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1 La lectura de Martn Borowski (La Estructura de los Derechos Fundamentales), no slo nos reporta claridades y nos tributa nuevos

elementos para el anlisis, sino que nos reorienta, nos direcciona y nos representa avances muy importantes en nuestro trabajo. Sinpticamente podemos enunciarlos de la siguiente manera: El anlisis de Borowski --que es estructural-- nos sugiere que si lo que queremos es construir una teora constitucional acerca de la clusula exclusoria para el Estado Social de Derecho y de cara al Sistema penal Acusatorio, necesariamente debemos remitirnos al anlisis estructural. Metodolgicamente Borowski y Alexy, nos dan elementos para el estudio que pretendemos. Cuando Borowski, subraya (i) que el significado de las cuestiones estructurales aumenta cuando se emprende una observacin cientfica, (ii) las cuestiones estructurales no estn vinculadas absolutamente a una determinada Constitucin, (iii) Las categoras estructurales, en cuanto objeto de la teora jurdica, constituyen ms bien una teora universal de la estructura de los derechos fundamentales, que puede ser aplicada a cualquier orden jurdico nacional o supranacional, nos hace caer en la cuenta de algo supremamente importante: para disear una teora constitucional general, de algn modo universalizante, necesariamente tendremos que ir al anlisis estructural, en la medida en que nadie puede discutir que los derechos humanos son los mismos para todas las personas; cuando se consignan en una norma positiva, se convierten en derechos fundamentales, pero no dejan de tener una estructura, y esa estructura es la misma para todos los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho de todo el mundo. Y lo mismo sucede con la clusula exclusoria: tiene una estructura . Una parte importante de nuestra tarea consiste en identificar cules son los elementos de esa estructura. Uno, pues, de nuestros cometidos debe ser examinar (i) la estructura de los derechos fundamentales que -en concreto (a travs de la dialctica de lo concreto)-- resultan, o suelen resultar comprometidos por la aplicacin de la clusula de exclusin, (ii) la estructura de la clusula de exclusin. En la clusula exclusoria, que en trminos generales es una norma o un precepto, aparte del (i) supuesto de hecho y (ii) la consecuencia o efecto jurdico (que son dos de los prototpicos elementos de la estructura formal de toda norma jurdica), deberemos explorar tambin (y sobre ello no existen desarrollos tericos todava), la estructura material, que tiene que ver con el contenido. Es vital aportar insumos para determinar ese contenido, y determinarlo implica establecer: (i) en qu consiste la clusula, (ii) qu derechos intenta proteger, (iii) quin o quines con los titulares de esos derechos, (iv) a quin o quines obliga la clusula (en sus dos dimensiones, o sea cuando se trata de pruebas arbitradas con fines de inocencia, o cuando se trata de pruebas con fines de culpabilidad). Tanto en la clusula exclusoria, como en los derechos fundamentales que pueden resultar comprometidos en aquellos casos que deberan exceptuarse, hay un contenido mnimo esencial o ncleo indisponible que -desde el punto de vista de nuestro trabajo-- puede formar parte incluso de la estructura material. Es ese contenido que no puede ser violado por el legislador ni por las autoridades polticas y que debe ser entendido, ledo, interpretado y aplicado de cara al caso especfico y tambin en relacin con la realidad socio cultural, poltica, econmica y jurdica. BOROWSKI, nos marca otra pauta: aquella para la determinacin del contenido mnimo esencial, no solo de los derechos fundamentales que entran en juego por la aplicacin de la clusula, sino de la clusula misma,

2 cuando en torno a ese contenido esencial distingue 3 teoras: (i) objetiva (ve los derechos fundamentales como instituciones objetivas del sistema jurdico, (ii) subjetiva (los ve como derechos subjetivos) y (iii) mixta.

Otra clasificacin es (i) teora relativa del contenido esencial y (ii) teora absoluta.

En la (i), el contenido esencial se determina mediante el principio de proporcionalidad. La forma como se aplica ese principio, depende de la clase de derecho fundamental de que se trate y de su estructura. Si se trata de derechos de defensa, se aplica como interdiccin al exceso. Si es de derechos de prestacin, aplica como prohibicin de proteccin deficiente.

En la (ii), existe un ncleo fijo que no depende de la ponderacin. Segn la teora absoluta, las normas de derecho fundamental no pueden ser ponderadas y por tanto representan reglas.

Parte, tambin, de esa estructura son, siguiendo a ALEXY y BOROWSKI, (i) el enunciado (conjunto de signos que aparecen en el texto normativo), (ii) la norma (que es el significado del enunciado) . Por otra parte, cuando BOROWSKI y ALEXY, elaboran una estructura, un esquema estable de un derecho a algo, nos ratifican la idea de la necesidad de un anlisis estructural para la construccin de una teora constitucional en materia de clusula exclusoria. Hemos visto cmo ellos identifican los siguientes elementos estructurales: a) b) c) d) Un derecho (R) Titular del derecho (a) Destinatario del derecho (b) Objeto del derecho (G)

Eso ALEXY y BOROWSKI, lo representan con la frmula RaGb . Es claro, entonces, que para determinar el alcance verdadero de la clusula exclusoria --en sentido material y no apenas formal-- debemos, si no construir unas herramientas conceptuales, por lo menos redefinirlas o reescribirlas, y pensar unas categoras que nos permitan establecer (i) los contenidos esenciales o el ncleo duro de la clusula y los derechos fundamentales incididos por su aplicacin, el alcance real de la clusula en todas sus dimensiones, (iii) unas tcnicas de garanta desarrolladas, no de acuerdo con una dogmtica local, sino en conexin conceptual con los sistemas internacionales de derechos humanos o el sistema universal de proteccin de esos derechos.

