hubiere disminuido el valor total de la asignacin en ms de la mitad (art.1234). Por ltimo, la repudiacin puede rescindirse cuando se ha hecho en perjuicio de los acreedores (art.1238). Pensamos que no se trata de una rescisin sino ms bien de una verdadera accin pauliana, esto es, una accin de inoponibilidad por fraude. As se desprende del carcter relativo de la ineficacia: En tal caso, la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos, y en el sobrante, subsiste (art.1238). No es una accin oblicua, puesto que la accin oblicua ataca la pasividad del deudor que no desea adquirir. Es una accin pauliana pues ataca un acto de empobrecimiento: al repudiar, lo recibido por causa de muerte (al momento de fallecer el causante) sale del patrimonio del asignatario. f) La aceptacin y la repudiacin operan con efecto retroactivo. El asignatario, si acepta, se entiende lo es desde que se le defiri la asignacin. Y si repudia, se entiende que no lo ha sido nunca. (art.1239 y art.722 inc.2). Sin embargo, cabe hacer presente que este efecto retroactivo slo abarca al heredero o al legatario de especie; pero no al de gnero (art.1239 inc.2). En el caso del legatario de gnero, los efectos de la aceptacin o repudiacin se produce desde que esta o aquella se produce. Esta diferencia implica que en el legatario de especie, existe derecho a reclamar los frutos desde que se le defiri el legado; en cambio en el caso del legatario de gnero, ste tiene derecho a los frutos slo desde el momento en que la cosa legada le fue entregada o en que los obligados a entregarla se constituyeron en mora (art.1338).

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La herencia yacente Concepto Es aquella que se declara si dentro de los 15 das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo. Lo declara el juez del ltimo domicilio del causante, a peticin de cualquier interesado o incluso de oficio. Se publica la declaracin y se nombra a un curador de herencia yacente (art.1240). La curatela de herencia yacente es siempre dativa. El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No representa, por consiguiente, a la sucesin. Tiene facultades meramente conservativas (art.487) Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios (art.484). La curadura de herencia yacente termina por la aceptacin de la herencia por alguno de los herederos, por la venta de los bienes o por la extincin o inversin completa de dichos bienes. El heredero que acepta la herencia toma la administracin de los bienes hereditarios (art.1240 incisos 2 y 3); representa a la sucesin en la liquidacin de la sociedad conyugal habida entre el causante y el cnyuge sobreviviente. Tambin tiene las facultades de ste para liquidar una sociedad de que era socia la herencia yacente, pero no podra accionarse contra el heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente slo puede contestar acciones personales para el cobro de crditos. La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Esa suspensin termina desde que algn heredero acepta la herencia (art.2509). Pese a que de los art.2509 y del inc.2 del 2500 parecera desprenderse que la herencia yacente es persona jurdica, el art.2346 despeja toda duda en orden a que no lo es. LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS Concepto Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (art.1270). Es una especie de mandatario, con cierta caractersticas sui gneris. Es, precisamente, el mandato al que se refiere el art.2169 al establecer que (no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella). La doctrina critica esta definicin por cuanto el albacea tambin debe de ejecutar las asignaciones forzosas y cumplir con las normas que regulan la sucesin. La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o tcita (art.1278). La aceptacin es tcita cuando supone necesariamente la intencin de haber aceptado el cargo y no existiere derecho de ejecutar sino en calidad de albacea. Esta figura est regulada en el Ttulo VIII denominado De los Ejecutores Testamentarios del Libro III (art.1270 a 1310). La doctrina discute en torno a la naturaleza del albaceazgo, pero las doctrinas predominantes son la del mandato y la que lo considera como una curadura. Tambin existen otras que fundamentan esta figura en la representacin, como un cargo u oficio privado o que entienden que simplemente se trata de una institucin jurdica independiente. Elementos de la esencia del albaceazgo. Para algunos autores como P. Rodrguez G., el albacea tiene como elementos de la esencia la existencia de testamento, el ejercicio de unas funciones propias del cargo ordenadora y ejecutora- y la sustitucin de las funciones que corresponden a los herederos. Caractersticas del albaceazgo a) Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo

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b) Es irrevocable una vez aceptado c) El albacea debe ser absolutamente capaz d) El cargo de albacea es intransmisible (art.1279), de la misma forma que el mandato termina por la muerte del mandatario (art.2163 N 5) e) El cargo de albacea es indelegable a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo (art.1280). Lo anterior es sin perjuicio de que puede el mandatario constituir mandatarios para el desempeo de sus gestiones. f) El albacea no tiene ms atribuciones que la indicadas expresamente por la ley. No se le pueden ampliar ni restringir sus facultades segn se hallan definidas por la ley. g) El albacea es remunerado segn la remuneracin establecida por el testador (art.1302) o, en subsidio, segn la determinacin que haga el juez tomando en cuenta el caudal hereditario y lo ms o menos laborioso del encargo. En todo caso, ese gasto es una baja general de la herencia. h) El albaceazgo es un cargo de duracin limitada. La duracin la fija el testador y, en silencio de ste, la ley la fija en un ao contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez est facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos casos. i) Pueden haber varios albaceas. En tal caso, pueden obrar separadamente por disposicin del testador o puede solicitar al juez divida las funciones (art.1282 y 1283). Mientras no se dividan las funciones, deben actuar de consuno (art.1283). Finalmente habra que sealar que en caso de pluralidad de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de esta responsabilidad solidaria o que el mismo testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones. j) El cargo de albacea es voluntario: el albacea no est obligado a aceptar el cargo (art.1277); pero si siendo albacea es tambin asignatario, y rechaza el encargo sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante (art.1277 y 971). k) La aceptacin del cargo puede ser expresa o tcita (art.1278). Aceptacin tcita sera todo acto que suponga necesariamente la intencin de haber aceptado el cargo y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de albacea. l) Puede ser albacea cualquier persona natural que o est expresamente exceptuada. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador (art.1272). Capacidad del albacea. El albacea debe ser plenamente capaz. Esta capacidad se exige al momento de la apertura y no del testamento. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador (art.1272). Tambin son incapaces de albaceazgo las personas jurdicas. Clases de albaceas 1.- En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legtimos o dativos. En Chile slo son testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la responsabilidad de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos (art.1271). 2.- Tambin se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios. La regla general son los albaceas generales. 3.- Finalmente se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia de bienes.

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Esta ltima clasificacin es importante desde el punto de vista de las atribuciones del albacea. I.- Albaceas sin y con tenencia de bienes A) El albacea sin tenencia de bienes. Esta es la regla general y en virtud de ella el albacea no tiene la tenencia de los bienes, pero tiene las siguientes facultades-deberes: 1) Facultades conservativas. En virtud de ellas debe velar por la seguridad y conservacin de los bienes de la sucesin, como hacer que se guarden bajo llave el dinero, muebles y papeles hasta que se levante inventario solemne (art.1284). 2) Facultades administrativas o ejecutivas. El albacea, en virtud de ellas, deber exigir en la particin, el sealamiento de un lote suficiente para el pago de las deudas hereditarias (art.1286) y de los legados cuyo pago no se haya impuesto a alguien en particular (art.1290 a 1292), para ello debe seguir un procedimiento que comienza con la publicacin de tres avisos (art.1285). Adems, el albacea puede tambin, en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con anuencia de los herederos y en pblica subasta), enajenar bienes de la sucesin (art.1293 y 1294). El albacea tambin debe de preocuparse del cumplimiento de las deudas testamentarias, que debern ser pagadas por ste. 3) Facultades judiciales. Las facultades judiciales, conforme al art.1295 son excepcionales y consisten en defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo har con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente. Por lo tanto, no se puede ejercer accin alguna contra el albacea, como representante del causante; adems el propio albacea no tiene facultades para impugnar el testamento. Los herederos son los que representan al causante y ellos podrn impugnar el testamento o ser demandados en representacin del causante. B) El albacea con tenencia de bienes. El albacea con tenencia de bienes es una especie de mero tenedor, y sus facultades son las propias del albacea sin tenencia de bienes ms las que corresponden al curador de la herencia yacente. El albacea con tenencia de bienes no ser obligado a rendir caucin, sino a requerimiento de los herederos, legatarios o fideicomisarios (art.1296 y 1297). El albacea con tenencia de bienes, desde el punto de vista de las facultades judiciales, por tener las atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar crditos y ser demandado para el pago de las deudas hereditarias. Adems, este albacea tiene facultades dispositivas, ya que puede vender bienes para pagar deudas. En resumen, el albacea con tenencia de bienes tiene ms atribuciones que el albacea sin tenencia de bienes y excluye la posibilidad que se decrete la herencia yacente. II. Albacea testamentario, legtimo, dativo y convencional. Los albaceas, segn su forma de constitucin pueden ser testamentarios, si su nombramiento proviene de un testamento; legtimos, si son designados por la ley; dativos, si su nombramiento procede del juez y convencionales, si son designados por una convencin.

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III. El albacea fiduciario. El albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador encarga el cumplimiento o ejecucin de disposiciones testamentarias secretas o confidenciales. El albacea fiduciario no es un asignatario modal, ya que no tiene la calidad de asignatario, sin embargo, para P. Rodrguez G., el albacea fiduciario no es un albacea, sino simplemente un legatario. Esta figura est regulada en el Ttulo IX, denominado De los Albaceas Fiduciarios del Libro III (art.1311 al 1316). Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario favorecido con el encargo secreto sea persona cierta y determinada (art.1056). Adems, el albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del encargo ni a rendir cuenta de su administracin. Pero, como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir caucin, a instancia de un albacea general, o de un heredero o del curador de la herencia yacente y con algn justo motivo (art.1315). Inhabilidades del albacea fiduciario. Las inhabilidades de los albaceas se rigen por las reglas de los legatarios. Existe una jurisprudencia vacilante, en cuanto a si la designacin como testigo inhabilita al cargo de albacea fiduciario. Requisitos del albacea fiduciario: a) El albacea debe tener la capacidad especfica del albacea y adicionalmente la del legatario (art.1312). b) El albacea fiduciario slo puede ser designado en el testamento (art.1312). c) El albacea fiduciario slo puede destinarse a encargos secretos la mitad de la parte de bienes de que el causante pueda disponer a su arbitrio (art.1313). La contravencin a dicha limitacin se sanciona con la nulidad, pero slo en el exceso. Se discute si los encargos secretos slo pueden ser a favor de legatarios o tambin pueden hacerse a favor de asignatarios a ttulo universal. Los autores que rechazan esta posibilidad se basan en el art.1312 inc.2, Reglas 2 y 3. Estas reglas ponen como condiciones para ser albacea cumplir con los requisitos del legatario y determinar en el testamento las especies o la suma determinada de dinero. d) El albacea fiduciario para ejercer el cargo debe jurar ante el juez, que el encargo no tiene por objeto traspasar bienes del causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto ilcito y que desempear fiel y legalmente el encargo, sujetndose a la voluntad del testador. El art.1314 regula esta materia.

Prohibiciones de los albaceas. a) Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes el orden pblico o las buenas costumbres (art.1301). b) Es sujeto de ciertas incapacidades particulares o especiales, como la prohibicin del art.412 por aplicacin del art.1294-. Los tutores o curadores, conforme a ellas, no puede celebrar ciertos actos en que tenga inters el pupilo, salvo acuerdo de los dems albaceas o autorizacin judicial subsidiaria. Estas inhabilidades se justifican en que existira una incompatibilidad de intereses. Responsabilidad del albacea. El albacea, de conformidad al art.1299, responde hasta la culpa leve y de ser varios los albaceas su responsabilidad ser solidaria. Adems, conforme a lo sealado en el art.1298, las reglas que regulan la responsabilidad del albacea no pueden ser modificadas por el testador.

