COISA JULGADA RELATIVA

PENAL:

AUTORIDADE

ABSOLUTA

AUTORIDADE

CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA

Professor de Processo Penal, Penal Especial e Legislao Penal Especial do CPC Curso Preparatrio para Concursos.

1) AUTORIDADE ABSOLUTA E AUTORIDADE RELATIVA DA COISA JULGADA Segundo a definio constante do artigo 467 do Cdigo de Processo Civil, denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. mngua de definio no Estatuto Processual Penal, podemos perfeitamente aplicar o conceito supra ao Processo Penal brasileiro. Para LIEBMAN, "A coisa julgada no um efeito da sentena e muito menos pode identificar-se com a eficcia declaratria da mesma sentena: a coisa julgada algo mais que se acresce deciso para aumentar a sua estabilidade". ("Manuale di Diritto Processuale Civile", 3 ed., vol. III, Milano, 1976, pg. 137). Podemos, destarte, conceituar a res judicata como a qualidade da deciso judicial, que a torna inaltervel por via de recurso. Ou, como previsto no art. 436 do Anteprojeto de Cdigo de Processo Penal elaborado pelo saudoso JOS FREDERICO MARQUES, "Coisa julgada a qualidade que torna imutvel e indiscutvel o efeito da sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio". Via de regra, essa inalterabilidade no se estende s aes impugnativas e a certas causas extintivas da punibilidade, dizendo-se, ento, que quando a deciso judicial pode ser alterada ou desfeita por tais meios ou eventos ostenta autoridade relativa. Aes impugnativas so instrumentos autnomos destinados ao desfazimento de decises judiciais fora dos processos em que elas foram proferidas, com estabelecimento de procedimento diverso daquele em que foi prolatada a deciso impugnada. Distinguem-se dos recursos porque estes provocam o reexame de decises judiciais nos mesmos processos em que elas foram proferidas, sem criao de novo procedimento. Constituem aes impugnativas a reviso criminal, a ao rescisria - esta, tpica do Processo Civil -, o habeas corpus e o mandado de segurana (os dois ltimos, quando a autoridade coatora juiz). As causas extintivas da punibilidade que podem desfazer a coisa julgada so a anistia , a prescrio retroativa da ao penal (ou, como querem alguns, da "pretenso punitiva estatal") e a abolitio criminis. Outras causas da mesma espcie, como, verbi gratia, a graa, o indulto (dentro deste, a comutao de penas) e o subsequens matrimonium acarretam to-somente a perda ou alterao do jus puniendi por parte do Estado, afetando apenas, no todo ou em parte, os efeitos do ttulo executrio penal, deixando, contudo, ntegra a coisa julgada, inclusive para a caracterizao da reincidncia se houver novo cometimento de crime (como, alis, voltaremos a salientar mais adiante). Por outro lado, certos institutos jurdicos executrios, como, por exemplo, a unificao de penas, a remio pelo trabalho e o livramento condicional, no

destrem a res judicata, como igualmente procuraremos demonstrar em outro trecho do presente trabalho. Quando a deciso judicial ostenta inalterabilidade, quer atravs de recursos quer por via de aes impugnativas e quaisquer causas extintivas da punibilidade, falase em coisa julgada com autoridade absoluta. So essas, por sinal, as expresses utilizadas pelo prof. ROGRIO LAURIA TUCCI, em seu trabalho "Processo e Procedimentos Penais", distribudo aos alunos da PsGraduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, ainda no publicado, pg. 21. PIMENTA BUENO falava em coisa julgada e em coisa soberanamente julgada, considerando dentro da ltima categoria as sentenas que no podiam ser desfeitas atravs de ao rescisria. ("Apontamentos sobre as Formalidades do Processo Civil", 1858, n 185, pg. 94). JOS FREDERICO MARQUES, tratando de tal tipo de sentenas, utilizava a expresso "imutabilidade absoluta da coisa soberanamente julgada" ("Elementos de Direito Processual Penal", 1970, vol. 3, pg. 74). 2) AUTORIDADE DA COISA JULGADA PENAL CONDENATRIA. A sentena penal condenatria irrecorrvel - trnsita em julgado, portanto - ostenta autoridade sempre relativa, em nosso Direito Processual Penal. Como cedio, a figura da coisa julgada existe, desde o Direito Romano, como um instituto jurdico decorrente da necessidade de segurana jurdica, para que as demandas judiciais no se eternizem. necessrio colocar um ponto final nos processos. Esse ponto final a coisa julgada, que, no entanto, se condenatria for, constituir mais reticncias do que, propriamente, um "ponto final", uma vez que ainda ficam abertas as aes impugnativas e as j mencionadas causas extintivas da punibilidade. que, acima da segurana jurdica, pairam os princpios maiores da proteo da liberdade, da justia e da amplitude de defesa. Como esclarece JOS FREDERICO MARQUES, "Se a segurana jurdica e a Justia esto conjugadas, como fundamento da estabilidade que a res judicata imprime s sentenas, impossvel ser, no entanto, a realizao do justo objetivo com o sacrifcio indevido do direito de liberdade. Se o status libertatis fundamental para a pessoa humana, constituiria um atentado, sem justificativa, aos princpios que tutelam e garantem a dignidade e os direitos do homem, colocar, em termos absolutos, a proeminncia da segurana jurdica, na realizao da Justia, a ponto de sacrificar-se um bem jurdico to relevante como a liberdade. Tal sacrifcio, se alicerado em sentena injusta, seria ilcito e antijurdico; e , por isso, que a imutabilidade das sentenas absolutrias absoluta, enquanto que a das condenaes est sujeita a juzo rescisrio da reviso criminal". (pg. 75, op. cit.). Sendo assim, a coisa julgada penal condenatria pode ser atacada, em nosso sistema jurdico, pela via da reviso criminal (nos casos dos arts. 621 e 626 do Cdigo de Processo Penal), e pelo habeas corpus, nas hipteses dos incs. VI e VII

