Guilherme Leite Gonalves Funo interpretativa, alopoiese do direito e hermenutica da cordialidade

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Funo interpretativa, alopoiese do direito e hermenutica da cordialidade1

Guilherme Leite Gonalves2

Resumo

O ensaio busca compreender o papel da funo interpretativa no processo de diferenciao do direito na sociedade moderna e questionar a universalizao dessa premissa a partir de sua verificao no caso brasileiro. Seu pressuposto a teoria dos sistemas. As concluses de Luhmann sero, no entanto, contrapostas luz da realidade perifrica, conforme definida pela teoria dos sistemas alopoiticos de Neves. Desse questionamento pretende-se esboar uma hiptese de trabalho sobre o tipo de interpretao jurdica produzida por nosso universo de prticas sociais. Esse tipo de interpretao foi denominado de hermenutica da cordialidade.

A forma do presente trabalho ensastica. Meu objetivo versar de maneira livre sobre o tema da interpretao jurdica sem desenvolver confirmaes empricas e concluses definitivas. Seu carter , portanto, especulativo. As reflexes, todavia, aqui desenvolvidas tm a finalidade de sugerir o esboo de uma hiptese de trabalho. O ensaio est dividido em duas partes. Na primeira, pretendo identificar a interpretao jurdica como mecanismo fundamental do processo de diferenciao do direito; na parte final, observar se esse argumento verificvel
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O presente artigo foi publicado anteriormente em BARRETO; SCARPI. Perspectivas Contemporneas do Discurso Jurdico. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010. 2 Doutor em Sociologia do Direito pela Universidade de Lecce, Itlia. Atualmente, bolsista do Programa Georg Forster de Ps-Doutorado da Fundao Alexander von Humboldt na Universidade Livre de Berlin e na Universidade de Bremen, ambas na Alemanha. Direito e Prxis, vol. 01, n. 01, 2010

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no caso brasileiro. O pressuposto a teoria dos sistemas. Minha proposta redescrever, a partir dos estgios analticos desse modelo, o status da autonomia funcional do direito e o papel da interpretao jurdica no interior desse percurso. Inicialmente, procuro sistematizar a forma como a hermenutica jurdica foi construda pela teoria do direito luz de duas distines: direito/poltica e aplicao/criao do direito. Meu objetivo demonstrar que as proposies normativas das escolas jurdicas transitam entre modelos de interpretao jurdica que levam ao fechamento autista ou abertura escancarada do direito em relao poltica. Sustento que esse o ponto de partida para a crtica oferecida pela teoria social de Parsons. No interior da sociologia do direito, as anlises parsonianas foram inovadoras por terem identificado a funo interpretativa como elemento de distino entre sistema jurdico e sistema poltico. Para Parsons, a definio de sentido dos textos legais dependente de contextos culturais, normas e valores socialmente generalizados. Com isso, o autor negou a relao de subordinao entre poder poltico e interpretao jurdica, mas deixou em aberto o problema da diferena entre direito e sociedade, isto , foi incapaz de definir o carter da normatividade exclusivamente jurdica. Pretendo demonstrar que essa definio foi oferecida pela teoria dos sistemas auto-referenciais de Luhmann. Na concluso, questionarei a validade dessa soluo luhmanniana luz da realidade perifrica, particularmente, do caso brasileiro, conforme a teoria dos sistemas alopoiticos de Neves. Desse questionamento pretendo esboar uma hiptese de trabalho sobre o tipo de hermenutica jurdica produzida por nosso universo de prticas sociais. Denominei-a hermenutica da cordialidade.

II

A anlise ser delimitada pelo debate a respeito da relao entre direito e poltica. Tratase de espao tradicionalmente privilegiado de observao do funcionamento da interpretao jurdica. Para isso, a teoria hermenutica clssica estabeleceu uma dicotomia: aplicao/criao do direito. possvel reconstruir, a partir dessa distino, as caractersticas adquiridas pela funo interpretativa atravs das formas de referncia elaboradas pelo sistema jurdico e poltico. Tais caractersticas sero levantadas luz de uma diferena que, historicamente,
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permeia o desenvolvimento do pensamento jurdico: concepo formal versus concepo material do direito. Da perspectiva das concepes formais do direito, entende-se por aplicao a eliminao da arbitrariedade e do subjetivismo decisrio do magistrado. Trata-se de idia materializada pela figura do juiz boca da lei e teorizada pela escola exegtica francesa do sculo XIX. Quanto ao modelo hermenutico, essa forma de aplicao confunde-se com a

