Gutarra. - Los Grados de Vulneración de Los Derechos Fundamentales. Teoría y Práctica

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b. Los grados de vulneracin de los derechos fundamentales. Teora y prctica | Pensamientos de Derecho Constitucional
Retos del constitucionalismo en el siglo XXI
b. Los grados de vulneracin de los derechos fundamentales. Teora y prctica
LOS GRADOS DE VULNERACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, TEORA Y PRCTICA
Edwin Figueroa Gutarra[1]
Ideas previas. I. Extensin de la afectacin de un derecho fundamental. II. La propuesta de Alexy sobre los grados de vulneracin. III. Consideraciones procedimentales respecto a los grados de vulneracin. IV. La carga probatoria y los grados de vulneracin. V. Prctica jurisprudencial. VI. Acreditacin de los niveles de vulneracin. A modo de conclusin
Ideas previas La justicia constitucional resulta fascinante en trminos de la estrecha vinculacin entre los diversos valores que concurren: la Constitucin como norma suprema y Norma Normarum , las leyes en su rango de reglas jurdicas y las cuestiones fcticas que representan los hechos que deben ser analizados por el intrprete constitucional. En ese devenir de conceptos trascendentes, es vlido interrogarnos: tiene importancia la identificacin del nivel de vulneracin de un derecho fundamental para sobre esa base discernir la estimacin de la pretensin constitucional? Qu importancia reviste que el juzgador constitucional pueda ponderar que se produjo una vulneracin grave y en qu medida ello decide la concesin de tutela de urgencia? Y por ltimo en base a cules criterios podemos decidir la existencia de una vulneracin grave, elevada o substancial? Sobre estas interrogantes pretendemos explayarnos en este estudio.
I. Extensin de la afectacin de un derecho fundamental
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La afectacin es un trmino de identificacin de la forma del grado de vulneracin o violacin de un derecho fundamental. En funcin a los grados de afectacin, es posible determinar la viabilidad de estimacin de la pretensin constitucional. El contexto procedimental de defensa de los derechos fundamentales exige como elementos centrales, desde una perspectiva procesal, las condiciones de accin, jurisdiccin y proceso. En base a ellos tiene lugar el proceso constitucional y as ha sido prefigurado el ordenamiento constitucional adjetivo en la previsin de que la afectacin a un derecho fundamental se discierna o bien desde el ngulo base de los procesos de tutela de derechos fundamentales[2] o a travs de los procesos de control normativo[3]. Usualmente es pauta procedimental atender a las condiciones formales y materiales de los procesos constitucionales y el legislador de suyo predetermina el marco normativo en el cual ha de desarrollarse la controversia jurdica. La interpretacin, a su turno, es por excelencia uno de los pilares que sustenta un aspecto material de la resolucin de controversias, en cuanto concierne a una exigencia de fondo de la accin, cual es la resolucin del conflicto a travs de los criterios de interpretacin. Constituye, en la lnea de ideas expuestas, inters del presente trabajo, aludir a los elementos de juicio que coadyuvan a la interpretacin de los conflictos constitucionales, en tanto resulta necesario exigir, en aplicacin de los principios de interpretacin constitucional, determinar el grado de vulneracin de los derechos fundamentales. La relacin es de causa a efecto, desde una perspectiva consecuencialista, pues a travs de la interpretacin jurdica, tanto en su mbito normativo como fctico, determinamos el contexto de fondo de la accin y ms an, si se trata de un proceso constitucional, examinando en qu grado ha sido vulnerado un derecho fundamental. La exigencia aludida resulta de capital importancia para los jueces constitucionales y los defensores en las pretensiones de tutela urgente, en razn de que la lgica interpretativa de los procesos constitucionales es distinta a la que se prev en los conflictos de la justicia ordinaria. En sta, el examen de la litis se circunscribe en torno al concepto de seguridad que prev la frmula kelseniana respecto de la norma jurdica. La valoracin de la causa tiene lugar en el escenario de concurrencia de las reglas que implican los dispositivos legales, hoy en da bajo estndares por cierto superiores al positivismo jurdico de Kelsen, en tanto concurren criterios ms sofisticados de interpretacin que la mera interpretacin literal o el principio de congruencia que informa el principio de legalidad respecto de los derechos de configuracin legal. Sin perjuicio de lo expuesto, la discusin material en un proceso constitucional excede las condiciones sustantivas de la norma jurdica en tanto el juez constitucional tiene como tarea discernir en qu forma, de corresponder, se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta exigencia resulta de orden primordial pues es nuestra propuesta que si se produce una vulneracin en relacin al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, se produce una afectacin de carcter constitucional y por tanto, corresponde estimar la pretensin. Sin embargo, si seguimos la lgica de Medina Guerrero[4], y se produce una violacin de un derecho constitucional no en cuanto a su contenido constitucionalmente protegido, o su ncleo duro, por cierto inatacable para el legislador, sino en su contenido no esencial o adicional, entonces no hay afectacin constitucional de relevancia que atender.
