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CONSEJO EDITORIAL
RICARDO ALONSO GARCA LUIS DEZ-PICAZO EDUARDO GARCA DE ENTERRA JESS GONZLEZ PREZ AURELIO MENNDEZ ALFREDO MONTOYA MELGAR GONZALO RODRGUEZ MOURULLO

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Gnther Jakobs

Catedrtico emrito de Derecho penal y filosofa del Derecho en la Universidad de Bonn

Manuel Cancio Meli

Profesor titular de Derecho penal en la Universidad Autnoma de Madrid

Derecho penal del f^w enemigo

Segunda edicin

T H O M S O N CIViTAS

Primera edicin, 2003 Segunda edicin, 2006

NDICE

CIVITAS

PAI KOCINA LA Kl: VISIN DEL LXICO K RIDICO DLL U U ' C I O N A K I O 1>K LA RF.Al. A< WDEMIA KSPAOl A

TKffKfFn n

ABREVIATURAS NOTA A LA SEGUNDA EDICIN PRLOGO DERECHO PENAL DEL C I U D A D A N O Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Giinther Jakobs
I. INTRODUCCIN: LA PENA COMO CONTRADICCIN O COMO ASEGURAMIENTO II. III. Copyright 2006, by Giinther Jakobs y Manuel Cancio Meli Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) ISBN: 84-470-2536-5 Depsito Legal: NA 1139/2006 Fotocomposicin: Editorial Aranzadi. SA Impresin: Rodona Industria Grfica. SL ALGUNOS ESBOZOS lusFiLosFicos PERSONALIDAD REAL Y PELIGROSIDAD FCTICA

11 13 15 21

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, ni su prstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesin de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

23 27 34 44 47 50 54

IV. ESBOZO RESPECTO DEL DERECHO PROCESAL PENAL .. V. VI. DESCOMPOSICIN: CIUDADANOS COMO ENEMIGOS? . PERSONALIZACIN CONTRAFCTICA: ENEMIGOS COMO PERSONAS

VIL RESUMEN

TERRORISTAS C O M O PERSONAS EN DERECHO? Gnther Jakobs DE NUEVO: DERECHO PENAL DEL ENEMIGO? Manuel Cancio Meli
I. II. INTRODUCCIN SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA POLTICA CRIMINAL. DIAGNSTICO: LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL ..

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4. Algunas conclusiones a) Diagnstico b) Perspectivas

139 139 141

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A. B.

Introduccin Los fenmenos expansivos 1. El Derecho penal simblico 2. El resurgir del punitivismo 3. Punitivismo y Derecho penal simblico

90 93 93 99 107
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III.

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO7

A.

Determinacin conceptual 1. Derecho penal del enemigo (Jakobs) como tercera velocidad (Silva Snchez) del ordenamiento jurdico-penal 2. Precisiones a) Planteamiento b) Carencias El Derecho penal del enemigo como contradiccin en los trminos 1. Planteamiento 2. El Derecho penal del enemigo como reaccin internamente disfuncional: divergencias en la funcin de la pena 3. El Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor

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111 115 115 120 124 124

B.

129 137

ABREVIATURAS

AP BGB1 BOCG CP ed. EGGVG

HRRS JZ GA GG IRPL/RIDP JpD LK

Actualidad Penal Bundesgesetzblatt, Boletn Legislativo Federal de la Repblica Federal de Alemania Boletn Oficial de las Cortes Generales Cdigo penal edicin, a cargo de la edicin, editorial Einfhrungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz, Ley introductoria de la Ley de organizacin de los rganos judiciales Hchstrichterliche Rechtsprechung Strafrecht (www.hrr-strafrecht.de) furistenzeitung Goltdammer's Archiv fr Strafrecht Grundgesetz, Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania International Review for Penal Law/Rvue Internationale de Droit Penal Revista Jueces para la Democracia. Informacin y debate StGB. Leipziger Kommentar. Grofikom11

NJW NStZ PyE RDPCr RDPen RDPP RJUAM RPDJP RStGB SchwZStr/ ZStrR si. StGB StPO StV

zstw

mentar, ll' 1 edicin, Berlin-New York, 1994 Nene Juristische Wochenschrift Nene Zeitschrift fr Strafrecl Pena y Estado Revista de Derecho penal y crimonologa Revista de Derecho penal Revista Derecho y Proceso Penal Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Strafgesetzbuch fr das deutsche Reich; Cdigo penal del Reich alemn Schiveizerische Zeitschrift fr Strafrecht/Revue Pnale Suisse/Riznsta Pnale Svizzera sin fecha Strafgesetzbuch, Cdigo penal alemn Strafprozefiordnung, Cdigo procesal penal alemn Strafverteidiger Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft

NOTA A LA SEGUNDA EDICIN

Agotada desde hace ya algn tiempo la primera edicin de esta publicacin, presentamos en esta segunda edicin, en la parte escrita por Jakobs, el artculo original (Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo), al que se aade ahora un trabajo relativo a la problemtica terrorista (Terroristas como personas en Derecho?), mientras que el texto original de Cancio Meli ha sido ampliado y actualizado (De nuevo: Derecho penal del enemigo?). Gnther Jakobs y Manuel Cancio Meli

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PROLOGO

I De acuerdo con una cmoda ilusin, todos los seres humanos se hallan vinculados entre s por medio del Derecho en cuanto personas. Esta suposicin es cmoda porque exime de la necesidad de empezar por comprobar en qu casos se trata en realidad de una relacin jurdica y en cules otros de una situacin ajurdica; en cierto modo, como jurista nunca se corre el riesgo de topar con sus lmites. Es ilusoria porque un vnculo jurdico, si se pretende que concurra no slo conceptualmente, sino en realidad, ha de conformar la configuracin social; no basta con el mero postulado de que tal conformacin debe ser. Cuando un esquema normativo, por muy justificado que est, no dirige la conducta de las personas,

carece de realidad social. Dicho con un ejemplo: mucho antes de la llamada liberalizacin de las distintas regulaciones respecto del aborto, estas rgidas prohibiciones ya no eran verdadero Derecho (y ello con total independencia de qu se piense acerca de su posible justificacin). Idntica a la situacin respecto del Derecho en s mismo es la de las instituciones que crea y, especialmente, de la persona: si ya no existe la expectativa seria, que tiene efectos permanentes de direccin de la conducta, de un comportamiento personal -determinado por derechos y deberes-, la persona degenera hasta convertirse en un mero postulado, y en su lugar aparece el individuo interpretado cognitivamente. Ello significa, para el caso de la conducta cognitiva, la aparicin del individuo peligroso, el enemigo. De nuevo, dicho con un ejemplo: a quien persistentemente delinque una y otra vez, siendo sus delitos ms que bagatelas, se le impide, en cuanto a un individuo peligroso (aparte de la imposicin de la pena), cometer ulteriores hechos, concretamente, a travs de la custodia de seguridad. Hablando en trminos kantianos: hay que separarse de quien no admite ser incluido bajo una constitucin civil.
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Respecto de este diagnstico, sometido a discusin desde hace algunos aos, existen diversas tomas de posicin (mencionadas en la contribucin de CANCIO MELI a esta publicacin), rara vez afirmativas, en la mayora de las ocasiones crticas, llegando a la posicin, soprendente en el mbito de la ciencia, de que el diagnstico da miedo y que su formulacin es indecorosa: ciertamente, el mundo puede dar miedo, y de acuerdo con una vieja costumbre, se mata al mensajero que trae una mala noticia por lo indecoroso de su mensaje. Ninguna palabra ms sobre esto. Bastantes ideas del pequeo estudio que ahora presento han sido llevadas y tradas muchas veces en numerosas conversaciones con mi colega Manuel CANCIO MELI, concretamente, durante su estancia en Bonn como becario de la fundacin Alexander von Humboldt. De este modo, la fundacin de nuevo ha demostrado su capacidad de generar con una beca beneficios en varias direcciones. Nuestras posiciones difieren de manera considerable, aunque no tanto en el diagnstico como en lo que se refiere a las consecuencias que cabe esperar o que incluso deben postularse. Es precisamente por
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estas tensiones que se produce una publicacin conjunta, debiendo agradecer por mi parte a CANCIO MELI la traduccin de mi texto y a la editorial Civitas su disposicin para asumir esta nueva publicacin. Bonn, junio de 2003 II Como escribe JAKOBS (supra I.), las diferencias entre su visin del problema y la ma no se refieren tanto a la constatacin de la realidad del fenmeno, sino estn sobre todo en qu es lo que significa el diagnstico realizado. De hecho, como puede observarse, aqu se parte del planteamiento de JAKOBS respecto del concepto de Derecho penal del enemigo y se sita la cuestin en el marco ms amplio de la teora de la pena, precisamente desde la teora de la prevencin general positiva. Y se encuentra un gran potencial crtico en la construccin propuesta por JAKOBS: desde el punto de vista aqu adoptado se constata -al igual que otros han hecho, si bien desde otras perspectivas- que aquello que pueda denominarse Derecho penal del enemigo no puede ser Derecho. Dicho de otro modo: es algo dis18

Gnther Jakobs

tinto de lo que habitualmente se llama Derecho penal en nuestros sistemas jurdicopolticos. Y ste no es un fenmeno cualquiera, una oscilacin poltico-criminal habitual. Al contrario, realizar este diagnstico significa al mismo tiempo reclamar, aunque sea en otro plano metodolgico, que las medidas represivas que contienen esos sectores de regulacin de Derecho penal del enemigo sean trasladadas al sector que en Derecho corresponde, y con ello, tambin al mbito de discusin poltica correcto: a las medidas en estado de excepcin. En este caso, llamar las cosas por su nombre tiene importancia. Si son demasiadas las medidas de represin que usurpan un lugar a la sombra del rtulo Derecho penal (un rtulo legitimante, a pesar de los pesares, en nuestros sistemas jurdico-polticos), puede producirse un cambio estructural en el que algo nuevo (no: mejor) sustituya al actual sistema normativo del Derecho penal. Sobre todo porque a diferencia del discurso que parece predominar en los EE.UU. -en el que se reconoce abiertamente que se trata de una guerra en la que no importa ni siquiera la apariencia jurdica-, en la vieja Europa (y en Espaa) los agentes polticos que impulsan estas medidas lo hacen bajo el estandarte de
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una pretendida y total normalidad constitucional, incrementando as an ms los riesgos que por contagio se ciernen sobre el Derecho penal en su conjunto. Debo agradecer la oportunidad de presentar algunas reflexiones sobre el problema, en primer lugar, de nuevo a la editorial Civitas y a la amable mediacin del profesor Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO. En segundo lugar debo mi gratitud a la fundacin Alexander von Humboldt, que hizo posible mediante una beca de investigacin una estancia en la Universidad de Bonn en el semestre de verano de 2002, en la que surgi el dilogo que ahora se presenta en forma de libro. Pero sobre todo, como es evidente, estoy muy agradecido al profesor Gnther JAKOBS por su propuesta de llevar a cabo esta pequea publicacin conjunta precisamente porque no coincidan nuestros puntos de vista. En la dcada que ya ha transcurrido desde que le conoc siendo estudiante, JAKOBS ha seguido confirmndome de muchas maneras que no me equivoqu al tomarle como punto de referencia para lo que debe ser el trabajo en la Universidad. Madrid, junio de 2003 Manuel Cancio Meli
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DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO*

Gnther jakobs

Ttulo alemn: Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht (publicado en: Hsu/Yu-Hsiu [ed.], Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure [Libro homenaje Hung], Taipei, 2003, pp. 41 y ss.; coincidiendo en lo esencial: HRRS 3/2004 - http://www.hrr-strafrecht.de/). Traduccin de Manuel Cancio Meli (Universidad Autnoma de Madrid).

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I. INTRODUCCIN: LA PENA COMO CONTRADICCIN O COMO ASEGURAMIENTO Cuando en el presente texto se hace referencia al Derecho penal del ciudadano y al Derecho penal del enemigo, ello en el sentido de dos tipos ideales que difcilmente aparecern llevados a la realidad de modo puro: an en el enjuiciamiento de un hecho delictivo cotidiano que provoca poco ms que tedio -Derecho penal del ciudadano- se mezclar al menos una leve defensa frente a riesgos futuros -Derecho penal del enemigo-, e incluso el terrorista ms alejado de la esfera ciudadana es tratado al menos formalmente como persona, al concedrsele en el proceso penal1 los derechos de un acusado ciuda1 En lo fundamental; respecto de la incomunicacin cfr. infra IV.

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dao. Por consiguiente, no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del Derecho penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un solo contexto jurdico-penal. Tal descripcin revela que es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan, es decir, que se solapen aquellas conducentes a tratar al autor como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a otros. Quede esto dicho como primera consideracin. En segundo lugar debe acotarse con carcter previo que la denominacin Derecho penal del enemigo no en todo caso pretende ser peyorativa. Ciertamente, un Derecho penal del enemigo es indicativo de una pacificacin insuficiente; sin embargo, sta no necesariamente debe achacarse siempre a los pacificadores, sino puede que tambin a los rebeldes. Adems, un Derecho penal del enemigo al menos implica un comportamiento desarrollado con base en reglas, en lugar de una conducta espontnea e impulsiva. Hechas estas reflexiones previas, comenzar con la parte intermedia de los conceptos, con la pena. La pena es coaccin; es coaccin -que aqu slo ser abordada de manera sectorial- de diversas clases, mezcladas en ntima combinacin. En primer lugar, est la coaccin en cuanto portadora de un significado, portadora de la res24

puesta al hecho: el hecho, como hecho de una persona racional, significa algo, significa una desautorizacin de la norma, un ataque a su vigencia, y la pena tambin significa algo, significa que la afirmacin del autor es irrelevante y que la norma sigue vigente sin modificaciones, mantenindose, por lo tanto, la configuracin de la sociedad. En esta medida, tanto el hecho como la coaccin penal son medios de interaccin simblica2, y el autor es tomado en serio en cuanto persona; pues si fuera incompetente, no sera necesario contradecir su hecho. Sin embargo, la pena no slo significa algo, sino que tambin produce fsicamente algo: as, por ejemplo, el preso no puede cometer delitos fuera del centro penitenciario -una prevencin especial segura- durante el lapso efectivo de la pena privativa de libertad. Cabe pensar que es improbable que la pena privativa de libertad se hubiera convertido en la reaccin habitual frente a hechos de cierta gravedad si no concurriera en ella este efecto de aseguramiento. En esta medida, la coaccin no pretende significar nada, sino pretende ser efectiva, lo que implica que no se dirige contra la persona en Derecho, sino contra el individuo peligroso. Esto quizs se advierta con especial claridad si se pasa del efecto de aseguramiento de la pena privativa de liber2 Cfr. al respecto JAKOBS, Nonn, Person, Gesellschaft, 2'1 edicin, 1999, pp. 98 y ss.

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tad a la custodia de seguridad en cuanto medida de seguridad ( 61 n 3, 66 StGB): en ese caso, la perspectiva no slo contempla retrospectivamente el hecho pasado que debe ser sometido a juicio, sino que tambin se dirige -y sobre todohacia delante, al futuro, en el que una tendencia a [cometer] hechos delictivos de considerable gravedad podra tener efectos peligrosos para la generalidad ( 66, prr. I o , n 3 StGB). Por lo tanto, en lugar de una persona que de por s es competente y a la que se contradice a travs de la pena aparece el individuo 3 peligroso, contra el cual se procede -en este mbito: a travs de una medida de seguridad, no mediante una pena- de modo fsicamente efectivo: lucha contra un peligro en lugar de comunicacin, Derecho penal del enemigo (en este contexto, Derecho penal al menos en un sentido amplio: la medida de seguridad tiene como presupuesto la comisin de un delito) en vez de Derecho penal del ciudadano, y la voz Derecho significa en ambos conceptos algo claramente diferente, como habr de mostrarse ms adelante. Lo que cabe encontrar en la discusin cientfica de la actualidad 4 respecto de este problema
Respecto de los conceptos individuo y persona vid. JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft (nota 2), pp. 9 y ss., 29 y ss. 4 La cuestin aparece primero en JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss., 783 y ss.; idem, en: ESER et al. (ed.), Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendivende. Rckbesinnung und Ausblick, 2000, pp. 47 y ss., 51 y ss.; al respecto SCHULZ, ZStW 112 (2000), pp. 653 y ss., 659 y ss.; en contra ESER, loe.
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es poco, con tendencia a nada. Y es que no cabe esperar nada de aquellos que buscan razn en todas partes, asegurndose a s mismos tenerla directamente y proclamndola siempre en tono altivo, en lugar de imponerse la labor de configurar su subjetividad examinando aquello que es y puede ser. Sin embargo, la filosofa de la Edad Moderna ensea lo suficiente como para por lo menos estar en condiciones de abordar el problema. II. ALGUNOS ESBOZOS IUSFILOSFICOS

Se denomina Derecho al vnculo entre personas que son a su vez titulares de derechos y deberes, mientras que la relacin con un enemigo no se determina por el Derecho, sino por la coaccin. Ahora bien, todo Derecho se halla vinculado a la autorizacin para emplear coaccin3, y la coaccin ms intensa es la del Derecho penal. En consecuencia, se podra argumentar que cualquier pena, o, incluso, ya cualquier legtima defensa se dirige contra un enemigo. Tal argumentacin en absoluto es nueva, sino que cuenta con destacados precursores filosficos. Son especialmente aquellos autores que funcit. (Die Deutsche Strafrechtsivissenschaft), pp. 437 y ss., 444 y
ss.; SCHNEMANN, GA 2001, pp. 205 y ss., 210 y ss.
5 KANT, Die Metaphysik der Sitten. Erster Theil. Metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre, en: Kant's Werke, Akadetnie-Ausgabe, tomo 6,1907, pp. 203 y ss., 231 (Einleitung in die Rechtslehre, D).

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damentan el Estado de modo estricto mediante un contrato los que representan el delito en el sentido de que el delincuente infringe el contrato, de manera que ya no participa de los beneficios de ste: a partir de ese momento, ya no vive con los dems dentro de una relacin jurdica. En correspondencia con ello, afirma ROUSSEAU6 que cualquier malhechor que ataque el derecho social deja de ser miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con ste, como demuestra la pena pronunciada en contra del malhechor. La consecuencia reza as: al culpable se le hace morir ms como enemigo que como ciudadano. De modo similar argumenta FICHTE: quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisin, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos7. FICHTE atena tal muerte civil8 por regla general mediante la construccin de un contrato de penitencia9, pero no en el caso del asesinato
ROUSSF.AU, Siaat und Gesellschaft. Contrat social, traducido y comentado por WFIGF.NO, 1959, p. 33 (libro segundo, captulo V). 7 FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach den Prinzipien
der Wissenschaftslehre, en: SMTLICHE WERKE, ed. a cargo de
h

intencionado y premeditado: en este mbito, se mantiene la privacin de derechos: ... al condenado se le declara una cosa, una pieza de ganado10. Con frrea coherencia FICHTE prosigue afirmando que a falta de personalidad, la ejecucin del criminal no [es una] pena, sino slo instrumento de seguridad11. No procede entrar en detalles; pues ya con este breve esbozo cabe pensar que se ha mostrado que el status de ciudadano no necesariamente es algo que no se puede perder. No quiero seguir la concepcin de ROUSSEAU y de FICHTE; pues en su separacin radical entre el ciudadano y su Derecho, por un lado, y el injusto del enemigo, por otro, es demasiado abstracta. En principio, un ordenamiento jurdico debe mantener dentro del Derecho tambin al criminal, y ello por una doble razn: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como ciudadano, en todo caso: su situacin dentro del Derecho. Por otro, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparacin, y tambin los deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad, dicho de otro modo, el delincuente no puede
sea de paso: un contrato con un sujeto expulsado de la sociedad civil, con alguien sin derechos? 10 Grundlage des Naturrechts (nota 7), pp. 278 y ss. 11 Grundlage des Naturrechts (nota 7), p. 280.

J. H. FICHTE, Zweite Abtheilung. A. Zur Rechts- und Sittenlehre, tomo primero, si., p. 260. s Como en nota 7. " Grundlage des Naturrechts (nota 7), pp. 260 y ss. Dicho

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despedirse arbitrariamente de la sociedad a travs de su hecho.

HOBBES era consciente de esta situacin. Nominalmente, es (tambin) un terico del contrato social, pero materialmente es ms bien un filsofo de las instituciones. Su contrato de sumisin -junto al cual aparece, en igualdad de derecho (!) la sumisin por medio de la violenciano debe entenderse tanto como un contrato como una metfora de que los (futuros) ciudadanos no perturben al Estado en su proceso de autoorganizacin12. De manera plenamente coherente con ello, HOBBES en principio deja al delincuente en su rol de ciudadano 13 : el ciudadano no puede eliminar por s mismo su status. Sin embargo, la situacin es distinta cuando se trata de una rebelin, es decir, de alta traicin: Pues la naturaleza de este crimen est en la rescisin de la sumisin14, lo que significa una reCfr. tambin KERSTING, Die politische Philosophie des Gesellschaftsvertrages, 1994, p. 95: El contrato fundamental es la forma conceptual dentro de la que hay que introducir la situacin poltica emprica para ser accesible al conocimiento cientfico; constituye el esquema de interpretacin bajo el que deben subsumirse los procesos histricos de fundacin del Estado para poder ser comprendidos polticamente. dem, en: idem (ed.), Thomas HOBBES. Leviathan etc. (Klassiker Auslegen), 1996, pp. 211 y ss., 213 y ss. n HOBBES, Leviathan oder Stoff, Form und Gezoalt eines kirchlichen und brgerlichen Staates, ed. a cargo de FETSCHER, traduccin de EUCHNER, 1984, pp. 237 y ss. (captulo 28). 14 Sera ms correcto decir: en la supresin tctica -las instituciones no son susceptibles de rescisin-.
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cada en el estado de naturaleza... Y aquellos que incurren en tal delito no son castigados en cuanto subditos, sino como enemigos15. Para ROUSSEAU y FICHTE todo delincuente es de por s un enemigo, para HOBBES al menos el reo de alta traicin. KANT, quien hace uso del modelo contractual como idea regulativa en la fundamentacin y en la limitacin del poder del Estado16, ubica el problema en el trnsito entre el estado de naturaleza (ficticio) y el estado estatal. En la construccin de KANT, toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra persona a entrar en una constitucin ciudadana17. Inmediatamente se plantea la siguiente cuestin: qu dice KANT a aquellos que no se dejan obligar? En su escrito Sobre la paz eterna dedica una larga nota a pie de pgina18 al problema de cundo se puede legtimamente proceder de modo hostil contra un ser humano, exponiendo lo siguiente: Sin embargo, aquel ser
1? HOBBES, Leviathan (nota 13), p. 242 (captulo 28); idem, Vom Brger, en: GAWLICK (ed.), HOBBES. Vom Menschen. Vom Brger, 1959, p. 233 (captulo 14, prrafo 22). lh KANT, ber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht fr die Praxis, en: Werke (nota 5), tomo 8, pp. 273 y ss., 297; vid. al respecto KERSTING, Philosophie (nota 12), pp. 199 y ss. 17 KANT, Metaphysik der Sitten (nota 5), pp. 255 y ss. (1. Theil, 1. Hauptstck, 8). 18 KANT, Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf, en: Werke (nota 5), tomo 8, pp. 341 y ss., 349 (2 apartado, nota).

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humano o pueblo que se halla en un mero estado de naturaleza me priva... [de la] seguridad [necesaria], y me lesiona ya por ese estado en el que est a mi lado, si bien no de manera activa (fado), s por la ausencia de legalidad de su estado (statu iniusto), que me amenaza constantemente, y le puedo obligar a que o entre conmigo en un estado comunitario-legal o abandone mi vecindad19. En consecuencia, quien no participa en la vida en un estado comunitario-legal debe irse, lo que significa que es expelido (o impelido a la custodia de seguridad); en todo caso, no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede tratar, como anota expresamente KANT20, como un enemigo21. Como acaba de citarse, en la posicin de KANT
Al afirmarse loe. cit. (nota 18) que nicamente (pero al menos s en este caso) puedo proceder de modo hostil contra quien ya me haya lesionado activamente, ello se refiere a un delito en el estado ciudadano-legal, de manera que hostil caracteriza a la produccin de un mal conforme a la Ley penal, y no a una despersonalizacin. 20 Zum ewigen Frieden (nota 18), p. 349. 21 Esta afirmacin, sin embargo, es contradictoria con la posicin de KANT respecto del problema de la mentira, en el que KANT no tiene suficientemente en cuenta la dependencia del contexto (seil.: reciprocidad) de la personalidad practicada: ber ein vermeintliches Recht aus Menschenliebe zu lgen, en: Werke (nota 5), tomo 8, pp. 421 y ss. Sobre esta
cuestin cfr. OBERER, en: GEISMANN y OBERER (ed.), Kant und
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no se trata como persona a quien me amenaza... constantemente, quien no se deja obligar a entrar en un estado ciudadano. De manera similar, HOBBES despersonaliza al reo' de alta traicin; pues tambin ste niega por principio la constitucin existente. Por consiguiente, HOBBES y KANT conocen un Derecho penal del ciudadano -contra personas que no delinquen de modo persistente, por principio- y un Derecho penal del enemigo contra quien se desva por principio; ste excluye, aqul deja inclume el status de persona. El Derecho penal del ciudadano es Derecho tambin en lo que se refiere al criminal; ste sigue siendo persona. Pero el Derecho penal del enemigo es Derecho en otro sentido. Ciertamente, el Estado tiene Derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisin de delitos; a fin de cuentas, la custodia de seguridad es una institucin jurdica. Ms an: los ciudadanos tienen derecho a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la seguridad22, con base en el cual HOBBES fundamenta y limita al Estado: finis oboedientiae est protectio23. Pero en este derecho no se halla contenido en HOBBES el reo de alta traicin, en KANT quien perFundamental ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983. El fin de la obediencia es la proteccin; HOBBES, Leviathan (nota 13), p. 171 (captulo 21); dem, Vom Brger (nota 15), pp. 132 y ss. (captulo 6, prrafo 3).
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das Recht der Lge, 1986, pp. 7 y ss.; PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, pp. 89 y ss.; ANNEN, Das Problem der Wahrhaftigkeit in der Philosophie der deutschen Aufklcirung. Ein Beitrag zur Ethik und zum Naturrecht des 18. Jahrhunderts, 1997, pp. 97 y ss.

