SECCIN 6 - VICIOS O DEFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SUMARIO: 470. El acto administrativo "perfecto". Nocin. Validez y eficacia.

El acto defectuoso. "Vicio" y "defecto". - 471. Vicios del acto administrativo. Nocin de los mismos. Defectos irrelevantes. - 472. Situacin del acto administrativo que habiendo nacido conforme al orden jurdico, despus resulta en contradiccin con ste debido a un cambio en el derecho objetivo, Influye esto ltimo en la "perfeccin" del acto? - 473. Acto nacido en coincidencia o en armona con el inters pblico, que despus -por cambios en las "circunstancias de hecho"- resulta en contradiccin con el inters pblico. Afecta esto a la "perfeccin" del acto? - 474. Actos administrativos y aspectos de los mismos que pueden ser objeto de vicios. Actos continuados y actos instantneos. La "voluntad", los elementos esenciales y los elementos accidentales. La "validez" y la "eficacia" del acto. - 475. Vicios atinentes a la "legitimidad" y al "mrito" del acto administrativo. Concepto. Diferencias entre ambas categoras de vicios. rgano estatal facultado para juzgarlos. - 476. Las nulidades en derecho administrativo. Criterio a seguir para resolver los problemas que se susciten. Diferencias con las nulidades en el derecho civil. Lo referente a las nulidades "manifiestas". - 477. Las nulidades del acto administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin . Valoracin de dicha jurisprudencia. Las diversas cuestiones consideradas por sta: a) reglas jurdicas aplicables; b) clasificacin de las nulidades; c) el "acto inexistente"; d) nulidad "manifiesta"; e) presuncin de legitimidad del acto administrativo; f) imposibilidad de declarar de oficio la nulidad; peticin de parte interesada; g) saneamiento del acto; h) prescripcin de la accin de nulidad; i) la Administracin Pblica puede pedir la nulidad de sus propios actos ante el Poder Judicial; j) los "elementos" del acto administrativo; k) efectos de la nulidad con relacin al tiempo; 1) el acto administrativo "regular" segn la Corte Suprema. - 478. El acto administrativo "aparente". La doctrina. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 479. Irregularidades del acto administrativo. Clasificaciones a que dan lugar . Clasificacin aceptada. Actos a los cuales se aplican las consecuencias de los diferentes grados de invalidez. - 480. El llamado "acto administrativo inexistente". Rechazo del mismo. La "va de hecho administrativa". - 481. Actos "nulos" (nulidad "absoluta", manifiesta y no manifiesta); actos "anulables" (nulidad "relativa"); actos "meramente irregulares". Supuestos que determinan cada uno de esos tipos de irregularidad. La presuncin legal. Vicios que afectan la "validez" y vicios que afectan la "eficacia" del acto administrativo. 482. Sustento o soporte jurdico de las irregularidades que vician el acto administrativo. Se requiere texto expreso que la establezca? - 483. De los vicios en particular. Vicios atinentes a la "expresin de la voluntad" y a los "elementos" (esenciales y accidentales) del acto administrativo. - 484. Continuacin. Vicios atinentes a la "expresin de la voluntad". La cuestin en la doctrina. "Error", "ignorancia", "dolo", "violencia". El vicio de "error" y su vinculacin con los medios de extincin del acto administrativo. Lo atinente a la "simulacin", al "fraude" y a las "bromas". Referencia a cada uno de los supuestos mencionados. - 485. Continuacin. "Error" o "ignorancia". - 486. Continuacin. "Dolo". 487. Continuacin. "Violencia". - 488. Continuacin. "Simulacin". - 489. Continuacin. "Fraude". - 490. Continuacin. Lo referente a las "bromas". - 491. Continuacin. Vicios relacionados con los elementos "esenciales" del acto administrativo. a) "Sujeto". Competencia de la Administracin Pblica (rgano institucin y rgano persona). Naturaleza del vicio de incompetencia: distinciones a efectuar. Funcionario "incompetente" y funcionario de "facto": distincin fundamental. El "exceso de poder". La "grosera" incompetencia y la "va de hecho". Capacidad: del funcionario y del administrado. Fallas psquicas, permanentes y transitorias (demencia, embriaguez). Edad insuficiente. - 492. Continuacin. b) "Causa" ("motivo"). - 493. Continuacinj. c) "Contenido" ("objeto"). - 494. Continuacin. d) "Formas". Lo atinente a la "motivacin". 495. Continuacin. e) "Finalidad". La "desviacin del poder". - 496. Continuacin. f) "Moralidad". - 497. Continuacin. Vicios relacionados con los elementos "accidentales" del acto administrativo. "Trmino", "condicin" y "modo". - 498. Rgimen jurdico y efectos de la invalidez de los actos administrativos . 1 Actos "nulos", nulidad absoluta; a) situacin mientras la nulidad del acto no ha sido declarada; b) saneamiento; c) efectos con relacin al tiempo; d) la prescripcin de la accin; e) no puede declararse de oficio por los jueces; f) la Administracin Pblica puede gestionar la nulidad de sus propios actos; g) razones que autorizan la anulacin del acto; h) la nulidad afecta la totalidad del acto administrativo o slo a la clusula irregular? 2 Actos "anulables", nulidad relativa; a) situacin mientras la nulidad del acto no ha sido declarada; b) saneamiento;

c) efectos con relacin al tiempo; d) no puede declararse de oficio por los jueces; e) prescripcin de la accin . - 499. Entre quines produce efectos la declaracin de "nulidad" de un acto administrativo? Efectos "inter partes" y "erga omnes". - 500. Prescripcin de las acciones de nulidad de los actos administrativos. Actos "nulos" y actos "anulables". Prescripcin de la accin de "simulacin". - 501. Medios de impugnacin del acto administrativo irregular. Recursos administrativos. Suspensin del acto. Accin petitoria (contenciosoadministrativa). Medidas precautelares: accin de amparo; medida de no innovar. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad. 470. Antes de considerar los vicios, irregularidades o defectos de que es susceptible el acto administrativo, corresponde recordar cundo dicho acto reviste calidad de "perfecto". Para que un acto administrativo se considere "perfecto", debe reunir dos condiciones: "validez" y "eficacia". "Vlido" es el acto que ha nacido de acuerdo al ordenamiento jurdico vigente. "Eficaz" es el acto que, siendo vlido, rene los requisitos para ser cumplido, para ser puesto en prctica. De modo que la "eficacia" del acto slo se vincula a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria. As, por ejemplo, el acto que no haya sido objeto de la respectiva publicidad (publicacin o notificacin, segn el caso) o comunicacin, no es eficaz (877) . Acto "perfecto" es, pues, el que simultneamente rena los requisitos de validez y de eficacia (878) . Correlativamente, el acto "defectuoso" o "viciado" es el que aparece en el mundo jurdico sin haber satisfecho los requisitos para su "validez" o para su "eficacia" (879) . Pero es de advertir, como lo dir ms adelante, que no toda o cualquier irregularidad vicia el acto administrativo, constituyndole en acto "defectuoso": hay irregularidades que, no obstante su carcter de tales, son irrelevantes en este orden de ideas. Un acto portador de esas meras irregularidades irrelevantes no es un acto administrativo tcnicamente defectuoso (880) . En doctrina hay quien pretende diferenciar "defectos" y "vicio", sosteniendo que "defecto" implica una nocin ms amplia de "vicio". Pero comparto el criterio de quienes rechazan ese punto de vista y sostienen que ambos vocablos tienen aqu el mismo significado (881) . Jurdicamente, acto "defectuoso" es el carente de "perfeccin" por hallarse afectado de un "vicio". "Defecto" del acto equivale, pues, a "vicio" del acto. Las "irregularidades" irrelevantes para la validez o para la eficacia del acto, desde el punto de vista de la tcnica jurdica no constituyen "defectos" ni "vicios" del acto administrativo. 471. Vicios del acto administrativo son las fallas o defectos con que ste aparece en el mundo del derecho y que, de acuerdo al orden jurdico vigente, afectan la "perfeccin" del acto, sea en su validez o en su eficacia, obstando ello a la subsistencia o a la ejecucin del acto. Como ya lo advert en el pargrafo anterior, no toda irregularidad de un acto administrativo constituye estrictamente un "vicio" o "defecto" del mismo. Hay irregularidades que no afectan la "perfeccin" jurdica del acto. 472. Puede ocurrir que un acto administrativo, nacido en concordancia total con el derecho vigente en el momento de su emisin, despus, a raz de un cambio en el derecho objetivo, resulte incompatible con el nuevo rgimen jurdico. Influye ello en la "perfeccin" del acto? Se convierte ste en acto "ilegtimo"? El acto nacido legtimo no se convierte en ilegtimo como consecuencia de un cambio en los textos legales. Tan slo se convierte en acto "inoportuno" o "inconveniente", pero de ningn modo en acto ilegal. Esto tiene gran trascendencia en lo atinente a los medios de extincin del acto y a las consecuencias de tal extincin: el acto ilegtimo se extingue por "revocacin", en sede administrativa, basada en razones de ilegitimidad, o por "anulacin", en sede judicial, sin que el administrado pueda existir indemnizacin; el acto inoportuno, cuya extincin se opera en sede administrativa, por razones de

"oportunidad", "mrito" o "conveniencia" ( "inters general"), indemnizacin en favor del administrado. Tal es el principio.

apareja

derecho

El acto nacido "perfecto" no pierde, pues, este carcter por el cambio que se opere en el derecho objetivo. De manera que la falta de concordancia del acto administrativo con el rgimen legal actual -de fecha posterior a la de emisin del acto- no es suficiente para convertir a tal acto en ilegtimo, si ste naci en armona con el derecho vigente en el momento de su emisin. La doctrina predominante comparte tal solucin (882) . Dice Fraga: "el acto legtimo en su origen no puede convertirse ms tarde en ilegtimo, puesto que una ley posterior no puede cambiar los elementos legales de un acto que cumpli con todos los requisitos por la ley que rigi su formacin" (883) . Expresa Ranelletti: "La validez de un acto administrativo debe establecerse en base a la ley vigente en la fecha de su emanacin. Y tal validez no puede desaparecer por el contraste del acto frente a normas legislativas posteriores" (884) . No obstante, hay quien piensa que si a la nueva regla de derecho se le diere carcter "retroactivo", el acto administrativo que haba nacido vlido se convierte en ilegtimo (885) . Disiento con semejante posicin, que considero un verdadero sarcasmo. Aparte de contrariar todo principio de lgica jurdica y de atentar contra la seguridad que debe imperar en el derecho, tal solucin incluso puede resultar inconstitucional si por esa va se extinguiesen derechos adquiridos por el administrado. La aplicacin retroactiva de actos administrativos, y de toda otra norma jurdica que tenga por efecto la alteracin o privacin de derechos adquiridos, es inconstitucional (vase precedentemente, n 445). 473. Puede suceder que un acto nacido en plena coincidencia o armona con el inters pblico, despus -por cambios en las "circunstancias de hecho"- resulte en contradiccin con el inters pblico. Afecta ello a la "perfeccin" del acto? Se convierte ste en acto "ilegtimo"? Como ejemplo de este supuesto podra darse el de una concesin de servicio pblico para proveer de alumbrado en base a un sistema que despus resulta superado por un sistema nuevo. Sin duda alguna puede afirmarse que la eventual desarmona entre el acto administrativo y las sobrevinientes exigencias o conveniencias de inters pblico, en nada afectan la "perfeccin" originaria de ese acto. Jurdicamente, ste contina siendo "perfecto". Advirtase que no hay oposicin alguna entre dicho acto y el "derecho" vigente: la disconformidad es nicamente con el inters pblico, no con el orden jurdico positivo. El "vicio de mrito" no es considerado como causa de "invalidez" del acto, la que slo responde a vicios de legitimidad (886) : el vicio de mrito no trasunta violacin del sistema jurdico positivo imperante, sino discordancia con las conveniencias o intereses pblicos o generales. Por eso un acto administrativo nunca podr "anularse" por razones de "oportunidad", sino nicamente por razones de "legitimidad". Por razones de"mrito", "oportunidad" o "conveniencia", la extincin del acto se obtiene mediante "revocacin por razones de oportunidad". Por el acto, si bien contina siendo "perfecto" desde el punto de vista legal, se ha convertido en "inconveniente" o en "inoportuno", por no estar de acuerdo con las nuevas exigencias del inters pblico. En tal caso corresponde que la Administracin Pblica lo extinga, recurriendo para ello al procedimiento de la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, que es el medio de que la Administracin dispone para extinguir un acto por razones de inters general. La disconformidad del acto administrativo con el inters general, en nada afecta, pues, la "perfeccin" de aqul. Vale decir, dicha "disconformidad" no convierte en "ilegtimo" al acto. "Inoportunidad" e "ilegitimidad" son cosas diferentes, pues responden a causas distintas. As como el derecho de propiedad privada sobre un inmueble que convenga expropiar para satisfacer fines de utilidad pblica, no cambia por esto el carcter, y contina siendo un derecho perfecto hasta que se disponga y efecte la expropiacin, del mismo modo el

derecho nacido de un acto administrativo que deba ser extinguido por no resultar armnico con las nuevas exigencias del inters pblico, no se convierte por ello en "ilegtimo", sino simplemente en "inoportuno", justificando su revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Cuadra recordar que este tipo de revocacin tiene evidente analoga sustancial con la expropiacin por utilidad pblica (887) . 474. Los vicios de los actos administrativos pueden referirse a toda clase de actos, o sea tanto a los actos continuados como a los actos instantneos. Pero las "consecuencias" del vicio variarn segn la ndole del acto: en los "continuados" pueden incidir en la "subsistencia" y en los "efectos" del acto; en los "instantneos" las "consecuencias" del vicio slo pueden concretarse prcticamente a los "efectos" del acto, pues en cuanto a la "subsistencia" de ste es de advertir que el acto se agota contemporneamente a su emisin. Desde luego, los "vicios" del acto instantneo incidirn sobre los efectos de ste siempre y cuando dicho acto se haya producido o haya nacido con el estigma de la ilegitimidad. Los efectos de un acto viciado, como reflejos de ste, por principio general, son tambin viciados. Advirtase que aqu se habla de si los "vicios" del acto administrativo pueden o no incidir en un acto "instantneo", y no de si un acto instantneo puede o no ser "extinguido", lo cual constituye una cuestin totalmente distinta, de la que me ocupar ms adelante al referirme a la extincin del acto administrativo. Una "autorizacin" o una "aprobacin", por ejemplo, son actos administrativos "instantneos" (ver tomo 1, pginas 613-614 y 623-624); pero los efectos de una "autorizacin" o de una "aprobacin" pueden perdurar a travs del acto autorizado o del acto aprobado. Si la "autorizacin" o la "aprobacin" fuesen ilegtimas, sus efectos o consecuencias no pueden ser legtimos. Lo contrario implicara un contrasentido. El carcter "instantneo" del acto no purga los vicios que puedan afectarlo. De ah que pueda afirmarse que los "vicios" del acto administrativo tambin pueden referirse a los "efectos" o "consecuencias" de un acto instantneo. Por lo dems, todos los "aspectos" de un acto administrativo son susceptibles de ser afectados por "vicios" o "defectos". As, la "voluntad", que es un presupuesto sine qua non de todo acto administrativo, como tambin los elementos de dicho acto -tanto los "esenciales" como los "accidentales"-, pueden resultar viciados. De ah que se hable de vicios de "voluntad" y de vicios de los diversos "elementos" del acto vgr., sujeto, causa, objeto, etc.). Va de suyo que los vicios de la voluntad no slo pueden relacionarse con la que exprese la Administracin Pblica, sino tambin con la voluntad del administrado, si el acto fuese bilateral. De lo expuesto resulta, adems, que la "perfeccin" del acto administrativo puede resultar viciada en cualquiera de sus dos requisitos: en la validez o en la eficacia del acto. Todo depende de qu vicio se trate. 475. Precedentemente me ocup de la "legitimidad" y del "mrito" considerados como elementos del acto administrativo. Vanse los nmeros 397-398. Los vicios vinculados a la "voluntad" y a los "elementos" extrnsecos del acto administrativo, ya se trate de los elementos esenciales o de los accidentales, son vicios de "ilegitimidad". La "voluntad" y los "elementos" vinclanse a las condiciones "positivas" atinentes a la creacin del acto. Los vicios vinculados al "acierto" en la emisin del acto, relacinanse con la "oportunidad", "mrito" o "conveniencia" de dicho acto. Vinclanse al cumplimiento meritorio de los fines del acto, a lo intrnseco del mismo. Tanto el vicio de "ilegitimidad" como el de "oportunidad", "mrito" o "conveniencia", son vicios que hacen a la "juricidad" del acto, pues la "legalidad" -concepto ampliocomprende tanto la "legitimidad", como el "mrito", "conveniencia" u "oportunidad" (ver nmeros 397-398). Los vicios relacionados con la "legitimidad" producen, o pueden producir, la "invalidez" del acto administrativo. No ocurre lo mismo con el vicio atinente al "mrito" del acto; tal