do art. 648 do mesmo codex ( nulidade manifesta ou extino da punibilidade ocorrida durante o processo). A reviso criminal e o writ em questo efetivamente rescindem a coisa julgada, desfazendo-lhe no somente os efeitos como a prpria essncia, j que ela, simplesmente, deixa de existir juridicamente quando atingida pelo julgamento de total procedncia do pedido revisional absolutrio ou anulatrio , ou pela concesso do habeas corpus ad subjiciendum. O prprio juzo de procedncia da ao penal condenatria, incidente sobre os fatos imputados ao ru pela acusao - que constitui o cerne da coisa julgada, a teor do art. 110, 2 do CPP - fica destrudo, diante da absolvio exarada em sede revisional, ou diante da anulao do processo nessa mesma sede ou no mbito do remdio constitucional, ou, ainda, pelo reconhecimento de uma causa extintiva da punibilidade anterior condenao, em qualquer das duas vias impugnativas. Em outras palavras, a condenao do ru como incurso no preceito primrio da norma penal (o segmento tipificador do delito, dessa mesma norma) rescindida por via revisional ou mandamental, nos casos ora apontados. Ocorre fenmeno parecido quando, em reviso ou em habeas corpus, se obtm a anulao do prprio trnsito em julgado da sentena (p. ex., quando no houve intimao regular dela ao ru ou a seu defensor), j que, in casu, a sentena perde sua qualidade de coisa julgada, ao menos em relao ao acusado, devolvendo-selhe os prazos recursais. J no ocorre, todavia, o mesmo evento quando o tribunal revisor se limita a diminuir a pena constante da condenao, deixando intacto o juzo de procedncia da imputao ftica (art. 626 caput do CPP), uma vez que, in casu, a alterao no se prende ao cerne da coisa julgada - o fato principal, que foi objeto da sentena, 2 do art. 110 - e sim ao julgamento referente ao preceito secundrio da norma penal , isto : a pena em si mesma. No se pode, sequer, afirmar que, em tal hiptese, o acrdo revisor rescindiu a sentena revidenda, pois somente a alterou, em aspecto secundrio (a pena). Outrossim, a sentena penal condenatria transitada em julgado pode ser destruda atravs de trs causas extintivas da punibilidade: a anistia (art. 107, II do Cdigo Penal), a prescrio retroativa (art. 110, 2 do CP) e a abolitio criminis (inc. III do art. 107), todas elas com efeito retrooperante e demolidor da prpria condenao em si, com o desfazimento da perda da primariedade e de todos os demais efeitos condenatrios do decisum, que, simplesmente, desaparece do mundo jurdico. A propsito, a extino da punibilidade decorre dessas prprias causas, e no da deciso judicial que as reconhece, j que esta apresenta mero carter declaratrio. A graa e o indulto (neste includa a comutao da pena), todavia, deixam intacta a coisa julgada, em seu cerne - o juzo condenatrio irrecorrvel quanto aos fatos da imputao -, inclusive para o reconhecimento de posterior reincidncia, uma vez que, constituindo meros perdes concedidos pela indulgentia principis, no apagam a condenao, afetando to-somente, no todo ou em parte, o jus puniendi estatal, no que concerne pena. Como esclarece JOS FREDERICO MARQUES, "Sem embargo de tudo isso, inaltervel se mantm a sentena que declarou procedente a pretenso punitiva do Estado. Na parte que incide sobre a imputao, no sofre mudanas a sentena condenatria que passou em julgado, pois que s a aplicao coativa do preceito sancionador que se torna passvel de adaptaes". (op. cit., pg. 77).