modalidade de interpretao literal do direito. Espera-se que o magistrado no tenha nenhum tipo de discricionariedade e se limite a expressar exatamente aquilo que foi produzido pelo legislador racional. Nesse caso, h evidente subordinao do sistema jurdico ao legislador racional, isto , ao sistema poltico. Baseada nos princpios da estrita legalidade e do Estado de Direito, o conceito de aplicao, conforme definido pelas teorias jurdico-formais, aumenta a coerncia das estruturas normativas ou, na terminologia sistmica, a consistncia jurdica. Ressalte-se, no entanto, que tal consistncia ainda pr-determinada pela poltica. Uma contradio explicada pelo baixo grau evolutivo do processo de diferenciao do direito que o modelo exegtico do sculo XIX refletia. Nessa etapa, a distino entre o jurdico e o poltico limitava-se ao plano das estruturas (subordinao do soberano lei), no alcanava o plano das operaes (vinculao do juiz lei). Nesse plano, o direito encontrava-se escancaradamente aberto, adequado e determinado pela poltica. Pense-se, por exemplo, na fico da vontade do legislador. A autonomia operativa do direito frente poltica foi alcanada pelo reconhecimento da capacidade criativa dos rgos judiciais. Esse postulado significou a virada conceitual no interior do formalismo jurdico e se tornou possvel graas influncia do modelo kelseniano. Segundo Kelsen, toda aplicao , na verdade, criao do direito. A incidncia da norma geral sobre o fato no automtica, mas implica em redefinio de sentido, vale dizer, surgimento de nova norma. Para Kelsen, a criao de contedo normativo atribuda vontade da autoridade competente (Kelsen, 1992: 350-352). A norma superior regula o modo de produo da norma inferior (atribui competncia autoridade) e determina apenas parte de seu contedo. Tal determinao nunca completa. O argumento clssico: a norma superior uma moldura dentro da qual h mltiplas possibilidades de aplicao. Compete autoridade escolher entre estas possibilidades.
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A escolha parte do processo interpretativo que estabelece contedo normativo diverso daquele atribudo pelo legislador. H, portanto, diferenas de sentido entre norma geral (criao do legislador) e norma individual (criao do juiz). Em outras palavras, o contedo estabelecido pelas operaes jurdicas distinto daquele produzido pela atividade poltica. A noo de criao do direito desenvolvida pelas concepes formais fundamental para entender a idia de discricionariedade do magistrado, qual seja, construo de conhecimento especificamente jurdico, pela via da interpretao, limitado, mas diverso daquele estabelecido pelo sistema poltico. Ainda que o resultado do processo interpretativo (a norma que dele produzida) possua natureza jurdica e, portanto, possibilite a distino entre direito e poltica, Kelsen remete o motivo da escolha a um mbito externo ao conhecimento jurdico (Kelsen, 1992: 353). Trata-se de ato de vontade irrelevante e incontrolvel pelo sistema jurdico. Se o direito limita-se exclusivamente forma da norma jurdica, pode-se afirmar que, em termos de adequao social, o sistema jurdico isola-se em relao poltica. H fechamento autista e insensibilidade em face dos eventos externos. Kelsen considerou a natureza do contedo das normas extra-jurdicas e, portanto, no apreensvel pela cincia do direito, um problema para outros saberes. E as concepes materiais do direito? Dessa perspectiva, por aplicao entende-se, ao contrrio das teorias formalistas, isolamento e autismo do sistema jurdico. A tcnica de subsuno da lei ao caso concreto considerada uma forma de distanciamento do direito em relao s operaes e aos valores sociais. Se no h juzos de valor ou interpretaes que transcendam a literalidade, as decises judiciais desconsideram a evoluo, os anseios e as necessidades da sociedade. A impessoalidade e a neutralidade do legalismo so, para as concepes materiais do direito, processos que isolam o sistema jurdico do contexto polticoeconmico em que ele est inserido. Trata-se de enclausuramento do direito em relao realidade. Assim, se, para as concepes formais, aplicao do direito a abertura escancarada das operaes jurdicas para o sistema poltico, para as concepes materiais, a lgica se inverte. O processo de aplicao do direito no passa de uma mquina de subsuno. No capaz de se adequar socialmente ou entender as transformaes da realidade.