3 COURTIS, nos hace ver que las fuertes conexiones de los ordenamientos jurdicos nacionales (o internos), con el ordenamiento internacional, los torna ms complejos. El incorporar pactos de derechos humanos al derecho local, con unos estndares que son obligatorios, agrega mayor complejidad al asunto, generando problemas muy tcnicos a juristas que todava no salen de la formacin tradicional. Eso implica un nuevo aprendizaje. Las categoras, las herramientas conceptuales, las tcnicas de garanta que queremos trabajar, tienen una aspiracin central: la sola inclusin de un derecho en una Constitucin o en un pacto de derechos humanos, no asegura su completa operatividad (y eso se palpa en una clusula exclusoria concebida sin excepcin alguna). La idea, pues, es que entre el reconocimiento formal, declarativo de unos derechos fundamentales en unos instrumentos privilegiados y la realidad, no haya ninguna brecha. Otra idea de BOROWSKI, tambin referencial para nosotros: El temor de que la interpretacin de los derechos fundamentales como principios puede llevar a una moralizacin desmedida del derecho constitucional, es infundado. Por eso demostraremos que la clusula exclusoria, pese a la etiqueta que de regla le pone el artculo 23 de la Ley 906 de 2004 (marco legal) y la estructura de presuncin iures et de iure que presenta en el artculo 29 de la Constitucin(Marco Constitucional), debe funcionar como principio en trminos de ALEXY, es decir, como mandato de optimizacin que debe cumplirse en la medida de lo mximamente posible, de acuerdo con las circunstancias fcticas y jurdicas existentes. Entenderla de ese modo, explica el que admita o explique la existencia de excepciones. Un sealamiento de BOROWSKI, que parece de suma trascendencia: el resultado de la ponderacin no puede vulnerar el principio democrtico ni las competencias del legislador, pues tal principio forma parte de la ponderacin. En punto al tema de la interpretacin de los derechos fundamentales, BOROWSKI contempla 4 categoras: (i) el mtodo literal o lingstico, (ii) segn la voluntad del legislador (o gentico), (iii) sistemtico (es un mtodo muy propicio para la ponderacin de principios. Ah uno ve muy claros los que entran en tensin, (iv) objetivo (desentraa cul es el sentido racional y jurdico de una disposicin).(Esto ya se ha planteado anteriormente).

En el mtodo gentico, BOROWSKI distingue dos variantes: (i) cuando el legislador o el constituyente quisieron un determinado mtodo de interpretacin, (ii) cuando el legislador o el constituyente quisieron un determinado fin. Aqu la obtencin del fin estatuido determina el mtodo interpretativo.

As, pues, como un muy cuidadoso estudio debe hacerse respecto de la hermenutica de los derechos fundamentales, otro de la misma entidad debe realizarse en torno a la hermenutica de la clusula exclusoria. No puede ella informarse en ninguna suerte de hermenutica apaggica, o interpretacin ad absurdum o al absurdo. El sentido de la clusula, en ningn momento y bajo ningn punto de vista, puede ser llevada al absurdo (por ejemplo, excluirle una prueba ilcita a un inocente y condenarlo).

4 Hay, pues, que ir a clusulas por el estilo de la clusula hermenutica de favorabilidad --a la cual la Corte Constitucional no fue en su sentencia C-591 de 2005(Marco Jurisprudencial) que aparece recogida en instrumentos internacionales. Entran aqu en tensin dos clusulas: la exclusoria y la de favorabilidad. Veremos en nuestro trabajo cmo se resuelve esa tensin.

El trabajo de BOROWSKI, tiene para nosotros una triple virtualidad en el sentido de que nos muestra (i) que s es necesaria la construccin de una teora constitucional estructural, trasversal y extra o metajurdica acerca de la clusula exclusoria, (ii) que s es posible construirla y (iii) cul es el camino metodolgico, analtico y epistmico que debemos seguir para su construccin. De otro lado, el debate que entablan los profesores LUIS PRIETO SANCHIZ (que defiende el constitucionalismo de los derechos o el de las Constituciones materiales y no formales) JUAN ANTONIO GARCA AMADO (que defiende el constitucionalismo positivista) y CARLOS BERNAL PULIDO (fiel seguidor de la teora de ALEXY) --que aparece recogido en el libro Teora del Neoconstitucionalismo, compendiado por el profesor mexicano MIGUEL CARBONELL-- nos arroja, como es lo propio de la dialctica de la discusin y de la teora de la contradiccin, otro muy importante punto a discernir en nuestro trabajo: establecer si a travs del ejercicio ponderacional y la frmula del peso de ALEXY, por ejemplo, puede establecerse racionalmente y no intuitiva, subjetiva o reflejamente, cul de los derechos, principios o reglas (obsrvese que incluimos las reglas), es el que pesa ms y debe por lo tanto prevalecer frente al otro. Es ese un ejercicio racional? O es un ejercicio presidido, no por la razn, sino por la intuicin, la corazonada, el olfato, la malicia indgena? Es verdaderamente un ejercicio ponderacional o un ejercicio simplemente subsuntivo, como dice GARCA AMADO? si la teora de los principios, la frmula del peso y la teora de la ponderacin de ALEXY, concita muy importantes y serias crticas Por qu nosotros le apostamos, o debemos apostarle a ella?

Quiz otros de los sealamientos gua o punto de partida para nuestro trabajo que encontramos en BOROWSKI, podemos sintetizarlos de la siguiente manera: 1. la interpretacin de una norma tambin puede llevarse a cabo desde la perspectiva de su estructura.

2. El principal problema estructural de los derechos de defensa, consiste en resolver el interrogante acerca de si son restringibles o no, y en qu medida lo son.

El anlisis estructural de BOROWSKI, es muy escrupuloso, muy detallado. Respecto de los derechos de defensa, reconstruye las estructuras del (i) esquema de la intervencin y el lmite, (ii) el principio de proporcionalidad como mecanismo de interdiccin del exceso. Un punto muy importante en BOROWSKI: para l los derechos de defensa son limitables.

5 En relacin con el esquema de la intervencin y lmite, nos aclara: la aplicacin de los derechos de defensa se desarrolla en 3 pasos: a) b) c) Anlisis del mbito de proteccin Anlisis de la intervencin Justificacin constitucional de la intervencin

La intervencin: se refiere a bajo qu circunstancias deben justificarse las afectaciones estatales de bienes protegidos por los derechos de defensa. Distingue 2 conceptos de intervencin, (1) clsico, (2) moderno. La justificacin: una intervencin debe justificarse constitucionalmente. Si no se justifica, hay vulneracin de derecho fundamental y deber sobrevenir la sancin correspondiente. Para que se justifique: (i) debe realizarse en ejercicio de una competencia, (ii) una clusula restrictiva, (iii) o una reserva legal. Debe existir una norma explcita o implcita que diga que la intervencin se puede justificar eventualmente. Esa norma puede establecer exigencias especiales o generales. En el primer caso, es una reserva de ley cualificada. En el segundo, es una reserva legal general. Hay diferentes criterios de justificacin constitucional de la intervencin: formales y materiales. Una formal: que la ley que autoriza intervenir, se haya expedido con las formalidades de rigor. Una material, el cumplimiento del principio de proporcionalidad como mecanismo de interdiccin del exceso. 3. Otra estructura que estudia BOROWSKI, dentro del mismo esquema, es la de la libertad de derecho fundamental (p. 131). Filosficamente diferencia entre libertad negativa y positiva. La negativa, es la de hacer u omitir algo. La positiva, es la libertad para algo. En la primera, el objeto de la libertad es una alternativa de conducta. En la segunda, es la conducta. BOROWSKI, rechaza el concepto positivo de libertad como fundamento de los derechos fundamentales, porque nos llevara a adoptar la teora interna, o sea, la de que los derechos fundamentales no son restringibles. Participa de la teora externa: s son restringibles. Para l es deshonesto garantizar prima facie un mbito amplio de libertad y despus restringirlo definitivamente.

