Proceso N 37668

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL

Magistrada Ponente: MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ Aprobado Acta N 206.

Bogot D.C., mayo treinta (30) de dos mil doce (2012).

VISTOS

La Sala se pronuncia de fondo, en sede de casacin, sobre la eventual violacin de garantas fundamentales suscitada dentro del proceso seguido en contra de GELSAN CASTILLO RODRGUEZ por el delito de actos sexuales con menor de 14 aos agravado, en concurso homogneo y sucesivo, a quien el Tribunal Superior de San Gil el pasado 19 de agosto conden, confirmando la sentencia dictada el 5 de julio anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Socorro, como autor de tales conductas delictivas.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

El supuesto fctico que origin la actuacin fue sintetizado por esta Sala, de la siguiente forma:

El seor Gerardo Saavedra, padre de las menores A.P.S.N. y J.T.S.N.[1], formul denuncia penal en contra de GELSAN CASTILLO RODRGUEZ, quien conviva con su ex compaera Patricia Nova Cala, por haber sometido a sus aludidas descendientes, durante el ao 2008 y comienzos del ao siguiente, a tocamientos en sus zonas genital y anal.

Con fundamento en la notitia criminis, un juez de control de garantas orden la captura de CASTILLO RODRGUEZ, la cual se materializ el 26 de abril de 2011.

Al da siguiente se celebr audiencia preliminar ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Funcin de Control de Garantas del Socorro, en cuyo desarrollo se legaliz la captura del mencionado, en contra de quien la Fiscala formul imputacin por el delito de actos sexuales con menor de 14 aos agravado (art. 209 del C.P., modificado por el 5 de la Ley 1236 de 2008 y 211-2), en concurso homogneo y sucesivo, por los cuales se le dict medida de aseguramiento de detencin preventiva en establecimiento carcelario. El imputado acept el cargo.

En virtud del allanamiento, la actuacin se remiti al juzgado de conocimiento a efectos de verificar su legalidad, correspondindole al Primero Penal del Circuito de la misma localidad, donde se dispuso la realizacin de audiencia para tal fin.

El acto tuvo lugar el 30 de mayo de 2011 y tras identificarse las partes e intervinientes procesales presentes, el imputado GELSAN CASTILLO RODRGUEZ manifest su deseo de retractarse de la aceptacin, arguyendo incomprensin del cargo para ese momento debido a un golpe en la cabeza que habra sufrido poco antes de su desarrollo y ante la deficiente informacin brindada por parte de su defensor.

El titular del juzgado consider legalmente improcedente la solicitud de retractacin e imparti aprobacin a la aceptacin. Acto seguido, dispuso la realizacin

de la audiencia de individualizacin de pena y emisin del sentido del fallo, conforme al trmite previsto en el artculo 447 del estatuto procesal penal, cumplido lo cual anunci el sentido condenatorio del fallo y fij fecha para su lectura.

El 5 de julio ulterior se dio lectura a la sentencia mediante la cual se conden a GELSAN CASTILLO RODRGUEZ a la pena principal de veintids (22) aos de prisin y a la accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el lapso de veinte (20) aos, al encontrarlo autor penalmente responsable del delito aceptado. En la misma determinacin, le neg la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y el sustitutivo de la prisin domiciliaria.

Inconforme con la decisin, la defensa del procesado interpuso en su contra recurso de apelacin, del cual se ocup el Tribunal Superior de San Gil el pasado 19 de agosto, en el sentido de confirmarla.

Contra esta ltima determinacin, la misma parte interpuso recurso extraordinario de casacin, sustentado mediante demanda, la cual fue inadmitida por la Sala mediante auto del pasado 7 de diciembre. Sin embargo, previno sobre la posible vulneracin de garantas fundamentales que le asisten al procesado GELSAN CASTILLO RODRGUEZ, por lo cual se dispuso que una vez se surtiera, en caso de interponerse, el mecanismo de insistencia, retornara la actuacin al Despacho de la Magistrada ponente para pronunciarse sobre el asunto.

Como quiera que contra la decisin inadmisoria de la demanda no se promovi el mecanismo referido, regresaron las diligencias para el proferimiento del fallo de rigor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Conforme a la resea de la actuacin procesal contenida en el acpite que precede, se tiene que en desarrollo de la audiencia concentrada, cuya realizacin tuvo lugar el 27 de abril de 2011 ante el
Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Funcin de Control de Garantas del Socorro,

GELSAN CASTILLO RODRGUEZ se allan a los cargos

el delito de actos sexuales con menor de 14 aos

imputados por la Fiscala por

de un defensor.

agravado, en concurso homogneo y sucesivo, contando para el efecto con la asistencia

Acto seguido el proceso se remiti al juzgado de conocimiento para la realizacin de la respectiva audiencia de control material y formal del acto de aceptacin, correspondindole al Primero Penal del Circuito del Socorro. La audiencia, como tambin ya se dej anotado, se llev a cabo el 30 de mayo de 2011.

Ese da, luego de que el titular del despacho judicial otorgara la palabra al representante de la Fiscala con el objeto de que concretara la imputacin aceptada por el implicado, conmin a este ltimo, en los siguientes trminos:

Seor GELSAN CASTILLO RODRGUEZ acaba de escuchar usted a la Fiscala dgale al despacho si los cargos que acaba de sealar el fiscal fueron los mismos que le formularon en la diligencia de imputacin y que usted los acept en audiencia llevada a cabo en el juzgado tercero promiscuo municipal con funcin de control de garantas el da abril 27 del 2011[2].

A tal requerimiento, el procesado respondi textualmente:

Su seora, aclaro que el da que me trajeron aqu para la imputacin de cargos al momento de subirme a la camioneta de la polica la puerta de atrs me cay encima de la cabeza me abri un roto, los seores auxiliares de polica me limpiaron la sangre con un simple papel higinico, yo llegue aqu trastornado con dolor de cabeza y como yo soy hipertenso y tengo aceleramiento del corazn y por decir la verdad el seor asesor mo de oficio lo nico que me deca era que dijera que s que s y yo en esas circunstancias no le entend muy claro las imputaciones que me haca el seor fiscal, ahora las entiendo claro porque ya estoy un poco ms o menos mejor en mis cinco sentidos entonces yo me retracto porque en esas imputaciones hay mucha mentira entonces yo me retracto de haber aceptado los cargos (). Perdn su Seora aclaro que yo nicamente tenia amistad con la nia J., la nia A.P. conmigo nunca hubo charla con nunca, nunca conmigo tuvo ninguna clase de amistad porque deca que yo era un negro horrible con la mam y ella conmigo nunca tuvo ninguna clase de amistad. Solamente yo jugaba como juega un padrastro o un padre de familia con los nios, con la nia pequea ella se me sentaba en las piernas a jugar delante de la mam y en ningn momento la mam vio las cosas malas cuando la mam se iba a trabajar, ella se iba a trabajar a las 8 de la maana y las nias iban para el colegio a las 6 de la maana; entonces, por ah se desprende entonces yo jugaba con ellos como juegan stos, mas no con cosas morbosas y porque las nias no le dijeron a la mam las cosas y fueron a decrselas a una simple madrastra por all a Bucaramanga. Vuelvo y repito: yo con la nia mayor nunca tuve nada de amistad solamente me llamaba a m para pedirme la plata de las onces por medio de la hermana de ella dgale que me d las onces, mas nunca me diriga a m la palabra[3] (subrayas fuera de texto).

Acto seguido, el titular del juzgado adujo:

Eee..Don GELSAN el problema radica aqu que por disposicin expresa de la ley usted no puede retractarse de lo que acept[4] (subraya fuera de texto).

Ante la insistencia del implicado en cuanto a que no estaba en plenitud de condiciones fsicas y mentales para el da de la aceptacin, el juez manifest:

Eee entonces pasa lo siguiente, esto es en el derecho y en el derecho es probando, si usted puede demostrar que efectivamente en ese momento recibi ese golpe y ese golpe le produjo un traumatismo de esa naturaleza, que usted todas esas cuestiones entonces ya ser un aspecto que habra que mirar con posterioridad y me imagino que eso es lo que va a hacer el seor defensor al solicitar la nulidad pero mientras la situacin no se puede dar entonces la cuestin aqu, es que si esa es la acusacin que se le hizo y esa fue la que a usted le leyeron y estaba en presencia de su abogado y usted se allan yo no tengo otra alternativa que seguir adelante con el proceso porque eso es disposicin de la ley, si existe una nulidad se decretar en su momento procesal pero en este momento yo tengo que seguir con el trmite de la audiencia[5] (subrayas fuera de texto).

Ms adelante, el defensor intervino para solicitar la prueba del juicio, anunciando la interposicin de recurso de apelacin de no accederse a su peticin, a lo que el director de la audiencia replic:

Pues yo realmente discrepo mucho, este es un sistema totalmente diferente y esto no nos podemos salir nosotros ni inventarnos trmite ni absolutamente nada. Y aqu yo le hago la pregunta al seor es si esos son los cargos yo tengo con qu confrontarlos porque aqu hay un registro, que aqu hay un algo un acta que sacarle, el registro es si no confrontarlo y mirar si es cierto o no es cierto a eso fue a lo que vine no vine absolutamente a ms nada. Esta audiencia no tiene ninguna apelacin de

ninguna ndole, lo que yo decida aqu eso es, el sistema penal acusatorio es un sistema totalmente diferente y como se hace es por etapas preclusivas lo anterior ya pas y la norma es clara y ah dice el Cdigo y pueden examinarlo en la parte que dice allanamientos y ah clarito est diciendo que una vez se allane la persona no puede retractarse del allanamiento; yo lo que le estoy preguntando es que si son los mismos cargos porque si l lo llega a cambiar a variar tiene que hacer el sustento de la variacin en los cargos, pero si el cargo es el mismo no tenemos nosotros aqu a que entrar (sic) a divagar esa situacin.

Eee el despacho confrontar con las grabaciones magnetofnicas que estn al respecto y de ah deducir si efectivamente fue el querer del seor GELSAN CASTILLO RODRGUEZ al allanarse, mientras tanto seguir con el trmite del 447. Tiene la palabra la fiscala para que nos haga saber sobre las condiciones familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del acusado y si lo considera conveniente podr referirse a la probable determinacin de la pena[6] (subrayas fuera de texto).

