LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO Y EL SISTEMA PUNITIVO ESTATAL

Antonio Bascun Rodrguez

1.

La pena y la potestad punitiva.

1.1.

El planteamiento bsico.

El ejercicio de la potestad punitiva por parte de los rganos del Estado es una prctica social coercitiva. En tanto coaccin, el ejercicio de la potestad punitiva se presenta como un hecho bruto o bien como una accin estratgica lingsticamente mediada. En tanto prctica social, en cambio, el ejercicio de la potestad punitiva se presenta como un complejo de actos de habla, es decir, acciones portadoras de un sentido y que entablan una pretensin de validez. En su condicin de hecho bruto, la prctica punitiva es visible en los actos de ejercicio de coaccin mediante violencia. La aprehensin, la entrada y registro en lugares cerrados contra la voluntad de sus ocupantes, el encierro durante la investigacin y el juicio (prisin preventiva) o despus de la condena (presidio o reclusin), es decir, los actos ms notorios de los funcionarios de carabineros, la polica de investigaciones y gendarmera son las manifestaciones de esta forma de coaccin, caracterstica del ejercicio de la potestad punitiva. En su condicin de accin estratgica lingsticamente mediada, la prctica punitiva es visible en la comprensin que en las sociedades modernas se tiene de la ley penal. Como en toda ley, el establecimiento y derogacin de una sancin penal es comprendido como el efecto de una decisin. Tratndose de la ley penal, esa decisin es a su vez comprendida como una amenaza. La ley penal es la formulacin de esa amenaza y la pena, el mal con cuya irrogacin de amenaza. As entendida, la prctica punitiva tiene el carcter de actos de ejercicio de coaccin mediante amenaza. Es intensa la tentacin de analizar la prctica punitiva exclusivamente en trminos de amenazas (leyes penales), actos de irrogacin coercitiva del mal amenazado (condenas y ejecucin de penas) o de males necesarios para hacer procedente esa irrogacin del mal (medidas durante el juicio). La razn de esta tentacin radica en que reduce un complejo de acciones a un sistema organizado bajo un criterio de racionalidad de fines, en que ciertas acciones

se justifican por su idoneidad instrumental para la realizacin de otras acciones, que se justifican a su vez por su idoneidad estratgica para la obtencin de determinados estados de cosas. Esta reduccin permite la adopcin de mtodos de anlisis susceptibles de control racional, en lo esencial, tecnologas sociales orientadas al control del comportamiento individual o colectivo, basadas en conocimiento emprico. Esa es una tentacin vlida para disciplinas intelectuales distintas del derecho. El punto de vista de la disciplina jurdica debe resistir esa tentacin. Desde un punto de vista normativo, la prctica punitiva se presenta ante todo como un complejo de hechos institucionales. Es decir, de actos portadores de sentido que cuentan como tales en funcin de reglas que les confieren ese sentido. La relacin de sentido que existe entre la sentencia condenatoria y la ley penal, as como la que existe entre stas y las decisiones judiciales de control de la polica y el ministerio pblico durante la investigacin, no puede ser comprendida sino desde la perspectiva de las reglas a las que esas acciones apelan para ser reconocidas como actos vlidos, y que por lo tanto permiten su justificacin y su impugnacin. La prctica punitiva del Estado no se presenta ante el ciudadano meramente como un curso eficiente de accin, sino tambin y principalmente como un complejo de acciones correctas. La justificacin de esta pretensin de correccin es el cometido del derecho pblico punitivo. La prctica punitiva se presenta como un complejo de acciones orientadas a la justificacin de la infliccin deliberada y pblica de un mal considerable a una persona, bsicamente, privacin de libertad y afectacin de la intimidad, restriccin de libertad, afectacin del patrimonio. La infliccin misma tiene lugar con la ejecucin de la pena. La sentencia condenatoria cuenta como la orden de infligir ese mal y sus razones justificatorias. La ley penal, que es una de esas razones, puede ser entendida tambin como la orden originaria de infligir ese mal. El ejercicio de coaccin durante la investigacin y el juicio se entienden como medidas orientadas a hacer posible la justificacin (medidas intrusivas) y la efectividad (medidas coactivas) de la infliccin de ese mal, y las resoluciones judiciales que las autorizan, como expresin de las razones que justifican dicha coaccin. En otras palabras, la prctica punitiva se presenta como afectacin de intereses individuales que corresponden a aquellos intereses que el Estado debe respetar y proteger: los derechos fundamentales. El cumplimiento de este deber, junto con la realizacin de la participacin poltica igualitaria, es el fundamento de legitimidad del Estado democrtico de derecho. De lo anterior se deduce que la prctica punitiva se encuentra, por definicin, necesitada de legitimacin.

1.2

Coaccin y sancin.