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manentemente amenaza; se trata del derecho de los dems. El Derecho penal del ciudadano es el Derecho de todos, el Derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es slo coaccin fsica, hasta llegar a la guerra. Esta coaccin puede quedar limitada en un doble sentido. En primer lugar, el Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo de todos los derechos. En este sentido, el sujeto sometido a custodia de seguridad queda inclume en su papel de propietario de cosas. Y, en segundo lugar, el Estado no tiene por qu hacer todo que es libre de hacer, sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar la puerta a un posterior acuerdo de paz. Pero esto en nada cambia el hecho de que la medida ejecutada contra el enemigo no significa nada, sino slo coacciona. El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad) combate peligros; -con toda certeza existen mltiples formas intermedias-. III. PERSONALIDAD REAL Y PELIGROSIDAD FCTICA Queda por formular una pregunta: por qu llevan a cabo HOBBES y KANT la delimitacin del modo que se ha descrito? Dar forma de tesis a la respuesta: ningn contexto normativo, y tambin lo es el ciudadano, la persona en Derecho, es tal -rige- por s mismo. Por el contrario, tam34

bien ha de determinar a grandes rasgos a la sociedad, slo entonces es real. Para explicar esta tesis comenzar con algunas consideraciones acerca de lo que significa -sit venia verbo- el caso normal de la secuencia de delito y pena. No existen los delitos en circunstancias caticas, sino slo como quebrantamiento de las normas de un orden practicado. Nadie ha desarrollado esto con mayor claridad que HOBBES24, quien atribuye en el estado de naturaleza a todos los seres humanos un ius naturale a todo, es decir, en terminologa moderna, slo un ius as denominado, respecto del cual precisamente no se halla en correspondencia una obligatio, un deber del otro, sino que, por el contrario, slo es una denominacin de la libertad normativamente ilimitada, nicamente circunscrita por la violencia fsica de cada individuo, de hacer y dejar de hacer lo que se quiera con tal de que se pueda. Quien quiera y pueda, puede matar al otro sin causa alguna; es ste, como HOBBES constata expresamente25, su ius naturale, y ello nada tiene en comn con un delito, ya que en el estado de naturaleza, a falta de un orden definido de manera vinculante no pueden quebrantarse las normas de tal orden. Por lo tanto, los delitos slo son posibles en una comunidad ordenada, en el Estado, del
Leviathan (nota 13), pp. 99 y ss. (captulo 14). Leviathan (nota 13), p. 99 (captulo 14).

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mismo modo que lo negativo slo se puede determinar ante el trasfondo de lo positivo y viceversa. Y el delito no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino slo como irritacin de sta, como desliz reparable. Para clarificar lo dicho imagnese que un sobrino mata a su to, a quien est llamado a suceder, para acelerar la herencia. Ningn Estado sucumbe por un caso de estas caractersticas. Ms an, el hecho no se dirige contra la permanencia del Estado, y ni siquiera contra la de sus instituciones: el malvado sobrino pretende acogerse a su vez a la proteccin de la vida y de la propiedad dispensadas por el Estado; es decir, se comporta de modo evidente de manera autocontradictoria, dicho de otro modo, opta, como cualquiera aprecia, por un mundo insostenible, y ello no slo en el sentido de insostenible desde el punto de vista prctico en una determinada situacin, sino ya en el plano terico: ese mundo es impensable. Por ello, el Estado moderno ve en el autor de un hecho -de nuevo, uso esta palabra poco exacta- normal, a diferencia de lo que sucede en los tericos estrictos del contractualismo ROUSSEAU y FICHTE, no a un enemigo al que ha de destruirse, sino a un ciudadano, una persona que mediante su conducta a daado la vigencia de la norma y que por ello es llamado -de modo coactivo, pero en cuanto ciudadano (y no como enemigo)- a equilibrar el dao en la vigencia de 36

la norma. Esto sucede mostrando mediante la pena, es decir, mediante la privacin de medios de desarrollo del autor, que se mantiene la expectativa defraudada por el autor, tratando sta, por lo tanto, como vlida, y a la mxima de conducta del autor como mxima que no puede ser norma26. Sin embargo, las cosas slo son tan sencillas, incluso casi idlicas -el autor pronuncia su propia sentencia ya por la inconsistencia de su mxima-, cuando el autor a pesar de su hecho ofrezca garanta de que se conducir a grandes rasgos como ciudadano, es decir, como persona que acta en fidelidad al ordenamiento jurdico. Del mismo modo que la vigencia de la norma no puede mantenerse de manera completamente contrafctica, tampoco la personalidad. Intentar explicar brevemente lo dicho, abordando primero la vigencia de la norma: Si se pretende que una norma determine la configuracin de una sociedad, la conducta conforme a la norma realmente debe ser esperable en lo fundamental, lo que significa que los clculos de las personas deberan partir de que los dems se comportarn conforme a la norma, es decir, precisamente no infringindola. Al menos en los casos de las normas de cierto peso, que se pueda esperar la fidelidad a la norma necesita de cierta corroboracin cognitiva para poder
26

Cfr. supra I.

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convertirse en real. Un ejemplo extremo: si debo contar seriamente con la posibilidad de ser lesionado, vctima de un robo o quizs incluso de un homicidio en un determinado parque, la certeza de estar en todo caso en mi derecho no me conducir a entrar en ese parque sin necesidad. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vaca, vaca porque ya no ofrece una configuracin social realmente susceptible de ser vivida. En el plano terico puede rechazarse esta corroboracin de lo normativo por lo fctico aduciendo que lo que no debe ser, no debe ser aunque probablemente vaya a ser. Pero las personas no slo quieren tener derecho, sino tambin salir adelante con su cuerpo, es decir, sobrevivir en cuanto individuos necesitados27, y la confianza en lo que no debe ser slo supone una orientacin con la que es posible sobrevivir cuando no es contradicha con demasiada intensidad por el conocimiento de lo que ser. Es precisamente por esto que KANT argumenta que cualquiera puede obligar a cualquier otro a entrar en una constitucin ciudadana28. Lo mismo sucede con la personalidad del autor de un hecho delictivo: tampoco sta puede mantenerse de modo puramente contrafctico, sin ninguna corroboracin cognitiva. Si se pre27 2 K

tende no slo introducir al otro en el clculo como individuo, es decir, como ser que evala en funcin de satisfaccin e insatisfaccin, sino tomarlo como persona, lo que significa que se parte de su orientacin con base en lo lcito y lo ilcito, entonces tambin esta expectativa normativa debe encontrarse cimentada, en lo fundamental, de manera cognitiva, y ello con tanta mayor claridad como mayor sea el peso que corresponda a las normas en cuestin. Ya se ha mencionado el ejemplo de la custodia de seguridad en cuanto medida de seguridad. Hay otras muchas reglas del Derecho penal que permiten apreciar que en aquellos casos en los que la expectativa de un comportamiento personal es defraudada de manera duradera disminuye la disposicin a tratar al delincuente como persona. As, por ejemplo, el legislador (por permanecer primero en el mbito del Derecho material) est pasando a una legislacin -denominada abiertamente de este modo- de lucha, por ejemplo, en el mbito de la criminalidad econmica29, del terrorismo30, de la criminalidad orgaw Erstes Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt vom 29.7.1976, BGB1 I, p. 2034; Zweites Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt vom 15.5.1986, BGB1 I, p. 721 (= respectivamente, primera y segunda Ley de lucha contra la criminalidad econmica, n. del t.). 10 Art. 1, Gesetz zur Bekmpfung des Terrorismus (= Ley para la lucha contra el terrorismo, n. del t.) de 19.2.1986, BGB1 I, p. 2566.

'

Cfr. nota 3. Como en nota 17.

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nizada31, en el caso de delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas32, as como, en general, respecto de los crmenes33, pretendindose combatir en cada uno de estos casos a individuos que en su actitud (por ejemplo, en el caso de los delitos sexuales), en su vida econmica (as, por ejemplo, en el caso de la criminalidad econmica, de la criminalidad relacionada con las drogas txicas y de otras formas de criminalidad organizada) o mediante su incorporacin a una organizacin (en el caso del terrorismo, en la criminalidad organizada, incluso ya en la conspiracin para delinquir, 30 StGB) se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo decidido, del Derecho, es decir, que no prestan la garanta cognitiva mnima que es necesaria para el tratamiento como persona. La reaccin del ordenamiento jurdico frente a esta criminalidad se caracteriza, de modo paralelo a la diferenciacin de KANT entre estado de ciudadana y estado de naturaleza acabada de citar, por la circunstancia de que no se
11 Gesetz zur Bekmpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalitt (= Ley para la lucha contra el trfico ilegal de drogas txicas y otras formas de manifestacin de la criminalidad organizada, n. del t.) de 15.7.1999, BGB1 I, p. 1302. n Gesetz zur Bekmpfung von Sexualdelikten und anderen gefhrlichen Straftaten (Ley para la lucha contra los delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas, n. del t.) de 26.1.1998, BGB1 I, p. 160. " Verbrechensbekmpfungsgesetz (= Ley de lucha contra el delito, n. del t.) de 28.10.1994, BGB1 I, p. 3186.

trata en primera lnea de la compensacin de un dao a la vigencia de la norma, sino de la eliminacin de un peligro: la punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el mbito d la preparacin, y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sancin de hechos cometidos. Brevemente: la reflexin del legislador es la siguiente: el otro me lesiona ya por... [su] estado [en ausencia de legalidad] (statu iniusto), que me amenaza constantemente34. Una ulterior formulacin: un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadana no puede participar de los beneficios del concepto de persona. Y es que el estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, es decir, de libertad excesiva tanto como de lucha excesiva. Quien gana la guerra determina lo que es norma, y quien pierde ha de someterse a esa determinacin. A quien todo esto le siga pareciendo demasiado oscuro se le puede ofrecer un esclarecimiento cual rayo mediante una referencia a los hechos del 11 de septiembre de 2001. Lo que an se sobreentiende respecto del delincuente de carcter cotidiano, es decir, no tratarlo como individuo peligroso, sino como persona que acta errneamente, ya pasa a ser difcil, como se acaba de mostrar, en el caso del autor por tendencia o que est imbricado en una organizacin
KANT, como en nota 18.

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-la necesidad de la reaccin frente al peligro que emana de su conducta reiteradamente contraria a la norma pasa a un primer plano- y finaliza en el terrorista, denominando as a quien rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y por ello persigue la destruccin de ese orden. Ahora bien, no se pretende poner en duda que tambin un terrorista que asesina y aborda otras empresas puede ser representado como delincuente que debe ser penado por parte de cualquier Estado que declare que sus hechos son delitos. Los delitos siguen siendo delitos aunque se cometan con intenciones radicales y a gran escala. Pero s hay que inquirir si la fijacin estricta y exclusiva en la categora del delito no impone al Estado una atadura -precisamente, la necesidad de respetar al autor como personaque frente a un terrorista, que precisamente no justifica la expectativa de una conducta generalmente personal, sencillamente resulta inadecuada. Dicho de otro modo: quien incluye al enemigo en el concepto del delincuente ciudadano no debe asombrarse si se mezclan los conceptos guerra y proceso penal. De nuevo, en otra formulacin: quien no quiere privar al Derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la nocin de Estado de Derecho -control de las pasiones; reaccin exclusivamente frente a hechos exteriorizados, no frente a meros actos preparatorios35; respeto a la personalidad
? JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss. 42

del delincuente en el proceso penal, etc.- debera llamar de otro modo aquello que hay que hacer contra los terroristas si no se quiere sucumbir, es decir, lo debera llamar Derecho penal del enemigo, guerra refrenada. Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que ste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad. Un ejemplo del primer tipo lo puede constituir el trato dado a un homicida, quien si acta en autora individual slo comienza a ser punible cuando se dispone inmediatamente a realizar el tipo ( 22, 21 StGB), un ejemplo del segundo tipo puede ser el trato dado al cabecilla u hombre de atrs (con independencia de qu es lo que eso sea) de una asociacin terrorista, al que alcanza una pena slo levemente ms reducida que la que corresponde al autor de una tentativa de homicidio36 ya cuando funda la asociacin o lleva a cabo actividades dentro de sta ( 129 a StGB), es decir, eventualmente aos antes de un hecho previsto con ma'6 De tres a quince aos de pena privativa de libertad frente a una pena de cinco a quince aos, 30, 212, 49 StGB.

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yor o menor vaguedad 37 . Materialmente cabe pensar que se trata de una custodia de seguridad anticipada que se denomina pena. IV. ESBOZO RESPECTO DEL DERECHO PROCESAL PENAL En el Derecho procesal penal de nuevo aparece esta polarizacin; es fuerte la tentacin de decir: evidentemente. Aqu no es posible exponer esto con profundidad; al menos, se intentar llevar a cabo un esbozo. El imputado, por un lado, es una persona que participa, que se suele denominar sujeto procesal; es esto precisamente lo que lo distingue al proceso reformado del proceso inquisitorio. Han de mencionarse, por ejemplo38, el derecho a la tutela judicial, el derecho a solicitar la prctica de pruebas, de asistir a interrogatorios y, especialmente, a no ser ni engaado, ni coaccionado, ni sometido a determinadas tentaciones ( 136 a StPO). Por otra parte, frente a ese lado personal, de sujeto procesal39, aparece en mltiples formas la
17

Respecto de la tentativa de participacin, 30 StGB, in-

fra V.
Cfr. una enumeracin ms exhaustiva en ROXIN, Strafverfahrensrecht, 25" edicin, 1998, 18. ' Respecto de los requisitos de un deber de participacin como consecuencia de la personalizacin fundamental PAWLIK, GA 1998, pp. 378 y ss., con amplias referencias.-RoxiN, Strafverfahrcnsrecht (nota 38), asigna la necesidad de soportar el desarrollo del proceso a la coaccin. Ello no resulta convincente: el proceso de por s es el camino para la clarificacin de la situacin mediante un trato personal recproco. 44
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desnuda coaccin, sobre todo en la prisin preventiva ( 112, 112 a StPO); al igual que la custodia de seguridad, sta tampoco significa nada para el imputado, sino que frente a l se agota en una coaccin fsica. Y no porque el imputado deba asistir al proceso -tambin participa en el proceso una persona imputada, y por conviccin-, sino porque es obligado a ello mediante su encarcelamiento. Esta coaccin no se dirige contra la persona en Derecho -sta ni oculta pruebas ni huye-, sino contra el individuo, que con sus instintos y miedos pone en peligro el decurso ordenado del proceso, es decir, se conduce, en esa medida, como enemigo. La situacin es idntica respecto de cualquier coaccin a una intervencin, por ejemplo, a una extraccin de sangre ( 81 a StPO), as como respecto de aquellas medidas de supervisin de las que el imputado nada sabe en el momento de su ejecucin porque las medidas slo funcionan mientras el imputado no las conozca. En este sentido, hay que mencionar la intervencin de las telecomunicaciones ( 100 a StPO), otras investigaciones secretas ( 100 c StPO) y la intervencin de investigadores encubiertos ( 110 a StPO). Al igual que en el Derecho penal del enemigo sustantivo, tambin en este mbito lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del Derecho, pero los imputados, en la medida en que se interviene en su mbito, son excluidos de su derecho: el Estado able derechos de modo jurdicamente ordenado. 45

De nuevo, al igual que en el Derecho material, las regulaciones de proceso penal del enemigo ms extremas se dirigen a la eliminacin de riesgos terroristas. En este contexto, puede bastar una referencia a la incomunicacin, es decir, a la eliminacin de la posibilidad de entrar en contacto un preso con su defensor para la evitacin de riesgos para la vida, la integridad fsica o la libertad de una persona ( 31 y ss. EGGVG). Ahora bien, ste slo es el caso extremo regulado por el Derecho positivo. Lo que puede llegar a suceder al margen de un proceso penal ordenado es conocido en todo el mundo desde los hechos del 11 de septiembre de 2001: en un procedimiento que ya a falta de una separacin del ejecutivo con toda certeza no puede denominarse un proceso propio de una Administracin de justicia, pero s, perfectamente, puede llamarse un procedimiento de guerra, aquel Estado en cuyo territorio se cometieron aquellos hechos intenta, con la ayuda de otros Estados, en cuyos territorios hasta el momento -y slo hasta el momento- no ha sucedido nada comparable, destruir las fuentes de los terroristas y hacerse con ellos, o, mejor, matarlos directamente, asumiendo para ello tambin el homicidio de seres hmanos inocentes, llamado dao colateral. La ambigua posicin de los prisioneros -delincuentes? prisioneros de guerra?- muestra que se trata de la persecucin de delitos mediante la guerra.
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V. DESCOMPOSICIN: CIUDADANOS COMO ENEMIGOS? Por lo tanto, el Estado puede-proceder de dos modos con los delincuentes: puede ver en ellos personas que delinquen, personas que han cometido un error, o individuos a los que hay que impedir mediante coaccin que destruyan el ordenamiento jurdico. Ambas perspectivas tienen, en determinados mbitos, su lugar legtimo, lo que significa al mismo tiempo que tambin pueden ser usadas en un lugar equivocado. Como se ha mostrado, la personalidad es irreal como construccin exclusivamente normativa. Slo ser real cuando las expectativas que se dirigen a una persona tambin se cumplan en lo esencial. Ciertamente, una persona tambin puede ser construida contrafcticamente como persona, pero, precisamente, no de modo permanente o siquiera preponderante. Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no slo no puede esperar ser tratado an como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas. Por lo tanto, sera completamente errneo demonizar aquello que aqu se ha denominado Derecho penal del enemigo; con ello no se puede resolver el problema de cmo tratar a los individuos que no permiten su inclusin en una constitucin ciudadana.
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Como ya se ha indicado, KANT exige la separacin de ellos, lo que no significa otra cosa que hay que protegerse frente a los enemigos40. Por otro lado, sin embargo, no todo delincuente es un adversario por principio del ordenamiento jurdico. Por ello, la introduccin de un cmulo -prcticamente inabarcable ya- de lneas y fragmentos de Derecho penal del enemigo en el Derecho penal general es un mal desde la perspectiva del Estado de Derecho. Intentar ilustrar lo dicho con un ejemplo41 relativo a la preparacin del delito: el Cdigo penal prusiando de 1851 y el Cdigo penal del Reich de 1871 no conocan una punicin de los actos aislados de preparacin de un delito. Despus de que en la lucha cultural (Kulturkampf) -una lucha del Estado por la secularizacin de las instituciones sociales- un extranjero (el belga Duchesne) se hubiera ofrecido frente a altas instituciones eclesisticas extranjeras (el provincial de los jesutas en Blgica y el arzobispo de Pars) a matar al canciller del Reich (Bismarck) a cambio del pago de una suma considerable, se introdujo un precepto que amenazaba tales actos de preparacin de delitos gravsimos con pena de prisin de tres meses hasta cinco aos, en el caso de otros delitos, con pena de prisin de hasta dos
KANT, como en nota 18. Respecto de la historia del 30 StGB cfr. LK"-ROXIN, n.m. 1 previo al 30.
41 4(1

aos ( 49a, 16 RStGB despus de la reforma de 1876). Se trata de una regulacin que -como muestra lo poco elevado de las penas- evidentemente no tomaba como punto de referencia cmo de peligroso un enemigo puede llegar a ser, sino aquello que un autor ya ha atacado hasta ese momento al realizar la conducta: la seguridad pblica. En 1943 (!) se agrav el precepto (entre otros aspectos) vinculando la pena a la correspondiente al hecho planeado; de este modo, el delito contra la seguridad pblica se convirti en una verdadera punicin de actos preparatorios, y esta modificacin no ha sido revocada hasta el da de hoy. Por lo tanto, el punto de partida al que se anuda la regulacin no es la conducta no actuada, sino slo planeada, es decir, no el dao en la vigencia de la norma que ha sido realizado, sino el hecho futuro42; dicho de otro modo, el lugar del dao actual a la vigencia de la norma es ocupado por el peligro de daos futuros: una regulacin propia del Derecho penal del enemigo. Lo que en el caso de los terroristas -adversarios por principio- puede ser
42 A pesar de que generalmente se considera que una delimitacin clara de actos preparatorios y tentativa constituye un postulado de primera clase entre los propios de un Estado de Derecho, est ausente cualquier consideracin crtica de la punibilidad de la preparacin de delitos conforme al 30 StGB, una punibilidad que -respecto de los delitos en caso de autora e induccin- marginaliza casi por completo la relevancia del lmite; de nuevo, cfr. una posicin crtica al respecto en JAKOBS, ZStW 97 (1985), p. 752.

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adecuado, es decir, tomar como punto de referencia las dimensiones del peligro y no el dao en la vigencia de la norma ya realizado, se traslada aqu al caso de la planificacin de cualquier delito, por ejemplo, de un simple robo. Tal Derecho penal del enemigo superfluo -la amenaza de pena desorbitada carece de toda justificacin- es ms daino para el Estado de Derecho que, por ejemplo, la incomunicacin antes mencionada, pues en este ltimo caso, slo no se trata como persona al -presunto- terrorista, en el primero, cualquier autor de un delito en sentido tcnico y cualquier inductor ( 12, prrafo I o , 30 StGB), de manera que una gran parte del Derecho penal del ciudadano se entremezcla con el Derecho penal del enemigo. VI. PERSONALIZACIN CONTRAFCTICA: ENEMIGOS COMO PERSONAS La exposicin no sera completa si no se aadiera la siguiente reflexin: como se ha mostrado, slo es persona quien ofrece una garanta cognitiva suficiente de un comportamiento personal, y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimentacin cognitiva para poder ser real. Y de esta constatacin tampoco queda excluido el ordenamiento jurdico en s mismo: slo si es impuesto realmente, al menos a grandes rasgos, tiene una vigencia ms que ideal, es decir, real. En contra de esta posicin se encuentra, sin embargo, en la
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actualidad la suposicin corriente de que en todo el mundo existe un orden mnimo jurdicamente vinculante en el sentido de que no deben tolerarse las vulneraciones de derechos humanos elementales, con independencia de dnde ocurran, y que, por el contrario, ha de reaccionarse frente a tales vulneraciones mediante una intervencin y una pena. El Tribunal para la antigua Yugoslavia en La Haya, el estatuto de Roma43 y el Cdigo penal internacional44 son consecuencias de esta suposicin. Si se examina con mayor detenimiento la jurisdiccin internacional y nacional que con ello se establece, se percibe que la pena pasa de ser un medio para el mantenimiento de la vigencia de la norma a serlo de la creacin de vigencia de la norma. Esto no tiene por qu ser inadecuado, pero es necesario identificarlo y procesarlo tericamente; a continuacin se llevar a cabo un pequeo intento de resolver esa tarea: Como es sabido y no necesita de referencia alguna, en muchos lugares del mundo ocurren vulneraciones extremas de derechos humanos elementales. Ahora bien, all donde ocurren, estas vulneraciones tienen lugar porque los derechos humanos en aquellos lugares hasta el momento no estaban establecidos en el sentido de
Publicaciones del Bundestag [Parlamento Federal alemn, n. del t ] 14/2682, pp. 9 y ss. 44 Art. 1 de la Ley para la introduccin de un Cdigo penal internacional de 26.6.2002, BGB1 I, p. 2254.
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que fueran respetados a grandes rasgos; pues de lo contrario, tambin en esos territorios seran entendidas las vulneraciones como perturbaciones del orden establecido y seran penadas, sin que fuera necesaria una jurisdiccin exterior. Por lo tanto, son algunos Estados -fundamentalmente, occidentales- que afirman una vigencia global de los derechos humanos, vigencia que es contradicha en el lugar de comisin de los hechos de manera radical y existosa al menos por parte de los autores. Ahora bien, el autor siempre niega la vigencia de la norma que prohibe el hecho respecto de la conducta que l planea; pues de lo contrario no podra cometer el hecho. En consecuencia, parece que en todo caso -tanto en el caso de una vulneracin de derechos humanos en cualquier lugar del mundo como en el supuesto base de un delito dentro del Estado- el autor se dirige contra la norma prohibitiva y que la vigencia de la norma, afectada por ello, es confirmada en su intangibilidad por la pena. Sin embargo, esta equiparacin supondra dejar fuera de consideracin diferencias esenciales. En el supuesto base de un delito en un Estado, un orden establecido a grandes rasgos es vulnerado en un caso individual. Ya existe un monopolio de la violencia a favor del Estado, y a ste se halla sometido el autor, tambin ya antes de su hecho. KANT formul esto afirmando que en el estado comunitario-legal la autoridad tiene poder tanto sobre el autor como sobre su vc52

tima43. Por lo tanto, se trata de un estado de certeza de que el Estado presta suficiente seguridad para las expectativas normativas de la vctima frente al autor, de modo que si pesar de ello se produce un hecho, ste aparece como peculiaridad que no debe tenerse en cuenta en el clculo cognitivo y que puede ser neutralizada mediante la imputacin al autor y su punicin. Esta breve consideracin ha de bastar respecto de la situacin en un estado de vigencia real del ordenamiento jurdico, es decir, en el Estado en funcionamiento. La situacin es distinta en lo que se refiere a la vigencia global de los derechos humanos. No puede afirmarse de ningn modo que exista un estado real de vigencia del Derecho, sino tan slo de un postulado de realizacin. Este postulado puede estar perfectamente fundamentado, pero ello no implica que est realizado, del mismo modo que una pretensin jurdico-civil no se halla realizada slo porque est bien fundamentada. Dicho de otro modo: en esta medida, no se trata del mantenimiento de un estado comunitario-legal, sino, con carcter previo, de su establecimiento. La situacin previa a la creacin del estado comunitario-legal es el estado de naturaleza, y en ste no hay personalidad, en todo caso, no existe una personalidad asegurada. Por ello, frente a los autores de vulneraciones de los derechos humanos, quienes por su
Como en nota 18.