vicio, tcnicamente, no es causa de "invalidez", la cual slo corresponde a vicios de "legitimidad". El vicio relativo al "mrito" torna al acto en "inoportuno" o "inconveniente", pero no en ilegtimo (888) . No es posible asimilar "ilegitimidad", que es infraccin al orden jurdico positivo, con "inoportunidad", que es disconformidad del acto con las conveniencias o con los intereses generales o pblicos. "Inoportunidad" no es, entonces, "invalidez", sino "inconveniencia". Nunca podr decirse con razn que un acto "inoportuno" es un acto "invlido". Inoportunidad es una cosa; invalidez es otra cosa. De ah, pues, que la "anulacin" de los actos administrativos slo proceda por razones de "ilegitimidad" y no por razones de "oportunidad". Aparte de lo expuesto y de la distinta naturaleza del vicio, entre la "ilegitimidad" y la "oportunidad", "mrito" o "conveniencia", existe una diferencia fundamental relacionada con el rgano del Estado competente para juzgar el respectivo vicio. Los vicios de "ilegitimidad" los juzga no slo la propia Administracin Pblica, a travs de los medios administrativos de control existentes "recursos", "poder de vigilancia", etc.-, sino tambin, a pedido de parte, el Poder Judicial. En cambio, los vicios de "oportunidad", "mrito" o "conveniencia", los juzga exclusivamente la Administracin Pblica, pues la oportunidad, mrito o conveniencia del acto es materia que pertenece a la "zona de reserva de la Administracin". Al Poder Judicial le est vedado juzgar acerca de la "inoportunidad", "mrito" o "conveniencia" de un acto administrativo; lo contrario implicara una violacin al principio de separacin de los poderes. El "mrito", "conveniencia" u "oportunidad" del acto trasuntan, precisamente, labor "administrativa". La actuacin del Poder Judicial limtase, pues, al juzgamiento de cuestiones sobre "legitimidad" del acto administrativo. Puede verse el n 468. 476. La teora de las nulidades del acto administrativo, que ha de basarse en los "vicios" que pueden determinar la extincin del acto, sea por considerarlo "nulo" o "anulable", no presenta un contenido orgnico, lo cual es as no slo en el mbito de nuestro pas, sino en la esfera mundial. Es ste un aspecto del derecho administrativo donde el carcter de "jus in fieri" se manifiesta con agudeza. Posiblemente tal estado de la cuestin obedezca en parte a la falta de "codificacin" del derecho administrativo. Es a la doctrina cientfica -avanzada permanente en el progreso del derecho- a quien le corresponde elaborar los principios que han de servir de base a la teora de las nulidades en esta rama del derecho. En semejante situacin, para llenar este vaco y resolver los casos concretos, desde un comienzo se pens en recurrir a las normas y principios del derecho privado, civil en la especie, donde la teora de las nulidades de los actos jurdicos est elaborndose desde los albores de la codificacin y donde, por lo dems, la materia fue objeto de minuiciosos y brillantes estudios por parte de los civilistas. Es pertinente recurrir a las normas y principios del derecho civil para resolver lo relacionado con las nulidades en el derecho administrativo? Las opiniones de los autores son dispares. Desde luego, como lo afirma un escritor, la teora del derecho privado, contenida en el Cdigo Civil, no es posible trasplantarla pura y simplemente al derecho administrativo (889) . La invalidez de los actos administrativos se rige por principios que no siempre concuerdan con los pertinentes del Cdigo Civil: el inters pblico, que prevalece en los actos administrativos, justifica y explica esa diferencia (890) . Hay quien sostiene que no pueden aplicarse, por analoga, las reglas del Cdigo Civil, porque las situaciones a resolver en derecho administrativo son distintas a las que presenta el derecho civil. Como razn fundamental se aduce que el Cdigo Civil se refiere a actos bilaterales, en tanto que las irregularidades de los actos administrativos contemplan declaraciones "unilaterales" de voluntad (891) . El fundamento aducido por el malogrado maestro uruguayo no es, por s, decisivo, pues en derecho administrativo tambin existen actos "bilaterales" (ver nmeros 383-387). Hay quien considera conveniente construir una teora propia acerca de la invalidez de los actos administrativos, pues stos tienen caracteres esenciales -presuncin de legitimidad y ejecutoriedad- de que carecen los actos civiles (892) . Se dijo, asimismo, que no siendo

posible la aplicacin literal de los conceptos del Cdigo Civil, no hace falta recurrir a dicho Cdigo para fundamentar la teora de las nulidades en el derecho administrativo (893) . Otros expositores estiman que las disposiciones del Cdigo Civil sobre nulidades son aplicables al derecho administrativo, con las reservas del caso determinadas por la naturaleza propia de este derecho (894) . Esta es la posicin que entre nosotros ha seguido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Dijo nuestro alto Tribunal: "Que las reglas de los artculos 1037 y siguientes del Cdigo Civil acerca de las nulidades de los actos jurdicos, si bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo sino al derecho privado, nada obsta para que representando aqullas una construccin jurdica basada en la justicia, su aplicacin se extienda al derecho administrativo, cuyas normas y soluciones tambin deben tender a realizar aqulla, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta ltima disciplina (895) . En sentido concordante, en otra ocasin el Tribunal dijo que las disposiciones de la ley civil sobre nulidades se aplican al derecho pblico solamente en cuanto son compatibles con la ndole de ste (896) . Comparto en un todo las conclusiones y la posicin de nuestra Corte Suprema. Mientras no se establezca orgnicamente el rgimen de las nulidades de los actos administrativos, no hay razn alguna para subestimar la aplicacin de las actuales normas, y principios que de ella se deducen, contenidas en el Cdigo Civil, tanto ms si ello ha de hacerse, como lo expresa la propia Corte Suprema, "con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia" del derecho administrativo. La doctrina dir en qu consisten las discriminaciones a considerar como materia propia del derecho administrativo (897) . Por cierto, en el sistema de las nulidades del Cdigo Civil, establecido para regir relaciones interindividuales, creadas entre sujetos que actan en el mismo plano jurdico, y el rgimen de las nulidades de los actos administrativos hay diferencias esenciales, derivadas, fundamentalmente, de que en el acto administrativo, sea sta unilateral o bilateral, el sujeto interviniente o uno de dichos sujetos es siempre la Administracin Pblica ejercitando potestades de tal. Esta actividad queda amparada -en nuestro orden constitucional- por el principio de separacin de los poderes, cuyas consecuencias exigen que el juzgamiento de la validez de los actos administrativos se ajuste a ciertos criterios especficos distintos de los que gobiernan el juzgamiento de las nulidades del derecho civil (898) . Y si a ello se agrega, como bien lo puso de relieve Zanobini, que el inters pblico predomina en los actos administrativos -cosa que no ocurre en los actos de derecho privado-, se explica el distinto rgimen de las nulidades aplicable a dichos actos con relacin al acto jurdico de derecho civil. Pueden sealarse algunas diferencias fundamentales entre las nulidades del derecho administrativo y las del derecho civil. 1 El acto "administrativo" se presume vlido. Pero esto ser as en tanto no se trate de una nulidad "manifiesta" (899) ; lo contrario importara una actitud absurda, inconcebible en un jurista, quien no puede "presumir" la perfeccin de un acto cuya invalidez surja a la vista, revelada al jurista por sus conocimientos del derecho y por el contenido del acto. Las soluciones que se adopten en derecho administrativo tienen que armonizar con la lgica, con la sensatez, pues esa rama jurdica pertenece a un mundo real, no a un mundo de fantasa que permita adoptar soluciones reidas con el buen sentido. Mas nada de esto significa que la nulidad, aun cuando sea "manifiesta", pueda ser declarada de oficio. Son cosas diferentes, que muchos han confundido, involucrando una en la otra, llegando as a conclusiones absolutamente erradas. 2 En derecho administrativo, al revs de lo que ocurre en derecho civil, ni aun la nulidad absoluta y manifiesta, puede ser declarada de "oficio", sino a peticin de parte. 3 Contrariamente a lo que sucede en derecho privado, la Administracin Pblica puede pedir la declaracin judicial de nulidad de sus actos "administrativos" viciados. En la esfera del derecho administrativo, a la Administracin Pblica no le alcance la prohibicin del artculo 1047 del Cdigo Civil.

4 La falta de sancin no excluye al invalidez del acto administrativo, pues la regla de derecho privado de que no hay nulidad sin texto es inaplicable en derecho pblico (900) . 5 La distincin entre nulidad "absoluta" y "relativa" del Cdigo Civil, existe asimismo en derecho administrativo, pero las consecuencias de tal distincin son distintas en uno y otro derecho. Si bien la nulidad absoluta no admite saneamiento y la relativa puede ser saneada, ninguna de esas nulidades puede declararse de oficio en derecho administrativo. 477. Las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin acerca de las nulidades -lato sensu "irregularidades"- del acto administrativo, y, en general, su posicin respecto a la teora del acto administrativo, no traducen, ciertamente, una sistematizacin orgnica de la compleja materia. Quiz esto ltimo no sea razonable pretenderlo de un tribunal de justicia, cuya labor no es similar a la de un tratadista que construye su obra con mtodo y de acuerdo a un "plan general" y "objetivo"; la jurisprudencia, en cambio, va construyndose a travs de "casos" particulares, todo ello sin perjuicio de que, luego, el intrprete trate de lograr la "sistematizacin" de dicha resoluciones. Si bien de los fallos de la Corte Suprema no se deduce un sistema orgnico, en ellos se encuentra, sin embargo, la necesaria orientacin que permite desentraar un criterio. Esto, de por s, es harto ponderable como saldo de la labor de un tribunal. La posicin de la Corte Suprema de Justicia en materia de nulidades del acto administrativo fue objeto de crticas (901) . No obstante, estimo que en lo pertinente la labor del alto Tribunal es digna de encomio, todo ello sin perjuicio de las deficiencias terminolgicas, y aun conceptuales, que se advierten en algunos aspectos de la misma (902) . A continuacin har referencia a los puntos principales, atinentes a esta materia, considerados por la Corte Suprema en sus pronunciamientos. a) Ante todo, en lo relacionado con las nulidades del acto administrativo, a falta de disposiciones expresas que contemplen y resuelvan el caso, el Tribunal considera aplicables las reglas contenidas al efecto por el Cdigo Civil, cuya aplicacin ha de hacerse "con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta ltima disciplina" (903) , y en cuanto tales disposiciones sean compatibles con la ndole del derecho pblico (904) . Como ya lo expres precedentemente (n 476, texto y notas 575-577), con la advertencia y restriccin hechas por la Corte Suprema, se justifica plenamente la aplicacin de las reglas del Cdigo Civil sobre nulidades de los actos jurdicos para resolver lo relacionado con las nulidades de los actos administrativos. b) La Corte Suprema admite que las irregularidades del acto administrativo pueden determinar dos tipos de actos defectuosos: el acto "nulo" y el acto "anulable" (905) , correlativos a la nulidad "absoluta" y a la nulidad "relativa" (906) , respectivamente. Esta posicin de la Corte Suprema ha sido criticada. Se sostiene: 1 que responde a conceptos "civilistas", por lo que puede dar lugar a confusiones; 2 que la distincin entre actos "nulos" y "anulables", basada en si el vicio es o no manifiesto, carece de aplicacin en el derecho administrativo, en el que en todos los casos el vicio es "no manifiesto"; 3 que todos los actos administrativos viciados son "anulables", pero no "nulos", dado que la presuncin de validez que acompaa a todo acto administrativo hace que deba reputrsele vlido hasta tanto sea anulado (907) . Considero que tal crtica es injustificada. El hecho de utilizar conceptos -e incluso "terminologa"- tambin utilizados en derecho "civil", no implica resolver la cuestin en base a conceptos "civilistas", ya que las reglas del Cdigo Civil, como qued expresado, slo se aplican en cuanto sean compatibles con la sustancia propia del derecho administrativo. Dirase que aqu no se aplican precisamente conceptos "civilistas", sino conceptos generales de derecho que, con las

salvedades respectivas, valen tanto para el derecho privado como para el derecho pblico. La distincin entre actos "nulos" y "anulables", basada en si el vicio es o no manifiesto, es de estricta aplicacin en derecho administrativo, donde la nulidad de un acto frecuentemente surge del acto mismo, de su simple lectura, sin necesidad de realizar investigacin alguna. En derecho administrativo hay nulidades "manifiestas". As, por ejemplo, sera "manifiesta" la nulidad de un acto administrativo ("decreto", en la especie) emitido por el Poder Ejecutivo, en el que ste aparezca revocando por ilegitimidad una concesin de servicios pblicos otorgada por el Congreso, pues ello implicara una flagrante violacin del principio sobre paralelismo de las competencias, aparte de una lesin al principio de separacin de los poderes; etc. (908) . Ya se trate de una nulidad manifiesta o de una nulidad no manifiesta, en derecho administrativo ambos tipos de nulidad, desde el punto de vista procesal, ofrecen una marcada diferencia: aunque siempre se requerir un pronunciamiento judicial al respecto, el acto nulo, de nulidad "manifiesta", slo requiere una "declaracin" judicial que as lo establezca; en cambio, el acto nulo de nulidad "no" manifiesta requiere todo un "juzgamiento" para desentraar el vicio imputado. En el primer caso, tratarase de una cuestin de puro derecho, en el segundo de una cuestin de hecho. La existencia de una nulidad "manifiesta" en un acto administrativo tiene, adems, importancia en lo atinente a la "suspensin" de dicho acto, como tambin en lo que respecta al pedido de "no innovar" que formulare el administrado, o con relacin a una accin de amparo, pues en todos esos casos la manifiesta ilegitimidad del acto torna procedentes esas medidas precautelares. Cundo, segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la nulidad de un acto administrativo debe considerarse "absoluta" ? El Tribunal ha sostenido al respecto varios puntos de vista, que implican otros tantos criterios para caracterizar dicho tipo de nulidad, pero que siempre es posible vincular a alguno de los "elementos" esenciales del acto administrativo. Sostuvo la Corte que la nulidad del acto es "absoluta" cuando dicho acto vulnera o lesiona el orden pblico, lo que as ocurrir cuando el acto allana disposiciones de carcter constitucional (909) . En estos casos habanse vulnerados los elementos "competencia" y "contenido". Asimismo, el Tribunal consider que la nulidad es "absoluta" cuando el acto lesiona directamente al "inters pblico" (910) . Va de suyo que este tipo de nulidad relacinase particularmente con el elemento "finalidad", ya que la "finalidad" del acto jams puede resultar daosa para el inters pblico, bastando, sin embargo, con que no lo lesione. Declar tambin la Corte Suprema que la nulidad del acto es "absoluta" cuando dicho acto contravenga las respectivas normas sobre competencia, objeto, finalidad y formas de que debe hallarse revestido. Agreg textualmente: "La falta de aptitud del Poder Ejecutivo, derivada de carecer de facultades para poner en movimiento su actividad en un sentido determinado o la prohibicin de realizar ciertos actos que, por motivos especiales, chocaran con la organizacin y contenido de las ramas del gobierno o con las garantas individuales; o la omisin de aquellos requisitos de carcter formal prescriptos por las leyes y los reglamentos, constituiran otras tantas causas esenciales de invalidez en la apreciacin y examen de un acto administrativo. Puede agregarse, anticipando la solucin, que en todos esos supuestos la nulidad del acto sera completa y total, es decir, absoluta, aun cuando su declaracin slo pueda pedirse por los particulares interesados en l" (911) . Igualmente, e insistiendo acertadamente en tal punto de vista, declar al Corte Suprema que, respecto a los actos administrativos, "tampoco la doble circunstancia de que la nulidad de tales actos no puede declararse de oficio por los jueces a mrito de la presuncin de validez que los acompaa, y de que ella debe solicitarse slo por las personas a quienes el acto afecte, son suficientes para que se cambie la naturaleza de la nulidad convirtiendo la calidad absoluta de ella por otra confirmable o relativa" (912) .

