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Realismo crtico y filosofa del Derecho
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REALISMO CRTICO Y FILOSOFA DEL DERECHO*

Elas Daz
Universidad Autnoma de Madrid
RESUMEN. En este texto E. Daz expone las lneas bsicas de su concepcin de la filosofa del Derecho. Palabras clave: E. Daz, Estado social y democrtico de Derecho, realismo crtico, legalidad, legitimidad, constitucin, pensamiento espaol, poder social, obediencia al Derecho. ABSTRACT. E. Daz presents in this text the main lines of his legal philosophy conception. Keywords: E. Daz, Social Democratic State of Law, critical realism, legality, rule of law, legitimacy, constitution, Spanish Thought, social power, obedience to Law.
* Fecha de recepcin: 28 de marzo de 2009. Fecha de aceptacin: 28 de marzo de 2009.
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 91-118
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1. Un breve itinerario de filosofa jurdica y poltica e pide el profesor M. Atienza que, para esta leccin de investidura doctoral, hable y escriba sobre mi filosofa del Derecho. Obedezco puntualmente al sabio amigo sin meterme antes a analizar y dilucidar, como sera debido, sobre el grado de obligatoriedad y fuerza normativa que pudiera implicar tal peticin. Tratar, pues, acerca de las ideas y posiciones que derivadas la mayor parte de ellas de los grandes y viejos maestros haya yo ido adoptando e incorporando personalmente a mi propia responsabilidad intelectual, cientfica y/o filosfica. Pero se habr de reconocer que tal rendicin de cuentas de toda una vida es tarea ardua y compleja entre la autoestima y la autocrtica, an ms complicada, obligado como estoy a hacerlo aqu (es lgico) de manera no exigentemente expansiva sino moderadamente resumida. Son muchas cosas, vivencias y experiencias las que, con mayor densidad a esta edad, se le entrecruzan a uno con las tales teoras y filosofas, propias y ajenas. No es, de todos modos, la primera vez que me someto a una disciplina de este introspectivo carcter. Ya lo hice en 1994, y tambin entonces como ahora (sospechosa coincidencia y reincidencia) gracias a la generosa instigacin de los iusfilsofos de la Universidad de Alicante. Con ocasin de mi sesenta cumpleaos, su prestigiosa revista Doxa me dedicaba un nmero doble donde, de manera directa o indirecta, varios de los amables colegas y amigos participantes se ocupaban de unos u otros aspectos de esa, llammosla as, mi filosofa del Derecho. Y acerca de sta, entendida en sentido amplio, me interrogaban all sin piedad los tan cercanos F.J. Laporta y A. Ruiz Miguel en una muy extensa e intensa entrevista de ms de sesenta pginas estructurada en cuarenta exhaustivos e inquisitivos apartados. Ese dilogo crtico (autocrtico) me sirvi para explicarme mejor ante m mismo racionalizaciones a posteriori incluidas y, a su vez, para resituar con mayor claridad la deriva prevalente, no sin discrepancias internas, entre las nuevas generaciones de los iusfilsofos hispnicos. Pero desde entonces hasta hoy ha pasado ya algn tiempo, casi quince aos desde que aquellas mis contestaciones efectivamente se escribieron. Y en medio hubo otros libros y otras significativas ocasiones as en 2002 mi doctorado honoris causa por la Universidad CarlosIII de Madrid en que resultaba pertinente volver a tratar de estas consideraciones genticas e identificatorias de mi filosofa jurdica, la cual en esa perspectiva valga como rasgo definitorio siempre ha ido vinculada a una correlativa filosofa poltica y tambin a la ineludible filosofa tica. No olvidemos, por lo dems, que nuestra gremial Asociacin internacional y su rgano de expresin desde sus inicios una en su misma denominacin a la filosofa del Derecho con la filosofa social e, incluso con la filosofa de la economa. Desde esas coordenadas en mi libro de 2003 Un itinerario intelectual. De filosofa jurdica y poltica he reunido, junto a otros dos captulos con implicaciones asimismo de sentido autobiogrfico, los textos de aquella entrevista en Doxa y de esa mencionada leccin doctoral. Cabe, pues, tomar todo ello incluso, claro est, toda mi bibliografa, donde tales dimensiones estn siempre presentes en mayor o menor proporcin, unidas de modo preferente a las condiciones del contexto histrico e intelectual espa-