La conclusin anterior parece inverosmil, atendida la obviedad de la prctica punitiva en el contexto de la vida social. Es cierto que la sujecin disciplinaria de los subordinados a sus superiores en estructuras sociales jerarquizadas, desde el mbito domstico hasta el mbito militar, hace de la prctica del castigo una experiencia social elemental. Pero conforme a la concepcin moderna de la justicia poltica, que subyace al orden constitucional, los ciudadanos no se relacionan de ese modo, ni entre s ni tampoco con el Estado. El Estado no tiene una posicin institucional de superior jerrquico del ciudadano. En un sistema poltico democrtico, la obediencia del ciudadano a la ley y la autoridad pblica encuentra su fundamento en la participacin igualitaria en la generacin de los poderes del Estado. Entre la prctica del castigo y la prctica punitiva se interpone el estatus de ciudadano del afectado por esa prctica1. Las inferencias morales desde la prctica del castigo a la prctica punitiva son ilegtimas. La obviedad de la pena proviene, tambin, de la evidencia con que se presenta la racionalidad estratgica de la coaccin mediante amenaza como medio para determinar el comportamiento de otro. Esta obviedad exige ser analizada en dos niveles distintos. En un nivel, la concepcin de la pena como coaccin mediante amenaza provee ciertamente argumentos para su justificacin racional. El peso especfico de esos argumentos es una cuestin propia de la discusin acerca de la pena en la justicia poltica ( 3 y 4). En otro nivel, la concepcin de la pena como coaccin mediante amenaza la plantea como la tcnica jurdica de control del comportamiento. Si el derecho es orden sancionatorio, entonces la pena, en cuanto sancin, es una obviedad para el derecho. Desde esta perspectiva, la pena podr originar problemas de legitimacin en cuanto a su naturaleza o magnitud frente a otras posibles sanciones. Pero en cuanto a su necesidad, sta no presenta problemas de legitimidad distintos de la legitimad del derecho o el Estado. Si el Estado y el derecho son instituciones legtimas, entonces la sancin, incluida la pena, tambin lo es. La tesis de que la sancin es una necesidad jurdica se basa en la consideracin del derecho como un orden coercitivo. Esta consideracin no est en discusin. La coaccin puede entenderse como un criterio fctico de reconocimiento del carcter jurdico de una norma o como un problema
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Esta es la diferencia esencial entre la prctica punitiva del Estado moderno y la prctica punitiva premoderna, originada en la redefinicin del sacramento de la penitencia durante el Siglo XII. Esto hace que para la justicia poltica moderna sea inaceptable la concepcin de la prctica punitiva como medio para la conduccin del insensato a una vida virtuosa (Toms de Aquino, Suma de Teologa, III, q. 95 a. 1).

moral necesitado de justificacin. Pero no se discute el carcter coercitivo del orden jurdico. Esto no significa, sin embargo, que la sancin sea una necesidad jurdica. La correlacin entre los conceptos de sancin y coaccin exige una distincin entre dos conceptos de coaccin. La coaccin de determinacin es la coaccin que se ejerce sobre otro cuando se le impone exigencias o condiciones, bajo amenaza para el caso de incumplimiento. Se trata, como arriba se dijo, de coaccin mediante amenaza. La coaccin de realizacin es la coaccin que se ejerce sobre otro para constreirlo a tolerar un estado de cosas. Esta coaccin se presupone como violencia, es decir, una fuerza irresistible ejercida sobre otro para suprimir su capacidad corporal de oponer resistencia al acaecimiento del estado de cosas. En los hechos, por lo general la coaccin opera como amenaza asimtrica, es decir, como condicin impuesta bajo amenaza de irrogar un mal equivalente al cumplimiento de la condicin. Pero dicha amenaza es coercitivamente idnea en virtud de la prioridad institucional del ejercicio de violencia como medio de coaccin de realizacin. El concepto de coaccin que corresponde especficamente al concepto de sancin es, por supuesto, la coaccin de determinacin. La sancin incluida la pena- es coaccin de determinacin. Pero esta no es la coaccin necesaria al derecho. La teora inglesa del derecho de inspiracin analtica (Bentham, Austin) concibi al derecho como un complejo de mandatos (commands), esto es, de rdenes bajo amenaza. En esta concepcin, la coaccin necesaria al derecho es la coaccin de determinacin. H.L.A. Hart demostr que esa concepcin del derecho incurra en un reduccionismo que terminaba por hacerla inverosmil como descripcin de la prctica jurdica. Esa crtica de Hart est vinculada a la tesis arriba sostenida de que la prctica punitiva se presenta ante todo como un complejo de hechos institucionales. En ese sentido, la crtica de Hart a la concepcin de las normas jurdicas como rdenes bajo amenaza forma parte de la comprensin que aqu se mantiene de la prctica punitiva. Desde el punto de vista de la legitimacin de la pena, sin embargo, la objecin central a una concepcin puramente estratgica de la coaccin necesaria al derecho es la de Hans Kelsen. Esta objecin sostiene que la coaccin necesaria al derecho no es la coaccin de determinacin, sino la coaccin de realizacin. Las normas jurdicas imputan consecuencias a supuestos de hecho. En qu consista esa consecuencia, eso es algo contingente. Lo nico necesario al orden jurdico es que una vez decidido que la consecuencia debe tener lugar, pueda imponrsela coercitivamente a quienes tengan inters en evitarla. La sancin es una consecuencia jurdica.

Como tal, es contingente. La sancin no es ms que una de las posibles consecuencias que las normas jurdicas pueden imputar a los supuestos de hechos. En la concepcin de Kelsen, la coaccin necesaria al derecho no es la que supuestamente ejerce el legislador mediante le establecimiento de la ley sancionatoria, sino la que ejerce el cuadro de funcionarios encargado de la ejecucin de la sancin. La coaccin necesaria al derecho es, pues, el hecho bruto coercitivo, justificado por un hecho institucional: la decisin que imputa una consecuencia y ordena realizarla. Luego, la pregunta por la legitimidad de la sancin incluida la penano se encuentra resuelta por el carcter coercitivo del derecho.