Raciocnio anlogo pode ser aplicado a certos institutos jurdico-executrios penais, como a unificao de penas, a remio e a concesso de livramento condicional. Todos esses fenmenos afetam somente a quantidade da pena, incidindo, assim, sobre aspecto secundrio da condenao, atinente ao preceito secundrio da norma penal incriminadora (a sano cominada). Como ensina MIGUEL FENECH , em sua obra "Derecho Procesal Penal", "as alteraes na sano penal executvel em nada alteram o efeito de coisa julgada que produz o processo em que recaiu a sentena condenatria" . (1952, vol. II, pg. 536). Quando, exempli gratia, o juiz da execuo penal, atendendo ao disposto no art. 82, in fine, do Cd. de Proc.Penal e competncia estabelecida pelo art. 66, III, a, da Lei de Execuo Penal, unifica as penas impostas em duas ou mais sentenas condenatrias transitadas em julgado, reconhecendo a continuao delitiva, no ocorre afronta res judicata, pois somente a quantidade final dessas penas alterada, restando intactos os juzos condenatrios irrecorrveis expressos em tais decises definitivas, podendo qualquer uma delas, com a data do respectivo trnsito em julgado, ser alegada para, por exemplo, o reconhecimento da recidiva. Nesse caso, ademais, pelo menos uma das penas impostas nas condenaes primitivas - aquela que serviu de base para o clculo do aumento decorrente da continuao - no sofreu qualquer modificao. No de diga, a propsito, que, ao reconhecer o crime continuado, o juiz da execuo alterou o juzo condenatrio quanto ao fato principal de cada condenao abrangida pela unificao, j que a figura do delito continuado constitui assunto de aplicao da pena e no de tipificao do crime, assim como tambm o so o concurso material e o concurso formal de infraes penais. A deciso que unifica as penas, alis, no substitui as sentenas condenatrias, inclusive porque, se assim o fizesse, poder-se-ia dizer que somente a partir dela teria ocorrido o trnsito em julgado, o que , em nosso entender, configuraria verdadeiro absurdo. Da mesma forma, a deciso do juzo executrio que aplica condenao trnsita em julgado a lex mitior (art. 2, pargrafo nico do Cdigo Penal e art. 66, I da LEP) no afronta a coisa julgada, uma vez que altera o julgamento somente quanto ao preceito secundrio da norma penal incriminadora, quando, por exemplo, reduz a pena que falta cumprir tendo em vista a pena mxima abstratamente cominada ao mesmo crime pela lei nova mais benigna. 3) AUTORIDADE DA COISA JULGADA PENAL ABSOLUTRIA Os autores costumam dividir a sentena absolutria em duas categorias: a prpria, em que o juiz apenas julga improcedente a acusao e no impe qualquer tipo de sano ou de restrio de direitos ao ru, e a imprpria ou anmala, na qual o magistrado absolve o ru em razo da inimputabilidade mental, com fulcro no art. 26 caput do Cdigo Penal e no art. 386, V do Cd. de Proc. Penal, e impe medida de segurana, esta cogente em razo do art. 97 do Estatuto Penal e perfeitamente admissvel em deciso absolutria, ex vi do par. nico, inc. I do art. 386 do CPP e da smula 422 do Supremo Tribunal Federal. Como esclarece VICENTE GRECO FILHO, a chamada "absolvio imprpria" possui "contedo sancionatrio". No deixa, contudo, de possuir natureza absolutria, j

que os inimputveis so isentos de pena (art. 26 caput do CP) e, destarte, no podem sofrer condenao. ("Manual de Processo Penal", Saraiva, 1991, pg. 397). No concordamos com o dizer de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, o qual, na pg. 507 do vol. 4 de seu "Processo Penal", ed. Saraiva, 1994, mencionando FENECH, entende ser condenatria a sentena que inflige pena ou medida de segurana. Medida de segurana ostenta carter profiltico e no punitivo, podendo ser imposta tanto em sentena absolutria (no caso dos inimputveis) como em sentena condenatria (na hiptese de ser o ru semi-imputvel e o magistrado optar por imp-la em substituio pena, nos moldes do art. 98 do Cd. Penal). No deixa, contudo, de tratar-se de restrio de direitos, principalmente quando detentiva, j que, nela, o jus libertatis do acusado resta, se no suprimido, pelo menos sensivelmente coarctado. Por isso mesmo, pacfico, tanto no mbito da doutrina quanto no seio da jurisprudncia, ser admissvel a reviso criminal, malgrado o texto do art. 621 do CPP, contra sentena absolutria imprpria, com o fito de obter o cancelamento da medida de segurana nela fixada (cf. VICENTE GRECO FILHO, op. cit., pg. 397, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, op. cit., pg. 507, JLIO FABBRINI MIRABETE, "Processo Penal", ed. Atlas, SP, 1996, pgs. 670/671). Na hiptese, obviamente s poder ser possvel o cancelamento da medida profiltica, em sede revisional, para alterar o fundamento da absolvio, como, p.ex., em caso em que o ru tenha sustentado a tese da legtima defesa (absolvio prpria) e tenha sido absolvido por inimputabilidade. Por a verificamos que a sentena absolutria imprpria ostenta autoridade relativa , j que atacvel por via revisional, no se prestando o habeas corpus para tal fim. J o cancelamento (ou a extino) da medida de segurana em virtude da cessao da periculosidade s pode ser determinado pelo juzo da execuo, nos termos da Lei de Execuo Penal, aps verificao pericial dessa cessao, no sendo admissvel esse pedido em reviso criminal. Tal cancelamento, alis, no ofende a res judicata, que resta intacta, uma vez que o juzo absolutrio por inimputabilidade continua o mesmo, alterando-se apenas a efetivao da medida de segurana em razo do carter rebus sic stantibus de toda absolvio imprpria: somente persiste a execuo da medida, detentiva ou ambulatorial, enquanto perdurar a periculosidade do agente. Tambm a converso da medida de segurana ambulatorial em detentiva, ou viceversa, no atinge a coisa julgada, sendo outra demonstrao do mesmo aspecto rebus sic stantibus anteriormente enfocado. O mesmo se diga, ademais, da transformao da pena reclusiva em medida de segurana, por doena mental superveniente condenao. No que tange admissibilidade da reviso criminal contra absolvio prpria, vige praticamente unnime o entendimento doutrinrio e pretoriano quanto inadmissibilidade de utilizao de tal via, estendendo-se o mesmo entendimento quanto impossibilidade de impetrao de habeas corpus, o que confere sentena absolutria prpria, ao menos si et in quantum , autoridade absoluta ( JLIO FABBRINI MIRABETE, op. cit., pg. 671, VICENTE GRECO FILHO, op. cit.,