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Conforme as concepes materiais do direito, a sensibilizao do sistema jurdico aos ideais e valores polticos surge apenas com o reconhecimento de seu potencial criador. Esperase que o magistrado transcenda a letra da lei. Sua deciso deve adequar o ordenamento legal aos interesses da coletividade e conformar a norma jurdica aos princpios democrticos. Nesse sentido, o juiz desempenha um papel poltico na sociedade. Diversamente das correntes formalistas, a criao do direito possvel somente nas condies de abertura e de adaptao das operaes jurdicas racionalidade poltica. Em resumo, possvel afirmar que, no plano das operaes do direito, quando as concepes formais e materiais utilizam distino aplicao/criao do direito, h uma inverso na relao entre abertura e fechamento do sistema jurdico para a poltica, entre consistncia jurdica e adequao social.

III

Essa distino, todavia, perde sentido quando confrontada com os pressupostos analticos da teoria de sistemas. Isso se d por uma razo muito simples: para tal modelo, o direito no nem apenas fechado nem exclusivamente aberto. , segundo Luhmann, um sistema aberto-fechado. Trata-se evidentemente de um paradoxo, mas um paradoxo que produz descries inovadoras do fenmeno jurdico que se opem s pretenses normativas das concepes tradicionais da teoria do direito. Da perspectiva sistmica, possvel identificar adequao social e consistncia jurdica, fechamento e abertura do direito, em ambos os lados da distino aplicao/criao. Na verdade, eles so observados como categorias interdependentes: um dos lados condio de existncia do outro. Operam simultaneamente. As premissas do paradoxo sistmico sobre o direito foram desenvolvidas inicialmente por Talcott Parsons (Parsons, 1981: 86-100 e Parsons, 1978: 24-42). A noo de aplicao do direito pode ser observada pelo modelo parsoniano luz do conceito de dupla interdependncia. Para ele, direito e poltica esto interligados a partir de dois mecanismos, a lei e o uso da fora, que ativam um circuito de prestao e contraprestao entre esses dois sistemas.
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A lei notoriamente uma criao poltica. Ao produzi-la, no entanto, o sistema poltico oferece ao sistema jurdico suas premissas decisrias. Se tal percurso fosse um caminho de mo nica, poder-se-ia falar em subordinao do direito poltica, a exemplo do velho modelo de aplicao utilizado pelas teorias jurdico-formais. Mas no esse o caso. Parsons afirma que, ao aplicar a lei, o juiz reconhece o poder e a autoridade poltica. O direito torna eficaz o mandamento poltico, permitindo que ele alcance e se afirme sobre seus destinatrios. H, portanto, uma contraprestao da atividade judiciria para o sistema poltico. O mesmo vlido quando se pensa no uso da fora. Se verdade que ele monoplio do sistema poltico, no menos certo que confere os meios para tornar a sano judicial efetiva. Lembre-se que, sem poder de polcia, no h execuo de sentena. Esse instrumento poltico necessrio para fazer valer as decises judiciais. Mas, do mesmo modo que a lei, no se trata de um percurso de mo nica. H uma contraprestao, um caminho de volta. O monoplio do uso da fora um nus que o sistema poltico carrega dado o alto grau de dissenso que ele produz. Ningum aceita de bom grado uma punio. E mais: no existe pleno consenso ftico sobre qual comportamento deve ou no ser proibido. Por meio do direito, o monoplio do uso da fora torna-se lcito e legtimo. Isso significa que, quando sua aplicao autorizada por procedimentos jurdicos, sua aceitao socialmente pressuposta. O direito legitima e alivia a ao poltica do nus de poder praticar violncia em relao a outro. Como se pode perceber, existem, em ambas as situaes, relaes de dependncia em que os sistemas se aproximam. Note-se, no entanto, que essa aproximao s pode ser verificada porque cada sistema oferece uma resposta distinta a cada uma das categorias lei e uso da fora. Da interdependncia surge, paradoxalmente, a autonomia: apenas elementos diferenciados podem se relacionar. Esse diagnstico o pressuposto inicial para a explicao da teoria dos sistemas abertos e fechados. Para se relacionar com a poltica, o direito precisa reagir juridicamente. Se tal reao fosse poltica, no haveria necessidade de dois sistemas. Um nico bastaria! Se, do ponto de vista da aplicao, Parsons oferece o conceito de dupla interdependncia, o problema da criao do Direito enfrentado por meio da noo de
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interpretao jurdica, que ser observada a partir de um modelo funcional. Segundo Parsons, a funo interpretativa resultado da precariedade do equilbrio da relao de dupla interdependncia entre direito e poltica. Por qu? Da perspectiva do sistema jurdico, o direito pode receber normas contraditrias, pouco tcnicas e de difcil compreenso. Da perspectiva do sistema poltico, os tribunais podem produzir decises extralegais que transcendem os limites do Estado de Direito. Para Parsons, a interpretao jurdica freia essas tendncias desviantes e estabelece pontos de referncia certos e estveis para ao social. Essa a sua funo no interior da sociedade: definir a situao para aqueles que agem em relao ordem normativa (Parsons, 1978: 25). Ela fixa o sentido das normas para gerar previsibilidade sobre os comportamentos e, por conseguinte, orientar as aes individuais. A interpretao do direito exerce um papel fundamental no mbito da interao social. Nas palavras de Parsons, por meio da interpretao, aqueles que agem em relao ordem normativa conhecero melhor quais so os seus direitos e obrigaes e as conseqncias que as diversas direes da ao podem ter para si mesmos e para os outros com quem eles se relacionam (Parsons, 1978: 25). Trata-se de tpica preocupao com o problema da dupla contingncia no processo de interao social, considerado um evento altamente improvvel, porque as partes no podem acessar a conscincia alheia e, portanto, desconhecem a forma como o outro agir. Para Parsons, as normas criam um elemento externo e comum s conscincias que viabiliza a orientao das aes individuais. As normas prestam certeza interao; a interpretao presta certeza s normas. A especificao do sentido normativo ato criativo e, como tal, diverso da lei produzida pela poltica. Parsons diferencia, portanto, as operaes jurdicas e polticas. Em um determinado momento, afirma que a valorizao da funo interpretativa como mediador da relao entre direito e poltica fundamental para diferenciar seu modelo terico das anlises weberianas. Weber, segundo Parsons, privilegia o aspecto coercitivo como mecanismo de aproximao entre direito e poltica. Se adotasse tal posio, Parsons sustenta que incorreria no mesmo erro que seu antecessor: assumir a existncia de um absolutismo poltico sobre o fenmeno jurdico.