4. Tambin dentro del esquema de la intervencin y lmite, BOROWSKI examina otra estructura: la del supuesto de hecho. Si una conducta cumple o no las exigencias del supuesto de hecho de un derecho fundamental, se averigua por medio de la subsuncin. Diferencia entre teoras (i) estricta y (ii) amplia del supuesto de hecho. En la (i), el supuesto de hecho de los derechos fundamentales, est determinado desde el principio de manera estricta (eso delimita el mbito de proteccin). En la (ii), el mbito de proteccin se concibe de manera extensa. La (i) da lugar a muy pocas colisiones de derechos. En la (ii), se incrementan las restricciones a los derechos y por ende las colisiones.

6 Borowski, se inclina por la teora amplia y afirma que existen varios argumentos en su favor: (i) el de honestidad , (ii) la diferencia entre casos actuales y potenciales de derecho fundamental, (iii) seguridad jurdica , (iv) aumento de colisiones de derechos fundamentales , (v) la racionalidad.

5. La conclusin de BOROWSKI, sobre la estructura de los derechos de defensa: (i) estn protegidos mediante normas vinculantes, (ii) son derechos subjetivos, (iii) pueden ser reconstruidos como derechos restringibles (teora externa), (iv) su supuesto de hecho debe determinarse de acuerdo con la teora amplia, (v) el criterio material ms importante para examinar la eficacia de sus restricciones, es el principio de proporcionalidad en sentido amplio como mecanismo de interdiccin del exceso.

6. Utilizando una estructura similar a la de los derechos de defensa, BOROWSKI analiza los denominados derechos fundamentales de prestacin [derechos de proteccin, sociales, de organizacin y procedimiento. En estos ltimos, BOROWSKI, con base en ALEXY, distingue entre (i) derechos a organizacin en sentido estricto, (ii) derechos a competencias de derecho privado, (iii) derechos a procedimiento relativo a la formacin de la voluntad estatal]. En el anlisis emplea algunas categoras estructurales similares a las de los derechos de defensa: (i) normas vinculantes y no vinculantes, (ii) derechos subjetivos, (iii) derechos restringibles o irrestringibles, (iv) teoras amplia y estricta del supuesto de hecho, (v) intervencin en el mbito de proteccin, (vi) criterios formales y materiales de justificacin constitucional, (vii) niveles de ponderacin, (viii) eleccin de medios. Empero, introduce otras categoras estructurales, especficas para el anlisis de esta clase de derechos: (i) posiciones mnimas definitivas, (ii) mandatos y prohibiciones de accin, universales y existenciales, (iii) prohibicin de proteccin deficiente, (iv) mrgenes de accin, (v) posibles resultados, (vi) relacin entre prohibicin de proteccin deficiente e interdiccin de exceso.

7.

El modelo general de BOROWSKI, para los derechos fundamentales de prestacin es:

a)

Se refiere a derechos limitables.

b) Como en los derechos de defensa, se debe distinguir entre supuesto de hecho y restriccin, o entre intervencin/mbito de proteccin y justificacin constitucional. (Es muy similar la estructura en los derechos de defensa y en los derechos de prestacin). 8. Tambin estudia estructuralmente los derechos de igualdad, pero, como es apenas obvio, los trabaja a partir de otras estructuras: (i) la comparacin (entre estados y cosas), (ii) la igualdad jurdica y fctica, (iii) el mandato de trato igual y desigual, (iv) la restringibilidad del principio general de igualdad por medio del principio de proporcionalidad (BOROWSKI, se muestra partidario de la teora externa), (v) fines internos y externos, (vi) argumentos (en pro y contra de la restringibilidad), (vii) las formulas de la Corte Constitucional

7 Federal (son 3, p. 198: frmula de la arbitrariedad, nueva frmula o frmula del destinatario de la norma, nueva variante de la nueva frmula).

Utiliza, igualmente, algunas de las estructuras que aplica para los derechos de defensa y prestacin: (i) las teoras estricta y amplia del supuesto de hecho, (ii) criterios formales y materiales de justificacin constitucional.

9.

El modelo que del principio general de igualdad, construye BOROWSKI, se compone de:

a) b) c) d)

Mandato de trato jurdico igual Criterios formales y materiales para su restriccin Intervencin en el mbito de proteccin Justificacin constitucional para la intervencin (formales y materiales).

El rastreo, muy meticuloso, que le hemos hecho a BROROWSKI, de la mano obviamente de ALEXY, nos ha sido de mucha utilidad para verificar que, sin una teora acerca de la clusula exclusoria, sin una dogmtica o al menos una incipiente dogmtica --as entre comillas-- muy local y evidentemente distanciada de puntos muy nodulares o axiales del sistema universal de derechos humanos, nuestras altas cortes han venido tomando gravsimas determinaciones respecto de la exclusin de la prueba ilcitamente procurada.

Un hecho que por sus significativas repercusiones debe ser estudiado, es por qu la Corte Constitucional en su sentencia C-591 de 2005, pese a que estaban envueltos muy delicados problemas tcnicos ms que de orden local, coligados ntimamente al ordenamiento internacional, en ltimas opt por el hermetismo, o como dice COURTIS, la clausura.

Sobre la base, pues, de un anlisis estructural, guindonos de algn modo por los modelos y esquemas de BOROWSKI y ALEXY, queremos dotar a la clusula exclusoria de una base terica que, en trminos de seguridad jurdica --y tambin tendremos que examinar la seguridad jurdica, como categora, como herramienta conceptual, incluso como tcnica de garanta-- permita conocer cul es el verdadero alcance de la clusula exclusoria.

BOROWSKI, ALEXY (incluso KELSEN, por oposicin) y los profesores franceses que le han venido haciendo seguimiento a nuestro trabajo, nos han dejado claro que una teora constitucional acerca de la clusula

8 exclusoria, aunque con pretensiones de alguna manera universalizantes, habremos de articularla a un modelo de Estado y a un sistema penal.

Citaramos aqu otro sealamiento igualmente esclarecedor para nuestro trabajo, el del maestro ORLANDO GMEZ LPEZ:

Aunque no significa que el derecho penal (y dentro de l la clusula exclusoria), deba ser o sea slo la expresin sinttica de un sistema poltico (en este caso el modelo de Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho), el modelo de Estado s incide radicalmente en la forma y contenido de cada sistema penal. El derecho penal no se puede, por lo tanto, reducir a una simple tcnica jurdica, o a una estructura sistemtica de normas, o reducirse a puros conceptos normativos, o a construcciones lgico gramaticales, desconocindose que el sistema punitivo debe partir de realidades humanas, de procesos histricos, sociales, valorativos, ticos, de objetivos sociales, de estructuras polticas, de la cultura de cada pueblo, es decir, de un mundo prejurdico y prepenal.