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Las siguientes obligaciones recaen especialmente sobre el albacea: a) Llevar a cabo el encargo (art.1278). b) Debe iniciar el proceso de liquidacin y ejecucin de la masa, conforme a la ley. En este sentido, el albacea debe publicar los tres avisos, levantar faccin de inventario lo antes posible, tomar medidas de conservacin, etctera (art.1284 y 1285). c) Las facultades que se sealaron anteriormente son deberes para el albacea. d) Debe rendir cuentas justificando la rendicin (art.1309 y 1310). Entre las obligaciones del albacea es especialmente destacable la de hacer la declaracin anual de la renta por el causante (art.5 inc.2 del D.L. N 824)13 . La responsabilidad del albacea puede verse agravada, en los siguientes sentidos: i) En caso de haber varios albaceas su responsabilidad es solidaria, salvo exoneracin del testador (art.1281 y 1283 inc.3). ii) El albacea responde personalmente de las deudas cuando no cumple las reglas que lo regulan (art.1286 y 1287). El art.1286 seala que se haya encomendado o no al albacea el pago de sus deudas, ser ste obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. El art.1287 agrega que La omisin de las diligencias prevenidas en los dos artculos anteriores, har responsable a el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. Las mismas obligaciones y responsabilidad recaern sobre los herederos presentes que tengan la libre administracin de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no est separada de bienes. Extincin del albaceazgo a) Por la llegada del plazo (art.1303 y ss.). b) Por el cumplimiento del encargo, aun antes del plazo de duracin (art.1307). c) Por remocin del albacea por culpa grave o dolo y a peticin de los herederos o del curador de la herencia yacente (art.1300 y 680, N4 CPC). d) Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea (art.1279 y 1275). e) Por renuncia del albacea. El albacea puede renunciar en los casos en que al mandatario le es lcito hacerlo. Para P. Rodrguez G., es lcita la renuncia del albacea que se realiza conforme al art.2167 inc.2, respecto del mandato, pero an si la renuncia es legtima priva de parte de asignacin (art.1278 inc.2). f) Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier interesado en la sucesin (art.1276). LA PARTICION DE BIENES Generalidades Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad o indivisin entre los herederos. Se forma en consecuencia la comunidad hereditaria. Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueos de un derecho cuotativo que no se radica en bienes determinados. Es mediante la particin que ese derecho cuotativo se radica en bienes determinados. Concepto
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Conforme a Circular N 49 del 30 de julio del 2001 que establece modificaciones introducidas a los artculos 14, 18, 20, 34, 34 bis, 47, 65, 68, 97 y 101 de la ley de la renta, por la ley N 19.738, del ao 2001 del S. del I.I. se deber de declarar el impuesto a la renta hasta cinco aos despus del fallecimiento.

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La particin, segn una definicin de la Corte Suprema, que tomamos del Prof. Alessandri es "el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindiviso en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos". Regulacin y aplicaciones La particin est reglamentada en el ttulo X de Libro III del Cdigo Civil, arts.645 y ss. Estas reglas sin embargo no slo se aplican para la particin de la comunidad hereditaria, sino tambin para la liquidacin de la comunidad resultante de la disolucin de la sociedad conyugal (art.1776), a la particin de la comunidad resultante de la disolucin de una sociedad civil (art.2115) y a la particin del cuasicontrato de comunidad (art.2313). La accin de particin Normalmente la particin nace con el ejercicio de la accin de particin (art.1317). Pero en otras ocasiones la particin se hace de comn acuerdo entre los comuneros. La accin nos da la idea de un derecho subjetivo que se pone en movimiento ante la jurisdiccin, y en este caso de particin de comn acuerdo no hay tal derecho puesto en movimiento. Concordamos con M. Planiol y G. Ripert que se trata ms bien de un derecho de particin por cuanto dicho derecho puede o no dar lugar a la accin de particin Caractersticas a) Es una accin personal. La accin se intenta en contra de todos y cada uno de los comuneros. b) Es una accin imprescriptible e irrenunciable (art.1317) pese a ser patrimonial. c) Es una accin de ejercicio absoluto. Su ejercicio jams podra ser calificado de abusivo. Los pactos de indivisin No obstante el deseo del legislador de promover las particiones poniendo fin a los estados de comunidad, hay casos en que no es posible llevar adelante la particin. El pacto de indivisin que permite el art.1317, impide la particin mientras dure el pacto. El pacto no puede durar ms de cinco aos renovables. Lo que en cambio no sera eficaz sera una disposicin testamentaria que impusiese la indivisin. Tambin impiden la particin las situaciones de indivisin forzada (art.1317 inc. final) como las servidumbres (arts.826 y 827) o la propiedad fiduciaria (art.751). Se discute si este pacto puede prorrogarse tcitamente despus de vencido el plazo de los cinco aos, otorgndose la posibilidad real a los comuneros de entablar la accin de particin. Algunos opinan que la prrroga debe verificarse vencidos los primeros cinco aos. Los profs. Somarriva y Claro Solar sealan que la prrroga puede producirse antes, pero se cuenta desde el vencimiento del plazo. Este pacto impide ejercer la accin de particin en el tiempo que dura, se traduce en una obligacin de no hacer, que obliga a los comuneros que lo han acordado; pero el cesionario tambin debe respetarlo pues queda en la misma situacin del cedente. Pacto de indivisin indefinido. Se ha discutido por nuestra dogmtica cual es la sancin para la trasgresin del art. 1317 inc.2, es decir, si se celebra un pacto de indivisin superior a cinco aos. Para el prof. F. Alessandri R. dicho pacto slo duraba el mximo legal, es decir, cinco aos. Para otros autores dicho pacto es nulo.

Titulares de la accin de particin

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a) Los comuneros. Es decir, los herederos que han obtenido a su favor la posesin efectiva de la herencia. No pueden entablarla los legatarios. A su vez, los asignatarios a ttulo universal, cuyos derechos estn sujetos a una condicin suspensiva, no pueden entablar la accin de particin, sino una vez que se cumpla la condicin (art.1319 inc.1). En este supuesto tambin estn los herederos de los coasignatarios (art.957 y 1321). Como destaca don M. Somarriva a los herederos de un asignatario no se les exige, que para entablar la accin de particin, deban actuar de consuno. As los herederos pueden actuar en forma indistinta, como se desprende del art.1321, que dispone que Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habrsele deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin; pero formarn en ella una sola persona, y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn. b) Los cesionarios por la cesin de derechos hereditarios (art.1320). La cesin de los derechos hereditarios o cesin el derecho real de herencia es la forma de hacer la tradicin de los derechos hereditarios. Dichos derechos ingresan al patrimonio del cesionario que podr entablar todas las acciones transmisibles del cedente y la particin por ser una accin patrimonial es enteramente cedible. Sin embargo si la cesin es en un bien determinado el cesionario no estar facultado para solicitar la particin. El art.1320 dispone que Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en ella. c) El asignatario bajo condicin suspensiva Tratndose del asignatario bajo condicin suspensiva, no pude pedir la particin, sino una vez cumplida la condicin suspensiva. Los dems pueden ejercer la accin asegurando al asignatario condicional su porcin (art.1319 inc.1). d) El propietario fiduciario El fideicomisario, en el fideicomiso, no podr pedir la particin, solamente la podr solicitar el propietario fiduciario (art.1319 inc.2). Si todos los comuneros son propietarios fiduciarios, ninguno podr pedir la particin. Se trata de un caso de indivisin forzada (art.751 y 1317) Caso del usufructo El usufructo no fue regulado expresamente por el Cdigo. Parte de la doctrina seala que, de haber comuneros, en la asignacin de la nuda propiedad o en el usufructo cualquier nudo propietario o usufructuario puede pedir la particin. Este caso, sin embargo, es ms complejo, ya que se estara violando la voluntad del testador. Por ejemplo, si el testador asigna la nuda propiedad a Pedro y el usufructo a Juan y Diego sobre un inmueble, Juan puede ejercer la accin de particin contra Diego. El prof. Barcia nos explica que esta posicin no se refiere al caso que el testador haya querido mantener una comunidad sobre el usufructo. Esta comunidad sera temporal, ya que el usufructo no puede extenderse ms all de la vida de los usufructuarios. Por lo dems, si el art.793 inc.3 permitiese el establecimiento de una clusula de no enajenar, tambin podra ser vlida en este supuesto una clusula de no ejercer la accin de particin. La capacidad y el derecho de particin Para ejercer la accin de particin se requiere plena capacidad. El que no la tiene slo puede ejercerla a travs de sus representantes legales (incapaces absolutos) o por intermedio o con la autorizacin (incapaces relativos) de sus representantes legales.

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En estos casos, los que ejerzan la accin para pedir la particin de sus representados o de los bienes de las personas cuyos bienes administran, debern contar con autorizacin judicial. Excepcin En los siguientes casos no es necesario contar con la autorizacin judicial por parte de los representantes de los incapaces: 1.- Cuando la particin haya sido solicitada por otro comunero (art.1322 y 396) 2.- Cuando la particin haya sido hecha de comn acuerdo (art.645 del CPC) 3.- Cuando se trate del marido que pide la particin de una comunidad en que sea parte su mujer casada en sociedad conyugal, caso en el cual bastar el consentimiento de la mujer (art.1322), cuando sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en el caso contrario. Tambin ser necesario recurrir a la autorizacin judicial para pedir la particin por la mujer que administra en forma extraordinaria la sociedad conyugal. A pesar que no existe norma que regule directamente este caso ya que el art.1759 inc.2 no exige autorizacin judicial para entablar la accin de particin-, se concluye que la exigencia emanara del art.1322 inc.1. Por otra parte, tambin procede la autorizacin judicial, de haber entre los interesados una persona ausente que no ha dejado apoderado que lo represente (arts.1326 inc.3 y 1342). La sancin a la infraccin de estas reglas no es la nulidad absoluta, sino la relativa por trasgresin de una formalidad habilitante. Formas de hacer la particin a) Por el propio causante (art.1318) sea por acto entre vivos o causas mortis. Si es por acto entre vivos sera consensual aunque hay quienes creen que a fortiori por el art.1324 debera hacerse por escritura pblica. Ello parece ser de esta forma desde que se exige escritura pblica a la designacin de partidor por parte del causante. De este modo si se exige escritura pblica para designar a un partidor con mayor razn se exigiran para efectuar la particin. Sin embargo, este razonamiento, desde una perspectiva tradicional, se ha desechado por ser las solemnidades de derecho estricto. Sin perjuicio de ello, las formalidades sern necesarias ad probationem, en los siguientes casos: a) De existir algn bien raz en la sucesin se requerir de escritura pblica. b) En los casos que tengan inters en la sucesin personas ausentes, que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura se requiere de aprobacin judicial (art.1342). El prof. Somarriva plantea un problema interesante al sealar que la particin, efectuada por el causante, difcilmente va a ser completa, ya que se pueden haber omitido deudas y bienes que se contraen y adquieren con posterioridad al acto particional. La particin del causante, en estos supuestos, debe ser completada mediante una de las otras formas de efectuar la particin. Cuando la particin la efecta el causante por causa de muerte, lo hace en el propio testamento. En este caso, al morir, no se forma indivisin. De todos modos, como decamos, la particin hecha por el causante requiere de aprobacin judicial en los casos sealados en el art.1342 (personas ausentes o menores). b) Por los coasignatarios de comn acuerdo (art.1325) Cuando lo asignatarios de comn acuerdo hacer la particin tampoco se exige solemnidad alguna, por lo mismo bastara hacerla en forma consensual, aunque en la prctica se hace por escritura pblica dada la importancia del acto y por ca de prueba en los casos que sealamos recin.