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Invocar un contenido no esencial o adicional puede parecer un desfase cuando hoy la doctrina constitucional en su mayora se inclina por entender solo un contenido constitucionalmente protegido que defender. Sin embargo, la referencia al contenido esencial, no esencial y adicional, nos sirve referencialmente como idea introductoria, de modo grfico, para postular que la vulneracin de los derechos fundamentales, produce efectos en atencin al grado propio de vulneracin de un derecho fundamental. Siguiendo a Robert Alexy[5], tendencia igualmente recogida por nuestro Tribunal Constitucional[6], proponemos que debemos atender a si respecto de una pretensin constitucional, se produce una afectacin elevada, media o dbil de un derecho fundamental. Es en ese norte de ideas que postulamos, dentro de la necesaria exigencia de interpretacin que todo proceso constitucional exige, siguiendo los cnones de la lgica y la argumentacin, que la vulneracin de un derecho fundamental insta al juzgador a asumir, con rigor material, que solo las afectaciones graves, de grado elevado, o sustancialmente graves e importantes, son las que merecen tutela en una sede de urgencia, residualidad y sumariedad como es la va clere de los procesos constitucionales. Qu logramos con ello? Sentar lneas jurisprudenciales para una necesaria racionalizacin de los procesos, pues como deca en su momento Cambaceres[7], al aludir a que el legislador no poda decirlo todo, sucede lo mismo con el juez, quien racionalmente no puede resolver todas las causas que son sometidas a su conocimiento, a favor de la pretensin incoada, o para ser ms rigurosos an, no puede conceder tutela de urgencia en todos los casos que exigen discernimiento sobre el nivel de proteccin de los derechos fundamentales.
II. La propuesta de Alexy sobre los grados de vulneracin Robert Alexy, profesor de la Universidad de Kiel, Alemania, constituye uno de los referentes que ms ha trabajado los temas de ponderacin de intereses y los grados de vulneracin de un derecho fundamental. La tesis de la ponderacin es puntual cuando desarrolla la prevalencia de un derecho fundamental sobre otro, pero no en el plano de establecer una jerarquizacin propiamente dicha, ni de contrariar la teora de los derechos fundamentales en la proyeccin de que un derecho fundamental sea ms importante que otro. Nada ms lejano de ello. La ponderacin, por el contrario, asume una previsin de jerarqua mvil, esto es, la preferencia condicionada y subordinada a condiciones x, y, z que en un determinado caso, bajo circunstancias especficas, rompen, en forma excepcional, el supuesto de la teora de que todos los derechos fundamentales se encuentran en un mismo plano y tienen el mismo valor. Mas esa rotura temporal se produce solo en condiciones excepcionales pues si las circunstancias fcticas alegadas varan, la previsin de jerarqua mvil nos inclinara por variar la ponderacin previa efectuada[8]. Esto nos indica, en respuesta a las numerosas crticas que ha recibido la ponderacin[9], que no propone esta tcnica de interpretacin la prevalencia en estricto de un derecho fundamental sobre otro, o que se produzca la minusvaloracin de un derecho fundamental en la concurrencia colisiva con otro derecho fundamental, sino una situacin plenamente condicionada, sujeta a condiciones particulares que arrojan un juicio conclusivo cuya naturaleza siempre va a referir una prevalencia mvil.
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En ese examen de ponderacin juega un rol fundamental en qu medida se produce la vulneracin de un derecho fundamental. El aporte de Alexy resulta en este aspecto fundamental, pues en la concurrencia de los exmenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, al optarse por la tcnica interpretativa de la ponderacin de intereses respecto de dos derechos fundamentales en conflicto, el juicio valorativo de proporcionalidad, expresado en el valor de Cuanto mayor es el grado de afectacin de un derecho, tanto mayor debe ser el grado de satisfaccin del derecho opuesto, se evidencia por cierto la necesidad de definir en cunto ha resultado afectado un derecho fundamental para discernir el criterio de fondo del juez constitucional, en el sentido de si corresponde o no otorgar tutela restitutoria respecto a la pretensin formulada. En el ejemplo clsico de la doctrina constitucional, respecto al nio que sufre un grave accidente de trnsito y cuya vida corre peligro en caso de no producirse una transfusin de sangre[10], esta ltima denegada por los padres del menor en tanto su conviccin religiosa no les permite aceptar este medio urgente, reside un caso propio que grafica los grados de vulneracin de un derecho fundamental. Nos explicamos. De un lado concurre la exigencia de tutela de un bien jurdico fundamental como lo es el derecho a la vida. El caso es concreto: si no se produce la urgente transfusin de sangre, el riesgo de que el menor pierda la vida es ms que inminente. De otro lado, existe el derecho a la conviccin religiosa por parte de los padres y corresponde respetarse este derecho a expresar una fe sin mayores restricciones que aquellas que la ley seala en cuanto a incompatibilidades manifiestas con la ley y la Constitucin. La ponderacin que a juicio nuestro