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28/04/13

LFG: MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA


Texto de : No h autores para esta notcia

Data de pub licao: 12/09/2007

Como citar este artigo: REZENDE, Fernando Augusto Chacha de. Mandado de segurana em matria tributria. Disponvel em: http://www.blogdolfg.com.br.12 setembro. 2007. INTRODUO r Dentre outras aes ordinrias de nosso arcabouo processual, uma das que mais se destacam justamente o mandado de segurana, que o objeto de estudo e neste diapaso, mister se faz ressaltar que o presente trabalho est baseado na coleta de dados oriundos das referencias bibliogrficas. r Destarte, esse clere remdio herico e constitucional de grande valia para coibir ou anular atos que lesam a direito lquido e certo, ou fazer com que sejam realizadas aes que no esto sendo permitidas, culminando, mais uma vez, na violao daqueles direitos dos cidados. r Ilegalidades ou abuso de poder, infelizmente, denotam-se corriqueiros em nossa sociedade, transgredindo direitos alhures citados. E justamente neste passo que o mandamus nos auxilia a sanar tais irregularidades. r Ademais, no poderia ser diferente no mbito tributrio, esta ao elencada, sem titubear, dentre as mais utilizadas. O Fisco, muitas vezes com escopo em decretos, irregulares, cobranas exacerbadas e indevidas, no-concesso de ampla defesa e contraditrio no processo administrativo ou tributrio, alm de outras hipteses, acaba por fulminar direitos lquidos e certos dos contribuintes. r Por conseqncia, o sujeito passivo da relao jurdica tributria se utiliza desta ao constitucional para que seja proferida, em seu favor, norma individual e concreta visando resguardar direitos e garantias antes expurgadas. r Dentre os objetivos gerais, um deles denotar os aspectos amplos do mandamus Lei n 1.533/51, no que tange sua aplicao no direito tributrio. r Outrossim, o estudo, em um primeiro momento, difuso, e, no decorrer da pesquisa, direciona-se delimitao do tema principal, fundado em informaes obtidas por meio de pesquisa bibliogrfica. r PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO MANDADO DE SEGURANA r cedio que o mandado de segurana uma garantia constitucional fulcrada no art. 5, incisos LIX e LXX, e concedido para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies de poder pblico (mandado de segurana individual), e LXX, "a" e "b" (mandado de segurana coletivo). r Justamente por ser garantia individual considerada imutvel, no passvel de qualquer alterao. Por sorte, enquadra-se, nas normas constitucionais de eficcia absoluta, e logo possui fora paralisante de toda a
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legislao que, explcita ou implicitamente, vier a contrari-las[1]. Neste ponto, passaremos a analisar cada pressuposto preceituado na Carta Magna. r 1- Direito lquido e certo r Como intrito, urge aclarar que, para que o direito seja pleiteado no mandado de segurana, deve ser lquido e certo. r O direito lquido e certo o que se externa de plano, sem a necessidade de dilao probatria, conforme ensinamento de Alvim: r Realmente o direito sempre certo, e por mais intricada que seja a controvrsia jurdica, poder ela, perfeitamente, ser deslindada no mbito do mandado de segurana, incorrendo, quanto a este ponto das quaestiones juris, limite algum atividade do juiz. O que imprescindvel, no mandado de segurana, que os fatos, estes sim, sejam absolutamente incontroversos, e, nesse sentido, tm de ser, in limine litis, plenamente comprovados[2]. r Como bem salienta Meirelles: r Quando a lei alude a direito liquido e certo, est exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exerccio no momento de sua impetrao. Em ltima anlise, direito lquido e certo o comprovado de plano. Se depender de comprovao posterior no lquido e nem certos para fins de segurana[3]. r Assim, como alhures citado no writ, o direito alegado pelo impetrante deve externar a certeza desde sua impetrao. r Entretanto, se preciso prova, e seja ela documental e em poder do impetrado, pode o juiz requisit-la, art. 6, pargrafo nico, da Lei 1.533/51. r Assevera Pacheco que no basta que o direito possa vir a ser demonstrado, mas preciso que seja, desde logo, inequivocadamente existente e definido em seu contedo, independentemente de comprovao posterior, portanto, devendo ser induvidoso, claro[4]. r Conforme acima citado, a garantia constitucional indigitada