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Y si entre los comuneros hay incapaces? Igualmente puede hacerse la particin de comn acuerdo, pero observndose las siguientes condiciones: 1.- Que no haya cuestiones previas que resolver (quines son herederos, cules son sus cuotas, etc.) 2.- Que las partes estn de acuerdo unnimemente sobre la forma de hacer la particin 3.- Que se proceda a efectuar tasacin pericial de los bienes; Sin embargo, la tasacin puede hacerse de comn acuerdo cuando se trate de cosas muebles, o bien se trate de bienes races en que slo se trata de fijar el mnimo para la subasta o bien se trate de inmuebles existiendo antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes (art.657 del CPC). 4.- Que la particin sea aprobada judicialmente salvo cuando en la particin tengan inters personas sujetas a tutela o curatela o personas ausentes que no han nombrado mandatario que las represente. c) Por el partidor. El partidor forzosamente ser un rbitro (art.227 COT). El rbitro ser, usualmente, un rbitro de derecho. En efecto, el rbitro de derecho es la regla general en nuestra legislacin (art.235 del COT). Ahora bien, siendo todos los comuneros plenamente capaces, pueden dar al rbitro la calidad de mixto o arbitrador (art.224 COT). Habiendo incapaces, el partidor jams podr ser arbitrador, pero s mixto, por motivos de manifiesta conveniencia (art.628 del CPC). Si es de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesin (art.225 del COT). Adems es necesario, en todo caso, que tenga la libre administracin de sus bienes, sepa leer y escribir y sea mayor de edad. Adems es necesario no ser juez (art.317 del COT), Notario (art.480 del COT), coasignatario (art.1323 en relacin al art.226 COT) ni albacea (art.1323 y 651 del CPC). Sin embargo, el testador o todos los comuneros de comn acuerdo (si son todos capaces) pueden designar partidor a un coasignatario o un albacea siempre que fuere abogado. Si no rene estos requisitos, su nombramiento ser absolutamente nulo (art.1323). Se le aplican al partidor, adems, las causales de implicancia y recusacin (art.1323). El nombramiento del partidor El nombramiento del partidor puede provenir: a) Del propio causante. El causante podr haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a travs de instrumento pblico (art.1324) o en el testamento. Si design por escritura pblica podra revocar ese nombramiento mediante otra escritura pblica o mediante testamento. Si design partidor en el testamento, slo podra revocar en virtud de otro testamento (art.1212). En todo caso, el partidor debe cumplir con los requisitos generales del art.1324, aunque sea uno de los comuneros, o un albacea, sin perjuicio de la posibilidad que tienen los comuneros de inhabilitar por implicancia o recusacin. El causante slo puede designar a un partidor. Si designa a varios se considerar a los siguientes como sustituto del primero. El partidor designado por el causante debe ser de derecho. Pues la calidad de mixto o arbitrador slo la pueden dar los comuneros (arts.224 del COT). En todo caso, todos los comuneros, de mutuo acuerdo, podran revocar el nombramiento de partidor hecho por el causante (art.241 del COT y 1325). Adems, hay que considerar que el partidor designado por el causante carece de competencia para liquidar la sociedad conyugal, salvo que se cuente con autorizacin del

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otro cnyuge. Ello, pues siempre un rbitro debe ser designado con el consentimiento de todas las partes (art.232 del COT). Si entre los comuneros hay algn incapaz, el nombramiento deber ser aprobado por el juez (art.1326), so pena de nulidad relativa. b) De los comuneros Deben participar en el nombramiento todos los comuneros (aunque no tengan la libre administracin de sus bienes). Si falta alguno, la particin es vlida pero inoponible al comunero no concurrente. Se aplica el art.1325 inciso 3 y 4. El nombramiento debe ser por escrito y sin mayor solemnidad (arts.232 y 234 del COT). El partidor debe cumplir en todo caso con los requisitos generales del art.1324. Si entre los comuneros hay incapaces, podr ser mixto excepcionalmente, pero nunca arbitrador (art.224 del COT y 628 del CPC). Adems, si entre los comuneros hay incapaces, el partidor no podr ser comunero ni albacea; y a mayor abundamiento, el nombramiento de partidor deber ser aprobado por la justicia, so pena de nulidad relativa (art.1326). A diferencia de lo que ocurra con el testador, los comuneros si pueden nombrar dos o ms partidores (art.231 del COT). c) De la justicia ordinaria. Este nombramiento es subsidiario (art.1325 inc. final). Se trata de una gestin contenciosa. Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusacin, pero podra ser albacea (art.1324 y 1325). La designacin judicial del partidor se hace segn las reglas de designacin de peritos (art.646, 414, 415 y 416 del CPC). Los comuneros de comn acuerdo podran ms tarde revocar la designacin de partidor hecha por el juez. Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria, debe ser aprobado judicialmente (art.1326), pero en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido que le nombra partidor deber contar con autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio. Uno cualquiera o todos los comuneros, da lo mismo, deben de concurrir al Juez a solicitar el nombramiento de partidor (presentan su demanda a distribucin en la Iltma. Corte de Apelaciones respectiva). El tribunal cita a los comuneros a una audiencia que se llevar a cabo con las personas que asistan a fin de que se pongan de acuerdo en el nombramiento y si no hay acuerdo designa el juez. El nombramiento lo pone en conocimiento de las partes a fin de que procedan a recusarlo o inhabilitarlo si fuere necesario. Nombrado el partidor, ste puede aceptar o no el cargo (art.1327) pero si fue nombrado en el testamento, y es al mismo tiempo asignatario, se hace indigno de suceder (la misma sancin es aplicable al albacea, art.1327 y 1277). La aceptacin del partidor -a diferencia de la aceptacin del albacea que puede ser expresa o tcita- debe ser expresa y adems debe prestar juramento de desempear fielmente el cargo (art.1328) y en el menor tiempo posible. Si se omite la aceptacin expresa y el juramento, hay una nulidad procesal, atacable slo durante el proceso, va incidental o por medio de un recurso de casacin. Desde la aceptacin del cargo, el partidor tiene dos aos para desempear su cargo (art.1332). El testador no puede ampliar el plazo de dos aos pero s reducirlo (inc.2 del art.1332). Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de su voluntad pues pueden ampliarlo o restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto por el testador (inc. final del art.1332).

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En todo caso, se descuentan del plazo que tenga, los perodos de interrupcin por la interposicin de recursos (art.647 del CPC). Si el partidor dicta su fallo despus de extinguido el plazo, habr actuado fuera de su competencia y habr por lo mismo vicio de nulidad procesal que podr ser atacada va casacin en la forma. Ejecutoriado el fallo, queda fieme y no es posible reclamar. De la competencia del partidor La competencia del partidor est dada por algunas normas legales (arts. 651, 653 y 654 del CPC y arts. 1330 y 1331 del Cdigo Civil). Se puede decir en general que es de competencia del partidor todas las cuestiones que deban servir de base a la particin y que la ley no las entrega expresamente a la justicia ordinaria (art.651 del CPC). En la particin prima la voluntad de las partes (arts.1334, 1335, 1338,...). La particin efectuada ante un partidor es una mezcla de juicio y contrato, pues muchas veces el partidor no resolver mayores controversias sino que se limitar a recoger la voluntad de los comuneros. Por otra parte, la competencia del partidor slo se extiende a quienes han pactado el compromiso. Excepcionalmente puede alcanzar a ciertos terceros, como son los acreedores (art.656 del CPC) y los albaceas, administradores, tasadores o comuneros para el slo efecto de rendir cuentas y cobrar honorarios (art.651 del CPC). El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda (art.651 del CPC). En trminos generales la ley le encomienda todo lo relativo a la administracin de los bienes comunes si no tiene la administracin el albacea (arts.653 y 654 del CPC); y a la cesacin del goce gratuito de alguno de los comuneros en las cosas comunes (art.655 del CPC). No habiendo partidor designado estas cuestiones las conoce la justicia ordinaria. En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quines son los interesados en la particin, cuales son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesin y cules son los bienes comunes a partirse (arts.1330 y 1331 en relacin al 1349). Son materias que no obstante servir de base a la particin, la ley las somete expresamente a conocimiento de la justicia ordinaria. En cambio, el partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de imperio (art.635 del CPC), como en general todo juez rbitro. Responsabilidad del partidor El partidor responde de culpa leve (art.1329). Si pudisemos aplicarle la norma de los contratos diramos que es un contrato que cede en beneficio recproco de los contratantes (art.1547). En caso de prevaricacin (art.1329), incurre en responsabilidad penal (arts.223 a 225 del Cdigo Penal), responsabilidad civil (se hace indigno de suceder y queda obligado a indemnizar) y responsabilidad disciplinaria (art.540 del COT). Al partidor le est vedado, adems, adquirir bienes comprendidos en la particin (art.1798 con lo cual se afirma la idea que es un juez), aunque la particin no sea, propiamente hablando litigio (art.321 del COT). Eso s que el partidor podra adquirir bienes de la sucesin si es coasignatario. En tal caso no habra compraventa sino adjudicacin.

Remuneracin del partidor

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La remuneracin del partidor es baja general de la herencia, por lo cual debe de descontarlos al momento de determinar los acervos imaginarios. El partidor determina siempre una hijuela de honorarios para ese efecto. Los honorarios son fijados por el propio causante, pero el partidor no est obligado a respetarlos. El partidor los fija generalmente en el laudo o sentencia y esa fijacin es reclamable como apelacin (art.665 del CPC). El desarrollo de la particin Para proceder a partir una herencia es necesario que toda una plataforma jurdica anterior se presente de modo que no existan cuestiones pendientes que puedan retrasarla o impedirla. Ser necesario que previamente se haya procedido a: 1.- La apertura y publicacin del testamento 2.- La obtencin de la posesin efectiva de la herencia 3.- La confeccin de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que es competencia del partidor (art. 651 del CPC), en la prctica es parte del trmite de la posesin efectiva 4.- La tasacin de los bienes, aunque tambin podra hacerse en el curso de la particin 5.- La designacin de un curador al incapaz en caso que tanto el representante del incapaz como el propio incapaz tengan inters en la particin (arts. 154, 188 y 257 del C. Civil). 6.- Las separaciones de patrimonios, como existencia de una sociedad conyugal no liquidada todava, sucesiones anteriores indivisas, contratos de sociedad,... El juicio de particin El juicio de particin comienza como decamos con la aceptacin expresa y el juramento que hace el partidor y contina con audiencias verbales y la solucin de cuestiones que se van planteando. Termina con la dictacin del laudo y la ordenata. Caractersticas 1.- En l tiene fundamental importancia la voluntad de las partes. 2.- Es un juicio doble, es decir, no queda determinado a priori quines son los demandantes y quines son los demandados. Como son innumerables las cuestiones que se plantean de parte o de otra cada comunero puede adoptar calidades de demandantes y demandados indistintamente. 3.- Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios simples; tantos como las cuestiones accesorias que se planteen. 4.- Es un juicio de cuanta indeterminada. No se persigue un monto determinado sino la adjudicacin de una cuota de un monto indeterminado. 5.- Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere perfeccionado el compromiso (art.235 del COT), actuando como ministro de fe un actuario de algunos a los que se refiere el art.648 del CPC, que recibe un honorario que tambin es baja general de la herencia y que se lo puede cobrar del mismo partidor. En la prctica el juicio se lleva a cabo en la oficina del partidor. Dependiendo el nmero de asignatarios que concurran a la audiencia se puede llevar a efecto en otro lado que determinen las partes de comn acuerdo. 6.- Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden admitirse presentaciones escritas (art.649 del CPC). De las audiencias verbales igualmente debe de dejarse constancia escrita en el expediente de la particin. 7.- Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolucin designando actuario, y citando a las partes a un primer comparendo para organizar la particin, estableciendo las bases procedimentales de la particin. Esta resolucin se notifica personalmente o de acuerdo al art.44 del CPC. La particin se desarrolla en comparendos ordinarios y extraordinarios.