De esa manera, segn lo advirti, se continu con el trmite consagrado en el artculo 447 del estatuto procesal, otorgando la palabra a las diferentes partes para que se refirieran a las condiciones personales, familiares y sociales del implicado y apreciaciones relacionadas con la pena a imponer.

Tras culminar las intervenciones, el juez anunci el sentido condenatorio del fallo y seal fecha y hora para su correspondiente lectura, cuyos trminos ya fueron compendiados.

De singular importancia resultaba la anterior resea procesal por encontrar la Sala que en la tramitacin de esta audiencia de verificacin de legalidad del

allanamiento se incurri en irregularidad que amerita su intervencin oficiosa para salvaguardar las garantas al debido proceso y derecho de defensa, pues el implicado estaba dentro de la oportunidad legal para retractarse del allanamiento expuesto en la audiencia preliminar concentrada.

(i)

La retractacin en el proceso penal acusatorio:

Empicese por indicar en tal sentido que del tema se ocupa el artculo 293 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto original dispona:

Procedimiento en caso de aceptacin de la imputacin. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscala acepta la imputacin, se entender que lo actuado es suficiente como acusacin.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontneo, proceder a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractacin de alguno de los intervinientes, y convocar a audiencia para la individualizacin de la pena y sentencia (subraya fuera de texto).

Esta norma fue recientemente modificada por el artculo 69 de la Ley 1453 de 2011, de la siguiente forma: Procedimiento en caso de aceptacin de la imputacin. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscala acepta la imputacin, se entender que lo actuado es suficiente como acusacin. La Fiscala adjuntar el escrito que contiene la imputacin o acuerdo que ser enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontneo, proceder a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractacin de alguno de los intervinientes, y convocar a audiencia para la individualizacin de la pena y sentencia.

Pargrafo. La retractacin por parte de los imputados que acepten cargos ser vlida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio (sic) su consentimiento o que se violaron sus garantas fundamentales (subrayas fuera de texto).

Ahora bien, es necesario precisar que para la fecha en que se realiz la audiencia de verificacin de legalidad del allanamiento en este diligenciamiento, esto es, el 30 de mayo de 2011, an no haba entrado a regir la modificacin introducida por la Ley 1453 del mismo ao, hecho que tuvo concrecin el 24 de junio siguiente[7]. En consecuencia, el anlisis que se emprender sobre el tema en este acpite versar inicialmente sobre la disposicin original; sin embargo, se plasmarn consideraciones y comentarios acerca del alcance de la modificacin.

Elucidado lo anterior, recurdese cmo el texto original de la norma, particularmente el inciso segundo del artculo 293 de la Ley 906 de 2004, es claro en el sentido de que el procesado puede retractarse de su allanamiento inicial hasta que haya sido examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontneo.

Tal facultad de retractacin tiene su gnesis en la Ley 906 de 2004, porque el anterior estatuto procesal nada sealaba sobre el particular frente a la sentencia anticipada (art. 40), lo cual condujo a que por va jurisprudencial se hablara del principio de no retractacin o irretractabilidad frente a lo aceptado[8], sirviendo de gua para establecer si asista inters para impugnarla, en tanto, se recuerda, la misma disposicin restringa al procesado y a su defensor a sustentar la inconformidad exclusivamente respecto de la dosificacin de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extincin del dominio sobre bienes[9]. Es ms, la figura del control posterior a cargo del juez sobre el acto de aceptacin fue evolucionando, al estimarse que no se trataba de un simple control formal sino que comportaba una revisin material, en donde se verificaba que el acto no se hubiera producido con vulneracin de garantas fundamentales o vicios en el consentimiento e, incluso, exigiendo que en todo caso deba contar con soporte

probatorio en punto de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado[10].

En el Proyecto de Ley por el cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal presentado ante el Congreso de la Repblica por el Fiscal General de la Nacin el 20 de julio de 2003[11], tampoco apareca la posibilidad de retractacin del allanamiento, como se evidencia en el inciso segundo del artculo 363. El texto de dicho precepto era el siguiente:

Artculo 363. Sentencia anticipada. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscala acepta la imputacin, se entender que lo actuado es suficiente como acusacin y para que el juez del conocimiento convoque a audiencia para individualizacin de la pena (sic).

Aceptado el acuerdo, no es posible la retractacin de ninguno de los intervinientes (subraya fuera de texto).

Sin embargo, en el Informe de Ponencia para Primer Debate en el Senado del proyecto (01 de 2003 Cmara, 229 de 2004 Senado)[12], Se cambia el nombre del artculo; se incorpora en el segundo inciso la funcin del juez de examinar el acuerdo previamente a aceptarlo y la consecuencia de la aceptacin que ha de ser convocar a audiencia de individualizacin de pena y sentencia regulada en el artculo 479 que se modific en lo pertinente. Al cabo de dicho debate, se aprob la propuesta y el artculo en cuestin, ahora con el nmero 364, qued del siguiente tenor:

Artculo 364. Procedimiento en caso de aceptacin de la imputacin. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscala acepta la imputacin, se entender que lo actuado es suficiente como acusacin.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontneo, proceder a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractacin de alguno de los intervinientes, y convocar a audiencia para la individualizacin de la pena y sentencia (subraya fuera de texto). La disposicin, durante su trmite en el Congreso, no sufri ms variaciones y corresponde a la disposicin final del ya reseado artculo 293 de la Ley 906 de 2004.

As, es evidente que la intencin del legislador al introducir la modificacin al texto original del proyecto de ley iba dirigida a: i) en contraste con la disposicin inicial que no haca claridad sobre el particular, determinar que el acto de verificacin de legalidad corresponda al juez de conocimiento y ii) permitir la retractacin del allanamiento, siempre y cuando se realizara antes de que este funcionario lo aprobara. No sobra recordar que la Corte Constitucional declar la exequibilidad, sin ningn tipo de condicionamiento, de esta normativa, mediante la sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005.

En dicha determinacin, ese Tribunal, al analizar en concreto la exequibilidad de la expresin contenida en la norma sin que a partir de entonces sea posible la retractacin de alguno de los intervinientes, en cuanto el demandante consideraba que con tal limitante temporal se conculcaban derechos reconocidos en instrumentos internacionales como es el que tiene el procesado de ser odo y vencido en juicio, el cual debe ser garantizado de manera efectiva hasta antes de dictarse sentencia, por cuanto ni en estados de excepcin puede ser restringido, con lo cual se obstrua injustificadamente su derecho de retractacin y a la ltima palabra, adujo:

A este respecto debe destacarse que en la verificacin del cumplimiento de los mencionados requisitos de la manifestacin de voluntad, el juez debe poner en conocimiento del imputado en forma previa y clara las consecuencias jurdicas de la misma.

As mismo, no puede perderse de vista que, en el caso de los acuerdos, la manifestacin de voluntad del imputado concurre con la del Fiscal y por ello la introduccin de la posibilidad de retractacin del primero implicara la disolucin de aquellos, desconociendo la voluntad del Estado expresada a travs de la Fiscala. En este sentido, es significativo que la expresin impugnada prohbe la retractacin de alguno de los intervinientes, o sea, tambin la de esta ltima entidad, precisamente por tratarse de un acuerdo de voluntades con efectos vinculantes u obligatorios para las partes.

En este orden de ideas, la garanta constitucional del derecho de defensa del imputado no puede traducirse en que la terminacin anticipada del proceso en virtud de la aceptacin de responsabilidad por parte de aquel, con o sin acuerdo con la Fiscala, quede condicionada a nuevas manifestaciones de voluntad del mismo, de modo que la primera manifestacin sera visiblemente precaria y a la postre el proceso no podra terminar anticipadamente, eliminando as la entidad y la utilidad de dicho mecanismo, que es esencial dentro del nuevo procedimiento, y contrariando tambin el principio de seguridad jurdica, de singular relevancia en un Estado de Derecho.

En este aspecto cabe sealar que si bien el llamado derecho a la ltima palabra del imputado o acusado, previsto en algunas legislaciones, como por ejemplo en el Art. 739 de la L. E. Crim. Espaola[13], el cual constituye una expresin clara del derecho de defensa y est contemplado tambin en algunas disposiciones de la Ley 906 de 2004[14], no puede racionalmente entenderse en el sentido de que el desarrollo del proceso y por ende la voluntad punitiva del Estado a travs de la jurisdiccin penal queden subordinados a la voluntad de aquel, ya que la razn de ser de dicha modalidad del derecho de defensa es la garanta de que imputado o acusado tenga la posibilidad de controvertir todas las razones o argumentos expuestos por los dems sujetos del proceso, en las oportunidades en que las normas de procedimiento prevn su

confrontacin, lo cual lgicamente slo es posible mediante la intervencin en ltimo lugar en cada una de tales oportunidades.

Por estos motivos el cargo formulado contra la expresin sin que a partir de entonces sea posible la retractacin de alguno de los intervinientes no puede prosperar (subraya fuera de texto).

De lo plasmado por la Corte Constitucional, con respecto a los argumentos concretos expuestos por el demandante ante esa sede, queda claro que no se precisa de un acto de reiteracin al interior de la audiencia de verificacin de legalidad frente a la aceptacin inicial con el fin de revalidarla o refrendarla, prctica que incorrectamente se ha generalizado en el medio judicial, pues, como lo seala ese mismo Tribunal, ste no tiene carcter precario, ante lo cual basta con que el juez de conocimiento prevenga al procesado acerca de las consecuencias jurdicas de la figura, quedando a salvo la facultad que de forma indiscutible otorga la ley para retractarse hasta antes de que se apruebe o imparta legalidad al allanamiento por el juez de conocimiento.

A pesar de la claridad que ofrece el texto legal, en cuyo caso no le es permitido al intrprete desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu[15], menos an cuando esa interpretacin tiene carcter restrictivo, sobre la posibilidad de retractacin que asiste para quien ha aceptado su responsabilidad en la formulacin de imputacin, esta Sala adujo:

1.2.1. La aceptacin de los cargos.

Es de la esencia del proceso penal acusatorio que un juez imparcial decida en un juicio pblico con inmediacin y controversia probatoria acerca de la responsabilidad del procesado, en el contexto de un sistema que da cabida, de una parte, a la aplicacin del novsimo principio de oportunidad, y de otra, a trmites que permiten decidir anticipadamente sobre el objeto del proceso sin controversia probatoria ni juicio.