pudiera resultar prevalente, en el sentido de proponer que debe salvaguardarse el bien jurdico vida, involucra conferir al mdico tratante del caso de urgencia, plena facultad para asumir la decisin de salvar la vida del menor. En tal sentido, en nuestro ejemplo, persuadidos de que la falta de atencin al menor de suyo implicara una vulneracin manifiesta y grave en caso no se produzca la transfusin requerida, exige aplicar la necesaria transfusin de sangre. Si nos situamos en la propuesta metodolgica de Alexy, estaramos en condiciones de afirmar, si nuestra propuesta es que debe prevalecer el derecho a la vida por sobre el derecho a la conviccin religiosa, que la vulneracin al bien jurdico vida pudiera eventualmente resulta grave si se produjera la muerte del menor. Y qu sucede con el derecho a la conviccin religiosa de los padres del menor afectado? En dicho caso, tambin se produce una intervencin en la esfera de este derecho fundamental a expresar libremente una conviccin religiosa. Sin embargo, el nivel de afectacin que se produce no es grave, sino medio o leve, segn podamos estimar el nivel de vulneracin del derecho fundamental preterido. Ntese la frmula valorativa de asignar grados a los niveles de vulneracin del derecho. En el caso del bien jurdico vida, estimamos que de no producirse la transfusin, la vulneracin es ciertamente elevada. En el caso del derecho a una plena conviccin religiosa, la afectacin que ponderamos se ha producido, es de orden medio o leve, y si estos grados son inferiores a la afectacin grave al derecho a la vida que implicara no efectuar la transfusin, entonces queda validada la decisin del mdico de aplicar la transfusin de sangre. Y cundo se producira, en el ejemplo propuesto, un nivel de vulneracin medio al bien jurdico vida? En nuestra opinin, concurren dos situaciones: de un lado, sera ciertamente muy complejo estimar una afectacin media, dado que las circunstancias fcticas ya han sido proporcionadas en los trminos
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previamente referidos. De otro lado, la vulneracin de grado medio se producira siempre que sea ms bien nuestra posicin defender el derecho a la conviccin religiosa de modo prevalerte y no aceptar la transfusin de sangre. Como apreciamos, nuestro ejemplo dista, dada nuestra concepcin de proteger el bien jurdico vida como premisa tuitiva, de la jerarquizacin de un nivel medio de afectacin. Por excepcin, s podramos seguir la percepcin de una vulneracin media si se produce un cambio de circunstancias. Si supusiramos que ya no se produce un riesgo de muerte para el menor accidentado, sino la recomendacin y ya no exigencia urgente de una transfusin, o que bien se pudiera producir un tratamiento extenso y en el cual sea posible una recuperacin a mediano plazo, entonces ya no concurre la condicin de inminencia de riesgo de muerte, que s se presentaba en la forma primera en que perfilbamos el problema. En consecuencia, resulta importante advertir que nuestra posicin interpretativa va a exigir la determinacin previa de los niveles de afectacin del derecho fundamental, y que los mismos sean debidamente argumentados de cara a la resolucin del conflicto. Aqu juega un rol fundamental el ejercicio de motivacin del intrprete, por cuanto es a travs de razones slidas, suficientes y vlidas que se produce la legitimacin del juicio de derecho. La motivacin, entonces, evita la anomia de la decisin judicial y excluye una valoracin ahistrica y atemporal del juicio ponderativo, pues las condiciones fcticas, en sus mbitos de espacio, plazos y niveles de determinacin, coadyuvan a la estimacin o denegatoria de la pretensin. En la crtica que se realiza a la ponderacin, corre el argumento, antes referido[11], de que cuanto se produce es un mayor nivel de indeterminacin en el derecho, pues los principios no gozan de una estructura predeterminada como s ocurre con las normas, las cuales denotan una premisa normativa, un supuesto de hecho y una conclusin. Por otro lado, se argumenta que en la ponderacin lo que se produce es una carga valorativa de quien interpreta y que en buena cuenta, se produce un margen de subjetividad del intrprete en tanto ste cataloga un derecho ms importante que otro. El mismo Alexy reconoce que la ponderacin no resulta una solucin definitiva en la interpretacin de los derechos fundamentales en cuanto aquella advierte que pueden producirse las cargas argumentativas[12], esto es, un mismo nivel de afectacin respecto a dos derechos fundamentales en colisin. En dicho caso, las cargas argumentativas han de implicar que el intrprete fundamente las razones por las cuales estima que el derecho prevalente ha de imponerse al derecho que cede. Una respuesta de mayor rigor parece producirse cuando Alexy, en el eplogo de los derechos fundamentales, parece invocar que al margen de las cargas argumentativas, tambin podemos estimar dentro del grado de vulneracin elevado, que se puedan producir igualmente niveles de vulneracin elevados, medios y leves. De la misma forma, que en el nivel de afectacin media, puedan darse estos tres extremos de gradacin, y lo mismo respecto al nivel de vulneracin leve, con lo cual podramos alegar hasta nueve niveles de vulneracin. Sin embargo, esto podra llevarnos a un grado de confusin por cierto no razonable.