pg. 397, HLIO TORNAGHI ("Curso de Processo Penal", ed. Saraiva, 1980, vol.2, pg. 362, JOS FREDERICO MARQUES, "Elementos de Direito Processual Penal", ed. Forense, 1970, vol. 3, pg. 77, FLORNCIO DE ABREU, "Comentrios ao Cdigo de Processo Penal", Rio de Janeiro, 1945, vol.5, pg. 415, ROGRIO LAURIA TUCCI , "Persecuo Penal, Priso e Liberdade", ed. Saraiva, 1980, pgs. 285 a 288, RTJ 159/322, RT 578/353, RJDTACRIM 4/220, JTACrSP 75/41 , Smula 46 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP etc.). No acrdo inserto na RT 578/353 houve voto vencido, da lavra do festejado DANTE BUSANA, no qual foi defendida a tese da admissibilidade da reviso criminal em casos que tais, com base na instrumentalidade das normas processuais. Entendemos que a razo est com esse voto vencido, pois sustentamos ser admissvel a reviso criminal contra sentena absolutria prpria, sempre que a alterao de seus fundamentos for melhor para o ru, tanto do ponto de vista jurdico quanto do ponto de vista moral. Com efeito, existem fundamentos absolutrios melhores do que outros, para o acusado, dentre aqueles elencados nos seis incisos do art. 386 do Cd. de Proc. Penal. As chamadas "absolvies dubitativas" - aquelas em que o ru absolvido com base na dvida razovel, por aplicao do in dubio, pro reo - como, p.ex., as dos incs. II, IV e VI do art. 386 do CPP, no fazem coisa julgada no juzo cvel, para o fim do ressarcimento do dano, no impedindo, assim, a propositura da actio civilis ex delicto contra o mesmo ru absolvido no juzo criminal. As absolvies penais calcadas em excludentes de antijuridicidade (inc. V do art. 386), quando baseadas num juzo de certeza fazem coisa julgada no cvel, nos moldes do art. 65 do Cd. de Proc. Penal, mas to-somente para impedir a rediscusso da ocorrncia da situao de estado de necessidade, de legtima defesa etc., no fechando as portas da ao civil ex delicto para o ofendido, mesmo porque pode existir responsabilidade civil mesmo nesses casos, a teor do art. 160 do Cdigo Civil. A absolvio fundada na atipicidade do fato (art. 386, inc. III do CPP) no repercute, por sua vez, em nada, no mbito civil da reparao do dano, ex vi do art. 67, III do mesmo codex, mesmo porque o fato pode ser atpico do ponto de vista penal e, assim mesmo, continuar sendo ilcito nos termos do art. 159 do Cdigo Civil Brasileiro. Somente as absolvies penais do inc. I do art. 386 do CPP e de seu inc. IV (esta, quanto fulcrada em juzo de certeza) fecham por completo as portas do juzo cvel para a vtima. Com efeito, a absolvio criminal baseada na inexistncia material do fato repercute em cheio no mbito do ressarcimento do dano, a teor do art. 66 do Cd. de Proc. Penal e do art. 1.525 do Cdigo Civil, ao passo que aquela embasada na negativa de autoria produz o mesmo fulminante efeito, igualmente por fora do art. 1.525 do Estatuto Civil, o mesmo ocorrendo com o reconhecimento da ausncia de nexo causal, que tambm se enquadra no inc. IV do art. 386 do CPP e no aludido preceito da lei civil. Entendemos que todas essas absolvies prprias que podem ensejar conseqncias civis indenizatrias para o ru, ou que simplesmente no as evitam,