La aceptacin de cargos es precisamente una de las modalidades de terminacin abreviada del proceso, que obedece a una poltica criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administracin de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habra de imponrsele si el fallo se profiere como culminacin del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigacin y juzgamiento.

En tal actuacin y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptacin de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputacin con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena como ocurre en este caso, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptacin del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificacin o de inculpabilidad.

En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantas acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a sealar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artculos 131 y 293 de la ley 906 de 2004). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnacin que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptacin de la responsabilidad.

Por lo mismo, y es una primera conclusin, la demandante carece de inters para controvertir en sede de casacin (y desde luego tambin en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad. En consecuencia, la Corte se abstendr de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda.

Ahora bien, si la aceptacin de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos

fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir ms all de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opcin que dictar sentencia siendo fiel al marco fctico y jurdico fijado en la audiencia de imputacin[16] (negrillas tomadas del texto original, subrayas fuera de texto).

Esta postura contrara expresamente el texto claro del inciso segundo del artculo 293 de la codificacin procesal, en cuanto minimiza y subvalora el papel que desempea el juez de conocimiento al momento de ejercer el control de legalidad sobre la aceptacin, asignndole el rol de simple fedatario de lo realizado ante el juez de control de garantas y cuya actividad se restringe prcticamente a fijar la pena, razn por la cual con posterioridad fue variada por la Sala recabndose en que el acto de verificacin comprende un verdadero control formal y material, como as se puntualiz, entre otras, en la siguiente decisin:

2.4.1.

Facultades de control del juez con funciones de

conocimiento.

Un estudio sistemtico de la nueva normatividad procesal penal permite afirmar que el Juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de los actos de aceptacin de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la Fiscala, debe realizar, en principio, tres tipos de constataciones: (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontneo y debidamente informado, es decir, que est exento de vicios esenciales en el consentimiento[17], (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mnimo de prueba que permita inferir la autora o participacin en la conducta imputada y su tipicidad. La facultad de verificar que el allanamiento a cargos est exento de vicios, se infiere del contenido de los artculos 8 literal i), 131, 293 y 368 inciso primero, ()

La potestad del Juez de examinar que la aceptacin de cargos por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscala, no desconozca los derechos fundamentales, surge del contenido de los artculos 10, 351 y 368 inciso segundo, ()

Y la obligacin de verificar que exista un mnimo de prueba que permita inferir razonablemente la tipicidad de la conducta imputada al procesado, y su autora o participacin en ella, proviene ntida del contenido de los artculos 7, 381 y 327, [18] (subrayas fuera de texto).

Es ms, la Corte Constitucional, cuando realiz el estudio de exequibilidad del literal a del artculo 8 de la Ley 906 de 2004, relacionado con la renuncia a los derechos de no autoincriminacin y adelantamiento de un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediacin probatoria y sin dilaciones injustificadas, hizo hincapi sobre la labor de dicho funcionario:

no viola las garantas constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificndose la no violacin de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisin libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado as como que se actu en presencia del defensor. Lo anterior, por cuanto aceptado por el procesado los hechos materia de la investigacin y su responsabilidad como autor o partcipe, y existiendo en el proceso adems suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condenatoria, se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, segn as tambin se consagra en el artculo 29 de la Constitucin resulta obvio afirmar que la aceptacin, adems de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material

probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesin, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia anloga que aparezca probada en el proceso[19] (subraya fuera de texto).

Pero adems, porque el acto definitivo de la actuacin procesal est a cargo del juez de conocimiento y no de ninguna otra autoridad, por lo tanto es a l a quien corresponde determinar si efectivamente en el asunto sometido a consideracin hay mrito para condenar en los trminos del inciso 1 del artculo 381[20] (control material) y con los alcances establecidos por esta Sala y la Corte Constitucional, entre otras, en las decisiones cuyos apartes pertinentes se vienen de transcribir.

Igualmente, dado que en el marco de un verdadero Estado Social y Democrtico de Derecho es necesario reivindicar el derecho constitucional que asiste al procesado a no auto incriminarse consagrado en los artculos 8 de la Ley 906 de 2004, con carcter de principio rector, y que su renuncia, en caso de aceptacin de responsabilidad de los cargos, obedece precisamente a un acto libre y voluntario, funcin que, de acuerdo con lo expuesto, atae verificar tanto al juez de control de garantas como al de conocimiento, de modo que si no se acepta la retractacin antes de que el segundo funcionario le imparta aprobacin, se estara dando apariencia de legalidad o a un acto que en verdad no la tiene, por decisin misma de quien ha manifestado la aceptacin, desconocindose as la primaca del derecho sustancial sobre el formal establecida en el artculo 228 de la Carta Poltica.

Ello ha llevado a que la Sala haya reconocido implcitamente, y en no pocas oportunidades, la posibilidad de retractacin en atencin al texto contundente del multicitado inciso segundo del artculo 293 procesal, como cuando sostuvo:

As las cosas, a partir de la verificacin de legalidad del allanamiento o del acuerdo, superada la inexistencia de irregularidades limitativas de las garantas del imputado no es posible la retractacin de los intervinientes prohibicin que tambin cobija a la Fiscala, procedindose seguidamente a adelantar la audiencia de

individualizacin de pena y sentencia, la cual ser de carcter condenatorio ante la asuncin de responsabilidad del procesado[21] (subraya fuera de texto).

Tambin cuando indic:

La aceptacin o el acuerdo no slo es vinculante para la fiscala y el implicado. Tambin lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo aceptado o convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantas fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptacin o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantas fundamentales, los sujetos procesales estn legitimados para buscar su invalidacin en las instancias o en casacin, tambin resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractacin, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realizacin, desconocer lo pactado, cuestionar sus trminos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada[22] (subrayas fuera de texto).

Y cuando ha dejado en claro, en otras ocasiones, que:

el principio de no retractacin, adems, encuentra consagracin expresa en el inciso segundo del referido artculo 293 de la Ley 906 de 20004, segn el cual luego de que el juez de conocimiento acepta el acuerdo le est vedado a los intervinientes retractarse de sus trminos[23] (subraya fuera de texto).

Es evidente, entonces, que si de conformidad con el texto legal la prohibicin de retractarse opera luego de verificada la legalidad de la aceptacin, es procedente para el interregno anterior comprendido entre ella y este ltimo acto. Por lo mismo, una manifestacin posterior en tal sentido, esto es, despus de aprobada por el juez de conocimiento, se torna inviable, como consecuencia de los principios de preclusividad y progresividad de las actuaciones procesales.

Ahora bien, es necesario ahondar en punto del contenido de esta retractacin, en tanto surge el interrogante de si debe ser justificado o argumentado, verbigracia, invocando problemas en la capacidad de comprender o en el consentimiento (inducido, fruto de una incorrecta informacin o bajo coaccin, etc.) o el quebranto de garantas fundamentales o si basta con que el acto sea puro y simple, es decir, sin que sea indispensable esbozar un motivo para revocar la aceptacin inicial.

La Sala se inclina por la segunda hiptesis, esto es, la facultad otorgada en el inciso segundo del artculo 293 del estatuto procesal para retractarse del allanamiento hasta antes de que se le imparta aprobacin o legalidad por el juez de conocimiento no requiere de justificacin alguna, pues el relacionado con vicios de consentimiento o situaciones similares al momento de expresarlo o por transgresin de garantas fundamentales puede ser alegado en cualquier estadio de la actuacin procesal, incluso en sede de casacin o de revisin, de llegar a configurarse, claro est, alguna de las causales consagradas de forma taxativa para tal efecto[24].

No de otra forma se concebira, adems, que el legislador haya establecido el referido interregno procesal especfico para expresar la retractacin al sealar que Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontneo, proceder a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractacin, lo cual da cuenta de un preciso espacio procesal para manifestar la retractacin comprendido entre el momento de la aceptacin y el de su aprobacin posterior, a cargo del juez de conocimiento.

A partir de este ltimo peldao procesal, agrguese, slo se podrn alegar vicios relacionados con el consentimiento, lo cual no implica que se puedan invocar luego de la aceptacin, como decidi dejarlo en claro el legislador al modificar el texto original del artculo 293 a travs del artculo 69 de la Ley 1453 de 2011, incluyendo un pargrafo del siguiente tenor:

Pargrafo. La retractacin por parte de los imputados que acepten cargos ser vlida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos

que se vicio (sic) su consentimiento o que se violaron sus garantas fundamentales (subraya fuera de texto).

Es de destacar, eso s, que el legislador incurre en un error conceptual, pues propiamente en estos casos no resulta apropiado referir a una retractacin, entendida como el acto voluntario y libre de arrepentimiento frente a la aceptacin de la responsabilidad delictiva al que ntidamente refiere el inciso segundo del artculo 293 de la Ley 906 de 2004 (ahora inmerso en el primer inciso del 69 de la Ley 1453 que lo modific), sino a un vicio que afecta la validez de dicho acto y que, adems, no requiere para su perfeccin de la mera manifestacin del incriminado como sucede con la retractacin, ante el cual, se estima, vale decir, que el funcionario judicial no se puede oponer, sino que necesariamente impone una declaracin judicial a partir del estudio de las circunstancias alegadas para sustentar el vicio que supuestamente afect el consentimiento o erigi vulneracin de garantas fundamentales.

De manera que es claramente identificable, cuando el acto de aceptacin a los cargos se produce en la audiencia preliminar de formulacin de imputacin ante el juez de control de garantas, un interregno procesal comprendido entre este acto y el posterior por medio del cual el juez de conocimiento le imparte aprobacin a la manifestacin, durante el cual, segn el claro entendimiento del inciso segundo del artculo 293 del estatuto procesal es viable la retractacin en su expresin pura y simple, esto es, sin que sea preciso invocar justificacin alguna.