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parte tampoco ofrecen una seguridad suficiente de ser personas, de por s est permitido todo lo que sea necesario para asegurar el mbito comunitario-legal, y esto es de hecho lo que sucede, conduciendo primero una guerra, no enviando como primer paso a la polica para ejecutar una orden de detencin. Ahora bien, una vez que se tiene al infractor, se cambia al Cdigo penal y al Cdigo de procedimiento penal, como si se tratara de un homicidio por despecho o de conflictos ciudadanos parciales de estas caractersticas. Por lo tanto, se declara al autor persona para poder mantener la ficcin de la vigencia universal de los derechos humanos. Sera ms sincero separar esta coaccin en la creacin de un orden del derecho a mantener un orden: el ciudadano Milosevic es tan poco parte de aquella sociedad que le pone ante un tribunal como lo era el ciudadano Capeto. Como es evidente, no me dirijo contra los derechos humanos con vigencia universal, pero es que su establecimiento es algo distinto que su aseguramiento. Si sirve al establecimiento de una Constitucin mundial comunitario-legal, habr que castigar a los que vulneran los derechos humanos; pero eso no es una pena contra personas culpables, sino contra enemigos peligrosos, y por ello debera llamarse la cosa por su nombre: Derecho penal del enemigo. VIL RESUMEN 1. En el Derecho penal del ciudadano, la fun54

cin manifiesta de la pena es la contradiccin, en el Derecho penal del enemigo la eliminacin de un peligro. Los correspondientes tipos ideales prcticamente nunca aparecern en una configuracin pura. Ambos tipos pueden ser legtimos. 2. En el Derecho natural de argumentacin contractual estricta, en realidad todo delincuente es un enemigo (ROUSSEAU, FICHTE). Para mantener un destinatario para expectativas normativas, sin embargo, es preferible mantener el status de ciudadano para aquellos que no se desvan por principio (HOBBES, KANT). 3. Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garanta de un comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con un legtimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena, no es Derecho tambin respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido. 4. Las tendencias contrarias presentes en el Derecho material -contradiccin versus neutralizacin de peligros- encuentran situaciones paralelas en el Derecho procesal. 5. Un Derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo.
>>

6. La punicin internacional o nacional de vulneraciones de los derechos humanos despus de un cambio poltico muestra rasgos propios del Derecho penal del enemigo sin ser slo por ello ilegtima.

TERRORISTAS COMO PERSONAS EN DERECHO?* '" " Giinther jakobs

Ttulo alemn: Terroristen ais Personen im Recht? (manuscrito, en prensa para ZStW 117 [2005], fase. 4). El texto contiene una versin, levemente ampliada y provista de notas a pie de pgina, de la ponencia defendida por el autor en la mesa redonda sobre el tema Guerra contra el terror -consecuencias para el Derecho penal de un Estado de Derecho-, celebrada en el marco de la Stmfrechtslehrertagit$ (convencin anual de profesores de Derecho penal de lengua alemana) llevada a cabo en Frankfurt an der Oder el da 8.5.2005. Traduccin de Manuel Quicio Mcli (Universidad Autnoma de Madrid).

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I Puede conducirse una guerra contra el terror con los instrumentos del Derecho penal de un Estado de Derecho? Pues bien: ya en 1986 fue promulgada en Alemania una Ley para la lucha contra el terrorismo1, en 2003 se aprob otra Ley de lucha contra el terrorismo, en transposicin de una decisin marco del Consejo de la Unin Europea2, y tambin la norma legal promulgada poco antes, llamada de modo neutro 34a Ley de Modificacin del Derecho penal3, forma parte de las Leyes de combate dirigidas contra el terrorismo4. Guerra y lucha, slo
Gesetz zur Bekmpfung des Terrorismus, de 19.12.1986, BGB1 I, p. 2566. 2 De 22.12.2003, BGB1 I, p. 2836. 1 34. Strafrechtsanderungsgesetz, de 22.8.2002, BGB1 I, p. 3390. 4 Ulteriores Leyes de combate se dirigen contra la criminalidad econmica (de 15.5.1986, BGB1 I, p. 721), el comercio ilegal de drogas txicas y otras manifestaciones de la crimi1

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son palabras?; entonces, no habra que tomarlas demasiado en serio, o s son conceptos?; entonces guerra y lucha implican la existencia de un enemigo contra el que hay que proceder. El hecho de que las Leyes identifiquen como aquello que hay que combatir no a los terroristas, sino al terrorismo, de modo similar a la lucha contra el clera o el analfabetismo, no cambia en nada las cosas: se trata de Leyes penales, y la pena, como es sabido, no se aplica al terrorismo, sino a los terroristas. Sin embargo, como muestra la denominacin de las Leyes en cuestin, la punicin de los terroristas tan slo es una meta intermedia, no el objetivo principal del legislador; parece claro que a travs del castigo de los terroristas se pretende combatir al terrorismo en su conjunto, dicho de otro modo, la pena es un medio para un fin policial, un paso en la lucha por la seguridad. Sea como fuere, en todo caso, permanece la cuestin: lucha como palabra o como concepto? En lo principal, las dos Leyes ms recientes entre las acabadas de mencionar se refieren al precepto dirigido contra la creacin de asociaciones terroristas ( 129a StGB), lo intensifican y extienden a las asociaciones ubicadas en el extrannalidad organizada (de 15.7.1992, BGB1 I, p. 1302), los delitos sexuales y otros delitos (de 26.1.1998, BGB1 I, p. 160), as como, finalmente, contra el delito en general (de 28.10.1994, BC.B1 I, p. 3186). 60

jero ( 129b StGB); se trata, por lo tanto, de la configuracin de disposiciones especiales en el mbito de los actos preparatorios punibles. Ciertamente, no hay razones de principio que se opongan a su punicin: la preparacin de un hecho delictivo grave perturba el orden pblico y puede ser penada como tal perturbacin. El Cdigo penal del Reich alemn, despus de su ampliacin mediante el llamado pargrafo Duchesne ( 49a RStGB)*, prevea para los actos preparatorios una pena de hasta tres, mximo cinco aos de prisin (y no de presidio), lo que probablemente se corresponda con el contenido de injusto en una poca en la que el asesinato se penaba con toda normalidad con la muerte. Esta contencin fue abandonada en el ao 1943 (!), y desde entonces, en el mbito general de los actos preparatorios, rige conforme al 30 StGB la pena correspondiente al hecho planeado, tan slo reducida en una pequea distancia vergonzante. De manera perfectamente equiparable a esta expansin descontrolada, la pena mxima correspondiente a la creacin de una asociacin terroEste precepto, que estableci la criminalizacin de actos preparatorios antes impunes, se aprob en el contexto del enfrentamiento entre la Iglesia catlica y Bismarck, llamado Kulhtrkmnpf, que se produjo a finales del S. XIX, cuando un ciudadano belga -Duchesnc- declar pblicamente estar dispuesto a matar al canciller; vid. con ms detalle JAKOBS, Staatliclw Strafe: Betleittung mid Zweck, 2004 (= La pena estatal: significado y finalidad, en prensa para editorial Civitas), pp. 45 y ss. (n. del t.).

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rista es de diez aos de prisin, en el caso de los cabecillas, de quince aos. Lo que en el mbito de los actos preparatorios generales es quizs una muestra de desidia del legislador -cabe suponer que el marco de pena disponible no es agotado en la praxis-, en el caso de la punicin de la fundacin de una asociacin delictiva, o incluso de una asociacin terrorista, es plenamente intencionado: a pesar de que en este campo los hechos delictivos tomados en consideracin pueden haberse quedado ms o menos en vaguedades, es decir, que puede suceder que tambin la perturbacin de la seguridad pblica sea perceptible nicamente de modo difuso, son necesarias duras amenazas de pena para evitar escaladas; pues slo el Derecho penal -y no el Derecho de polica, al que en realidad le incumbe la defensa frente a riesgos- pueden transmutar en autores a los impulsores de la asociacin peligrosa, es decir, en autores, precisamente, en virtud del 129a StGB, neutralizndolos -sit venia verbo- a continuacin a travs de la prisin preventiva y del cumplimiento de una larga pena privativa de libertad. El precepto dirigido contra la creacin de una asociacin terrorista, por lo tanto, al menos tambin es Derecho de polica en forma jurdico-penal, del mismo modo que puede decirse que ms de uno de los mtodos de investigacin llevados ' a cabo en virtud del libro octavo de la primera
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seccin del Cdigo de procedimiento penal no estn tanto orientados hacia la averiguacin de hechos pasados -los hechos cometidos con frecuencia son tan slo el detonante concreto, y no la razn de fondo de las diligencias- como a la evitacin de ulteriores hechos delictivos (de modo manifiesto en el 110a, prrafo 1, inciso 2 StPO), al igual que la causa de ingreso en prisin preventiva del peligro de reiteracin delictiva ( 112a StPO) nicamente puede comprenderse como defensa frente a riesgos en una forma jurdico-procesal. Es posible lamentarse de estas contaminaciones jurdico-policiales del Derecho penal; pero con ello no se conseguir otra cosa -sobre todo, despus de la decisin marco del Consejo- que reafirmar a la comunidad de los que ya de todos modos son creyentes. Sin embargo, tambin cabe examinar si a la hora de tratar con terroristas -entre otros sujetos- hay peculiaridades a tener en cuenta que prcticamente convierten en necesaria tal contaminacin. Aqu se llevar a cabo este anlisis con la debida brevedad, pero no sin recurrir a algunos fundamentos de la teora del Derecho penal. II El fin del Estado de Derecho no es la mxima seguridad posible para los bienes, sino la vigencia real del ordenamiento jurdico, y, en la poca moderna, la vigencia real de un Derecho que
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hace posible la libertad. En este contexto, la vigencia real debe tomarse como contraposicin a una vigencia tan slo postulada, y no impuesta, es decir, de una vigencia que no dirige la orientacin. Esta prestacin de orientacin puede mantenerse incluso en caso de producirse un quebrantamiento de la norma: si ese quebrantamiento de la norma, precisamente, es tratado como quebrantamiento de la norma, la norma sirve como esquema de orientacin y est realmente en vigor. Sin embargo, la separacin entre vigencia del ordenamiento jurdico y seguridad de los bienes tan slo es una verdad a medias; la otra mitad se refiere a la unin entre ambos elementos. Una expectativa contrafctica slo podr mantenerse si no amenaza seriamente la prdida de partes significativas del bienestar: pues de lo contrario, el tratamiento del hecho injusto como injusto slo realiza una prestacin para quien tiene la expectativa si ste tiene una actitud heroica o de mrtir; y son pocos los hroes y mrtires. Cuanto ms pese un bien, ms seguro habr de estar para que no se rompa la prestacin de orientacin de la norma correspondiente; esta ruptura se aprecia en la transicin de la orientacin desde la expectativa normativa hacia una expectativa que ya (slo) es cognitiva: se recurre a la autoproteccin, por ejemplo, no yendo ya a pasear a determinados lugares por miedo a un asalto, o encadenando triplemente la bicicleta
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por miedo a su sustraccin. Ms all de esto, un Estado de Derecho ni siquiera estara en condiciones tcticas de tratar quebrantamientos masivos de las normas como hechos injustos; pues la coaccin necesaria para la investigacin de los hechos y para imponer las correspondientes penas es un recurso que, con mucho, es demasiado escaso. Por lo tanto, forma parte de la vigencia real, directora de la conducta, del ordenamiento jurdico, un apoyo cognitivo de la norma. Este imprescindible apoyo cognitivo, sin embargo, en lo principal no es una prestacin del Estado, sino de los propios ciudadanos, que stos llevan a cabo orientndose cotidianamente con base en el Derecho. Esta actitud de conducta legal apoya las expectativas normativas que se le dirigen incluso en el caso de que un ciudadano cometa un delito: por regla general, esto no tiene por qu ser entendido como rescisin general de un comportamiento conforme a Derecho5. Una vez que
5 Muestra una tendencia opuesta GROLMANN, Sollte es denn wirklich kein Zwangsrecht zur Prvention geben?, en: Magazin fiir die Pllosophic und Geschkhte des Recltts und der Gesetzgebung, tomo I, 1800, pp. 241 y ss., 264; citado aqu conforme a la reimpresin (parcial) en: VORMBAUM, Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, tomo 1:17. und 18. Jahrhundert, 1993, pp. 299 y ss., 307: de acuerdo con su opinin, faltara seguridad cognitiva suficiente despus del hecho hasta que todo ciudadano tenga razones para pensar que el principio del que surgen peligros para sus derechos (la ausencia de voluntad conforme a Derecho) ha sido eliminado. Sobre esto JAKOBS, Stnatliche Strafe: Bedeutung und Zxveck, pp. 38 y ss.

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la pena ha puesto en claro que su conducta no es adecuada para que a ella se anuden otras, despus de su ejecucin, en la mayora de los casos cabe presumir que vuelve a haber fidelidad al ordenamiento jurdico; el establecimiento de reglas de conducta ( 68 StGB) o, incluso, la custodia de seguridad ( 66 StGB) son excepciones tanto sistemticas como prcticas. Sin embargo, la expectativa de un comportamiento correcto no puede ser mantenida contrafcticamente de modo ilimitado; ms an: no debe ser mantenida ilimitadamente, ya que el Estado ha de procurar una vigencia real del Derecho, por lo que debe proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya prxima comisin ya se percibe. Una expectativa normativa dirigida hacia una determinada persona pierde su capacidad de orientacin cuando carece del apoyo cognitivo prestado por parte de esa persona. En tal caso, de nuevo la expectativa normativa es sustituida por la orientacin cognitiva, lo que significa que la persona -la destinataria de expectativas normativas- muta para convertirse en fuente de peligro, en un problema de seguridad que debe abordarse de modo cognitivo. Esto no significa que el deber de comportarse legalmente quede disuelto -como es evidente, un deber no decae por el hecho de que sea continuamente quebrantado-, sino que lo que sucede es que ya no se espera el cumplimiento del deber, la autoadministracin orde66

nada de la persona, de modo que desaparece el elemento central de una personalidad que presta orientacin, es decir, la presuncin de la fidelidad al ordenamiento jurdico, y, con ello, la base del negocio jurdico de la libre autoadministracin6. Esto es trivial; dicho a travs de un ejemplo, nadie sigue encargando el cuidado de la tesorera a un defraudador, y qu es lo que esta sencilla constatacin cotidiana implica en el trato con terroristas se percibe inmediatamente cuando se identifica de modo ms abstracto: el defraudador queda excluido del crculos de personas respecto de las cuales rigen expectativas reales en relacin con la tesorera, es decir, expectativas que dirigen la orientacin; en esta medida -aunque slo en esta medida- se lo considera una fuente de peligro. La sabidura popular dir ste no es trigo limpio, y eso significa: se abandona la expectativa normativa para pasar a la cognitiva. Cuidar de las bases de la presuncin de una conducta futura conforme a la Ley es un deber positivo7 elemental de todos los ciudadanos;
h Esto no lo percibe SCHNEMANN cuando opina que basta la construccin de la persona en cuanto destinatario de derechos y deberes (GA 2001, pp. 205 y ss., 212): para orientarse con base en el cumplimiento del deber hace falta tambin cierta medida de seguridad cognitiva. ' El concepto deber positivo fue entendido en la discusin como si de acuerdo con la concepcin aqu defendida, el incumplimiento de tal obligacin implicara per se la realizacin de un tipo penal. Sin embargo, esta obligacin no es nada distinto del deber kantiano de entrar en un estado civil:

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pues slo cuando esta presuncin se mantiene fundamentadamente es posible un trato tanto libre como sin temor de los ciudadanos entre ellos. Por lo tanto, la personalidad real, que dirige la orientacin, no se genera por el mero hecho de ser postulada, sino, por el contrario, han de concurrir adems determinadas condiciones. Por ello, la proposicin en Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser tratado como persona es incompleta; adems, ha de determinarse quin debe procurar cules de las condiciones para convertir en realidad esa personalidad, y en este contexto debera resultar evidente que la responsabilidad de un suficiente apoyo cognitivo queda anotado en el debe de la propia persona, al menos en lo que se refiere a la prestacin, fiable a grandes rasgos, de fidelidad al ordenamiento. En consecuencia, la formulacin correcta de la proposicin es la siguiente: todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurdico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona 8 , y quien no
quien no lo cumpla, sigue siendo un sujeto dudoso, del que hay que separarse; no es punible per se, pero la convivencia con l es insoportable. Vid. tambin infra nota 25. s Es decir, que es posible que uno mismo pierda (en lo que se refiere al derecho a la autoadministracin) el estatus de persona aunque, siguiendo el postulado de igualdad de la modernidad, este estatus en realidad est abierto a todos. Entrar (ofrecer seguridad cognitiva suficiente) es algo que cada uno tiene que hacer por s mismo. La dignidad personal irrenunciable (KUNZ, en: ARNOI.D et al. [ed.], Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift fr Albn Eser, 2005, pp. 1375 y S8., 1391) es consecuencia de una opcin que debe ser ejecu-

lleve a cabo esta prestacin, pues ser heteroadministrado, lo que significa que no ser tratado como persona9. En correspondencia con esto, la finalidad de la privacin de libertad en el delincuente de evidente peligrosidad, como, por ejemplo, en el caso del terrorista, es distinta de la que concurre respecto de un delincuente cuya ulterior peligrosidad no muestre un grado de evidencia similar. En el caso normal del delito, la pena es una especie de indemnizacin que es ejecutada forzosamente a costa de la persona del delincuente: la pena es contradiccin -esto resulta evidente- e infligir dolor, y este dolor se mide de tal modo
tada! - Errnea es la posicin de SCHNFIDFR (ZStW 113 [2001], pp. 499 y ss., 515), segn la cual el estatus de persona no se halla mediado por lo social; como si existiera alguna posicin social previa a la sociedad: si el estatus de persona no fuera una posicin social, sera socialmente irrelevante. Cfr. JAKOBS, en: COURAKIS (ed.), Die Strafreclswissenschaft im 21. Jahrhundert, Festschrift fr Dionysios Spinellis, tomo 1, Atenas, 2001, pp. 450 y ss., 460 y ss. 4 Los juristas estn acostumbrados a ocuparse de lo normativo, por lo que no es sorprendente que, en una especie de prepotencia normativista, tiendan a dejar en un segundo plano las condiciones de la realidad del Derecho. En el caso normal, eso posiblemente no tenga consecuencias negativas, ya que o bien las condiciones concurren sin duda alguna, o bien su ausencia se manifiesta en fisuras ms bien pequeas, como en el ejemplo del defraudador antes mencionado. Pero en casos excepcionales, esa falta de consideracin conduce a la transicin desde la realidad del Derecho a las nubes de los postulados, desde las cuales, desde luego, se puede criticar magnficamente esa realidad del Derecho, pero, eso s, sin que ello tenga consecuencia alguna.

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que el apoyo cognitivo de la norma quebrantada no sufra por el hecho cometido10. Tanto la contradiccin como el dolor se preconfiguran en el plano de la dogmtica jurdico-penal en el concepto de culpabilidad11. Para la pena adecuada a la culpabilidad, bastar con que el hecho se conciba con carcter general, a causa de la pena, como empresa fracasada; en particular, no se trata de intimidar a otros sujetos que pudieran tender a cometer el hecho; pues esta tendencia, por regla general, no es responsabilidad del autor. La transposicin de este modelo -que ya como modelo del caso normal probablemente no slo sea prximo a la dura realidad, sino igualmente a una situacin idlica imaginada- no es suficiente en el caso de adversarios cuya actitud es por principio hostil y que son activos, es decir, entre otros, el caso de los terroristas. Pues con completa independencia de la cuestin de cul es la culpabilidad al menos de aquel terrorista que fue socializado en una cultura hostil a la aqu existente -una pregunta que apenas se ha planteado hasta el momento-, en el caso de todo terrorista (como respecto de todo enemigo) de lo que tambin se trata es de compensar un dficit ya existente de seguridad cognitiva12. Sea como
"' JAKOBS (nota 5), pp. 31 y ss.

sea que esto se produce, en todo caso, lo que es seguro es que no suceder en un discurso libre, sino cambiando al propio terrorista, o, ms bien, sus circunstancias vitales, baj coaccin, en orden a alcanzar tal finalidad, y la aplicacin de la coaccin para cambiar la vida de otro es incompatible por definicin con su reconocimiento como persona, en la medida en que se use la coaccin. Desde el punto de vista prctico, lo ms relevante ser el aseguramiento frente al autor, bien a travs de una custodia de seguridad identificada como tal, bien mediante una pena privativa de libertad que garantice el aseguramiento, es decir, que sea correspondientemente extensa. Esto ltimo -junto con la intimidacin tout court- es una de las razones de las elevadas penas que se amenazan contra la fundacin de una asociacin terrorista; estas penas no pueden explicarse a travs de aquello que ya ha sucedido -se ha afectado a la seguridad pblica, pero hasta el momento no se puso en marcha una lesin-, sino slo con base en el peligro existente. Resumo lo expuesto hasta el momento respecto de esta evolucin, que no es precisamente nueva: el Derecho penal dirigido especficamente contra
propone en trminos de tipo ideal, y la pretensin de identificar con precisin la transicin de lo uno a lo otro sera sencillamente ingenua. Claro y oscuro siguen siendo conceptos unvocos aunque se pueda discutir a cul de ellos ha de atribuirse un determinado estadio de crepsculo.

" JAKOBS, Schuld und Prcivention, 1976, passim. 12 La contraposicin entre indemnizacin versas aseguramiento o vigencia de la norma versus orden cognitivo se

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terroristas13 tiene ms bien el cometido de garantizar seguridad que el de mantener la vigencia del ordenamiento jurdico, como cabe inferir del fin de la pena y de los tipos penales correspondientes. El Derecho penal del ciudadano, la garanta de la vigencia del Derecho, muta para convertirse en -ahora viene el trmino anatemizado- Derecho penal del enemigo14, en defensa frente a un
En la medida en que (!) el terrorista es considerado una fuente de peligro a tratar cognitivamente, este Derecho penal no es un Derecho que lo incluya; pero sigue siendo Derecho en la medida en que vincula a todos los dems en cuanto personas; cfr. JAKOBS, en: ESER et al. (ed.), Die dentedle Strafreditszissensdiaft vor der Jahrtausendivende, 2000, p p . 47 y ss., 53; en otra lnea CANCIO MKLI, ZStW 117 (2005), p p . 267 y ss., 282 y ss. (eontradietio in adiedo).
14 Las tomas de posicin respecto del concepto son todas de rechazo, pero con fundamentaciones de lo ms diverso, cuando la hay. En parte, se comienza por n o comprender ya la relacin entre regla (Derecho penal del ciudadano) y excepcin (Derecho penal del enemigo). As, SCHNEMANN, por ejemplo, integra el Derecho penal del enemigo en un Derecho penal del ciudadano que no es ms que nominal: Si se quiere [!], todo delito es un acto hostil (nota 6, pp. 205 y ss., 211). Desde esta perspectiva, las anticipaciones de las barreras de punicin no suponen problema alguno: el Estado pena ya en aquel lugar... en el que se encuentran los "conmutadores colectivos". En lo que se refiere al procedimiento, ha de organizarse de tal m o d o que pueda conducir a la aclaracin del hecho, aunque no se acaba de ver por qu razn SCHNEMANN est tan seguro de que a pesar de tal efectividad, el imputado seguir disfrutando de todos los derechos civiles (todo ibidem). Pero lo que ya resulta sencillamente incomprensible es que, precisamente desde una perspectiva tan robusta, se reproche a la posicin aqu defendida que elude determinadas necesidades de legitimacin (p. 212): de acuerdo con la posicin de SCHNEMANN, no hay necesidades de ese tipo (quizs con la excepcin de alguna que n

otra ponderacin); pues quien carece de concepto, no tiene la necesidad de aprehender conceptualmente nada. - La contraparte trascendente a la densa inmanencia de SCHNEMANN la desempea PAEFECEN (Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, V edicin, actualizado a 8/2001, n.m. 212 previo al 32). Recuerda a pensamientos teolgicos cuando seres humanos pierden por sus obras su salvacin (del alma) tanto en ste como en el otro mundo. N o parece ste el lugar adecuado para manifestaciones sobre el ms all; en lo que se refiere a este m u n d o , con lo dicho no se hace nada contra la constatacin de que no se p u e d e vivir en paz con enemigos.-Los coros - p o r seguir con la i m a g e n - civil-religiosos a PAEEFGEN los hace SCHNEIDER: el concepto de persona como lo absoluto; sobre esto vid. supra nota 8. - Con esta falta evidente de teora y la ausencia de argumentos consistentes que de ella deriva, tampoco falta - c o m o caba e s p e r a r - el reproche de nazismo: ya ESER (en: idem, supra nota 13, p. 445), luego PAFFFCFN (loe. cit), con el complemento de los totalitarismos de Pol Pot y Stalin; HAMM, en: ROD et al. (ed.), Nene Lust aufStrafen, 2005, pp. 105 y ss., 114; Dx, ZRP 2003, pp. 189 y ss., 194 y ss. - Parece claro que sucede como cuando se mira al espejo con un resultado poco agradable: tiene que ser otro! - Respecto de la posicin que mezcla regla y excepcin vid. adems PRITTWITZ, ZStW 113 (2001), p p . 775 y ss., 795 (giro resignado y combativo); LDERSSEN, en: CAARES et al. (ed.), 50 Jahre Bundesgeriditshof, t. IV, ed. por ROXIN et al., 2000, p p . 883 y ss., 909 (rasgo misantrpico- como si no fuera cierto que hasta para KANT el ser h u m a n o est hecho de madera torcida). - Contra todo Derecho de excepcin JAHN, Das Strafredit des Staatsnotstandes, 2004, p p . 234 y ss. - En la medida en que al menos se percibe el estricto vnculo del Derecho penal del ciudadano al Estado de Derecho establecido desde la perspectiva aqu defendida (SCHULZ, ZStW 112 [2000], pp. 653 y ss., 662; KUNZ, supra nota 8, p p . 1375 y ss., 1388; idem, SchioZStr 122 [2004], p p . 234 y ss., 241; APONTE, Krieg und Feindstrafredit. berlegimgen zum effizienten Feindstrafredit anhand der Situation in Kolumbien, 2004, p p . 192 y ss., 350 y passini), la crtica deja de lado las condiciones de realidad de la persona, que no son cumplidas por el enemigo; al respecto ya supra en nota 6 y texto correspondiente.