Finalmente, cuadra advertir que el alto Tribunal consider que el acto administrativo errneo, o equivocado, pero respetuoso de los requisitos institucionales -competencia, objeto, formas, etc.- no configura una nulidad "absoluta", sino una nulidad "relativa", un acto "anulable" (913) . c) La Corte Suprema de Justicia habla en sus pronunciamientos de "acto inexistente", de "inexistencia". Pero al referirse a esto lo hace sin darle el significado que un sector de la doctrina pretende atribuirle. Cuando habla de acto "inexistente", el Tribunal entiende referirse al acto "nulo", a la nulidad "absoluta". As se desprende de sus decisiones. En cierta oportunidad, refirindose al acto "nulo", dijo que "su nulidad se confunde con la inexistencia", y que "en el derecho administrativo por razones institucionales la declaracin de actos inexistentes o nulos es independiente del hecho de que ella pueda o no pedirse por los interesados" (914) . La referencia al acto "inexistente" no fue hecha, pues, en sentido especfico (915) . d) La nulidad "manifiesta" es aceptada como categora jurdica por la Corte Suprema en materia de actos administrativos. En cierta ocasin en que se omiti el requisito de la licitacin exigido por la Constitucin de una provincia, el Tribunal, refirindose a la nulidad que ello implicaba, dijo: "Es manifiesta porque aparece de la lectura del contrato mismo, confrontado con los antecedentes de la licitacin que le sirvi de base" (916) . Por otra parte, en varias ocasiones la Corte Suprema recurri a la nocin de "ilegalidad manifiesta" como fundamento para aceptar o rechazar pedidos de suspensin de actos administrativos, dependiendo ello de que en el caso concreto haya existido o no dicha "ilegalidad manifiesta" (917) . Sin embargo, esas claras expresiones del Tribunal en cuanto a la posible existencia de la nulidad "manifiesta" en derecho administrativo, podran aparecer desvirtuadas por esta otra manifestacin suya: "Que si, pues, el acto administrativo es un acto de autoridad o de poder que lleva consigo como expresin de tal poder la presuncin de su validez, ser siempre necesaria una investigacin de hecho usando los trminos del art. 1045 del Cdigo Civil para determinar la incompetencia o la prohibicin del objeto del acto, es decir, una demanda en la cual el que ha recibido el agravio proveniente de la transgresin pruebe la verdad de sus asertos encaminados a destruir la referida presuncin de validez (918) . Con estas palabras de Corte Suprema ha incurrido en una excesiva generalizacin, ya que interpretadas desaprensivamente podran llevar a conclusiones equivocadas. La "investigacin de hecho" y la pertinente "prueba" que "destruya la presuncin de validez" del acto administrativo, sern menester nica y exclusivamente cuando la nulidad alegada "no" sea manifiesta. A esta hiptesis debe limitarse lo expresado por la Corte Suprema en el prrafo transcripto. Pero tratndose de una nulidad (ilegitimidad) "manifiesta", no es menester investigacin de hecho alguna tendiente a desentraar el vicio imputado al acto. Ante una nulidad "manifiesta" la presuncin de validez del acto administrativo cede o cae. Lo contrario sera insensato. No es posible seguir "presumiendo" la perfeccin de un acto cuya invalidez absoluta surja a la vista. Como lo expres precedentemente (n 476), las soluciones que se adopten en derecho administrativo tienen que armonizar con la lgica, con la sensatez, pues esa rama jurdica pertenece a un mundo real, no a un mundo de fantasa que permita adoptar soluciones reidas con el buen sentido, con el sentido comn. En los casos de nulidad "manifiesta" la investigacin de hecho queda suplida por lo "manifiesto" de la nulidad, cuya existencia resultar de la simple lectura del acto y cuyos caracteres ilegtimos le sern revelados al intrprete por sus conocimientos integrales de derecho. Pero que en derecho administrativo se acepte la existencia de nulidades absolutas "manifiestas", en modo alguno significa que en tal derecho dicha nulidad pueda ser declarada de oficio por los jueces: ello requiere, siempre, peticin de parte interesada, lo que obedece a razones de que har mrito ms adelante (en esto se diferencian netamente la nulidad del acto jurdico de derecho privado de la nulidad del acto administrativo: en este ltimo el pronunciamiento judicial de la nulidad, cualquiera sea su especie -absoluta o relativa-, requiere peticin de parte).

En derecho administrativo, pues, hay nulidades "manifiestas" (vase este mismo pargrafo, texto y nota 907). Muchos expositores -segn lo expresar ms adelante, n 481- niegan que el acto administrativo pueda adolecer de una nulidad "manifiesta"; al proceder as, lo hacen influidos por las circunstancias de que todo acto administrativo se presume legtimo y de que su nulidad no puede ser declarada de oficio, sino a pedido de parte. Quienes as proceden olvidan que "nulidad manifiesta" y declaracin de "oficio" de la nulidad son cosas absolutamente distintas, y que en derecho administrativo, a pesar de los "manifiesto" de la nulidad, la declaracin de sta requiere, siempre, peticin de parte, siendo improcedente que tal nulidad se decrete de oficio. e) Sin perjuicio de que tambin con referencia al acto administrativo, segn qued dicho precedentemente, puedan existir nulidades absolutas "manifiestas", la Corte en reiteradas decisiones expres que dichos actos tienen en su favor la presuncin de constituir el ejercicio legtimo de la actividad administrativa, llevando consigo la "presuncin de su validez" (919) . Esto es lo que en doctrina se llama "presuncin de legitimidad" del acto administrativo (ver nmero 427 y siguientes). f) Con relacin al pronunciamiento sobre la nulidad de un acto administrativo, la Corte Suprema ha sentado estos dos principios, correlativos entre s: 1 la nulidad no puede pronunciarse de oficio por los jueces; 2 el respectivo pronunciamiento judicial debe ser requerido por aquellos a quienes el acto afecte o perjudique. Dijo as la Corte Suprema: "Que es condicin esencial en la organizacin de la administracin de justicia con la categora de `poder la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de la Administracin. Para mantener la supremaca de la Constitucin y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en pleito una cuestin que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantas de la Constitucin Nacional. Como ha dicho Cooley es indispensable un conflicto judicial y un peticionante cuyos derechos personales se encuentren realmente afectados. Slo entonces la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegtima. Sin este freno el equilibrio de los tres poderes, condicin esencial del gobierno organizado por la Constitucin, se habra roto por la absorcin del Poder Judicial en desmedro de los otros dos. "Que siendo por consiguiente indispensable en el derecho pblico argentino que la inconstitucionalidad de las leyes y de los derechos slo pueda pronunciarse a peticin de parte, es decir, por aquellos a quienes perjudique, la circunstancia de no poder serlo de oficio por los jueces no altera la verdadera naturaleza del acto que ser inconsistente o nulo, a pesar de esa circunstancia, si el agente fuese incompetente para otorgarlo o resultare prohibido su objeto por la Constitucin o por la ley. ...En el derecho administrativo por razones institucionales la declaracin de actos inexistentes o nulos es independiente del hecho de que ella pueda o no pedirse por los interesados. Ms aun, es a stos a quien les corresponde constitucionalmente tomar la iniciativa con exclusin de los miembros del Poder Judicial" (920) . Lo que antecede refirese a la nulidad en cualquiera de sus especies: absoluta o relativa (921) . g) En lo atinente al "saneamiento" del acto administrativo, la Corte Suprema estableci que la nulidad absoluta, sea o no manifiesta, es insusceptible de saneamiento. La nulidad relativa puede ser saneada (922) . h) La Corte Suprema, trasladando con acierto al campo del derecho pblico la razn para ello alegada y la solucin imperante en el derecho privado (923) , declar que la nulidad absoluta y la absoluta y manifiesta es "imprescriptible" (924) ; en cambio, la nulidad relativa es "prescriptible" (925) . En este ltimo supuesto, el lapso de la prescripcin es el de dos aos fijado por el artculo 4030 del Cdigo Civil (926) , que contempla, particularmente, los vicios de la "voluntad" y, adems, el de falsa causa; de manera que el texto citado contempla tanto el aspecto del acto administrativo atinente a la "expresin

de la voluntad", como el relacionado con los "elementos" del mismo (en este supuesto se refiere al elemento "causa" cuando sta aparece irregularmente alegada). Va de suyo que los casos de nulidad relativa contemplados por el artculo 4030 del Cdigo Civil, no son taxativos, sino que han de tenerse como meramente enunciativos, comprensivos de otros supuestos de posibles "irregularidades" en los elementos del acto administrativo. i) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin siempre ha reconocido la posibilidad de que la Administracin Pblica -"Estado"- gestionara judicialmente la declaracin de nulidad de sus propios actos cuando stos estuvieren viciados, ya sea alegando tal nulidad por va de accin o por va de defensa o de reconvencin dentro de un juicio. La posibilidad de que la Administracin Pblica alegue judicialmente la nulidad de sus propios actos, no slo se refiere a la nulidad "absoluta" (927) , sino tambin a la "relativa" (928) . Si bien en derecho privado la nulidad absoluta no puede ser alegada por el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (doctrina de los artculos 1047 , 1049 y 1164 del Cdigo Civil), en derecho administrativo las cosas no ocurren ni pueden ocurrir as. Lo impide el "inters pblico", finalidad esencial a satisfacer por la Administracin Pblica con su actividad. En la seccin siguiente (seccin 7), al referirme a la "extincin" de los actos administrativos, volver sobre esta cuestin. j) La Corte Suprema se ha referido a los "elementos" del acto administrativo. Pero no lo hizo de manera plausible. Al menos el giro lingstico utilizado para transmitir su pensamiento no es satisfactorio: da lugar a dudas. El Tribunal menciona los siguientes "elementos" del acto administrativos: Competencia; objeto, que equipara la finalidad ("objeto o finalidad", dice la Corte); forma. Textualmente, dijo as: "Que, desde luego, las nulidades en el derecho administrativo, como en el civil, se consideran respecto de los distintos elementos que concurren a la formacin del acto considerado, esto es, a la competencia del funcionario que lo otorg, al objeto o finalidad del mismo y a las formas de que debe hallarse revestido" (929) . A esto debe observarse: 1 Los expresados no son los nicos "elementos" del acto administrativo. A los mismos cuadra agregar la "causa" (o "motivo") y, adems, la "moral", pues esta ltima es un elemento especfico o autnomo del acto administrativo. 2 Dentro de los elementos, el "objeto" (o "contenido") es distinto a la "finalidad". Cada uno de ellos es un elemento. No puede decirse entonces objeto "o" finalidad, como lo hace la Corte Suprema, pues, en el lxico de sta, ambos elementos aparecen como si fuesen uno solo. Dentro de los "elementos" del acto administrativo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin les dio gran trascendencia a la "forma" y a la "competencia", al extremo de considerar su observancia no slo como requisitos indispensables para la "validez" del acto, sino tambin para tener a dicho acto como "regular" a los efectos de la cosa juzgada administrativa y de su correlativa irrevocabilidad (extincin) por la propia Administracin Pblica, en sede administrativa, actuando sta por s y ante s (930) . k) La Corte Suprema se ha ocupado de los "efectos" de la nulidad absoluta de un acto administrativo, con relacin al tiempo. Por aplicacin expresa y concreta del artculo 1050 del Cdigo Civil, el Tribunal estableci que la declaracin de tal nulidad "vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado" (931) . Vale decir, con relacin al tiempo, los efectos de la declaracin de la nulidad "absoluta" de un acto administrativo (vgr., "decreto" del Poder Ejecutivo Nacional), se remontan a la fecha de emisin de tal acto. Dichos efectos operan, pues, "ex tunc", desde el pasado. En lo atinente a los efectos de la extincin de los actos afectados de nulidad "relativa", por lgica consecuencia del criterio precedente, los mismos se producen a partir de la

sentencia que los anula. Es lo que dispone nuestro Cdigo Civil, en su artculo 1046 , temperamento aceptado por la doctrina (932) . Trtase de efectos para el futuro, "ex nunc". 1) Finalmente, la Corte Suprema se preocup de dar el concepto de lo que ella entiende por acto administrativo "regular". Pero no se trata de un concepto definitivo acerca de la "perfeccin" del acto, sino de un concepto meramente provisional, que tiende a establecer cundo un acto administrativo, aun no siendo estrictamente "perfecto", resulta inextinguible -irrevocable- en la esfera administrativa, por la propia Administracin Pblica, actuando sta por s y ante s. La importancia prctica de esto es enorme, pues de ello depende que el derecho emergente de un acto administrativo pueda ser extinguido directamente -revocado- por la propia Administracin Pblica, en sede administrativa, cuando sta por s y ante s, o que tal extincin deba gestionarla la Administracin Pblica por va de la anulacin del acto ante el Poder Judicial (933) . En concreto, esto vinclase a un aspecto de lo que algunos llaman "cosa juzgada administrativa". Existiendo sta, la extincin del acto es improcedente en sede administrativa. En un comienzo, para considerar que el acto era "regular", la Corte Suprema sostuvo que deba reunir las condiciones esenciales de validez: forma y competencia (934) , concepto reiterado en otro pronunciamiento (935) . Pero en posteriores sentencias, el Tribunal restringi ms el concepto de lo que deba entenderse por acto administrativo "regular". Dijo as: "Sin embargo, se ha entendido tambin que el acto administrativo es irregular cuando contrara la solucin legal que corresponde para el caso. Se trata de los supuestos en que el acto administrativo incurre en error grave de derecho, porque el apartamiento de la ley, que supera lo meramente opinable en cuanto a su interpretacin, linda con la incompetencia" (936) . De acuerdo a este ltimo pronunciamiento de la Corte Suprema, la determinacin de cundo un acto administrativo ha de reputarse "regular", es una cuestin contingente, que depende de las particularidades del caso concreto que se considere. En particular ello ser as para determinar cundo la actitud asumida por la Administracin "supera lo meramente opinable", al extremo de implicar entonces un grave error de derecho, que constituira en "irregular" al pertinente acto administrativo. No comparto la opinin del alto Tribunal en cuanto a firma que ese grave error de derecho linda con la "incompetencia". Estimo que ello no siempre constituir "incompetencia", sino ms bien violacin del "objeto" o del "contenido" del acto. Como consecuencia de lo expuesto, la Corte Suprema declar que el acto administrativo que no fuese "regular", por carecer de las cualidades mencionadas, adolece de nulidad absoluta, siendo entonces susceptible de ser revocado por la propia autoridad que lo expidi (937) . 478. En doctrina se habla de actos administrativos "aparentes". Qu ha de entenderse por tales? Algunos tratadistas vinculan el acto administrativo "aparente" al emitido por funcionario de "facto", en tanto tales actos resulten vlidos y eficaces por reunirse en el acac los requisitos que al efecto exige la doctrina para la perfeccin de los mismos (938) . Sin embargo, no es ste el significado o concepto de acto administrativo "aparente". Los actos de los funcionarios de "facto" sern o no actos "administrativos", segn que renan o no los requisitos exigidos para ello por la ciencia jurdica; pero cuando se les reconozca el carcter de actos "administrativos", ello ser con el carcter normal u ordinario de todo acto administrativo, y con la calidad restringida o limitada de acto "aparente". En la especie se tratar de un acto administrativo verdadero, efectivo, que rene todos los requisitos para ser reputado perfecto. La calidad de funcionario de "facto" en el sujeto emisor, no influye para calificar como "aparente" a un acto administrativo.

El carcter "aparente" de tal acto deriva de que, en su emisin, se hayan respetado, "prima facie", los requisitos que, en un primer y ligero anlisis, permitan considerarlo vlido y eficaz, sin perjuicio de que, ante un posterior examen o estudio profundizado resulte luego su ilegitimidad, sea ello por vicios en la expresin de la voluntad o en alguno de los "elementos" del acto. Este criterio es el que informa las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Nuestro alto Tribunal se ha referido al acto administrativo "aparente" al deslindar las potestades del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial para extinguir determinados actos administrativos. En tal forma, para nuestra Corte Suprema, la teora del acto administrativo "aparente" vendra a un ser complemento o corolario de su teora sobre lo que ha de entenderse por acto administrativo "regular", a la cual me refer en el pargrafo precedente. En ese orden de ideas, la Corte Suprema le ha negado facultades al Poder Ejecutivo para extinguir, por s y ante s[i, derechos legtimos o "aparentemente legtimos en virtud de su ttulo", o derechos cuya adquisicin resulta del cumplimiento, "por lo menos aparentemente", de los requisitos exigidos por la ley respectiva. En uno de esos casos tratbase de derechos adquiridos conforme al Cdigo de Minas; en el otro caso se trataba de la venta de tierra pblica. Lo que interesa es el principio que al respecto sent el Tribunal (939) . En la actualidad, dados los ltimos pronunciamientos de la Corte Suprema sobre lo que ha de entenderse por acto administrativo "regular", a los efectos de la posibilidad o imposibilidad de su extincin -revocacin- en sede administrativa, por la propia Administracin Pblica (ver n 477, letra 1.), el concepto de acto administrativo "aparente" resulta restringido o limitado en forma correlativa a la restriccin experimentada por el concepto de acto administrativo "regular". Por su significado o trascendencia, para la Corte Suprema las nociones de acto administrativo "aparente" y de acto administrativo "regular", implican conceptos correlativos. Con relacin a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, las nociones de acto administrativo "regular" y de acto administrativo "aparente" deben estudiarse en forma conjunta y simultnea, pues una involucra a la otra. 479. Las irregularidades del acto administrativo dan lugar a clasificaciones cuya denominacin y contenido varan. La ms frecuente es la que acepta la clasificacin de actos nulos y anulables, correlativa a la de nulidad absoluta -manifiesta o no manifiestay relativa. Es tambin comn agregar la categora de "acto inexistente"; pero esta categora corresponde excluirla del derecho administrativo, segn lo expresar en el pargrafo que sigue. Como ya lo adelant precedentemente (n 477, letra b.), estimo aceptable la siguiente clasificacin de las irregularidades del acto administrativo: actos nulos y anulables, correlativa a la de nulidad "absoluta" (manifiesta y no manifiesta) y "relativa". Esta clasificacin considera plena y satisfactoriamente las gradaciones de los vicios de legalidad de los actos administrativos (940) . Es la misma clasificacin de las nulidades aceptada por la Corte Suprema de Justicia (ver n 477, letra b.). Es tambin la aceptada por la doctrina dominante (941) , sin perjuicio de que algunos autores, al margen de esa clasificacin fundamental, hablen confusamente del acto "inexistente". Hay, asimismo, algunas irregularidades de los actos administrativos que resultan irrelevantes respecto a su validez o a su eficacia. Es lo que sucedera, por ejemplo, con la inobservancia de ciertas "formas" y "formalidades" (ver nmeros 412 y 413). Pero esto no requiere la formacin de un nuevo grupo en la clasificacin de las irregularidades del acto administrativo: es materia que, sobre la base de la clasificacin aceptada, halla solucin recurriendo a simples datos revelados por la lgica jurdica. Vase precedentemente, texto y nota 880. Trtase de situaciones que tampoco alcanzan a configurar un acto "anulable", una nulidad "relativa". Las "irregularidades" irrelevantes para la validez o para la eficacia del acto, desde el punto de vista de la tcnica jurdica no constituyen "defectos" o "vicios" del acto administrativo.