1.3

Consecuencia jurdica y sancin.

Lo caracterstico de las normas jurdicas (las normas primarias, en la terminologa de Hans Kelsen) es la imputacin de una o ms consecuencias al acaecimiento de uno o ms hechos. Cuando esos hechos previstos como supuesto son a su vez considerados como hechos constitutivos de infracciones a normas de comportamiento, se entiende que stas son tambin normas jurdicas (secundarias, en la terminologa de Kelsen). Si el orden jurdico pretende presentarse como un orden de normas de comportamiento portadoras de una pretensin fctica de validez, entonces las consecuencia jurdicas han de mantener alguna relacin con la realizacin de esa pretensin. La pregunta crucial para el esclarecimiento del sentido de la pena y la prctica punitiva es determinar qu clase de relacin existe entre la institucin de la sancin y la pretensin fctica de validez de las normas (jurdicas) de comportamiento. Existe algn tipo de relacin analticamente necesaria entre alguna clase norma de comportamiento y alguna clase de consecuencia jurdica? El candidato ms obvio es la relacin existente entre las reglas constitutivas (criterios procedimentales de validez) y la nulidad o invalidacin como consecuencia. Existe, en efecto, una relacin necesaria entre la exigencia de una condicin de validez y la decisin de invalidacin por incumplimiento de esa condicin. De una regla slo puede afirmarse que es requisito de validez de un acto si su infraccin acarrea como consecuencia la invalidacin del acto. De la reparacin del dao causado por la infraccin a una norma de comportamiento no puede decirse que sea una consecuencia analticamente necesaria. Sin embargo, es una consecuencia jurdica vinculada de tal modo

a la pretensin fctica de validez de las normas de comportamiento, que bien puede decirse de ella que tienen una relacin institucionalmente (cuasi analticamente) necesaria con la (infraccin) de la norma de comportamiento. Si la norma de comportamiento es concebible como prohibicin de alteracin de un estado de cosas en el mundo, entonces la infraccin a la norma es alteracin de ese estado de cosas. La reparacin, esto es, el restablecimiento del estado de cosas alterado al estado de cosas previo a su alteracin, puede ser entendida como realizacin fctica de la pretensin de validez de la norma de comportamiento. No es casual que las concepciones retribucionistas de la pena, cuya marca central es su concepcin de la pena como una exigencia inexorable de la justicia, tiendan a reproducir las consideraciones anteriores. La idea aristotlica de que la pena es un acto de justicia correctiva se basa en su analogacin con la reparacin como consecuencia. La idea hegeliana de la pena como negacin del sentido del delito, se basa en su analogacin con la invalidacin como consecuencia. Sin embargo, precisamente lo que distingue a la sancin de la invalidacin es su diferente relacin con la norma infringida. Precisamente por esta diferencia es que las reglas constitutivas (reglas secundarias en la terminologa de Hart) pueden ser distinguidas de las normas de comportamiento (reglas regulativas, en la terminologa de Searle, reglas primarias o normas de obligacin en la terminologa de Hart)2. Desde un punto de vista analtico, es concebible una norma de comportamiento cuya infraccin no sea sancionable. Luego, la sancin no tiene esa relacin analticamente necesaria con la (infraccin de la) norma de comportamiento. La sancin tampoco es restablecimiento del estado de cosas anterior a su alteracin por la infraccin. Esto supone, ciertamente, entender el dao y la reparacin en un nivel emprico de referencia. En este nivel, es evidente que la sancin no es reparacin. La sancin es alteracin de otro estado de cosas la intangibilidad de los intereses del sancionado- que se acumula a la alteracin introducida en el mundo por la infraccin. Por lo dems, si la sancin fuera reparacin, carecera de aptitud para motivar el comportamiento. La reparacin como nica consecuencia de la infraccin es un incentivo para infringir la norma de comportamiento. La sancin pretende, precisamente, contrarrestar ese incentivo. Desde otro punto de vista, tambin puede considerarse la autorizacin del impedimento coercitivo de la realizacin o perduracin de la infraccin a una norma de comportamiento, como una consecuencia institucionalmente necesaria de la calificacin de un hecho como infraccin. La cuestin
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Han Kelsen, como es bien sabido, no hace esta distincin. Para Kelsen la invalidacin no es ms que una (posible) consecuencia jurdica.