tem supedneo na liquidez e certeza, ou seja, o direito que o impetrante alega deve ser revestido, por fcil observao, de liquidez e certeza. Este dualismo deve ser concomitante provado de plano na inicial, com exceo do art. 6, pargrafo nico, da Lei 1.533/51, conforme supracitado. r Lquido e certo o direito que no vislumbra outra demonstrao seno aquela do momento da impetrao do mandado de segurana, ou seja, a liquidez e certeza se assentam na falta de controvrsias factuais. Em outros dizeres, o direito que se demonstra de plano. r Destaca-se que essa liquidez e certeza guardam estreita relao com a razo de pedir. r No se exige em conseqncia jurdica decorrente daquelas provas bem estabelecidas extraia-se de um raciocnio discursivo simples e breve. No contencioso tributrio, esta inferncia ganha importncia. Normalmente preciso percorrer um longo caminho para demonstrar o fundamento jurdico do pedido, partindo-se de princpios de elevada abstrao, at a situao concreta do demandante. No se deve, por isto, remeter s vias ordinrias. r
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Nesse diapaso, observamos que as situaes tributrias, como bem insurge o doutrinador, s vezes, tm que se demonstrar generalidade para fazer a subsuno ao fato concreto, no intuito de demonstrar a existncia ou ameaa de violao de direito lquido e certo. r Em suma, para que haja a impetrao do writ, deve existir, desde o momento da impetrao, a inequvoca presena de certeza e liquidez do direito, uma vez que sua falta enseja a no-concesso do pedido almejado. Noutras palavras, sua demonstrao deve ser observada ab initio. r 2- Prazo decadencial r O prazo para impetrao do mandado de segurana de 120 (cento e vinte) dias, de acordo com o art. 18 da Lei 1.533/51, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Tal prazo decadencial, ou seja, uma vez expirado, no pode o titular do direito pleite-lo, e sim se valer de outra ao que no o writ, posto que a decadncia extingue diretamente o direito e, com ele, a ao que o protege; ao passo que a prescrio extingue diretamente a ao e com ela o direito que protege. r Vale aclarar que o prazo inicia-se no momento em que a leso ao impetrante torna-se operante; portanto, se insuscetvel de causar leso, no pode ser utilizado o mandamus. r Conforme aduz Meirelles: "at mesmo a segurana preventiva s poder ser pedida ante um ato perfeito e exeqvel, mas ainda no executado"[5]. r Segundo esclio do mesmo professor, se o ato irrecorrvel ou apenas passvel de recurso sem efeito suspensivo, contar-se- o prazo da publicao ou da intimao pessoal do interessado; se admite recurso com efeito suspensivo, contar-se- do trmino do prazo para recurso (se no for interposto) ou da intimao do julgamento final do recurso (se interposto regularmente). r Ademais, mister se faz exemplificar o prazo decadencial nos seguintes termos: se o mandado de segurana requerido dentro do prazo, porm, perante juiz incompetente? A soluo consiste em que a impetrao perante juzo incompetente, no opera a extino do direito, e sim da azo a que o juiz incompetente encaminhe o feito a outro que seja competente, no operando assim a decadncia. r 3- Legitimidade ativa r Neste ponto, abordaremos quem pode figurar como sujeito ativo ou passivo de uma relao processual, no que tange ao mandado de segurana. r Primeiramente, urge explicitar que o legitimado ativo pode ser qualquer pessoa titular de direito lquido e certo a qual, tendo seu direito ameaado ou mesmo violado, ou na iminncia de que isso ocorra, poder lanar mo do mandado de segurana. Havendo mais de um legitimado ativo, qualquer um (art. 2 da Lei n. 1.533) pode-se valer desta ao constitucional. r Como bem leciona o professor Buzaid: r A existncia de pluralidade de titulares de direito lquido e certo prprio e individual no deve levar o interprete a aproximar o mandado de segurana da ao popular, posto que ambos figurem na Constituio no mesmo captulo dos direitos e garantias fundamentais[6]. r Ou seja, aquele que possuir direito subjetivo lquido e certo violado ou ameaado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, pode-se valer desta ao constitucional. Isso tambm se pode dizer de uma determinada coletividade que se encontre na mesma situao. r