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H problemas na descrio parsoniana? Se verdade que a funo interpretativa diferencia os sistemas jurdico e poltico, no menos certo que, como qualquer ato criativo, aproxima o direito dos demais valores e expectativas sociais presentes na sociedade. Diante da impossibilidade da auto-evidncia das leis, o processo interpretativo utiliza-se de elementos externos ao direito para fixar o sentido das normas. O restante da sociedade informa o sistema jurdico de interesses, valores e demandas que, combinadas e compartilhadas, orientam a interpretao dos juristas. Trata-se, em outras palavras, de uma prestao da sociedade para o direito. No h, no entanto, na descrio parsoniana indcios de contraprestao. A construo jurdica vincula-se a outras expectativas sociais, mas no reage juridicamente a essa aproximao. O risco da indiferenciao entre direito e sociedade elevadssimo. Lembre-se que a identificao do sistema jurdico no interior do modelo AGIL as esferas funcionais parsonianas um problema clssico da sociologia sistmica. Parsons no reconhece um mbito exclusivamente jurdico. Fala-se da funo integrativa, mas tal funo desempenhada pela esfera comunidade societal, que congrega, em seu interior, todas as normas que se destinam orientao da ao individual, vale dizer, a moral, a religio, os costumes espontneos, a gratido etc. O direito apenas mais uma delas e encontra-se socialmente difuso com as demais. Dessa forma, por meio do modelo parsoniano, possvel identificar um claro fechamento do direito em relao poltica, mas no em relao sociedade. As operaes jurdicas encontram-se escancaradamente abertas aos demais valores e normas sociais.