contingente es la identificacin del autorizado para impedir coercitivamente la infraccin, si cualquiera en cualquier o algn caso, o bien slo algunos en cualquier o algn caso. Pero la pretensin fctica de validez de una norma de comportamiento pareciera hacer institucionalmente necesaria la autorizacin de su impedimento. Como resulta obvio, la explotacin de una analoga con el impedimento de la infraccin es la base de las teoras de la prevencin general negativa y la prevencin especial. Ambas se esfuerzan por asignar a la sancin una funcin impeditiva de infracciones a normas de comportamiento. Pero el impedimento de la infraccin, en tanto consecuencia, se distingue de las dems consecuencias en que no tiene una justificacin retrospectiva conforme a la cual la consecuencia debe ser porque un hecho acaeci -, sino claramente prospectiva ella debe o al menos puede ser, para que un hecho no acaezca-. De aqu que su calidad de consecuencia stricto sensu sea dudosa. Precisamente aqu se encuentra su diferencia con la sancin. Cualquiera sea el efecto preventivo que quepa asignar a una sancin, y cualquiera sea la relevancia de ese efecto como razn justificatoria de su legitimidad, desde el punto de vista institucional la condicin necesaria de legitimacin de la sancin es la acreditacin de un hecho acaecido en el pasado. La prctica sancionatoria es, por definicin institucional, una prctica reactiva. As pues, las diferencias con la nulidad y la reparacin, parecieran indicar que la sancin mantiene una relacin puramente externa y meramente contingente con la pretensin fctica de validez de la norma de comportamiento. A su vez, las diferencias con el impedimento de la infraccin, indican que la sancin mantiene una relacin no exclusivamente estratgica o instrumental con el hecho constitutivo de infraccin. Este resultado provisorio demuestra que la cuestin de la clase de relacin que existe entre la infraccin y la sancin, o, dicho de otro modo, entre la norma de comportamiento y la norma sancionatoria, requiere mayor elucidacin. Sobre ello se volver ms adelante ( 3 y 4). Con lo dicho, sin embargo, basta para afirmar como premisa de justicia poltica la inherente necesidad de legitimacin de la pena. La afirmacin de la legitimidad de una norma de comportamiento no implica la afirmacin de la legitimidad de la sancin de su infraccin. Esta segunda afirmacin requiere siempre argumentos adicionales de justicia poltica. Pragmticamente puede ser el caso que esos argumentos adicionales sean tan obvios que ni siquiera valga la pena plantear la cuestin. La sancin de la infraccin a la prohibicin del homicidio intencional no consentido por el que ha muerto es uno de esos casos obvios de justificacin. Que la

procedencia de la sancin sea obvia, sin embargo, no significa que sea una consecuencia analtica o institucionalmente necesaria de la infraccin de la norma. Las normas sancionatorias se encuentran necesitadas de legitimacin y esa necesidad no queda satisfecha por la legitimidad de las normas de comportamiento correlativas.

1.3.

Sancin y pena.

Conforme a lo dicho, entre la afirmacin de la legitimidad de la norma de comportamiento y la afirmacin de la legitimidad de la norma sancionatoria existe un salto analtico que debe ser cubierto con razones justificatorias adicionales. Esto distingue a la sancin de las otras tres consecuencias jurdicas paradigmticas. Existe una distincin semejante entre la pena y cualquier otra clase de sancin? Esta es la tradicional pregunta de si entre el derecho penal y el derecho (pblico) sancionatorio existe una diferencia cualitativa como la que existe entre la reparacin y la sancin, por ejemplo- o slo una diferencia cuantitativa. Estructuralmente, la norma punitiva y la norma sancionatoria no se diferencian. La relacin existente entre norma punitiva y norma de comportamiento es la misma relacin que arriba se indic entre norma de comportamiento y norma sancionatoria. Desde este punto de vista, el concepto de norma sancionatoria designa la clase genrica de normas de la cual las normas punitivas constituyen una clase especial. Ciertamente, en un nivel de expresin simblica, la condena penal se diferencia de cualquier otra sentencia sancionatoria. El reproche social expresado por aqulla es incomparablemente ms intenso que el reproche del qu sta otra puede ser portadora. Pero incluso desde el punto de vista de su significacin expresiva, la diferencia central no se encuentra entre la norma punitiva y la norma sancionatoria, sino entre sta(s) y la norma de gravamen. Una norma de gravamen impone como consecuencia debida una carga, constitutiva de afectacin de un inters, por lo general patrimonial. La multa es tambin una consecuencia que afecta el inters patrimonial del sancionado. Sin embargo, un gravamen patrimonial se diferencia de una multa por el hecho de que no cabe considerar el supuesto que en su caso hace imputable la consecuencia como la infraccin de una norma. La importacin de artculos de lujo, por ejemplo, puede entenderse como una accin que el sistema tributario intenta disuadir, por comparacin con otras

importaciones; pero en ningn caso se trata de una accin jurdicamente prohibida. Ya sea como sancin administrativa o como pena, la imposicin de una multa implica la calificacin del hecho al cual se imputa como infraccin de una norma jurdica. La constatacin de esta semejanza estructural entre las normas punitivas y las normas sancionatorias no implica, sin embargo, que todo el discurso y los arreglos institucionales legitimatorios del ejercicio de la potestad punitiva deban ser extendidos sin ms al ejercicio de cualquier potestad sancionatoria estatal. La necesidad de legitimacin de la potestad punitiva proviene de la intensidad de la afectacin a los derechos fundamentales de que ella es portadora. El ejercicio de la potestad punitiva orientado a la afectacin de los derechos fundamentales a la libertad ambulatoria y la intimidad presenta una necesidad extrema de legitimacin. Si el discurso y los arreglos institucionales legitimatorios de la potestad punitiva se basan en este caso de ejercicio como caso paradigmtico, entonces deja de ser concluyente la procedencia de su extensin a otras formas de ejercicio de la potestad sancionatoria. El que algunas normas pertenecientes al sistema punitivo establezcan penas de multa no implica que los arreglos institucionales propios del sistema punitivo deban ser extendidos a toda norma sancionatoria que imponga pena de multa. La inclusin de la multa en el sistema punitivo ya constituye un acto de extensin de esos arreglos institucionales, que no es necesario bajo los estndares de legitimacin del Estado de Derecho. Por otra parte, la expresin de la intensidad de la afectacin de los derechos fundamentales se encuentra no slo en la ley penal y su realizacin, la condena penal, sino tambin en el proceso penal. Esta ltima dimensin sistmica de la potestad punitiva es el rasgo que la distingue cualitativamente de cualquier otra potestad sancionatoria estatal. La relevancia institucional de la pena debe medirse, pues, tambin en funcin de las medidas procesales de afectacin de derechos fundamentales que ella legitima. El inters pblico comprometido en la realizacin del programa punitivo establecido por el legislador es tal, que para asegurar esa realizacin se legitima la adopcin de medidas, durante la investigacin o el juicio, que pueden ser gravemente lesivas de la libertad y la intimidad del imputado o acusado. Por la razn anterior, es claro que la satisfaccin de las restricciones del ejercicio de la potestad punitiva no es solamente una condicin de legitimidad de la ley penal y la sentencia condenatoria, sino tambin un presupuesto legitimante de las medidas cautelares personales y las medidas de investigacin.