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Los primeros se hacen en das y horas fijos prefijados, sin necesidad de citacin y en ellos se pueden tomar acuerdos aunque no estn todos los interesados, pero no pueden revocarse acuerdos ya tomados ni adoptarse de aquellos acuerdos para los que la ley exige unanimidad (art.650 del CPC). Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a peticin de cualquier comuneros y cada vez que lo exigen circunstancias extraordinarias. 8.- La particin se desarrolla al menos en tres cuadernos denominados cuaderno de actas, cuaderno de documentos y cuaderno de incidentes. 9.- El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones sobre cuestiones que deban servir de base a la particin (art.652 del CPC). 10.- Las costas de la particin son de carga de los comuneros a prorrata y constituyen baja general de la herencia (art.1333). Liquidacin y distribucin de los bienes comunes El art.1337 establece una serie de reglas relativas a la liquidacin y a la distribucin de los efectos hereditarios. Partamos dando un concepto de lo que se entiende por liquidacin y distribucin. La liquidacin consiste en la determinacin del monto a que ascienden los bienes comunes (acervo lquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario. La distribucin de los bienes consiste en repartir los bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual. Regla general: En esta distribucin, el partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las partes (art.1334). Excepcin. En subsidio se aplican las reglas del art.1337. Reglas del art.1337: Las reglas estn establecidas en el art.1337, nosotros nos limitaremos a sealar los principios en que se inspiran las reglas. a) Si los bienes admiten cmoda divisin, debern dividirse y distribuirse en naturaleza. Slo en subsidio podrn ser sacados a remate (as se deduce de los N1, 7, 8 y 9 del art.1337). Basta con que un comunero lo pida para que el remate sea con admisin de postores extraos. Adems, en igualdad de condiciones, es preferido el legitimario (art.1337 regla 2). b) En principio los avisos se publican en el nmero y plazos que las partes indiquen, salvo que entre los comuneros haya incapaces (art.658 del CPC). El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones (art.659 del CPC). c) En cuanto a la divisin de predios, el partidor debe considerar las reglas 3, 4 y 5 del art.1337. d) El partidor puede constituir usufructos, usos o derechos de habitacin (art.1337 regla 6). e) Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, ni aunque haya incapaces en la comunidad, en la medida en que el representante legal del incapaz haya solicitado la particin con autorizacin judicial o el nombramiento del partidor haya sido aprobado por la justicia (art.1337 regla 10 y 11; y art.1322 y 1326).

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f) Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes no pagan por ellos un precio sino que los imputan a su cuota o hijuela; si se producen alcances que devengan intereses (art.661 del CPC). g) Salvo acuerdo unnime en contrario, el comunero que reciba en adjudicacin bienes que excedan el 80% de lo que le corresponda a ttulo de haber probable, deber pagar la diferencia al contado, salvo que se trate de inmuebles y que quede constituida hipoteca legal para asegurar el pago de ese alcance. Por ej. el haber probable del comunero Pedro es de $4.000. Le adjudican un bien tasado en $3.500. Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de $3.200). La diferencia ($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago mediante hipoteca legal (arts.660 y 662 del CPC). h) En cuanto a la particin de los frutos percibidos desde la apertura de la sucesin (art.1339), hay que hacer distinciones: 1 Los frutos de las especies legadas, pertenecen al legatario desde la muerte del causante y su pago recae sobre toda la masa hereditaria (art.1338 regla 1 y 4) 2 Los frutos de gneros legados, pertenecen al legatario desde que le pagan el legado o desde que el obligado a pagarlo se constituye en mora de hacerlo (art.1338 regla 2). 3 Los frutos de los bienes hereditarios, pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas (art.1338 regla 3). Conclusin del juicio de particin Como todo juicio concluye con una sentencia. En la particin, la sentencia del partidor consta de dos partes. Del laudo y de la ordenata (art.663 del CPC). El laudo eso s no es la nica sentencia definitiva del juicio de particin pues puede haber varias sentencias definitivas. El laudo es la sentencia final y por ello debe cumplir con los requisitos del art.170 del CPC. La ordenata en cambio es el clculo numrico necesario para la distribucin de los bienes. En la ordenata se establecen previamente el inventario y las bajas generales, y se acumulan los acervos imaginarios. Luego, se establecen "hijuelas" que son las cuotas ideales que a cada comunero corresponden del acervo a repartir. Cada hijuela lleva un "haber" (derechos) y varios "enteros" (adjudicaciones hechas sucesivamente en varios comparendos y en los cuales se han precisado los bienes o sumas con que se pagan esos derechos). Se precisan eventualmente los alcances y se dir que ser pagado a tal comunero en la forma que se dir al describir la hijuela de ese comunero (y en la hijuela de ese comunero se expresar el alcance en el haber). La particin, una vez concluida, debe ser sometida a aprobacin judicial cuando en la particin haya intervenido algn ausente sin mandatario o algn pupilo (art.1342). El juez competente es el del ltimo domicilio del causante (art. 148 del COT). Si el laudo y ordenata no requieren aprobacin judicial, se entienden notificados al notificar el hecho de su pronunciamiento (art.664 del CPC). Si el laudo y ordenata requieren aprobacin judicial, en tal caso lo que ha de notificarse es la resolucin del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor (art.664 y 666 del CPC). Contra el laudo y la ordenata se puede deducir apelacin y casacin en la forma en el plazo de 15 das (art.664 del CPC). Durante el curso de la particin y mientras el laudo y la ordenata no estn ejecutoriadas, puede deducirse incidencias de nulidad procesal o reclamar de ellas por va de casacin.

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Adems -y no obstante estar ejecutoriado el laudo y la ordenata- puede deducirse nulidad civil (absoluta o relativa y de acuerdo a los plazos generales art.1348 y 1352-), sea sta total o parcial, cual si fuese un contrato, sin perjuicio de demandar resarcimiento de daos (art. 1353). Habr nulidad procesal cuando se trate de un vicio de procedimiento. Habr nulidad civil cuando se trate de infraccin de una norma jurdica sustantiva. Pese a que la particin tiene mucho de contrato, sin embargo, la jurisprudencia ha rechazado sistemticamente la posibilidad de ejercer accin resolutoria por incumplimiento de un comunero de obligaciones impuestas en la particin. Ha admitido, en cambio, la condicin resolutoria ordinaria, toda vez que ella no necesariamente ha de pactarse en un contrato sino que puede estipularse en otros actos jurdicos. La lesin enorme en la particin La rescisin por lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota (art.1348), pero se puede impedir la accin rescisoria ofreciendo y asegurando la diferencia en dinero (art.1350) y en todo caso el actor est limitado en cuanto a la oportunidad para ejercer la accin por la circunstancia de haber enajenado su porcin en todo o en parte (art.1351) o por haber prescrito la accin (art.1352). Se ha entendido que una particin hecha por los comuneros en fraude de los derechos de los acreedores podra atacarse por va de accin pauliana. En tal caso, al tratarse de un acto oneroso, debera acreditarse fraude pauliano en todos los comuneros. No seran atacables, en cambio, mediante la accin pauliana las particiones hechas por el causante o por un partidor. Si la particin fuera simulada, conservndose en forma oculta el estado de indivisin, podra ser impugnada alegndose nulidad absoluta de la particin por falta de consentimiento o de causa. Efectos de la particin La particin produce como efecto fundamental la adjudicacin del dominio exclusivo sobre determinados efectos hereditarios en cada comunero. La adjudicacin constituye la atribucin del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era duea proindiviso. En la doctrina romanista, cada adjudicatario es en parte sucesor del causante y en parte de sus copartcipes. Luego, la particin es en parte un acto declarativo y en parte un acto translaticio. As, si en una sucesin hay un inmueble que se lo adjudican al comunero Pedro, quiere decir que parcialmente el derecho de Pedro proviene del causante y parcialmente de los otros comuneros que le habrn "cedido" sus derechos. Sin embargo, A. Bello en nuestro Cdigo, se apart la doctrina romanista y sigui la tradicin jurdica francesa, donde la adjudicacin es declarativa de derechos en un sentido retroactivo (art.1344). En efecto, cada comunero se entender haber sucedido inmediata y exclusivamente al causante. Por lo tanto se trata de una ficcin jurdica. Esta regla se aplica a toda particin de comunidad cualquiera sea el origen de sta. Consecuencias del efecto declarativo de la adjudicacin a) Si un adjudicatario ha enajenado algo que en la particin se adjudica a otro copartcipe se proceder como en caso de venta de cosa ajena (art.1344). b) La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condicin de que se le adjudiquen los bienes hipotecados (art.2417). c) En caso de particin de una comunidad de co-poseedores, se aplica tambin el efecto retroactivo (art.718). d) Los embargos o medidas precautorias que impiden enajenar, no impiden la adjudicacin, puesto que no constituye un acto de enajenacin.

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e) Adjudicado el bien recibido por sucesin por causa de muerte, ingresa al haber aparente (si es mueble) o al haber propio (si es inmueble). Del saneamiento en la particin No obstante el efecto declarativo, cada copartcipe est garantizado en lo que en definitiva reciba, por los dems copartcipes. Esta garanta recproca est establecida en el art.1345 que establece que los copartcipes deben sanear la eviccin que sufra un adjudicatario. Esa obligacin de eviccin, al igual que en la compraventa, se desarrolla en dos etapas sucesivas: la etapa de la defensa judicial y la etapa de la indemnizacin. Excepcin Cesa la obligacin de saneamiento en los siguientes casos (art.1346): a) Si la eviccin tiene una causa posterior a la particin; b) Si se renunci a la accin de saneamiento de eviccin; c) Si el partcipe ha sufrido la eviccin por su culpa. La obligacin de sanear la eviccin es simplemente conjunta, pero con una excepcin: la cuota del comunero insolvente grava las cuotas de los dems comuneros (art.1347, similar al art.2311). La accin de saneamiento en cuanto va dirigida a defender judicialmente al comunero es imprescriptible, pero la accin destinada a obtener una indemnizacin en el evento de que la eviccin se haya llegado a materializar, prescribe en cuatro aos desde el da de la eviccin (art.1345). Los comuneros pueden alterar las reglas sobre obligacin de garanta, agravndolas o alivianndolas. De los derechos del cnyuge suprstite El cnyuge sobreviviente tendr derecho que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso segn la naturaleza de las cosas con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por el titulo X del Libro II. El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. EL PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS POR HEREDEROS O LEGATARIOS Las deudas hereditarias son aquellas que tena en vida el causante. En principio la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde nicamente a los herederos (art.951 y 1097), quienes responden de todas las deudas transmisibles del causante, cualquiera haya sido su fuente, inclusive si provienen de un delito o cuasidelito (art.2316). Slo son intransmisibles las obligaciones intuito personae como las derivadas de un mandato o de un albaceazgo, un arrendamiento para confeccin de obra material, etc. Sabemos que los herederos pueden limitar su responsabilidad por las deudas hereditarias a un determinado monto mediante el beneficio de inventario.