IV

Luhmann oferece um conjunto de conceitos que permite solucionar o impasse gerado pela descrio parsoniana. Quando oferece tal resposta, o modelo luhmanniano constri as bases para identificar e compreender a funo da interpretao jurdica como mecanismo fundamental do processo de diferenciao do direito no interior da sociedade moderna. Para Luhmann, a diferenciao do direito depende da estabilizao de expectativas normativas (Luhmann, 1995: 257-281). Expectativas normativas so expectativas contra-fticas, que no se
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adaptam e no aprendem com a desiluso. Mesmo diante de uma frustrao, h elementos que asseguram a manuteno temporal daquilo que se esperava originariamente. Estabilizar expectativas normativas significa constituir sentido exclusivamente jurdico. O principal obstculo para a realizao desse processo a pluralidade social, a diversidade de possibilidades e os conflitos entre interesses que colidem de modo permanente. Esse estado de coisas foi chamado por Luhmann de complexidade desestruturada (Luhmann, 1987a: 383). Na sociedade, existem mltiplos e infinitos anseios: as expectativas comportamentais so particulares e individualizadas. Diante de tamanha complexidade, a possibilidade de ocorrer contradies, choques, colises entre expectativas muito elevada. O sistema jurdico uma construo social destinada soluo desse problema. Para orientar de forma coerente as variadas manifestaes sociais, imprescindvel um ponto de referncia abstrato, externo s expectativas comportamentais individualizadas, que seja capaz de englobar, em seu interior, o maior nmero de interesses particulares. Nas palavras de Luhmann, se faz necessria a mediao de um mundo comum externo, uma sntese de sentido das diversas expectativas individualizadas que serve para orient-las (Luhmann, 1987b: 81-82). Trata-se, portanto, de um processo de despsicologizao das normas. Esse mundo comum so as expectativas normativas, o embrio de construo do sistema jurdico. Em que consiste mais detalhadamente a expectativa normativa, vale dizer, essa sntese de sentido ou mundo externo comum? Condensao de diversas experincias passadas que, pelo seu carter abstrato, est sempre aberta a receber novas possibilidades ou ser substituda por outra condensao concorrente de experincias pretritas. Trata-se, em outras palavras, da norma jurdica que agrega diversos interesses e orienta as expectativas, mesmo as divergentes. Ressalte-se, no entanto, que a expectativa divergente no eliminada. Embora deva sujeitar-se norma, ela permanece como fator de crtica e possibilidade de mudana. Qual o papel que desempenha a interpretao jurdica dentro dessa perspectiva? Sua funo definir o sentido das expectativas normativas. Dessa forma, ela atua contra as contradies, a incerteza, os choques, os conflitos entre expectativas comportamentais individualizadas. Ela permite consolidar a sntese de sentido e, em seu interior, orientar as expectativas, agora normativas. Em outras palavras: a interpretao estabelece identidade ao
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sentido jurdico que, por sua vez, transforma comportamentos e interesses contraditrios em expectativas normativas juridicamente orientadas. Luhmann reconhece a existncia de quatro snteses de sentido: pessoas, papis, programas decisrios e valores (Luhmann, 1987b: 85-93). Nesse ponto, a questo da interpretao torna-se mais interessante. Quanto sntese de sentido pessoa, Luhmann sustenta estar fundada em contedo excessivamente concreto e particularizado. incapaz de abarcar um nmero considervel de expectativas individualizadas no seu interior. Seu baixo grau de abstrao impede que ela transcenda o caso especfico. Os papis, por sua vez, so dotados de um grau de generalidade maior do que a pessoa. Baseia-se na institucionalizao de competncias e funes. No se trata de expectativas em torno de uma figura especfica, mas de um papel socialmente desempenhado, o que lhe permite um maior grau de abstrao. As expectativas concentram-se em torno da funo. Para Luhmann, os papis servem mais estabilizao de expectativas normativas que as pessoas, mas no so suficientes. Os principais mecanismos para a realizao desse fim so os programas decisrios. No que eles consistem? Regras de deciso, normas jurdicas. Abarcam mltiplas pessoas, papis e expectativas individualizadas. Os programas decisrios do sistema jurdico so de tipo condicional: se A, ento B. Por contemplar um grau elevado de abstrao (a norma jurdica geral e abstrata), operam em situaes de risco. possvel conflitos e contradies no interior de expectativas normativas formadas por programas decisrios. No causar prejuzo a outrem, por exemplo. O que um entende por prejuzo pode ser diferente daquilo que outro imagina. Nesse sentido, a funo interpretativa tem um papel fundamental: define qual dentre as expectativas individualizadas ser transformada em direito. Estabelece, portanto, aquilo que ser includo ou excludo do sistema jurdico. Em outras palavras: a funo interpretativa determina o contedo da norma jurdica que especificar qual expectativa individual ser jurisdicizada. Isso fundamental para reconhecer a diferenciao entre o direito e os demais valores e expectativas sociais, justamente aquilo que a descrio parsoniana ignorava. A sociologia luhmanniana admite um mecanismo no interior do sistema jurdico (os programas decisrios) que, com o auxlio da funo interpretativa, permite afirmar o que ou no direito (moral, economia, religio, cincia ou qualquer outro elemento externo do sistema jurdico).
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Luhmann sustenta que a ltima sntese de sentido os valores no consegue desempenhar tal funo, pois dotada de um grau excessivamente elevado de abstrao. Por essa razo, so incapazes de diferenciar expectativas individualizadas, sociais e jurdicas. Nesse sentido, restauram o problema de indiferenciao entre direito e sociedade, presente na descrio parsoniana. Pense-se, por exemplo, no princpio da dignidade da pessoa humana. Ningum o nega. Ele abarca todas as expectativas correntes. Os valores so altamente consensuais. Agregam todos, mas, ao mesmo tempo, so pouco operativos, pois introduzem, no interior do direito, o mesmo nvel de contradio e conflito de interesses da fase pr-jurdica. O argumento luhmanniano, todavia, no ingnuo. Luhmann consciente que o advento do Estado Social importou a positivao de valores no ordenamento jurdico. O tom de sua crtica, no entanto, irnico. Para ele, os valores so o cavalo de tria do sistema jurdico contemporneo. Presente de grego! Inclui no interior do direito elementos polticos, econmicos, morais e sociais capazes de corromper e destruir o prprio sistema. Quando positivados, os valores no produzem apenas a indistino entre expectativas jurdicas e outras expectativas sociais. Bloqueiam, ainda, o processo de diferenciao entre direito e poltica, pois aumentam o subjetivismo e a incerteza das escolhas sobre qual contedo o mais adequado ou o melhor para o caso especfico. Se o direito pode a qualquer momento mudar conforme o interesse do momento, sua autonomia destruda. H super-adequao social do direito. Qual alternativa Luhmann oferece? Para ele, a soluo no est na negao ou eliminao dos valores. Ele consciente de sua relevncia para a produo de consenso. No entanto, sustenta que seu sentido deve ser concretizado de modo a vincular minimamente o futuro. Isso seria possvel desde que, em torno da interpretao dos valores nas decises judiciais, haja redundncia argumentativa (Luhmann, 1995: 338 e ss.). Uma vez concretizado, o sentido deve produzir abstrao e orientar as escolhas futuras. Em outras palavras: linearidade e coerncia entre as decises judiciais ou, ainda, respeito ao precedente. A criao do precedente estabelece um sentido especfico a determinado valor. A deciso anterior vincula e concretiza o contedo dos princpios, tornando-os programas condicionais. A redundncia argumentativa transforma valores em programas decisrios. A reconstruo de sentido deve ser capaz de
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produzir abstrao e orientar escolhas futuras. Por redundncia, refiro-me apenas ao plano operativo do sistema jurdico (linearidade e coerncia entre as decises judiciais ou, ainda, respeito ao precedente). Ele responsvel por restringir a margem de discricionariedade dos princpios e dos valores. V