III. Consideraciones procedimentales respecto a los grados de vulneracin
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Las sentencias pueden resultar estimatorias o desestimatorias en un proceso constitucional. Solo las sentencias estimatorias implican un juicio conclusivo en segunda instancia y solo en caso de sentencias denegatorias, tiene lugar el recurso de agravio constitucional[13]. Detalle de importancia lo constituye, lo podemos enunciar a partir de las reflexiones que anteceden, en qu medida podemos asociar los pronunciamientos judiciales de los intrpretes con los grados de vulneracin de los derechos fundamentales. La comparacin a proponer reviste importancia pues metodolgicamente nos ubica en la posicin de discernir cmo podemos diferenciar las decisiones que conceden tutela de aquellas que deniegan la pretensin. Si el pronunciamiento del juez constitucional es estimatorio, es decir, concede tutela de urgencia, podemos inferir que se produjo una afectacin sustancial del derecho fundamental concernido. En tal sentido, se produce el juicio de fondo que se pronuncia por valorar normativa y axiolgicamente que se produjo una vulneracin en el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Sin embargo, qu sucede cuando existen elementos de juicio para un pronunciamiento por el fondo de la accin y sin embargo, tales precisiones valorativas no satisfacen los estndares del caso para la suficiencia de una decisin estimatoria? Notemos un detalle: no procedemos a una denegatoria para resolver el conflicto con relacin al fondo de la decisin, sino estimamos que no existen suficientes elementos de fondo para conceder tutela de urgencia. En dicho caso, la demanda es declarada infundada y solo como valor referencial, consideramos que se produjo la vulneracin de un derecho fundamental mas solo en su contenido no esencial. Por ltimo, el aspecto vinculado al contenido adicional de un derecho fundamental puede manifestar cierta pugna e incompatibilidad con la naturaleza de un derecho fundamental, pues parece decirnos Medina Guerrero, conforme hemos sealado antes[14], que existen contenidos extramuros respecto de un derecho fundamental. En nuestra opinin, si bien la tesis de Medina Guerrero es discutible, s es razonable el aporte metodolgico que resulta para ceirnos a un esquema de definiciones procedimentales. Siguiendo las ideas previas, en el caso en que se produce una afectacin constitucional ms all de los contenidos protegidos por la Carta Magna y no resulta afectado el ncleo inderogable de un derecho fundamental, entonces existen suficientes elementos de juicio a efectos de que el intrprete declare la improcedencia de la accin. Es decir, se produce un juicio inhibitorio pues las condiciones formales y materiales planteadas respecto al caso propuesto, nos dicen con objetividad que el caso amerita una decisin inhibitoria y que por tanto, corresponde o bien a otra va procedimental emitir juicio valorativo de fondo sobre la controversia en discusin, o bien que no se han satisfecho los presupuestos procesales necesarios para emitir un juicio de fondo. Por tanto, esa improcedencia, al importar un criterio inhibitorio, en modo alguno acarrea cosa juzgada y por el contrario, resulta suficientemente indicativa de que la pretensin debe intentar su trnsito por otra va procedimental, si correspondiera. En suma, podemos establecer, a modo de pauta metodolgica, que el pronunciamiento sobre el fondo, en caso de tutela, puede vincularse al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, o en la terminologa de Medina Guerrero, al contenido esencial de un derecho fundamental. A su vez, la decisin sobre el fondo que no conceda tutela, precisamente porque no se satisface la carga probatoria de rigor, ha de vincularse al contenido no esencial de un derecho fundamental, en tanto que la afectacin del contenido adicional, en tanto decisin inhibitoria,
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corresponder a decisiones que establecen, la mayor de las veces, que no se satisfacen los estndares procedimentales de la va constitucional y que sta no es apropiada para el conocimiento de la pretensin.
IV. La carga probatoria y los grados de vulneracin La vinculacin entre la carga de la prueba y los niveles de vulneracin de un derecho fundamental es de interrelacin trascendente. Atendiendo a que en los procesos constitucionales de urgencia, dada su sumariedad y residualidad, no existe etapa probatoria[15], pues solo se admiten aquellos medios de prueba de inmediata actuacin, el juez constitucional deber evaluar in toto los medios de prueba adjuntos a la demanda, as como, cuando correspondiere, la carga probatoria que aporte la absolucin de la pretensin. La razn de no actuar medios de prueba obedece a que existe una pretensin urgente por resolver y de ordenarse la actuacin de pruebas, como testimoniales o exhibiciones, el proceso constitucional pierde su sentido de eficacia inmediata y respuesta clere que emblematizan este tipo de pretensiones. En atencin a la razn expuesta, la carga probatoria adquiere eficacia directa en el proceso constitucional, en tanto la decisin del juez constitucional ha de basarse en las pruebas directamente aportadas, las cuales deben crear conviccin a fin de estimar la pretensin. La conviccin, en este caso, debe ser entendida como un juicio mnimo de suficiencia probatoria a efectos de persuadir al juzgador de que existen bases normativas y fcticas para conceder tutela de urgencia. Las bases normativas se asocian en forma directa a la existencia de la vulneracin de un derecho fundamental glosado por el ordenamiento jurdico, en tanto derecho explcito o implcito. Este requerimiento procedimental es de relevancia en la medida que suele ocurrir, en ciertas ocasiones, que las pretensiones no son lo suficientemente cautelosas, en definir en qu forma ha sido vulnerado el derecho fundamental cuya afectacin se denuncia, resultando insuficiente que se impute la simple violacin de un derecho. En efecto, no se trata de satisfacer el requerimiento formal de enunciar simplemente un derecho vulnerado, sino de satisfacer la exigencia material de describir en qu forma se produjo la afectacin de ese derecho para que, sobre esa base descriptiva, el juez constitucional pueda determinar, bajo estndares constitucionales, si existe una vulneracin manifiesta o si la violacin del derecho constitucional no es de entidad grave sino mediana o leve. Los estndares fcticos, a su vez, exigen la adecuada descripcin de los hechos que han configurado, segn la pretensin, la vulneracin del derecho fundamental afectado. No debemos dejar de lado que en la teora del acto reclamado, la exigencia de constatacin parte de la acreditacin de una condicin vulneratoria de un derecho constitucional, en la modalidad de comisin u omisin, a fin de que se aplique en modo reparador o preventivo, la tutela de urgencia que es materia de demanda. El acto reclamado denota, entonces, una vinculacin estrecha a las circunstancias fcticas del problema a resolver y la exigencia de acreditacin de la vulneracin, constituye un requerimiento que no puede escapar a la acreditacin probatoria. Los hechos del caso determinan, en ese orden de ideas, si la
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afectacin producida es grave, media o leve, y en funcin a estos niveles el juez constitucional decide el destino de la demanda.