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Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por crditos hereditarios en los mismos casos en que habra podido procederse ejecutivamente contra el causante, pero previa notificacin a los herederos del respectivo ttulo. El art.1377 establece que los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. De acuerdo al art. 5 del CPC, si fallece quien obraba por s mismo en juicio, se suspende el proceso para notificar a los herederos, quienes debern comparecer, para hacer valer sus derechos, en el trmino de emplazamiento. Como el art. final del CPC deroga toda norma del Cdigo Civil que le sea contraria, el art.5 del CPC prevalece por sobre el art.1377, aunque slo en lo incompatible, esto es, slo en la medida en que fallece el ejecutado durante el proceso. En cambio, como el art. 5 del CPC no se refiere al caso que no se hubiere iniciado la ejecucin, en este caso hay que aplicar derechamente el art.1377 del Cdigo Civil. Regla general Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas (art.1354). Esto, an cuando la obligacin de causante haya sido solidaria, pues sabemos que la solidaridad no se traspasa a los herederos del codeudor solidario fallecido. No hay una comunidad entre las deudas, como ocurre con el activo. Es decir, las deudas hereditarias pasan a ser obligaciones simplemente conjuntas entre los herederos. Ms concretamente, un tpico caso de conjuncin derivativa. Luego, y de acuerdo al art.1355, la insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros, salvo el caso del art.1287 inciso 2. Este ltimo caso excepcional se refiere a que se extiende a los herederos la obligacin que asiste a los albaceas en orden a avisar la apertura de la sucesin y cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la particin so pena de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores. Adems, como consecuencia de esta divisin de la deuda en cuotas, si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin en contra de sus coherederos a prorrata por el resto del crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de la deuda (art. 1357). En otras palabras, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde parcialmente la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo. La extincin de la deuda se produce slo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podr exigir a los dems herederos el resto de la deuda a prorrata de sus cuotas. A la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por confusin, en la parte del crdito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto. Excepcin Hay ciertos casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata de las cuotas: 1 Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1354). 2 Caso en que la obligacin del causante era indivisible (art. 1354 inciso final en relacin al art. 1526). 3 Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de ellos a una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a otra (nudo propietario) (art. 1356) En este caso el usufructuario y el nudo propietario sern considerados como una sola persona para la divisin de las deudas hereditarias y, entre ellos se las dividen de acuerdo al art.1368, es decir, las debe pagar el nudo propietario pero con derecho a accionar contra el

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usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que durare el usufructo. Si el nudo propietario no se allana a pagarlas, el usufructuario puede pagarlas con accin de reembolso una vez que termine el usufructo, contra el nudo propietario, para que le reembolse la cantidad pagada, sin inters. 4 Caso en que el causante haya establecido herederos fiduciarios y fideicomisarios. Conforme al art.1356, se dividen las deudas hereditarias de acuerdo al art.1372, esto es, corresponde pagarlas al heredero fiduciario quien verificada la restitucin podr accionar contra el fideicomisario para el reembolso, sin inters. 5 Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca (art.1365). En este caso, el acreedor hipotecario tiene una accin indivisible contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio de la accin del propietario del inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Esto hay que relacionarlo con el art.1526 N 1 y el art.2408 donde la regla es la misma que para el caso que el acreedor demande por el total a uno de lo codeudores solidarios (art.1522). 6 Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas hereditarias. Este acuerdo puede darse sea porque as lo quiso el testador (art.1358), sea porque as puede establecerse en la particin (art.1340 y 1359) o sea porque se convino por los herederos (art.1359). Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, esto es, desde la perspectiva del acreedor, cualquiera de estas situaciones le son inoponibles, por lo que ste puede accionar siempre de acuerdo al art.1354 a prorrata, o bien accionar de acuerdo a la divisin practicada. Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, en cambio, si se dividieron las deudas, cada heredero no est obligado a pagar sino segn esa distribucin, por lo que aquel heredero al que en definitiva la distribucin a prorrata le signific pagar ms de lo que le corresponda, tiene accin de reembolso contra los dems herederos (arts.1358, 1359 y 1526). Responsabilidad de las deudas hereditarias Regla general. De todo lo anteriormente expuesto, resulta que la responsabilidad por las deudas hereditarias afecta principalmente a los herederos. Excepcin. Sin embargo, los legatarios pueden ser responsables de las deudas hereditarias en ciertos casos y en cierto sentido. En efecto, en primer lugar, la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias puede emanar del hecho que el causante en el testamento ha destinado a legados una suma superior a aquella de que poda disponer libremente. En este caso, y de acuerdo al art.1362 inc.1, los legatarios deben contribuir al pago de las legtimas y de las mejoras. En segundo lugar, los legatarios tienen responsabilidad en el pago de las legtimas y de las mejoras cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias (art.1362). Dicho de otro modo, si al abrirse la sucesin existan bienes suficientes para pagarse las deudas hereditarias y con posterioridad no lo hay, el legatario no tiene responsabilidad, se sanciona, as, al acreedor que no hizo valer su crdito en tiempo oportuno. En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. As lo dice el inc.2 del art.1362, que establece de este modo una especie de beneficio de excusin.

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En la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias, y aunque el Cdigo no lo establezca expresamente, se ha entendido que hay una limitacin, pues gozan de una especie de beneficio de inventario otorgado de pleno derecho por el legislador. En efecto, el art.1364 establece un beneficio de inventario a los legatarios respecto de las cargas testamentarias, esto es, el legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia de lo que reciba en virtud del legado. Para beneficiarse de ello entonces le bastar con hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho. Pues bien, analgicamente es posible aplicar el mismo principio a la responsabilidad del legatario en las deudas hereditarias. Por otra parte, el art.1367, se refiere a los legados con causa onerosa y tambin limita su responsabilidad al provecho que reciban en la sucesin. Orden de concurrencia de los legatarios al pago de las deudas Regla general. De los arts.1363, 1170, 1194 y 1141, se desprende que contribuyen al pago de las legtimas, mejoras y deudas hereditarias, primeramente los legatarios comunes. Excepcin. Slo una vez agotados los bienes de los legatarios comunes, van contribuyendo los legatarios preferentes segn un orden de prelacin. Orden de prelacin 1 Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deber accionar en contra de los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador (art.1141 inc.3). 2 Si tampoco resultan suficientes, la accin deber intentarse contra los legatarios de obras pas o de beneficencia pblica; pues segn ha dispuesto el legislador, se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados. 3 En subsidio de los legatarios de obras pas, la accin se dirigir contra los legatarios expresamente exonerados por el testador (art. 1363 inciso 2). 4 En caso de insuficiencia, la accin puede intentarse en contra de los legatarios slo hasta la cantidad necesaria para cubrir las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras y que no cupiesen en la cuarta (art. 1194); pues ese dficit se imputar a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto la haya destinado. 5 Finalmente, hay legatarios que slo estn obligados al pago de legtimas, mejoras o deudas hereditarias en subsidio de todos los dems, estos son los legatarios estrictamente alimenticios, esto es, los asignatarios de alimentos forzosos. Como dice el Cdigo, entrarn a contribucin despus de todos los otros (art.1363, parte final), o como dice el Cdigo en el art.1170, si bien no estarn obligados a devolucin alguna... podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio. En el fondo no se trata de legados sino de alimentos forzosos que son una asignacin forzosa; es ms, que constituyen una baja general de la herencia. Esto debe relacionarse con la idea de que los alimentos forzosos son provisorios, es decir, se deben mientras subsista la necesidad del alimentario. Para finalizar este punto, habra que recordar la responsabilidad de los legatarios de bienes gravados con prenda o hipotecas, ya analizada a propsito de los legados y que se reglamenta en el art.1366. La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta. Es decir, los legatarios responden a prorrata de sus derechos y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros (art.1363 inciso 1).

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EL PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS POR HEREDEROS O LEGATARIOS Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo. Son el pago de los legados y la realizacin de las cargas modales. Para estudiar esta materia debemos distinguir varias situaciones. 1 situacin. Anlisis de los criterios contemplados en el art.1360 . Estos criterios se reducen bsicamente tres: 1) El testador grav con el pago de los legados a algn heredero o legatario en particular. En tal caso se estar a la voluntad del testador (art.1360 inc.1), sin perjuicio de que en caso de los legatarios, stos gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho (art.1364). 2 Si el testador no grav en particular a herederos o legatarios, las cargas testamentarias se dividen entre los herederos y en subsidio entre los legatarios, en la forma dispuesta por el testador (art.1360 inc.2). 3 Si el testador no grav a herederos o legatarios en particular ni tampoco estableci forma alguna de dividir las deudas o cargas testamentarias, se dividen entre los herederos y legatarios a prorrata de las cuotas (art.1373 inc.1). 2 situacin. La regla del art.1373 inc.2, respecto de los acreedores Si en la particin o por convenio expreso entre los herederos se acuerda dividir el pago de las cargas testamentarias entre los herederos en forma diferente a la establecida por el testador o por la ley, los acreedores testamentarios tienen la misma opcin que los acreedores hereditarios en la misma hiptesis. Es decir, pueden aceptar el acuerdo de los herederos o el acuerdo particional o bien ejercer sus acciones conforme al art.1360, esto es, conforme a lo prescrito por el testador o por la ley (a prorrata). Aunque en el mbito de las deudas testamentarias no lo diga expresamente el Cdigo, es obvio que analgicamente se aplica en esta materia el mismo criterio que respecto a las deudas hereditarias. Es decir, el juego de obligacin a la deuda y contribucin a la deuda. En efecto, al acreedor testamentario le es inoponible lo acordado por los herederos o en el acto particional. De ese modo, desde el punto de vista de la obligacin a la deuda los herederos estn obligados conforme a lo dispuesto por el testador o por la ley (a prorrata). Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, los herederos adeudan conforme a lo acordado por ellos o en el acto particional. As, el heredero que paga una deuda testamentaria ms all de lo que segn la particin o el convenio celebrado le corresponda, podr repetir por el exceso en contra de sus coherederos. 3 situacin. Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria . Si ellas fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se debe respetar la disposicin testamentaria, y el obligado a pagarlas no tendr derecho a ningn reembolso (art.1369). El art.1370 agrega que a falta de mencin en el testamento, se aplica la misma regla que para el pago de las deudas hereditarias, esto es, est obligado a pagar las deudas testamentarias el nudo propietario, con derecho a exigir del usufructuario el pago de los intereses corrientes de la respectiva suma por el tiempo que durare el usufructo y si el nudo propietario no se allana al pago, podr el usufructuario pagar la carga y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pag, sin inters.

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Eso s, si las deudas testamentarias consisten en el pago de pensiones alimenticias, a falta de disposicin testamentaria sern cubiertas por el usufructuario mientras dure el usufructo, sin derecho a exigir reembolso del nudo propietario (art.1370 inc. final). 4 situacin. Del fideicomiso. Respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que establece el art.1372 para el caso de las deudas hereditarias pues esta norma trata conjuntamente de las deudas hereditarias y de las deudas testamentarias. En consecuencia, el propietario fiduciario corre con las cargas testamentarias para que, verificada la restitucin, se las reembolse el fideicomisario sin inters alguno. Si las cargas fueren peridicas, en cambio, no tendr derecho a reembolso. Cundo y cmo se pagan las cargas testamentarias. A.- Respecto a cundo deben pagarse las deudas testamentarias. Regla general. Las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a las deudas hereditarias (salvo que haya quiebra). En efecto, estas son bajas generales de la herencia, es decir, deducciones previas necesarias para obtener el monto del acervo lquido (art.959). As lo dispone el art.1374 inc.1. Excepcin Hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente; esto es, an antes que las deudas hereditarias. a) Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podr pagar inmediatamente a los acreedores testamentarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas; y b) Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas, podrn pagarse las deudas testamentarias sin necesidad de caucin. B.- Respecto a cmo deben pagarse las deudas testamentarias. Reglas generales. 1 regla. Los gastos necesarios para la entrega de los legados, se deducen de los mismos legados (art.1375). 2 regla. No habiendo lo necesario para el pago de todos los legados, se rebajarn todos a prorrata (esto se aplica slo a los legados comunes). 3 regla. Conforme al art.1361, si el testador no dio reglas sobre el pago de legados de pensiones peridicas, estos se debern pagar da por da, a la expiracin de los respectivos perodos, que se presumirn mensuales. Pero si las pensiones fueren alimenticias, podr exigirse cada pago al principio del respectivo perodo y no habr obligacin de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiracin del respectivo perodo. Si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la que el testador pagaba en vida, seguir prestndose como si el testador no hubiera fallecido. EL BENEFICIO DE SEPARACIN Concepto y regulacin del beneficio de separacin. Esta figura est regulada en el Ttulo XII denominado Del Beneficio de Separacin del Libro III del Cdigo Civil (art.1378 al 1385).