Nuestra lectura del derecho penal, la asociamos con HASSEMER , en punto a la idea o la frmula que l nos plantea --y que toma de ROXIN-- de un derecho penal orientado a las consecuencias, y ser en esa direccin que reescribamos la clusula exclusoria, porque s consideramos necesario reescribirla y aprovisionarla de una base terica, constitucional, epistmica y metodolgica para reinterpretarla de acuerdo con la verdad y no con una verdad, para aplicarla de un modo que est a tono nuestro especfico contexto en todas sus dimensiones.

En fin, desde un punto de vista metodolgico, es necesaria en este trabajo una taxonoma o una clasificacin de los derechos fundamentales. Nos facilitar ver cul de sus rdenes es, o puede ser, el ms vulnerable frente a la obtencin de pruebas ilcitas, y eso, de paso, nos lleva a constatar que la clusula exclusoria se desenvuelve en dos grandes dimensiones perfectamente diferenciables: (i) consecucin de PI para demostrar culpabilidad (ah la clusula va dirigida a los agentes del Estado), (ii) consecucin de PI para demostrar inocencia (ah va dirigida al particular, que puede ser un tercero o el incriminado mismo). Las tensiones que se plantean ah son diferentes. Demandan anlisis desde perspectivas diferentes y tienen tambin la vocacin intrnseca de producir efectos y consecuencias diferentes que, a su vez, imponen soluciones diferentes.

La nueva perspectiva que nos arrojan nuestras ltimas exploraciones, sugieren maquillar --si se nos permite la expresin-- el ttulo de nuestro trabajo, la pregunta de investigacin, la hiptesis y el planteamiento del problema, pues la base sigue siendo la misma, las categoras de anlisis permanecen con la inclusin del anlisis estructural y el nuevo nfasis en el sistema universal de derechos humanos.

Podramos inclinarnos ahora por Una Teora Constitucional Acerca de la Clusula Exclusoria, con vis tas a mostrar cules son su verdadero alcance y los mtodos que existen para establecerlo, a partir de una dogmtica a tono con el Estado Social de Derecho.

Con el ltimo estudio y las ltimas constataciones, podemos intentar una primera aproximacin a la pregunta de investigacin o pregunta central:

POR QU en el Estado Social de Derecho Colombiano se proscribe en forma absoluta toda prueba cuyo mecanismo de obtencin vulnere derechos fundamentales que recoge la Carta Poltica de 1991?

Si la afinamos un poco:

POR QU la exclusin del acervo de elementos de prueba que, de alguna manera lesionen garantas fundamentales, es indiscutible en el Estado Social de Derecho Colombiano, cuando en el conflicto de intereses jurdicos se involucran intereses trascendentes, bajo el amparo de los Principios de Presuncin de Inocencia y Culpabilidad, derechos fundamentales y los Tratados Internacionales de la posmodernidad?

O podemos plantearla de otro modo:

Qu elementos debe contener la decisin que se resuelva a favor de la vctima de la violacin probatoria, en detrimento de los derechos del procesado, y eventualmente en sentido contrario? Qu componentes convierten a la que de la Carta Magna se desprende como clusula exclusoria de ilicitud de la prueba, en una presuncin legal absoluta y de pleno derecho o iure et de iure?

Las preguntas secundarias:

1 AFIRMACIN: El significado de la que se ha dado en llamar REGLA EXCLUSORIA debe examinarse en todos sus alcances y limitaciones como corresponde al modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho instituido desde 1991.

10 PREGUNTA: CMO debe entenderse el significado de la regla exclusoria en todos sus alcances dentro del modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho que consagra la Carta Poltica de Colombia desde 1991? 2 La regla exclusoria ha sido instituida para garantizar el debido proceso y el respeto de los derechos fundamentales. En QU medida, dentro del marco de un Estado, conformado bajo la estructura del Estado Social de Derecho, se satisface el respeto de los derechos fundamentales cuando excepcionalmente admite la VALIDEZ DE PRUEBAS OBTENIDAS CON VIOLACIN A LOS MISMOS? 3 La frmula constitucional empleada para instituir el tratamiento que debe drsele a la prueba obtenida con violacin del debido proceso, tiene la estructura de una presuncin legal, absoluta, de pleno derecho o iures et de iure. La frmula legal, en cambio, muestra en su estructura rasgos distintivos de principio y de regla. En trminos de ALEXY, toda norma es o bien una regla o un principio, pero las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no1. Obsrvese que s se nos est planteando un problema con implicaciones serias -- que no es slo terminolgico y conceptual, sino operacional-- respecto de si a la RE, la asumimos como regla o como principio. Si la tomamos como principio, en trminos de ALEXY, es decir, como mandatos de optimizacin (o sea, como norma que ordena que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes, p. 67), la cosa es diferente: al aceptar que el alcance de la RE debe ser en la mayor medida de lo posible, pero consultando las circunstancias concretas, abrimos una brecha: habr casos en los cuales, de acuerdo con las posibilidades jurdicas --y sobre todo, reales existentes-- no resulta aplicable. 4. QU es, entonces, la clusula de exclusin? El que sigue es un modelo tentativo de cmo podra quedar estructurada esta pregunta para que no se lea tan general:
TEXTO INTRODUCTORIO Si la Clusula Exclusoria se toma como un principio, en trminos de ALEXY, equivale a mandatos de optimizacin, por cuanto se lo asume como una norma que ordena que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes2, se acepta que el alcance de la RE debe ser en la mayor medida de lo posible, pero si se consultan las circunstancias concretas, se abre una brecha, como quiera que habr casos en los cuales, de acuerdo con las posibilidades jurdicas --y sobre todo, reales existentes-- no resulta aplicable. En este orden de cosas, Son bien pocos los derechos considerados fundamentales que no se encuentran en concurrencia con otros derechos considerados tambin como fundamentales, y que no impongan, por tanto, en ciertas situaciones y respecto a particulares categoras de destinatarios, una eleccin

PREGUNTA DE INVESTIGACIN
1 2

Teora de los Derechos Fundamentales. pp. 68. Completar el referente bibliogrfico. Ibidem. Pp. 67

11

En el marco de un proceso sancionatorio, cuando una prueba de culpabilidad se obtiene con violacin de garantas fundamentales, entran en tensin (i) los derechos fundamentales del culpable y los intereses de la justicia, (ii) los derechos fundamentales de un tercero y los derechos fundamentales del culpable. En ese mismo marco, cuando una prueba de inocencia se obtiene con violacin de derechos fundamentales, entran en tensin los derechos fundamentales del inocente y los derechos fundamentales de un tercero. A favor de QUIN deben resolverse esas tensiones? 7