Gostaria de concluir com uma breve ponderao a respeito de como esse percurso da funo interpretativa desenvolveu-se no Brasil. Trata-se do registro de algumas especulaes sobre a forma de estabilizao da dogmtica jurdica e do processo de formao dos juristas em pases perifricos. Peo para considerarem tais argumentos como reflexes iniciais de uma proposta de investigao. Nesse sentido, a soluo luhmanniana ser testada luz da realidade perifrica, particularmente do caso brasileiro, conforme a teoria dos sistemas alopoiticos de Neves. Sugiro como hiptese que, no Brasil, h desvio da funo interpretativa por conta da estabilizao de formas de corrupo sistmica que bloqueiam a autonomia do direito. Essas formas presentes nos pases perifricos levaram Neves a definir a modernidade brasileira como modernidade negativa (Neves, 2006: 244). Sua premissa terica aquela segundo a qual, no Brasil, o direito produz excesso de adequao social e pouca consistncia jurdica (Neves, 2003: 245-268). O sistema alopoitico, pois a autonomia operativa do direito no consegue se afirmar perante particularismos relacionais difusos e os cdigos da poltica e da economia (Neves, 2006: 245). importante ressaltar que, ainda que Neves afirme os limites das teorias brasileiras clssicas histrico-antropolgicas, no desenvolveu abordagem crtica posio central de categorias como clientelismo, troca de favores ou patrimonialismo (Neves, 2006: 247). Por essa razo, pode ser entendido como um tipo de descrio atrelada s teses do atraso ou do desvio brasileiro em relao s condies sociais dos pases centrais. Para ele, o Estado de Direito no se realizou plenamente no Brasil. Qual seria a funo jurdicointerpretativa luz dessa hiptese? Uma releitura do modelo de dupla interdependncia parsoniano conforme a realidade brasileira pode elucidar algumas questes. Evidentemente a proposta de Parsons esclarecer o funcionamento da noo de Estado de Direito. Quando se pensa em Brasil, no entanto, fcil
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observar que o poder poltico e a autorizao do uso da fora no dependem da lei para legitimar sua ao. No se propagam por meio da legalidade, mas dos laos pessoais, do prestgio social e da afetividade. A lgica aquela da cordialidade, para utilizar expresso de Buarque de Holanda. Se no h prestao e contraprestao entre direito e poltica, no existe necessidade de diferenciao entre esses sistemas. Se no h tal necessidade, qual a razo para o