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Concepto El beneficio de separacin, conforme al art.1378, se puede definir como la facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios en virtud del cual pueden solicitar que no se confundan los bienes de la herencia con los bienes propios del heredero. El art.1378 seala que en virtud del beneficio de separacin los acreedores hereditarios y testamentarios tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. El beneficio de separacin, de alguna forma, es para los acreedores hereditarios y testamentarios la contrapartida al beneficio de inventario para los herederos. Los herederos en caso que la masa tenga deudas importantes pueden recurrir al beneficio de inventario para impedir responder por ms de lo que reciben. Y a su vez, los acreedores hereditarios y testamentarios gozan de un beneficio similar, como lo es la separacin de bienes que impide que el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos. Ello es especialmente relevante en los casos en que el heredero es insolvente y tenga muchas deudas. Adems, tanto el beneficio de inventario como el de separacin, son una excepcin a la aplicacin del principio de la confusin de patrimonios entre causante y heredero. Naturaleza jurdica del beneficio de separacin. Este beneficio para parte de la doctrina no constituye en realidad una separacin de patrimonios, sino un orden de prelacin de pago entre los acreedores del heredero y causante. Lo anterior se desprendera de la utilizacin de la expresin preferencia en el art.1378. Pero, como esta medida requiere de la intervencin de los acreedores no lo tienen por el slo hecho de ser tales- sera una medida conservativa. Los profs. Domnguez y Ramos P. sostienen que A. Bello aqu se separa del Derecho romano siguiendo al Derecho francs, pues el efecto del beneficio de separacin, en virtud del art.1378 es otorgar a los acreedores hereditarios un derecho de pago preferente sobre los bienes del difunto, que antecede a los acreedores personales del heredero, quedando para los acreedores del causante el remanente. En todo caso, como contrapartida los acreedores del heredero, se pagan con preferencia a los testamentarios en los bienes del heredero de hacerse valer dicho beneficio. De esta forma, el principio de la continuacin de la personalidad del causante por el heredero se atena, establecindose un verdadero derecho de pago preferente a favor de los acreedores hereditarios sobre los bienes del causante y a favor de los acreedores del heredero sobre los bienes que no sean de la masa hereditaria. Sin embargo, para otra parte de la doctrina se trata simplemente de un caso de separacin de patrimonios. Caractersticas del beneficio de separacin: a) Se trata de un derecho auxiliar de los acreedores hereditarios Este derecho no exige que el crdito sea actualmente exigible, sino slo tener la calidad de acreedor (art.1379). Este derecho se pierde, en consideracin a lo sealado en el art. 1380, en los siguientes casos: i) En caso que hayan prescrito los derechos del acreedor (art.1380 inc.1). ii) Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda (art.1380.1, N1). iii) Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de ste, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380 inc.1, N 2).

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b) Es un derecho exclusivo de los acreedores del causante y no de los acreedores del heredero (art.1381). Ello se debe a que el beneficio de separacin es una consecuencia de la prenda general del acreedor sobre el patrimonio del deudor. Adems, al igual como aconteca en el Derecho romana, no beneficia a los legatarios. c) El beneficio de separacin es indivisible. De este modo lo dispone expresamente el art.1382 inc.1 al sealar que obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del art.1380 El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio. d) Por regla general, el beneficio de separacin opera en forma solemne, ya que requiere de un decreto judicial. A pesar que, por regla general no se puede producir un beneficio de separacin tcito, en cierta medida existe una especie de beneficio de separacin tcito a travs del otorgamiento de la calidad de baja general de la herencia que se le da a las deudas hereditarias. En virtud de esta calidad, las deudas hereditarias se pagan en forma preferente a las deudas del heredero o las testamentarias. Pero, la eficacia de esta prelacin slo opera respecto del acreedor eficiente, ya que si no se solicita alguna medida precautoria o no se hacen valer los derechos a tiempo, en la prctica, se podrn pagar antes los acreedores de los herederos sobre los bienes del causante. Por ello, sera aconsejable adoptar un sistema de liquidacin del pasivo semejante al alemn. Algunos aspectos procesales en torno al beneficio de separacin. Nuestro ordenamiento jurdico no estableci un procedimiento especial, para el beneficio de separacin, por lo que se aplican las reglas del procedimiento sumario del art.680 del CPC. En el juicio ejecutivo, conforme al art.520 del CPC, puede oponerse como excepcin a la ejecucin o tramitarse como tercera el hecho que el acreedor del heredero pretenda pagarse con bienes del causante, una vez que se ha decretado el beneficio de separacin. Pero se puede demandar respecto de un determinado heredero y no de todos, es decir, no se puede alegar de forma conjunta, como se desprende del art.1378, al utilizar la expresin del heredero. El tribunal competente es el del ltimo domicilio del causante por aplicacin de los arts.955 y 148 del COT. Para la mayora de la doctrina los demandados en este juicio debieran ser los acreedores personales del heredero. Sin embargo, parece razonable la posicin los profs. Domnguez para los cuales ante la imposibilidad prctica de ubicarlos se debe de demandar a los herederos. Sujeto activo del beneficio de separacin. Regla general El beneficio de separacin pueden solicitarlo los acreedores hereditarios y/o los acreedores testamentarios, puros y simples, o bajo plazo o condicin suspensivas (art.1379). Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separacin (art.1391), pues para protegerse de que el patrimonio del causante est muy gravado de deudas, el heredero dispone del beneficio de inventario. Excepcin. Los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio en los siguientes casos (art.1380):

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a) Cuando sus crditos hubieren prescrito. b) Cuando han renunciado al beneficio. El beneficio de separacin es perfectamente renunciable, dado que est establecido en exclusivo beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios (art.12). Los acreedores hereditarios y testamentarios renuncian expresamente cuando lo hacen en trminos formales y explcitos; y renuncian tcitamente, cuando el respectivo acreedor ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca, o fianza del dicho heredero o un pago parcial de la deuda. d) Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero. e) Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los de los herederos, de manera que no sea posible reconocerlos. Efectos del beneficio de separacin: 1 Los acreedores hereditarios y testamentarios, una vez declarado el beneficio, tienen derecho a pagarse con los bienes del causante. Eso s, primero se pagan los acreedores hereditarios, por constituir una baja general de la herencia, y despus los acreedores testamentarios. Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio. 2 En cuanto a los acreedores del heredero se produce el efecto contrario. Ello se debe a que los acreedores hereditarios y testamentarios no podrn accionar en contra de los bienes propios de los herederos, sino una vez que se hayan agotado los bienes del causante respecto de los cuales el beneficio de separacin les dio un derecho preferente. 3 El beneficio de separacin no impide que los herederos adquieran el dominio de los bienes del causante por sucesin por causa de muerte. El beneficio se separacin limita el derecho de los herederos a disponer de los bienes de la masa, pues de lo contrario se vera burlado el efecto prctico que se pretende obtener con el beneficio de separacin. Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles, se inscribe en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Races. Por el mismo motivo, si se realiza la enajenacin, podra solicitarse la rescisin de la enajenacin de conformidad al art. 1384. No hay duda que para demandar esta rescisin ser indispensable estar actualmente gozando del beneficio. Adems, ser necesario haber estado gozando del beneficio al momento en que se realiz la enajenacin. 4 El beneficio de separacin produce efectos no slo respecto del acreedor que lo pida, sino de todos los acreedores (art.1382). 5 Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen respecto a los bienes muebles desde que se dicta la sentencia que lo concede o tratndose de inmuebles, desde la inscripcin de la sentencia en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Races (art.1385 con relacin al art. 52, N 4 del Reglamento). Hace excepcin a esta regla la declaratoria de la quiebra que puede ser solicitada por los herederos, los acreedores hereditarios y testamentarios y que se produce de pleno derecho.

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LAS DONACIONES IRREVOCABLES O ENTRE VIVOS Generalidades Esta materia est reglamentada en el ttulo XIII del Libro III. En realidad, las donaciones irrevocables son un contrato y por ende debieron haber estado reglamentados en el libro IV. Sin embargo, en el Cdigo Francs que tuvo a la vista A. Bello, se las reglamenta en el libro de la sucesin por causa de muerte conjuntamente con los testamentos. La razn podramos encontrarla en que entre las donaciones entre vivos y la sucesin hay algunas semejanzas, como el hecho de tratarse de actos a ttulo gratuito. De ah lo que dispone el art. 1416 en orden a hacerle aplicables las normas sobre contratos. Las donaciones entre vivos se rigen en nuestro derecho primeramente por las disposiciones del Ttulo XIII, arts.1386 a 1436. En virtud del art.1416 se aplican las siguientes normas, de las asignaciones testamentarias, a las donaciones irrevocables: 1 Las disposiciones sobre interpretacin de asignaciones testamentarias, es decir, los arts.1064, 1065, 1066 y 1069. De todas estas normas es especialmente relevante la ltima que dispone que Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. 2 Las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos reguladas en los art.1070 a 1096 y en subsidio de estos, los relativos a obligaciones modales y condicionales establecidos de los arts.1473 a 1498 del mismo cuerpo legal. 3 En las reglas concernientes al derecho de acrecer y a las sustituciones (arts.1147 a 1155, relativos al derecho de acrecer, y arts.1156 a 1166 referentes a la sustitucin). Concepto de donacin irrevocable En su concepcin vulgar la donacin se ha concebido como un regalo, efectuado en detrimento del patrimonio propio. El prof. J.M. Lecaros S. nos da un concepto de donacin como un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir gratuitamente a otra una cosa o derecho entre vivos. El Cdigo civil da, en su art.1386, un concepto de donacin al sealar que La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. Mediante esta definicin queda en claro el carcter irrevocable de las donaciones. Crticas al concepto legal 1 Se critica ya que la donacin irrevocable no es un acto - el Cdigo Civil reserva la palabra acto para los actos jurdicos unilaterales-, siendo ms preciso haber sealado que se trataba de un contrato. Del propio concepto del art.1368 se desprende que la donacin irrevocable es un contrato (acuerdo de voluntades), al sealar que por una parte se transfiere y por la otra se acepta la donacin. Digamos entonces que aun cuando se establece en la definicin del cdigo que es un acto, este error es slo formal, ya que este mismo cuerpo legal no deja en todo momento de considerar a la donacin como un contrato.