5 El papel del juez en el Estado Social de Derecho no es el del formalista y normativista y por lo mismo no consiste en repetir las palabras de la ley, ni en la elaboracin de juicios de mera subsuncin (es decir, en la aplicacin del razonamiento subsuntivo). POR QU en el Estado Social de Derecho, los jueces no estn autorizados para aplicar mecnicamente, al estilo del nuevo formalismo, las reglas y los principios? Otra forma de plantearla sera: QU sucede si los principios se aplican al modo de las reglas, es decir, con base en el esquema de la subsuncin? Otra forma de preguntarlo: ante QU nos encontramos cuando frente a un conflicto de derechos fundamentales, aplicamos el esquema de la subsuncin? Aqu hay que agrupar otras preguntas: CUNDO la premisa mayor debe tener el carcter de principio? CUNDO la premisa mayor es una regla? CUNDO Una norma que habitualmente considerada como principio, puede funcionar como regla y viceversa? CUNDO principios pueden convertirse en reglas? 5

6 La ponderacin --criterio indispensable en la funcin jurisdiccional-- es la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisin en un caso concreto, para determinar cul de ellos es el que, por tener un mayor peso en las circunstancias especficas, determina la solucin del caso. Es, por consecuencia, un punto constitucional. La valoracin es el tercer momento de la prueba. Es un momento probatorio y por ende procesal. QU diferencia existe entre ponderacin y valoracin? 8

7 El principio de proporcionalidad constituye hoy en da quiz el ms conocido y el ms recurrente lmite de los lmites a los derechos fundamentales, y en esa medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el mbito de los propios derechos. Las constitu ciones de Amrica Latina, adhirindose al carcter fuertemente materializado que como tendencia muestran las cartas supremas de nuestros das, aunque contienen un amplio catlogo de derechos fundamentales, su aplicacin prctica sin embargo ha dejado y sigue dejando mucho que desear (Miguel Carbonell).

12 CMO deber funcionar, en el Estado Social de Derecho, la relacin entre derechos fundamentales/ponderacin/principio de proporcionalidad, con fines de una correcta aplicacin de los derechos fundamentales? 9 8 En el Derecho Administrativo se habla de la ponderacin como tcnica de solucin al conflicto de principios. Hay analistas que dicen que proviene de los E. U. y la califican como tcnica del balanceo. En el mbito constitucional, se habla de la ponderacin como criterio para resolver antinomias entre derechos fundamentales, cuando correlativamente al derecho fundamental lesionado existe otro derecho u otro principio de rango constitucional, plenamente oponible (Baquerizo Minuche). Bernal Pulido, se refiere a la ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Otro pequeo sector de la doctrina, lo asume como un mtodo para resolver tiranteces entre principios. Dueas Ruiz (Anatoma de las Constituciones y su Jurisprudencia), dice que su denominacin ms precisa es proceso de equilibrio. QU es la ponderacin? La clusula exclusoria opera antes de la valoracin de la prueba. Quin debe formular el juicio de ponderacin? Cul es el resultado de ese juicio de ponderacin? 10 9 No siempre la admisin de una prueba ilcita quebranta el espritu de la regla de exclusin.

CUNDO, a la luz de los presupuestos de un Estado social de Derecho, debe entenderse socavado el respeto por los derechos fundamentales si se admite la inaplicacin de la regla exclusoria? 6 10 Las constituciones de Amrica Latina, acusan una fuerte propensin materializadora en materia de derechos fundamentales y la colombiana no es la excepcin. Desde ese punto de vista, con CUNTO fundamento puede afirmarse que toda limitacin o disminucin de derechos es inconstitucional? 3 11 La base fundamental del debido proceso es la sujecin plena a las reglas de juego limpio (fair play), claras, conocidas y previamente establecidas. CUNTA incolumidad conservara el principio del debido proceso si se le incorpora alguna excepcin a la prohibicin de articular al proceso pruebas obtenidas con menoscabo de un derecho fundamental? 11 12 Uno de los basamentos capitales en el Estado Social de Derecho, es la preservacin de un orden justo, esto es, aspiracin vital en ese marco es la justicia material o real y no la justicia aparente. En QU medida los presupuestos de un Estado Social de Derecho, permiten dejar de aplicar la regla exclusoria en aras de la bsqueda de la verdad material con fines de justicia material? 12

13 13 La prohibicin de incorporar al proceso pruebas obtenidas con menoscabo de un derecho fundamental refleja la preponderancia del valor de la honestidad sobre la utilidad que pueda reportar una prueba obtenida en tales condiciones? 13 14 CUL es el rol de valores como la honestidad, la justicia y la trasparencia en el Estado Social de Derecho y, por ende, en materia de clusula exclusoria? 14 15 CULES son los valores constitucionales que subyacen en la prohibicin de incorporar al proceso pruebas obtenidas con menoscabo de un derecho fundamental? 15 16 La legitimidad formal, o aquella derivada del ordenamiento jurdico, es apenas un modesto y tcnico instrumento para su validez (Rodrguez Ortega), y difiere diametralmente de la legitimidad en su verdadera dimensin, es decir, de la legitimidad que se da cuando el Estado tiene aceptacin social en cuanto concita la credibilidad y confianza de los ciudadanos porque responde a sus expectativas, satisface sus necesidades o genera las condiciones para que puedan satisfacerlas, les resuelve los problemas o les posibilita resolverlos La legitimidad de toda actuacin del Estado --incluida la de excluirle la prueba ilcita a un inocente-- se sujeta al respeto formal que este otorgue a los principios que l mismo propugna? 16 17 A una norma constitucional, como a todas las normas, se le puede aplicar diversas lecturas o interpretaciones. Con el fin de ponerle lmites al arbitrio interpretativo de los intrpretes, la jurisprudencia constitucional pondera y, para ponderar, ha creado las subreglas y los tests. Hasta QU punto esas subreglas y tests son objetivos? 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 22 14 20 8 21 18 15 10 5 24 28 23 6

14 Los problemas jurdico-polticos secundarios: En la tarea de la bsqueda de la verdad material/justicia material en el proceso penal Es siempre eficaz la regla exclusoria, es decir, la prohibicin absoluta de incorporarle pruebas obtenidas con menoscabo de un derecho fundamental? La investigacin que me propongo desarrollar, lleva de la mano otra serie de aspectos problmicos (o problemticos, o que los problematizamos intencionalmente para los fines del trabajo). Veamos: 1. El legislador ordinario --frente al conjunto de valores constitucionales que protege un Estado Social de Derecho-- ha permitido, permite, da lugar o vulnera derechos y libertades esenciales? 2. Si existe una verdadera lnea jurisprudencial en materia de clusula exclusoria cul es?