Por razn de lo expuesto, encuentra la Corte que en el caso concreto cuando el juez de conocimiento en desarrollo de la audiencia de verificacin de legalidad del allanamiento no dio trmite a la retractacin expresada por GELSAN CASTILLO RODRGUEZ, so pretexto de que la ley no lo permita, vulner el debido proceso, pues el sentido difano de la ley apunta hacia la interpretacin contraria, como aqu se ha pregonado.

Tambin socav su derecho de defensa porque le impidi acceder a toda una fase procesal y, en especial, al juicio oral, escenario basilar de la sistemtica del proceso penal con tendencia acusatoria implementado en el pas, como as incluso se subray en la exposicin de motivos del proyecto del Acto Legislativo 03 de 2002:

...mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigacin, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio pblico, oral, contradictorio y concentrado. As pues, la falta de actividad probatoria que hoy en da caracteriza la instruccin adelantada por la Fiscala, dara un viraje radical, pues el juicio sera el escenario apropiado para desarrollar el debate probatorio entre la fiscala y la acusacin. (sic) Esto permitir que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales -defensa y acusador- ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinmico, el tercero imparcial que es el juez, tomar una decisin. Mediante el fortalecimiento del juicio pblico, eje central en todo sistema acusatorio, se podran subsanar varias de las deficiencias que presenta el sistema actual ().

Esta corporacin se ha pronunciado en similares trminos sobre el particular:

aunque el legislador ha contemplado mltiples etapas en la averiguacin de la verdad en el proceso tramitado bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, cada una de ellas con sus propias caractersticas, aqullas, en toda su dimensin, se concentran en el juicio oral, dado que, los resultados de la actividad investigativa de la Fiscala y la defensa en las fases anteriores al mismo no tienen el carcter de prueba en sentido estricto, naturaleza que slo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate pblico, con total respeto de los principios arriba enunciados.

Por lo tanto, a diferencia del sistema procesal regulado en la Ley 600 de 2000, la etapa del juicio en el procedimiento consagrado en la Ley 906 de 2004 se constituye en el centro de gravedad del proceso penal. Como ha de recordarse, en el esquema de la primera, al comenzar el juicio ya existe un recaudo probatorio importante con vocacin de permanencia, pues es durante la etapa de la investigacin a cargo exclusivo de la Fiscala donde se practican, por lo general, la mayora de las pruebas que luego sirven en el juicio para sustentar el fallo respectivo.

En tanto que, en el rgimen plasmado en la segunda normatividad, la construccin probatoria cambia de escenario, se abandona el principio de permanencia y en su lugar se activan con rigor los de oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin y concentracin. En este contexto, prueba es la que se practica en el juicio oral ante el juez de conocimiento, y slo ella puede suministrar el fundamento de la sentencia sea absolutoria o condenatoria, la cual, valga agregar, ser dictada por el mismo funcionario ante quien se recaud la misma.

De tal forma que los elementos materiales probatorios y las evidencias fsicas recaudadas en las anteriores etapas del proceso -indagacin e investigacin-, si bien sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos fundamentales, no tienen efecto por s mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues sta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediacin inserto en el ya citado artculo 379 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004[25].

De suerte que cuando el juez de conocimiento incurri en la errnea interpretacin legal negando a GELSAN CASTILLO la posibilidad de retractarse de su allanamiento a los cargos tambin lo priv, a la par, de la posibilidad de acceder a un juicio oral, pblico, concentrado y con todas las garantas en donde podra haber demostrado su inocencia, como se infiere era su propsito a partir de su intervencin en la audiencia de verificacin del allanamiento, cuyos apartes pertinentes se transcribieron al inicio de la parte considerativa de esta decisin.

Slo en dicho escenario, se reitera, podra hacer valer las pruebas en respaldo de su proclamada inocencia, por lo que al cercenrsele su acceso a esa etapa procesal se le vulner, como el que ms, el derecho de defensa, cuyo restablecimiento, junto con el del proceso como es debido, se impone oficiosamente, mediante la declaratoria de nulidad de la actuacin a partir de la decisin adoptada durante la audiencia de verificacin de legalidad del allanamiento ante el juez de conocimiento celebrada el 30 de mayo de 2011 de negar la retractacin y disponer continuar con el trmite previsto en el artculo 447 del estatuto procesal penal, como as se declarar.

(ii)

Consecuencias del decreto de nulidad frente a la libertad del implicado:

El decreto de nulidad de la presente actuacin procesal a partir de la audiencia de verificacin de legalidad del allanamiento ante el juez de conocimiento puede repercutir en la libertad del implicado GELSAN CASTILLO RODRGUEZ, de conformidad a lo establecido en el artculo 317 de la Ley 906 de 2004, modificado por los artculos 30 de la Ley 1142 de 2007 y 61 de la Ley 1453 de 2011.

Sin embargo, no se debe olvidar que se procede por un delito contra la libertad, integridad y formacin sexuales cometido sobre dos menores de edad, respecto del cual pesa la prohibicin contenida en el artculo 199 de la Ley 1098 de 2006, en los siguientes trminos:

7. No procedern las rebajas de pena con base en los preacuerdos y negociaciones entre la fiscala y el imputado o acusado, previstos en los artculos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.

8. Tampoco proceder ningn otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboracin consagrados en el Cdigo de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva (subraya fuera de texto).

La Sala, en pretrita oportunidad, se refiri al alcance de esta preceptiva precisando que el descuento punitivo previsto por razn del allanamiento a cargos tambin est incluido en la prohibicin. Dentro de la argumentacin expuesta en aquella oportunidad, se dijo:

En su interpretacin natural y obvia, es claro que el precepto atrs destacado (artculo 199 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006) busca cerrar cualquier puerta que en la delimitacin exhaustiva de los siete numerales anteriores pueda quedar abierta, haciendo inequvoco el inters del legislador en que a la persona imputada, acusada o condenada por esos delitos sealados en el inciso primero del artculo 199 de la Ley 1098 de 2006, que arrojen como vctimas a infantes y adolescentes, no se les otorgue ningn tipo de beneficio, rebaja o prebenda legal, judicial o administrativa, con la sola excepcin, porque expresamente se dej sentada ella, de los beneficios por colaboracin eficaz.

Y basta verificar el contenido ntegro del artculo 199 en cita, en particular sus 8 numerales y el pargrafo, para definir inconcuso el querer del legislador, que se extiende al inicio mismo de la investigacin penal, en punto de las medidas de aseguramiento a imponer y su imposibilidad de sustitucin; el desarrollo de la misma, con limitaciones respecto del principio de oportunidad y las formas de terminacin anticipada del proceso; el contenido del fallo, restringiendo la posibilidad de conceder subrogados; y la fase ejecutiva de la pena, impidiendo la libertad condicional o la sustitucin de la sancin[26] (subraya fuera de texto). Con sustento en esta hermenutica, funcionarios judiciales han negado la libertad provisional por vencimiento de trminos en casos donde las vctimas son menores de edad y se procede por los delitos especficamente establecidos en la disposicin. Es ms, en virtud de la interposicin del derecho de habeas corpus por algunos afectados, el asunto ha sido abordado por esta Colegiatura a travs de decisiones unipersonales coincidentes en sealar que la prohibicin se extiende a la libertad provisional por vencimiento de trminos, de la siguiente forma:

el Magistrado del Tribunal de Sincelejo recalc en el contenido del numeral 8 del artculo 1991 del estatuto en mencin y lo ponder al lado del pargrafo de dicho artculo2 y la decisin del 17 de septiembre de 2008, como tambin de las consideraciones atinentes a la proteccin y prevalencia de los intereses de los menores, segn lo ordena la Constitucin Poltica, y fue de esta manera como concluy, entonces, en que la intencin del legislador fue la de excluir de cualquier prebenda a los procesados por ciertas conductas punibles - entre ellas las constitutivas de abuso sexual- en perjuicio de los menores, motivo por el cual debe entenderse incluida la concesin de la libertad provisional[27] (subraya fuera de texto).

En oportunidad posterior se recalc que ese ha sido el entendimiento de la Sala en relacin con el punto:

Con todo, aceptando en gracia de discusin la procedencia del mecanismo de amparo, es claro que la libertad provisional no era viable en favor del procesado, por as disponerlo el art. 199 de la Ley 1098 de 2006, toda vez que entre los delitos atribuidos se encuentra el de secuestro simple en perjuicio de un menor de edad, de suerte que no era aplicable ningn beneficio al procesado, argumento que precisamente se adujo en el auto objeto de impugnacin.

Sobre el particular, ciertamente la Sala en la decisin que sirvi de fundamento para negar el derecho a la liberacin perseguido[28], seal que cuando se trate de delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales o secuestro cometidos contra nios, nias y adolescentes, se aplicarn las distintas exclusiones de beneficios excarcelatorios contemplados en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia contenido en la Ley 1098 de 2006, bajo el entendido que el precepto 199 tambin comprende las concernientes a la libertad provisional, que en virtud de la prevalencia de los derechos de los menores (art. 44 de la Constitucin Poltica), se ve restringida por as disponerlo el numeral 8 y pargrafo de esta norma, en forma tal que a las personas imputadas, acusadas o condenadas por esa clase de reatos en que como se dijo sean sujetos vctimas infantes y adolescentes, no les sea concedido ningn tipo de beneficio, rebaja o prebenda legal o administrativa, salvo los beneficios por colaboracin eficaz nicos admitidos por la propia ley[29] (subraya fuera de texto).

La Sala encuentra acertado el anterior criterio, por las siguientes razones:

i) En cuanto es compatible con el concepto de inters superior del menor, por encontrarse en un proceso formativo fsico y mental que requiere una especial proteccin, ante lo cual, como lo indica expresamente el artculo 44 de la Carta Poltica, sus derechos prevalecen sobre los dems y, por lo tanto, su inters se maximiza en la vida jurdica.

Frente a ese concepto, la Corte Constitucional puntualiz en la sentencia T408/95, lo siguiente:

"El denominado inters superior es un concepto de suma importancia que transform sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado menos que los dems y, por consiguiente, su intervencin y participacin, en la vida jurdica (salvo algunos actos en que poda intervenir mediante representante) y, en la gran mayora de situaciones que lo afectaban, prcticamente era inexistente o muy reducida.