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riesgo15. Con ello, tambin se contesta a la cuestin planteada al principio: la lucha contra el terrorismo no es slo una palabra, sino un concepto; se trata de una empresa contra enemigos. III Es legtimo un Derecho penal del enemigo? Y, si se contesta afirmativamente: hasta qu punto? Antes de cualquier intento de respuesta hay dos cosas que dejar sentadas. En primer lugar, el Estado no tiene por qu poner en juego negligentemente su configuracin; cuando se habla del Derecho penal del enemigo, esto no significa Ley de fugas, pena de sospecha o incluso descuartizamiento pblico para la intimidacin o cosas similares (aunque esto, desde luego, no resuelve el problema de cmo trazar los lmites). En segundo lugar, la inferencia de una respuesta a la cuestin de la legitimidad del concepto abstracto de Estado de Derecho carece de valor. Que un Estado que no conoce custodia de seguridad, que pena la fundacin de una asociacin terrorista exclusivamente en cuanto delito contra el orden pblico, al que son
15 Sobre el Derecho penal del enemigo como defensa frente a riesgos ya JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss., 783 y ss. (= en: dem, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 293 y ss.); dem (nota 13), pp. 51 y ss.; dem, en: Hsu/Yu-Hsiu (ed.), Foundations and Limits of Criminal Lazo and Criminal Procedure (Libro homenaje Hung), Taipei, 2003 (= JAKOBS, en: JAKOBS/CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo, I a edicin, 2003), pp. 41 y ss. (coincidiendo en lo esencial: dem, HRRS 3/2004); idem (nota 5), pp. 40 y ss.

ajenos la incomunicacin, las escuchas masivas, los agentes encubiertos y muchos otros instrumentos, se acerca ms al ideal de un Estado de Derecho que uno que permite tales instituciones y medidas, sta es una constatacin que slo puede llevarse a cabo en abstracto; en cambio, en concreto puede ser que la renuncia a estas instituciones vace de contenido el derecho del ciudadano a la seguridad16, y este derecho a la seguridad slo es otra denominacin del derecho al estado de vigencia real del Derecho. De manera paralela a la que se expuso en relacin con el concepto de persona, y tambin del de vigencia del Derecho, tampoco un Estado de Derecho es real porque sea pensado, postulado; y quien defienda la posicin de que en el Estado de Derecho siempre todo debe convertirse en realidad, sin concesiones17, debera saber que aquel todo
Fundamental ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983, pp. 34 y ss. y passim; idem, en: idem et al. (ed.), Handbuch des Staatsrechts, t. V, Allgemeine Grundrechtslehren, 1992, 111 n.m. 137 y ss. 17 JAHN (nota 14), pp. 21, 244, 417, 428 y ss. y passim, sintticamente pp. 603 y ss. En la discusin se dijo que hasta un Hitler debe ser enjuiciado en un proceso que cumpla con las exigencias de un Estado de Derecho, siendo tratado como persona, no como enemigo. Es fcil afirmar eso, sesenta aos ex post, pero ello arroja una luz, mejor dicho, una oscuridad sobre aquellos que en su momento realmente resistieron que nadie merece menos que precisamente ellos. Lo que sucede es que una cosa es neutralizar al enemigo (o intentarlo) y otra ser prdigo a posteriori con las garantas propias del Estado de Derecho respecto de un enemigo neutralizado hace ya mucho tiempo.
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en la realidad concreta se ve acompaado por un o nada. Mantenindose lejos de tales extremos, de lo que se trata es de lo alcanzable, de lo ptimo en la prctica, lo que significa que el Derecho penal del enemigo debe ser limitado a lo necesario, y ello con completa independencia del mandato racional preexistente de limitar la violencia fsica por sus efectos secundarios corruptores. Pero qu es necesario? En primer lugar, hay que privar al terrorista precisamente de aquel derecho del que abusa para sus planes, es decir, en particular, el derecho a la libertad de conducta. En esta medida, la situacin no es distinta de la de la custodia de seguridad, aunque en el mbito de esta institucin por regla general esta privacin suele ser suficiente -cuando el autor de una serie de actos delictivos es custodiado de modo seguro, la serie se interrumpe-, mientras que, por un lado, seguramente es poco frecuente el autor terrorista aislado, y, por otro, la asociacin terrorista (u otra organizacin criminal) precisamente no queda desbaratada cuando se neutraliza un miembro aislado. Por lo tanto, en el caso de la custodia de seguridad, es fcil limitarse a la privacin de libertad, pues no hace falta nada ms para alcanzar el fin perseguido. Pero en el caso del terrorista (u otro sujeto criminalmente organizado), esta limitacin no es evidente, como puede mostrarse con el ejemplo que probablemente es el caso ms delicado, el interroga^6

torio ms all de los lmites establecidos en el 136a StPO. El hecho de que este caso afecta a una problemtica del Derecho de polica no es bice: es imposible excluir lo policial del Derecho penal del enemigo. Me aproximo al problema a travs de una nueva regulacin legal que -con independencia del resultado que arroje un examen de constitucionalidad- caracteriza el actual clima intelectual de las reflexiones en este campo y cuya fuerza explosiva sistemtica difcilmente puede infravalorarse, el 14, prrafo 3 o de la Ley de Seguridad Area, de acuerdo con el cual es lcito derribar una aeronave que pretenda ser usada para atentar contra vidas humanas. La fuerza explosiva de este precepto18 deriva de la circunstancia de que slo presenta un objeto de regulacin con sentido si -como hasta el momento slo suceda en el caso del derecho de resistencia en virtud del art. 20, prrafo 4 GG 19 - es lcito asumir daos colaterales (como se les denomina en el lenguaje militar), concretamente, la muerte de pasajeros que de ningn modo pueden ser hechos responsables del conflicto. De este modo se despersonaliza a estas vcti18 Cfr. al respecto MERKKL, en el semanario Die Zeit, edicin de 8.7.2004; PAWLIK, }Z 2004, pp. 1045 y ss.; SINN, NStZ 2004,

pp. 585 y ss.; HARTLEB, NJW 2005, pp. 1397 y ss.

I M JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen utid die Zurechnungslehre, 2'1 edicin, 1991, 15/4.

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mas civiles; pues se les priva de su derecho a la vida a favor de otros. En la bibliografa se intenta eludir esta monstruosidad interpretando el sacrificio de la vida como prestacin personal, como cumplimiento de un deber ciudadano en la zona ms extrema de tales deberes20. Esta interpretacin es inatacable como esbozo terico; en el Estado de ROUSSEAU, sera evidente. Pero en una sociedad que concibe al Estado como instrumento de la administracin de felicidad de los ciudadanos individuales, no cuadra que algunos deban sacrificarse, renunciando as a todas sus expectativas de felicidad. Un Estado en tal sociedad despersonaliza cuando exige ese sacrificio de sujetos no responsables. Si, por lo tanto, el Estado, en caso de extrema necesidad, incluso frente a sus ciudadanos que no son responsables de ella, no conoce tab alguno21, sino hace lo necesario, mucho menos podr imponerse tabes en el mbito de las medidas para la evitacin de esa extrema necesidad dirigidas contra terroristas, es decir, contra quienes generan la situacin de necesidad, al menos no dentro del marco de lo necesario: sta es la fuerza sistemtica explosiva del precepto. En la prctica, esto conducir a que aquellos terroristas cuya intervencin al menos en la pla20

nificacin ( 129a StGB) haya quedado demostrada sern obligados a revelar grandes riesgos incluso ms all de los lmites trazados por el 136a StPO, ms an, deben ser obligados, ya que el Estado, en virtud de su deber de proteccin22, no debe renunciar a ningn instrumento cuya aplicacin sea lcita y est racionalmente indicada; para ello, desde luego que se desdibujan los lmites entre persecucin penal y defensa frente a riesgos. La licitud no es otra cosa que la contraparte del deber derivado de injerencia del terrorista o de su deber a denunciar el delito ( 138 StGB). Ciertamente, habitualmente no se impone coactivamente el cumplimiento de estos deberes en el proceso penal23, pero ello nada implica para un caso excepcional. Que el Estado en este caso excepcional deba dejar decidir al terrorista en plena libertad de formacin y de ejercicio de la voluntad ( 136a StPO) acerca del cumplimiento de sus deberes, mientras que tenga el deber de matar a sujetos no responsables para evitar en caso de necesidad un dao muy grave: sta sera una conclusin demasiado incoherente24. Y tampoco es que las cosas sean
ISENSEE, como en nota 16. La razn de ello est en que el imputado es responsable de su defensa, para que su conviccin tambin pueda presentarse como su quiebra de defensa y no slo como una construccin estatal; al respecto PAWLIK, GA 1998, pp. 378 y ss., 380 y ss.; LESCH, ZStW 111 (1999), pp. 624 y ss 636 y ss. 24 El argumento -ya de por s dbil- de que los pasajeros del avin slo perderan una parte mnima de su vida fracasa en este punto: si puede impedirse que el vuelo se produzca,
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PAWLIK (nota 18), pp. 1052 y ss.; crtico al respecto HARMERKF.L, como en nota 18.

TI.EB (nota 18), p. 1400.

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de tal modo que ms all de los lmites del 136a StPO comience directamente el campo de los mtodos de tortura llanamente inaceptables. Si la prisin preventiva por riesgo de ocultacin durante meses o ms tiempo incluso no es bice para la libertad de una declaracin, el 136a StPO no puede ser la ltima palabra para todos los casos. Otra cuestin completamente distinta es si la inteligencia prohibe hacer uso de todo lo que es posible. Puede que el riesgo de abuso sea demasiado grande; no entrar aqu en esta cuestin. IV En el mbito tratado hasta el momento, la exclusin del terrorista es autoexclusin25: se ha convertido a s mismo en terrorista o ha incumplido de otro modo sus deberes, y por ello es heteroadministrado en el marco de lo necesario. Desde el punto de vista del Estado de Derecho, este mbito es menos delicado, ya que el terroquedara una parte no limitada. En esta medida coincide con la posicin aqu adoptada OTTO, JZ 2005, pp. 473 y ss., 480. 23 JAKOBS (nota 8), pp. 461 y ss. Esto en todo caso se refiere a los supuestos aqu tratados: el orden ofrece una posibilidad de integracin de la que una persona potencial no hace uso sin mostrar una alternativa preferible (sin que aqu se puedan exponer los criterios para ello) y por razones que deben atribuirse a esta misma. En trminos Kantianos, de quien no admite ser colocado en una Constitucin civil hay que separarse ya por la ilegalidad de su estado (statu iniusto) (Zum ewigen Frieden, en: WEISCHEDEL [ed.], Immanuel Kant, Werke iiusechs Bnden, tomo VI, 1964, pp. 191 y ss., 203).

rista puede sustraerse a la heteroadministracin mediante cooperacin, al menos, en principio. Es mucho ms escandaloso en trminos de Estado de Derecho cuando se recurre'a un terrorista para la defensa frente a riesgos que no parten de l. ste es el caso, en particular, cuando se le impone una pena con fines de prevencin general negativa, es decir, por ejemplo, cuando el terrorista es penado con extrema dureza por su participacin en una asociacin terrorista ( 129a StGB) nicamente para intimidar a otros partcipes, siendo heteroadministrado, por lo tanto, no por su peligrosidad, sino por la tendencia delictiva de otras personas; dicho de otro modo: cuando es tratado no como persona potencial, sino como parte del colectivo de los enemigos. Pero esto en nada afecta ya al problema especfico del Derecho penal dirigido contra terroristas, sino con carcter general a la teora de la pena, en la que no slo la prevencin general negativa, sino tambin muchos elementos de la prevencin especial son ms cercanas al Derecho penal del enemigo de lo que habitualmente suele leerse. Volvamos al terrorista: su punicin mucho antes de la produccin de lesiones o su duro interrogatorio no cuadran en un Estado de Derecho perfecto; pero tampoco cuadra ah el derribo de un avin de pasajeros. Ambas cosas pertenecen al Derecho de excepcin, del mismo modo que en su da se cre la incomunicacin como Dere81

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cho de excepcin, al principio incluso praeter legem, lo que, por lo dems, muestra que el Estado no puede eludir el dilema renunciando a regular: la excepcin se producir de todos modos sin su intervencin, y ya aparecer el Derecho que se amolde a ella. Sin embargo, cuando el Estado establece una regulacin, debera distinguir con claridad entre aquello que slo est dirigido al terrorista u otro sujeto que disienta activamente y de modo grave y permanente y aquello que tambin se dirige al ciudadano, ya que de lo contrario, el Derecho penal del enemigo contamina el Derecho penal del ciudadano. Ahora bien, esta separacin de esferas presupone que el Estado pueda identificar y tratar abiertamente a aquellos autores respecto de los que -al menos en un mbito de gran importancia- no pueda mantenerse la presuncin de una conducta conforme a Derecho como lo que son, es decir, como enemigos al menos sectoriales. Hasta diez aos de pena privativa de libertad por la mera pertenencia a una organizacin terrorista, o las investigaciones encubiertas, o las escuchas indiscriminadas, o la prisin preventiva por riesgo de reiteracin delictiva, y ms cosas no son per se ataques al Estado de Derecho, sino que slo lo sern si vienen disfrazadas de un Derecho penal del ciudadano y de la culpabilidad o de proceso penal ordinario. Sin embargo, quien slo reconozca -sit venia verbo- al Estado de. Derecho permanente de buen tiempo, induce 82

al Estado real a encubrir las excepciones irremediables para su supervivencia en un mundo sucio como reglas, desdibujando as qu es regla y qu es excepcin; dicho de otro modo, el Estado de Derecho imperfecto se representa como perfecto a travs de un lxico ideolgico. Esta infravaloracin de la complejidad de la realidad estatal es peligrosa, ya que obstruye la perspectiva para ver cundo el Derecho penal est sobre el suelo seguro del Derecho penal del enemigo, y cundo sobre el terreno tan resbaladizo del Derecho penal del enemigo. Vuelvo de nuevo sobre la cuestin planteada al principio: puede conducirse una guerra contra el terror con los medios de un Derecho penal propio de un Estado de Derecho? Un Estado de Derecho que todo lo abarque no podra conducir esa guerra; pues habra de tratar a sus enemigos como personas, y, correspondientemente, no podra tratarlos como fuentes de peligro. Las cosas son distintas en el Estado de Derecho ptimo en la prctica, y esto le da la posibilidad de no quebrarse por los ataques de sus enemigos26.

El da 15.2.2006, el tribunal Constitucional Federal declar inconstitucional la regulacin del 14.3 de la Ley de Seguridad Area. Ello no modifica el clima que en el texto supra III se ha descrito como elemento determinante de la discusin.

2(1

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DE NUEVO: DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?* Manuel Cando Meli

La redaccin inicial d e este texto fue hecha durante una estancia d e investigacin, llevada a cabo con ayuda d e una beca otorgada por la Fundacin Alexander von Humboldt, en las Universidades de Bonn y Munich. Ha sido publicada en JAKOBS/CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo, V edicin, Civitas, Madrid, 2003, p p . 57 a 102; ulteriores versiones - c o n algunas modificaciones- han aparecido en: JAKOBS/CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo, H a m m u r a b i , Buenos Aires, 2005; traduccin al portugus (a cargo d e A n d r CALLEGARI): JAKOBS/CANCIO MELI, Direito penal do immigo. Nocoes e crticas, Livraria d o Advogado, Porto Alegre/Ro Grande d o Sul-Brasil, 2005; versin en lengua alemana (Feindstrafrecht?), en: Zeitschrift fiir die gesamte Strafrechtswissenschaft 117 (2005), p p . 267 a 289; traduccin al italiano (a cargo de Federica RESTA) en prensa para: DONINI (ed.), Diritto penal dello nemico, Giuffr. El trabajo forma parte d e los proyectos d e investigacin El n u e v o sistema d e sanciones penales (MEC, SEJ 20047025/JURI; investigador principal: A. Jorge Barreiro) y Democracia y Seguridad: transformaciones d e la poltica criminal (Comunidad de Madrid-UAM/2006; investigador responsable: M. Cancio Meli). Agradezco a los profesores JAKOBS y SCHNEMANN, as como al Dr. Mssic, su amable disposicin al dilogo.

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I.

INTRODUCCIN

Simplificando mucho para intentar esbozar los trazos bsicos del cuadro, puede afirmarse que en los ltimos aos los ordenamientos penales del mundo occidental han comenzado a experimentar una deriva que los conduce de una posicin relativamente esttica dentro del ncleo duro del ordenamiento jurdico -en trminos de tipo ideal: un ncleo duro en el que iban hacindose con todo cuidado adaptaciones sectoriales y en el que cualquier cambio de direccin era sometido a una intensa discusin poltica y tcnica previa- hacia un expuesto lugar en la vanguardia del da a da jurdico-poltico, introducindose nuevos contenidos y reformndose sectores de regulacin ya existentes con gran rapidez, de modo que los asuntos de la confrontacin poltica cotidiana llegan en plazos cada vez ms breves tambin al Cdigo penal. 87

Los cambios frente a la praxis poltico-criminal que ha sido la habitual hasta el momento no slo se refieren a los tiempos y las formas, sino que van alcanzando tambin en los contenidos paulatinamente tal grado de intensidad que se impone formular la sospecha -con permiso de HiGFI. y del buho de Atenea- de que asistimos a lo que puede acabar siendo un cambio estructural de orientacin. Este cambio cristaliza de modo especialmente llamativo -como aqu intentar mostrarse- en el concepto del Derecho penal del enemigo, que fue (re-) introducido -de modo un tanto macabro avant la lettre (de las consecuencias) del 11 de septiembre de 2001- recientemente por JAKOBS1 en la discusin de la ciencia del Derecho penal.
Cfr. JAKOBS, en: Consejo General del Poder judicial/Xunta de Galicia (ed.), Estudios de Derecho judicial n" 20, 1999, p p . 137 y ss. (= La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente, 2000); idem, en: ESKR/HASSKMF.R/BURKHARDT (ed.), Die Deutsche Strafrechtsioissenschaft vor der ahrtausendwende. Rckbesinnung
uud Ausblick, 2000, p p . 47 y ss., 51 y ss. (= en MUOZ CONDI
1

[ed.], La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 53 y ss.); vid. tambin idem, Sobre la normativizacin d e la dogmtica jurdico-penal, 2003, p p . 57 y ss.; idem, en: H s u / Yu-Hsiu (ed.), Foundations and Limits of Criminal Lazo and Criminal Procedure (Libro homenaje Hung), Taipei, 2003 (= Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en: JAKOBS/CANUO MEI.I, Derecho penal del enemigo, V ed., 2003; = supra en la presente publicacin), p p . 41 y ss. (coincidiendo en lo esencial: idem, HRRS 3/2004 - h t t p : / / w w w . h r r - s t r a frecht.de/); idem, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004 (= La pena estatal: significado y finalidad, en prensa para ed. Civitas), p p . 40 y ss.; idem, Terroristen ais Personen im Recht? (manuscrito en prensa para ZStW 117 [2005], fase. 4; - supra en la presente publicacin: Terroristas como per88

En el presente texto se pretende examinar con toda brevedad este concepto de Derecho penal del enemigo para averiguar su significado para la teora del Derecho penal y evaluar sus posibles aplicaciones e implicaciones poltico-criminales. Para ello, en un primer paso se intentar esbozar la situacin global de la poltica criminal de la actualidad (infra II.). A continuacin, se podr abordar el contenido y la relevancia del concepto de Derecho penal del enemigo, sobre todo, desde la perspectiva de la teora de la prevencin general positiva (infra III.). La tesis a la que se arribar es que el concepto de Derecho penal del enemigo supone un instrumento idneo para describir un determinado mbito, de gran relevancia poltica, del actual desarrollo de los ordenamientos jurdico-penales. Sin embargo, en cuanto Derecho positivo, el Derecho penal del enemigo slo forma parte nominalmente del sistema jurdico-penal real: Derecho penal del ciudadano es un pleonasmo, Derecho penal del enemigo una contradiccin en los trminos.

sonas en Derecho?); el concepto fue introducido p o r primera vez por JAKOBS en el debate en su escrito publicado en ZStW 97 (1985), p p . 753 y ss. (= Estudios d e Derecho penal, 1997, p p . 293 y ss.); cfr. tambin idem, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2A ed., 1991 (= Derecho penal, Parte General. Los fundamentos y la teora de la imputacin, 1995), 2/25c. 89

II.

SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA POLTICA CRIMINAL. DIAGNSTICO: LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL

A. Introduccin Las caractersticas principales de la poltica criminal practicada en los ltimos aos pueden resumirse en el denominador mnimo comn del concepto de la expansin del Derecho penal2.
Un trmino que ha utilizado SILVA SNCHEZ en una monografa, de gran repercusin en la discusin, dedicada a caracterizar en su conjunto la poltica criminal de las sociedades postindustriales (La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, l'1 edicin, 1999, 2'1 edicin, 2001, passim; traduccin alemana de la primera edicin: Die Expansin des Strafrechts. Kriminalpolitik in postindustriellen Gesellschaften, 2003; sobre el libro de
SILVA SNCHHZ, vid. slo LAURENZO COPELLO, RDPCr 12 [2003],
:

En efecto, en el momento actual puede convenirse que el fenmeno ms destacado y visible en la evolucin actual de las legislaciones penales del mundo occidental est en la aparicin de mltiples nuevas figuras, a veces incluso de enteros nuevos sectores de regulacin, acompaada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de pocas anteriores. El punto de partida de cualquier anlisis del fenmeno que puede denominarse la expansin del ordenamiento penal ha de estar, en efecto, en una sencilla constatacin: la actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos ltimas dcadas en los pases de
SNCHEZ GARCA DE PAZ, El moderno Derecho penal y la anticipacin de la tutela penal, 1999, passim; MENDOZA BUERGO, El Derecho penal en la sociedad de riesgo, 2001, passim; ZIGA RODRGUEZ, Poltica criminal, 2001, pp. 252 y ss.; SOTO NAVARRO, La

pp. 441 y ss.); acerca de la evolucin general de la poltica criminal en los ltimos aos, cfr. tambin las exposiciones crticas de los autores de la escuela de Frankfurt recogidas en: Instiiut fiir Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (ed.), Vom unmoglichen Zustand des Strafrechts, 1995 (= La insostenible situacin del Derecho penal, 2000); cfr. tambin las contribuciones reunidas en LDERSSEN (ed.), Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bse?, cinco tomos, 1998. Desde luego, son los estudios planteados desde esa perspectiva terica los que en muchos casos han contribuido a poner en marcha la discusin; cfr. tambin la crtica de SCHNEMANN, GA 1995, pp. 201 y ss. (= ADPCP 1995, pp. 187 y ss.); al respecto, vid. tambin, por todos, el anlisis crtico del potencial de la aproximacin personal a la teora del bien jurdico -esencial en las construcciones de los autores de Frankfurt- desarrollado por Mssic, RDPCr 9 (2002), pp. 169 y ss. (= Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teora del bien jurdico crtica hacia el sistema, 2001, passim). En la bibliografa espaola ms reciente, cfr. slo los trabajos de

proteccin penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, 2003. Desde otra perspectiva, ms amplia en el tiempo, vid. el anlisis de orientacin sociolgica acerca de la expansin como ley de evolucin de los sistemas penales hecho por MLLER-TUCKFELD, Integrationspravention. Studien zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts, 1998, pp. 178 y ss., 345. Adopta una posicin poltico-criminal de orientacin completamente divergente de la de las voces crticas antes citadas -como ya muestra de modo elocuente el ttulo- ahora GRACIA MARTN, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. A la vez, una hiptesis de trabajo sobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histrico del orden del discurso de la criminalidad, 2003; vid. tambin, relativizando la justificacin del discurso globalmente crtico, POZUELO PREZ, RDPP 9 (2003), pp. 13 y ss.