3. Ha sido consistente la lnea jurisprudencial trazada por esos organismos judiciales en materia de clusula exclusoria? Habr que ver ante todo si existe una lnea jurisprudencial y cul es. 4. Qu clase dogmtica han empleado los detentadores del poder de aplicacin o ejecucin para trazar la lnea jurisprudencial en torno a la clusula de exclusin? 5. El desarrollo dogmtico en tratndose de clusula de exclusin est a tono con la poltica criminal de la posmodernidad, es decir, la poltica criminal de los derechos humanos? consulta a plenitud con el sistema universal de derechos humanos? 6. En punto a clusula de exclusin hay un desfase entre eficacia y validez?

Si existe ese desfase cules son las causas o los agentes internos o externos que lo determinan? 7. En el trazado de esa lnea jurisprudencial el saber normativo ha desplazado al saber ontolgico?

Pues bien, cuando se aplica puro saber normativo, hay una exclusin de lo ontolgico, lo humano, lo social. Se parte desde la base de una ciencia conceptual o de puros conceptos normativos, se va a la sola estructura sistemtica de normas, a las simples construcciones lgico formales y lgico gramaticales; se separa el mundo real del mundo normativo; se excluye toda elaboracin extrajurdica, antropolgica o poltica y se circunscribe todo al estudio lgico de la normatividad. Ya no es administracin del derecho, sino de la Ley. Se llega por esa va a los juicios de mera subsuncin, y eso --facilmente-- al entendimiento de la regla exclusoria como una frmula absoluta, axiomtica e inamovible. Se le da as va libre al denominado nuevo formalismo, vertiente en la cual se destacan Thomas Grey, Antonin Scalia --el juez norteamericano-- Frederick Schauer y Cass Sunstein, quienes instan a los jueces a que realicen nuevas doctrinas que constituyan reglas rgidas e inflexibles que, en su momento, puedan ser aplicadas mecnicamente. 8. Cul es el nivel de influencia que sobre la lnea jurisprudencial trazada, o sobre los parmetros jurisprudencialmente adoptados como punto de referencia en punto a la clusula de exclusin, representa el derecho extranjero, especialmente el norteamericano? 9. Hasta qu punto la garanta de la clusula de exclusin, admite excepciones?

15

Las premisas implcitas en las preguntas esbozadas:

1.

La prueba penal lcita es un vehculo para la realizacin del valor justicia.

2. Existen eventos en que la prueba ilcita tambin sirve como vehculo para la realizacin del valor justicia. 3. De cara al principio de prevalencia de la sustancialidad sobre la forma, en nuestro proceso penal se impone, aunque no a cualquier precio, la bsqueda de la verdad material. 4. La clase de justicia que impone la Constitucin Poltica de 1991, es la real o material y no la aparente o formal. 5. Mtodos racionalistas como el silogstico tradicional u ortodoxo, o el esquema de la subsuncin no posibilitan --en todos los casos-- juicios ms justos en trminos de la justicia que impone la Carta. 6. El artculo 2 de la Carta Poltica, en la parte que se refiere a la preservacin del orden justo, impide la aplicacin de la clusula exclusoria como regla absoluta. 7. En el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, se reconoce al hombre como el epicentro, como una entidad tica diferente del Estado, autnoma y superior, pues es l, en ltimas, su finalidad. Es el Estado al servicio del hombre y no el hombre al servicio del Estado y eso impide la aplicacin de la regla exclusoria con criterio absolutista. 8. La aplicacin de la clusula exclusoria como regla no absoluta, implica un verdadero ejercicio de ponderacin entre los bienes o intereses esenciales de la sociedad y la libertad y los derechos de aquel a quien se le imputa la lesin a esos intereses fundamentales. 9. 10. La ponderacin es un punto constitucional. La valoracin es un punto procesal. En el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, no caben los absolutismos.

La hiptesis: Aunque los valores constitucionales que subyacen en la prohibicin de incorporar al proceso pruebas obtenidas con menoscabo de un derecho fundamental, resultan esenciales a la pervivencia de un Estado Social de Derecho, la clusula exclusoria debe estar provista de una margen de razonable elasticidad que haga viable aplicarla en casos de justicia material, pues su desconocimiento total terminara quebrantando los cimientos del Estado mismo y el principio general de justicia.

16 La tabla de contenido (por ahora): LA PRUEBA ILCITA. 1. 2. 3. 4. a) b) c) d) 5. 6. Concepto. Diferencias entre prueba ilcita y prueba ilegal. Fundamento legal. Fundamento Constitucional. Importancia. Origen de la prueba ilcita: El legislador Los jueces El incriminado Un particular (tercero) Estadios dentro de los cuales se dinamiza la prueba ilcita. Momento de consumacin del ilcito Constitucional que determina la ilicitud de la prueba.

7. Prueba ilcita y derechos fundamentales en Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. Diferencias con el Estado Liberal. Relacionalidad entre modelo de Estado adoptado por la Constitucin Nacional, prueba ilcita y clusula de exclusin. 8. Prueba ilcita y derechos fundamentales en Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. Diferencias con el Estado Liberal. Relacionalidad entre modelo de Estado adoptado por la Constitucin Nacional, prueba ilcita y clusula de exclusin. 9. Prueba ilcita y derechos fundamentales en Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. Diferencias con el Estado Liberal. Relacionalidad entre modelo de Estado adoptado por la Constitucin Nacional, prueba ilcita y clusula de exclusin. 10. Prueba ilcita y derechos fundamentales en Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. Diferencias con el Estado Liberal. Relacionalidad entre modelo de Estado adoptado por la Constitucin Nacional, prueba ilcita y clusula de exclusin. 11. La lgica en el Estado Social, Constitucional y Democrtico de Derecho (de lo racional o de lo razonable? 12. Prueba ilcita y debido proceso.

13. Estado actual de la discusin doctrinaria y jurisprudencial sobre prueba ilcita a partir de referentes como el Tribunal Europeo de los Derechos humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal Internacional de Justicia (La Haya), Corte Penal Internacional, doctrina norteamericana (si los hay).

17 14. Estado actual de la discusin en Colombia la clusula de exclusin muestra flexibilizacin? Auscultar ese punto, a nivel local, de cualquier modo nos aportar pautas para la elaboracin de una teora constitucional. Y eso lo impone la naturaleza del trabajo que se pretende realizar: si pretendemos formular una teora constitucional general, metodolgicamente tendremos que ir de lo particular a lo general. El mtodo por lo tanto no sera lgico deductivo, sino lgico inductivo. Dicho de otro modo, no partiramos de un marco general de referencia, para llegar a un caso en particular, sino al contrario. 15. Modelo de Estado. Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. Diferencias con el Estado Liberal. Relacionalidad entre modelo de Estado adoptado por la Constitucin Nacional, prueba ilcita y clusula de exclusin. 16. La lectura de la ley en el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. La ley no es lo mismo que el derecho. 17. La dogmtica jurdico penal en el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. Dogmatica local. Dogmtica informada en el sistema universal del derechos humanos.

