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July 2012

Maternidad por ovodonacin

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anlisis y crtica jurisprudencial

MATERNIDAD POR OVODONACIN

Luis CRDENAS RODRGUEZ(*)

TEMA RELEVANTE

El autor considera que la ovodonacin s se encuentra incluida en la prohibicin del artculo 7 de la Ley General de Salud, al producirse una disociacin entre madre gentica y madre gestante. Sin embargo, ello no obsta a que una vez practicado este procedimiento de reproduccin asistida se determine la maternidad legal a favor de la madre gestante, pues existen razones de peso para hacer prevalecer la maternidad social.

INTRODUCCIN

Un caso de ovodonacin motiva una toma de posicin de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema (Cas. N 4323-2010-Lima) acerca del siempre espinoso tema de la reproduccin asistida. La maternidad subrogada o vientre de alquiler sostiene la sala no se encuentra reconocida legalmente en nuestro pas. En cambio, al hablar de la ovodonacin, aduce que esta se rige por el axioma de que todo lo que no est pro hibido est permitido: en tal caso se est en presencia de un vaco normativo y jurisprudencial, por lo que no se tra ta de un acto ilcito ni de un delito. A continuacin se revisar la pertinencia o no de tal cri terio distintivo, dentro de los lmites de la normativa nacional.
I. OVODONACIN

Se emplea, de modo general, para casos de infertilidad, en los que la mujer receptora no pueda ovular pero s gestar. No obstante, tambin puede recurrirse a este procedimien to en casos en que no se quiera transmitir alguna enferme dad gentica al descendiente, ya que el vnculo entre quien gest y el nio se reduce a un vnculo biolgico mas no gentico. Este ltimo se verifica con la cedente. As lo expresa la American Society for Reproductive Medicine: If pregnancy occurs, the recipient will have a biological but not genetic relationship to the child; her partner will be both biologically and genetically related(1).
II. MATERNIDAD SUBROGADA

En primer lugar, corresponde determinar qu se entiende por ovodonacin. Esta consiste en la cesin de vulos de una tercera persona a fin de que sean fecundados con es permatozoides del marido o conviviente y, posteriormen te, transferidos al tero de la pareja.

A diferencia de la ovodonacin, la maternidad subroga da se presenta en casos de deficiencia uterina, por lo cual se busca una tercera persona a fin de que esta lleve a cabo la gestacin. Se pueden emplear vulos de la primera o de la gestante. En el primer caso, la madre gentica no coincide con la gestante; mientras que en el segundo, la gestante tam bin aporta el material gentico. En lo que sigue se

(*) (1)

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable del rea Civil de Gaceta Jurdica. AMERICAN SOCIETY FOR REPRODUCTIVE MEDICINE. Third Party Reproduction. A Guide for Patients. (Sperm, egg, and embryo donation and surrogacy). Birmingham, Alabama, 2006. Disponible en: <http://www.asrm.org/uploadedFiles/ASRM_Content/Resources/Patient_Re sources/Fact_Sheets_and_Info_Booklets/thirdparty.pdf > Acceso: 12/07/2012.

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tomar en cuenta nicamente el pri mer supuesto. De lo anterior se verifica que tan to en la ovodonacin como en la pri mera modalidad de maternidad subro gada las calidades de madre gentica y madre gestante recaen en personas distintas.
III. LEY GENERAL DE SALUD

Si la ovodonacin implica una disociacin entre maternidad gentica y maternidad gestacional, no se encuentra explicacin para la decisin de la Sala Suprema de entender que est permitida por existir un vaco legal.

De igual manera, en lo atinente a la proteccin del concebido, este se pre sentar en ambos procedimientos; sin mencionar el problema comn de los embriones supernumerarios.
V. MATERNIDAD LEGAL EN LA OVODONACIN

La similitud entre estas figuras tiene importancia a efectos de la aplicacin de la legislacin peruana con respecto a la reproduccin asistida. Al respecto, es conocida la pro hibicin contenida en el artculo 7 de la Ley General de Salud, Ley N 26842, publicada el 20 de julio de 1997, en cuyo primer prrafo se dispone que: Artculo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de ma dre gestante recaiga sobre la misma persona. Cabe advertir que esta es una norma de orden pblico, como claramente lo enuncia el artculo IX del Ttulo Pre liminar de la misma Ley General de Salud.
IV. CRTICA DE LOS ARGUMENTOS DE LA SALA