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nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurdicos clsicos, constituyen supuestos de criminalizacin en el estadio previo a lesiones de bienes jurdicos3, cuyos marcos penales, adems, establecen sanciones desproporcionadamente altas. Resumiendo: en la evolucin actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte poltico-criminal los rasgos de un Derecho penal de la puesta en riesgo4 de caractersticas antiliberales5. Simplificando mucho, probablemente en exceso, ste es un primer punto de partida de la situacin poltico-criminal6 que cabra ubicar temporalmente en los aos ochenta del siglo XX y que plantea lo que podra denominarse la crisis propia del
' Cfr. JAKOBS, ZStW 97 (1985), p. 751. ' Sobre este concepto exhaustivamente HERZCX;, Gesellschaftlichc Unsichcrlwit und strafrcchtlichc Daseinsfrsorge, 1991, pp. 50 y ss.
s

Estado social en materia criminal. Como se intentar exponer a continuacin, sin embargo, esta problemtica expansiva que podra resumirse en la idea del Derecho penal del riesgo no es la nica: en la evolucin ms reciente, hay otros fenmenos de expansin que aaden caractersticas distintas a ese cuadro poltico-criminal de partida. B. Los fenmenos expansivos En primer lugar se trata, entonces, de esbozar una imagen ms concreta y ms actual de esta evolucin poltico-criminal. Desde la perspectiva aqu adoptada, este desarrollo puede resumirse en lo esencial en dos fenmenos: el llamado Derecho penal simblico (infra 1.) y lo que puede denominarse resurgir del punitivismo (infra 2.). En todo caso, debe subrayarse desde el principio que estos dos conceptos slo identifican aspectos fenotpico-sectoriales de la evolucin global y no aparecen de modo clnicamente limpio en la realidad legislativa (infra 3.). Ambas lneas de evolucin, la simblica y la punitivista -sta ser la tesis a exponer aquconstituyen el linaje del Derecho penal del enemigo. Slo teniendo en cuenta esta filiacin en la poltica criminal moderna podr aprehenderse el fenmeno que aqu interesa (en el que se entrar infra III.).
1. EL DERECHO PENAL SIMBLICO

Vid., por ejemplo, HASSEMER, en: PHII.IPPS et al. (ed.), Jen-

seits des Funktionalismus. Arthur Kaufmaim zum 65. Geburtstag,

1989, p p . 85 y ss. (p. 88); dem, en: JUNG/MLLER-DIETZ/NEOJ-

MANN (ed.), Recl und Moral. Beitrdge zu einer Standortbestimnutng, 1991, p p . 329 y ss.; HERZCX;, Unsicherheit (nota 4), p p . 65 y ss.; ALBRECHT, en: Institu fr Kriminahvissenschaften Frankfurt a. M. (ed.), Zustand des Strafrechts (nota 2), p p . 429 y ss. " Cfr. recientemente el cuadro trazado por DEZ RIPOLLS, en: BACKIALUPO/CANCIO MELI (ed.), Derecho penal y poltica transnacional, 2005, p p . 243 y ss.

Particular relevancia corresponde, en primer

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lugar, a aquellos fenmenos de neo-criminalizacin respecto de los cuales se afirma crticamente que tan slo cumplen efectos meramente simblicos7. Como ha sealado HASSEMER desde el principio de esta discusin, quien pone en relacin al ordenamiento penal con elementos simblicos puede crear la sospecha de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada simblica de las vivencias de quien se ve sometido a persecucin penal, detenido, procesado, acusado, condenado, encerrado8, es decir, la idea de que se inflige un dao concreto con la pena para obtener efectos algo ms que simblicos. Por lo tanto, para siquiera poder abordar el concepto, hay que recordar primero hasta qu punto el moderno principio poltico-criminal de que slo una pena socialmente til puede ser justa ha sido interiorizado (en diversas variantes) por los participantes en el discurso poltico-criminal. Sin embargo, a pesar de ese postulado (de que se satisface con la existencia del sistema penal un fin, que se obtiene un resultado concreto y men7 Vid. sobre esta nocin, por todos, las amplias referencias y clasificaciones contenidas en VOI, Symbolische Gesetzgebung. Frngen zur Rationalitt von Strafgesetzgebungsakten, 1989, passim; cfr. tambin, ms sucintamente, SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, 1992, p p . 304 y ss.; PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, 1993, p p .

surable, aunque slo sea -en el caso de las teoras retributivas- la realizacin de la justicia), los fenmenos de carcter simblico forman parte de modo necesario del entramade del Derecho penal, de manera que en realidad es incorrecto el discurso del Derecho penal simblico como fenmeno extrao al Derecho penal. En efecto, desde perspectivas muy distintas, desde la criminologa crtica -y, en particular, desde el as llamado enfoque del labeling approach9-, que pone el acento sobre las condiciones de la atribucin social de la categora delito, hasta la teora de la prevencin general positiva, que entiende delito y pena como secuencia de tomas de posicin comunicativa respecto de la norma10: los elementos de interaccin simblica son la misma esencia del Derecho penal11. Entonces, qu es lo que quiere decirse con la crtica al carcter simblico, si toda la legislacin penal necesariamente muestra caractersticas que cabe denominar simblicas? Cuando se usa en sentido crtico del concepto de Derecho penal simblico, se quiere, entonces, hacer especfica referencia a que determinados agentes polticos tan slo persiguen el objetivo de dar la impresin
Vid. p o r todos las referencias en VOL, Symbolische Gesetzgebung (nota 7), p p . 79 y ss.
10

JAKOBS, AT 2 , 1/4

y ss.; vid. tambin

BARATTA, PyE 1

253 y ss.; SNCHEZ GARCA DE PAZ, Anticipacin (nota 2), p p . 56 y ss"; DIEZ RIPOLLS, A P 2001, p p . 1 y ss. (= ZStW 113 [2001],

pp. 516 y ss.), todos con ulteriores referencias. 8 . NStZ 1989, p p . 553 y ss. (= PyE 1 [1991], p p . 23 y ss.).

(1991), p . 52, y la exposicin d e SNCHEZ GARCA DE PAZ, Anticipacin (nota 2), p p . 90 y ss. en torno a las relaciones entre Derecho penal preventivo y Derecho penal simblico.
11

Cfr., p o r todos, DEZ RIPOLLS, A P 2001, p p . 4 y ss.

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tranquilizadora de un legislador atento y decidido12, es decir, que en estos mbitos predomina una funcin latente sobre la manifiesta, o, dicho en una nueva formulacin, que hay una discrepancia entre los objetivos invocados por el legislador -y los agentes polticos que conforman las mayoras de ste- y la agenda real oculta bajo aquellas declaraciones expresas13. En la Parte Especial de este Derecho penal simblico corresponde especial relevancia -por mencionar slo este ejemplo-, en diversos sectores de regulacin, a ciertos tipos penales en los que se criminalizan meros actos de comunicacin, como, por ejemplo, los delitos de instigacin al odio racial o los de exaltacin o justificacin de autores de determinados delitos14. Un
12

examen de esta Parte Especial indica con toda claridad que el Derecho penal simblico no slo implica una puesta en escena por parte de determinados agentes polticos, sino que, adems, en cierto modo es tambin la sociedad en su conjunto la que lleva a cabo una (auto-) representacin: nosotros no somos as!. Un exorcismo: el racismo no forma parte de esta sociedad! (esto queda probado, de hecho, por una determinada criminalizacin; con independencia de que sta quizs sea completamente inadecuada para llegar a un nivel de aplicacin razonable). Pero, en todo caso, puesto que lo cierto y evidente es que las cosas son justo al revs, en tales casos no se confirma una determinada identidad social, sino que sta se pretende construir meJAKOBS/CANCIO MELI, Conferencias sobre temas penales, 2000, pp. 139 y ss.; dem, JpD 44 (2002), p . 26. En el Derecho comparado, en contra d e la legitimidad d e los preceptos anlogos del Cdigo penal alemn, cfr. slo la contundente crtica d e JAKOBS, ZStW 97 (1985), p p . 751 y ss.; tngase en cuenta, d e todos modos, que en el caso del ordenamiento alemn - a diferencia d e la tipificacin espaola- la clusula que refiere estas conductas a la perturbacin del orden pblico permitira una seleccin d e los hechos en cuestin en funcin d e la gravedad social d e los mismos. A u n as, han surgido tambin en ese pas voces que - m s all d e las consideraciones de JAKOBS acabadas d e citar- ponen en d u d a la adecuacin del ordenamiento penal en este contexto: vid., por ejemplo,
SCHUMANN, StV 1993, p p . 324 y ss.; AMELUNG, ZStW 92 (1980),

SILVA SNCHEZ, Aproximacin

(nota 7), p. 305.

'' A u n q u e este factor - l o que podra llamarse mendacidad poltica- no es el elemento decisivo para la valoracin del fenmeno. En cierto sentido, p u e d e afirmarse que en el sector de regulacin del Derecho penal del enemigo, est resuelta la discusin, mantenida hasta ahora en torno al concepto de Derecho penal simblico, respecto de si el criterio decisivo para valorarlo es la mendacidad (desajuste entre fines proclamados y agenda oculta) o, por el contrario, la ilegitimidad de los efectos de la pena producidos (cfr. slo
DIEZ RIPOLLS, AP 2001, p p . 1 y ss., 14 y ss., con ulteriores

referencias; otro p u n t o de vista en DAZ PITA/FARALDO CABANA, RDPP 7 [2002], p p . 119 y ss., 125 y ss.), pues aqu, como se intentar mostrar, se d a n ambas caractersticas al mismo tiempo. 14 Cfr., por ejemplo, respecto d e los delitos d e lucha contra la discriminacin, ltimamente LANDA GOROSTIZA, IRPL/ RIDP 73, p p . 167 y ss., con ulteriores referencias. Vid. tambin, acerca de este tipo d e infracciones CANCIO MELI, en:

pp. 55 y ss. Ante el consenso poltico que concitan estas normas en el caso alemn resulta significativo que el antecedente d e la infraccin est en el delito d e provocacin a la lucha d e clases; vid. L K " - V O N BUBNOFE, comentario previo a los 125 y ss.

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diante el Derecho penal15. Ms adelante podr hacerse alguna consideracin acerca de otras funciones latentes del Derecho penal simblico, manifestadas en su descendiente, el Derecho penal del enemigo16.
^ Con gran claridad, JAKOBS (AT2 [nota 1], 2/25c) expone que tal Derecho penal simblico (en concreto, en referencia a los delitos de proteccin de un clima) es tanto ms necesario cuanto ms dbil sea la legitimidad de la Ley penal. Esto como descripcin, en un primer momento, con independencia de si estas normas (la criminalizacin como creacin parcial de identidad en lugar de confirmacin de sta) pueden ser legtimas (o en qu medida ste es el caso). En sentido paralelo, JAKOBS afirma respecto del actual Derecho penal internacional en ciernes que la diferencia entre el establecimiento de un orden y su estabilizacin precisa de su aprehensin y elaboracin terica (Staatliche Strafe [nota 1], pp. 47 y ss.). Recurdese, por otro lado, que JAKOBS ha sido uno de los pocos autores alemanes (vid. slo GA 1994, pp. 1 y ss.) que ha afirmado con decisin que los procesos dirigidos contra antiguos funcionarios de seguridad o militares de la Repblica Democrtica Alemana (en el contexto de los homicidios cometidos en la frontera sobre quienes queran abandonar la RDA) no son la aplicacin del Derecho penal ordinario (se pretende que a estos sujetos, condecorados algunos de ellos por el cumplimiento del deber socialista, se les aplica ahora, por parte de los tribunales de la RFA... el Cdigo penal de la RDA entonces vigente!, es decir, que se pretende que esas conductas eran delictivas en el ordenamiento jurdico de la legalidad socialista). En este sentido, no parece que la cuestin del tiranicidio o del derecho de resistencia en general deba incluirse en el orden del da del Derecho penal ordinario; por definicin, la violencia que se aplica en un proceso revolucionario o de resistencia -con independencia de su legitimidad- no es la coaccin de la pena (vid. JAKOBS, Terroristen ais Personen [nota 1], nota 17), sino violencia poltica sin pretensin de juridicidad. lh Infra II1.B.2.

2.

EL RESURGIR DEL PUNITIVISMO

Sin embargo, reconducir los fenmenos de expansin que aqu interesan de-modo global slo a estos supuestos de promulgacin de normas penales meramente simblicas no atendera al verdadero alcance de la evolucin. Pues el recurso al Derecho penal no slo aparece como instrumento para producir tranquilidad mediante el mero acto de promulgacin de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas, sino que, en segundo lugar, tambin existen procesos de criminalizacin a la antigua usanza, es decir, la introduccin de normas penales nuevas con la intencin de promover su efectiva aplicacin con toda decisin17, es decir, procesos que conducen a normas penales nuevas que s son aplicadas18 o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes. De este modo, se invierte el proceso habido en los movimientos de reforma de las ltimas dcadas, en el que fueron
17

En este sentido, puede hablarse de una expansin por

intensificacin; vid. SILVA SNCHEZ/FELIP I SABORIT/ROBLES PLANAS/PASTOR MUOZ, en: DA AGRA/DOMI'NCUEZ/GARCA AMADO/HEBBERECHT/RECASENS, La seguridad en la sociedad del

riesgo. Un debate abierto, 2003, pp. 113 y ss.; subraya que esta vertiente de la evolucin poltico-criminal no ha sido abordada con suficiente profundidad (al centrarse la atencin en lo que podra llamarse Derecho penal del riesgo) en la discusin terica DEZ RIPOI.LS, JpD 49 (2004), p. 28; cfr. tambin

idem, en: BACIGALUPO/CANCIO MELI (ed.), Derecho penal y poltica transnacional (nota 6), pp. 252 y ss., 256 y ss. Ix Si bien puede observarse que en muchos casos se produce una aplicacin selectiva.

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desapareciendo diversas infracciones -recurdese slo la situacin del Derecho penal en materia de conductas de significado sexual- que ya no se consideraban legtimas. En este sentido, se advierte la existencia en el debate poltico de un verdadero clima punitivista]): el recurso a un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la criminalizacin como nico criterio poltico-criminal; un ambiente poltico-criminal que, desde luego, no carece de antecedentes. Pero estos procesos de criminalizacin -y esto es nuevo- en muchas ocasiones se producen con coordenadas polticas distintas al reparto de roles tradicional que podra resumirse en la siguiente frmula: izquierda poltica-demandas de descriminalizacin/derecha poltica-demandas de criminalizacin20. En este sentido, parece que se trata de un fenmeno que supera, con
N

mucho, el tradicional populismo en la legislacin penal: la historia no se repite. Respecto de la izquierda poltica resulta especialmente llamativo el cambio de actitud: de una lnea -simplificando, claro est- que identificaba la criminalizacin de determinadas conductas como mecanismos de represin para el mantenimiento del sistema econmico-poltico de dominacin21 a una lnea que descubre las pretensiones de neo-criminalizacin especficamente de izquierdas22: delitos de discriminacin, delitos en los que las vctimas son mujeres maltratadas, etc.23. Sin embargo, evidentemente, el cuadro estara incompleto sin hacer referencia a un cambio de actitud tambin en la derecha poltica: en el contexto de la evolucin de las posiciones de estas fuerzas, tambin en materia de poltica criminal, nadie quiere ser conservador, sino igual de progresista (o ms) que todos los dems grupos (= en este contexto: defensista). En
21

Cr. CANCIO MHLI, en: JAKOBS/CANCIO MEI.I, Conferencias

(nota 14), p p . 131 y ss., 135 y ss. 211 As, por ejemplo, subraya SCHUMANN respecto d e las infracciones en la rbita d e manifestaciones neonazis q u e existe u n consenso izquierda-derecha a la hora d e reclamar la intervencin del Derecho penal, StV 1993, p . 324. Vid. en este sentido, por lo dems, las consideraciones sobre las dem a n d a s d e criminalizacin d e la socialdemocracia europea en SILVA SNCHEZ, La expansin (nota 2), p p . 69 y ss.; se trata de una situacin en la q u e cualquier colectivo tiene sus pretensiones d e criminalizacin frente al legislador penal: cfr. la exposicin sintomtica d e ALBRECHT, en: Vom immglichen Zustand (nota 2), p . 429; respecto d e la persecucin d e fines d e llamada moral haciendo uso d e la legislacin penal slo'Vot, Symbolisclw Gesetzgebung (nota 7), p p . 28 y ss. 100

Vid. SILVA SNCHEZ, La expansin (nota 2), p p . 57 y ss.

acerca d e este cambio d e orientacin; movimiento paralelo en las ciencias penales: la criminologa crtica con pretensiones abolicionistas; vid. slo la panormica trazada por SILVA SNCHEZ, Aproximacin (nota 7), p p . 18 y ss. " Go and tell a worker robbed of his week's wages or a raped w o m a n that crime doesn't exist, frase significativa del
criminlogo YOUNC citada p o r SILVA SNCHEZ, Aproximacin

(nota 7), p . 23 nota 36. 23 Vid. sobre esto, con particular referencia a la socialdemocracia europea, SILVA SNCHEZ, La expansin (nota 2), p p . 69 y ss., con ulteriores referencias. 101

este sentido, la derecha poltica -en particular, me refiero a la situacin en Espaa- ha descubierto que la aprobacin de normas penales es una va para adquirir matices polticos progresistas24. Igual que la izquierda poltica ha aprendido lo rentable que puede resultar el discurso de lazo and order, antes monopolizado por la derecha poltica, sta se suma, cuando puede, al orden del da poltico-criminal que cabra suponer, en principio, perteneciente a la izquierda -una situacin que genera una escalada en la que ya nadie est en disposicin de discutir de verdad cuestiones de poltica criminal en el mbito parlamentario y en la que la demanda indiscriminada de mayores y ms efectivas penas ya no es un tab poltico para nadie-. Desde el punto de vista aqu adoptado, esta evolucin se produce con especial rapidez en Espaa. Despus del proceso de descriminalizacin en diversos sectores de regulacin que, por razones polticas bien conocidas, slo pudo llevarse a cabo a partir del ao 1977 (en este caso, se trataba ms bien de un desescombramiento de los relictos remanentes de la legislacin penal de la dictadura del general Franco, que concluy
24 Slo as se explica, por ejemplo, que haya sido precisamente la derecha poltica, en el gobierno en el ao 1999, la que haya impulsado y aprobado una modificacin/ampliacin del delito de acoso sexual, regulado en el art. 184 CP, que supone una vuelta de tuerca sobre la regulacin poco afortunada introducida en el CP de 1995.

ms o menos recin en el CP de 1995), la reforma del Derecho penal entr en una fase de ralentizacin muy notable durante un tiempo prolongado, de modo que se presentaron varios proyectos y anteproyectos de nuevo Cdigo penal -sometidos a un exhaustivo estudio y anlisis por parte de la doctrina- hasta que en 1995 -de modo repentino y al fin de la temporada (justo antes de la prdida de la mayora parlamentaria de los socialdemcratas al ao siguiente), y, por lo tanto, sin discusin cientfica, en la opinin pblica o siquiera apenas debate parlamentario-, se obtuvo el logro del llamado Cdigo penal de la democracia. Como es natural, existe en la discusin cientfica un debate en torno a la calidad tcnica o terica de este Cdigo penal; no se pretende aqu poner en duda que el nuevo texto ha eliminado muchos problemas dogmticos. Sin embargo, lo nico acerca de lo que no se puede discutir es que este Cdigo es mucho ms represivo que el texto refundido (reformado parcialmente a partir de 1977) del ao 1973 (!). Es un Cdigo que segn GIMBERNAT ORDEIG est influenciado por el renacimiento en los ltimos aos de la ideologa de la "ley y el orden", por un incremento descontrolado de nuevas figuras delictivas y por un insoportable rigor punitivo25, del que ha dicho RODRGUEZ MOURULLO que no sigue ninguna lnea poltico-criminal co^ En su prlogo a la primera edicin del Cdigo penal espaol de 1995 (ed. Tecnos), 1996.

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herente26. Naturalmente, esta evolucin no ha concluido con aquel regalo de despedida jurdico-penal de los socialdemcratas. La mayora parlamentaria de la derecha poltica existente en Espaa desde 1996 hasta la primavera de 2004 ha hecho caer una verdadera cascada de reformas penales sobre la imprenta del Boletn Oficial del Estado (en muchos sectores diversos) que en el ao 2004 (justo para las elecciones generales) desemboc en una especie de revisin general del Cdigo de 1995, adaptando mediante el incremento generalizado de los marcos penales y la creacin de nuevos tipos delictivos la legislacin penal espaola al nuevo clima poltico27. Esto ha sucedido -es esencial subrayarlo- con una aprobacin muy amplia de casi todas las fuerzas polticas, especialmente en todos aquellos mbitos que algo podran tener que ver con el terrorismo28; en cuanto se pronuncia esa palaEn: idem/JORGE BARREIRO et al., Comentarios al Cdigo penal, 1997, p. 18. 2 ' Cfr. sobre las ltimas reformas en Espaa, por todos, la sinopsis en SANZ MORAN, RDPen 4 (2004), pp. 11 y ss. 2 * De hecho, ste es el mbito en el que el peligro de contaminacin del Derecho penal normal por la nueva normativa de excepcin es ms intenso; cfr. tambin JAKOBS, Staatliche Strafc (nota 1), p. 46. Es significativo, como sntoma del clima poltico-social, ya el uso inflacionario del trmino (las siguientes expresiones han sido utilizadas por diversos responsables pblicos en los ltimos tiempos en Espaa): desde el terrorismo normal (comisin de infracciones penales gravsimas para la consecucin de fines polticos), pasando por los terroristas domsticos (hombres que maltratan a sus mujeres), los ciberterroristas (hackers que pretenden causar daos en los 104
2h

bra, casi todos los agentes polticos inician una carrera para llegar los primeros al frente (meditico) del decidido combate. Por otra parte, hasta el momento no hay indicio alguno de que la nueva mayora parlamentaria surgida despus de los atentados en Madrid de marzo de 2004 pretenda revertir algn elemento de esta ltima contrarreforma. El modo ms claro de apreciar la dimensin de este fenmeno quizs est en recordar que incluso conduce a la rehabilitacin de nociones -abandonadas hace aos en el discurso terico de los ordenamientos penales continentalescomo la de inocuizacin29. En este sentido, parece evidente, en lo que se refiere a la realidad del Derecho positivo, que la tendencia actual del legislador es la de reaccioordenadores atacados) o los terroristas medioambientales, hasta llegar al terrorismo forestal (provocar incendios forestales). Slo hace falta sumar a lo anterior la conocida tesis todos los terrorismos son iguales y la subtesis derivada, estilo G. Stein, un terrorista es un terrorista (es un terrorista...) (con la intencin: y quien advierta alguna diferencia, igual de qu clase, como, por ejemplo, entre quienes atenan contra las tropas de ocupacin en Irak y los autores de hechos de las Brigate Rosse, Action Directe, de ETA o de la Rote Armee Fraktion, evidentemente es comprensivo con los terroristas!), y ya no hace falta un Cdigo penal, sino bastar un Cdigo de lucha contra el terrorismo. O nada de Cdigo, incluso, sino slo lucha. Cfr. tambin infra III.B.4. 29 Vid. slo SILVA SNCHEZ, en: idem, Estudios de Derecho penal, 2000, pp. 233 y ss.; idem, La expansin (nota 2), pp. 141 y ss.

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nar con decisin dentro de muchos sectores diversos de regulacin en el marco de la lucha contra la criminalidad, es decir, con un incremento de las penas previstas. Un ejemplo, tomado del Cdigo penal espaol, lo constituyen las infracciones relativas al trfico de drogas txicas o estupefacientes y sustancias psicotrpicas30: la regulacin contenida en el texto de 1995 duplica la pena31 prevista en la regulacin anterior32, de modo que la venta de una dosis de cocana -considerada una sustancia que produce grave dao a la salud, lo que da lugar a la aplicacin de un tipo cualificado- supone una pena de tres a nueve aos de privacin de libertad (frente a, aproximadamente, uno a cuatro aos en el anterior Cdigo), potencialmente su'" Sobre esta problemtica e n el caso espaol, cfr. ltimam e n t e p o r todos, GONZLEZ ZORRILLA, en: LARRAURI PIJOAN

perior, por ejemplo, a la correspondiente a un homicidio por imprudencia grave (uno a cuatro aos) o a un delito de aborto doloso sin consentimiento de la madre (cuatro a ocho" aos) en los trminos previstos en el mismo Cdigo penal de la democracia apoyado parlamentariamente por la izquierda poltica. En este mismo contexto, una consideracin de la evolucin habida en los ltimos aos en los Estados Unidos -sin tener en cuenta las ms recientes medidas legislativas- puede ser reveladora de cul es - o mejor dicho: de lo lejos que se puede llegar hasta alcanzar- el punto de llegada de esta escalada, mediante la legislacin de three strikes puede llegar a suceder que un autor que bajo aplicacin del Cdigo penal espaol ni siquiera ingresara en prisin33, en algunos Estados de los EE.UU. sufra cadena perpetua, entendida sta adems en sentido estricto (hasta la muerte del condenado)34.
3. PUNITIVISMO Y DERECHO PENAL SIMBLICO

(dir.)/CGPJ (ed.), Poltica criminal, 1999, p p . 233 y ss.; D E LA

CUESTA ARZAMENDI, en: BFRISTAIN IPIA (dir.)/CGPJ (ed.), Pol-

tica criminal comparada, hoy y maana, 1999, p p . 87 y ss.; MUOZ SNCHEZ/DIEZ RIPOLLS/GARRIDO DE LOS SANTOS, Las drogas

en la delincuencia, 2004; respectivamente, con ulteriores referencias; en cuanto a la enorme relevancia q u e corresponde en la realidad del sistema d e Administracin d e Justicia y penitenciario a estas infracciones, cfr. slo los datos relacionados respecto del caso espaol en RDPCr 4 (1999), p p . 881, 892 y ss.; vid. las consideraciones globales al respecto, p o r ejemplo, en SCHNEMANN, GA 2003, p p . 306 y ss. '' Teniendo en cuenta el cambio en el rgimen d e cumplimiento d e las penas privativas d e libertad; en el anterior Cdigo (texto refundido d e 1973), como es sabido, el cumplimiento efectivo sola situarse en la mitad d e la extensin nominal d e la pena. 12 Cfr. arts. 368 CP 1995 y 344 C P TR 1973.