V. Prctica jurisprudencial Los grados de vulneracin pueden servir de referencia, gua y pautas procedimentales para casos en los cuales se debe discernir en cunto se afecta un derecho fundamental y la prctica jurisprudencial reciente ha resultado enriquecedora para apuntar la propuesta de niveles de afectacin de los derechos fundamentales. Un caso emblemtico y til para nuestro tema, a modo de ejemplo, es la STC 05792-2008-PA/TC Caso Becerra Leyva, en la cual se discute, en trminos de ponderacin, la aplicabilidad de la Ley de Proteccin Patrimonial. En el proceso referido, Becerra Leyva interpone demanda de amparo y solicita que se lleve adelante la ejecucin de una obligacin de dar suma de dinero por el importe de poco ms de un milln de nuevos soles. Alega que si bien el juzgado resolvi iniciar la ejecucin forzada ordenando el embargo solicitado, ste suspendi dicha medida, sustentando tal decisin en que la empresa demandada se encontraba inmersa en el Marco de Proteccin Patrimonial dispuesta en la Ley 28027. La decisin del juez fue confirmada por la instancia superior, habindose producido, segn el demandante, la violacin de su derecho a la tutela procesal efectiva, toda vez que la suspensin ordenada, retarda gravemente la ejecucin de la sentencia que tiene el carcter de cosa juzgada. El afectado considera que se viola su derecho a la cosa juzgada pues la referida ley, no incluye la suspensin de medidas de ejecucin de sentencias firmes, sino nicamente se refiere a la suspensin de ejecucin de medidas cautelares, garantas reales o personales y similares. El Tribunal Constitucional resuelve la pretensin va aplicacin del test de proporcionalidad y los subprincipios de idoneidad, necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, efectuando una valoracin del grado de lesin de los derechos fundamentales en pugna: de un lado, el derecho a la proteccin del patrimonio por parte de las empresas azucareras, en difcil situacin econmica por las deudas a que se ven enfrentadas; y de otro lado, los derechos a la efectividad de las resoluciones judiciales y la cosa juzgada, respecto de la parte demandante, vinculndose la afectacin que sufre la parte demandante, tambin, a una vulneracin a la tutela procesal efectiva. En cuanto al anlisis de idoneidad, considera el Tribunal[16] que el establecimiento de un rgimen de proteccin patrimonial en beneficio de las empresas azucareras constituye un medio adecuado para lograr el objetivo. La suspensin temporal de la ejecucin de medidas cautelares, garantas reales o personales y similares sobre los activos de las empresas agrarias azucareras en las que el Estado tiene participacin accionaria constituye, en efecto, una medida para la reactivacin econmica de las empresas agrarias azucareras en las que el Estado tiene participacin accionaria, las mismas que como ya sealramos atraviesan por una crisis econmica, pues, tal medida evita que los acreedores de las mismas se hagan cobro de sus acreencias con los escasos recursos con que cuentan las referidas empresas, dejando en grave riesgo a
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los trabajadores respecto de su puesto de trabajo y la propia poblacin del lugar, pues es claro que dichas poblaciones dependen en esencia de la actividad agroindustrial y de los comercios y actividades colaterales que se desarrollan en torno a ella. El examen de idoneidad exige nos formemos un precepto de cuestionamiento o interrogante en el sentido de si la medida legislativa, la accin o conducta materia de valoracin, es adecuada para alcanzar el fin constitucional al cual se proyect. En el caso de autos, bien podemos formularnos como disyuntiva a signar. es idneo que se establezca una ley de proteccin patrimonial para ordenar las relaciones comerciales en el sector azucarero en crisis? Es decir, es valedero que el legislador se ocupe de legislar esta materia en circunstancias de crisis de las instituciones comerciales deudoras? Prima facie, siempre se emite un juicio positivo a este respecto. En tal sentido, la ponderacin propiamente dicha puede continuar. Cmo se vincula el examen de ponderacin con la afectacin sustancial de un derecho fundamental? A juicio nuestro, bajo un criterio de exclusin, es decir, una respuesta afirmativa al examen de idoneidad, de plano implica que no hay vulneracin grave, sino media o leve, respecto de un derecho constitucional. Por el contrario, si nuestra respuesta fuere que no es idnea la medida dispuesta, o no resulta adecuada para el fin constitucional estimado, entonces no prosigue el examen de ponderacin, dado el grado elevado de afectacin, y cae la respectiva medida o accin, con lo cual se opta por declarar la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de la medida materia de valoracin. En cuanto al anlisis de necesidad, seala el supremo intrprete[17]: Dado que se trata de una sentencia en proceso de ejecucin, es fcil comprobar que no existe medida ms efectiva que la propuesta por el legislador. La suspensin de la ejecucin de medidas cautelares, garantas reales o personales, as como de la suspensin de ejecucin