18. La hermenutica en el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. Los mtodos de interpretacin de la Constitucin. En trminos de Marco Gerardo Monroy Cabra, una correcta interpretacin debe tener en cuenta los distintos mtodos segn el caso. El sistemtico es necesario, pero conjugado con el histrico evolutivo y el sociolgico. La interpretacin gramatical o literal --ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en el plano penal-- entendida como simple percepcin o aprehensin o lectura de los smbolos lingsticos, realmente no es una forma hermenutica, porque con ese ejercicio no es posible hallar el sentido ni el contenido de las disposiciones. () Como lo afirma JESCHECK, toda norma jurdica necesita ser interpretada, incluso en casos de claro tenor literal (). 19. El Juez en el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. No se trata del juez duro o el juez blando de Sentis Melendo, ni del juez analtico o sinttico de Enrico Altavilla. No. Se trata del juez valiente --es decir, el que constitucionaliza -- en contraposicin al juez timorato de Recasens Siches. 20. 21. La poltica criminal en el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. La ponderacin. Los juicios de ponderacin.

22. Reglas y principios. Presunciones de pleno derecho. Lectura de la clusula de exclusin dentro del contexto de los principios y las reglas. 23. Los juicios de ponderacin en concreto y los juicios de proporcionalidad y razonabilidad en concreto.

Tesis: La clusula de exclusin no es una regla inflexible en el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho.

18 En este modelo de Estado, la justicia --y tal categora involucra a la penal-- teniendo como punto axial a la persona, debe avanzar hacia la real proteccin de sus derechos y garantas, ms all de la lgica formal tradicional, los mtodos axiomticos o deductivo particulares extrapolados de las ciencias exactas, las formulas, las ecuaciones de delito y los ejercicios de academia con sus ejemplos de laboratorio, pero divorciados de la realidad, es decir, law in books, law in action, un derecho en el papel y otro en la vida. Teora: Aparte de su finalidad de seguridad jurdica --la cual no es la exgesis, ni la metodologa silogstica anticuada, ni el normativismo purista, ni la escuela del absolutismo legal-- la clusula de exclusin en el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, tiene la vocacin intrnseca de proteger, en un mismo plano de igualdad, los derechos fundamentales de todas las personas, culpables o inocentes. Pertinencia: Es oportuno y necesario dispensarle al instituto de la clusula exclusoria, un anlisis que, dentro del marco de un Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, trascienda los niveles de la simple racionalidad jurdico formal, pase por los juicios de eficacia y de efectividad, se informe en principios constitucionales como los de razonabilidad y proporcionalidad y finalmente se traduzca en una proteccin real de los derechos de todas las personas. Categoras de anlisis (por ahora): Estado social de derecho: valores esenciales al mismo Sistema universal de derechos humanos (entra todo) Justicia Debido proceso Anlisis estructural (Estructura de los derechos fundamentales y de la clasula) Licitud de la prueba como valor substancial y no formal Dogmtica de la ponderacin (reglas y principios) Dialctica de lo concreto Seguridad jurdica (por oposicin a segurismo jurdico) Modernidad-posmodernidad en el sistema penal. Ilcito constitucional. Ilcito legal. La valoracin y las presunciones iures et de iure (punto procesal y no constitucional) Perspectiva poltico criminal y criminolgica. Lgica de lo racional y lgica de lo razonable.

19 Principios de razonabilidad y proporcionalidad. Legitimidad.

Anlisis conceptual (puede ser reformulado eventualmente): Histrico: la evolucin del concepto de prueba ilcita hasta el arribo al ilcito constitucional en el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. Nomorquico : los principios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad estricta, la prevalencia de la sustancialidad sobre la forma, el principio Semper un dubiis benigniora praefrenda sunt (en los casos dudosos se ha de preferir siempre lo ms benigno, y este principio tiene aplicacin tanto en la interpretacin de la ley --la Constitucin es Ley de Leyes-- como en la valoracin de la prueba), la declaracin de inocencia de un inocente es demasiado importante para ser sacrificada a los dolos del procedimien to (Francesco Cordero, Proveillecit en el proceso penale, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1961). La teora de Cossio: el juez constituye el momento esencial del derecho. Sin la posibilidad de proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es. Es ms fcil un Estado sin leyes que sin jueces . La teora de Roxin, defendida por Hassemer en Europa y Esiquio Manuel Snchez Herrera, en Colombia, del derecho penal orientado a las consecuencias, esto es, orientado a la produccin de consecuencias justas. Descarta, por consiguiente, nuestra adherencia a cualquiera de las formas de iuspositivismo (incluido el metodolgico) y obviamente de iusnaturalismo (incluido el iusnaturalismo actual). Anlisis de caso: la prueba ilcita favorable al acusado en relacin con la regla de exclusin, en el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. Uno de los casos punto de referencia, para efectos de la metodologa caso expediente, en trminos de Winfried Hassemer (Fundamentos del Derecho Penal), ser el del inocente al cual no se le admiti la prueba de su inocencia, por ser ilcita, y result condenado. Conclusin: la clusula exclusoria no leda tan slo desde lo jurdico, sino a partir de un anlisis contextual (dirase transversal y no extra, sino metajurdico ), en el marco del Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, deviene en una frmula provista de razonable flexibilidad que, por lo mismo, permite de manera exceptiva, reconocerle un uso y eficacia limitada cuando las conclusiones que arroja la prueba ilcita, en el caso concreto, favorecen al acusado. Pensamos que, para poder definir si la clusula exclusoria es flexibilizable o no, o mejor: en qu medida lo es o puede serlo, tenemos que hacer todo este recorrido, por lo menos desde la perspectiva que nosotros practicamos: el derecho no es puro hecho ni pura norma, sino que es el hecho social en la forma que le da una norma racionalmente promulgada por una autoridad competente, segn un orden de valores. Compartimos con Hctor Fix Zamudio, la idea de que la realidad se ha ido encargando --y ya se encarg-de desvanecer la ilusin de los partidarios del imperio absoluto de la ley, pues la figura del juzgador como un aplicador automtico de las disposiciones legislativas, a la manera de una mquina silogstica, fue borrndose paulatinamente con el dogma de la infalibilidad del legislador. De igual manera nos identificamos con el planteo de Zagrebelzky: Si el derecho slo estuviese compuesto de reglas no sera insensato pensar en la maquinizacin por medio de autmatas pensantes, a quienes se les proporcionara el hecho y nos daran la respuesta. Estos autmatas tal vez podran hacer uso de los dos