podem admitir pedido revisional, para mudana do fundamento do decisum penal passado em julgado. No se trata de modificao da fundamentao da sentena, pois esta no alcanada pela coisa julgada ( 2 do art. 110 do CPP), mas sim dos fundamentos da absolvio, diretamente ligados ao fato principal que foi objeto da sentena. Assim, por exemplo, se o ru foi absolvido com base em insuficincia de provas, poder pedir, em sede revisional, absolvio por negativa de autoria, que lhe mais benfica tanto sob o aspecto jurdico quanto sob o aspecto moral. No devemos, alis, olvidar que a reviso criminal procura no s restabelecer o status libertatis quanto, tambm, o status dignitatis do peticionrio, da a relevncia do lado moral da questo. Alm disso, os mesmos doutrinadores que no aceitam alterao da fundamentao de sentenas absolutrias prprias em reviso criminal admitem-na quando se trata de absolvio imprpria, o que nos parece incoerncia. Se possvel a modificao do fundamento desta, por que no ser possvel a alterao do fundamento daquelas? No fundo, trata-se de uma questo de interesse processual por parte do ru, que torna admissvel seu pedido revisional em casos assim. O mesmo interesse, ademais, que permite, consoante os mesmos doutrinadores, a apelao do ru contra sentena absolutria, inclusive prpria, para alterar-lhe os fundamentos. Sendo assim, conclumos que somente as absolvies penais calcadas na inexistncia material do fato, na negativa da autoria e na ausncia de nexo causal possuem autoridade absoluta, uma vez que inatacveis por qualquer via impugnativa. No podem elas ser alteradas nem em seu juzo absolutrio nem em seus fundamentos, da o absolutismo de sua imutabilidade. 3) AUTORIDADE DA COISA JULGADA NAS SENTENAS TERMINATIVAS DE MRITO Sentenas terminativas de mrito so, no dizer de JOS FREDERICO MARQUES (op. cit., pg. 47), aquelas que "pem fim ao processo, incidem sobre o mrito, mas no se enquadram no que o estatuto de processo penal denomina de sentenas definitivas de condenao ou de absolvio ". So aquelas sentenas que no absolvem nem condenam o ru, mas encerram o processo com julgamento de mrito. Os exemplos mais frisantes encontradios na doutrina so: a sentena que julga extinta a punibilidade, a que rejeita a petio inicial pela atipicidade do fato, a que rejeita a inicial por falta de justa causa (inviabilidade da acusao) e a impronncia, esta ltima especfica do rito do jri. Ater-nos-emos a esses exemplos, por sua maior relevncia. 3.1) EXTINO DA PUNIBILIDADE

A sentena que julga extinta a punibilidade, transitada em julgado, apresenta autoridade absoluta. No sistema de nosso direito processual penal, o reconhecimento, pelo juiz ou tribunal, de uma causa extintiva da punibilidade, alm de ser dever de ofcio (art. 61 caput do CPP) ostenta verdadeiro carter de questo preliminar de mrito. Questo preliminar, pois impede o julgamento do mrito dos fatos e das provas. Quando, por exemplol, o juiz declara extinta a punibilidade pela prescrio em abstrato, a Justia Penal no chega a formular nem um juzo condenatrio nem um juzo absolutrio em relao ao ru. No se fica sabendo oficialmente se era ele culpado ou inocente. que se o Estado perdeu seu jus puniendi deixou de existir justa causa para a ao penal, por perda de seu prprio substrato jurdico-penal, tornando-se despiciendas as questes de fato e as demais questes jurdicas discutidas no processo. Assim tem decidido, por exemplo, o Superior Tribunal de Justia, que sistematicamente se recusa a analisar o mrito de recursos especiais quando ocorreu a extino da punibilidade (Rec. Esp. 106/062, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, in DJU de 27/10/97, pg. 54.827; Rec. Esp. 71.408, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 27/10/97, pg. 54.826; Rec. Esp. 88.637, mesmo Ministro relator, idem, pg. 65.826). Questo de mrito, porque o magistrado, ao declarar a extino da punibilidade, aborda em cheio o prprio jus puniendi estatal, matria evidentemente de direito material, sendo de salientar que mrito o conjunto de fatos e de teses de direito material discutidos no processo. Nosso Cdigo de Processo Penal no admite que o processo, em caso de ocorrncia de causa extintiva da punibilidade, prossiga para chegar a eventual julgamento de absolvio do ru. O anteprojeto de Cdigo de Processo Penal de HLIO TORNAGHI previa, em seu art. 358, 1, o prosseguimento do processo, a pedido do ru, mesmo aps a declarao da extino da punibilidade, para o efeito de ser proclamada a absolvio. Podemos at considerar justa essa soluo, mas , de lege lata, inexiste possibilidade de sua adoo, conforme, alis, pacfica doutrina e remansosa jurisprudncia. J o sistema de nosso direito processual penal militar outro, pois o art. 439 do Cdigo de Processo Penal Militar edita: "Art. 439 - O Conselho de Justia absolver o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentena, desde que reconhea: .......................................................................................... f) estar extinta a punibilidade". No processo penal castrense, portanto, a sentena que julga extinta a punibilidade absolutria, com a autoridade prpria da coisa julgada desse tipo de decises,