de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para alcanzar el objetivo, dado que adems de los otros mecanismos descritos en la Ley 28207, no existen medidas alternativas igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo fin. Acota respecto al mismo examen: Si bien podran alegarse como medidas para lograr el objetivo, entre otras, la condonacin de las deudas de tales empresas agrarias azucareras, no obstante ello, dichas medidas no gozan de la misma eficacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera, pues aunque tales medidas impediran que las empresas disminuyan sus activos fijos, sin embargo, se perjudicara sin lugar a dudas, los derechos de los acreedores quienes se veran imposibilitados a cobrar sus crditos para siempre. El examen de necesidad resulta de suma trascendencia en la ponderacin de intereses, en tanto exige la existencia de situaciones, medidas o alternativas de acciones menos gravosas para que caiga el examen de ponderacin. Si existen medidas alternativas menos gravosas que no han sido consideradas por el legislador o a su vez, en el caso concreto no se ha advertido una menor onerosidad fctica en relacin a la situacin gravosa producida, entonces s es elevada la vulneracin del derecho fundamental materia de examen y por lo tanto, corresponde estimarse la pretensin. En el caso que nos ocupa, no existan medidas menos gravosas respecto de una ley de intervencin patrimonial y por tanto, la norma materia de examen se constitua en la nica alternativa frente a los acreedores que exigan el pago de su acreencia.
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Y si exista una alternativa menos extrema que la ley de proteccin patrimonial? En dicho caso, con certeza podemos establecer una vulneracin grave por parte de la medida sometida a examen, y por tanto, deviene estimable la pretensin en sede constitucional. Finalmente, al producirse el anlisis de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, se establece[18]: El tercer paso del test de proporcionalidad consiste en establecer el peso o importancia de los principios jurdicos en conflicto. Dicha operacin debe hacerse aqu siguiendo la ley de la ponderacin conforme a la cual, Cuanto mayor sea la afectacin en el mbito del derecho a la ejecucin de las sentencias, mayor debe ser el grado de satisfaccin o cumplimiento de los objetivos constitucionales propuestos con la ley a favor de la industria azucarera. Al aplicar el Tribunal este tercer paso en el examen de ponderacin, inferimos un correlato directo de nuestro planteamiento inicial, es decir, el grado de elevada satisfaccin de un derecho constitucional, significa finalmente que prevalece el juicio de ponderacin respecto a la jerarqua de un derecho sobre otro. En ese orden de ideas, no existe un grado de vulneracin sustancial de derecho fundamental alguno y la medida o accin adoptadas, sern convalidadas en el examen de constitucionalidad que efecte el juez respecto de la vulneracin materia de denuncia. Desde la otra orilla, un grado de satisfaccin menor del derecho constitucional preterido, es decir, que se haya identificado una afectacin media o leve, nos quiere decir, en cuanto a nuestra propuesta de trabajo, que no existiendo un grado de vulneracin sustancial del derecho que temporalmente cede, entonces ya no es estimable la pretensin. En decisin desestimatoria, con 5 votos, el Tribunal declara infundada la demanda de amparo. Sin embargo, merece unas lneas el voto en discordia de Csar Landa[19], el cual seala: Considero que en el presente caso se vulnera el derecho fundamental a la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes, porque se vaca de contenido la esfera de eficacia y proteccin que tal derecho garantiza. Acota de la misma forma[20]: Este Colegiado () no debe afectar las situaciones jurdicas que gocen de la proteccin de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de ejecucin de las sentencias firmes, la intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdiccionalmente () no puede impedir el derecho de ejecucin de las sentencias firmes ni la intangibilidad de lo ya resuelto. El debate que se plantea resulta de sumo inters, en tanto se producen circunstancias en principio atendibles de ambas partes. No existe duda respecto a la importancia de que las empresas azucareras no quiebren en un corto plazo y ello constituye una razn prevalente para su proteccin. De otro lado, es de igual inters que las obligaciones dinerarias sean honradas tras la conclusin de un proceso judicial, pues en caso de incumplimiento, se produce una falta de ejecutividad de la obligacin y deviene ineficaz la prosecucin del juicio. El tema trascendente en relacin a los dos derechos concernidos es: bajo cules pautas definimos que un derecho sea prevalente frente al otro y concluimos que la proteccin patrimonial deba prevalecer frente a la efectividad de una resolucin judicial? A juicio nuestro, la ponderacin de intereses resulta sumamente til para graficar la final preponderancia de la proteccin patrimonial a favor de las empresas emplazadas en sendas demandas judiciales.