20 principales esquemas lgicos para la aplicacin de las reglas normativas: el silogismo judicial y la subsuncin del supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto de la norma. Ahora bien, tal idea, tpicamente positivista, carece totalmente de sentido en la en que el derecho contenga principios. De cara, pues, a nuestra especfica visin del derecho --en la que se conjugan en equilibrio la visin normativa con la visin real-- creemos que despejar las inquietudes que planteamos, implica hacer el recorrido que nos hemos propuesto, seguir el plan que hemos esbozado y que proponemos. Creemos que esa es la carta de navegacin que nos debe orientar para llegar a las conclusiones que nos proponemos. Un caso que suscita discusin y que muestra que el debate es candente y est abierto, es el que se deriva del Cdigo de Procedimiento Penal de Costa Rica, en el cual su artculo 181, establece lo siguiente: ARTCULO 181. Legalidad de la prueba Los elementos de prueba slo tendrn valor si han sido obtenidos por un medio lcito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Cdigo. A menos que favorezca al imputado, no podr utilizarse informacin obtenida mediante tortura, maltrato, coaccin, amenaza, engao, indebida intromisin en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni informacin obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Obviamente, reacciones no han faltado frente al contenido de una norma de esas caractersticas. Por ejemplo, Federico Campos-Caldern y Juan Durn-Ramrez, en Comentarios a las Disposiciones Generales de los Medios de Prueba en el Cdigo Procesal Penal de Costa Rica. Ellos han advertido: Todava ms grave resulta el tratamiento que da el art. 180.2 CPP de Costa Rica a la prueba obtenida ilegalmente, pueda ser utilizada cuando favorezca al imputado, pues se abre la puerta para que pueda torturarse y esa informacin pueda ser utilizada haciendo responsable al imputado, tanto civil como penalmente, pues si ha confesado una legtima defensa o un estado de necesidad, podra enjuiciarse ya que tal declaracin le podra favorecer, a pesar de haber sido obtenida con infraccin de derechos fundamentales. La discusin, pues, est abierta en torno a la aplicacin de la clusula --para la muestra lo que ocurre en Costa Rica, que quiz constituya un buen ejemplo de cmo no debe leerse, interpretarse y aplicarse la clusula exclusoria-- y por eso razn de ser tiene un intento por reescribir la clusula y dotarla de una teora que le irrogue base, fundamento, contenido y direccin.

Conclusin: Este documento, pues, en su conjunto constituye el estado del arte, o la base terica, o mejor, nuestra primera aproximacin a la base terica sobre la que sustentamos la necesidad de construir una teora constitucional, y tambin metajurdica y transversal acerca de la clusula exclusoria. Nosotros no acabamos de estar convencidos de que del derecho --como deca el maestro Eduardo Zuleta ngel, en su ensayo Las humanidades del Derecho-- sea algo algebraico, o como dice Mauricio Plazas Vega, en su obra Del realismo al Trialismo Jurdico, una geometra de las normas para dejar que slo los filsofos y los socilogos se ocupen de la realidad sensible y los valores prelegales.

21 Nos seduce ms la idea de Plazas Vega, en el sentido de que el derecho, a diferencia de la geometra, las matemticas, la fsica o la qumica, no se ocupa en descubrir las leyes que gobiernan la naturaleza a la luz de la necesidad, sino en concebir las normas que regulan la integracin de los hombres en la sociedad en un contexto de libertad precedido por la justicia y estrechamente vinculado a una realidad social que cambia a cada instante. Nosotros, cuando hemos visto --siguiendo la metodologa que del profesor Fornieles, entresaca Recasens Siches, en su obra Tratado General de Filosofa-- que es muy probable que al trazarle la jurisprudencia los actuales lmites a la regla exclusoria, se haya manejado un artculo de la Constitucin y de un cdigo, en un estado, si no de indiferencia por los resultados, por lo menos s de calculada indiferencia por razones de muy diversa ndole (segurismo jurdico, las consabidas razones de poltica criminal --que nadie sabe con precisin cules son--, preservacin de un orden justo formal y no justo material, etc.), pensamos que a su lectura, interpretacin y aplicacin, por razones, llammoslas de conveniencia, se le ha venido poniendo la impronta de la dogmatizacin autrquica. Por eso, quiz, entre otras cosas, la reticencia a reconocer sin ambages, transparentemente, sin velos, sin sofismas y con franqueza que la clusula ya tiene algunas de sus excepciones reguladas en la ley (as el profesor espaol Carlos Fidalgo Gallardo, en su tesis docto ral Las Pruebas Ilegales: de la Exclusionary Rule Estadounidense al Artculo 11.1 LOPJ, catalogue los casos de vnculo atenuado, descubrimiento inevitable, fuente independiente como mal llamadas excepciones). Bueno, y si por otra parte, hilando muy delgado llegsemos a la conclusin de que strictu sensu, o sea, en muy estricto sentido esos tres casos no alcanzan a llegar a la categora de excepciones propiamente dichas, la inclusin de esos tres eventos ya nos est indicando que la clusula admite cierta flexibilidad, elasticidad o, digmoslo as, ponderacin, por no decir que valoracin. Ahora bien, si en Estados Unidos esos tres eventos son para castigar --as lo dijo Arthur Wyatt, uno de los asesores para la implementacin del Sistema Penal Acusatorio-- a la polica, es decir, a agentes del Estado por violar dolosamente (y no por accidente), garantas fundamentales, o sea, actuar de esa manera para beneficiarse de algo ilegal, o lo que es lo mismo, aprovecharse de una prueba ilcita de culpabilidad, una claridad de magnitud le est debiendo la jurisprudencia y la doctrina a la comunidad jurdica: cuando no son agentes del Estado, si no el procesado inocente o un tercero en pro suyo, el que obtiene una prueba ilcita de inocencia debe tambin exclursele de pleno derecho e ipso iure la prueba? En fin, yo s pienso que el derecho --que no es mismo que la ley-- tiene tres dimensiones inseparables: la justicia, las normas y los hechos. Ese es el trialismo o el tridimensionalismo. Me parece, pues, que a los desarrollos actuales en materia de clusula exclusoria, que se nutren de dos de las dimensiones --normas y hechos-- si no les est faltando la dimensin de la justicia, y no la formal o aparente, sino la material o real, la verdadera, la que impone nuestra Carta poltica, les est faltando un desarrollo tal que asuma a la justicia como un valor omnipresente en tanto inspiracin y finalidad en todas y cada una de las partes del ordenamiento jurdico y, por lo mismo, principio sumo o absoluto que, en cuanto tal, no conoce limitaciones ni excepciones . La clusula exclusoria, como precepto que es, como le que es, si bien es una regla general, no debe aplicarse al pie de la letra en todos los casos, con exactitudes matemticas que contraren la naturaleza humana que las inspira y justifica .