En la medida en que la realizacin de cualquier otro programa sancionatorio impuesto o autorizado por el legislador no exponga al destinatario a una eventual afectacin de sus derechos fundamentales equiparable a la que acarrean esas medidas del proceso penal, pierde peso la extensin a su ejercicio del discurso y los arreglos institucionales legitimatorios del ejercicio de la potestad punitiva.

2.

El sistema punitivo estatal.

La potestad punitiva del Estado es ejercida por distintos rganos estatales, conforme a procedimientos diversos y con sujecin a diferentes restricciones institucionales. La consideracin de este complejo de actos como un sistema implica la afirmacin de una relacin de sentido entre los actos que lo integran, tal que puede identificrselos como actos de ejercicio de la potestad punitiva y puede justificarse la validez de unos actos por referencia a la validez de otros. Los criterios de identificacin y de validacin son estndares normativos que tambin integran el sistema. El sistema punitivo reconoce la diferenciacin de tres momentos institucionales de ejercicio de la potestad punitiva: (a) la conminacin de la pena, (b) la imposicin de la pena, y la ejecucin de la pena. (c) La conminacin de la pena la denominacin proviene de una concepcin de la pena como coaccin mediante amenazas (minae)- es el momento que corresponde al establecimiento de la ley penal. Los rganos del Estado que intervienen en este momento de ejercicio de la potestad punitiva son los rganos detentadores de la potestad legislativa en Chile, la Cmara de Diputados, el Senado y el Presidente de la Repblica- y el procedimiento que siguen es el procedimiento general de formacin de la ley, sujeto a ciertas restricciones especiales. La imposicin de la pena es el momento que corresponde a la dictacin de condena (declaracin de responsabilidad penal por la infraccin de la ley) y a la sentencia (determinacin de la pena aplicable). El rgano del Estado que interviene en este momento es el tribunal. La legitimacin del ejercicio de la potestad punitiva en el momento de la condena supone un procedimiento el del proceso penal- en el cual ha intervenido otro rgano del Estado, el Ministerio Pblico. La distribucin de funciones entre el Ministerio Pblico y el tribunal, ambos como rganos estatales institucionalmente responsables del ejercicio de la potestad punitiva, es una cuestin compleja, sobre la que se volver ms adelante. Durante la

investigacin, el ejercicio de la potestad punitiva por parte del Ministerio Pblico puede involucrar tambin a la Polica; para la realizacin de algunas actuaciones, ambos estn sometidos al tribunal de garanta. La legitimacin de la condena y la sentencia exige tambin la intervencin de la defensa del imputado y acusado. Eventualmente, esa intervencin puede estar a cargo de otro rgano del Estado, la Defensora Penal Pblica3. La ejecucin de la pena es el momento que corresponde a la infliccin coercitiva de la pena ordenada por la sentencia. Las medidas necesarias para el cumplimiento inicial de la sentencia deben adoptarse por el tribunal de garanta. Tratndose de la ejecucin de las penas privativas de libertad, el rgano del Estado que interviene es Gendarmera de Chile, que forma parte de la Administracin del Estado, subordinada al Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia. No existe an en el derecho chileno una regulacin legal exhaustiva del procedimiento de ejecucin de la pena. 2.1. La legitimacin de la ejecucin de la pena.

La legitimacin de la ejecucin de la pena descansa inicialmente en su correspondencia con la sentencia condenatoria. La legitimacin de la imposicin de la pena resulta ntegramente transferible a la legitimacin de su ejecucin. Tratndose de ejecucin de penas pecuniarias, la legitimacin de los actos posteriores de ejecucin se sujeta a las reglas generales del juicio ejecutivo. Tratndose de la ejecucin de penas privativas de libertad, la legitimacin brindada por la sentencia condenatoria alcanza a las medidas de ejecucin adoptadas por el tribunal de garanta, hasta dejar al condenado privado de libertad a disposicin de la Administracin del Estado (Gendarmera). La legitimacin de los actos posteriores de ejecucin de la pena privativa de libertad se sujeta a las reglas generales y particulares de administracin de los establecimientos carcelarios. La congruencia con la sentencia condenatoria es condicin necesaria de legitimacin de la pena privativa de libertad, pero no es condicin suficiente de su ejecucin. La afirmacin acerca de la necesidad de la pena, establecida en la sentencia condenatoria, puede ser vlidamente objeto de revisin institucional. El procedimiento ms importante de control de la necesidad de la pena es el de la solicitud de libertad condicional.