Con lo expuesto hasta el momento ya queda claro que ambos fenmenos aqu seleccionados
Por ejemplo: u n delito d e robo del art. 242.3 junto con uno d e lesiones del art. 147.2 y otro d e quebrantamiento d e condena del art. 468 CP. 14 Cfr. slo BECKETT, Making Crime Pay. Laic and Order in Contemporary American Politics, 1997, p p . 89 y ss., 96; respecto del caso del Estado d e California vid., por ejemplo, los datos recogidos e n / / h t t p : w w w . f a c t s l . c o m . Cfr. tambin las referencias en SILVA SNCHEZ, La expansin (nota 2), p p . 142 y ss.

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como indicadores del panorama global no son, en realidad, susceptibles de ser separados ntidamente. As, por ejemplo, si se introduce una legislacin radicalmente punitivista en materia de drogas, ello tiene una inmediata incidencia en las estadsticas de persecucin criminal (es decir, no se trata de normas meramente simblicas de acuerdo con el entendimiento habitual), y a pesar de ello es evidente que un elemento esencial de la motivacin del legislador a la hora de aprobar esa legislacin est en los efectos simblicos obtenidos mediante su mera promulgacin. Y a la inversa, tambin parece que normas que en principio cabra catalogar de meramente simblicas pueden llegar a dar lugar a un proceso penal real35. Lo que sucede es que en realidad, la denominacin Derecho penal simblico no hace referencia a un grupo bien definido de infracciones penales caracterizadas por su inaplicacin, por la falta de incidencia real en la solucin en tr13 En este sentido, respecto del art. 510 del CP espaol -junto con el art. 607.2 CP, que contiene una infraccin que penaliza la conducta de difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio- sigue siendo significativa la condena -en primera instancia; el asunto lleva aos pendiente de una cuestin de inconstitucionalidad-, de un sujeto filonazi, propietario de una librera en la que venda libros de esa orientacin, a cinco aos de pena privativa de libertad (concurso real entre ambas infracciones; S. Juzgado de lo Penal n" 3 de Barcelona de-16.11.1998).

minos instrumentales, sino que, como antes se indicaba, identifica un especial significado simblico del proceso mismo de criminalizacin, es decir, la especial importancia otorgada por el legislador36 a los aspectos de comunicacin poltica a corto plazo en la aprobacin de las correspondientes normas. Y estos efectos incluso pueden llegar a estar integrados en estrategias mercado-tcnicas de conservacin del poder poltico37, llegando hasta la gnesis consciente en la poblacin de determinadas actitudes en relacin con los fenmenos penales que despus son satisfechas por las fuerzas polticas. Dicho con toda brevedad: el Derecho penal simblico no slo identifica un determinado hecho, sino tambin (o, sobre todo) a un especfico tipo de autor, quien es definido no como igual, sino como otro. Es decir, que la existencia de la norma penal -dejando de lado las estrategias a corto plazo de mercadotecnia de los agentes polticos- persigue la construccin de una determinada imagen de la identidad social mediante la definicin de los autores como otros, como no partcipes de esa identidad. Y parece claro que
Que es lo que ahora interesa; pero, por supuesto, cabra identificar -y muchos- supuestos de aplicacin simblica de normas penales. Cfr. slo las referencias de estas prcticas respecto del mbito anglosajn en BECKF.TT, Making Crime Pay (nota 34), passim, y VON HIRSCH, en: LDKRSSEN (ed.), Aufgeklarte Kriiniiwlpolitik (nota 2), t. V., pp. 31 y ss. 109

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para ello tambin son necesarios los trazos vigorosos de un punitivismo 38 exacerbado, en escalada, especialmente, cuando la conducta en cuestin ya se hallaba amenazada de pena. Por lo tanto, el Derecho penal simblico y el punitivismo mantienen una relacin fraternal. A continuacin puede examinarse lo que surge de su unin: el Derecho penal del enemigo. III. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?

actualmente practicado el concepto de Derecho penal del enemigo slo puede ser concebido como instrumento para identificar precisamente al no-Derecho penal39 presente en Tas legislaciones positivas: por un lado, la funcin de la pena en este sector, que difiere de la del Derecho penal verdadero; por otro, como consecuencia de lo anterior, la falta de orientacin con base en el principio del hecho (infra B.). A.
1.

Determinacin conceptual
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO (JAKOBS) COMO TERCERA VELOCIDAD (SLLVA SNCHEZ) DEL ORDENAMIENTO JURDICO-PENAL

A continuacin se intentar analizar el concepto de Derecho penal del enemigo para determinar su contenido y su relevancia sistemtica. Para ello, en primer lugar se presentarn las definiciones determinantes que han aparecido en la bibliografa y se propondr alguna precisin a esa definicin conceptual. Para ello, es especialmente relevante la imbricacin del fenmeno en la evolucin poltico-criminal general, es decir, su genealoga (infra A.). Finalmente, se esbozarn las dos razones fundamentales por las que desde la perspectiva del sistema jurdico-penal
w Por ejemplo, desde la perspectiva d e la criminologa, YOUNC; (La sociedad exclu/ente. Exclusin social, delito y diferencia en la Modernidad tarda, traduccin y presentacin d e BERGAI.U, 2003) atribuye especial importancia a la cuestin criminal en los mecanismos sociales d e exclusin: ... la imputacin d e criminalidad sobre el otro desviado es parte necesaria d e la exclusin (p. 178); vid. este p u n t o d e partida (aplicado a la custodia d e seguridad introducida recientemente en el ordenamiento suizo) tambin en KUNZ, ZStrR 122 (2004), pp. 234 y ss., 239 y ss.; cfr. aqu infra III.B.2.

Segn
w

JAKOBS40,

el Derecho penal del enemigo

Es decir, u n Derecho penal meramente formal, que difiere estructuralmente d e la imputacin q u e es practicada normalmente bajo esa denominacin; cfr. infra III.B.2 y 4. 40 Quien, como se ha sealado, ha introducido - e n tres fases, podra decirse, en 1985, 1999/2000 y 2003/2004/2005el concepto en la discusin ms reciente (JAKOBS, ZStW 97 [1985], p p . 753 y ss.; dem, AT 2 , 2/25c; idem, Estudios de Derecho judicial 20 [nota 1], p p . 137 y ss.; idem, en: ESER/HASSEMER/BURKHARDT [ed.], Strafrechtsivissenschaft [nota 1], p p . 47 y ss., 51 y ss.; idem, Staatliche Strafe [nota 1], p p . 40 y ss.; idem, Terroristen ais Personen [nota 1], passim); exhaustivo anlisis y valoracin crtica d e los escritos d e JAKOBS publicados
hasta 2003 en PRITTWITZ, en: MIR PUIC/CORCOY BIDASOLO/

GMEZ MARTN (ed.), La poltica criminal en Europa, 2004, p p . 107 y ss. Ciertamente, cabra identificar - c o m o subraya SILVA SNCHEZ, La expansin (nota 2), p. 165 con nota 388- muchos antecedentes materiales d e la nocin d e Derecho penal del enemigo, e n particular, en determinadas orientaciones d e la prevencin especial anteriores a la segunda guerra mundial; cfr. MUOZ CONDE, DOXA 15-16 (1994), p p . 1031 y ss. Desde una perspectiva temporal ms amplia, y con orientacin filo-

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111

se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este mbito, la perspectiva del ordenamiento jurdico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo habitual- retrospectivo (punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas, especialmente, la anticipacin de la barrera de punicin no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantas procesales son relativizadas o incluso suprimidas41. De modo materialmente equivalente,
sfica, vid. el anlisis correspondiente d e PREZ DEL VALLE (CPC 75 [2001], p p . 597 y ss.), relativo a las teoras del Derecho penal contenidas en las obras d e ROUSSEAU y HOBBFS; cfr. ltimamente tambin a este respecto la perspectiva d e ZAFFARONI, Investidura como doctor honoris causa por la Universidad de Castilla-La Mancha, 2004, p p . 19 y ss., 29 y ss. y d e GRACIA MARTN, RECPC n" 7 (2005) h t t p : / / c r i m i n e t . u g r . e s / r e c p c / (sobre todo: III.). En todo caso, cabe pensar que este aspecto -los antecedentes histricos- p u e d e ser dejado d e lado desde el punto de vista d e la poltica criminal actual - n o en el plano global-conceptual -claro-, teniendo en cuenta las diferencias estructurales entre los sistemas polticos d e aquellos momentos histricos y el actual. 41 Vid. sintticamente JAKOBS, Estudios d e Derecho judicial n" 20 (nota 1), p p . 138 y ss. Los trabajos d e JAKOBS han desencad e n a d o ya u n a incipiente discusin en los mbitos d e habla alemana y espaola en la que hay que constatar sobre todo voces marcadamente crticas. En esta lnea, atribuyen a JAKOBS una posicin afirmativa respecto d e la existencia d e Derecho penal del enemigo, por ejemplo, SCHULZ, ZStW 112 (2000), p p . 659 y ss.; diferenciando el significado poltico-criminal d e la primera (1985) y d e la segunda (1999/2000) aproximacin,

PRITTWITZ, ZStW 113 (2001), p p . 774 y ss., 794 y ss., 794 y ss. con
nota 106; dem, en: MIR PUIG/CORCOY BIDASOI O / G M F Z MARTN

(ed.), La poltica criminal (nota 40), p p . 107 y ss., 119; SCHNEMANN, GA 2001, p p . 210 y ss.; idem, GA 2003, p p . 299 y ss., 312 y ss.; AMBOS, Der allgemeine Teil eines Volkerstrafrechts, 2002, p p . 63 y ss., 63 y ss.: otorga a futuros regmenes injustos una legitimacin terica; ibidem, nota 135 incluso se afirma que JAKOBS con estos desarrollos se aproxima constantemente al pensamiento colectivista-dualista d e CARI Se I IMITT; MUOZ CONDE,

Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo, 3 a edicin, 2002, p p . 116 y ss.; 4'' edicin, 2003, p p . 121 y ss.; PORTILLA CONTRLRAS, Mientras tanto n" 83 (2002), p p . 78 y ss., 81; idem, en LPEZ BARIA DF QUIROCA/ZUCAI DA ESPINAR (coord.), Dogmtica y Ley penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, tomo I, 2004, p. 694: ... justifica e intenta legitimar la estructura d e u n Derecho penal y procesal sin garantas; Dx, ZRP 2003, p p . 189 y ss., 194 y ss.; LAURENZO COPFI LO, RDPCr 12 (2003), p p . 455 y ss.; ampliamente APONTF, Krieg und Feindstrafrecht. berlegungen zum effizienten Feindstrafrecht anhand der Stuaton in Kolumbien, 2004, passim, p p . 76 y ss., 129 y ss., 312 y ss.; DLMLTRIO CRESPO, N D P

2004/A, p p . 47 y ss.; vid. ahora el amplio anlisis, hecho contextualizando la aparicin del Derecho penal del enemigo en el conjunto de la evolucin poltico-criminal, realizado por FARALDO CABANA, en: eadem (dir.)/BRANDARiz GARCA/PUENTE ABA

(coord.), Nuevos retos del Derecho penal en la era d e la globalizacin, 2004, p p . 299 y ss., 305 y ss.; GMEZ MARTN, en: La poltica criminal (nota 40), p p . 82 y ss.; KUNZ, ZStrR 122 (2004), p p . 234 y ss., 241 y ss.; LASCANO, en: Universidad Nacional Mayor de San Marcos (ed.), XVI Congreso latinoamericano/VIH iberoamericano y I Nacional de Derecho penal y criminologa, 2004, p p .
223 y ss.; MIR PUIG/CORCOY BIDASOLO, en: La poltica criminal

(nota 40), p. 20; ZAFFARONI, en: Investidura (nota 40), p p . 19 y ss.;

vid. tambin DEZ RJPOLLS, en: BACIGAL UPO/CANCIO MFI.IA (ed.),

Derecho penal y poltica transnacional (nota 6), p p . 263 y ss. Por otra parte, aparte d e SILVA SNCHEZ (sobre su posicin, vid. a continuacin en el texto), han hecho referencia a la concepcin de JAKOBS en trminos m s bien descriptivos o afirmativos (en algunos casos) KINDHUSER, Gefdhrdung ais Straftat, 1989, p p .
177 y ss.; FEIJOO SNCHEZ, RJUAM 4 (2001), p p . 9 y ss., 46 y ss.;
PREZ DEL VALLE, CPC 75 (2001), p p . 597 y ss.; POLAINO NAVA-

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113

en Espaa SILVA SNCHEZ ha incorporado el fenmeno del Derecho penal del enemigo en su propia concepcin poltico-criminal42. De acuerdo con su posicin, en el momento actual se estn diferenciando dos velocidades en el marco del ordenamiento jurdico-penal43: la primera velocidad sera aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad, y en el que, segn SILVA SNCHEZ, deben mantenerse de modo estricto los principios poltico-criminales, las reglas de imputacin y los principios procesales clsicos. La segunda velocidad vendra constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse slo penas pecuniarias o privativas de derechos -tratndose de figuras delictivas de nuevo cuo-, cabra flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas clsicos44.
RRETE, Derecho penal, Parte General, tomo I: Fundamentos cientficos del Derecho penal, 4'1 edicin, 2001, p p . 185 y ss.; CANCIO
MEI.I, JpD 44 (2002), p p . 19 y ss.; GRACIA MARTN, Prolegmenos

Con independencia de que tal propuesta pueda parecer acertada o no -una cuestin que excede de estas breves consideraciones-, la imagen de las dos velocidades induce inmediatamente a pensar -como ya ha hecho el propio SILVA SNCHEZ45- en el Derecho penal del enemigo como tercera velocidad, en el que coexistiran la imposicin de penas privativas de libertad y, a pesar de su presencia, la flexibilizacin de los principios poltico-criminales y las reglas de imputacin.
2. PRECISIONES

a)

Planteamiento

(nota 2), p p . 120 y ss.; cfr. ahora la nueva y exhaustiva toma d e posicin, d e carcter crtico, d e este autor en RECPC 7 (2005). Recientemente, una nueva aproximacin d e JAKOBS a la cuestin, en u n trabajo en el que revisa la teora de la pena por l desarrollada hasta el momento (Staatliche Strafe [nota 1], p p . 41 y ss.), despeja toda d u d a acerca d e que JAKOBS considera legitimable un Derecho penal del enemigo al menos en algunos casos; cfr. sobre esto CANCIO MELI, ZStW 117 (2005), p p . 267 y ss., 287 y ss. e infra III.B.4.
12 ,! 44

Hasta aqu la descripcin. La cuestin que ahora se plantea es, naturalmente, qu es lo que hay que hacer en el plano terico-sistemtico con esa realidad constatada. Falta algn elemento en el cuadro trazado? Ms all de esto, Hay que detenerse en esa constatacin de la existencia del Derecho penal del enemigo? Hay que intentar limitarlo en la medida de lo posible, quizs domndolo al introducirlo en el ordenamiento jurdico-penal?46 Debe expulsarse del ordenamiento? En resumen: es legtimo?47 Dicho de
En la segunda edicin d e su monografa La expansin (nota 2), p p . 163 y ss. 4h Sobre esto JAKOBS, Staatliche Strafe (nota 1), p p . 45 y ss. Cfr. el ttulo d e la contribucin d e PRITTWITZ en: MIR
PUIC/CORCOY BIDASOLO/GMEZ MARTN (ed.), La poltica crimi-

Cfr. SILVA SNCHEZ, La expansin (nota 2), p p . 163 y ss. Vid. SILVA SNCHEZ, La expansin (nota 2), p p . 159 y ss. Cfr. SILVA SNCHEZ, La expansin (nota 2), p p . 159 y ss.,

161 y ss. 114

nal (nota 40), p p . 107 y ss.: Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho penal?.

115

otro modo: n o est claro si se trata d e u n concepto meramente descriptivo o afirmativo. Antes de intentar dar respuesta a esa cuestin, parece necesario, sin embargo, llevar a cabo algunas consideraciones acerca del contenido del concepto d e Derecho penal del enemigo. Desde la perspectiva aqu adoptada, ambas concepciones tericas antes esbozadas son correctas en cuanto elementos d e una descripcin 48 . En lo relativo al alcance concreto d e estas normas realmente existentes, queda m u c h o trabajo por hacer. Puesto q u e se trata, como antes se ha indicado - y el propio JAKOBS subraya en muchas ocasiones-, d e una definicin tpico-ideal, para determinar la Parte Especial jurdico-positiva del Derecho penal del enemigo sera necesario un estudio detallado, tipo por tipo - q u e excedera obviamente del marco del presente texto-, d e diversos sectores d e regulacin 49 . En este sen,s El hecho d e que existe ese Derecho penal del enemigo en el ordenamiento positivo (SILVA SNCHEZ dice [La expansin (nota 2), p. 166] que sobre esto no parece que se p u e d a plantear d u d a alguna), y que p u e d e ser descrito en los trminos expuestos, es algo que no es cuestionado; en lo que se alcanza a ver, tampoco por parte d e los autores q u e se han manifestado en sentido crtico frente al desarrollo d e JAKOBS (cfr., por ejemplo, expresamente PORTILLA CONTRERAS, Mientras tanto n" 83 [2002], p p . 77 y ss., 83, 91; DEMETRIO CRESPO, NDP 2004/A, p. 50; LAURENZO COPELLO, RDPCr 12 [2004], p. 455). '" Cfr., por ejemplo, el catlogo internacional expuesto por PORTILLA CONTRERAS, Mientras tanto n" 83 (2002), p p . 83 y ss.,

tido, seguramente es cierto (como ha afirmado

SILVA SNCHEZ50) q u e es necesario deslindar en la

praxis d e anlisis d e la Parte Especial diversos niveles d e intensidad en los preceptos jurdicopenales concretos, y que, en el plano terico, cabe apreciar que en su alcance concreto, la nocin d e Derecho penal del enemigo propuesta por JAKOBS en la primera aproximacin (1985) es considerablemente m s amplia (incluyendo sectores d e regulacin m s prximos al Derecho penal d e la puesta en riesgo o delitos d e nueva introduccin dentro del sector d e la actividad econmica) q u e la d e la segunda y tercera fase (a partir d e 1999), m s orientadas con base en delitos graves contra bienes jurdicos individuales (de m o d o paradigmtico: terrorismo). En todo caso, lo q u e parece claro es q u e en el ordenamiento espaol, el centro d e gravedad del Derecho penal del enemigo est en los delitos 51 relacionados con las drogas 52 , en la reaccin del
o el anlisis d e FARALIXI CABANA, en eadem (dir.)/Bi<ANPARiz GARCA /PUENTE ABA (coord.), Nuevos retos (nota 41), p p . 299 y ss., 305 y ss., 317 y ss., respecto d e la situacin en el ordenamiento espaol. Ml En una contribucin d e seminario, Universitat Pompeu Fabra (Barcelona), 5/2003. M Ms all d e las caractersticas de la criminalizacin, puede apreciarse que tambin en Derecho penitenciario existe una orientacin al enemigo; vid. por todos FARALIX)
CABANA, en: eadem (dir.)/BRANDARiz GARCA/PUENTE ABA

(coord.), Nuevos retos (nota 41), p p . 317 y ss. ,2 Cfr. las referencias supra en nota 30.

116

117

Derecho penal frente al fenmeno de la inmigracin53, en general, en el Derecho penal de la criminalidad organizada54, y, sobre todo, en el nuevo Derecho antiterrorista, primero en la redaccin dada a algunos de los preceptos correspondientes en el CP de 199555, despus en la reforma introducida mediante la LO 7/200056, y finalmente mediante las reformas entradas en vigor en el ao 2004 en este campo57. La esencia del concepto de Derecho penal del enemigo est, entonces, en que ste constituye una reaccin de combate del ordenamiento jurdico contra individuos especialmente peligrosos, que nada significa58, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan slo un procesamiento desapasionado, instrumental59,
" Cfr., por todos, respecto d e la reaccin del Derecho penal espaol frente al fenmeno, CANCIO MELI/MAR VER
GMEZ, en: BACIGAI.UPO/CANCIO MELI (ed.), Derecho penal y

de determinadas fuentes de peligro especialmente significativas60: ... la expectativa de un comportamiento correcto no puede ser mantenida contrafcticamente de modo ilimitado; ms an, no debe ser mantenida ilimitadamente, ya que el Estado ha de procurar una vigencia real del Derecho, por lo que tiene que proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya prxima comisin se percibe. Una expectativa normativa dirigida hacia una determinada persona pierde su capacidad de orientacin cuando carece del apoyo cognitivo prestado por parte de esa persona. En tal caso, [...] la expectativa normativa es sustituida por la orientacin cognitiva, lo que significa que la persona -la destinataria de expectativas normativas- muta para convertirse en fuente de peligro, en un problema de seguridad que debe abordarse de modo cognitivo61.
la discusin estadounidense que reciben la significativa d e nominacin d e managerial criminology, en particular, e n lo que se refiere a la identificacin d e determinadas clases d e autores respecto d e los cuales sera especialmente rentable en trminos preventivos imponer medidas d e inocuizacin (selective incapacitation); vid., p o r todos, las exposiciones d e
SILVA SNCHEZ, La expansin (nota 2), p p . 141 y ss., 145 y BRANDARIZ GARCA, en: FARALDO CABANA (dir.)/BRANDARiz GARCA/

poltica transnacional (nota 6), p p . 343 y ss. 54 Vid. slo SNCHEZ GARCA DE PAZ, La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales, 2005, passim.
"" Cfr. la sinttica descripcin en CANCIO MELI, en: RODRGUEZ MOURULLO/JORGE BARREIRO et al., Comentarios (nota 26),

pp. 1384 y ss.

* Cfr. CANCIO MELI, J p D 44 (2002), p p . 19 y ss., 23 y ss.;

idem, en: FERRER et al., Derecho, libertades y razn de Estado, 2005, p p . 21 y ss. 17 Fundamentalmente, a travs d e las LL.OO. 7 y 15/2003. 5H En trminos del significado habitual d e la pena criminal en la comunicacin; sobre esto a continuacin infra III.B.2. ^ Desde esta perspectiva, es llamativo el paralelismo con la idiosincrasia de determinadas tendencias inocuizadoras en

PUENTE ABA (coord.), Nuevos retos (nota 41), p p . 43 y ss. h Cfr. SILVA SNCHEZ (La expansin [nota 2], p . 163): fenmenos... q u e amenazan con socavar los fundamentos ltimos de la sociedad constituida en Estado; reacciones ceidas a lo estrictamente necesario para hacer frente a fenmenos excepcionalmente graves (ibid., p . 166). 61 JAKOBS, Terroristen ais Personen (nota 1), II., texto posterior a la nota 5; sin cursiva en el original.