no nos parecendo tecnicamente adequado tal posicionamento legal, que est a confundir conceitos jurdico-processuais. No processo penal comum, porm, tendo em vista esse j apontado carter preliminar da extino da punibilidade, a sentena que a declarou no pode, aps transitar em julgado, ser alterada por qualquer meio impugnativo, nem mesmo para transformar a sentena terminativa de mrito em sentena absolutria. O possvel interesse que o ru possa ter na transformao da extino da punibilidade em absolvio cede passo, portanto, preliminaridade dessa questo em relao aos fatos da causa. Nem mesmo no caso de perdo judicial pode ocorrer tal tentativa de alterao, pois esse instituto jurdico-penal est expressamente arrolado, no inc. IX do art. 107 do Cdigo Penal, entre as causas extintivas da punibilidade, e, sendo assim, a sentena que o concede terminativa de mrito com autoridade absoluta, pelos motivos j expostos. A smula 18 do Superior Tribunal de Justia, alis, retirou expressamente a sentena concessiva do perdo judicial da categoria das sentenas condenatrias, ao passo que o art. 120 do Cdigo Penal, reiterando tal aspecto, edita que o perdo judicial no deve ser levado em conta para fins de reincidncia. Outra causa extintiva da punibilidade a merecer destaque a morte do agente (art. 107, I do Cdigo Penal). Edita o art. 62 do Cd. de Proc. Penal que "no caso de morte do acusado, o juiz, somente vista da certido de bito, e depois de ouvir o Ministrio Pblico, julgar extinta a punibilidade". Reina divergncia acerca da possibilidade de prosseguir a ao penal que estava sendo movida contra algum, na qual fora julgada extinta a punibilidade pela morte do ru, se se descobrir , aps o trnsito em julgado desse decisum, que o acusado, na verdade, no faleceu. Na doutrina, o entendimento amplamente predominante no sentido da inadmissibilidade da continuao do feito, tendo em vista a autoridade absoluta da coisa julgada da sentena terminativa de mrito que julgou extinta a punibilidade pela morte do agente (VICENTE GRECO FILHO, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, JOS FREDERICO MARQUES, HLIO TORNAGHI, MAGALHES NORONHA, JLIO FABBRINI MIRABETE et allii). J na jurisprudncia, encontramos acrdos no sentido da inadmissibilidade do prosseguimento do processo (TACRIM-SP, JTACrimSP 35/284 e RT 476/396 e 580/349) e tambm no sentido da possibilidade de prosseguimento do feito (TACRimSP, RT 475/293; STF, RTJ 93/986 e 104/1063), existindo, at, aresto da Suprema Corte no sentido de que no faz coisa julgada a sentena que declara , por erro, extinta a punibilidade pela morte do acusado (RT 573/445). de destacar a ementa do acrdo inserto na RTJ 93/986, da lavra do Pretrio Excelso: "Revogao do despacho que julgou extinta a punibilidade do ru, vista de atestado de bito comprovadamente falso; sua admissibilidade, vez que referido despacho, alm de no fazer coisa julgada em sentido estrito, funda-se

exclusivamente em fato juridicamente inexistente, no produzindo quaisquer efeitos". No podemos concordar com esse ponto de vista. Em primeiro lugar, a declarao da extino da punibilidade no feita em mero "despacho" (expresso reservvel para atos judiciais sem contedo decisrio), mas sim em sentena terminativa de mrito,conforme j exposto, a qual, como toda e qualquer sentena, adquire, quando se torna irrecorrvel, a qualidade iniludvel de coisa julgada. Em segundo lugar, a falsa morte do ru no "fato juridicamente inexistente", mas fato inexistente, e se a sentena que nele se baseou transitou em julgado no pode ser desfeita por via revisional, por aplicao do art. 621, II do CPP, uma vez que inexiste, em nosso ordenamento jurdico, reviso criminal pro societate. No sendo possvel desfazer tal deciso trnsita em julgado por meio de reviso, que instrumento processual teria o Ministrio Pblico ou o querelante para rescindila? Por certo, no o habeas corpus... Muito menos a ao rescisria, (art. 485, VI do Cd. de Proc. Civil), por bvia impossibilidade de aplicao desse instituto jurdico no processo penal, tendo em vista possuir este ltimo sua prpria ao penal de cunho desconstitutivo da res judicata. Por outro lado, no podemos, pura e simplesmente, desconsiderar a sentena que declarou extinta a punibilidade pela falsa morte do ru, como se se tratasse de ato processual inexistente. Em nosso modo de ver, ato processual inexistente aquele que no possui sujeito ou no possui objeto, sendo exemplo da primeira hiptese a sentena proferida por quem no juiz e da segunda a sentena que no contm dispositivo. Deciso baseada em prova falsa juridicamente existente, e, se transitar em julgado, somente poder ser destruda se tiver prejudicado o ru, dentro do sistema vigente no Brasil, que pode at ser criticado, mas deve ser observado, uma vez que legem habemus. Na verdade, o ideal seria que a declarao da extino da punibilidade pela morte do agente no fizesse, por expressa disposio legal, coisa julgada, podendo prosseguir o processo a qualquer tempo, aps a constatao da falsidade da morte, desde que no tivesse ainda ocorrido a prescrio. Esse, alis, o sistema adotado pelo art. 69, 2, do novo Cdigo de Processo Penal da Itlia, que dispe: "La sentenza non impedisce l'exercicio dell'azione penale per il medesimo fatto e contro la medesima persona, qualora sucessivamente si accerti che la morte dell'imputato stata erroneamente dichiarata". 3.2) REJEIO DA PETIO INICIAL POR ATIPICIDADE DO FATO