La "nulidad" responde a razones graves; en cambio, la invalidez determinante de la "anulacin" del acto obedece a razones menos graves. Trtase, pues, de una cuestin de "grado" determinada por la trascendencia o gravedad del vicio (942) . En cambio, la mera irregularidad que no afecta la perfeccin del acto, es irrelevante para el orden jurdico. Va de suyo que las consecuencias de esos diferentes grados de invalidez del acto administrativo -actos nulos y anulables; nulidad absoluta y relativa- son aplicables a cualquier tipo de acto, sea ste reglado o discrecional, de efectos continuados o instantneos, est expresado por escrito o verbalmente. 480. En derecho administrativo suele hablarse de "acto inexistente", asignndole un rgimen especfico. Trtase del trasplante de una nocin nacida en el campo del derecho civil al campo del derecho administrativo. Se ha sostenido que ello no slo le interesa al derecho civil, sino por igual a las dems ramas del derecho, y que el tema es propio de la teora general del derecho. Agrgase que hay una visible diferencia entre nulidad e inexistencia. Que no debe extraar entonces que la teora de los actos inexistentes encuentre acogida actual en el mbito del derecho administrativo (943) . Nadie niega la diferencia que existe entre lo que constituye "nulidad" y lo que constituye la llamada "inexistencia". Pero lo que s ha de discutirse es si esta ltima resulta o no idnea para resolver los problemas que a travs de ella se intentan. Por mi parte, niego que la llamada "teora de la inexistencia" o del "acto administrativo inexistente" tenga utilidad alguna en derecho administrativo; por tanto, estimo que tal "teora" debe ser excluida del derecho administrativo, debindosela reemplazar por otra nocin ms lgica y ms adecuada para resolver los respectivos problemas. Esta nocin es la atinente a la "va de hecho administrativa". Si bien es cierto que un grupo de calificados expositores auspicia la nocin de "acto inexistente" dentro del derecho administrativo (944) , no es menos exacto que otro sector de tratadistas rechaza tal nocin dentro de esa rama del derecho (945) . Ya precedentemente manifest que la clasificacin de las irregularidades de los actos administrativos en nulos y anulables, con su correlativa distincin de nulidad "absoluta" (manifiesta y no manifiesta) y "relativa", considera plena y satisfactoriamente las gradaciones de los vicios de legalidad de los actos administrativos (ver n 479). Todos los vicios posibles de dichos actos quedan involucrados en esa clasificacin. No es necesario, pues, recurrir a un tercer grupo, que sera la "teora de la inexistencia" o el "acto inexistente", para el tratamiento de vicio alguno de los actos administrativos. Como bien lo expres Caio Tcito, no hay entonces razones que justifiquen la teora de la inexistencia, ya desacreditada en su propio lugar de origen (946) . El llamado "acto administrativo inexistente", o "teora de la inexistencia", no es aceptable ni concebible como categora jurdica en derecho administrativo. Lo que desea expresarse con la ilgica locucin "acto inexistente", no es otra cosa que la "va de hecho" administrativa, la flagrante, manifiesta, grosera y grave violacin de la legalidad; "va de hecho" caracterizada por la imposibilidad de conectarla o vincularla a la aplicacin de un texto legal vlido (ley "formal" o "material") que sirva de fundamento positivo a la pretensin o conducta trasuntada en la "va de hecho". Los problemas inherentes al llamado "acto administrativo inexistente" deben resolverse, entonces, aplicando las reglas correspondientes a la "va de hecho" administrativa, de la cual me he ocupado precedentemente (ver n 376). El objetivo esencial que se persigue con la teora del "acto inexistente" es el de atribuirles a los tribunales judiciales el conocimiento de la invalidez de los pertinentes actos administrativos, ya que estos ltimos, en el sistema francs -cuna de la teora de la inexistencia- escapan a tal jurisdiccin (947) . Pero es de advertir que ese objetivo bsico tambin se logra con la teora de la "va de hecho administrativa" (ver n 376). Se evitan, adems, problemas elementales de lgica jurdica, como el de si, sensatamente, cuadra o no hablar de "acto inexistente".

Si bien, hasta hoy, algunos tratadistas estudiaron la "va de hecho", como tambin estudiaron lo relacionado con el "acto inexistente", an nadie opuso concretamente aqulla a ste para resolver los respectivos problemas y eliminar as toda invocacin a la teora del acto inexistente, que en el campo jurdico quedara entonces absorbida y reemplazada por la teora de la "va de hecho administrativa". En este orden de ideas, en doctrina slo se advierten algunas expresiones que "vinculan" el llamado "acto administrativo inexistente" a la "va de hecho". Ciertos autores se manifiestan al respecto con mayor firmeza y precisin que los restantes (948) ; otros limtanse tan slo a correlacionar ambos conceptos, sea en forma directa (949) o en forma indirecta, sosteniendo en este ltimo caso que si la Administracin Pblica "ejecuta" un acto inexistente ello implicara una va de hecho (950) . El tratamiento jurdico de todas aquellas conductas que trasunten irregularidades de gravedad tal que excedan de la nocin de acto administrativo "nulo", no corresponde regirlo, pues, por la pretendida "teora del acto inexistente", sino por la teora de la "va de hecho administrativa", de la cual me he ocupado en un pargrafo anterior (n 376). La teora del "acto administrativo inexistente" debe ser extraada del orden jurdico administrativo. 481. En pargrafos precedentes qued establecido que la invalidez de los actos administrativos determina una doble clasificacin de las irregularidades: actos nulos y anulables, correlativa a la de nulidad "absoluta" (manifiesta y no manifiesta) y "relativa". Cundo se est en presencia de un acto administrativo "nulo", nulidad absoluta, y cundo en presencia de un acto "anulable", nulidad relativa? Para establecer cul es la irregularidad determinante del acto nulo o cul la del acto anulable, aparte de las soluciones particulares que pudiere adoptar concretamente la legislacin positiva, antes de expresar un criterio concreto que permita establecer tericamente y en trminos precisos cundo se est en presencia de un tipo de irregularidad y cundo en presencia de otro tipo de sta, es conveniente y preferible partir de un criterio general. La diferencia entre esos tipos de irregularidad, como bien se ha dicho, es de grado. Las irregularidades "graves" conducen a la nulidad; las "menos graves" a la anulacin. En caso de duda ha de estarse a la consecuencia menos grave, o sea a que slo se trata de un acto "anulable"; la presuncin es a favor de la consecuencia ms leve (951) . Dicho temperamento es aceptable porque tiende a la conservacin de los valores jurdicos. Sobre la base del criterio general que antecede, la doctrina y la jurisprudencia han ido concretando y limitando el concepto de lo que ha de tenerse por acto "nulo" y por acto "anulable". As, se considera que el acto ha de tenerse por "nulo" cuando "carezca" de alguno de los elementos esenciales para su existencia (952) ; en cambio, se estima que el acto ser "anulable" cuando, reuniendo todos sus elementos esenciales, stos, o alguno o algunos de ellos aparejen un "vicio" (953) . En el caso concreto podr determinarse si el acto es nulo o anulable. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, haciendo virtual aplicacin de los puntos de vista que anteceden, sostuvo que el acto administrativo ser nulo, nulidad absoluta: a) Cuando dicho acto vulnere o lesione el orden pblico, lo que as ocurre cuando el acto allana disposiciones de carcter constitucional. En los casos resueltos, el agravio a la Constitucin determinaba la ausencia de los elementos "competencia" y "contenido". b) Cuando el acto lesione directamente el "inters pblico", lo que vinclase al elemento "finalidad". c) Cuando el acto cuestionado contravenga las "formas" de que debe hallarse revestido. En cambio, el alto Tribunal consider que el acto administrativo errneo, o equivocado, pero respetuoso de los requisitos institucionales -competencia, objeto, formas, etc.- no configura una nulidad "absoluta", sino una nulidad "relativa", un acto anulable.

Por lo dems, la Corte Suprema declar acertadamente que, respecto a los actos administrativos, la doble circunstancia de que la nulidad de tales actos no pueda declararse de oficio por los jueces a mrito de la presuncin de validez que los acompaa, y de que ella deba solicitarse slo por las personas a quienes el acto afecte, no son suficientes para que se cambie la naturaleza de la nulidad convirtiendo la calidad absoluta que ella tuviere por otra confirmable o relativa (954) . Pero aparte de las irregularidades determinantes de la "nulidad" o de la "anulacin" del acto administrativo, existen irregularidades intrascendentes para la perfeccin del acto. Vase lo que expuse en el n 479. Esto es as no slo porque, como bien se dijo, el criterio opuesto contrata con el principio de conservacin de los valores jurdicos (955) , sino porque no toda irregularidad de un acto administrativo produce igual impacto o efecto en la vida social: de ah que resulte injustificado asignarles iguales consecuencias a todas las irregularidades. En semejantes condiciones, como acertadamente lo expresa Forthoff, carecera de todo fundamento racional atribuirles a esas irregularidades efecto alguno sobre la perfeccin del acto. Tratarase de faltas sin mayor importancia, de simples "equivocaciones" que, lejos de convertir en defectuoso al acto administrativo, slo requieren la necesidad de corregirlas o repararlas (956) . Lo mismo cuadra decir de las simples "omisiones" intrascendentes. Las irregularidades del tipo expresado no afectan al "acto", sino eventualmente a los sujetos que en l intervienen, pudiendo dar lugar a una sancin aplicable al empleado o funcionario cuando la irregularidad le fuese imputable (957) , o al administrado, como ocurrira cuando el pago de un tributo relacionado con un acto lo efectuase tardamente el administrado, en cuyo caso el acto sera vlido, pero la tardanza en el pago podra implicar la obligacin de abonar una multa o sobretasa (958) . La vida diaria, la doctrina, e incluso la legislacin, ponen de manifiesto diversos casos de meras irregularidades u omisiones que no afectan la perfeccin del acto, irregularidades que en su generalidad vinclanse a defectos de "forma" ("formas" y "formalidades") (959) . En los actos administrativos nulos, su nulidad puede ser "manifiesta" o no manifiesta, distincin de la que puede derivar consecuencias fundamentales en lo atinente a una posible "suspensin" del acto administrativo, sea que la ordene la propia Administracin Pblica, o que la disponga el Poder Judicial, a solicitud de parte, a travs de un pedido de no innovar o de una accin de amparo. De todo ello me he ocupado precedentemente (960) . Si bien la generalidad de nuestros autores sostuvo que en derecho administrativo no existe nulidad "manifiesta" (961) , considero equivocada su posicin. La "presuncin de legitimidad" del acto administrativo, y la circunstancia de que su nulidad slo pueda ser declarada por los jueces a pedido de parte y no de oficio, en modo alguno obstan a la posible existencia de nulidades "manifiestas" en derecho administrativo. Presuncin de legitimidad e imposibilidad de declarar de oficio la nulidad, sino a peticin de parte, nada tienen que ver con la posibilidad de que en esta rama del derecho existan nulidades "manifiestas": trtase de cosas absolutamente distintas que, no obstante, contribuyeron a extraviar a los juristas. Ms aun: estimo que puede haber nulidad "manifiesta" no slo en actos escritos, sino tambin en actos verbales. Ejemplo: supuesto en que un agente de polica, interviniendo a raz de una reyerta callejera entre dos personas donde una le reclama a la otra el pago de una suma de dinero, despus de haber calmado los nimos le ordena a uno de los protagonistas el pago inmediato de la suma que le reclama su antagonista. A pesar de lo "verbal" del acto, aqu se tratara de una "nulidad" absoluta y "manifiesta", de carcter parcial, y no precisamente de una "va de hecho", pues la intervencin del agente de polica reconoce el ejercicio de una obvia "competencia" originaria (restablecimiento del orden), pero luego extralimitada en su ejercicio (al disponer que uno de los contendores le pague al otro lo que ste reclama). Tal situacin excluye la "va de hecho" en el caso mencionado y perfila netamente la nulidad "manifiesta", de carcter parcial. De lo dicho precedentemente dedcese que hay irregularidades que afectan la "validez" del acto administrativo y otras que afectan su "eficacia", segn que respectivamente impidan la vigencia jurdica del acto o slo su ejecutoriedad. As, un acto administrativo completamente oscuro no es vlido y, consiguientemente, tampoco es eficaz (962) . En tal supuesto, el acto hallarase viciado en uno de sus elementos esenciales: el

"contenido" u "objeto", el cual, como atributos o caracteres debe reunir, entre otros, el de la "certeza" (ver n 404). 482. Para que una "irregularidad" valga como "vicio" o "defecto" del acto administrativo, y tenga su correlativa sancin o consecuencia, no es indispensable que ello surja de un texto expreso que as lo disponga. Las causas de invalidez del acto administrativo no siempre surgen expresa y concretamente de una norma, pues en este mbito jurdico no rige el principio de derecho privado de que no hay nulidad sin texto. Vase lo que expuse en el n 476, texto y nota 899. Como bien se ha expresado, de la ley no se deducen sino parcialmente cules son los requisitos que tienen que cumplirse para que un acto administrativo sea plenamente correcto. Las prescripciones legales no siempre agotan las exigencias a que debe responder el obrar administrativo. "Existen otros requisitos que derivan de la razn, de la lgica inmanente del derecho, de las concepciones ticas y de las leyes naturales que, intrnsecamente considerados, parecen tan evidentes y obvios que resultara raro, cuando menos, hacer mencin expresa de ellos en las leyes, no obstante lo cual poseen importancia en la prctica administrativa" (963) . As, por ejemplo: a) si la norma dispone que tal o cual acto deber realizarse empleando tal "forma", y nada dice sobre las consecuencias del incumplimiento de ese requisito, va de suyo que la consecuencia de tal incumplimiento es la nulidad del acto (964) ; b) si a un rgano se le asigna determinada "competencia", y dicho rgano acta fuera de tal competencia, el resultado de esto, a pesar del silencio de la norma, no puede ser sino la invalidez del acto, pues habrase vulnerado el principio de que la "competencia" es expresa (965) ; c) si un acto administrativo se emitiere sin ningn antecedente de hecho o de derecho que justifique su emisin, va de suyo que tal acto ser invlido, por cuanto habrase emitido sin "causa", que es un elemento esencial del mismo (966) ; d) si un acto se emite con prescindencia del "fin" a que debe responder, o se emitiere simulando satisfacer una finalidad pblica, pero respondiendo en realidad a la satisfaccin de un inters particular, tal acto sera rrito porque habra desconocido el elemento esencial "finalidad", a que el acto deba responder, o porque habra desatendido el "inters pblico" que condiciona en general la validez del obrar administrativo. La actuacin permanente de la Administracin Pblica para satisfacer el "inters pblico" constituye un "principio" fundamental, que en el Estado de Derecho se impone como ineludible resultado de la sumisin de la Administracin al orden jurdico (967) ; etc. De manera que para que una "irregularidad" valga como "vicio" o "defecto" del acto administrativo, y afecte su perfeccin, determinando su invalidez, no es menester la existencia de una norma expresa que as lo disponga. La "imperfeccin" del acto administrativo, y su consiguiente "invalidez", no requieren indispensablemente la existencia de una norma que las consagre: pueden surgir del juego armnico de los principios jurdicos que regulan la actividad de la Administracin Pblica y de los principios a que deben ajustarse los actos administrativos. Vale decir, unas veces la irregularidad y consiguiente invalidez del acto administrativo surgirn o pueden surgir de una norma concreta; pero a falta de sta, las expresadas irregularidad e invalidez sern el resultado del juego de principios inmanentes de lgica jurdica. Como bien lo expres un autor, si el ordenamiento jurdico "prescribe que un determinado acto administrativo puede realizarse bajo determinados supuestos y guardando ciertos lmites objetivos, no puede permanecer indiferente en el caso de que in concreto se haya producido un desvo de estos preceptos, pues lo contrario equivaldra a negarse a s mismo" (968) . 483. Analizados precedentemente, en general, los criterios determinantes del acto nulo y del acto anulable, corresponde establecer ahora, en particular, y con relacin a los dos aspectos del acto administrativo -"expresin de la voluntad" y "elementos" esenciales y accidentales del mismo- cundo se estar en presencia de un acto nulo y cundo en presencia de un acto anulable. 484. La "voluntad", como presupuesto esencial y sine qua non de todo acto administrativo, debe, ante todo, existir jurdicamente, o sea debe haber sido