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Sin perjuicio de lo sealado, la ponderacin precisamente para ser configurada como tal, exige tengamos en cuenta los grados de vulneracin de los derechos fundamentales concernidos. Y es as que la prevalencia de la proteccin patrimonial quedara configurada, conforme hemos sustentado supra, a partir de conferir un grado de satisfaccin mayor respecto a que las empresas azucareras no quiebren frente a las acreencias judiciales por cancelar. De otro lado, reconocemos un grado de afectacin en la circunstancia material de imposibilidad temporal de ejecucin de deudas vencidas, inclusive con mandato judicial favorable. Sin embargo, el grado de intervencin respecto de este ltimo derecho ya no es grave como sucede respecto al derecho a la proteccin del patrimonio, sino medio o leve, segn consideremos la intervencin producida.
VI. Acreditacin de los niveles de vulneracin Fijamos como una de nuestras interrogantes iniciales la referida a en base a cules criterios podemos decidir la existencia de una vulneracin grave, elevada o substancial, ello de cara a la importancia que reviste la demostracin de una afectacin sustancial para la estimacin de una pretensin constitucional. El planteamiento es de suyo complejo pues aqu juegan ejercicios de lgica jurdica, uso de argumentos que expliquen la base constitucional de la pretensin, alcances de una interpretacin constitucional de las normas que constituyen la base jurdica de la pretensin as como de los hechos que representan, a juicio de los proponentes, una afectacin. Todo ello se conjuga en un ejercicio racional y razonable de motivacin, en tanto es a travs de la decisin del juez constitucional que se materializa la acreditacin de la afectacin. Corresponde, en consecuencia, a quien invoca la lesin de un derecho fundamental, aportar la prueba fctica suficiente y crear, a travs de la persuasin, conviccin en el juzgador respecto a que se produjo una grave afectacin constitucional del derecho vulnerado. A mrito de lo expuesto, no podemos establecer un conjunto de reglas procedimentales para inferir la acreditacin de una vulneracin grave. Y he aqu una aparente falencia as como una slida fortaleza de la ciencia del Derecho. La falencia virtual reside en que no existen, como en las matemticas o en la fsica, reglas procedimentales taxativas para demostrar la existencia de un fenmeno, y de ah que en mucho se pretendan sustentar las teoras que afirman que el Derecho no es una ciencia[21], por carecer de leyes inmutables, invariables a travs del tiempo, sino en un arte, por la proposicin de reglas casi encaminadas a lograr un resultado tangible. A juicio nuestro, nada ms alejado de la realidad. Por el contrario, la fortaleza del Derecho reside en que los juicios de discrecionalidad cada vez son menores a travs del ejercicio de motivacin en un Estado Constitucional. No hay mayor exigencia para el decisor jurisdiccional sobre derechos fundamentales que construir, paso a paso, su decisin, en armona singular entre la norma jurdica como tal y las cuestiones fcticas que subyacen vigorosas para su demostracin. Bajo esta pauta, desaparece el libre arbitrio sin fin, transmuta el juicio abierto de discrecionalidad sin lmites, y aborta el decisionismo judicial. Y por el contrario, la decisin es expresada a travs de la fortaleza argumentativa que exige una adecuada, racional y razonable motivacin.
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En suma, podemos ceirnos a que la acreditacin de la vulneracin exige un cuidadoso ejercicio argumentativo y desde esta perspectiva constitucional, s es viable la construccin del ejercicio de demostracin de los niveles de vulneracin.