O reconhecimento da atipicidade da conduta atribuda ao acusado pela denncia ou pela queixa, quando efetuado na sentena definitiva de mrito, causa de absolvio (art. 386, III do CPP). Quando, porm, feito ab ovo, por ocasio da deciso liminar de admissibilidade da acusao, importa rejeio da exordial (art. 43, I do CPP). Neste ltimo caso, o magistrado profere verdadeira sentena terminativa de mrito, j que no absolveu nem condenou o acusado e decidiu sobre o mrito penal dos fatos narrados na vestibular acusatria. Apesar de ainda no existir um processo completo e integrado, com os trs sujeitos principais (juiz, autor e ru), j existe ao penal em curso, da podermos falar em sentena . Sentena que faz coisa julgada, como qualquer outra, e que ostenta autoridade absoluta, j que inatacvel, pelo Ministrio Pblico ou pelo querelante, por qualquer meio - aps o trnsito - e tambm pelo acusado, eis que no possvel, por exemplo, transform-la em sentena absolutria em sede revisional, pois no chegou a existir processo completo e integrado, com instruo e contraditrio . Sentena absolutria somente pode ser proferida ao final de um processo, integrado em todos os seus termos e fases, no qual se observou a regra maior do due process of law. A mesma regra vige para as sentenas condenatrias, mas algumas terminativas de mrito podem ser proferidas em ao penal, ainda que incipiente, antes da integrao do processo, como a que abordamos neste momento. 3.3) REJEIO DA INICIAL POR AUSNCIA DE JUSTA CAUSA J pacfico, hodiernamente, que o direito de ao penal, por sua potencialidade lesiva ao direito de liberdade e ao status dignitatis do acusado, somente pode ser exercido quando o autor demonstrar ao juiz, ex radice, a existncia de justa causa, isto : a viabilidade e a seriedade da acusao, ou, se assim preferirmos, a existncia de um fumus boni juris, consubstanciado num comeo de prova, a evidenciar que paira sobre o acusado uma fundada suspeita de autoria ou participao em conduta penalmente relevante. So muitos os casos, hoje em dia, de rejeio ab initio da pea acusatria por ausncia de justa causa, maxime quando a denncia ou a queixa desacompanhada de qualquer comeo de prova quanto aos fatos nela narrados. Essa rejeio, no expressamente prevista pelo art. 43 do Cd. de Proc. Penal, efetuada em sentena terminativa de mrito, pois no condena nem absolve e aborda o mrito dos fatos e das provas. No faz, contudo, coisa julgada , tendo em vista seu evidente carter rebus sic stantibus, uma vez que tomada secundum eventum litis, ou seja: de acordo com estado atual das provas (ou dos comeos de prova) em face da narrativa ftica constante da proemial. No impede que nova denncia ou nova queixa seja apresentada, contra o mesmo acusado, pelo mesmo fato, desde que, agora, instruda com elementos probatrios suficientes para a demonstrao da justa causa para o exerccio da ao penal.