"expresada", exteriorizada. Si la voluntad no hubiere sido expresada o exteriorizada, ni siquiera podr hablarse de acto administrativo como una realidad del mundo jurdico. Pero una vez expresada o exteriorizada, la voluntad puede verse afectada en cuanto a su validez, por aparejar un defecto o vicio; por ejemplo, error, violencia, dolo. En tal supuesto el acto pertinente pertenecer al mundo del derecho, aunque se tratar de un acto viciado. La naturaleza de la invalidez -acto nulo o anulable, nulidad absoluta o relativa- depender de la ndole del vicio. Lo que antecede no slo es aplicable a la voluntad que expresare la Administracin Pblica, sino tambin a la que expresare el administrado. En lo fundamental -y siempre con las salvedades propias de lo que es materia particular del derecho administrativo-, son aqu aplicables los principios generales tambin utilizados por el derecho privado (969) . Generalmente se consideran vicios inherentes a la expresin de la voluntad el error, la ignorancia, el dolo y la violencia. Si bien tal teora tiene amplia aplicacin en el derecho privado (970) y sin perjuicio de sus crticos aun en ese mbito (971) , la teora de referencia trascendi al derecho pblico, donde tambin el error o la ignorancia, el dolo y la violencia considranse vicios en la expresin de la voluntad (972) . Es de advertir, adems, que si bien algunos tratadistas distinguen conceptualmente "error" de "ignorancia", sosteniendo que el primero es vicio de la voluntad, no as la segunda (973) , nuestro Cdigo Civil los pone en un pie de igualdad a los efectos de su tratamiento (artculos 922 y 923) (974) . La "ignorancia", entonces, por iguales o mayores razones que el "error", es vicio de la voluntad respecto a los actos administrativos, pero su consideracin jurdica va subsumida en la consideracin del "error". Los vicios indicados afectan, pues, a la expresin de la "voluntad", sin perjuicio de que el vicio de que se trate tenga o pueda tener una especial referencia respecto a un elemento determinado del acto administrativo: los vicios de la voluntad pueden vincularse o referirse a cualquiera de los elementos del acto. As, en el supuesto de "error", por ejemplo, ello significar que en la valoracin de alguno de los elementos del acto hubo una equivocada apreciacin por parte de la Administracin Pblica. En cambio, la simulacin, el fraude y las bromas no son vicios que afecten la expresin de la voluntad, aunque puedan incidir en la perfeccin del acto. 485. Error o ignorancia. Para que el error vicie la expresin de la voluntad ha de ser "esencial", cuya nocin fue expuesta con acierto por los civilistas, siendo aplicables sus conclusiones en derecho administrativo (975) . Determinar si en un caso concreto el error es o no esencial constituye una cuestin de hecho. Algunos tratadistas, aparte del error "esencial", hacen referencia al "error excluyente de la voluntad" (976) . El error puede recaer tanto sobre la parte reglada como sobre la parte discrecional del acto. En ambos supuestos, si el error fuere "esencial", el acto ser invlido, vale decir "ilegtimo". No hay razn que justifique lo contrario. No ha de olvidarse que tanto la actividad administrativa reglada como la discrecional son formas distintas de ejecucin de la ley. Incluso el error puede vincularse a la conveniencia de emitir determinado acto, en cuyo caso ste sera "inoportuno" pero no ilegtimo. Precedentemente qued dicho que la actividad discrecional de la Administracin est determinada por datos revelados por la tcnica o la poltica con relacin al caso concreto que se considere, datos que representan el "mrito", "oportunidad" o "conveniencia" del acto. Al emitir ste, la Administracin debe acomodar su conducta a dichos datos, valorndolos: de ah lo "discrecional" de su actividad (977) . Pero si al efectuar tal valoracin la Administracin Pblica incurre en un error "esencial", su acto ser "inoportuno" o "inconveniente", vale decir hallarase vacuo de "mrito". De qu naturaleza es el vicio que afecta a un acto que apareja "error"? Trtase de un acto nulo o anulable, de nulidad absoluta o relativa? Hay que distinguir:

a) En los casos que la doctrina llama "excluyentes de la voluntad", el error es causal de nulidad, de nulidad absoluta. Trtase de un supuesto de suma gravedad, pues da como resultado la ausencia o falta de voluntad, requisito sine qua non para la existencia de un acto administrativo. b) Cuando el acto administrativo existe, por concurrir todos los "elementos" esenciales requeridos para su formacin, pero alguno de esos elementos est viciado de error, y este error es "esencial", el acto es anulable, hllase afectado de una nulidad "relativa". Vanse los principios expuestos en el n 481. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en sentido concordante al expuesto. Sostuvo que el acto administrativo "errneo", pero respetuoso de los requisitos institucionales -competencia, objeto, formas, etc.- no configura un acto nulo, una nulidad absoluta, sino una nulidad "relativa", un acto "anulable" (978) . El vicio de "error" de que padezca un acto administrativo tiene influencia en lo atinente a la extincin de dicho acto, es decir, si ste puede ser revocado por la propia Administracin Pblica, por s y ante s, en sede administrativa, o si para lograr tal extincin la Administracin Pblica debe recurrir a la justicia judicial ejercitando la accin de nulidad. Vase el n 477, letra l. 486. Dolo. Tambin el "dolo" puede determinar la invalidez del acto administrativo. Las actuaciones que realiza la Administracin Pblica, o que se realizan ante ella, no estn libres de ser influidas por la actitud indecorosa de sus empleados o funcionarios o de los administrados o particulares que concurren ante esas reparticiones estatales haciendo trmites o formulando peticiones. Las reglas generales atinentes al "dolo" vigentes en derecho privado, en principio son tambin aplicables en la esfera del derecho pblico, pero con una excepcin fundamental: en derecho administrativo no rige ni tiene imperio el precepto de derecho privado en cuyo mrito, para que el dolo sea causa de anulacin del acto, es preciso que no haya habido dolo por ambas partes (Cdigo Civil, artculo 932 , inciso 4). En derecho administrativo sera inconcebible semejante criterio (979) : la sumisin de la Administracin Pblica a la legalidad y la circunstancia de que la actividad administrativa deba tender a satisfacer el "inters pblico" se oponen a ello. El Estado, en tanto se halle expedita la accin respectiva, siempre podr acudir ante la justicia solicitando la nulidad de sus propios actos emitidos por dolo, sea ste de sus propios agentes o de los administrados, o de ambos a la vez. En esto existe, pues, una obvia diferencia entre las reglas del dolo vigentes en derecho privado y las que deben aceptarse en derecho administrativo. De qu ndole es la irregularidad que el dolo produce en el acto administrativo? Trtase de un acto nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable, nulidad relativa? Hay que distinguir: a) Si el acto contare con todos los elementos esenciales necesarios, y el dolo solo implicase un "vicio" en alguno o algunos de esos elementos, va de suyo que, de acuerdo a los principios ya desarrollados (ver n 481), la expresada irregularidad constituira un acto anulable, una nulidad relativa (980) . Aparte de otro elemento, es claro que en estos casos siempre aparecera viciado el elemento "moralidad". b) Si la actitud dolosa consistiese en dar como existentes "hechos o antecedentes de hecho" falsos, el acto sera nulo, de nulidad absoluta, porque entonces carecera de uno de sus elementos esenciales: la causa o motivo. 487. Violencia. Es este otro posible vicio en la expresin de la voluntad. Estos supuestos pueden darse perfectamente en derecho administrativo; ejemplos: 1 pblico que asiste a la reunin de un organismo colegiado, y ste, por la presin del pblico, se ve constreido a tomar una decisin contra su voluntad (981) ; 2 funcionario que se vea obligado a emitir un acto bajo amenazas directas; etc.

Varias constituciones de nuestras provincias les restan valor a decisiones adoptadas por las autoridades pblicas mediante coaccin (982) . La violencia puede ser "fsica" o "moral" (983) . Esta ltima, generalmente, va acompaada de actitudes que trasuntan o presumen violencia fsica. En lo atinente a la determinacin del tipo de vicio que apareja la violencia, los administrativistas hacen uso de la clasificacin de ella en "fsica" y "moral". Tratndose de violencia fsica ejercida sobre un empleado o funcionario, al que se convierte en mero instrumento de una voluntad coactivamente impuesta por otro sujeto, el acto sera nulo, de nulidad absoluta (984) . Tratndose de violencia "moral", y basndose en que, en tal caso, la voluntad del agente pblico slo resulta atenuada, pero no del todo extinguida, se afirma que ella no invalida el acto si ste no es consecuencia de atribuciones discrecionales del agente pblico. Si la emisin del acto se impona por tratarse de una actividad reglada, se estima que la violencia moral es irrelevante porque la voluntad del agente hallbase influida por la fuerza imperativa del derecho objetivo. La violencia moral sera trascendente cuando la emisin del acto correspondiere a la potestad discrecional del funcionario (985) . No comparto esta ltima posicin, pues hllase en pugna con principio lgicos, jurdicos y ticos. La decisin adoptada por un funcionario o empleado pblico a raz de la violencia moral ejercida sobre l, reconoce como fundamento, no precisamente el inters pblico, sino el temor a sufrir un mal injusto: en derecho administrativo, cualquier intimidacin, aun cuando nicamente est basada en la superioridad jerrquica, desvirta no slo la finalidad a que debe responder la actividad de la Administracin Pblica, sino tambin la libre expresin de la voluntad -base fundamental del acto administrativo-, todo lo cual autoriza a rechazar el acto as emitido (986) . Nada tiene que ver aqu la circunstancia de que la emisin del acto pertenezca al crculo de las potestades regladas o discrecionales. Lo reglado o discrecional no autoriza a que en un caso se acepte y en otro se rechace la intimidacin moral. Lo que interesa es la "libre" expresin de la voluntad, encaminada a la satisfaccin directa y voluntaria del "inters pblico", requisitos indispensables en todo tipo de actividad administrativa. Por lo dems, la solucin que se auspicia, y que impugno, desvirta el principio tico de que la "fuerza", sea sta fsica o moral, no puede suplir vlidamente a la "espontaneidad" en la emisin del pensamiento. Un acto as emitido es un acto realizado sin intencin y sin libertad, lo cual le priva de trascendencia jurdica (argumento del principio general de derecho contenido en los artculos 900 y 922 del Cdigo Civil). Finalmente, un acto administrativo emitido bajo violencia moral, no es un acto atribuible al funcionario que aparece emitindolo y que sera el competente para ello: de hecho sera un acto que proviene de persona incompetente para tal emisin, pues en realidad proviene del autor de la coaccin o violencia moral. Al acto as emitido debe tenrsele por nulo, de nulidad absoluta. Tal es la conclusin que se impone en derecho administrativo, donde la satisfaccin directa del "inters pblico" es decisiva, y donde el celoso e integral respecto a las reglas sobre "competencia" es de observancia ineludible. 488. Simulacin. La "simulacin" no es precisamente un vicio de la "voluntad", pues el objeto y la finalidad del acto son "queridos" por el o los emisores del mismo. Se trata no de un "vicio" de la voluntad, sino de una voluntad ilegalmente orientada, todo ello sin perjuicio de los supuestos excepcionales de simulacin admitidos por la ley civil. Ms que de un vicio de la "voluntad", se trata de circunstancias que la ley toma en cuenta en proteccin de los terceros (987) . Un autor sostiene que la simulacin, lo mismo que el fraude, constituye un vicio de la buena fe (988) . Pero si bien en derecho privado la "simulacin" admite determinados desenvolvimientos y aplicaciones, no ocurre lo mismo en derecho administrativo, donde ella carece de trascendencia, ya se trate de la simulacin "absoluta" o de la "relativa", o sea que el acto nada tenga de real o que mediante ella se oculte el verdadero carcter del acto celebrado, respectivamente.

En derecho administrativo, contrariamente a lo que ocurre en derecho civil, el acto portador de una simulacin es siempre un acto invlido. De qu tipo es esta invalidez? El acto administrativo viciado de simulacin absoluta carece de elementos esenciales que deben concurrir para su formacin: competencia, causa, objeto, etc. El orden jurdico no faculta a la Administracin Pblica para emitir esa clase de actos, ni el funcionario o empleado tiene "competencia" para tal emisin. Un acto semejante es "nulo", de nulidad absoluta (989) . A travs del acto afectado de simulacin relativa se pretendera que la Administracin Pblica, mediante expresiones aparentes, sustituya o reemplace situaciones efectivas o verdaderas. Esto vulnerara el "objeto" o "contenido" del acto, vicindole, pues entre los atributos o caracteres del objeto o contenido del acto administrativo figuran la "certeza" y la "licitud" (ver el n 404). Podra ocurrir, asimismo, que la simulacin relativa afecte o vicie al elemento "finalidad". De manera que los "elementos" esenciales del acto existen, pero viciados. El acto administrativo afectado de simulacin relativa es, entonces, un acto "anulable", de nulidad "relativa". Ejemplo: matrimonio autorizado por un encargado del Registro Civil "fuera" de su jurisdiccin, pero haciendo aparecer el acto como celebrado dentro de dicha jurisdiccin. Tal sera el caso de un encargado del Registro Civil de una localidad de la Provincia de Buenos Aires que autorizare un matrimonio en la Capital Federal, pero haciendo figurar que el acto se ha celebrado en la localidad de la Provincia de Buenos Aires. Claro est que en el ejemplo dado la simulacin relativa se complica con el vicio de incompetencia. Pero por ahora lo que interesa es lo atinente a la expresada "simulacin". 489. Fraude. ste nada tiene que ver con la validez o la invalidez de los actos administrativos. El "fraude", en nuestro orden jurdico, no se vincula al "nacimiento" o "emisin" de un acto administrativo. Esa vinculacin con el nacimiento o emisin del acto administrativo le corresponde, en este orden de ideas, al "dolo", pero no al "fraude". Entre "dolo" y "fraude" hay una profunda diferencia. En el lenguaje vulgar, "dolo" y "fraude" suelen aparecer identificados. Pero tcnicamente existe una absoluta disociacin entre ambos conceptos. "Fraude" es el acto de un deudor realizado en perjuicio de sus actuales acreedores quirografarios (argumento del artculo 961 del Cdigo Civil). En cambio, "dolo" es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee para lograr la realizacin o celebracin de un acto (argumento del artculo 931 del Cdigo Civil). Las diferencias entre fraude y dolo son, pues, evidentes (990) . Mientras lo atinente al "dolo" corresponde a la parte general del derecho civil (actos jurdicos), el "fraude" constituye un captulo de las "obligaciones" (991) . Muchos expositores refieren el "fraude" a los "actos" administrativos; pero al proceder as lo hacen asimilando el concepto de "dolo" al de "fraude", quiz influidos por el hecho de que ambos conceptos trasuntan la idea de "engao" (992) . Pero teniendo el fraude y el dolo, al menos en nuestro derecho positivo, su propio campo conceptual, y habindome referido ya al "dolo", no cabe hacer aqu referencia al "fraude", pues ste, como dije, nada tiene que ver con al validez o invalidez de los actos administrativos, ya que el fraude no se vincula al "nacimiento", "emisin" o "formacin" de tales actos. 490. Lo referente a las "bromas". Los tratadistas, especialmente italianos, se ocupan de la influencia que pueda tener en la teora de la validez o de la invalidez del acto administrativo, la expresin de voluntad que traduzca una "broma". Estas manifestaciones de voluntad tienen trascendencia en la teora de las irregularidades de los actos administrativos?