La intervencin de la vctima como querellante no es por regla general presupuesto de legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva por parte del tribunal. La legislacin prev algunos casos excepcionalsimos, en que s lo es: procesos por delitos de accin privada, forzamiento de la acusacin por delito de accin pblica.

En el caso de las penas privativas y restrictivas de libertad, la sentencia condenatoria puede disponer la suspensin de su ejecucin e imponer, en su lugar, alguna medida alternativa (remisin condicional, reclusin nocturna, libertad vigilada). La ejecucin de esas medidas queda tambin a cargo de la Administracin del Estado, la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre, de Gendarmera de Chile. 2.2. La legitimacin de la imposicin de la pena.

La legitimacin de la imposicin de la pena descansa en su correspondencia con la ley penal. A diferencia de la correspondencia entre la ejecucin y la imposicin de la pena, la correspondencia entre sta y la conminacin de la pena no es susceptible de constatacin rutinaria. La reconduccin de la validez de la sentencia condenatoria a la validez de la ley penal requiere, en primer lugar, la aceptacin de la validez de afirmaciones acerca de hechos acaecidos en el pasado, esto es, la afirmacin de la verdad o verosimilitud de ciertos enunciados. El Art. 342-c) CPP exige que la sentencia condenatoria contenga la exposicin clara, lgica y completa de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Desde un punto de vista analtico, esto significa que la sentencia debe contener los enunciados que se dan por verdaderos o verosmiles. La medida de esa verosimilitud es un estndar institucional: debe obtenerse una conviccin ms all de duda razonable (Art. 340 CPP). Asimismo, el Art. 342-c) exige la formulacin de las razones por las cuales se afirma la verosimilitud de esos enunciados. La carga argumentativa que tiene que satisfacer esta fundamentacin tambin es institucional: debe permitir la reproduccin del razonamiento justificatorio de la verdad de los enunciados (Art. 297 inciso final CPP). La necesidad de satisfacer racionalmente esta exigencia de verdad o verosimilitud exige a su vez una diferenciacin institucional de la potestad punitiva. El sistema punitivo debe diferenciar entre la responsabilidad institucional por la afirmacin de los enunciados y la responsabilidad institucional por la afirmacin de la verdad o verosimilitud de esos enunciados. Los tribunales asumen esta segunda responsabilidad institucional; el Ministerio Pblico asume la primera. Esta diferenciacin institucional expresa, en el sistema punitivo, la necesidad de legitimacin de la potestad punitiva, en tanto pretensin punitiva dirigida contra un destinatario individualizado. La diferenciacin entre el Ministerio Pblico, como rgano detentador de la pretensin punitiva, y el tribunal, como rgano de control de la validez de esa pretensin, expresa el principio de la intrnseca cuestionabilidad de la pretensin punitiva. Conforme a este

principio, la legitimacin del ejercicio de la potestad punitiva requiere la permanente constatacin de la satisfaccin de condiciones que definen e imponen restricciones a su ejercicio. Antes de la produccin del efecto de cosa juzgada, el sistema institucional no reconoce a la potestad punitiva una legitimidad incondicionada, ni tampoco una legitimacin consolidada. La impugnacin de su legitimidad es siempre institucionalmente admisible4. La misma necesidad de satisfacer racionalmente esta exigencia de verdad o verosimilitud, unida a la relevancia poltica del inters en la realizacin de la ley penal la pretensin punitiva-, requiere facultar al rgano estatal responsable de ese inters el Ministerio Pblico- para realizar actuaciones destinadas a proveer argumentos justificatorios de la verdad de los enunciados acerca del comportamiento pasado del destinatario individual de esa pretensin. El conjunto de esas actuaciones se denomina investigacin. Esas actuaciones implican por s solas un grado de afectacin de derechos fundamentales del imputado. El riesgo de una acusacin y la carga que implica la realizacin de gestiones para neutralizar ese riesgo, constituyen ya una afectacin en grado de lesin de la libertad general de accin del imputado y una afectacin en grado de amenaza del derecho fundamental que resultara afectado en caso de dictarse en su contra sentencia condenatoria. Eventualmente, la investigacin puede implicar medidas adicionales de afectacin de la intimidad del imputado. Estas son las medidas intrusivas. Asimismo, durante la investigacin pueden ser adoptadas medidas privativas o restrictivas de la libertad ambulatoria del imputado. Estas son las medidas coercitivas, eufemsticamente denominadas medidas cautelares personales por la nueva regulacin del procedimiento penal. En estas medidas se encuentra el potencial de afectacin de derechos fundamentales que es especfico del proceso penal. Entre la legitimacin de la condena y la legitimacin de las medidas de afectacin de derechos fundamentales adoptadas durante el proceso existe, por lo tanto, una diferencia esencial. La legitimacin de la condena exige referencia al pasado. La legitimacin de las medidas cautelares personales o de investigacin exige referencia al futuro. La medida de investigacin debe ser racionalmente necesaria como medio para justificar futuros enunciados (los de la acusacin). Las medidas cautelares personales deben ser racionalmente necesarias como medios para asegurar la investigacin, la seguridad del ofendido o la seguridad de la sociedad. Cualquiera sea la relevancia que se atribuya a la consideracin de la pena como medio
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La existencia de posibilidades institucionales de modificacin de la sentencia condenatoria firme bsicamente, la revisin, la libertad condicional y la adecuacin a la ley posterior ms favorable-, demuestran que ni siquiera la institucin de la cosa juzgada consolida la legitimidad de la sentencia condenatoria.