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En nuestro Derecho existen dos formas de donacin: las donaciones revocables o por causa de muerte y las donaciones irrevocables o entre vivos (art.1136). Sin embargo, las donaciones revocables pueden producir efectos en vida del donante. A pesar de ello la diferencia fundamental entre ambas figuras consiste en que la donacin irrevocable es un contrato y la revocable un acto jurdico unilateral. 2 Por otra parte, y como veremos ms adelante, en virtud del contrato de donacin no se transfiere nada. El donante se obliga a transferir, lo que es muy distinto. Por el contrato de donacin no se transfiere ni se adquiere porque no es tradicin sino slo un ttulo traslaticio de dominio. Decir que por la donacin se transfiere algo sera tal errneo como sostener que por la compraventa o por la permuta se transfiere una cosa o derecho. Caractersticas a) Es un contrato. Normalmente es un contrato unilateral que slo genera obligacin (de transferir) para el donante. b) Es un ttulo translaticio de dominio. No es que en virtud de la donacin el donante transfiera como pudiera pensarse del art.1386, sino que el donante se obliga a transferir, del mimo modo que en virtud de la compraventa el vendedor se obliga a dar (transferir y por ende entregar -art. 1793 y 1548). Por eso el art. 1417 faculta al donatario para exigir la entrega (en realidad tradicin, y por ende entrega, art. 1548) de las cosas donadas. La donacin entre vivos no es un modo de adquirir (no est contemplado en el art.588), sino que es un ttulo translaticio de dominio, como se desprende de los arts. 675 y 703. Cuando el legislador exige la inscripcin de la donacin no est exigiendo una solemnidad del contrato sino que simplemente sealando que mientras no se inscriba el contrato no se habr agotado el cumplimiento de la intencin de las partes cual es, evidentemente, transferir el dominio. La inscripcin de una donacin es la tradicin de lo donado, del mismo modo que la inscripcin de un ttulo constitutivo por acto entre vivos de un usufructo sobre inmuebles no es solemnidad del acto constitutivo sino tradicin (art.767) o de igual forma que la inscripcin de la escritura pblica de hipoteca no es una solemnidad del contrato sino que la forma de hacer nacer en el acreedor contratante la calidad de acreedor hipotecario, esto es, hacerle nacer el derecho real de hipoteca mediante la tradicin. c) Es un contrato gratuito. Tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Pero la parte que reporta utilidad puede experimentar tambin ciertas cargas. En tal caso habr donacin de todos modos, a menos que las cargas equivalgan al provecho que recibe el donatario. De ser as no habr habido donacin sino otro acto innominado o, dependiendo de las circunstancias, compraventa. d) Es un contrato irrevocable unilateralmente. No hay inconveniente en resciliarlo, pero no podra el donante revocarlo. La donaciones entre cnyuges, en cambio, son siempre revocables (art.1137). e) Es un contrato principal Pues subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin (art.1442). f) Es un contrato de ejecucin instantnea Aunque a veces de cumplimiento diferido, como las donaciones de prestaciones peridicas (art. 1402).

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g) Es un contrato de excepcin en el sentido de que nunca se presume . Lo anterior, sin perjuicio que hay casos en que la remisin se presume y la remisin enteramente gratuita est sujeta a las reglas de las donaciones (arts.1653 y 1654). h) Es un contrato a ttulo singular Incluso en las mal llamadas donaciones a ttulo universal que, como veremos, no son tales. Las donaciones y los requisitos del acto jurdico Las donaciones irrevocables, como todo contrato, debe reunir los requisitos generales de cualquier acto jurdico. Requisitos de existencia y de validez. A continuacin nos referiremos brevemente a esos requisitos en la donacin. La capacidad de las partes El legislador dio algunas reglas especiales. Desde luego, sigue siendo la capacidad la regla general, es decir, se mantiene vigente la norma del art. 1446. Es hbil para donar entre vivos y para ser donatario entre vivos toda persona a quien la ley no haya declarado inhbil (art.1387 y 1389). El legislador agreg que son incapaces de donar (ser donante) los que no tienen la libre administracin de sus bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art.1388). En realidad como la donacin entre vivos es un ttulo traslaticio de dominio, la capacidad del donante, ms que de administrar, es una capacidad de disposicin, por lo que habra que aplicar ciertas reglas especiales que ya conocemos: 1.- Para los guardadores. A ello se refiere el art.402 que establece que es prohibida la donacin de bienes races del pupilo aun con previo decreto de juez. En cuanto a las donaciones de dinero o muebles del pupilo, slo podrn hacerse vlidamente con ciertos requisitos (decreto previo del juez que las autorice por causa grave y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos). Tratndose de donaciones de inmuebles, hay, pues, una norma prohibitiva cuya vulneracin estara sancionada con la nulidad absoluta. A su vez, en el caso de dinero o muebles, el Cdigo establece una formalidad habilitante cuya omisin acarreara la nulidad relativa de la donacin. 2.- La de los padres El art.256 establece que no podr el padre hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo... sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, que ya hemos visto y que est reglamentada en el art.402. Esta norma se encuentra ubicada en el ttulo X del Libro I del Cdigo Civil, relativo a la patria potestad. Por ende se aplica slo al padre o madre que ejercen la patria potestad. El consentimiento No es suficiente la expresin de voluntad del donante, pues como contrato unilateral que es, se requiere adems la aceptacin del donatario. Hay una diferencia fundamental eso s. A diferencia de lo que normalmente ocurre, no se perfecciona el contrato con la sola aceptacin del donatario (art.99 c.com), sino que es necesario que se le notifique la aceptacin al donante (art.1412). Se extinguir, entonces, la donacin, por morir el donante antes de perfeccionarse (art.101 c.com.). La aceptacin puede darse personalmente o por medio de mandatarios o representantes legales (art.1411).

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Hay que tener presente que se aplican a las donaciones, las reglas generales sobre validez o nulidad de la aceptacin y repudiacin que ya estudiamos (art.1141). Sin embargo, en las donaciones no opera el derecho de transmisin. Es decir, si fallece el donatario al que se hizo una oferta de donacin, sin haber alcanzado a aceptar o repudiar, no pueden hacerlo, en su nombre, sus herederos (art.1415). El objeto de la donacin Puede ser corporal o incorporal, mueble o inmueble. Pero no pueden ser objeto de donacin los hechos. Los servicios personales gratuitos tampoco constituyen donacin (art.1396), toda vez que para que haya donacin debe existir un empobrecimiento de un patrimonio y el consiguiente enriquecimiento de otro patrimonio, y tratndose de hechos gratuitos, si bien puede haber un enriquecimiento patrimonial, sin embargo no existe el empobrecimiento correlativo. La causa en la donacin En el contrato de donacin, la causa es la mera liberalidad (art.1467). Se refiere a la causamotivo. Solemnidades La regla general es que la donacin sea un contrato consensual, pero en la prctica casi todas las solemnidades estn revestidas de alguna formalidad. Elemento de la esencia Para distinguir si un acto constituye o no donacin, el principio fundamental es que debe existir un empobrecimiento de un patrimonio, un enriquecimiento de otro patrimonio y una relacin causal entre ambos hechos (art.1398). Consecuencias de este principio: a) No hay donacin en el slo hecho de repudiar una herencia, legado o donacin o en dejar de cumplir la condicin a que estaba subordinado un derecho eventual (art.1394). b) No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce se acostumbre darse en arriendo (art.1395). c) No hay donacin en el mutuo sin inters (art.1395 inc.2), d) No hay donacin en la remisin o cesin el derecho a percibir los rditos de un capital colocado a inters o censo (art.1395). e) No hay donacin en el hecho de constituirse en fiador o constituir una prenda o hipoteca. f) Tampoco hay donacin en exonerar de sus obligaciones al fiador o en remitir una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor (art.1397) g) No hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin (art.1399). h) No hay donacin en los servicios personales gratuitos. SI HACE DONACION el que remite una deuda (art.1653) o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (art.1397). CLASIFICACIN I) DONACIONES ENTERAMENTE GRATUITAS. La importancia de la clasificacin est dada por el grado de culpa por el que responde el donatario. Esta graduacin de la culpa slo se aplica en el mbito de la responsabilidad contractual, ya que en la extracontractual el autor del delito o cuasidelito responde de toda clase de culpa. a) De bienes muebles de valor igual o inferior a dos centavos . El prof. Lecaros nos ensea que este valor actualizado ascendera a $20.000. Esta donacin es consensual (art.1401).

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b) De bienes muebles de valor superior a dos centavos o veinte mil pesos. Requiere de insinuacin (art.1401), salvo norma legal excepcional (por ej., la del art.31 N 7 de la Ley de la Renta o la ley 18.895, sobre donaciones con fines culturales en que no es necesario el trmite de la insinuacin). La insinuacin es la autorizacin judicial dada por el juez competente y solicitada por el donante o el donatario. La jurisprudencia ha aceptado que la insinuacin sea posterior a la donacin, incluso posterior a la aceptacin, pero s, debe ser antes de perfeccionado el contrato que, como sabemos, se produce por la notificacin al donante de la aceptacin del donatario. La solicitud es una gestin voluntaria (arts.889 y 890 del CPC) y se sigue ante el juez del domicilio del interesado, que podra ser el propio donatario o el donante (el que solicite la insinuacin es el interesado). El juez conceder la autorizacin con tal que no se contravenga alguna disposicin legal (art.890 del CPC en relacin al art.1401). La falta de insinuacin ocasiona la nulidad absoluta de la donacin. c) De pensiones peridicas. Se requiere de insinuacin si la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos. d) De bienes races. Son solemnes. Requieren de insinuacin (por el valor) y de escritura pblica (art.1400). El prof. Somarriva, contra la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia, estima que la inscripcin conservatoria que exige el art.1400 no es parte de la solemnidad del contrato sino modo de adquirir (tradicin-inscripcin) para el donatario, lo que es absolutamente correcto. e) Donaciones a ttulo universal (art.1407). A decir verdad esta denominacin es una impropiedad en el lenguaje, pues la donacin es siempre a ttulo singular (art.1368). Lo anterior no es extrao pues sabeos que el legislador rechaza los actos universales entre vivos, como la compraventa a ttulo universal (art.1811) o la sociedad a ttulo universal (art.2056), con excepcin de la sociedad conyugal, aunque sabemos que no es propiamente una sociedad. La mal llamada donacin a ttulo universal no es tal, pues se exige un inventario y por lo mismo, desde el momento que el legislador exige un inventario est reconociendo que lo donado no es una universalidad sino una multiplicidad de cosas singulares. Se exige insinuacin, escritura pblica y, si va incluido algn bien raz, inscripcin conservatoria. Por ltimo, exige inventario solemne. Los bienes no sealados en el inventario se entendern que el donante se los reserva. Adems, existe una limitacin muy importante: las donaciones "a ttulo universal" slo puede ser de bienes presentes; nunca de bienes futuros (art.1408). Por ltimo, como una limitacin adicional, el donante se reserva lo necesario para su congrua sustentacin (art.1409). f) Donaciones con cargo a restituir a un tercero (arts.1413 y 1414). Son donaciones fideicomisarias (art.1410). Requieren de insinuacin atendiendo al monto segn las reglas generales (art.1410 en relacin al art.1401) y requiere de escritura pblica (aplicando la regla del art.735). Estas donaciones se perfeccionan por la aceptacin del propietario fiduciario (sin necesidad de notificar la aceptacin al donante. art. 1413).