Con la consolidacin de la investigacin cientfica, en disciplinas tales como la medicina, la sicologa, la sociologa, etc., se hicieron patentes los rasgos y caractersticas propias del desarrollo de los nios, hasta establecer su carcter singular como personas, y la especial relevancia que a su status deba otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visin del menor se justific tanto desde una perspectiva humanista -que propende la mayor proteccin de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensin-, como desde la tica que sostiene que slo una adecuada proteccin del menor garantiza la formacin de un adulto sano, libre y autnomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consisti en reconocerle al menor una caracterizacin jurdica especfica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento qued plasmado en la Convencin de los Derechos del Nio (artculo 3) y, en Colombia, en el Cdigo del Menor (Decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constitucin Poltica elev al nio a la posicin de sujeto merecedor de especial proteccin por parte del Estado, la sociedad y la familia (artculos 44 y 45)[30] . (subrayas fuera de texto ).

Tales nociones no pueden relegarse al plano de la abstraccin; por el contrario, deben tener manifestaciones concretas en el mundo jurdico y de ello no est alejado el mbito penal. De esa forma, se ha sostenido que en las actuaciones de esta naturaleza en donde se vea involucrado un menor, bien como acusado o como vctima, es necesario brindarle una proteccin especial. Y precisamente cuando sean sujetos pasivos de conductas punibles sexuales, ello se traduce, como tambin lo resalta la Corte Constitucional, en que:

Las autoridades judiciales que intervengan en las etapas de investigacin y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las vctimas, estando en la obligacin de tomar en consideracin la situacin de indefensin en la cual se encuentra cualquier nio que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilcitos.

En efecto, en la mayora de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas allegadas al menor, an con vnculos de parentesco, lo cual dificulta enormemente la investigacin del ilcito. Es usual asimismo que la vctima se encuentre bajo enormes presiones psicolgicas y familiares al momento de rendir testimonio contra el agresor.

De tal suerte que constituira acto de discriminacin cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideracin la situacin de indefensin en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la vctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su proteccin, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algn u otro sentido o para que no lo haga. Tales prcticas vulneran gravemente la Constitucin y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa.

En este orden de ideas, el inters superior del nio conduce necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud pasiva frente al menor vctima de delitos sexuales en el curso de un proceso judicial, abstenindose de cualquier prctica discriminatoria[31] (subrayas fuera de texto). La permisin de la libertad frente a las conductas punibles establecidas en el artculo 199 de la Ley 1098 de 2006 pone en riesgo la integridad fiscal y mental de los menores, distancindose del deber que asiste a los funcionarios judiciales de adoptar medidas en aras de su proteccin y seguridad. Con mayor razn en este caso porque se posibilitara

el retorno del sindicado al entorno familiar, pues no debe olvidarse que se trata del padrastro de las menores, quien puede tomar retaliaciones en su contra.

La prohibicin de tal gracia, de otro lado, permite enviar un mensaje contundente a la sociedad, a la familia y al Estado de que la vida, la dignidad y la integridad de los nios, nias y adolescentes son bienes, como ya se dijo, de superior y mayor jerarqua que deben ser tutelados con especial consideracin y en el sentido de que las violencias de gnero no son delitos de bajo impacto, sino, por el contrario, delitos de altsimo impacto pues atentan contra la posibilidad de construir un proyecto democrtico de convivencia, de inclusin y de ejercicio real de los derechos de nuestra infancia y adolescencia.

ii) La prohibicin de conceder el beneficio de libertad, adems, se acompasa con instrumentos internacionales suscritos por el Estado colombiano en esta materia, a partir de los cuales surge imperativo la proteccin especial que se debe brindar a los menores, especialmente cuando son vctimas de delitos:

As, empezando por el artculo 7 de la Carta Internacional de Derechos Humanos, de acuerdo con el cual Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin.

Igualmente, el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado, puesto que es obligacin de este ltimo, a travs de sus instituciones y autoridades, garantizar las medidas que tiendan a proteger a los menores por su condicin de inferioridad.

De la misma forma, el artculo 2 de la Declaracin de los Derechos del Nio de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, segn la cual:

Art. 2: El nio gozar de proteccin especial para que pueda desarrollarse fsica, mentalmente, moral y socialmente, en condiciones de libertad y de dignidad, sea cual fuere su color, sexo, idioma, religin, etc. Tambin el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1988, al estipular:

Art. 3: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas, se atender el inters superior del nio.

As mismo, la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio; los artculos 23 y 24 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y el artculo 10 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

De la misma manera, desarrolla instrumentos internacionales que velan por la proteccin de las mujeres cuando son vctimas de delitos, como el artculo 7, literal b, de la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, de acuerdo con la cual:

los Estados partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y llevar a cabo lo siguiente:

(...) b) Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.

Tambin la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, adoptada mediante la Ley 248 de 1995, al establecer que los Estados firmantes adquieren los siguientes deberes:

Artculo 7. Los Estados partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: ()

b) Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; ()

d) Adoptar medidas jurdicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, daar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;

e) Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prcticas jurdicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

f) Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; () (subraya fuera de texto).

Adems, est a tono con el prembulo, as como con los artculos 1, 2 y 13 de la Constitucin Poltica, pues resquebrajara la efectividad de los derechos de los menores y rompe la funcin otorgada a las autoridades no proteger adecuadamente sus derechos y libertades. Adicionalmente, tiene en cuenta que por ser las vctimas personas menores de edad, requieren un anlisis sobre la igualdad material para, segn el artculo 13 de la Constitucin Poltica, protegerlas de forma especial, atendiendo sus condiciones de inferioridad.

iii) La prohibicin extendida a la libertad provisional obedece a una interpretacin del numeral 8 del artculo 199 de la norma en cuestin al advertir que Tampoco proceder ningn otro beneficio y fruto de una hermenutica sistemtica del precepto para los asuntos regidos por la Ley 906 de 2004, en tanto s fue contemplada para los tramitados por la Ley 600 de 2000, como se seala en su pargrafo transitorio:

En donde permanezca transitoriamente vigente la Ley 600 de 2000, cuando se trate de delitos a los que se refiere el inciso primero de este artculo no se concedern los beneficios de libertad provisional garantizada por caucin, extincin de la accin penal por pago integral de perjuicios, suspensin de la medida de aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65) aos, rebajas de pena por sentencia anticipada y confesin; ni se concedern los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecucin condicional o suspensin condicional de ejecucin de pena, y libertad condicional. Tampoco proceder respecto de los mencionados delitos la prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin, ni habr lugar a ningn otro beneficio subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboracin consagrados en el Cdigo de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva (subraya fuera de texto).

Recurdese que situacin similar ocurri con el descuento punitivo por aceptacin de cargos no incluido expresamente en el numeral 7 de la norma en comento, al sealar que no procedern las rebajas de pena con base en los preacuerdos y negociaciones entre la fiscala y el imputado o acusado, previstos en los artculos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004, pero la Corte, con los mismos criterios, lleg a la conclusin de que el querer del legislador tambin iba encaminado a su inclusin, como as se estableci en el citado auto de septiembre 17 de 2008[32].

Por lo expuesto, la Sala declarar improcedente la libertad provisional por vencimiento de trminos a favor del aqu procesado como consecuencia del decreto de nulidad de la actuacin procesal con sujecin a lo aqu indicado.

En suma, la Sala casar oficiosamente el fallo impugnado, en el sentido de decretar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la decisin adoptada por el juez de conocimiento durante la audiencia de verificacin de legalidad del allanamiento celebrada el 30 de mayo de 2011 de negar la retractacin y disponer la continuacin del trmite previsto en el artculo 447 del estatuto procesal penal para, en su lugar, se pronuncie frente a la retractacin segn los trminos sealados en esta decisin y se disponga continuar con la actuacin conforme a los presupuestos legales.

En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada, expedida por el Tribunal Superior de de San Gil el 19 de agosto de 2011.

2.- DECLARAR la nulidad de la actuacin a partir, inclusive, de la decisin adoptada por el juez de conocimiento durante la audiencia de verificacin de legalidad del allanamiento celebrada el 30 de mayo de 2011 de negar la retractacin y disponer la continuacin del trmite previsto en el artculo 447 del estatuto procesal penal para, en su lugar, se pronuncie frente a la retractacin segn los trminos sealados en esta decisin y se disponga continuar con la actuacin conforme a los presupuestos legales, en consideracin a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3.- DISPONER que el procesado GELSAN CASTILLO RODRGUEZ contine bajo privacin de libertad en establecimiento carcelario.

Contra esta decisin no procede recurso alguno. Cpiese, notifquese y cmplase.

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

Aclaro voto

JOS LUIS BARCEL CAMACHO ALBERTO CASTRO CABALLERO

FERNANDO

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ ROSARIO GONZLEZ MUOZ Salvo voto

MARA DEL

IMPEDIDO AUGUSTO J. IBEZ GUZMN GUILLERMO SALAZAR OTERO LUIS

JULIO E. SOCHA SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCA

Secretaria

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el presente asunto, como quiera que, considero, no era posible aceptar la retractacin del procesado, quien se allan a cargos en la audiencia de formulacin de imputacin, ni tampoco, ya tomada la decisin de

anular el trmite, puede negarse la libertad por vencimiento de trminos, aduciendo que se trata, el examinado, de un delito de abuso sexual cometido contra un menor de edad.

Son dos, en consecuencia, los tpicos que considero necesario abordar, a efectos de demostrar cmo lo decidido, adems de contravenir el debido proceso, termina vulnerando derechos inalienables del procesado, en contrava de lo que los Tratados suscritos por Colombia y la misma Carta Poltica, consagran:

I. Del trmino para retractarse en los casos de allanamiento a cargos operados en la audiencia de formulacin de imputacin

La decisin de la cual me aparto casa el fallo y anula desde el momento de verificar el juez de conocimiento la legalidad del allanamiento a cargos, por estimar que s poda el procesado retractarse de su aceptacin, ocurrida en la audiencia de formulacin de imputacin.

Ello resulta de examinar el artculo 293 de la Ley 906 de 2004, de cuyo inciso segundo colige que en razn a que el Juez de Conocimiento apenas se dispona a verificar la legalidad del allanamiento, todava poda retractarse, como hizo y le fue negado, el imputado.