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ol como base y valido precedente para estas mis reflexiones de ahora, en especial para sus inevitables lagunas e incompletas argumentaciones. En una aproximacin que sirva para caracterizar a esa filosofa jurdico-poltica quizs resulte conveniente comenzar, a modo de sntesis (y para cumplir con este mencionado mandato doctoral), recordando un breve elenco de los temas y posiciones que, de modo ms constante y especfico, estn y han estado ms presentes en unas u otras de mis obras. Estoy seguro de que quienes, ms o menos, me conocen y me han escuchado alguna vez en conferencias, coloquios, debates, tribunales y comisiones, etc. o saben de unas u otras de mis publicaciones, incluso de mis reiteradas manas y obsesiones, no se sorprendern en absoluto al repasar ahora conmigo esa lista selectiva de las cuestiones y las propuestas que yo mismo aducira, sin ningn tipo de originalismo ni exclusivismo, como ms propias y definitorias de mi manera de pensar en estas nuestras materias. De todos modos tambin resulta siempre imprescindible saber cmo le ven a uno los dems. Junto a los anlisis en artculos de revistas o en monografas de ms amplio espectro y las tesis doctorales de F. Bauls Soto y de G. Alarcn Requejo (aparecidas respectivamente en 2004 y 2007), de ello se han encargado ltimamente, con pretexto de mi 70 cumpleaos, los trabajos de los colegas y amigos de ayer y de hoy congregados por L. Hierro, F. Laporta y A. Ruiz Miguel con el resultado de la obra colectiva Revisin de Elas Daz: sus libros y sus crticos, publicada por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales en asimismo 2007. De todo ello y de otras cosas ms deber intentar dar en su da, y a su altura, adecuada y matizada contestacin. Enunciara as tales temas y programas que, ojal con alguna positiva aportacin, han sido y son preferentes espacios mos de investigacin: el primero de todos como no!, el Estado social y democrtico de Derecho, en evolucin y revisin (no siempre bien enfocada por los paradjicamente poco analticos interpretes) desde mi ancestral libro Estado de Derecho y sociedad democrtica, de 1966, hasta los ms recientes como el mencionado Itinerario de 2003. Al propio tiempo habra ah creo una progresin desde el viejo pero siempre apreciado normativismo, a un actual realismo crtico: por de pronto de raz ms emprica y sociolgica en cuanto a la definicin/descripcin del Derecho y del Estado, atendiendo y reasumiendo (no sin objeciones, como se ver), entre otros, a Kelsen, Weber, Ross, Hart, Bobbio, Treves o alguno de sus posteriores epgonos. Una de las ms decisivas implicaciones de este realismo en el marco de un genrico positivismo metodolgico y conceptual (respecto del Derecho positivo) pero siempre de carcter incluyente respecto de los valores sera as precisamente la conexin fundamental que aqu se establece entre Derecho y poder, primero de los dos grandes temas que yo querra destacar en estas pginas. Sobre ello insista en mi Curso de Filosofa del Derecho (publicado en 1998 recopilando algunas de las lecciones universitarias desde aos muy anteriores) que, creo, resultan validas tambin como apoyo a las posiciones crticas contra las tendencias actuales de contumaz y empobrecedora reduccin de la filosofa del Derecho a, casi exclusivamente, mera Dogmtica o, como mucho, a neoformalista Teora (General) del Derecho. Desde esos presupuestos, legalidad y legitimidad contando siempre en medio con la emprica, sociolgica, legitimacin en procesos abiertos de clara diferenciacin con interrelacin, nunca fusin y confusin, seran de siempre (muy explcita-
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mente ya en mi Sociologa y Filosofa del Derecho, de 1971) algunas de las categoras centrales de esa filosofa jurdico-poltica. Pienso en este sentido que no pocos de los prolijos y viciosos debates escolsticos de nuestros das sobre la relacin (necesaria o no) entre Derecho y moral con la vista siempre puesta en la denominada crisis del positivismo (obviando, sin embargo, sus propias proximidades con el iusnaturalismo) en gran medida proceden precisamente de la perniciosa amalgama entre tales dimensiones ticas, sociolgicas y jurdicas de legalidad, legitimidad y legitimacin, o, si se prefiere, entre los propios trminos hartianos de la moral legal, la moral positiva y la moral crtica. Con frecuencia se confunden all con falta del buen rigor analtico las implicaciones de la legitimidad (legalizada), incorporada en las normas jurdicas positivas, con la legitimidad social (legitimacin), asumida por el grupo o por unos u otros sectores de l, y/o con la legitimidad crtica, propiamente dicha, basada en valores que exigen racional fundamentacin y justificacin. La denominada moral pblica se compondra as de elementos procedentes de tales tres sectores. Recordemos, a su vez, que aquellas mencionadas ilegtimas interferencias, no slo tericas, tambin