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5 Legitimidade passiva r Como intrito, deve-se dizer que a autoridade coatora parte no mandamus, mais precisamente, figura no plo passivo. r Autoridade coatora a pessoa que ordena ou se omite em relao prtica de um determinado ato. Indispensvel explicitar que somente pode ser considerado agente coator, neste cotejo, aquele que possui autoridade para, concretamente, autorizar que se faa ou deixe de fazer alguma coisa contra o sujeito que sofre abuso de poder ou ilegalidade. r H distino entre coator e executor do ato lesivo, e, tal fiferenciao elucidada por Meirelles: r No h confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsvel. Coator a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificadamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado, e responde pelas suas conseqncias administrativas; executor o agente subordinado que cumpre ordem por dever hierrquico, sem se responsabilizar por ela[7]. r Dessa forma, de grande monta observar que no cabe mandado de segurana contra autoridade que no disponha de poder para corrigir a ilegalidade impugnada. r Nesse diapaso e em decorrncia do tema em estudo, deve-se colacionar a Smula 59 do Tribunal Federal de Recursos: r A autoridade fiscal de primeiro grau que expede a notificao para pagamento do tributo est legitimada passivamente para a ao de segurana, ainda que sobre controvrsia haja deciso, em grau de recurso, de Conselho de Contribuintes[8]. r Do mesmo modo, deve ser analisado o caso concreto para bem apontar a autoridade coatora, uma vez que uma anlise feita de forma errnea pode ensejar a extino o processo sem o julgamento de mrito. r Como informao, o Cdigo Civil de 1939, em seu art. 319, 3, esclarecia que cabia mandado de segurana contra quem executasse, mandasse executar ou tentasse executar ato lesivo, e, no art. 322, mandava notificar o coator e citar o procurador oficial da pessoa jurdica. r 6- Ilegalidade ou abuso de poder r Como prembulo, deve ser ressaltado que a ilegalidade ou o abuso de poder sempre emana de quem exerce funo pblica, como preconiza a Constituio Federal. r Ressalvas devem ser feitas, no propsito que a doutrina, jurisprudncia, e legislao infraconstitucional consagram que todos os que exeram funo pblica so suscetveis de figurar como autoridade coatora. r Estabelecido esse primeiro critrio, passamos a elucidar a ilegalidade e o abuso de poder. r Di Pietro[9] , tece crtica quanto sentena alternativa ilegalidade ou abuso de poder, explicitando que a simples meno no texto legal ilegalidade, faria com que a expresso abuso de poder j estivesse compreendida. r Outrossim, mesmo que autoridade incompetente pratique determinado ato lesivo, cabe contra esta a impetrao uma vez que cometeu uma ilegalidade. r Atos administrativos so ilegais, quando o sujeito, o objeto, o motivo, a finalidade ou a forma encontram-se
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maculados. r Portanto, a autoridade que comete os atos administrativos, com os requisitos supramencionados, eivados de vcios acaba por cometer ato ilegal. E ainda ferindo direito lquido e certo, acaba por ensejar ao titular do direito lesado ou ameaado, a impetrao de mandado de segurana. r Como bem assevera o professor Pacheco: r O poder que se investe a autoridade pblica, tem em vista o bem da instituio ou bem comum, motivo por que deve ser usado, de conformidade com a lei para atender aos seus fins legtimos. O abuso de poder, com seu uso desproporcional, arbitrrio, violento, ou desviado, ou desviado de sua finalidade, constitui ato ilcito, quer decorra de excesso ou de desvio de seu objetivo[10]. r Tecidas as consideraes retromencionadas, h de ser ressaltado que a ilegalidade provoque pelos menos uma leso provvel, e simplesmente possvel de ocorrer, fica clarividente uma das hipteses de impetrao do mandado de segurana preventivo. r A doutrina majoritria afirma que no pode haver a impetrao do mandamus, contra lei em tese, haja vista que esta s poder produzir efeitos em tempo futuro e assim no se denota ilegalidade em tempo posterior, ou seja, um ato s pode ser considerado ilegal se contraria lei, e lei futura ainda no possui vigncia, dessa forma no estando apta a produzir efeitos. r 7- Esgotamento das vias administrativas r Vestibularmente, surge a indagao acerca da constitucionalidade ou no do art. 5, inciso I, da Lei n 1.533, que dispe acerca do cabimento do mandado de segurana somente quando no houver disposio outro recurso que tenha efeito suspensivo. r Ora, ser que essa norma infraconstitucional est indo de encontro ao