desenvolvimento de uma funo interpretativa? Que tipo de exegese dos juristas se estabilizou no direito brasileiro? Retrica! A argumentao jurdica se travesti de palavras vazias que, ao invs de concretizar sentidos normativos, ocultam as relaes patrimonialistas. O cdigo decisrio lcito/ilcito sofre bloqueios permanentes por injunes externas (polticas, econmicas etc.). H, nesse sentido, corrupo sistmica encoberta pelo discurso elegante, pelo enciclopedismo e pelo pseudo-eruditismo dos juristas. A argumentao jurdica, na realidade, verifica-se com base em escolhas que se do conforme o valor que ser agregado ao patrimnio poltico do operador do direito em questo. Os professores de direito escrevem teses advocatcias para angariar clientes ou distribuir pareceres; os juizes citam os doutrinadores que exaltam suas decises. Evidentemente, todos se encontram nas faculdades de direito. Uma vez definidos os laos poltico, econmicos e pessoais do profissional do direito, os argumentos podem ser retoricamente adaptados: podemos utilizar a dignidade da pessoa humana ou o artigo 8 do Cdigo Tributrio, a teoria dos princpios de Alexy ou, porque no, citar Aristteles. A hermenutica dos juristas brasileiros no fixa sentido vinculante. Pode se prestar ao enciclopedismo. Ela busca ocultar a essncia decisria do homem cordial. Se verdade que a teoria dos sistemas alopoiticos supera as antropologias nacionais e, por sua vez, compreende as dificuldades operativas do direito brasileiro como elementos indissociveis s relaes sociais que o Estado se encontra envolvido (Neves, 2006: 247), no menos certo que os tipos de problema da realidade periferia so por ambas as perspectivas compartilhados. O particularismo, a lgica dos privilgios e a indistino entre pblico e privado so caractersticas da complexidade desestruturada que formata o caso brasileiro. Dessa forma, independentemente das causas ou razes, os conceitos que exprimem a forma de sociabilidade