se descubren en las indagaciones sobre el proceder de jueces y dems operadores jurdicos, quizs de manera muy especial en la actual reinterpretacin (Dworkin incluido) de los viejos principios generales del Derecho. El reconocimiento y la afirmacin de las posibilidades democrticas del Derecho y del Estado (sigo, como se ve, con el mencionado resumen de mis temas y en este punto aducira mi libro De la maldad estatal y la soberana popular, de 1984) es otro, fundamental, puente de conexin de la filosofa jurdica con la filosofa poltica y la filosofa social. Incluso con las condiciones econmicas, tema que (refutado Marx) prctica y tericamente ha desaparecido oculto el poderoso poder econmico de los programas e indagaciones neoformalistas como otra versin ms del famoso pensamiento nico. Aqu se inserta (Estado democrtico de Derecho) el segundo de los temas a resaltar en estas pginas. En aquel contexto, para hacer ms reales esas potencialidades democrticas, se reclama hoy en buena direccin un necesario entendimiento de tales decisivas instituciones jurdico-polticas en abierta interrelacin y recproca homogeneizacin crtica con los denominados nuevos movimientos sociales (ecologismo, pacifismo, feminismo, etc.) en una mejor vertebrada y equilibrada sociedad civil. Reen viara aqu para ambas dimensiones a mi recopilacin tica contra poltica de 1990: al captulo segundo sobre la tal homogeizacin crtica y al captulo primero sobre la justificacin de la democracia y las implicaciones y exigencias de todo ello en la actual filosofa social, jurdica y poltica, en la filosofa prctica aunando siempre en ella a la filosofa moral. Como trasfondo histrico, como vlido punto de partida, incluso como base firme de estas concepciones con las que me identifico aqu, me parece del todo necesario reconocer la fuerte presencia de la cultura de la Ilustracin y de sus mejores derivaciones, por supuesto que sin sacralizaciones ahistricas y sin olvido de sus patologas e indudables insuficiencias. Pero siempre resultar insustituible el sapere aude de I.Kant: hacer libre uso pblico de la propia razn, salir de la minora de edad referido a los individuos y a los pueblos, as como su propia calificacin de la Ilustracin como proceso incesante en la historia de la Humanidad. No querra complicar innecesariamente
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las cosas s recuerdo que Hegel, enlazando con aqul, entenda ese proceso histrico como realizacin de la libertad. En cualquier caso, afirmacin, pues, de la buena modernidad como estmulo para la liberacin de los dogmas fundamentalistas religiosos y polticos, como lucha por el laicismo y la razn tica, como construccin de una teora de la justicia frente a la praxis de la injusticia. A sta, a la injusticia, le basta con vencer; en cambio, la justicia necesita adems convencer. La primera slo precisa de la fuerza, y de la ideologa (mala ilustracin) que la encubra, es decir del poder (econmico y dems) asociado o no al Derecho. En cambio la teora de la justicia, en su concrecin histrica a travs de la lucha por los derechos humanos, ha de esforzarse siempre por razonar y justificar desde el punto de vista tico (buena ilustracin) su fundamento en el imprescindible y ms radical valor de la dignidad humana, de su autonoma moral, expresada en la compleja y dinmica conjuncin de los valores de libertad, igualdad y solidaridad (sobre la diferenciacin, no siempre fcil, entre esa peor acepcin de la ideologa y la buena filosofa poltica y jurdica reenvo el captulo final de mi libro Legalidad-legitimidad en el socialismo democrtico, 1978). Para dar pleno sentido a esas hipotticas aportaciones de carcter ms sistemtico me parece, pues, imprescindible esa reivindicacin del estudio y conocimiento de la historia general y, dentro de ella, de la historia de la filosofa, a la cual puedo decir he dedicado siempre muy amplia atencin con los estudiantes en mis cursos universitarios (retrado, sin embargo, a la hora de atreverme a escribir y publicar trabajos monogrficos sobre los clsicos, incluso sobre aquellos que mejor conozco). Mis concretas contribuciones a ese campo se han centrado muy preferentemente en la historia intelectual de la Espaa contempornea: de manera muy especial en unos u otros momentos o autores relevantes del pensamiento poltico, tambin jurdico y tico, de los siglosxix y xx. En mi carta de trabajo, junto a dicha parte ms propiamente sistemtica, conceptual y hasta analtica de esas dimensiones de la filosofa de la praxis, esta parte histrica referida a nuestro pas sealara aqu como cierre o conclusin de este inicial resumen de materias