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El fideicomisario no puede aceptar la donacin sino al momento de la restitucin, pero podra repudiar antes (misma regla que da el art.1226). Curiosamente, el art.1414, desconociendo la mera expectativa del fideicomisario, permite alterar la especie e incluso revocar el fideicomiso en la medida en que haya acuerdo del donante y del fiduciario. En caso de introducir alteraciones en la donacin, estas modificaciones se miran como una donacin enteramente nueva (art.1414 inc.2). En las donaciones enteramente gratuitas, si el donatario es evicto respecto a lo donado, no tiene accin de saneamiento, aunque la donacin haya principiado por una promesa (art.1422). Hay una contradiccin entre el art.1626, que otorga el beneficio de competencia al donante y el art.1417, que otorga beneficio de competencia al donante de una donacin gratuita respecto a las acciones que contra l intente el donatario. Se concluye que el art.1417 debe prevalecer para las donaciones gratuitas, por tratarse de una norma especial. II.-DONACIONES QUE NO SON ENTERAMENTE GRATUITAS Paradojalmente, las donaciones no necesariamente son totalmente gratuitas. Casos a) Las donaciones con causa onerosa Las donaciones con causa onerosa son aquellas que se sujetan a una determinada condicin impuesta al donatario (art.1404). Deben otorgarse por escritura pblica expresndose la causa, pues de lo contrario se mirarn como enteramente gratuitas. Adems deben cumplir los requisitos generales de insinuacin y -si se trata de bienes racesdeben inscribirse en el Conservador. La importancia de saber que una donacin sea con causa onerosa, radica en que se sujeta a reglas especiales en relacin al saneamiento de la eviccin. En efecto, el donatario evicto tiene derecho al saneamiento de la eviccin si el donante dio una cosa ajena a sabiendas. b) Donaciones con gravamen. Constituyen una especie dentro del gnero de las donaciones con causa onerosa (art.1405), razn por la cual, aplicando el art.1404, tenemos que concluir que requieren de escritura pblica (art.1404). Requieren de insinuacin siempre que, descontado el gravamen al que estn afectas, exceden de dos centavos (art.1405). Requieren adems de inscripcin en el Conservador si se trata de bienes races, tambin, aunque no como solemnidad del contrato sino como manera de hacerse la tradicin. En las donaciones con gravamen, si el gravamen es pecuniario o apreciable en dinero, en caso de eviccin (art.1423 inc.2), tendr derecho el donatario para que se le reintegre lo que haya invertido en ello con los intereses corrientes que no aparecieren compensados por los frutos naturales o civiles de las cosas donadas. Cesando, en lo tocante a este reintegro, el beneficio de competencia de donante. c) Donaciones sujetas a modalidades. Son aquellas sometidas a condicin, plazo o modo. Se rigen por las mismas reglas contenidas a propsito de las modalidades en las asignaciones por causa de muerte (art.1416). Deben constar por escritura pblica o privada en la que se exprese la causa, fuera de cumplirse por la insinuacin, la escritura pblica y la inscripcin (esta ltima como modo de adquirir) de acuerdo a las reglas generales (art.1403) d) Donaciones remuneratorias.

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Son las que expresamente se hacen en remuneracin de servicios especficos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse (art.1433). Para que se entiendan remuneratorias, deben constar as en escritura pblica o privada en que conste que ha sido remuneratoria, especificndose, adems, los servicios. De lo contrario se tendrn por gratuitas (art.1433 inc.2). Las donaciones remuneratorias, en cuanto exceden el valor de los servicios prestados, deben insinuarse (art.1434). Recordemos que para definir el destino de las donaciones remuneratorias percibidas por alguno de ambos cnyuges en el rgimen de sociedad conyugal, por servicios prestados durante la sociedad conyugal, haba que distinguir si acaso las referidas donaciones remuneratorias daban accin para exigir su cumplimiento en contra la persona servida (en tal caso se considerarn ingreso lucrativo y por ende ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal conforme al art.1725 N1) o en cambio no daban accin para exigir su cumplimiento en contra de la persona servida (en cuyo caso se considerarn como adquisicin gratuita y por ende ingresarn al haber propio -si consista en bienes races- o al haber aparente o relativo -si consista en bienes muebles-). Si lo servicios fueron prestados antes de la vigencia de la sociedad conyugal, entra cualquiera sea el caso al haber propio del cnyuge donatario (art.1738). Tratndose de las donaciones remuneratorias, el donatario evicto tendr derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado con los frutos que el donatario hubiere alcanzado a percibir antes de la eviccin (art.1435). e) Donaciones por causa de matrimonio. (Ttulo XXII del Libro IV). Son aquellas donaciones que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l (art.1786). Es decir, son las que se hacen en consideracin al matrimonio. De acuerdo al art.1404, son en el fondo donaciones con causa onerosa (art.1404). Clases de donaciones por causa de matrimonio a.- Las que hace un esposo a otro antes del matrimonio; b.- Las que un tercero efecta a cualquiera de los esposos antes del matrimonio. c.- Las que un tercero efecta a cualquiera de los cnyuges despus del matrimonio. Importancia de la clasificacin (diferencias) 1 Los esposos slo pueden realizar este tipo de donacin antes de contraer matrimonio. Las donaciones que se hagan despus no pueden ser por causa de matrimonio, a diferencia de lo que ocurre con las donaciones realizadas por un tercero, quien puede hacerlas antes o despus del matrimonio. 2 Las donaciones que se hacen los esposos se someten a las formalidades propias de las capitulaciones matrimoniales; en cambio, las efectuadas por un tercero se someten a las solemnidades de las donaciones con causa onerosa. 3 En las donaciones de los esposos se presume que lo son por causa del matrimonio; en cambio, en las de un tercero esta causa deber expresarse, de no hacerlo se tienen por donaciones enteramente gratuitas. 4 Las donaciones entre esposos estn limitadas por la ley en cuanto al monto, de acuerdo al art.1788; limitacin que no tienen los terceros. 5 Las donaciones entre cnyuges son siempre revocables (arts.1137, 1138 y 1000); en cambio las donaciones por causa de matrimonio, otorgadas por terceros, pueden ser irrevocable o revocables, como se desprende del art.1791. En torno a la revocacin de las donaciones matrimoniales por nulidad y divorcio del matrimonio cabe hacer las siguientes distinciones:

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a) En caso que el matrimonio sea simplemente nulo pueden revocarse las donaciones que se hayan hecho por causa de matrimonio, siempre que la donacin y su causa se hayan expresado por escritura pblica. b) En el caso del matrimonio putativo, los terceros slo pueden revocar las donaciones efectuadas a favor del que contrajo el matrimonio de mala fe y siempre que conste la donacin y la causa en escritura pblica. El cnyuge de buena fe puede revocar las donaciones hechas al cnyuge de mala fe y en este caso la causa se presume, pero el cnyuge de mala fe no puede revocar las donaciones hechas al cnyuge de buena fe. c) En el caso de divorcio, puede el cnyuge inocente revocar las donaciones hechas al cnyuge culpable (art.172). Responsabilidad del donatario por las deudas del donante (arts.1418 a 1421). Hay que distinguir si se trata de donaciones a ttulo universal o singular. A.- Si hablamos de donaciones "a ttulo universal", el donatario tendr, respecto de los acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos. Deudas a las cuales se extiende esta responsabilidad: a) A las contradas por el donante con anterioridad a la donacin y b) A las posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma especfica determinada por el donante en la escritura de donacin (art.1418). En todo caso, los acreedores, a pesar de la responsabilidad del donatario, tienen a salvo su accin en contra del donante, a menos que acepten como deudor al donatario (art.1419). B.- Si hablamos de donaciones a ttulo singular, el donatario no tiene sino la responsabilidad determinada que expresamente le imponga el donante (art.1420). En todo caso, el donatario goza respecto de las deudas del donante a que puede estar obligado de acuerdo a las reglas estudiadas, un beneficio de inventario que le concede el art.1421, con tal que acredite el monto de lo donado por instrumento pblico. EXTINCIN DE LAS DONACIONES Causas comunes de extincin. Las donaciones dejan de producir efectos de acuerdo a las reglas generales aplicables a todo contrato. Causas especiales para ciertas donaciones Hay adems causales de extincin aplicables a ciertas donaciones o que operan en forma indirecta. 1.- As, las donaciones por causa de matrimonio pueden ser revocadas por divorcio, o caducan por el hecho de no celebrarse el matrimonio; 2.- De acuerdo al art.1210, el desheredamiento puede tambin producir como efecto la extincin de las donaciones; 3.- Tambin puede resolverse las donaciones hechas en razn de legtima o de mejoras en ciertos casos (art. 1200 y 1201). Causales especficas para toda donacin 1.- Por rescisin, 2.- Por resolucin y 3.- Por revocacin. a) La rescisin de las donaciones (art.1425)

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Las donaciones pueden rescindirse por efecto del ejercicio de la accin de inoficiosa donacin, conforme al art.1187. b) La resolucin de las donaciones (arts.1426 y 1427). Las donaciones pueden verse afectadas por una resolucin cuando son con causa onerosa o sujetas a un gravamen. Si no se cumple la condicin o el gravamen impuesto en la donacin, esta se resuelve (art.1426 inc.1). Los arts.1426 y 1427 hablan de rescisin, pero en realidad se refieren a resolucin. Tanto as que el donante tiene la alternativa de demandar el cumplimiento o la resolucin. Resuelta la donacin, hay que proceder a las prestaciones mutuas (art.1426 inc.2). El donatario es considerado como poseedor de mala fe para la restitucin de la cosa donada y para la restitucin de frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta. La causa grave no lo exime de responsabilidad sino que slo lo constituye en poseedor de buena fe (art.900, 906 y 907 en relacin al art.1426 inc.2). La accin resolutoria de las donaciones prescribe en cuatro aos contados desde el da en que el donatario haya sido colocado en mora de cumplir la obligacin impuesta. Es una prescripcin especial y por ende no se suspende pero s se interrumpe (art.2524). c) La revocacin de las donaciones (arts.1428 a 1431). De acuerdo al art.1428, las donaciones irrevocables son revocables por causa de ingratitud. Se entiende por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario que le hiciere indigno de heredar al donante (son las causales de indignidad de los arts.968 y ss.). La revocacin puede pedirla el propio donante y otras personas que la ley autoriza (art.1431), pero no se puede demandar la revocacin de la donacin una vez fallecido el donante (art.1430). Lo que s puede ocurrir es que el donante en vida haya ejercido la accin y antes de la sentencia muera, en este caso se sigue adelante el juicio. Tambin puede ocurrir que el hecho ofensivo haya ocurrido despus de la muerte del donante o haya sido precisamente la causa de la muerte del donante, en ambos casos, la accin la tienen los herederos del donante, pero no por transmisin sino por derecho propio. Declarada la revocacin de la donacin, tambin se procede a las prestaciones mutuas. En ellas y para todos los efectos, el donatario es considerado como poseedor de mala fe (art.1429). La accin revocatoria prescribe en cuatro aos contados desde la fecha en que el donante (o sus herederos) tuvo conocimiento del hecho ofensivo. Como es prescripcin especial, no se suspende (art.2524). De ah que pueda ser ejercida por os representantes del incapaz (art.1431). Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalen al valor de los servicios prestados, no son propiamente gratuitas y por ese motivo no son "rescindibles" (se debe entender resolubles) ni revocables y no requieren de insinuacin. En cuanto exceden del valor de los servicios prestados, se siguen por las reglas generales. La accin rescisoria, la accin resolutoria y la accin revocatoria, se deben ejercer segn las reglas del juicio ordinario. La rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones empece o da accin contra terceros, en las siguientes situaciones: a) Cuando en la escritura pblica de donacin inscrita en el competente registro (si se trata de bienes races) se ha prohibido al donatario enajenar las cosa donadas o se ha expresado la condicin. No dar accin, por ejemplo, si slo existe la condicin resolutoria tcita.

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b) Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado (judicialmente) a los terceros interesados que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar dichas acciones en contra del donatario (medida prejudicial). c) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados o a constituir los referidos derechos despus de intentada la rescisin, resolucin o revocacin. La jurisprudencia ha entendido que el art.1432 se refiere slo a la revocacin por causa de ingratitud (art.1428) pero no a la revocacin mencionada en el art.1412. Esto es lgico pues el art.1412 se refiere no a una retractacin sino ms bien a un caso de retiro oportuno de la oferta. Sin perjuicio de lo anterior, si el donante prefiere no accionar en contra del tercero, puede dirigirse en contra del donatario para exigir le pague el precio que recibi por la enajenacin de las cosas donadas segn el valor que hayan tenido estas al momento de la enajenacin.