A modo de conclusin Discernir conflictos exige muchas obligaciones constitucionales, fundamentalmente en cuanto a una adecuada motivacin de la decisin. Los elementos racionales de la decisin judicial deben verse expresados en cuanto al sustento jurdico de las normas que constituyen el soporte de la decisin. No obstante ello, los elementos de razonabilidad, a juicio nuestro tambin de aceptabilidad, que de ordinario son sustentados en los principios, en tanto no constituyen taxativamente normas sino mandatos de optimizacin, tambin concurren de modo necesario en la sustentacin de la decisin. En ese orden de ideas, la descripcin de los grados de vulneracin configura un soporte de amplia eficacia en tanto precisamente, conforme reconoce el mismo Alexy, contribuye a que los mrgenes de discrecionalidad del juzgador sean cuando menos prima facie graficados. Y ello es de suma relevancia para la decisin del juez constitucional, en tanto el control dinmico de las resoluciones exige no solo una verificacin de la vigencia de la norma, sino su necesaria compatibilidad con los principios, valores y directrices que emanan de la Carta Fundamental como soporte axiolgico. Identificar los grados de vulneracin constituye, de esa forma, un criterio procedimental que coadyuva de forma amplia para un mejor ejercicio de motivacin. Finalmente, es la motivacin el elemento trascendente que legitima la funcin del juez, ms an si en el ordenamiento jurdico en que actuamos, estamos imbuidos, insertos y comprometidos con los fundamentos de un Estado Constitucional. Ensayo publicado en GACETA CONSTITUCIONAL No. 25. Enero 2010. Pgs. 313-324. [1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Docente Area Constitucional Universidad San Martn de Porres, Filial Chiclayo. [2] Procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento. [3] Procesos de inconstitucionalidad y competencial. El caso del proceso de accin popular es una situacin sui generis de control normativo, en tanto solo el Poder Judicial es competente para su resolucin. Un sector de la doctrina constitucional, entre ellos Csar Landa Arroyo, propone que estos procesos, en ltima instancia, puedan ser conocidos por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en la experiencia comparada es el Poder Judicial el rgano que conoce en exclusiva los procesos de accin popular. [4] Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pg. 41 [5] Vid. ALEXY. Robert. Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004. Pg. 60.
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[6] STC 007-2006-PI/TC Caso Calle de las Pizzas. F.J. 43 [7] Vid. RECASENS SICHES, Luis. Concepcin mecnica de la funcin jurisdiccional, especialmente en Francia y otros pases latinos durante el siglo XIX, extrado de Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho. Mxico. Ed. Porra S.A. 1980. Pg. 196. [8] En el caso Chinchorros, STC 4405-2005-PA/TC, F.J. 20, prevaleci la inaplicabilidad de una Ordenanza Municipal restrictiva. En cambio, en el caso Calle de las Pizzas, STC 007-2006-PI/TC, tuvo lugar la validacin de una Ordenanza Municipal. [9] Los detractores de la ponderacin son muchos: Comanducci seala que los principios no disminuyen sino que incrementan la indeterminacin en el Derecho; Habermas y Raz defienden la tesis de la unidad de la solucin correcta, en franca crtica a la ponderacin de intereses; Forsthoff estima que la proporcionalidad equivale a la degradacin de la legislacin; Castillo Crdova en Per reafirma la lnea de que no puede establecerse una jerarqua entre los derechos fundamentales si ellos son iguales. Ello nos lleva a cuestionarnos: Es la ponderacin una frmula hueca? Significa hacer prevalecer un principio en desmedro de otro? Consideramos que no, en la medida que la ponderacin est sujeta a lmites de racionalidad y razonabilidad as como a que permite que la discrecionalidad y prudente arbitrio del juez constitucional, cuando menos prima facie, se vean graficadas en el anlisis de ponderacin de intereses. [10] Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. Estructura y lmites de la ponderacin. Doxa 26. 2003. Pg. 226. Seala el autor colombiano que el ejemplo es de la sentencia T-411 de 1994 de la Corte Constitucional Colombiana. [11] Vid supra 9. [12] Es decir, cuando se produce un valor de empate entre los grados de vulneracin de los derechos fundamentales. Verbigracia, que en nuestro ejemplo se produzca una afectacin de grado medio respecto al derecho a la vida, as como una vulneracin igualmente de nivel medio en cuanto al derecho a la conviccin religiosa. En dicho caso, Alexy es ms riguroso an pues propone la estimacin de conceptos y categoras ms especficas, inclusive matizadas por valores numerolgicos, a las cuales se les concede un valor predeterminado. Vid. BERNAL PULIDO, Carlos, La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. En Mdulo Derecho Constitucional. Academia de la Magistratura. Abril 2008. Pgs. 94 a 95. [13] Constitucin 1993. Artculo 202. Corresponde al Tribunal Constitucional: () 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.( El subrayado es nuestro) [14] Vid supra 4. [15] Ley 28237. Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
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En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Slo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa. [16] STC 579-2008-PA/TC F.J. 26 [17] STC 579-2008-PA/TC F.J. 27 [18] STC 579-2008-PA/TC F.J. 30 [19] STC 005792-2008-PA/TC Voto en discordia Csar Landa. F.J. 12. [20] F.J. 19 [21] Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin jurdica en El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Mdulo de Razonamiento Jurdico. Pg. 175. Programa de Formacin de Aspirantes 1997. Para Marcial Rubio, la interpretacin jurdica es ms un arte que una ciencia, dado que los criterios de interpretacin son elementos generales que pueden aparecer en diversos mtodos y los mtodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, en el fondo, nadie ha desarrollado una teora integral y sistematizada de la interpretacin jurdica () y la teora de la interpretacin no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodolgica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teora de la interpretacin no constituye, propiamente hablando, una ciencia.
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Retos del constitucionalismo en el siglo XXI

b. Los grados de vulneracin de los derechos fundamentales. Teora y prctica

LOS GRADOS DE VULNERACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, TEORA Y PRCTICA

Edwin Figueroa Gutarra[1]

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1/14 La afectacin es un trmino de identificacin de la forma del grado de vulneracin o violacin de un

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