Ante todo, es inconcebible que un funcionario o empleado pblico, valindose de la funcin que ejerce, realice o haga "bromas". Ello es ajeno a la funcin y traduce pobreza de espritu de parte del autor de la misma, actitud que, por lo dems, por la falta de decoro que puede implicar, justificara una sancin disciplinaria al funcionario o empleado tan poco celoso del ejercicio de sus atribuciones (993) . La "broma" en ningn caso puede vincularse a la teora de los actos administrativos. La expresin de voluntad que traduzca una "broma" no constituye un acto administrativo, pues el autor del acto no se propone producir u obtener con ello un efecto de derecho, un efecto jurdico (994) . La "broma", entonces, no slo es ajena a la teora de las irregularidades del acto administrativo, sino tambin a la teora general del mismo, pues no constituye un "acto" administrativo. Para algunos autores la declaracin de voluntad emitida en calidad de broma, tambin sera invlida por carecer totalmente de un "inters pblico" que la justifique (995) . 491. a) "Sujeto". e este elemento me he ocupado en otro lugar (n 401), al cual me remito. El "sujeto", como elemento, comprende tanto la Administracin Pblica como el administrado. La primera requiere proceder con "competencia"; el segundo con "capacidad". Pero como el rgano administrativo expresa su voluntad a travs de una persona fsica -funcionario o empleado-, la "capacidad" tambin corresponde referirla al funcionario o empleado pblicos. Competencia. sta no slo se refiere al "rgano institucin", sino tambin al "rgano persona" (u "rgano individuo"). En este orden de ideas, el funcionario o empleado deben tener competencia funcional adecuada, pues no cualquier funcionario o empleado pueden imputarle su voluntad a la Administracin Pblica (ver n 401, texto y notas 155-159). El acto administrativo requiere ser emitido por un rgano competente. Si esta competencia no existiere, el acto estar viciado. Cul es la naturaleza de tal vicio? Se trata de un acto nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable, nulidad relativa? La doctrina distingue dos tipos de "incompetencia": la absoluta y la relativa. La incompetencia "absoluta" se produce cuando se invaden esferas de otros poderes del Estado o materias de otros rganos; ejemplos: cuando la Administracin invade la esfera de accin del poder legislativo o del poder judicial, y asimismo cuando dentro de la Administracin se violan competencias por razn de la materia (un ministerio que regule materias de otro). Este tipo de incompetencia es tambin llamado por algunos incompetencia "funcionales". Los dems supuestos de incompetencia constituyen la incompetencia "relativa" (996) . Segn la cual sea el tipo de incompetencia en que se incurra, as ser la ndole del vicio que afectar al acto. Adems, la competencia es clasificada desde tres puntos de vista: a) por materia; b) por grado; c) por territorio. Tambin esta clasificacin se la vincula con la naturaleza del posible vicio del acto en el supuesto de "incompetencia". La competencia por "materia" se refiere a la actividad que debe satisfacer una determinada reparticin o ente pblico. La competencia por "grado" vinclase al principio de jerarqua: las funciones aparecen distribuidas jerrquicamente, de modo que el rgano inferior no puede ocuparse de materias reservadas al rgano superior y viceversa. En la competencia por "territorio" cada rgano o reparticin slo puede actuar dentro de la correspondiente seccin terrestre o circunscripcin administrativa que le fue asignada (997) . Para establecer si un acto administrativo viciado de incompetencia es nulo o anulable, o sea si adolece de una nulidad absoluta o relativa, es menester considerar en conjunto y simultneamente las precedentes clasificaciones de la "competencia" y de la "incompetencia".

En doctrina es unnime la opinin de que la incompetencia "absoluta" constituye un acto "nulo", de nulidad "absoluta" (998) . As, cuando el Poder Ejecutivo se arroga el ejercicio de facultades legislativas o judiciales, incurre en un caso de incompetencia absoluta, determinante de un acto nulo, de nulidad "absoluta". Entre nosotros, tal tipo de nulidad implica un acto inconstitucional, pues el Ejecutivo habra ejercido funciones propias del Legislador o del Juez, invadiendo as las zonas de reserva de la "ley" o de la "justicia", con el consiguiente agravio al principio constitucional de separacin de los poderes (999) . Del mismo modo, cuando un ministerio regule materias de otro, la incompetencia ser absoluta, y el acto administrativo que se emitiere ser nulo, de nulidad absoluta. Entre nosotros esta ltima conclusin es evidente, pues la competencia "legal" de los distintos ministerios, por razn de la materia, tiene base en la propia Constitucin Nacional (artculo 87 , in fine). Tambin habra acto nulo, de nulidad absoluta, en los supuestos que algunas leyes (1000) y tratadistas (1001) llaman actos dictados "por rgano manifiestamente incompetente". Tal sera el caso, por ejemplo, de una resolucin dictada por la Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin en un asunto de clara incumbencia de la Universidad Nacional de Buenos Aires; etc. Lo que antecede refirese a la incompetencia "absoluta", determinada por razn de la "materia". Qu tipo de vicio se produce cuando la incompetencia es por razn de "territorio", de "grado" o de "tiempo"? Cuando el rgano administrativo acta "fuera" del espacio "territorial" asignado para el ejercicio de sus funciones, el acto es nulo, de nulidad absoluta (1002) . Ejemplo: matrimonio autorizado por un encargado del Registro Civil "fuera" de su jurisdiccin, pero haciendo aparecer el acto como celebrado dentro de dicha jurisdiccin. Tal sera el caso de un encargado del Registro Civil de una localidad de la Provincia de Buenos Aires que autorice un matrimonio en la Capital Federal, pero haciendo figurar el acto como celebrado en la localidad de la Provincia de Buenos Aires. Sin perjuicio de la "simulacin" que ello implica (ver n 488), la incompetencia que afecta a ese acto, vicindole de nulidad absoluta se justifica plenamente, pues traduce una marcada y audaz violacin del orden jurdico vigente. La potestad estatal asignada al referido encargado del Registro Civil se circunscribe a determinado mbito fsico: ms all de ste no existe tal potestad atribuida a dicho funcionario, es decir, fuera de dicho mbito el funcionario carece de competencia. Qu ocurrira si la autoridad policial de un lugar, en persecucin de delincuentes sale de dicho lugar, penetra en jurisdiccin ajena y detiene ah a los delincuentes? Es nulo tal procedimiento por no haberse respetado la competencia "territorial" ? Estimo que tal procedimiento es vlido, porque la detencin de delincuentes puede efectuarla cualquier persona del pueblo, y no exclusivamente los funcionarios policiales, a quienes en este supuesto corresponde asignarles calidad de "personas del pueblo" y no de funcionarios policiales, tanto ms cuando tal solucin tiende a conservar un valor jurdico: el procedimiento de captura de los delincuentes. El acto emitido contraviniendo la competencia por razn de "grado", lo que podra ocurrir por haber actuado directamente el rgano superior en un asunto que le corresponda resolver al rgano inferior, o a la inversa es nulo o anulable? En la doctrina hay discrepancias al respecto. Mientras unos tratadistas sostienen que tal acto es nulo, de nulidad absoluta (1003) , otros expositores sostienen que se trata de un acto anulable, de nulidad relativa (1004) . Forsthoff (op. y loc. cit.) funda su opinin en los siguientes trminos para rechazar, primeramente, la intervencin del rgano superior en un asunto de competencia del rgano inferior, y a la inversa: "Normalmente, slo es una instancia de control, autorizada para intervenir correctivamente, bajo supuestos claramente establecidos y en formas no menos fijas, en el obrar administrativo de las instancias inferiores, pero sin el derecho de subrogarse a stas en el cumplimiento de una obligacin administrativa, entre otras cosas porque entonces se privara al destinatario de una instancia en la va de los recursos. Un acto administrativo tal sera nulo. Lo mismo puede decirse del caso inverso. Si una competencia est reservada a las autoridades superiores de la Administracin -con lo que se aspira, por regla general, a una ms alta rectitud jurdica y objetiva y a un tratamiento unitario de amplias unidades territorialeseste propsito del legislador no puede frustrarse por la arbitrariedad de las instancias inferiores. Por eso, en los casos de esta ndole siempre hay que admitir la nulidad". Qu

decir al respecto? Estimo que si del orden jurdico vigente en el lugar de que se trate, la avocacin o la delegacin fueren procedentes, la incompetencia por razn de "grado" es irrelevante; pero si de acuerdo a dicho ordenamiento jurdico la avocacin o la delegacin no fueren procedentes, la incompetencia por razn de grado implicara un acto nulo, de nulidad absoluta, tal como lo sostiene Forsthoff. Para la procedencia o improcedencia de la avocacin y de la delegacin, vase el tomo 1 de la presente obra, n 190 (1005) . Como ya lo expres en otro lugar de esta obra, el vicio del acto administrativo afectado de incompetencia no puede suplirse aplicando la teora del "funcionario de facto". No es posible aplicar las reglas del funcionario de "facto" a la incompetencia. Vase el tomo 1, n 193, pginas 556-557. El vicio de incompetencia es denominado "exceso de poder", porque al emitir el acto el rgano actuante va ms all del crculo de sus atribuciones o potestades, excedindolas. Pero algunos tratadistas, adems, vinculan el "exceso de poder" a los "vicios de la voluntad" (1006) . Evidentemente, entre "exceso de poder" y "voluntad" siempre habr una obvia correlacin, ya que la voluntad del rgano es la que pone en movimiento no slo la "competencia" y la "causa", por ejemplo, sino a todos los elementos del acto administrativo, ya que stos estructuran y condicionan la voluntad. Pero, tcnicamente, la locucin "exceso de poder" debe reservarse para los supuestos de "incompetencia", tanto ms cuando el concepto originario de exceso de poder era el de "incompetencia" (1007) . Va de suyo que, al menos en el ordenamiento jurdico argentino, el vicio de exceso de poder se relaciona a la "legitimidad" del acto y no a su "oportunidad": es un vicio de ilegitimidad, una forma de violacin del orden jurdico positivo. Un acto legtimo puede, no obstante, ser inconveniente o inoportuno (ver n 398, in fine). En Francia, donde existe un tribunal como el Consejo de Estado, cuya jurisdiccin y competencia son caractersticas, se levantan voces que tienden a incluir en el recurso por exceso de poder cuestiones de "oportunidad" y no slo de "legitimidad" (1008) . Finalmente, cabe advertir que una "grosera" incompetencia puede constituir una verdadera "va de hecho", con todas sus implicancias (1009) . Capacidad. La incapacidad que algunos tratadistas llaman "natural" del agente pblico vicia el acto (1010) , pues la exigencia de capacidad en dicho agente tiene por objeto asegurar la ms perfecta expresin de la voluntad. La capacidad o incapacidad "natural" del agente pblico -resultantes del proceso biolgico- se rigen por la legislacin civil. El acto dictado por un funcionario insano es invlido. Dentro de la invalidez, en derecho administrativo implica un acto nulo, de nulidad absoluta (1011) . Las normas administrativas no pueden asignarles validez a los actos administrativos emitidos por un funcionario demente, en estado de demencia, pues ello echara por tierra la base misma del acto administrativo: la declaracin de voluntad. Sera contrario a toda lgica asignarle validez a la voluntad de un ostensible insano, pues va de suyo que ello desvirta las bases mismas de la teora sobre declaracin de la voluntad, que presupone conciencia -cabal conocimiento- en el agente que la emite. Lo mismo cuadra decir del funcionario que acta en estado de embriaguez completa (1012) , tanto ms si el acto pertinente es lcito, sea la embriaguez voluntaria o involuntaria (1013) . El derecho administrativo, en cuanto se vale del individuo, parte aqu de un presupuesto fundamental: las reglas dadas por la legislacin civil sustantiva -que es la que se ocupa y debe ocuparse de esta materia- sobre capacidad natural de las personas. La incapacidad "natural" debe, pues, ser reglada por las normas y principios del derecho privado, pues el "rgano persona", es decir el empleado o el funcionario pblicos, como elementos fsicos de que se vale la Administracin Pblica, son tomados por el derecho pblico del derecho privado, que es quien regula el "status" de dichos elementos fsicos. La capacidad o incapacidad de derecho del agente pblico (funcionario o empleado), considerado como "persona", rgense, en principio, por la legislacin civil; sobre esta base dicho agente concurre al campo del derecho administrativo y es tomado por ste. Pero ello puede verse vlidamente modificado por nuevos o distintos requisitos que establezca el derecho administrativo atinentes a la capacidad o incapacidad de derecho para actuar como agente pblico (vase n 401, textos y notas 464-467 bis). Lo que

prevalece en este supuesto es la capacidad o incapacidad de derecho establecida por la norma "administrativa" (1014) . Pero es obvio que si la incapacidad legal -insuficiencia de edad, por ejemplo- resultare de una norma administrativa, el acto emitido por tal funcionario o empleado sera nulo, porque el sujeto emisor no sera "capaz" (1015) . En cuanto al "administrado", para actuar como "sujeto" en la relacin jurdico-administrativa parte de su capacidad habitual, que es la que le atribuye el derecho privado. Esa es la capacidad "presumida" (ver n 402, nota 473 ter.). No obstante, una norma legal expresa de derecho administrativo puede modificar o alterar tal situacin (vase tomo 1, n 43, punto 1, pginas 172-173, y precedentemente, n 401, texto y notas 468-470). En general, puede afirmarse que la incapacidad de "derecho", establecida por el derecho comn y, en su defecto, por el derecho administrativo, tornan nulo el pertinente acto administrativo (1016) . 492. b) "Causa". Las fallas o irregularidades en la "causa" o "motivo" del acto administrativo afectan la validez de ste. Tratarase de una falla en un elemento "esencial" del acto. De qu naturaleza es dicha falla o irregularidad? Trtase de un acto nulo, nulidad absoluta, o simplemente anulable, nulidad relativa? Depende de las circunstancias. De acuerdo al principio general ya expuesto (n 481), si "faltare" la causa o motivo del acto, ste sera nulo, nulidad absoluta. Si la causa o motivo existieren, pero slo estuvieren "viciados" el acto ser anulable, nulidad relativa. Habr "falta" de causa o motivo en el acto administrativo cuando los hechos invocados como antecedentes que justificaran la emisin del acto no existieren (1017) , o fueren falsos (1018) , o cuando el derecho invocado para ello tampoco existiere (1019) . Todo esto da como resultado que el acto pertinente sea "nulo", nulidad absoluta (1020) . Habr "vicio" en la causa o motivo cuando los hechos o el derecho que se invoquen como antecedentes para la emisin del acto existieren, pero aparejen o contengan un defecto, un "vicio" en suma. En este supuesto el acto sera "anulable", nulidad relativa. Este "efecto" generalmente consistir en una "errnea" interpretacin de los hechos existentes o del derecho. 493. c) "Contenido". En el n 404 me he ocupado del "contenido" u "objeto" del acto administrativo. Ah qued dicho que el "contenido" u "objeto" consiste en la resolucin o medida concreta que mediante el acto adopta la autoridad. "Contenido" del acto es lo que ste precepta; es el efecto prctico que el sujeto emisor se propone lograr a travs de su accin voluntaria; es, en fin, lo que por dicho acto se "dispone". Los atributos o caracteres sealados por la doctrina para el contenido u objeto del acto administrativo ("certeza", "licitud", "posibilidad fsica", "moralidad"), concuerdan con los que el artculo 953 del Cdigo Civil exige para el objeto de los actos jurdicos de derecho privado. Dicho precepto del Cdigo Civil tiene validez de principio de derecho general, aplicable tanto en la esfera del derecho privado como en la del derecho pblico. Algunas de las disposiciones del expresado texto tienen evidente raigambre "constitucional" (ver n 404, in fine). De manera que, en lo pertinente, no slo resultan de inters las consideraciones particulares formuladas por los administrativistas, sino tambin las consideraciones generales formuladas por los civilistas, en tanto las de estos ltimos sean compatibles con las modalidades propias del derecho administrativo. El "contenido" u "objeto" del acto administrativo debe estar de acuerdo con el orden jurdico vigente, adecundose a la legislacin positiva (formal o material) aplicable, respetando especficamente los expresados atributos o caracteres de dicho contenido u objeto (certeza, licitud, posibilidad fsica, moralidad). El acto administrativo cuyo objeto contravenga dichos presupuestos es invlido. De qu tipo es esta invalidez? Trtase de un acto nulo, nulidad absoluta, o un acto anulable, nulidad relativa?