Dice el inciso segundo del artculo 293 en cita (previo a la modificacin efectuada por el artculo 69 de la Ley 1453 de 2011, que no se hallaba vigente para ese momento):

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontneo, proceder a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractacin de alguno de los intervinientes, y convocar a audiencia para la individualizacin de la pena y sentencia.

El proyecto confunde la verificacin de la legalidad del acuerdo para examinar que no viola el principio de presuncin de inocencia que los hechos efectivamente se adecuan a la definicin tpica despejada o que no se vulneran garantas-, con el examen de que la aceptacin sea por va de acuerdo o allanamiento- es libre, voluntaria y espontnea, asunto que perfectamente puede ocurrir ante el Juez de Control de Garantas.

La norma citada claramente remite a esa verificacin de la aceptacin voluntaria, libre y espontnea y no al examen del contenido material del acuerdo o de los cargos imputados u objeto de acusacin.

Esa verificacin, cabe relevar, en caso de allanamiento a cargos cuando este sucede en la audiencia de formulacin de imputacin, corre de cargo del juez de control de garantas, como as lo establece el artculo 131 de la Ley 906 de 2004, que a la letra reza:

Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantas de guardar silencio y al juicio oral, deber el juez de control de garantas o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisin libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa , para lo cual ser imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado. (Las subrayas no pertenecen al original)

Entonces, cuando el asunto llega al juez de conocimiento, este slo debe verificar la legalidad de los cargos imputados tipicidad y presuncin de inocencia-, por

manera que ya ante l no es posible la retractacin (el de control de garantas, se repite, ya comprob que la aceptacin unilateral es libre, voluntaria y espontnea y era en ese momento que poda retractarse el imputado).

Dice el artculo 293 citado, en su redaccin original:

Procedimiento en caso de aceptacin de la imputacin. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscala acepta la imputacin, se entender que lo actuado es suficiente como acusacin.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para examinar que es voluntario, libre y espontneo, proceder a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractacin de alguno de los intervinientes, y convocar a audiencia para la individualizacin de la pena y la sentencia

Un anlisis sistemtico de la norma obliga sealar en primer lugar que ella se refiere exclusivamente a acuerdos o allanamientos operados en el perodo de la investigacin, vale decir, despus de la formulacin de imputacin y previo a la presentacin del escrito de acusacin.

Por tal razn la norma se ubica dentro del Ttulo III, rotulado DE LA FORMULACIN DE IMPUTACIN, en su Captulo nico, y adems, expresamente refiere al procedimiento a seguir en caso de aceptacin de la imputacin.

Ahora, como es posible que esa aceptacin de la imputacin devenga de la relacin bilateral propia del acuerdo o consecuencia de la decisin unilateral inserta en el allanamiento a cargos, son tambin diferentes los jueces que pueden verificar la voluntad, libertad y espontaneidad de la manifestacin expresa del imputado.

Es por ello, que el artculo 131, arriba transcrito, involucra a los jueces de garantas o de conocimiento en la verificacin del tpico y que la sistemtica del artculo 293 resea en su segundo inciso los casos en que debe intervenir el juez de conocimiento en atencin a lo manifestado utiliza el trmino acuerdo-, evidente como es que en esa transaccin bilateral ningn funcionario ha verificado que se trate de un acto voluntario, libre y espontneo del imputado.

No es adecuado, lo digo con todo respeto, sealar, con auxilio del mtodo histrico de interpretacin normativa, que la finalidad del legislador cuando introdujo el contenido del artculo 293 examinado, fue obligar la intervencin del juez de conocimiento en la verificacin de la aceptacin voluntaria, libre y espontnea, para los casos de allanamiento a cargos en la audiencia de formulacin de imputacin, pues, de un lado, los antecedentes citados all nunca conducen a una tal afirmacin, y del otro, como clara y expresamente lo dice el inciso segundo del artculo en mencin, necesitado de contextualizacin con el artculo 131, esa intervencin del juez de conocimiento slo sucede en los casos de acuerdo y no en los de aceptacin unilateral de los cargos.

De ninguna manera, tambin con respeto lo manifiesto, la posicin jurisprudencial de la Sala, consignada en la sentencia del 20 de octubre de 2005[33], contrara expresamente el texto claro del inciso segundo del artculo 293 de la codificacin procesal, como lo dice la sentencia de la cual me aparto.

Todo lo contrario, esa postura consulta de manera prstina y contextualizada lo que la norma contiene, precisamente porque se advierte referido, ese inciso segundo, al acuerdo (expresamente dice: examinado por el juez de conocimiento el acuerdo) y no al allanamiento, dado que el artculo 131 otorga, para ese tpico de verificacin, la competencia al juez de control de garantas.

En el caso concreto, como el imputado se allan a cargos en la audiencia de formulacin de imputacin y durante ese trmite el juez de control de garantas verific que su aceptacin era libre, voluntaria y espontnea, no era posible que la persona se retractara en la diligencia de verificacin de legalidad realizada ante el juez de conocimiento, a no ser que se demostrara algn vicio en ese consentimiento, que no fue un punto desarrollado por la decisin de la cual me aparto.

La sentencia de casacin, pese a que abunda en argumentos para sustentar que en tratndose del allanamiento a cargos presentado en la audiencia de formulacin de imputacin, es posible la retractacin ante el juez de conocimiento, no resuelve la cuestin referida, conforme lo postulado en el artculo 131 de la Ley 906 de 2004, a que es el Juez de Control de Garantas quien verifica la aceptacin libre, voluntaria y espontnea de cargos, y a que el artculo 293 expresamente permite ese retracto pero nicamente cuando no se ha hecho la auscultacin en mencin.

No puede decirse apenas que en tratndose del Juez de Conocimiento, el encargado de juzgar finalmente el asunto, eso lo habilita para rehacer etapas procesales superadas, en clara vulneracin del principio antecedente-consecuente, o para asumir competencia sobre una tarea asignada a otro funcionario.

Est claro que el Juez de conocimiento es quien resuelve finalmente el asunto, pero tambin que el juez de control de garantas tiene competencias definidas para asuntos especficos, que no pueden ser usurpadas por aquel. Por ejemplo, sobre la libertad o la invalidacin de determinados medios de prueba (en casos de allanamientos de morada, entre otros), sin que lo decidido por el juez de control de garantas pueda ser desconocido por el de conocimiento.

Entonces, se repite, si la tarea de verificar la aceptacin libre, voluntaria y espontnea, fue realizada por el juez de control de garantas, en los casos de allanamiento en sede de la formulacin de imputacin, es ese un tramo procesal ya cubierto por el competente para ello y el juez de conocimiento no puede volver a realizarlo.

Es que, de atenderse a lo dicho en la decisin que no comparto, necesariamente habra que concluir en la absoluta inanidad de la tarea que expresamente la ley asigna al juez de control de garantas, lo que por contera torna superfluo el contenido del artculo 131 de la Ley 906 de 2004.

Ya no es posible, por ello, la retractacin voluntaria, dado que, debe dejarse claro, el artculo 293 dice expresamente que opera antes de que se examinen esos puntos especficos, aunque, porque as lo dice la norma, s es posible echar abajo la aceptacin cuando se presenta violacin de garantas.

En consecuencia, debi la Sala aceptar la negativa de las instancias a dar efecto a la retractacin, por su abierta extemporaneidad.

II. La posibilidad de que una persona procesada por un delito sexual cometido contra menores, permanezca indefinidamente en detencin preventiva

Cuando tanto se avanzado en la definicin del contenido central que comporta erigirse en Estado social de derecho y bien claro se tiene que la libertad, en pases que se precian de respetar los derechos humanos, comporta bien mximo e inestable, mal puede aceptarse, lo digo con el mayor de los respetos, que se entronicen criterios absolutos para su restriccin, incluso pasando por alto el necesario balanceo que en caso

de confrontacin de garantas de similar tenor, busca hacer operante su ejercicio evitando extremos que terminen por sacrificar mnimos irreductibles.

Es ello lo que sucede cuando, como en la decisin de la que me aparto, de manera inflexible se anota que ese derecho a la libertad no solo se limita sino que, en la prctica, se impide absolutamente para alguien que, debo relevarlo, sigue cobijado por la presuncin de inocencia pero puede estar detenido indefinidamente, no en razn de cualesquiera de las finalidades que habilitan la medida, sino por virtud del tipo de delito que se le endilga.

Slo en las horas ms aciagas de la represin penal, creo recordar, se ha llegado al extremo de impedir a cualquier costo la libertad provisional, facultando detenciones ilimitadas.

Pero, tambin lo rememoro, esas medidas draconianas de normas como el tristemente clebre Estatuto de Seguridad, propias de gobiernos autoritarios o verdaderas dictaduras, fueron siempre matizadas por la intervencin decidida de los jueces, las ms de las veces en cabeza de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Hoy, sin embargo, a partir de una interpretacin extensiva y contra rei de la normatividad vigente, se recupera un tan extremo recurso de control social, pasando por alto mnimos estndares internacionales y los lmites que para el poder estatal, representado en la justicia, consagra la Carta Poltica.

Estimo, para ocuparnos del caso concreto, que negar la excarcelacin del procesado una vez se retrotrajo el asunto a la fase investigativa, viola flagrantemente la garanta a la libertad del mismo.

Es cierto que la Ley 1098 de 2006 Cdigo de la Infancia y la Adolescencia- , en su artculo 199, prohbe otorgar, en los casos de delitos sexuales contra menores, beneficios o subrogados judiciales o administrativos, pero resulta bastante extensiva prohibida si es contra rei- la interpretacin que remite tambin la negativa al derecho (que no beneficio ni subrogado judicial o administrativo) a la libertad, que se obtiene cuando los trminos se exceden sin justificacin.

Es que, sealar imposibilitada a la persona de adquirir la libertad por vencimiento de trminos en los delitos sexuales con vctimas menores de edad, conduce ni ms ni menos a que esa persona pueda estar detenida indefinidamente incluso por aos-, sin que su situacin sea resuelta o con violacin amplsima de los trminos para investigar y juzgar, en extrema postura que, reitero, vulnera impunemente tan caro derecho.

Los argumentos que se exponen para negar la libertad por vencimiento de trminos parten de principios generales que precisamente por ese carcter abierto pueden interpretarse de muchas maneras.