Ms all de las objeciones resulta comprensible por qu la Sala entien de que la ovodonacin no se encuen tra comprendida en la prohibicin del citado artculo 7, pues de esa mane ra se evita la nulidad establecida en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, ya que como se vio se estara contrariando una norma de orden pblico. Y al sortear la nulidad de los actos jurdicos in volucrados, de seguro se busc eludir los efectos pernicio sos que conllevara para la nia, cuya maternidad legal as debieron pensar los juzgadores recaera en la cedente del vulo, aparte de las incmodas consecuencias de retro traer los efectos ya producidos de los actos nulos. Sin embargo, la determinacin de la maternidad legal que da fuera de los efectos de la nulidad, pues una vez realiza do el procedimiento y en presencia de un nuevo ser, sur ge de forma inexorable la necesidad de determinar quin ser la madre, as la ovodonacin se encuentre prohibi da. Lo mismo ocurre con la maternidad subrogada o con cualquier otro procedimiento que conlleve la disociacin entre maternidades. Con todo, del examen de la normativa la conclusin que uno puede extraer es que no se ha previsto una solucin especfica al respecto. A pesar de ello se podra argir con base en el artculo 371 del Cdigo Civil, ubicado en el t tulo sobre filiacin matrimonial, que la maternidad solo podra impugnarse en casos de parto supuesto o de suplan tacin de hijo, y que ninguna de estas hiptesis incluye el aporte de material gentico distinto del de la gestante, por lo que no podra impugnarse la maternidad de esta ltima. Ahora bien, el artculo 373 del mismo cdigo permite que el hijo pida que se declare su filiacin; no obstante, el ar tculo 376 se lo niega cuando concurran la posesin cons tante de estado y el ttulo que dan las partidas de matrimo nio y nacimiento. Dentro de estos mrgenes podra el hijo matrimonial obtener que se declare su filiacin con la ce dente del vulo? Parece poco probable. Situacin anloga se presenta en la filiacin extramatri monial, en donde cabe la declaracin judicial de materni dad cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo, conforme a lo dispuesto por el artculo 409 del C digo Civil. Ello derivara en que la maternidad se deter mine segn el parto, de no ser por la puerta abierta a la

Con facilidad se entiende, entonces, que si la ovodona cin implica una disociacin entre maternidad gentica y maternidad gestacional, al recaer dichas calidades en personas distintas, se encuentra incluida dentro de la pre visin normativa, la cual establece como una necesidad el que ambos tipos de maternidad recaigan en una sola persona. De modo que no se encuentra explicacin para la decisin de la Sala Suprema de entender que la ovodonacin est permitida por existir un vaco legal. Tampoco se explica por qu se dice que la maternidad su brogada no se encuentra reconocida legalmente, a diferen cia de lo afirmado para la ovodonacin. Con toda proba bilidad se pens que la primera se encontraba prohibida por aplicacin del artculo 7 de la Ley General de Salud, cmo admitir entonces la ovodonacin si tambin se en cuadra en la previsin normativa? Si se quisiera encontrar una explicacin en la aplicacin que efecta la sala del principio del inters superior de la nia, debe repararse en que ambos procedimientos estn destinados a la procreacin, de forma que si en vez de una ovodonacin se hubiera recurrido a la maternidad subro gada, tambin existira un inters superior que proteger.

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primaca del vnculo gentico por el artculo 413, que ad mite la prueba biolgica, gentica u otra de validez cient fica con igual o mayor grado de certeza. Vale decir que si en la ovodonacin se efectuara el examen del ADN la ma ternidad le correspondera a la cedente del vulo. Pese a esta dualidad de resultados en ambos tipos de fi liacin, hay muy buenas razones para hacer prevalecer la maternidad social, no as la gentica, en el supuesto de la ovodonacin, por lo que sera madre la gestante, quien re curri al procedimiento a causa de su infertilidad, o, en otras palabras, quien quiso tener al hijo.
VI. UNAS PALABRAS SOBRE MATERNIDAD SUBROGADA

Estamos, pues, ante la modalidad en la cual la madre gen tica no coincide con la gestante. Sin embargo, la jueza no solo consider lcito el procedimiento por no estar prohi bido por el artculo 7 de la Ley General de Salud, sino que tambin opt por declarar madre a la madre gentica, pre vio examen del ADN. Represe en cmo se deja de lado el parto como determi nante de la maternidad. Adems, se verifica que aqu la madre gentica, si bien no coincide con la madre gestan te, s coincide con la madre social, por ser la misma perso na que aport los vulos la que, junto con su esposo, qui so a la hija; mientras que la gestante asumira la condicin de abuela. No sorprende ver cmo se quiebran las normas actuales, an muy lejos de brindar una solucin especfica y ade cuada para las diversas situaciones generadas por las tc nicas de reproduccin asistida.

Mucho ms difcil es la solucin en casos de maternidad su brogada. La judicatura ya emiti un pronunciamiento sobre el tema2. Se trataba de una pareja de esposos que recurri a la madre de la cnyuge a fin de llevar adelante la gestacin.

(2)

Exp. N 183515-2006-00113. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 141, junio de 2010, p. 140 y ss.

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