racionalmente necesario para evitar la comisin futura de delitos o la vigencia de las normas que los prohben, la legitimacin de la pena se basa, como condicin necesaria, en su consideracin como pena merecida por un comportamiento pasado. La exigencia de verdad o verosimilitud de los enunciados referidos al comportamiento pasado del acusado es una condicin necesaria para la legitimacin de la condena mediante su reconduccin a la legitimidad de la ley penal. Los enunciados deben referirse a hechos relevantes desde el punto de vista de la ley penal. Dicho en trminos tcnicos, debe tratarse de enunciados acerca de hechos subsumibles en el supuesto de hecho definido en la norma punitiva, como antecedente que hace a la pena la consecuencia debida. La orientacin al pasado de la legitimacin de la condena es una consecuencia de su vinculacin a la ley penal, en el contexto de un sistema que sujeta esa vinculacin diversas restricciones. La sujecin de la condena a la ley penal presupone afirmaciones acerca de la ley penal. La justificacin de la condena como acto de aplicacin de la ley presupone la formulacin de una o ms normas, en calidad de premisa(s), que cumplan el rol de razones justificatorias de la condena, en calidad de conclusin. La dificultad argumentativa que pueda revestir esta formulacin de las premisas normativas por parte del tribunal es una cuestin pragmtica. Puede ser un asunto controvertido o puede no serlo. En el segundo caso, la solucin argumentativa de esa controversia por lo general, una situacin de interpretacin- tambin se encuentra sujeta a restricciones institucionales. Estas restricciones institucionales deben ser satisfechas desde el momento en que el ejercicio de la potestad punitiva adopta la condicin de una pretensin punitiva dirigida contra un destinatario individualizado. 2.2. La legitimacin de la conminacin de la pena.

La legitimacin de la conminacin de la pena, esto es, del establecimiento de la ley penal est dada primariamente por razones justificatorias de carcter institucional. El procedimiento democrtico de formacin de la ley precedido por el procedimiento electoral democrticobrinda a la ley penal una legitimidad prima facie, referida a la legitimidad del rgimen democrtico de gobierno. La ley penal se encuentra sometida, adems, a restricciones institucionales especficas, reunidas bajo el comn denominador de principio de legalidad. El principio de legalidad puede entenderse de dos modos. En tanto deber de sujecin a la ley, el principio de legalidad cumple un desempeo sistmico de legitimacin. En tanto restriccin de los modos posibles de formulacin de la ley, cumple un desempeo garantstico de

legitimacin. El desempeo sistmico conlleva, obviamente, un desempeo garantstico. El deber de sujecin a la ley convierte a sta en estndar de apreciacin crtica de la prctica punitiva, susceptible de ser invocado para impugnar la afectacin de derechos fundamentales. Pero el desempeo sistmico provee asimismo una justificacin de la afectacin de derechos fundamentales. Esa justificacin no puede ser entendida como una garanta individual. El inters fundamental del individuo es no ser castigado injustificadamente, pero en ningn caso ser castigado justificadamente. Este ltimo es un inters colectivo, expresado precisamente en el desempeo sistmico del principio de legalidad. Como se ha visto, el desempeo sistmico del principio de legalidad legitima el momento de la imposicin de la pena, cubriendo tambin el ejercicio de la pretensin punitiva por parte del Ministerio Pblico. Este desempeo no es extensible al momento de la conminacin de la pena. El Estado-legislador no se encuentra sujeto a deberes de establecimiento de leyes penales cuyo cumplimiento sea coercitivamente imponible. Tratndose del momento de la conminacin, el principio de legalidad tiene exclusivamente un desempeo garantstico de legitimacin. Es decir, el principio de legalidad no se desempea aqu tambin como justificacin del ejercicio de la potestad punitiva, sino solamente como restriccin procedimental a su ejercicio. Ms all de las restricciones institucionales provenientes del principio de legalidad, la legitimacin del momento de la conminacin se sujeta a una estructura argumentativa que en sus coordenadas bsicas es simple. El Estado-legislador debe justificar el ejercicio de la potestad punitiva conforme a las exigencias de racionalidad prospectiva articuladas por el principio de proporcionalidad. La capacidad de rendimiento de esas exigencias como estndares normativos de apreciacin crtica de la decisin legislativa es, sin embargo, incierta. Esa incertidumbre es compensada por la postulacin de constreimientos deontolgicos, es decir, como estndares normativos no sujetos a ponderacin con las consideraciones de racionalidad prospectiva. Esos constreimientos deontolgicos se encuentran en el principio de culpabilidad y el principio de la igual dignidad de las personas. El contenido normativo de dichos principios es un asunto controvertido. 3. Legitimidad y eficiencia coercitiva.