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perifrica, formulados por anlises clssicas brasileiras histrico-sociolgicas, no so incompatveis com a proposta de Neves. Segundo Buarque de Holanda, na histria da Amrica do Sul, as leis so feitas para serem violadas e as Constituies, descumpridas (Holanda, 2006: 182). Nesse sentido, pode-se afirmar que ns nunca conhecemos formalismo ou dogmtica jurdicos, isto , construes de sentido legal estrito que se afirmam sobre a discricionariedade e os interesses particulares. A retrica serve para que esse sentido no se concretize e permita a manipulao do contedo jurdico por operaes externas ao sistema, especialmente pelos interesses privados. Parodiando Buarque de Holanda, poder-se-ia falar em hermenutica da cordialidade. O Brasil no passou pela escola exegtica francesa. No houve uma superao, mas sim uma atualizao da lgica jurdica da pessoalidade e da afetividade. Na realidade perifrica, a sntese de sentido (ou expectativa normativa) que se estabilizou no foi programa decisrio, mas a pessoa. Pode-se afirmar que a dupla contingncia foi solucionada pelas relaes que surgem dos laos de confiana e de favor. So eles que geram previsibilidade para as expectativas. Para eles, no h necessidades de tcnicas interpretativas e estratgias de convencimento. A retrica, nesse sentido, assume um valor ideolgico fundamental: oculta as estruturas de sentido construdas pela realidade perifrica. Se a ratio decidendi orienta-se com base na sntese de sentido pessoa e a retrica encobre esse processo, a deciso jurdica verifica-se com base no sentimento de simpatia, de interesse e de confiana do magistrado em relao parte. O material jurdico possui maior flexibilidade e se orienta conforme um sentimento de justia movido pela afetividade. Nesse sentido, o cdigo comunicativo lcito/ilcito convive com cdigos paralelos como, por exemplo, simpatia/antipatia, confiana/desconfiana, boa pessoa/m pessoa, interesse particular/desinterese pblico. Sem ter estabilizado o Estado de Direito na estrutura social, a realidade jurdica brasileira importou, a partir de 1988, o modelo de ativismo judicial de pases que j haviam esgotado o potencial da racionalidade jurdico-formal. O resultado no surpreende: os valores e princpios so absorvidos pela lgica da retrica. Criam, no entanto, uma situao inusitada. Se, antes, conforme a definio de Buarque de Holanda, a lei no era obedecida, a indeterminao e a abstrao dos valores permitem que o direito seja descumprido por um princpio positivado
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pelo prprio direito. O paradoxo est formado: os princpios e valores constitucionais so criaes do Estado de Direito para violar o prprio Estado de Direito. Isso porque, ao tornar-se complexa, a sociedade brasileira pode, atravs dos meios de comunicao de massa, se escandalizar contra as velhas posturas clientelistas e patrimonialistas. Nesse sentido, o ativismo judicial e sua verso dogmtica, a teoria dos princpios constitucionais, parecem cumprir uma funo poltica especfica: legitimar e institucionalizar o homem cordial.

VI

As sugestes apresentadas nesse trabalho so o esboo de uma primeira aproximao ao debate sobre modernidade brasileira e direito. Refletem o atual estgio da produo acadmica jurdico-sociolgica sobre essa temtica, altamente influenciado pela teoria dos sistemas e pela crtica de Neves ao modelo luhmanniano. Apresentadas, nesse momento, de maneira especulativa, pretendo desenvolv-las de forma gradual ao longo de um projeto de pesquisa mais extenso e empiricamente orientado.

Referncias: KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Viena: sterreichische Staatsdruckerei, 1992. HOLANDA, Sergio Buarque. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras: 2006. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. ________________. Soziale Systeme. Grundri einer allgemeinen Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1987a. ________________. Rechtssoziologie. Opladen: Westdeutscher, 1987b. NEVES, Marcelo. Von der Autopoiesis zur Allopoiesis des Rechts. In: Rechtstheorie, Berlin, v. 34, n. 2, p. 245-268, 2003. ______________. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

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PARSONS, Talcott. Law as an intellectual stepchild. In Theoretical Perspectives, 1978. ________________. Sistema giuridico e controllo sociale. In GIASANTI, Alberto e POCAR, Valrio (Org.). La teoria funzionale del diritto. Milano: Unicopli, 1981.

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