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119

Con este instrumento, entonces, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos62. b) Carencias Sin embargo, desde la perspectiva aqu adoptada, esa definicin es incompleta: slo se corresponde de manera parcial con la realidad (legislativa, poltica y de la opinin publicada). En primer lugar, aun sin llevar a cabo un estudio de materiales cientficos relativos a la psicologa social, parece claro que en todos los campos importantes del Derecho penal del enemigo (crteles de la droga; criminalidad de la inmigracin; otras formas de criminalidad organizada y terrorismo) lo que sucede no es que se dirijan con prudencia y comuniquen con frialdad operaciones de combate, sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores archimalvados. Se trata, por lo tanto, ms de enemigos en este sentido pseudorreligioso que en la acepcin tradicional-militar63 del trJAKOBS, Cuadernos de Derecho judicial n 20 (nota 1), p. 139. '" Por otro lado, como es sabido, en el momento actual se estn desdibujando tambin los contornos de la nocin de guerra, mezclndose con la de seguridad; respecto del caso espaol, en lo que se refiere a la vulneracin de los preceptos constitucionales relativos a la declaracin de guerra a travs de la praxis y de la legislacin de desarrollo, vid., por todos, MLI.LRO ALONSO, La declaracin de guerra en el ordenamiento jurdico espaol (un mecanismo para el control jurdico de la participacin del Estado espaol en conflictos armados), en prensa para editorial Dykinson. Vid. tambin, en paralelo, el proceso de militarizacin de las fuerzas de persecucin penal, en el ejem120
1,2

mino64. En efecto, la identificacin de un infractor como enemigo por parte del ordenamiento penal, por mucho que pueda parecer a primera vista una calificacin como otro-65, no es, en realidad, una identificacin como fuente de peligro66, no supone declararlo un fenmeno natural a neutralizar, sino, por el contrario, es un reconocimiento de competencia normativa del agente6' mediante la atribucin de perversidad68, mediante su demonizacin -y qu otra cosa es Lucifer que un ngel cado 69 ?- Visto desde esta perspectiva el proceso simblico, el
po del caso colombiano, descrito por APONTI , Krieg und Feindstrafrecht (nota 41), pp. 256 y ss. "4 Respecto del terrorismo de nuevo cuo, SCHLFRLR (Die Zukunft des Terrorisinus. Drei Szenarien, 2002, pp. 7 y ss., 13 y ss.) identifica la patologizacin y la mitologizacin de las conductas en cuestin como verdaderas caractersticas decisivas en el discurso de combate contra el terrorismo. Con carcter general sobre este fenmeno de demonizacin, en cuanto parte de un nuevo paradigma criminolgico centrado en la nocin de exclusin, vid. slo el anlisis de YOUNG, La sociedad excluyente (nota 38), pp. 155 y ss., planteado con un amplio enfoque y con ulteriores referencias. "" Que sencillamente, es peligroso; al que no se le hace en primera lnea un reproche, sino se persigue su neutralizacin. '* Cfr. sobre los presupuestos del discurso de la eficiencia
preventiva tambin DEZ RIPOLI LS, en: BACIGALUPO/CANCIO

MLLI (ed.), Derecho penal y poltica transnacional (nota 6), pp. 263 y ss., 273 y ss., con ulteriores referencias. h ' Cfr. respecto de esta idea tambin el texto infra III.B.2. I,s Cfr. el significativo ttulo de la colectnea editada por LDFRSSLN: Aufgekliirte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bose?, 1998. h " Uno de cuyos nombres, es, precisamente, el Enemigo. 121

elemento decisivo es que se produce una exclusin de una determinada categora de sujetos del crculo de ciudadanos, por lo que puede afirmarse que en este mbito, la defensa frente a riesgos -que es el denominador esencial de la agenda poltico-criminal explcita- en realidad es lo de menos70. En este sentido, la carga
'" Subraya, en la lnea del texto, el cambio de paradigma hacia la exclusin (partiendo de la nueva custodia de seguridad suiza) tambin KUNZ, ZStrR 122 (2004), pp. 234 y ss., 241 y ss.; vid. aqu iufra III.B.2.-En todo caso, aunque fuera cierto que el Derecho penal del enemigo realmente es ante todo un problema de defensa frente a riesgos, es decir, si la cuestin central fuera en verdad la falta de apoyo cognitivo -que JAKOBS no considera garantizado en el caso del enemigo- y si sta pudiera ser siquiera abordada con los medios del Derecho penal, an habra que someter esta defensa a un anlisis de legitimidad; cfr. la posicin crtica respecto de la concepcin, paralela a esa deriva defensista, de un entendimiento naturalista (museal, en la famosa expresin de WELZEL, ZStW 58 [1939], pp. 491 y ss., 514 y ss., 530) del bien jurdico como punto de partida de una poltica criminal inflacionaria (bajo el lema: hay que perseguir al riesgo hasta su guarida en la peligrosidad individual del sujeto, anticipando las barreras todo lo que demanden las necesidades de neutralizacin-defensa) desarrollada por JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss., 783, 785; vid. tambin infra III.B.4. Al margen de ello, habra que someter a anlisis las condiciones de funcionamiento interno del pronstico de riesgo pretendido a travs de esta aproximacin, tngase en cuenta que aqu no se quiere abordar, primordialmente, un anlisis de cada individuo enemigo, sino la elaboracin de tipologas de clases de diversos tipos de enemigos. En este sentido, el propio JAKOBS subraya que en muchas ocasiones no se trata de reacciones defensista-neutralizadoras frente a un individuo peligroso, sino frente al grupo hostil (Terroristen ais Personen, [nota 1], IV., texto posterior a la nota 25). 122

gentica del punitivismo (la idea del incremento de la pena como nico instrumento de control de la criminalidad) se recombina con la del Derecho penal simblico (la tipificacin penal como mecanismo de creacin de identidad social) dando lugar al cdigo del Derecho penal del enemigo, o, dicho de otro modo, el Derecho penal del enemigo constituye una nueva fase evolutiva sinttica de estas dos lneas de desarrollo. Este significado simblico especfico del Derecho penal del enemigo (o: la paternidad del Derecho penal simblico, que se ha perdido de vista ante el predominio del discurso poltico-criminal pretendidamente instrumental-defensista), en segundo lugar, abre la perspectiva para una segunda caracterstica estructural: no es (slo) un determinado hecho lo que est en la base de la tipificacin penal, sino tambin otros elementos, con tal de que sirvan a la caracterizacin del autor como perteneciente a la categora de los enemigos71. De modo correspondiente, en el plano tcnico, el mandato de determinacin derivado del principio de legalidad y sus complejidades72 ya no son un punto de referencia esencial para la tipificacin penal.

'' Cfr. sobre esto el texto infra III.B.3. 2 Un trmino que, por ejemplo, aparece varias veces en la Exposicin de motivos de la LO 7/2000, como un problema a superar.

123

B.
1.

El Derecho penal del enemigo como contradiccin en los trminos

PLANTEAMIENTO

Cuando se aborda una valoracin del Derecho penal del enemigo en cuanto parte del ordenamiento jurdico-penal, sobre todo se pregunta si debe ser aceptado como inevitable segmento instrumental de un Derecho penal moderno. Para contestar esta pregunta, en primer lugar, puede recurrirse a presupuestos de legitimidad ms o menos externos al sistema jurdico-penal en sentido estricto: no debe haber Derecho penal del enemigo porque es polticamente errneo (o: inconstitucional)73. En segundo lugar, puede argumentarse dentro del paradigma de seguridad o efectividad en el que la cuestin es situado habitualmente por los agentes polticos que promueven este tipo de normas penales: el Derecho penal del enemigo no debe ser porque no contribuye a la prevencin policial-fctica de delitos74. Estos son, naturalmente, caminos transita'"" En lo que se alcanza a ver, esta es la argumentacin que est en la base de las posiciones crticas existentes en la discusin hasta el momento (vid. las referencias supra en nota 41). 4 En el plano emprico, parece que p u e d e afirmarse que la experiencia en otros pases de nuestro entorno respecto de organizaciones terroristas surgidas en los aos sesenta y setenta del siglo XX muestra que la aplicacin de este tipo de infracciones no ha conducido tanto a evitar delitos como ha contribuido a atraer nuevos militantes a las organizaciones en cuestin, retrasando en cierta medida el proceso de disolucin endgeno (ese parece ser el caso, en particular, 124

bles, que de hecho se transitan en la discusin y que se deben transitar. Pero aqu se pretende -en tercer lugar- esbozar un anlisis previo, interno al sistema jurdico-penal en sentido estricto: el
en la Repblica Federal de Alemania, del paso de la primera generacin de la Fraccin del Ejrcito Rojo [RAF, Rote Armee Fmktioii] a las sucesivas oleadas de miembros de ese grupo terrorista; cfr., por ejemplo, Dx, ZRP 2003, pp. 191 y ss.). Por otra parte, no hay que subrayar especialmente que las cuestiones de prevencin negativa y de eficiencia de la persecucin penal se presentan de un m o d o completamente diverso al habitual cuando se trata de terroristas suicidas de orientacin religiosa, organizados en pequeos grupos de accin autnomos. De todos modos, es difcil que se pueda aislar para un anlisis eficientista slo la cuestin de la efectividad preventiva: pues dentro de este balance debera tenerse en cuenta de m o d o m u y especial que las normas de estas caractersticas tienden a contaminar otros mbitos de incriminacin - c o m o muestran mltiples ejemplos histricos-, de m o d o que hay buenas razones para pensar que es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de ciudadanos y el Derecho penal de enemigos) que p u e d a n convivir en un mismo ordenamiento jurdico (cfr. tambin infra III.B.4.). Aparte de ello, en el balance de efectividad ha de considerarse, como antes se ha dicho, que la mera existencia del Derecho penal del enemigo p u e d e representar -esto debera ser obvio- en alguna ocasin un xito parcial, precisamente, para el enemigo (vid., por ejemplo, el anlisis de SCHF.PRIR, Zukimft des Terrorismus [nota 63], pp. 34 y ss., 50 y ss., en el que recuerda que la estrategia del terrorismo no estatal consiste desde sus orgenes sobre todo en alcanzar la hegemona en su propio campo a travs de la espiral accin-reaccin); sobre la falta de efectividad, cfr. slo FF-:IJCX"> SNCHHZ, RJUAM 4 (2001), p p . 50 y ss.; respecto del caso concreto de la introduccin del llamado terrorismo individual en el CP espaol de 1995, cfr., por ejemplo, el anlisis de las consecuencias contraproducentes que p u e d e conllevar efectuado por ASA BATARKITA (en: ECHANO BASAI.DA [coord.], Estudios jurdicos en memoria de Jos M" Lidn, 2002, p. 69, nota 39). 125

Derecho penal del enemigo (fcticamente existente) forma parte conceptualmente del Derecho penal?75 Con esta formulacin, como es evidente, se implica que en la utilizacin del concepto se lleva a cabo sobre todo una descripcin: la valoracin (poltica: situada fuera de la ciencia del Derecho), en su caso, cae por su propio peso una vez dada la respuesta a los problemas descriptivos. De este modo, se introduce la cuestin, ampliamente discutida, acerca de si este tipo de concepciones pueden legtimamente llevar a cabo tal descripcin, o si, por el contrario, todo trabajo terico en este contexto ofrece siempre al mismo tiempo una legitimacin (rechazable). A este respecto slo ha de anotarse aqu que en la discusin incipiente en torno a la idea de Derecho penal del enemigo desde el principio se perciben a veces tonos bastante rudos, que se dirigen, en particular, contra la mera (re-) introduccin de la pareja conceptual Derecho penal del ciudadano y del enemigo por parte de JAKOBS. Sin pretender replantear aqu la discusin global en torno al significado del sistema dogmtico desarrollado por JAKOBS, acerca de su comprensin como descripcin o legitimacin76,
~ Plantean y dejan abierta esta cuestin tanto JAKOBS (en: ESER/HASSEMER/BURKHARDT [ed.], Strafrechtszvissenschaft [nota 1], p. 50) como SILVA SNCHEZ (La expansin [nota 2], p . 166). 7,1 Cfr. al respecto d e nuevo, el propio JAKOBS, en: dem, Sobre la normativizacin (nota 1), passim; vid., por lo dems, slo
PEARANDA RAMOS/SUREZ GONZI.EZ/CANCIO MELI, en: JA-

s hay que indicar que aquellas posiciones que subrayan los posibles peligros nsitos en la concepcin de JAKOBS no siempre tienen en cuenta de modo suficiente que esa aproximacin, tildada de estructuralmente conservadora o incluso autoritaria, ya ha producido en varias ocasiones construcciones dogmticas con un alto potencial de recorte de la punibilidad. Un pequeo ejemplo, precisamente relativo al Derecho penal del enemigo: segn MUOZ CONDE77, en relacin con el concepto de Derecho penal del enemigo, y teniendo en cuenta el gran eco de la teora de JAKOBS en Amrica latina78, es necesario subrayar que esa aproximacin terica no es ideolgicamente inocente, precisamente en pases, como Colombia, en los que ese Derecho penal del enemigo es practicado. Con toda certeza, cualquier concepcin terica puede ser pervertida o usada con fines ilegtimos; no se pretende aqu negar esa realidad. Pero es un hecho que la Corte Constitucional colombiana ha declarado recientemente inconstitucionales -apliKOBS, Estudios de Derecho penal, 1997, p p . 17 y ss., 22 y ss.;
ALCACER GUIRAO, A P 2001, p p . 229 y ss., 242 y ss.; dem, Le-

sin d e bien jurdico o lesin d e deber? Apuntes sobre el concepto material d e delito, 2003, passim; respectivamente, con ulteriores referencias.
En: BARQUN SANZ/OLMEDO CARDENETE, Conversaciones:

Dr. Francisco Muoz Conde, RECPC 04-c2 (2002) [ h t t p : / / c r i minet.ugr.es/recpc]. Esta influencia tambin es constatada, en trminos similares y con preocupacin, p o r AMBOS, Vlkerstrafrecl (nota 41), p. 64.

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127

cando expresamente el concepto de Derecho penal del enemigo desarrollado por JAKOBS- varios preceptos penales promulgados por el presidente74. En conclusin: no existen concepciones tericas (estrictamente jurdico-penales) que hagan invulnerable a un ordenamiento penal frente a evoluciones ilegtimas80. La respuesta que aqu se ofrece es: no. Para ello, se propondrn dos diferencias estructurales (ntimamente relacionadas entre s) entre Derecho penal del enemigo y Derecho penal: a) el Derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevencin general positiva), sino demoniza (= excluye) a determinados grupos de infractores; b) en consecuencia, el Derecho penal del enemigo no es un Derecho penal del hecho, sino de autor. Hay que subrayar de nuevo que estas caractersticas no aparecen con esta nitidez negro sobre blanco en el texto de la Ley, sino que se encuentran sobre todo en diversas tonalidades grises. Pero parece que conceptualmente puede intentarse la diferenciacin.
7 " Sentencia C-939/02 de 31.10.2002, ponente Montealegre Lynett. Una cuestin distinta es, naturalmente, qu efecto prctico tendr esto en el desarrollo de la actual guerra civil en Colombia; probablemente, exactamente el mismo que una solemne proclamacin del principio de ultima ratio. Cfr. el exhaustivo anlisis de la situacin colombiana hecho por APONTE, Krieg und Feindstrafrecht (nota 41), p p . 23, 29 y ss., 349 y ss.
s

2.

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO REACCIN INTERNAMENTE DISFUNCIONAL: DIVERGENCIAS EN LA FUNCIN DE LA PENA

Cuando se argumenta que los fenmenos frente a los que reacciona el Derecho penal del enemigo son peligros que ponen en cuestin la existencia de la sociedad, o que es la autoexclusin81 de la condicin de persona lo que genera una necesidad de procurar una especial seguridad cognitiva frente a tales sujetos, se ignora, en primer lugar, que la percepcin de los riesgos -como es sabido en sociologa- es una construccin social que no est relacionada con las dimensiones reales de determinadas amenazas82. Desde la perspectiva aqu adoptada, tambin en este caso se da esa disparidad. Los fenmenos frente a los que reacciona el Derecho penal del enemigo no tienen esa especial peligrosidad terminal (para la sociedad) que se predica de ellos, y, como antes se ha expuesto, en realidad el Derecho penal del enemigo tcticamente existente no es un mecanismo defensista. Al menos entre los candidatos a enemigos de las sociedades occidentales, no parece que pueda apreciarse que haya alguno -ni la criminalidad or81 Por ejemplo, JAKOBS, Terroristen ais Personen (nota 1), IV., texto anterior a la nota 25.
s2

Cfr. las consideraciones del p r o p i o SUVA SNCHEZ, La ex-

" Vid. C A N C O MELI, en: JAKOBS/CANCO MELI, Conferen-

cias-(nota 14), p p . 139 y ss., 147.

pansin (nota 2), p p . 32 y ss., acerca de la sensacin social de inseguridad; cfr. tambin MENDOZA BUERGO, Sociedad del riesgo (nota 2), p p . 30 y ss., ambos con ulteriores referencias.

128

129

ganizada, ni las mafias de las drogas, ni tampoco ETA- que realmente pueda poner en cuestin -en los trminos militares que se afirman- los parmetros fundamentales de las sociedades correspondientes en un futuro previsible. Esto es especialmente claro si se compara la dimensin meramente numrica de las lesiones de bienes jurdicos personales sufridas por tales conductas delictivas con otro tipo de infracciones criminales que se cometen de modo masivo y que entran, en cambio, plenamente dentro de la normalidad83. Entonces, qu tienen de especial los fenmenos frente a los cuales responde el Derecho penal del enemigo? Qu caracterstica especial explica, en el plano tctico, que se reaccione de ese modo frente a precisamente esas conductas? Qu funcin cumple la pena en este mbito? La respuesta a esta pregunta est en que se trata de comportamientos delictivos que afectan, ciertamente, a elementos esenciales y especialmente vulnerables de la identidad de las sociedades en cuestin. Pero no en el sentido en el que lo entiende la concepcin antes examinada
R > En lo que se refiere al caso espaol, esta disparidad entre la amenaza real y su reconstruccin en el discurso poltico-criminal es palmaria en lo que se refiere a la actividad de ETA: las medidas de endurecimiento ms recientes -entradas en vigor a. partir del ao 2000- coinciden precisamente con un declive muy pronunciado de las acciones violentas de ETA, con una disminucin muy notable tanto en cantidad como -en intensidad de los delitos cometidos.

-en el sentido de un riesgo tctico extraordinario para esos elementos esenciales-, sino ante todo, como antes se ha adelantado, en un determinado plano simblico84. Es sabido que precisamente JAKOBS representa una teora del delito y del Derecho penal en la que ocupa un lugar preeminente -dicho de modo simplificado, claro est- el entendimiento del fenmeno penal como perteneciente al mundo de lo normativo, de los significados, por contraposicin al de las cosas. Desde esta perspectiva, toda infraccin criminal supone, como resultado especficamente penal, el quebrantamiento de la norma, entendido ste como la puesta en duda de la vigencia de esa norma: la pena reacciona frente a ese cuestionamiento por medio del delito reafirmando la validez de la norma: prevencin general positiva85. Pues bien, estos supuestos de conductas de enemigos se caracterizan por producir ese quebrantamiento de la norma respecto de configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables, ms all de las lesiones de bienes jurdicos de titularidad individual. As, no parece demasiado aventurado for84 Cfr. supra III.A.2.b). En el lado de la percepcin de los enemigos, por ejemplo GARCA SAN PEDRO, Terrorismo: aspectos criminolgicos y legales, 1993, pp. 139 y ss., caracteriza al terrorismo como violencia simblica; vid. por todos en esta lnea SCHEERER, Zukunft des Terrorismus (nota 64), pp. 17 y ss., con ulteriores referencias. 85 Vid. slo JAKOBS, AT2, 1/4 y ss.; 2/16, 2/25a, 25/15, 25/ 20.

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131

mular varias hiptesis en este sentido: que el punitivismo existente en materia de drogas puede estar relacionado no slo con las evidentes consecuencias sociales negativas de su consumo, sino tambin con la escasa fundamentacin axiolgica y efectividad de las polticas contra el consumo de drogas en las sociedades occidentales; que la criminalidad organizada, en aquellos pases en los que existe como realidad significativa, causa perjuicios a la sociedad en su conjunto, incluyendo tambin la infiltracin de sus organizaciones en el tejido poltico, de modo que amenaza no slo a las haciendas u otros bienes personales de los ciudadanos, sino al propio sistema poltico-institucional; que ETA, finalmente, no slo mata, hiere y secuestra, sino pone en cuestin un consenso constitucional muy delicado y frgil en lo que se refiere a la organizacin territorial de Espaa. Si esto es as, es decir, si es cierto que la caracterstica especial de las conductas frente a las que existe o se reclama Derecho penal del enemigo est en que afectan a elementos de especial vulnerabilidad en la identidad social, la respuesta jurdico-penalmente funcional no puede estar en el cambio de paradigma que supone el Derecho penal del enemigo, sino que, precisamente, la respuesta idnea en el plano simblico al cuestionamiento de una norma esencial debe estar en la manifestacin de normalidad, en la negacin de la excepcionalidad, es decir, en la reac132

cin conforme a los criterios de proporcionalidad y de imputacin que estn en la base del sistema jurdico-penal normal. As se niega al infractor la capacidad de cuestionar, precisamente, esos elementos esenciales amenazados 86 . Dicho desde la perspectiva del enemigo, la pretendida autoexclusin de la personalidad por parte de ste -manifestada en la adhesin a la sociedad mafiosa en lugar de a la sociedad civil, o en el rechazo de la legitimidad del Estado en su conjunto, tildndolo de fuerza de ocupacin en el Pas Vasco- no debe estar a su alcance, puesto que la cualidad de persona es una atribucin87. Es el Estado quien decide mediante su ordenamiento jurdico quin es ciudadano y cul es el status que tal condicin comporta: no cabe admitir apostasas del status de ciudadano.
86

Respecto de las infracciones de terrorismo, seala, por

ejemplo, ASA BATARRITA (en: ECHANO BASALDA [coord.], EM

Lidn [nota 74], p. 47) que la anatemizacin indiscriminada de los mtodos violentos y de su ideologa favorece la tesis de quienes optan por el mtodo del terror, en su propsito de ser identificados y nombrados por sus ideas y no por sus crmenes; respecto de la ideologa de la normalidad como base (a veces, slo nominal) de la regulacin espaola en materia de terrorismo, vid. CANCIO MELI, JpD 44 (2002), pp. 23 y ss., con referencias. h/ Que -como es obvio- concretamente en nuestras sociedades (Estados de Derecho actuales) en lo esencial -y, desde luego, en lo que se refiere a su posicin en cuanto posibles infractores de normas penales- corresponde a todos los seres humanos en virtud de su condicin humana; por ello, no puede haber exclusin sin ruptura del sistema; vid. infra 1II.B.4.

133

La mayor desautorizacin que puede corresponder a esa defeccin intentada por el enemigo es la reafirmacin de la pertenencia del sujeto en cuestin a la ciudadana general, es decir, la afirmacin de que su infraccin es un delito, no un acto cometido en una guerra, sea entre bandas o contra un Estado pretendidamente opresor. Por lo tanto, la cuestin de si puede haber Derecho penal del enemigo queda resuelta negativamente en el plano de la teora de la pena. Precisamente desde la perspectiva de un entendimiento de la pena y del Derecho penal con base en la prevencin general positiva, la reaccin que reconoce excepcionalidad a la infraccin del enemigo mediante un cambio de paradigma de principios y reglas de responsabilidad penal es disfuncional de acuerdo con el concepto de Derecho penal. En este sentido, cabe afirmar que el Derecho penal del enemigo jurdico-positivo cumple una funcin distinta de la del Derecho penal (del ciudadano): se trata de cosas distintas88. El Derecho penal del enemigo
88 Respecto de la posicin personal de JAKOBS en cuanto a la naturaleza jurdica del Derecho penal del enemigo, cabe acotar que aunque no se encuentre una afirmacin unvoca en algunos de sus escritos en este sentido, es posible inferir de varias de sus lneas de argumentacin que lo considera materialmente un Derecho de excepcin, no Derecho penal ordinario. En este sentido, el Derecho penal del enemigo descrito por JAKOBS tampoco casa con su actual definicin de los criterios de evaluacin de la gravedad social de un hecho a efectos de determinar la medida de la pena (vid. JAKOBS,

prcticamente reconoce, al optar por una reaccin estructuralmente diversa, excepcional, la competencia normativa (la capacidad de cuestionar la norma) del infractor. Por ello, en cierto modo, mientras el discurso legitimatorio del Derecho penal del enemigo positivo en la discusin poltico-criminal parece afirmar que es algo menos que el Derecho penal de la culpabilidad (la reaccin imprescindible, pero serena, sin reproches, tecnocrtica frente a un riesgo gravsimo; una reaccin frente a un peligro examinado de modo neutro), en realidad es algo ms (la construccin de una categora de representantes humanos del mal; algo ms grave que ser simplemente culpable). Mediante la demonizacin de los grupos de autores, es decir, a travs de la exclusin del crculo de mortales normales que est implcita en estas modalidades de tipificacin -una forma exacerbada de reproche-, da incluso mayor resonancia a sus hechos. Dicho de otro modo -combinando ambas perspectivas-, la demonizacin tiene lugar mediante la exclusin (definicin como otro): l'enfer, c'est les Autres89. Con carcter general, el concepto inclusin/exStaatliche Strafe [nota 1], p. 32; cfr., por otro lado, ahora expresamente dem, Terroristen ais Personen [nota 1], III., texto posterior a la nota 25). 84 Jean-Paul SARTRE, HUS dos (suivi de les mouches), Gallimard-folio, 1983, p. 92. Esta imagen surgi en una conversacin con Pablo GUREZ TRICARICO y Enrique PEARANDA RAMOS

(Universidad Autnoma de Madrid).

134

135

clusin adquiere, segn parece, cada vez mayor relevancia terica para las ciencias sociales: Se est convirtiendo el binomio inclusin /exclusin en el metacdigo del siglo XXI, que mediatiza todos los dems cdigos, socavando, sin embargo, simultneamente la propia diferenciacin funcional, y dominando con el potencial explosivo de la exclusin de grupos de poblacin enteros otros problemas socio-polticos?.90 De hecho, desde la perspectiva de la teora social de sistemas, LUHMANN91 ha formulado incluso la tesis de que la diferenciacin moderna entre inclusin y exclusin es estructuralmente ms profunda de lo que nunca lo fue la diferenciacin decimonnica en clases sociales42. En consecuencia, la funcin de la pena en el Derecho penal del enemigo probablemente haya que verla en la creacin (artificial) de criterios de identidad entre los exclu/entes mediante la exclusin;
* Ti UBNFR, en: CANCO MKLI (ed.), AFDUAM 9 (2005), Glo-

una funcin cuya incompatibilidad con la teora de la prevencin general positiva no necesita subrayarse. Dicho en las palabras del propio JAKOBS: La pena no lucha contra un enemigo; tampoco sirve al establecimiento de un orden deseable, sino slo al mantenimiento de la realidad social93.
3. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO DERECHO
PENAL DE AUTOR

Corresponde ahora llevar a cabo una brevsima reflexin en torno a la manifestacin tcnico-jurdica ms destacada de la funcin divergente de la pena del Derecho penal del enemigo: la incompatibilidad del Derecho penal del enemigo con el principio del hecho. Como es sabido, el Derecho penal del enemigo jurdico-positivo vulnera, as se afirma habitualmente en la discusin, en diversos puntos el principio del hecho. En la, doctrina tradicional, el principio del hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurdico-penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base en la actitud interna del autor94. Si se
"3 JAKOBS, PJ 47 (1997), p. 163.

bal izadn 1 / Derecho, p. 200 (sin cursiva en el original); en la actual situacin mundial, es inevitable el recuerdo de la guerra lejana, permanente y amenazadora -tan distinta de la guerra tradicional (cfr. supra nota 63), y que es otra forma de exclusin, precisamente, de los enemigos, y de construccin de identidad de un bando- tal y como es representada en el libro de George ORVVHLI. 1984: en este sentido utilizado por TtUBNHR, realmente xvar is peace en la realidad de hoy (ORWQ.L, Nincteen eighty-four, Penguin Books, 1984, p. 27), o, en el mbito que aqu interesa: exclusin (de unos) es inclusin (de otros); cfr. a continuacin en el texto. l " Das Recht der Gesellschaft, T edicin, 1997, pp. 582 y ss. ': Op. cit, pp. 582 y ss. con nota 64.