El criterio de la eficiencia coercitiva desempea un rol preponderante en el discurso contemporneo relativo a la prctica punitiva. Este criterio presupone una concepcin instrumental de la prctica punitiva, conforme a la cual ella es un medio idneo para el logro de un fin legtimo. Ese fin es la

evitacin de la afectacin de ciertos estados de cosas considerados como socialmente valiosos. En esa afectacin se encuentra el carcter socialmente daino. La disposicin a producir esa afectacin es un peligro. El modo de enfrentar ese peligro puede ser estratgico la amenaza de imponer una pena- o directamente instrumental la imposicin de una pena con efectos neutralizadores del condenado-. La eficiencia de la prctica punitiva se mide por el resultado de evitacin de la concrecin de ese peligro. La pertinencia de esta concepcin de la prctica punitiva se encuentra fuera de toda duda. Inaceptable resulta, sin embargo, su consideracin como criterio preponderante de legitimacin (justificacin de la correccin). La razn de ello se encuentra en que la propia constitucin normativa de la prctica punitiva demuestra que la eliminacin del riesgo de afectacin el ideal del postulado de eficiencia coercitiva- es una finalidad ilegtima. La constitucin normativa de la prctica punitiva moderna asume como necesidad a priori un margen de riesgo de afectacin de los estados de cosas considerados como socialmente valiosos. En primer trmino, es evidente que la constitucin normativa de la prctica punitiva la define como una intervencin reactiva ex post- frente a la infraccin de una norma. Eso hace imposible la plena realizacin de una finalidad preventiva. Para obtener ese resultado sera necesario sustituir la prctica punitiva por un modo instrumental de control ex ante del peligro de afectacin de estados valiosos. Ese modo de control excluira radicalmente la privacidad de los individuos. El respeto a la privacidad de las personas implica, pues, la aceptacin de un margen de riesgo de afectacin de estados de cosas socialmente valiosos. El carcter reactivo de la prctica punitiva conlleva la exigencia de verosimilitud de la constatacin de la infraccin de la norma como hecho del pasado. Sin la prueba de la infraccin, la imposicin de una pena es un acto ilegtimo. La exigencia de corroboracin de los enunciados relativos al acaecimiento de la infraccin en el pasado no puede desentenderse de la posibilidad de errar. Ese riesgo de error debe ser asumido por el Estado, no por el acusado. La razn de ello se encuentra en la intensidad comparativa del efecto del error, medido como afectacin de derechos fundamentales. La asuncin de ese riesgo de error implica la aceptacin de un margen de inefectividad de la reaccin punitiva, y con ello, un margen de riesgo de afectacin de estados de cosas socialmente valiosos. El mismo argumento anterior define tambin el orden de prioridad de las consideraciones relativas a la necesidad preventivo general de la pena, cuando entran en conflicto con la falta de necesidad preventivo especial. La intensidad comparativa del efecto de una estimacin equivocada de ambos efectos, medida como afectacin de derechos fundamentales, arroja como

resultado la prioridad de la decisin favorable al acusado condenado. Esa prioridad implica la aceptacin de un margen de inefectividad de la reaccin punitiva, y con ello, un margen de riesgo de afectacin de estados de cosas socialmente valiosos. La constitucin normativa de la prctica punitiva la define tambin como un modo comunicativo de control de ese peligro, es decir, como un modo basado en una interaccin lingisticamente mediada. Ese modo comunicativo de control apela a la capacidad del individuo de comportarse conforme a la norma. La apelacin a esa capacidad implica la aceptacin simultnea de su capacidad de infraccin: slo respecto de quien es capaz de infringir una norma tiene sentido esperar fidelidad a ella. La preservacin de la capacidad de infraccin de una norma es, pues, una condicin necesaria de legitimacin de una prctica punitiva normativamente constituida. Desde un punto de vista estratgico, esa preservacin implica la aceptacin de un riesgo de afectacin de estados de cosas. La realizacin efectiva de la finalidad de eliminar ese riesgo sera incompatible con la constitucin normativa de la prctica punitiva. A diferencia de los argumentos anteriores, que explicitan restricciones legitimantes de la prctica punitiva y en esa medida susceptibles de ponderacin con la realizacin de la finalidad de eficiencia preventiva-, este ltimo argumento explicita el sentido de la dicha prctica. Por ello demuestra que la intensificacin de la eficiencia coercitiva es inversamente proporcional a la consistencia de la propia prctica punitiva. En pie queda, por cierto, la relevancia moral de la constitucin normativa-reactiva de la prctica punitiva. El predominio del punto de vista de la eficiencia preventiva lleva a preguntarse por qu no sustituir el modo comunicativo de control del peligro por un modo puramente instrumental. Las razones de justicia poltica, desde una perspectiva deontolgica, son obvias: ello privara de dignidad a las personas. Desde una perspectiva consecuencialista, adems, se puede afirmar que para el xito evolutivo de la especie humana la preservacin de la capacidad de infraccin es tan necesaria como la efectiva coordinacin normativa. De otro modo no es posible la adaptabilidad cultural. En suma, independientemente de la relevancia que puedan tener consideraciones de eficiencia coercitiva en la justificacin de decisiones al interior de la prctica punitiva o en definiciones institucionales de dicha prctica, es claro que por s solas no pueden justificar racionalmente dicha prctica. Por tal razn, la intensificacin de su peso especfico en el discurso acerca de la prctica punitiva es inherentemente portadora del riesgo de privar a dicha prctica de legitimidad. La resistencia discursiva ante

planteamientos de exclusiva eficiencia coercitiva no es solamente un imperativo de justicia, sino una exigencia elemental de racionalidad reflexiva.