En derecho civil el acto cuyo objeto contravenga la disposicin de los artculo 953 y 1044 es, por principio, "nulo". Pero ser anulable "cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho" (Cdigo "Civil, artculo 1045 , clusula 3) (1021) . Esto ltimo no tiene vigencia en derecho administrativo. En materia de actos administrativos la violacin de la ley puede referirse a cualquiera de los aspectos de los mismos ("expresin de la voluntad" y "elementos"). Pero cuando en derecho administrativo se habla de vicio de "violacin de la ley" entindese referir particularmente al que contraviene las reglas a que debe sujetarse el "contenido" u "objeto" del acto. Generalmente a este vicio suele denominrsele "violacin de la ley de fondo" (1022) . La doctrina est conteste en que el acto administrativo cuyo objeto o contenido resulten desarmnicos con el orden jurdico vigente, es un acto invlido, caracterizado como acto "nulo", de nulidad absoluta (1023) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider que el acto administrativo cuyo objeto estaba prohibido, pero cuya comprobacin necesitaba de una investigacin de hecho, es un acto "nulo", portador de "nulidad absoluta" (1024) . 494. d) "Formas". Lo atinente a la "motivacin". En otro lugar de esta obra qued dicho que el concepto de formas del acto administrativo comprende tanto los requisitos a cumplir en el proceso de "expresin" o exteriorizacin de la voluntad administrativa como en el proceso de "formacin" de la misma. Lo primero, proceso de "expresin" de la voluntad, vinclase a las formas del acto que se emite; lo segundo, proceso de "formacin" del acto administrativo, relacinase al "procedimiento" de emanacin del acto (ver n 405). De ah la diferencia entre "forma" y "formalidades" del acto administrativo, que respectivamente vinclanse al proceso de "expresin" del acto y al proceso de "formacin" del mismo. Sabido ya en qu consiste la "forma" del acto administrativo, corresponde establecer ahora qu se entiende por "vicios" de "forma". Cuando en la formacin o en la manifestacin de la voluntad se hubieren dejado de cumplir requisitos esenciales, o stos hubieren sido irregulamente cumplidos, se estar en presencia de un "vicio de forma" del acto administrativo (1025) . Desde luego, para que pueda hablarse de "vicios de forma", es menester que se trate de un acto "formal". Los actos "no"formales no pueden aparejar vicios de forma, precisamente porque no tienen que observar "forma" alguna. Un acto administrativo ser "formal" segn que la legislacin aplicable exija o no determinada forma como necesaria para la manifestacin de la respectiva voluntad. En derecho administrativo, cuando una forma es exigida o requerida, tal forma es "esencial". En todo acto "formal" la forma es "esencial" (vanse los nmeros 409 y 412). Las expresiones "forma esencial" y "acto formal" son correlativas. Si se tratare de un acto "formal" y la forma establecida no hubiere sido respetada, el acto, en principio, estar viciado. Pero slo cuando la norma aplicable, o la ndole de la actividad, exijan o requieran una formalidad determinada, el acto administrativo ser "formal". De modo que el grado de incidencia de la "forma" en la validez del acto administrativo depende del ordenamiento jurdico aplicable. Si este ltimo establece que determinada "forma" debe ser observada para la emisin del acto, el no cumplimiento de tal requisito viciar el acto. Tratarase de una forma "esencial", de un acto "formal" (1026) . Si la forma no estuviere establecida como indispensable para la emisin del acto, ella sera "no esencial", y su inobservancia puede no viciar el acto. En los casos de duda acerca del alcance de una "forma" establecida o requerida por la norma, ha de estarse por el carcter "esencial" de ella, pues con tal exigencia el Estado habrase apartado del principio de "libertad formal" del acto administrativo, exigencia a la que lgicamente debe atribursele un significado o alcance concreto.

Cuando la norma no requiera o aluda a una forma especial, el acto administrativo puede expresarse bajo cualquier forma admitida por el orden jurdico, en tanto ella sea idnea para el objeto y fines pertinentes. Slo habr "vicio de forma" cuando el acto se haya emitido prescindiendo de la forma establecida o requerida por la norma, o por la ndole de la actividad. Si una norma nada dice acerca de la "forma" a que debe ajustarse el acto, ste puede emitirse de acuerdo a cualquier "forma" idnea. Pero no toda irregularidad en el cumplimiento u observancia de la "forma" del acto administrativo produce la invalidez de ste (vase n 412, in fine, donde se mencionan diversos supuestos de esa ndole; adems, vase n 481, texto y notas 633-637). As, por ejemplo: a) La falta de "publicidad" -publicacin o notificacin, segn los casos-, o "comunicacin", no afecta la validez del acto: slo afecta su "eficacia". En semejantes condiciones el acto es "vlido", pero no "ejecutorio". La "publicidad" o "comunicacin" es un aspecto de la "forma" del acto administrativo que incide en su "eficacia", no en su "validez". Pero si no obstante la falta de publicidad o comunicacin el acto se pusiere en ejecucin, los actos dictados en su mrito o en su consecuencia hallaranse viciados. b) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que cuando no media agravio sustancial para el derecho de defensa, las deficiencias en el trmite administrativo son subsanables en la posterior instancia judicial (1027) . De qu naturaleza es el vicio que se produce por violacin de las "formas" a que debe supeditarse la emisin del acto administrativo? Trtase de un acto nulo, nulidad absoluta o de un acto anulable, nulidad relativa? Hay que distinguir segn que las "formas" correspondientes hayan sido "omitidas" o hayan sido observadas o cumplidas pero "irregularmente". Si las formas requeridas por la norma o por la ndole de la actividad hubiesen sido "omitidas", el acto es nulo, de nulidad absoluta (1028) . Es lgico que as sea, pues tratarase de la falta o ausencia de un elemento esencial del acto administrativo. Pero si, en principio, la forma requerida hubiese sido respetada u observada, pero su produccin o cumplimiento fuese "irregular", el acto pertinente ser anulable, nulidad relativa (1029) . Esto es asimismo lgico, porque el respectivo elemento esencial existe, aunque afectado por un "vicio". Antes de dar por terminado este pargrafo, corresponde referirse a la "motivacin" del acto administrativo y a las consecuencias que pueden derivar de la falta de ella o de su irregularidad. Tal referencia se impone por cuanto la "motivacin" vinclase a la "forma" del acto. Como lo expres en un pargrafo anterior (n 411), la "motivacin" del acto administrativo consiste en la exposicin de los motivos que indujeron a la Administracin Pblica a emitir el acto. "Motivacin" es la expresin o constancia de que el motivo existe o concurre en el caso concreto. En nuestro derecho, si la norma aplicable exigiere la motivacin, ste deber existir; igual cosa cuadra decir si la naturaleza especial del acto requiriese la existencia de motivacin, pues en este supuesto tratarase de una exigencia implcita o virtual. Si en tales casos faltare la motivacin, o sta fuere insuficiente, el acto estar viciado, ser invlido (1030) ; una tratadista estima que el vicio por motivacin debe considerarse como violacin de la ley (1031) . Cul es la naturaleza o ndole del vicio originado por falta de motivacin o deficiencia de sta? Tratarase de un acto nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable, nulidad relativa? La doctrina considera que tal vicio configura un acto "anulable" (1032) , temperamento que se explica fcilmente, pues no se tratara de la "falta" de un elemento esencial del acto administrativo ( "forma", en este caso), sino tan slo de un "vicio" de tal elemento, pues la motivacin vinclase a la "forma" del acto administrativo. 495. e) "Finalidad". La "desviacin de poder".

En el n 414 me ocup de la "finalidad" como elemento esencial del acto administrativo. Dije ah que la "finalidad", en cuanto elemento esencial del acto administrativo, hllase nsita en la propia ndole de la actividad de la Administracin Pblica, cuya accin siempre debe tener en cuenta el inters pblico. No es menester, entonces, que una norma requiera expresamente esa correlacin entre la "finalidad" del acto y el "inters pblico", pues la actuacin permanente de la Administracin Pblica para satisfacer dicho inters constituye un "principio", fundamental, que en el Estado de Derecho se impone como ineludible resultado de la sumisin de la Administracin al orden jurdico. La "finalidad" debe ser la prevista por la norma para actos del respectivo "objeto" o "contenido". Debe ser una "finalidad" verdadera, no encubierta, ni falsa, ni distinta a la correspondiente al "objeto" o "contenido" del acto. En caso contrario habra una "desviacin del poder" que viciara el acto (1033) . Adems, como acertadamente se dijo, si bien la finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfaccin del inters pblico, no es en cambio cualquier inters, sino el inters concreto que debe satisfacer por medio de la competencia atribuida a cada funcionario (1034) . Para que en las condiciones indicadas el acto resulte viciado en su elemento "finalidad" no se requiere, pues, ley o norma alguna que expresamente haga referencia a tal vicio. Trtase de una implcita expresin de "ilegitimidad" (1035) , de una violacin de la ley, especficamente denominada por la doctrina "desviacin de poder" (1036) , vicio que entonces facultara al rgano judicial, ante el cual se recurra, para pronunciarse acerca de la validez del acto impugnado (1037) . Algunos cdigos sobre procedimiento contenciosoadministrativo hablan expresamente de "desviacin de poder". Como bien lo espresa un autor, la desviacin de fines constituye una especie de "irrazonabilidad" vedada en nuestro derecho (1038) . En nuestro orden jurdico, pues, la "desviacin de poder", est o no concretamente contenida en una norma como vicio especfico del acto administrativo, siempre ser una institucin cuya vigencia es innegable entre nosotros, dado que constituye un aspecto obvio de la "ilegitimidad" (en este caso, violacin de la legalidad por quebrantamiento del "fin" a que debe responder la emisin del acto). La "desviacin de poder", o violacin de la finalidad legal, se particulariza fundamentalmente por trasuntar un contenido o elemento subjetivo, psicolgico (1039) , caracterizado por la voluntad -generalmente encubierta o disimulada- de lograr determinado "fin"; pero no es necesario que el emisor del acto administrativo haya procedido o actuado con intencin maligna o inmoral (1040) , pues la desviacin de poder puede responder a error de derecho (1041) . El rgano jurisdiccional de control puede realizar todo lo necesario para poner en claro la efectiva y verdadera "finalidad" del acto emitido. Si as no fuere, las garantas de los administrados slo consistiran en vanas palabras, siendo de recordar una vez ms que las garantas individuales no surgen tanto de la letra de la ley, como de la aplicacin efectiva de sta. La justificacin o demostracin de la existencia de este vicio generalmente resulta difcil, pero de ningn modo "imposible". Esto obedece a que se trata de un vicio "clandestino" (1042) , que se intenta disimular con apariencias de legalidad (1043) , situacin que se agudiza porque incluso en ocasiones la autoridad administrativa acta de mala fe (1044) . Pero, como dije, esta "dificultad" no es "imposiblidad", y as, a veces, por "rastros quedados en la documentacin administrativa" (1045) , y otras veces por meros razonamientos lgicos frente a los hechos ocurridos (1046) , se logra demostrar la traicin al "fin" legal, o sea la "falsa finalidad" invocada para la emisin del acto. Como se advierte, en este orden de ideas puede ser de gran inters la "motivacin" que contuviere el acto (vase n 411, texto y notas 560 y 561). Ante el rgano jurisdiccional, de qu medios de prueba puede valerse el administrado que impugna el acto administrativo? En la "desviacin de poder" tambin hay un "abuso" de poder. Entre "desviacin de poder" y "abuso de poder" hay una obvia analoga sustancial, todo ello sin perjuicio del distinto plano en que actan y se proyectan ambos

institutos (1047) ; en consecuencia, las pruebas que se admitan en materia de abuso del derecho deben admitirse en materia de desviacin de poder. A mi criterio, tal es el principio que debe imperar (1048) . Las dificultades que pueda aparejar la prueba o demostracin de la efectiva "desviacin de poder" en modo alguno pueden alterar la esencia de ese vicio, que es de "ilegitimidad" por violacin del "fin" querido por la norma. Desde luego, la intervencin de los rganos jurisdiccionales de control -Poder Judicial- en modo alguno significa un agravio al principio constitucional de separacin de los poderes. Tal agravio no existe ni desde el punto de vista sustancial, ni desde el punto de vista formal. a) Un autor escribe lo siguiente: "Se ha dicho que el recurso por desviacin de poder supone una injerencia del poder judicial en la rbita propia de la Administracin, un cercenamiento de sus facultades discrecionales, un estrechamiento del crculo de accin de las actividades administrativas. Si no se puede decir, como muchos han dicho, que por este recurso la potestad discrecional de la Administracin Pblica pas a la historia, es evidente que ha experimentado una considerable disminucin" (1049) . Disiento con estas expresiones; traducen un error de concepto. El recurso por "desviacin de poder" en nada afecta las potestades jurdicas de la Administracin Pblica. Dicho recurso en nada afecta el ejercicio normal de las potestades de la Administracin Pblica. Lo que dicho recurso ha impedido es el obrar "arbitrario" de la Administracin Pblica, lo cual en nada restringe el ejercicio normal de sus potestades, ya que stas suponen o requieren juridicidad. La "arbitrariedad" est excluida del ejercicio normal del obrar administrativo y hllase fuera de ste (vase el n 462). El recurso por desviacin de poder, lejos de atentar contra el normal y pleno ejercicio de las potestades administrativas, slo tiende a mantener la actividad de la Administracin Pblica dentro de la estricta "juridicidad". Y esto en nada significa atentar contra las potestades de la Administracin. El Poder Judicial, a instancia de parte, slo reprime la indebida actividad de la Administracin Pblica ejercitada por sta "fuera" de la rbita que a ella le compete. b) Tampoco desde el punto de vista "formal" la intervencin de los rganos judiciales de control implica agravio alguno al principio constitucional de separacin de los poderes. El juzgamiento del recurso por "desviacin de poder", realizado por el rgano judicial con competencia en lo "contencioso- administrativo", en nuestro pas en nada afecta o puede afectar el principio de separacin de los poderes. Es necesario no olvidar que, de acuerdo a nuestra organizacin institucional, entre nosotros la justicia administrativa -la jurisdiccin contenciosoadministrativa- es de tipo o sistema judicialista, de donde deriva que, en la especie, el tribunal judicial acta como rgano de lo contenciosoadministrativo y no precisamente como tribunal ordinario. Siendo as, el rgano jurisdiccional judicial que se pronunciar en el recurso sobre desviacin de poder con que se impugne un acto administrativo, es el establecido para el caso por el rgimen institucional del pas. La jurisdiccin de los tribunales ordinarios para dirimir las causas contenciosoadministrativas, surge de la propia Constitucin Nacional y leyes especiales dictadas en su consecuencia (1050) . En tales condiciones no puede hablarse de violacin del principio de separacin de los poderes (1051) . Por principio, los problemas sobre "desviacin de poder" susctanse respecto a actos administrativos emitidos en ejercicio de la actividad discrecional. Por su ndole o naturaleza, generalmente dicha cuestin no se plantea con relacin a actos emitidos en base a la actividad reglada, pues sta define y concreta la actitud a asumir por el rgano administrativo, en tanto que en materia de actividad discrecional la Administracin Pblica tiene mayor margen para la eleccin de comportamientos. Lo expuesto es lo que generalmente ocurre en esta cuestin, pero no constituye lo nico que puede ocurrir. Si bien hay calificados tratadistas que "excluyen" la desviacin de poder respecto a actos totalmente "reglados" (1052) , estimo que la desviacin de poder -la traicin al fin legales posible aun en esta clase de actos. La aclaracin de esto depender de la prueba idnea que se produzca. La letra expresa de la ley y su cumplimiento mecnico jams podrn ser vlidamente invocados para encubrir fines inconfesables o actitudes exentas de decoro. Ello afecta la "moral". La "finalidad" verdadera del acto puede aparecer encubierta o disimulada incluso en el acto reglado. La demostracin de esto depender, como dije, de la prueba idnea que se produzca. Tngase presente que la "finalidad", elemento esencial del acto administrativo, no slo debe concurrir respecto a los actos

"discrecionales", sino tambin respecto a los actos "reglados". Y no hay razn alguna de principio que impida que dicho elemento resulte afectado de una irregularidad incluso tratndose de actos "reglados". Por cierto, tratndose de actividad reglada, todo lo atinente a la admisin de la desviacin de poder ha de ser de interpretacin restrictiva. Finalmente, a la "desviacin de poder", como medio de impugnacin de un acto administrativo, se le atribuye carcter "residual" o "subsidiario". Esto significa que, si aparte de la desviacin de poder, existieren otras razones para anular el acto, la anulacin debe fundarse preferentemente en alguna de esas otras razones o medios y no en la desviacin de poder (1053) . El fundamento de este carcter "subsidiario" o "residual" obedece a las dificultades que generalmente suscita la prueba de la efectiva desviacin de poder, como as a la conveniencia de evitar el anlisis de las verdaderas razones que determinaron la emisin de un acto administrativo. Para finalizar con este pargrafo, corresponde concretar ahora cul es la naturaleza o ndole del vicio de un acto administrativo afectado de "desviacin de poder". Trtase de un acto nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable, nulidad relativa? La doctrina predominante afirma que se trata de un acto "nulo" (1054) . Comparto totalmente este criterio. La violacin del "fin" a que debe responder el acto implica, lisa y llanamente, "falta" del elemento esencial "finalidad". No se trata de un mero "vicio" de ese elemento, sino verdaderamente de su "falta", y esto, de acuerdo al criterio general adoptado para clasificar las irregularidades de los actos administrativos, determina su "nulidad". La traicin al "fin" establecido por la norma, implica emitir un acto carente del elemento "finalidad". Un "fin" distinto al previsto por la norma, significa que el "fin" legal est ausente, que dicho fin "falta". Claro est que aun los actos con "finalidad" ilegtima tienen su "finalidad", lo que entonces hara pensar en que slo se tratara de un "vicio" de un elemento del acto. Pero la "finalidad" debe establecerse con relacin concreta al acto que se considera: por eso un acto cuya finalidad est "desviada", es un acto que, desde el punto de vista tico-jurdico, debe tenrsele como carente de finalidad. La "finalidad" a considerar es la finalidad "legal" establecida para el caso (1055) . 496. f) "Modalidad". En el n 415 me he referido a la "moralidad" considerada como elemento esencial del acto administrativo. Trtase de un elemento "autnomo" de dicho acto, tal como lo son el "sujeto", la "causa", el "objeto", las "formas" y la "finalidad". En varias partes de esta obra he dicho que una regla jurdica carente de substrato tico, vacua de base moral -y con mayor razn si ella fuere contraria a la moral- implicara un sarcasmo, una burla al derecho. Como sera posible aceptar que el "orden" jurdico tolere normas -generales o individuales- exentas de contenido moral o contrarias a la moral? Precisamente, el orden jurdico tiene por objeto encauzar las acciones o comportamientos humanos dentro de reglas o normas que, por su sentido tico, faciliten la convivencia entre los hombres y hagan grata la vida. Toda actuacin administrativa ha de tener, pues, inexcusablemente, una base moral. El concepto de "moral" incluye el de "buenas costumbres" y el de "buena fe". Son conceptos correlativos e interdependientes. La recta conducta, el respeto absoluto al orden jurdico, los procederes e intenciones acordes con las mximas exigencias de la dignidad, han de constituir la esencia de todo acto administrativo. Esto rige cualquiera sea la ndole del acto, es decir unilateral o bilateral, o sea constituye un imperativo para la Administracin Pblica y para el administrado. La "astucia" -que no siempre alcanza a constituir un vicio de la voluntad- y el indebido aprovechamiento del mero error material o mecnico, por ejemplo, deben reemplazarse definitivamente por las actitudes generosas, por el criterio amplio propio del estadista y por la lealtad recproca de las partes. Por regla general de "objeto" del acto administrativo, en s mismo, es moral; en cambio, puede no serlo la manera en que se logre tal objeto. El orden jurdico debe evitar esto ltimo, haciendo que la moral tanto impere en el objeto del acto como en los procedimientos utilizados para que dicho acto quede concretado.