As, esa posibilidad que en los delitos graves cometidos contra menores, pueda permanecer indefinidamente detenida la persona, se sustenta en la principialstica patria y externa que delimitan el inters superior del nio, pero bien poco se hace por traer a colacin la normatividad de igual rango que propende por los mnimos derechos de los procesados, o siquiera por establecer un balanceo entre principios de similar tenor para definir cules deben primar.

Decir que las normas internas y externas propenden por la proteccin del menor termina siendo huero, pues, con ello se habilitara cualquier tipo de vulneracin de otros

derechos similares, como si se tratase de hacer tbula rasa de unos mnimos estndares establecidos en favor de quienes son investigados o juzgados.

Ninguno de esos principios de tratados internacionales o Constitucin colombiana, estatuye explcita o implcitamente que el procesado por un delito ejecutado en contra de menores puede permanecer indefinidamente detenido. Adems, se olvida que no se trata de un condenado, sino apenas de quien est siendo investigado o juzgado para determinar su responsabilidad penal y, entonces, esos criterios de proteccin al menor o la familia deben estar mediados por el principio de presuncin de inocencia que, desde luego, genera derechos para el acusado, entre ellos el de acceder a un proceso rpido y, cuando ello no suceda, obtener la libertad, dado que, debe resaltarse, an no ha sido juzgado y vencido en juicio.

Por lo dems, si ya el acudir a principios generales resulta ser de alguna manera impertinente en cuanto, no soluciona la discusin puntual que plantea la existencia de otros principios de similar tenor establecidos en favor del procesado-, lo es mucho ms acudir a normas que en nada se emparentan con lo examinado, como sucede con tratados establecidos para la proteccin de la mujer.

Pero, si se tratase de discutir el tema dentro del mismo escenario planteado por el fallo del cual me aparto, cuando menos, ya que se citan expresamente esas normatividades, debera decirse cmo se articula la decisin de permitir la detencin indefinida de la persona, con lo postulado en el artculo 9, numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, reiterado en el artculo 7 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.

Dice el Pacto, en la norma citada:

Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.

Y reitera la Convencin:

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.

Es ms, el Estatuto de Roma, que rige la actuacin de la Corte Penal Internacional respecto de delitos gravsimos, como que se trata, entre otros, de genocidio y aquellos denominados de lesa humanidad, a pesar de la magnitud de esas conductas y sin importar la calidad de las vctimas dgase, menores de edad o mujeresestatuye la posibilidad de otorgar la libertad provisional cuando el proceso se retarda sin justa causa.

Enfticamente, el artculo 60 del estatuto de Roma, establece en su numeral 4:

4. La Sala de Cuestiones Preliminares se asegurar de que la detencin en espera de juicio no se prolongue excesivamente a causa de una demora inexcusable del Fiscal. Si se produjere dicha demora, la Corte considerar la posibilidad de poner en libertad al detenido, con o sin condiciones.

Las citadas, sobra anotar, s son normas que se refieren al caso especfico y de ninguna manera rien con los principios trados a colacin en el proyecto.

Y, si alguna norma interna dijera, como no lo hace, que la persona puede ser detenida indefinidamente, apenas cabra advertir su clara disonancia con los Pactos y Tratados suscritos por Colombia, en cuyo caso, en vigencia del principio Pro Homine, debe aplicarse ese catlogo externo por corresponder al que de mejor manera tutela el bien inestimable de la libertad.

Pero, es que la cabal interpretacin de lo estipulado en el inciso cuarto del artculo 29 de la Carta Poltica, que consagra los principios del debido proceso y presuncin de inocencia, obliga a descartar la posibilidad de prohibiciones absolutas en punto de la libertad provisional o, para lo que nos ocupa, de trminos indefinidos de privacin preventiva de la misma.

Es ese, cabe destacar, el sentido que la Corte Constitucional ha dado a la libertad de configuracin normativa del legislador, en cuanto, advierte que no es posible establecer limitaciones absolutas y, particularmente, que resulta contrario a la Carta convertir la detencin preventiva, dada su duracin en el tiempo, en una forma de cumplimiento anticipado de la pena.

En concreto, esto dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-622 de 2003: Al respecto cabe precisar as mismo que la jurisprudencia de esta Corporacin a partir de la aplicacin de los mandatos constitucionales ha dado un tratamiento diferente a aquellos casos en que se trata de limitar o prohibir para determinadas conductas la aplicacin de subrogados penales como la ejecucin condicional de la pena o la libertad condicional -en los que claramente se ha afirmado la amplia potestad de configuracin del Legislador para garantizar la eficacia de las penas[19]de aquellos casos en los que se establecen normas cuyo fundamento est dado en la proteccin del derecho de defensa[20] o en la razonabilidad de la duracin de la

detencin preventiva[21] -supuestos en los que se ha hecho nfasis en los lmites que impone a la potestad de configuracin del legislador el respeto de las garantas procesales derivadas del debido proceso[22] -. Sobre el particular debe destacarse lo dicho en la Sentencia C-213 de 1994 en la que al tiempo que se declar la exequibilidad del artculo 15 de la ley 40 de 1993 en cuanto a la exclusin de beneficios y subrogados penales, se declar por el contrario la inexequibilidad del aparte final de dicho artculo que sealaba que La libertad provisional slo podr concederse por pena cumplida". Dijo la Corte en esa sentencia lo siguiente: D) El artculo 15 de la ley 40 de 1993 : "Artculo 15.- Exclusin de beneficios y subrogados. Salvo lo dispuesto en el artculo 17 de este Estatuto, en el artculo 37 y la rebaja por confesin previstos en el Cdigo de Procedimiento Penal, los sindicados o condenados por los delitos de que trata esta ley no tendrn derecho a la condena de ejecucin condicional, libertad condicional ni a subrogados administrativos. En los casos del delito de secuestro, no podrn otorgarse la suspensin de la detencin preventiva ni de la condena. La libertad provisional slo podr concederse por pena cumplida". Las mismas razones expuestas en relacin con el artculo 14, permiten deducir la exequibilidad del 15. A las cuales cabe agregar las siguientes. Las restricciones previstas en este artculo, tienen que ver, en ltimas, con la duracin de la pena privativa de la libertad, y no con garantas procesales que permitan al sindicado del delito de secuestro su defensa. Limitar o eliminar estas ltimas hasta desconocer la presuncin de inocencia, s violara la Constitucin, concretamente el artculo 29. Pero, una cosa son las penas, las ms graves de las cuales tienen que corresponder a los peores delitos; y otra las garantas procesales encaminadas a permitir la defensa del sindicado, garantas que no pueden eliminarse o recortarse hasta hacerlas ineficaces, con mayor razn si ello se hace en perjuicio de quienes, por estar acusados de la comisin de los delitos ms graves, enfrentan la posibilidad de las penas mayores. De otra parte, esta norma no viola el artculo 13 de la Constitucin, que consagra la igualdad, porque, se repite, la privacin de la libertad debe ser mayor para quienes cometen los delitos ms graves. Lo anterior, en cuanto al artculo en general. Pero, la Corte habr de referirse a su ltima frase, que dice: " La libertad provisional slo podr concederse por pena cumplida". En concepto de la Sala, esta expresin debe ser declarada inexequible, por la siguientes razones. Primera.- La ley 40 de 1993 fue expedida el 19 de enero de 1993, pero el estudio de la expresin citada, hay que hacerlo a la luz de la ley 81 de 1993, de fecha 2 de noviembre

de 1993, por su estrecha relacin con el principio de favorabilidad en materia penal, consagrado en el artculo 29, inciso 3o. de la Constitucin. () Cuarta.- Con la entrada en vigencia de la ley 81, la Corte debe declarar inexequible la expresin " La libertad provisional slo podr concederse por pena cumplida", porque es restrictiva al desconocer otras causales de libertad provisional consagradas para los delitos de competencia de los jueces regionales, hecho que en s mismo desconoce el principio de favorabilidad consagrado en el artculo 29 inciso tercero de la Constitucin, segn el cual "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable". De otra parte, la Corte estima que no es razonable, y no se ajusta a la Constitucin, una norma que permita detener indefinidamente, y por muchos aos, a una persona sindicada de la comisin de un delito, sin que contra ella se haya dictado sentencia condenatoria, y ni siquiera resolucin acusatoria. () Por lo expuesto, la Corte declarar exequible el artculo 15 acusado, salvo su ltima frase, que se declarar inexequible.[23]. (subrayas fuera de texto). Dichas consideraciones fueron reiteradas por la Corte en la Sentencia C-762 de 2002 en la que esta Corporacin tuvo la oportunidad de referirse al tema de la competencia legislativa para excluir beneficios y subrogados penales, a propsito del examen de constitucionalidad del artculo 11 de la Ley 733 de 2002[24] , por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y extorsin, y se expiden otras disposiciones. () Ahora bien, la necesidad de asegurar el respeto de las garantas procesales a que se hace referencia en las sentencias citadas ha llevado a la Corte a precisar que la potestad de configuracin del Legislador con respecto a las causales para la concesin de la libertad provisional, no es absoluta sino relativa, en tanto tiene como limitante las normas constitucionales que reconocen el derecho al debido proceso y en particular la presuncin de inocencia. As lo advirti la Corte en la Sentencia C-392 de 2000 en la que declar la inexequibilidad del artculo 27 de la Ley 504 de 1999 con el que se reform el numeral 3 del artculo 415 del Cdigo de Procedimiento Penal antes vigente. Dijo la Corte: La norma del art. 27 establece que en los delitos que corresponda conocer a los Jueces Penales del Circuito Especializados, cuando se dicte en primera instancia preclusin de la investigacin, cesacin de procedimiento o sentencia absolutoria, la libertad provisional no procede cuando se hubiere interpuesto recurso de apelacin por