preceituado na Carta Magna, mormente no que tange ao Principio da Inafastabilidade do controle jurisdicional, abarcado no art. 5, inciso XXXV? Para responder tal indagao, no se pode olvidar o excerto de ensinamento de Alvim: r O entendimento que nos figura como sentido mais correto aquele no sentido de que seja vivel a utilizao do mandado de segurana, necessrio que se esteja em face do ato operante e exeqvel, razo pela qual, se interps recurso administrativo dotado de efeito suspensivo, no esto presentes os pressupostos de impetrao do mandado de segurana[11]. r Coaduna-se do mesmo entendimento, uma vez que, havendo um recurso administrativo com efeito suspensivo, no h razo para impetrar mandado de segurana, j que o ato lesivo suspenso no produz efeito. E, por conseqncia, o mandado de segurana perderia sua razo de ser. r Outrossim, deve ser ressaltada a smula 429 do Supremo Tribunal Federal que explicita que "a existncia do recurso suspensivo no impede o uso de mandado de segurana contra omisso da autoridade". Dessa forma, ainda que haja recurso administrativo com efeito suspensivo, no h impossibilidade de aplicao do mandado de segurana a ensejar ato de omisso da autoridade. r CONSIDERAES FINAIS r O mandado de segurana, ao constitucional que , possui extrema importncia para a populao como um todo, visto que o meio, eficaz, de combater a ilegalidade e o abuso de poder realizado pelas autoridades, ou a quem a ela se equiparar. r
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Com efeito, melhor seria se aquelas ilegalidades ou abuso de poder no houvesse, mas existindo (e hodiernamente ocorrem a servir de exemplo a Vara de Fazenda e Registro Pblico de nossa capital), cabe pessoa lesada valer-se do writ (no diminuindo a eficcia de outras aes do mbito tributrio), que constitui uma das mais cleres e eficientes do sistema jurdico ptrio. r Repisa-se o Fisco, muitas vezes com escopo em decretos, irregulares, cobranas exacerbadas e indevidas, no concesso de ampla defesa e contraditrio no processo administrativo ou tributrio e, dentre outras hipteses, acaba por fulminar direitos lquidos e certos dos contribuintes. r Nesse talante, foi realizado o trabalho, ou seja, no intuito de aclarar, ainda que de maneira sucinta e superficial, a ao telada para que aqueles que forem lesados em seus direitos lquidos e certos utilizem o presente trabalho, ou seja: o contribuinte. r Por isso abordamos desde a evoluo histrica do mandado de segurana, passando pelos contornos da relao jurdica, especificando a trilha realizada, a interessante questo da sucumbncia, o mandamus de carter preventivo, dentre outros prismas, mas sempre considerando a grande extenso do tema em contrariedade pequena e breve profundidade dos temas explicitados no decorrer do trabalho. r Nesse contexto, foram abordados tambm os aspectos pertinentes aos principais recursos em sede do mandamus, coisa julgada, sem olvidar os princpios tributrios que espraiam seus ensinamentos no s no sistema jurdico tributrio como em todo o ordenamento jurdico.

r 1. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 98 e ss. r 2. ALVIM, Arruda. Mandado de segurana no direito tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 35. r 3. MEIRELLES,.Hely Lopes. Mandado de Segurana. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 37. r 4. PACHECO, Jos da Silva. O mandado de segurana e outras aes constitucionais tpicas. 2. ed.So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 70. r 5. MEIRELLES, Helly Lopes. Mandado de Segurana. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. r 6. BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurana. So Paulo: Saraiva, 1989. r 7. Op. cit. p. 60. r 8. BRASIL. Tribunal Federal de Recursos. Smula n. 59. A autoridade fiscal de primeiro grau que expede a notificao para pagamento do tributo est legitimada passivamente para a ao de segurana, ainda que sobre controvrsia haja deciso, em grau de recurso, de Conselho de Contribuintes. Disponvel em: http://www.tfr.gov.br. Acesso em: 19 dez. 2006. r 9. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Altas, 2001. r 10. PACHECO, Jos da Silva. O mandado de segurana e outras aes constitucionais tpicas. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 88. r 11.ALVIM, Arruda. Mandado de segurana no direito tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.
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