Un "acto administrativo" vacuo del substrato moral, en cualquiera de los aspectos de sta -moral "stricto sensu", buenas costumbres o buena fe-, es un acto afectado de ilegitimidad; con mayor razn, el acto "inmoral" es un acto "ilegal". De qu naturaleza es la irregularidad que afecta al acto vacuo de moral o contrario a sta? Trtase de un acto nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable, nulidad relativa? Un acto administrativo semejante es nulo, de nulidad absoluta, porque el acto administrativo que carece de moral, o contrara a sta, es un acto que "carece" de uno de sus elementos esenciales. No se trata de un acto meramente "viciado" en uno de sus elementos: se trata de un acto al que le "falta" uno de sus elementos esenciales; por eso el acto es "nulo". Es la solucin prevaleciente en derecho privado, donde los artculos 21 y 953 del Cdigo Civil prohben los actos contrarios a las buenas costumbres, disponiendo el ltimo de stos que los actos jurdicos que no se conformen a tal disposicin "son nulos como si no tuviesen objeto". Es, asimismo, la solucin aceptada por nuestros civilistas (1056) . Y es tambin la solucin aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para quien el acto administrativo que vulnere la regla "moral" trasunta una nulidad absoluta por lo que, incluso, es insusceptible de prescripcin (1057) . 497. Las clusulas accidentales o accesorias consisten, segn qued expresado precedentemente (n 416), en el "trmino", la "condicin" y el "modo". Dichas clusulas accesorias relacinanse con el "objeto" o "contenido" del acto administrativo principal. En otro lugar de esta obra me refer a la incidencia que la invalidez de las clusulas accesorias ejercan respecto al acto administrativo principal a que ellas acceden (ver n 424). Pero una cosa es dicha incidencia y otra distinta la ndole o naturaleza de la irregularidad de que adolezca la clusula accidental o accesoria. La irregularidad de tal clusula implica un acto nulo, nulidad absoluta, o un acto anulable, nulidad relativa? En el n 425 expres que la ilegitimidad de las clusulas "accesorias" o "accidentales" no puede ser saneada por voluntad de quien est autorizado para hacer valer o invocar dicha invalidez. Sobre esto est de acuerdo la doctrina (ver n 425). Tal solucin se explica perfectamente, pues las "normas" o "principios" de derecho pblico vulnerados por la clusula accidental, no pueden ser dejados sin efecto por voluntad de la Administracin Pblica, ni por voluntad del administrado: ambos deben someterse a dichas normas y principios que, por su naturaleza, son inderogables en los casos particulares. Mientras esas "normas" y "principios" estn vigentes, son obligatorios por cuanto integran el "bloque de la legalidad", importando un correlativo lmite a la actividad jurdica de la Administracin Pblica. En la especie tratarase, lgicamente, de actos (accidentales o accesorios) cuyo "objeto" est prohibido por la norma. En consecuencia, de acuerdo al principio en cuyo mrito entre los atributos o caracteres del "objeto" del acto administrativo deben figurar la "certeza", la "ilicitud" y la "posibilidad fsica" (n 404), toda clusula accesoria o accidental que no rena esos requisitos es invlida. De qu ndole o naturaleza es esa invalidez? La clusula accesoria o accidental invlida, por no reunir los caracteres o atributos indicados, implica un acto administrativo nulo, de nulidad absoluta (1058) , vinculndose a esto la imposibilidad de que dicha irregularidad sea saneada. La invalidez de la clusula accesoria o accidental tiene, pues, la misma naturaleza que la invalidez que afectare al "objeto" o "contenido" del acto administrativo principal a que dicha clusula accesoria accede (ver n 493). En materia de invalidez de las clusulas accesorias se aplican los principios generales sobre invalidez de los actos administrativos (1059) . 498. La irregularidad que afecte a un acto administrativo tiene diversas consecuencias o efectos, que dependen de la naturaleza o ndole de dicha irregularidad, es decir

dependen de que se trate de un acto nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable, nulidad relativa. Dichas consecuencias o efectos pueden sintetizarse en la siguiente forma: 1 Actos "nulos", nulidad absoluta: 1) El acto nulo, y con mayor razn el acto "anulable", tiene vigencia y obligatoriedad hasta tanto su nulidad sea objeto de declaracin formal por autoridad competente. Mientras ello no ocurra el acto tiene y produce efectos jurdicos (1060) . "Un acto, dice con inteligencia Giannini, no es una mquina que, si tiene un defecto, no funciona" (1061) . El acto administrativo, aunque de acuerdo al ordenamiento jurdico sea "nulo", produce sus efectos mientras la nulidad no sea declarada jurisdiccionalmente. Algunos tratadistas hacen derivar la vigencia y obligatoriedad del acto afectado de nulidad, de la "presuncin de legitimidad" que acompaa al acto administrativo (1062) , en tanto que otros las hacen derivar no precisamente de esa presuncin de legitimidad, sino de lo que denominan "imperatividad" del acto administrativo (1063) . Se ha pretendido que el acto nulo, de nulidad absoluta, no es obligatorio, por cuya razn los administrados pueden prescindir del mismo y no darle cumplimiento aunque su nulidad no hubiere sido juzgada (1064) . Este ltimo temperamento es inaceptable: implica hacerse justicia por s mismo, y ello es impropio en un Estado donde la "justicia" hllase institucionalizada. b) Es insanable (1065) . La manera prctica de salvar la situacin creada por el acto "nulo", es emitirlo nuevamente en la forma debida. c) Con relacin al tiempo, la nulidad acta retroactivamente, "ex tunc". Una vez declarada, los efectos de la nulidad se retrotraen a la fecha del acto anulado (1066) . Ello es as porque se considera que el acto de referencia nunca existi jurdicamente (1067) . De ah que la nulidad del acto dispuesta por la autoridad competente para juzgarla tenga carcter meramente "declarativo" (1068) . d) La accin para obtener la declaracin de nulidad del acto administrativo nulo, nulidad absoluta, es imprescriptible (1069) . Esta imprescriptibilidad rige tanto para la Administracin Pblica como para el administrado (1070) . e) Quien promueva la accin de nulidad debe alegar y probar lo pertinente. La nulidad del acto administrativo no puede ser declarada de oficio por los jueces (1071) . f) La Administracin Pblica puede pedir la nulidad de sus propios actos ante el Poder Judicial. En este orden de ideas, en derecho administrativo imperan criterios distintos a los que rigen en el derecho privado, donde la nulidad absoluta no puede ser alegada por el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (vase el n 477, letra i.). g) La nulidad de un acto slo procede por razones de "ilegitimidad", no por razones de "oportunidad". La extincin del acto administrativo por razones de "oportunidad", "mrito" o "conveniencia" se lleva a cabo mediante "revocacin por razones de oportunidad". Vase el n 475. h) la "nulidad" afecta a la totalidad del acto administrativo o slo a la clusula irregular? Hay que distinguir segn se trate de una clusula relacionada con el elemento "esencial" del acto o con un elemento "accesorio" o "accidental" del mismo. Si se tratare de una clusula relacionada con un elemento "accidental" o "accesorio", la invalidez de sta, segn los supuestos, puede afectar a todo el acto o slo a dicha clusula. Al respecto vase el n 424. Tratndose de una clusula atinente a un elemento "esencial" del acto administrativo, su irregularidad o invalidez, por principio general, afecta la validez total del acto. Aqu no es de rigurosa aplicacin la regla del artculo 1039 del Cdigo Civil. As lo resolvi la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin en un caso donde habanse desatendido normas fundamentales sobre licitacin en un contrato de obra pblica. Ante la pretensin de la parte interesada de que slo se anulase la clusula atinente a la irregular licitacin, el Tribunal dijo: "Las ideas expuestas excluyen la posibilidad de que la nulidad se circunscriba a la clusula impugnada, como lo insina la parte actora. No es una clusula accesoria y separable, sino que, abarcando todo el rgimen del contrato en el caso de incumplimiento, forma con l un solo todo, distinto del que fue previsto en las clusulas generales de licitacin. No es, pues, aplicable el principio del art. 1039 , segunda parte" (1072) . 2 Actos "anulables", nulidad relativa: a) El acto "anulable", por anlogas razones a las invocadas respecto al acto "nulo", tiene plena vigencia y obligatoriedad hasta tanto su nulidad sea objeto de declaracin formal por autoridad competente (1073) . b) El acto "anulable" puede ser objeto de saneamiento (1074) . c) Respecto al tiempo, la invalidez del acto "anulable" acta para el futuro, "ex nunc", es decir a partir del acto de anulacin (1075) , que en consecuencia tiene efectos meramente constitutivos (1076) . d) La extincin del "anulable" no puede ser dispuesta de oficio por los jueces; debe ser requerida por aquellos a quienes el acto afecte o perjudique (1077) . e) La accin para gestionar judicialmente la extincin de un acto administrativo "anulable" es prescriptible (1078) . 499. Entre quines administrativo? produce efectos la declaracin de "nulidad" de un acto

En otro lugar de esta obra, al referirme a quienes deban ser considerados "partes" con relacin a un acto administrativo, qued aclarado que, en este orden de ideas, la cualidad de "parte" corresponde extenderla al quien participe en los "efectos" del acto (ver n 447). As, por ejemplo, si una concesin de uso de agua pblica para riego es anulada a pedido de un "tercero" a quien la concesin le causa "perjuicios", la nulidad de referencia surte efectos entre el concedente, el concesionario y el expresado "tercero" que, de acuerdo al criterio expuesto, es "parte" en el acto anulado. Pero fuera de ese tipo de "terceros", la nulidad que se declarase surte efectos respecto a los dems administrados, "erga omnes"? Esto revive la vieja cuestin sobre el alcance posible de las resoluciones que, en nuestro pas, dicten los tribunales con competencia en lo contenciosoadministrativo. En lo pertinente, nuestro sistema es "judicialista", por cuanto tal competencia les est atribuida a tribunales "judiciales" (integrantes del Poder Judicial) (1079) . Pero cuando dichos tribunales dirimen contiendas administrativas, no lo hacen como tribunales judiciales ordinarios, sino como tribunales en lo contenciosoadministrativo. De esto derivan dos consecuencias fundamentales: a) Al resolver la controversia administrativa, y desde que actan como tribunales en lo contenciosoadministrativo, no incurren en violacin alguna al principio de separacin de poderes, pues el rgano jurisdiccional judicial que se pronunciar al respecto es el establecido para el caso por el rgimen institucional del pas. La jurisdiccin de los tribunales ordinarios para dirimir las causas contenciosoadministrativas, surge de la propia Constitucin Nacional y leyes especiales dictadas en su consecuencia (1080) . b) El alcance "individual" o "erga omnes" de la sentencia que recaiga en el juicio sobre nulidad del acto administrativo, depender de lo que al respecto establezca el derecho positivo, representado en este caso por una ley formal dictada en consecuencia de lo dispuesto por la Constitucin Nacional, norma cuya aplicacin les corresponder, entonces, a los tribunales que deben entender en la expresada contienda (1081) . Ante el silencio del derecho positivo, el alcance del fallo que declare la nulidad del acto

administrativo, es "individual", "inter partes", es decir para el caso concreto, pues tal es el "principio" aplicable en este aspecto procesal. Pero, como lo dejo expresado, no habra inconveniente alguno en que, a texto expreso, se establezca el alcance "erga omnes" de tal sentencia, pues, dado el carcter de tribunal en lo contenciosoadministrativo con que actuara el tribunal judicial, no podra argumentarse diciendo que el Poder Judicial deja sin efecto -con carcter general- los actos del Poder Ejecutivo (mediante ese argumento pretndese insinuar que el Poder Judicial lesiona el principio de separacin de los poderes) (1082) . De manera que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo, por principio general, slo surte efectos entre las partes, en el sentido asignado a stas. Excepcionalmente, a texto expreso, tal fallo podra tener efectos "erga omnes", sin que a esto obste el principio constitucional de separacin de los poderes (1083) . 500. La doctrina considera que la "prescripcin" de las acciones para obtener la nulidad de los actos administrativos es una de las maneras en que pueden "sanearse" dichos actos (1084) , por lo que entonces al hablar del saneamiento del acto administrativo habr que hacer referencia a dicha "prescripcin". Sin embargo, por razones metdicas corresponde sentar ahora las bases fundamentales que la rigen. Precedentemente me he ocupado de la prescripcin de las expresadas acciones de nulidad. Vanse los nmeros 477, letra h., y 498, punto 1 letra d., y punto 2, letra e. Me remito a dichos lugares. Dos grandes principios pueden darse con referencia a las nulidades de los actos administrativos: 1 La accin para obtener judicialmente la extincin de un acto "nulo", nulidad absoluta, es imprescriptible, ya sea que tal nulidad absoluta sea manifiesta o que su comprobacin dependa de una investigacin de hecho (1085) . 2 La accin para obtener la extincin de un acto administrativo "anulable", nulidad relativa, prescribe a los dos aos, en los trminos del artculo 4030 del Cdigo Civil (1086) . Por aplicacin de tales "principios", y considerando, por ejemplo, que la simulacin "absoluta" traduce un acto nulo, en tanto que la simulacin "relativa" implica un acto anulable (ver n 488), la accin para lograr la nulidad de un acto afectado de simulacin absoluta es imprescriptible, en tanto que la accin para obtener la nulidad de un acto afectado de simulacin relativa prescribe a los dos aos. Es en este sentido y con tal alcance que debe interpretarse el artculo 4030 del Cdigo Civil, armonizando su letra con las modalidades propias del derecho administrativo (1087) . 501. El acto administrativo portador de una irregularidad que afecte su validez, y cause lesin, puede ser impugnado por diversos medios. a) Mediante recurso administrativos. De esto me he ocupado en el tomo 1 de esta obra, nmero 234 y siguientes. A travs de tales recursos administrativos puede lograrse, incluso, la "suspensin" del acto (ver tomo 1, nmeros 232 y 278). b) Mediante acciones petitorias, o sea contencioso-administrativas. c) Mediante medidas precautelares, que pueden ser: 1 accin de "amparo" (ver tomo 1, nmeros 276 y 287); 2 medida de "no innovar". Esta ltima generalmente implica un trmite preliminar dentro de una accin petitoria, y cuya procedencia se basa esencialmente en la "ilegalidad manifiesta" del acto administrativo impugnado (1088) . d) Tambin el acto administrativo "irregular", en tanto rena determinados requisitos, puede ser objeto de un recurso directo de inconstitucionalidad para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1089) . 501 bis. Qu decir de la "lesin" en el derecho administrativo? En el mbito de este derecho puede invocrsela para obtener la "anulacin" de un acto o contrato?

De este trascendente tema me ocup con detenimiento en el trabajo que publiqu en la revista "Jurisprudencia Argentina", al cual me remito (1090) .