el fiscal delegado o el respectivo agente del ministerio pblico, caso en el cual slo ser concedida "una vez confirmada la decisin de primera instancia por el superior". Adems, all se dispone que si el recurso no se resuelve dentro de los treinta das hbiles siguientes a partir de aqul en que entre al despacho del funcionario, se "conceder la libertad provisional". Finalmente, se establece que los trminos sealados en los numerales cuarto y quinto del artculo 415 del Cdigo de Procedimiento Penal, en aquellos procesos de que conozcan los Jueces Penales del Circuito Especializados, "se duplicarn", cuando por el vencimiento de los mismos en estos procesos se solicite la libertad provisional. La libertad de configuracin legislativa con respecto a las causales para la concesin de la libertad provisional, no es absoluta sino relativa, en tanto tiene como limitante las normas constitucionales. En ese orden de ideas, la norma acusada, salvo su pargrafo, resulta contraria a la Carta Poltica, por cuanto: Conforme al artculo 29 de la Constitucin, una de las garantas mnimas a que tiene derecho el sindicado de cualquier delito, es la de la presuncin de inocencia mientras judicialmente no se le declare culpable. En este caso, si se produce una sentencia absolutoria, o se precluye la investigacin, o se ordena la cesacin del procedimiento conforme a la ley, a la presuncin de inocencia que acompaa al sindicado, le sigue ahora una decisin judicial que la reafirma, lo que llevara, como consecuencia lgica, a la concesin inmediata de la libertad. Con todo, pese a ello, lo que la norma en cuestin ordena es que el sindicado permanezca privado de la libertad si la decisin judicial fue objeto de apelacin por el fiscal delegado o por el agente del ministerio pblico, mientras el recurso no se decida confirmando lo resuelto en primera instancia, lo que significa que la presuncin de inocencia desaparece para prolongar indebidamente la privacin de la libertad del procesado, lo que equivale a presumirlo culpable con ostensible quebranto del artculo 29 de la Carta, y con violacin adems, del artculo 28 de la Constitucin, que instituye como regla general la libertad personal. () La Corte ha hecho nfasis igualmente en el carcter eminentemente limitado en el tiempo[27] de la detencin preventiva y en que su finalidad no es la de que se d una ejecucin anticipada de la pena que pueda llegar a imponerse, por lo que es un deber ineludible de las autoridades evitar que la medida se prolongue ms all de un lapso razonable. La Corporacin ha puesto de presente en este sentido la importancia que tiene la debida aplicacin de las causales de libertad provisional establecidas en el ordenamiento procesal penal con las que se pretende delimitar la duracin de la detencin preventiva.

Al respecto resulta pertinente recordar las consideraciones hechas en la Sentencia C774 de 2001 en la que se examinaron diversas normas relativas a la detencin preventiva y en la que en relacin con las normas que regulan el cmputo de la misma y la aplicacin de algunas de las causales de libertad provisional (numerales 4 y 5 del artculo 365 del Cdigo de Procedimiento Penal) la Corte hizo las siguientes precisiones: Los artculos 406, 407 y 409 del Decreto 2700 de 1991 y los artculos 361 y 362 de la Ley 600 de 2000, se establecen las figuras del cmputo de la detencin preventiva, la suspensin de la detencin preventiva y la detencin parcial en el lugar de trabajo o domicilio fueron demandados por su conexidad con la detencin preventiva sin que el actor formule frente a ellos cargos especficos distintos. Por tal razn la Corte declarar su constitucionalidad, en los trminos en los que la misma se declara para las dems disposiciones que configuran la institucin de la detencin preventiva. Estima la Corte, sin embargo, que es necesario precisar que en relacin con el cmputo de la detencin preventiva (artculo 406 del Decreto 2700 de 1991 y artculo 361 de la ley 600 de 2000), es un deber ineludible de las autoridades judiciales en cada caso, evitar que la medida se prolongue ms all de un lapso razonable. Por ello, aunque la norma es constitucional, se debe insistir en que la finalidad de la detencin no es remplazar el trmino de la pena, y que la posibilidad del cmputo previsto en la ley, no genera el poder para la autoridad judicial de disponer de la libertad del sindicado hasta que se cumpla el tiempo que dura la pena, ya que de admitirse esa circunstancia, se vulnerara flagrantemente la presuncin de inocencia y el debido proceso, ya que se cumplira anticipadamente una sancin sin haberse declarado judicialmente la culpabilidad del sindicado. Bajo estas consideraciones resulta pertinente reconocer la procedencia de las causales de libertad provisional, mediante las cuales se restringe en el tiempo la duracin de la detencin preventiva (numerales 4 y 5 del artculo 415 del decreto 2700 de 1991, y numerales 4 y 5 del artculo 365 de la ley 600 de 2000), cuyos parmetros de aplicacin se encuentran estrictamente delimitados por ley. Surge entonces el derecho a obtener libertad provisional cuando: vencido el trmino de ciento veinte das de privacin efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mrito de la instruccin, y cuando hayan transcurrido ms de seis meses contados a partir de la ejecutoria de la resolucin de acusacin, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pblica o se hubiere vencido el trmino para presentar alegatos de conclusin en el juicio, estas normas permiten delimitar la duracin de la detencin cumpliendo cabalmente el mandato constitucional de la presuncin de inocencia, de tal manera que la detencin no se convierta en un anticipado de la pena. No obstante, las citadas disposiciones encuentran un vaco legislativo consistente en que no existe un lmite temporal para obtener la libertad provisional en dos eventos: el primero, en cuanto al trmino de detencin que existe entre la calificacin del mrito de la instruccin y la ejecutoria de la resolucin de acusacin, y el segundo, consistente en el tiempo de detencin que existe entre la celebracin de la audiencia de juzgamiento y la sentencia definitiva.

Tan claro el acopio citado, que resulta cuando menos extrao acudir a la va jurisprudencial para entronizar una limitacin absoluta al derecho de la libertad claramente violatoria de la Carta Poltica, como si por el camino de la decisin judicial pudiera soslayarse lo que al legislador le est vedado.

Ahora, si con la intervencin de la Corte se busca facilitar la labor de los jueces, a travs de jurisprudencia que le permita aplicar debidamente el valor justicia con respeto irrestricto al debido proceso, para no hablar de los principios de presuncin de inocencia y legalidad, resulta bastante paradjico que ahora, a travs de la decisin que no comparto, penda sobre ellos una especie de espada de Damocles, perplejos entre la disyuntiva de respetar la Constitucin, los Tratados Internacionales y el texto ntegro de la ley, o atender los dictados del mximo rgano de la jurisdiccin ordinaria.

De los seores Magistrados,

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ Magistrado

1 de junio de 2012.

[1] Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de las menores, de conformidad con lo normado en el numeral 8 del artculo 47 de la Ley 1098 de 2006 por la cual se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia. [2] Rcord 1404 c.d. contentivo de la audiencia.

[3] A partir 1438 ibdem.

[4] 1657. [5] 1711. [6] A partir 2248. [7] Diario Oficial No. 48110 de junio 24 de 2011. [8] As, entre muchas, sentencias de abril 7, rad. 33117 y febrero 21, rad. 14330, de 2010. [9] Cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2002, rad. 14330 y mltiples autos en el mismo sentido, entre muchos, de noviembre 24 de 2008, rad. 30610, abril 20 de 2006, rad. 22540 y noviembre 24 de 2005, rad. 24282. [10] Cfr. entre muchas, sentencias de mayo 6 de 2009, rad. 24055; abril 28 de 2004, rad. 19435 y abril 10 de 2003, rad. 14337. [11] Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 Cmara, 229 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso No. 339 de 23 de julio de 2003. [12] Publicado en Gaceta No. 200 mayo 14 de 2004. [13] Segn el Art. 739 de la L. E. Crim. Espaola, terminadas la acusacin y la defensa, el Presidente preguntar a los procesados si tienen algo que manifestar al Tribunal. Al que contestare afirmativamente, le ser concedida la palabra. ().
[14] El Art. 443 dispone: TURNOS PARA ALEGAR. El fiscal expondr oralmente los argumentos relativos al anlisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusacin. A continuacin se dar el uso de la palabra al representante legal de las vctimas, si lo hubiere, y al Ministerio Pblico, en este orden, quienes podrn presentar sus alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado.

Finalmente, la defensa, si lo considera pertinente, expondr sus argumentos los cuales podrn ser controvertidos exclusivamente por la Fiscala. Si esto ocurriere la defensa tendr derecho de rplica y, en todo caso, dispondr del ltimo turno de intervencin argumentativa. Las rplicas se limitarn a los temas abordados.
Por su parte, el Art. 447 establece: INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA Y SENTENCIA. Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscala, el juez conceder brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrn referirse a la probable determinacin de pena aplicable y la concesin de algn subrogado.

En el mismo sentido, el Art. 354, relativo a los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado o acusado, precepta: () Prevalecer lo que decida el imputado o acusado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual quedar constancia. [15] Artculo 27 del Cdigo Civil, dentro del Captulo IV, Interpretacin de la Ley. [16] Sentencia de octubre 20 de 2005, rad. 24026. Reiterada en decisin de octubre 5 de 2006, rad. 25248. [17] En la audiencia de formulacin de la imputacin, este control lo realiza en principio el Juez de garantas (Cfr. Casacin 25248 de 5 de octubre de 2006). [18] Sentencia de 30 de noviembre de 2006, rad. 25108. As tambin, entre otras, sentencia de julio 8 de 2009, rad. 31531. [19] Corte Constitucional. Sentencia C-1260 de 5 de diciembre de 2005. [20] Artculo 381-. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento, ms all de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

[21] Sentencia de julio 8 de 2009, rad. 31280.

[22] Auto del 18 de abril de 2007, rad. 27159. [23] Auto de septiembre 21 de 2011, rad. 37413. En el mismo sentido, entre otros, autos de noviembre 24, rad. 35105 y 23 de junio de 2010, rad. 33701, y de julio 27 de 2011, rad. 35860. [24] Cfr. Auto de marzo 10 de 2010, rad. 33505.

[25] Sentencia de marzo 17 de 2010, rad. 32829.

[26] Auto de septiembre 17 de 2008, rad. 30299. [27] Auto de abril 28 de 2010, rad. 34044. [28] Radicados 34044 de 2010, 32176 de 2009 y 30299 de 2008. [29] Auto de octubre 10 de 2011, rad. 37616. En idntico sentido, auto de junio 28 de 2011.

[30] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-408 del 12 de septiembre de 1005..

[31] Corte Constitucional, sentencia T-554 del 10 de julio de 2003. [32] Rad. 30299. Radicado 24026