3.4) IMPRONNCIA A deciso proferida no sumrio de culpa, prevista no art. 409 do CPP - que esse cdigo chama de "sentena de impronncia" no 1 de seu art. 584 - enquadra-se perfeitamente no conceito de sentena terminativa de mrito, pois enfrenta o meritum facti, entendendo no haver prova da existncia do crime ou indcio de autoria, mas no condena nem absolve. Trata-se, contudo, de sentena muito peculiar, pois somente produz coisa julgada formal (j que no pode ser rediscutida no mesmo processo em que foi proferida), no adquirindo, porm, os contornos da coisa julgada material, uma vez que, a teor do par. nico do art. 409, nova ao penal pode ser intentada, a qualquer tempo, contra o mesmo indivduo, pelos mesmos fatos, desde que surjam novas provas e no tenha ocorrido a prescrio ou outra causa extintiva da punibilidade. Em conseqncia, exatamente por no fazer coisa julgada material, no apresenta nenhuma autoridade e no pode, por no transitar completamente em julgado, ser impugnada em reviso criminal, j que falta, para o acolhimento da via revisional, seu pressuposto bsico, que a sentena penal completamente passada em julgado. , assim, juridicamente impossvel pleitear, em reviso criminal, a transformao da impronncia em absolvio sumria, ainda que se admita existir interesse nessa transformao. 4) COISA JULGADA NAS DECISES INTERLOCUTRIAS A palavra interlocutrio vem do latim inter loqui, ou seja: "falar entre dois atos", "falar no curso do processo". Deciso interlocutria aquela que, apreciando questo suscitada no processo, permite o prosseguimento deste. Os autores falam, nesse caso, em interlocutria simples, que, em nosso modo de ver, a nica deciso verdadeiramente interlocutria. A cosideta "deciso interlocutria mista no terminativa", que, segundo os doutores, a que encerra apenas uma fase do procedimento, propiciando o incio da subseqente, nada mais do que uma interlocutria simples, sendo desnecessrio consider-la de modo diverso. J a assim chamada "deciso interlocutria mista terminativa" - que encerra o processo sem julgamento de mrito, segundo os processualistas penais - no , na verdade, interlocutria. Uma deciso no pode, ao mesmo tempo, ser interlocutria e terminativa, constituindo tal expresso verdadeira contraditio in terminis. Preferimos batizar as decises que encerram o processo penal sem julgamento de mrito - como, p.ex., a que anula o processo por ilegitimidade de parte - de decises terminativas. No so elas sentenas, dentro do conceito peculiar do processo penal, por no abordarem o meritum causae.

Fixado, assim, o limite da expresso deciso interlocutria - como aquela que equivale interlocutria simples da doutrina, devemos salientar que no se pode falar , quanto a ela, em coisa julgada. No so muitas, alis, as interlocutrias recorrveis, j que vige em nosso processo penal, ao contrrio do que se v no processo civil, o sistema da irrecorribilidade das interlocutrias, estando no rol do art. 581 do CPP, em vrios de seus incisos, as decises dessa categoria que podem ser impugnadas por via recursal. Quando, no entanto, uma interlocutria recorrvel se torna irrecorrvel, ou porque ningum a impugnou ou porque os recursos dela interpostos foram improvidos, no faz ela coisa julgada, mas to-somente precluso. Como ensina JOS FREDERICO MARQUES, "Sob o aspecto objetivo, a precluso um fato impeditivo destinado a garantir o avano progressivo da relao processual e a obstar seu recuo para fases anteriores do procedimento. Sob o aspecto subjetivo, a perda de uma faculdade ou direito processual que, por se haver esgotado ou por no ter sido exercido em tempo oportuno, fica praticamente extinto". (op. cit., pg. 79). Quando a precluso, alm de exaurir o direito processual da parte, cria um impedimento ou uma limitao ao prprio juiz, fala-se em precluso pro judicato , denominao dada por STEFANO RICCIO, citado por JOS FREDERICO MARQUES in op.cit. pg. 81. Sendo assim, no h coisa julgada em tais decises, restando prejudicada a questo de sua autoridade absoluta ou relativa. o que ocorre, por exemplo, com a deciso de pronncia - que sentena no - , j que, tornada irrecorrvel, gera precluso quanto ao seu efeito principal - o envio do ru ao julgamento pelo jri, tendo em vista o reconhecimento da viabilidade da acusao -, mas no faz coisa julgada, podendo, at mesmo, ser alterada na classificao por ela dada ao delito se houver verificao superveniente de fato que possa acarretar nova classificao, ex vi do art. 416 do CPP. Alm disso, podem os jurados julgar o mrito da causa contrariamente ao que havia sido fixado na pronncia, o que seria impossvel se passasse ela em julgado. 5) CONCLUSES 1) A coisa julgada penal pode, conforme o caso, ostentar autoridade absoluta ou autoridade relativa. 2) A sentena penal condenatria transitada em julgado apresenta sempre autoridade relativa. 3) A sentena penal absolutria passada em julgado possui autoridade relativa, exceto nos casos de inexistncia material do fato, negativa de autoria e excluso do nexo causal. 4) A sentena terminativa de mrito transitada em julgado pode, conforme a espcie, ter autoridade absoluta ou autoridade relativa. 4.1) A sentena que julga extinta a punibilidade possui autoridade absoluta.

4.2) A sentena que rejeita a inicial pela atipicidade da conduta ostenta autoridade absoluta. 4.3) A sentena que rejeita a inicial por ausncia de justa causa no faz coisa julgada . 4.4) A sentena de impronncia s faz coisa julgada formal. 5) No h que se falar em coisa julgada nas decises interlocutrias, que s geram, quando irrecorrveis so ou se tornam, precluso. OBRAS CONSULTADAS
ENRICO TULIO LIEBMAN, "Manuale di Diritto Processuale Civile", 3 ed., vol. III, Milano, 1976. ROGRIO LAURIA TUCCI, "Processo Penal, Priso e Liberdade", 1980, ed. Saraiva, So Paulo. JOS FREDERICO MARQUES, "Elementos de Direito Processual Penal", ed. Forense, So Paulo, 1970. FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, "Processo Penal", ed. Saraiva, So Paulo, 1994.