Vid., por ejemplo, STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I. Die Straftat, 4a edicin, 2000 (= Derecho penal, Parte General I. El hecho punible, 2005), 2/25 y ss.; recientemente, con algo ms de detalle, cfr. HIRSCH, en: Festschrift fiir Klaus Lderssen zum 65. Geburtstag, 2002, pp. 253 y ss.

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lleva este punto de partida coherentemente hasta sus ltimas consecuencias -mrito que corresponde a JAKOBS95-, queda claro que en una sociedad moderna, con buenas razones funcionales, la esfera de intimidad adscrita al ciudadano no puede quedar limitada a los impulsos neuronales: parafraseando el ttulo de una cancin popular alemana -Die Gedanken sind fre-, algo ms que los pensamientos ha de ser libre. Esto cristaliza en la necesidad estructural de un hecho como contenido central del tipo (Derecho penal del hecho en lugar de Derecho penal de autor). Si se examina, ante este trasfondo -por ejemplo, en el Derecho penal espaol relativo al terrorismo despus de las ltimas modificaciones legislativas habidas- la amplia eliminacin iuspositiva de las diferencias entre preparacin y tentativa, entre participacin y autora, incluso entre fines polticos y colaboracin con una organizacin terrorista96, difcilmente puede parecer exagerado hablar de un Derecho penal de autor: mediante sucesivas ampliaciones se ha alcan^ La argumentacin decisiva est en ZStW 97 (1985), p. 761 (como se recordar, se trata del mismo trabajo en el que tambin se introdujo el concepto de Derecho penal del enemigo); un punto de partida -la normativizacin del principio del hecho y, con ello, de la nocin de esfera privada en este contexto- que, en lo que se alcanza a ver, no ha merecido una gran atencin en la discusin alemana. * Cfr. respecto de diversos tipos individuales el anlisis
en CANCIO MELI, JpD 44 (2002), pp. 23 y ss.

zado un punto en el que estar ah de algn modo, formar parte de alguna manera, ser uno de ellos, aunque slo sea en espritu, es suficiente. Slo as puede explicarse" que en el CP espaol de 1995 -por mencionar un solo ejemplo entre varios- se haya introducido la figura del terrorista individual97, una tipificacin que no cuadra de ningn modo con la orientacin de la regulacin espaola en este sector, estructurada en torno a la especial peligrosidad de las organizaciones terroristas. Esta segunda divergencia es, igual que lo que sucede respecto de la funcin de la pena que la produce, estructural: no es que haya un cumplimiento mejor o peor del principio del hecho -lo que ocurre en muchos otros mbitos de anticipacin de las barreras de punicin-, sino que la regulacin tiene, desde un principio, una direccin centrada en la identificacin de un determinado grupo de sujetos -los enemigos- ms que en la definicin de un hecho. El Derecho penal del enemigo no es compatible, por tanto, con un Derecho penal del hecho.
4. ALGUNAS CONCLUSIONES

a) Diagnstico Desde la perspectiva de la poltica criminal, parece que puede afirmarse que el fenmeno del Derecho penal del enemigo en las legislaciones
Cfr. slo CANCIO MELI, JpD 44 (2002), pp. 25 y ss.

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actuales no es consecuencia de un factor externo -de un atentado como desencadenante o de una mayora poltica circunstancial- a la propia evolucin de los sistemas jurdico-penales. Muy al contrario, un anlisis de los desarrollos y los estudios poltico-criminales previos a la actual oleada de Derecho penal del enemigo en los boletines oficiales muestra que su origen tiene sus races en momentos histricos anteriores al actual98. Tambin parece claro que, precisamente por el hecho de que no se trata de un fenmeno coyuntural y no es debido a factores exgenos, el actual Derecho penal del enemigo no es un simple retorno de una poltica criminal autoritaria, sino una fase evolutiva nueva. En el plano de la teora del Derecho penal, resulta evidente que un Derecho penal del enemigo no es compatible con la teora de la prevencin general positiva, puesto que en l la pena cumple una funcin divergente e incompatible con el elemento esencial de la culpabilidadigualdad". Como consecuencia de ello, el DerePor ello, la cuestin planteada por DEMETRIO CRESPO (NDP 2004/A, pp. 47 y ss.) en el ttulo de su trabajo (evolucin o involucin?) debe contestarse de m o d o unvoco con el primero de los conceptos (en otra lnea DEMETRIO CRESPO, loe. cit.; pp. 49, 67 y ss.). Vid. tambin la argumentacin de D(EZ RiPOi.i..s, en: BACICALUPO/CANCIO MELI (ed.), Derecho penal y poltica transnacional (nota 6), p p . 243 y ss., 252 y ss. De hecho, en lo que se refiere a la teora de los fines de la pena en JAKOBS, cabe constatar ltimamente un proceso de reorientacin que con carcter general atribuye a determinados efectos cognitivos de la pena, que an eran secundarias

cho penal del enemigo -dedicado esencialmente a definir categoras de sujetos- es de modo estructural un Derecho penal de autor. b) Perspectivas 1. Si frente a las consideraciones aqu hechas se plantea la objecin de que con ellas se confunde la realidad con el deseo, en el sentido de que se convierte artificiosamente a enemigos reales en personas, en ciudadanos ficticios100, ello es, naturalmente, cierto desde una perspectiva meramente tctica (en el plano psicosocial,
en escritos anteriores, una nueva posicin sistemtica (cfr. JAKOBS, Staatliche Strafe [nota 1], pp. 5 y ss., 26 y ss., passim; vid. el expreso abandono de puntos de vista anteriores en p. 31, nota 147). Como parece claro, no es ste el lugar adecuado para abordar este cambio de orientacin en la teora penal de JAKOBS. Sin embargo, s p u e d e formularse la hiptesis de que sit venia verbo- un JAKOBS anterior quizs habra dicho sobre la nueva configuracin de la teora de la pena que si de este m o d o no se est ya en misa y repicando (as reza el reproche formulado por el propio JAKOBS frente a las teoras de la unin - a n en lo que se podra identificar como su segunda fase evolutiva en materia d e teora d e la pena-, PJ 47 [1997], p. 146), al menos s se propone salvar un hiato demasiado grande entre significado (confirmacin de la vigencia de la norma) y finalidad (seguridad en trminosfctico-naturales), entre pena y polica. Quizs tambin habra escrito que la nica finalidad (en el Derecho penal de un Estado que a grandes rasgos est en funcionamiento y es legtimo) es el significado. Cfr. sobre esta problemtica CANCIO MELI/FEIJOO SNCHEZ, Prevenir riesgos o confirmar normas? La teora funcional de la pena de Gnther JAKOBS, estudio preliminar a JAKOBS, La pena estatal: significado y finalidad, en prensa para ed. Civitas. 1011 As JAKOBS, Staatliche Strafe (nota 1), pp. 47 y ss.

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puede ser el caso de amplios sectores de la poblacin, identificados con las potenciales vctimas, o en el plano de la psicologa individual, en el caso de muchos autores, quienes con frecuencia se autodefinen, de hecho, como enemigos); pero esta constatacin no afecta en nada al razonamiento: la gracia del Derecho penal moderno, precisamente (y de una teora que lo describa adecuadamente), est en que la pena no reacciona ni frente a la maldad (contra pecadores) ni frente a la nuda peligrosidad (contra enfermos), sino frente a manifestaciones de sujetos culpables que ponen en cuestin las caractersticas (esenciales) de la configuracin de la sociedad (si as se quiere: contra ciudadanos equivocados). No hay enemigos en Derecho penal, por lo que de hecho, todos los seres humanos son ciudadanos (o, si se quiere: se les eleva artificialmente a esa condicin). Los ataques de sujetos imputables o son actos de guerra en sentido estricto o son delitos, tertium non daturw\ 2. Siguiendo en este contexto de argumentacin, saltando entre riesgos fcticos y reacciones jurdico-penales102, tambin puede que se afirme
"" Dicho desde una perspectiva ms general, no es que aqu se afirme que el nico Estado de Derecho posible es el ideal (cfr. JAKOBS, Terroristen ais Personen [nota 1], III., texto anterior a las notas 16 y 17), sino que especficamente se dice que la incoporacin del binomio pena-enemigo es categoalmentc incompatible con el Estado de Derecho. " Casos en los que -al menos en el plano descriptivo- la pena es un instrumento para un fin policial, un paso en la 142

que quizs la posicin aqu defendida -el rechazo del Derecho penal del enemigo en el plano de la teora del Derecho penal- sea (normativamente) correcta, pero socialmnte irrelevante103 porque no procesa la (indiscutida) explosin jurdico-positiva del Derecho penal del enemigo realmente existente. Pero tampoco esta lnea crtica realmente alcanza a las reflexiones aqu propuestas: en un primer paso, la diferenciacin conceptual entre Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo slo implica eso mismo, el establecimiento de una diferencia entre esta clase de Ley penal y las caractersticas esenciales de lo que hasta ahora ha sido considerado Derecho penal en nuestro entorno jurdicopoltico. Entonces, en este primer paso analtico se advierte que una ulterior profundizacin de esta evolucin conduce a un Derecho penal distinto: y tambin desde una perspectiva terica modesta (positivista104) respecto de la ciencia
lucha por la seguridad; JAKOBS, Terroristen ais Personen (nota 1), I., texto posterior a la nota 4. Sobre la tensin entre ambos extremos en el sistema de JAKOBS con carcter ms general, vid. por todos PEARANDA RAMOS, RPDJP 2 (2001), pp. 413 y ss., con ulteriores referencias. ltB Lo que sobre todo desde la perspectiva de una construccin terica como la de JAKOBS, que pretende ser una aproximacin a la realidad social del Derecho, implica que sta sera una posicin terica quizs internamente coherente, pero, en todo caso, errnea. 11)4 Procede recordar aqu la temprana valoracin de Barata. CPC 1984. p. 542, ahora en: idem, Criminologa y sistema penal. Compilacin in memoriam, 2004, p. 13: Indudablemente, estamos en presencia... en el caso de... JAKOBS de

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del Derecho, ms bien escptica frente a la fuerza de legitimacin interna de la ciencia del Derecho penal10S, quizs pueda valorarse como anlisis til cuando se perfilan los rasgos de un posible cambio de paradigma106. 3. Ms all del diagnstico, la agenda poltico-criminal que de l deriva desde la perspectiva aqu abordada es sencilla, pero existe. No se mira hacia otro lado, permaneciendo en una torre de marfil terica107. El orden del da polticouna concepcin que lleva a sus ltimas consecuencias el m o delo de ciencia jurdica propia del iuspositivismo. 11,5 Cfr. slo JAKOBS, AT : , 1/1, 1/8, 1/18 (el modelo defendido presupone que el orden social merece los costes que se imponen al infractor d e la norma), 1/20 (la pena slo p u e d e ser legitimada por el valor del ordenamiento para cuyo mantenimiento se castiga); vid. tambin idem, ZStW 107 (1995), p p . 25 y ss., 33 y ss. y 37; MSSIG, Schutz nbstrakter Rechtsgter itud nbstrakter Reclitsgterscliutz, 1994, p p . 89 y ss.
y 140 y ss.; PEARANDA RAMOS/SARFZ GONZAI.EZ/CANCIO

MFI.I, en: JAKOBS, Estudios (nota 76), p p . 17 y ss., 26 y ss.

"'h Cfr. la argumentacin paralela d e JAKOBS, Stnatlichc Si rafe (nota 1), p p . 47 y ss. y al respecto supra nota 15. '"' No deja d e resultar llamativo para quien ha seguido la trayectoria terica d e Gnther JAKOBS que ahora pueda verse cmo somete a crtica a cierta prepotencia normativista p o r dejar fuera d e consideracin las condiciones d e la realidad del Derecho, lo que implica que posiciones como la aqu defendida significan vivir en las nubes -Wolkenkuckiicksheiui- d e los postulados, desde las cuales, desde luego, se p u e d e criticar magnficamente esa realidad del Derecho, pero, eso s, sin que ello tenga consecuencia alguna (JAKOBS, Terroristen ais Personen [nota 1], nota 9; sin cursiva en el original). Desde el p u n t o d e vista aqu adoptado, sea cul sea el puesto de observacin, lo que se ve con claridad es que esta cuestin -acerca d e si es necesario un Derecho d e excepcin- n o es q u e n o se quiera plantear, sino q u e es una 144

criminal es el siguiente: debe eliminarse el Derecho penal del enemigo que est entrando en las legislaciones penales. Una primera razn est en que es ilusoria la idea de un confinamiento del Derecho penal del enemigo a determinados lmites mediante su juridificacin108. Como puede inferirse del bosquejo de la evolucin poltico-criminal ms reciente expuesto en las pginas anteriores, en realidad el problema no consiste en un dualismo entre una concepcin normativa (Derecho penal de la culpabilidad: reproche jurdico frente a un ciudadano) y otra cognitiva (Derecho penal del enemigo: control de una fuente de peligro) del Derecho penal. Lo que sucede es que el Derecho penal del enemigo constituye no una regresin a meros mecanismos defensistas, sino un desarrollo degenerativo en el plano simblico-social del significado de la pena y del sistema penal. Los ejes estructurales del Derecho penal del enemigo se transmiten as -a travs de argumentaciones de identificacin simblica- a nuevos sectores de regulacin con mayor rapidez de lo que lo hara una argumentacin racional con base en riesgos mensurables; dicho de otro modo, el Derecho penal del enemigo contamina con especial facicuestin jurdico-poltica sobre la que cabe tener opiniones diferentes, n o u n elemento conceptual del Derecho penal. Cfr. a continuacin en el texto, 4. 108 Cfr. JAKOBS, Staatliche Strafe (nota 1), p p . 45 y ss.; ideni, Terroristen ais Personen (nota 1), IV., texto posterior a la nota 25. 145

lidad -como un poco de aceite industrial un medio acutico natural- el Derecho penal ordinario109. Regresando al plano terico interno del Derecho penal, esta agenda poltico-criminal se ve confirmada por el hecho de que el Derecho penal (del ciudadano) no puede absorber (ni convivir con) el discurso defensista-demonizador propio del Derecho penal del enemigo: si precisamente desde una perspectiva como la del sistema funcional (positivista) desarrollado por JAKOBS, el sistema penal es internamente ciego a determinados presupuestos de legitimidad, tampoco puede
Esto resulta evidente en el plano emprico si se piensa en las mltiples instituciones que, proviniendo del Derecho penal antiterrorista, han sido incorporadas al Derecho penal ordinario con carcter general. En este sentido, existe la costumbre de acompaar las reformas destinadas primordialmente a delincuentes terroristas de su extensin a otras infracciones graves, para evitar la sensacin de legislacin especfica y para subrayar la gravedad de las infracciones; as ha sucedido en Espaa, por ejemplo, con el rgimen excepcional de Derecho Penal de menores introducido en 2000 en la disposicin adicional cuarta de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor; vid slo CANCIO MELI, en: Ferrer et al. (nota 56), pp. 21 y ss., 40 y ss. Un ejemplo con races histricas an ms profundas es el de la regulacin de los actos preparatorios en el Cdigo penal alemn (JAKOBS, Staatliche Stmfe, [nota 1], pp. 45 y ss.): esta regulacin, que supone una anticipacin de barreras de criminalizacin, muestra la facilidad con la que permanece (y, como sucede en este caso, es ampliada en su alcance) una norma debida a un contexto conflictivo (el enfrentamiento entre la Iglesia catlica y el canciller Bismarck, llamado Kulturkampf, a finales del S. XIX) que pertenece a un pasado ya muy remoto.
llN

procesar determinados presupuestos fctico-cognitivos en el lado de los autores culpables ms all de esa culpabilidad. Es en este sentido que antes se deca que en Derecho penal -rta vez reconocida la ciudadana poltica general como base del sinalagma autonoma-responsabilidad-, todos los sujetos imputables son ciudadanos a efectos jurdico-penales por definicin110. El Derecho penal de la culpabilidad no puede tomar nota de un pronstico de peligrosidad individual o colectivo de determinados autores responsables. No es que no se quiera abordar la cuestin de qu hacer con esos autores, es que jurdico-penalmente, nada se
"" De hecho, JAKOBS sigue a da de hoy (vid. ZStW 117 [2005], pp. 247 y ss.) manteniendo en otros puntos de la construccin terica un nivel de resistencia normativista que casa bien con el punto de vista aqu defendido, y no tanto con la ltima posicin de JAKOBS en este mbito de la peligrosidad individual del enemigo: como es sabido, los ms recientes avances en las ciencias neurolgicas parecen indicar que la vivencia subjetiva de libertad en la toma de decisiones no pasa de ser eso, una vivencia, en el sentido de que sera una reconstruccin mental de un proceso que no comienza en la decisin, sino, con carcter previo, en un estrato no consciente de la mente (expresado en la conocida frase: no hacemos lo que queremos, sino queremos lo que hacemos). Para JAKOBS (ZStW 117 [2005], pp. 247 y ss., pp. 259 y ss.), sin embargo, que esto sea as desde el punto de vista fsico carece por completo de relevancia, ya que con independencia de la ausencia de libertad neurolgico-fctica, el establecimiento de responsabilidad (ciego a determinados elementos empricos de ausencia de libertad) sigue la lgica de la imputacin a un sujeto definido como competente: ... existe correspondencia entre autonoma y responsabilidad, no entre libre albedro y responsabilidad (ZStW 117 [2005], p. 266).

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puede hacer ms all de la pena. Ello es as porque el Derecho penal muestra una definicin funcional que lo restringe a la respuesta derivada de la culpabilidad: si en Derecho civil o en Derecho electoral la personalidad, como es obvio, es relativa -corresponde el derecho de propiedad a quien no puede enajenar, por ejemplo-, en Derecho penal, al establecerse con la pena un mecanismo para contradecir afirmaciones relevantes (pronunciadas por los autores culpables, por aquellos que tienen voz en este mbito), todos los sujetos que intervienen como sujetos relevantes (como penados) han de ser culpables: los que no lo sean, son expulsados del sistema jurdico-penal en sentido estricto (merecen medidas civiles o medidas de seguridad), y los que lo son, slo pueden aparecer como culpables. En este sentido, incluso podra decirse que en un Derecho penal concebido como reafirmacin de la vigencia de la norma, es decir, dirigido estructuralmente a sujetos responsables, no slo es siempre un Derecho penal del ciudadano, sino que es incluso el Derecho del ciudadano por antonomasia, ya que reconoce del modo ms intenso que el ordenamiento conoce la autonoma de organizacin propia de un ciudadano, anudando el dolor penal a los actos por l previstos. No es, por tanto, que desde la perspectiva aqu adoptada no se quiera reconocer el problema de los sujetos culpables peligrosos, de la ausencia de un pronstico sin reincidencia, sino- que se afirma que el Derecho penal presenta
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una barrera definicional que le impide catalogar de este modo a determinados sujetos si al mismo tiempo afirma su carcter responsable. Dicho desde la perspectiva del Derecho en su conjunto: claro que para su efectividad, para su vigencia real, es necesario cierto apoyo cognitivo -de lo contrario, no sera ms que un orden posible, un sistema normativo postulado, no un Derecho real-. Pero sta es una condicin previa, extrasistemtica y global (un presupuesto) -referida a la vigencia del ordenamiento en su conjunto- del ordenamiento jurdico (penal), no un anlisis individual interno de ese ordenamiento, a determinar autor por autor 1 ''. 4. La discusin en torno a la conveniencia de medidas excepcionales ms all del ordenamiento jurdico-penal, por lo tanto, no es una cuestin que pertenezca al Derecho penal en sentido estricto, sino un problema de poltica legislativa. En todo caso, antes de determinar si parecen materialmente adecuadas las opciones polticocriminales del Derecho penal del enemigo, hay que sealar el obvio fraude de etiquetas que supone la usurpacin del rtulo de Derecho penal
111 En sentido paralelo, GMFZ-JARA (Normatividad del ciudadano versus facticidad del enemigo: sobre la necesaria autoorientacin de la normativizacin jurdico-penal [manuscrito]), recuerda que con carcter general, la existencia del Estado de Derecho depende de algunos factores externos al mismo, o, dicho de otro modo, que no se pueden garantizar con medios jurdicos.

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por parte de las medidas de excepcin que conocemos como Derecho penal del enemigo112: en este mbito, llamar las cosas por su nombre tiene indudable importancia, y las medidas de excepcin deberan ser identificadas, antes de nada, formalmente como tales. Sin embargo, entrando en el fondo de la cuestin: es necesario un Derecho de excepcin, llmese como se llame? Como cabe deducir del breve recorrido por las lneas bsicas de la situacin poltico-criminal actual llevado a cabo en pginas anteriores, desde la perspectiva aqu adoptada no hay en el horizonte del Derecho penal del enemigo, en ninguno de los sectores, riesgos que realmente merezcan el estado de excepcin113. Por otra parte, en el plano de la prevencin
" : Y del pequeo detalle formal de que el ordenamiento prev mecanismos jurdico-constitucionales especficos para las medidas de excepcin. m Desde el punto de vista aqu adoptado, esta constatacin no se ve en absoluto afectada por el hecho de que, como consecuencia de los atentados del 11.9.2001 en Nueva York, en diversos pases se haya establecido una regulacin del estado de necesidad que puede presentarse cuando una aeronave est en el poder de un grupo terrorista que puede usarla como arma ofensiva contra un edificio etc. JAKOBS, sin embargo (Terroristen ais Personen [nota 1], III., texto correspondiente a la nota 18, referido al 14.3 de la Ley alemana d Seguridad Area; en el caso espaol, vid. el art. 16 d) de la LO 5/2005, de 17.11.2005, de Defensa Nacional), afirma que el hecho que el ordenamiento jurdico autorice al Estado a matar a. sujetos completamente inocentes tiene una fuerza explosiva sistemtica que difcilmente puede infravalorarse: si quien ninguna responsabilidad tiene puede verse privado de la vida, cmo no va a poder aplicarse una especial

fctica, es sabido que en numerosos casos, son mucho ms efectivos adecuados instrumentos polticos y policiales (sin contar con las posibilidades -legales- de unos servicios de inteligencia bien orientados) que la respuesta del ordenamiento jurdico-penal. En particular, habr que prestar atencin a determinadas medidas de control impuestas a un infractor culpable con posterioridad a la pena privativa de libertad (alejamientos, control de movimientos, etc.), tal y como estn comenzndose a ejecutar. En todo caso, desde el punto de vista aqu defendido, la cuestin de si la sociedad preferir sucumbir114 o asupresin sobre quien es responsable de la situacin? A pesar de la aparente fuerza de conviccin de esta argumentacin, sin embargo, la comparacin no parece correcta, ya que los ttulos de los que deriva la intervencin en los bienes de los ciudadanos afectados son completamente divergentes en ambos casos: por un lado, se trata de sujetos que se ven envueltos en un estado de necesidad muy especial y a los que se impone una intervencin gravsima -su muerte- en sus bienes por un razonamiento tpico del estado de necesidad, ante un riesgo que amenaza: ese es el ttulo del dao que se les impone. Por otro lado, sin embargo, en el caso de los terroristas, el ttulo es pena -puesto que en el caso de meros sospechosos, no puede haber ms que una presuncin de responsabilidad, y, por lo tanto, no puede haber ms que las medidas cautelares autorizadas por la Ley-, la pena que les corresponde por haber cometido una infraccin criminal en el pasado. Se trata, por lo tanto, de un argumentum a maiore ad minus incorrectamente formulado, ya que los trminos de comparacin no son homogneos [sin que ello afecte a la argumentacin acabada de exponer, ha de acotarse que el Tribunal Constitucional Federal alemn declar inconstitucional el precepto al que JAKOBS alude con fecha de 15.2.2006].
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JAKOBS, en: dem/CANCIO MELI, Derecho penal del ene-

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mir recortes de mbitos de libertad y ampliaciones masivas de los medios de intervencin estatal -en cuya cspide se encuentra la pena exacerbada que es la pena draconiana impuesta al enemigo)- sencillamente no procede, no se plantea; no se ve abismo alguno si se observa la realidad. Es sta, en todo caso, una apreciacin de carcter /?o//'/co-criminal (aunque quiera darse otra respuesta a la cuestin planteada) que excede de la mera descripcin o sistematizacin. Ciertamente: Una sociedad no ilustrada y un Derecho penal ilustrado no van juntos115. Pero hemos llegado ya a ese punto?

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

640795828X

migo, V edicin, p . 42; vid. tambin idem, Terroristen ais Personen (nota 1), III., texto correspondiente a la nota 17.
" s JAKOBS, AT 2 , 2 / 2 0 ; vid. al respecto PKARANDA RAMOS/ SuRfcz GONZLHZ/CANCIO MHI.I, en: JAKOBS, Estudios (nota

76), p p . 37 y ss.

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