constituye la otra zona ma de investigacin que yo siempre me he propuesto (debo advertrselo a mis crticos) como no separada sino efectivamente vinculada a la primera. Implica esto, por un lado, la no renuncia, con carcter ms o menos voluntarista, al objetivo mayor de un universalismo que casi todos invocamos pero que la razn terica encuentra dificultades no insalvables en establecer y concordar: ah el gran debate con el no cognoscitivismo tico. Y, por otro, que esta mi perspectiva sistemtica siempre ha querido tener muy en cuenta esas condiciones histricas y sociales en las que, para bien o para menos bien, surgi y se ha ido siempre produciendo y desarrollando esa filosofa jurdica y poltica. De esa conexin con la Ilustracin derivaba, por ejemplo, el aprecio tambin hacia el iusnaturalismo racional (protestante) con su vertiente en pro de los derechos humanos, frente al aqu por tan largos tiempos imperante iusnaturalismo teolgico (catlico) negador de los mismos. En esa va histrica figuraran mis escritos sobre la recepcin siempre pendiente y al fin lograda en la Espaa del sigloxix de la Ilustracin por obra de los hombres de la Institucin, con el krausismo por medio como valido pretexto, y al frente de ellos el iusfilsofo F. Giner de los Ros. De la Institucin a la Constitucin es el ttulo
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de mi prximo libro, el lema que desde hace mucho vengo yo utilizando para sealar mi posicin en esa historia poltica e intelectual, laica y civil, de un siglo de nuestro pas incluida la lucha contra la excepcin dictatorial del rgimen franquista que ira simblicamente desde la Institucin Libre de Enseanza (1876) a la Constitucin de 1978 y su consecuente democrtica derivacin. Ah estaran en el pasado mi libro de 1973 sobre la filosofa social del krausismo espaol o el anterior (1968) sobre el pensamiento poltico de Unamuno, el filsofo de la generacin del 98, ms otros ensayos referidos (generacin de 1914) a Ortega y Gasset, J. Besteiro, F. de los Ros, entre otros de los viejos maestros (libro de 1994 con ese ttulo). De lo que (se) trataba era de la recuperacin y recreacin de la plural, heterodoxa y disidente historia social, poltica e intelectual de la Espaa contempornea. Es decir, de la vieja y nueva cultura liberal, democrtica, socialista que en nuestros das hubo de luchar bajo/contra la doctrina dictatorial del nacional-catolicismo, en sus dos fases y versiones, la autrquica y la tecnocrtica: de ello hablaba yo en mi libro de 1974 sobre el pensamiento espaol en la era de Franco. Se intentaba y lograba abrir as espacios de libertad que, junto con otros frentes de resistencia frente a la dictadura, haran posible la posterior consecucin de la actual democracia. 2. Del normativismo al realismo. Derecho y poder Es preciso situarnos, pues, en aquel mbito y en aquel tiempo, en la Espaa dominada por los vencedores de la guerra civil. Que en ella no era lo mismo vencer que convencer es algo de lo que ya desde el principio haba avisado el Rector M. de Unamuno con gran valor cvico en aquella solemne, histrica, sesin en el Paraninfo de la Universidad de Salamanca el 12 de octubre de 1936. All es donde de modo ineludible tenemos siempre que emplazar, al menos los de mi edad, el arranque y desarrollo de cualquiera de nuestras narraciones y reflexiones: tanto las de estricta ndole personal como estas otras de carcter ms intelectual y aqu hoy de filosofa jurdica y poltica. Siempre en la creencia de que desde (contra) esas concretas condiciones histricas y sociales haya podido salir algo ms general, ms universal, que pueda valer tambin para los dems. La Repblica, la democracia, la gran esperanza, doblemente traicionada por los gobiernos de su entorno, haba perdido las dos guerras: coherente y solidariamente perdi primero la que a escala interna (1939) el fascismo gan, pero contra toda justicia y razn despus tambin perdera la que a escala internacional (1945) el fascismo perdi. Los pases con regmenes totalitarios nazi-fascistas (Alemania e Italia) ayudaron decidida y decisivamente a sus correligionarios alzados en armas contra la Repblica, mientras que los democrticos, como Estados Unidos, Inglaterra o Francia observando slo ellos el pacto de no intervencin la abandonaron por completo a su suerte, tanto en 1936-1939 como en 1945-1948. An reconociendo culpas y errores propios, internos, an sabiendo de los graves problemas que aquejaban a todos los pases en esos aos, puede afirmarse que la responsabilidad por lo ocurrido en Espaa tambin alcanzaba plenamente a Europa y por supuesto que al coloso americano. El resultado de todo aquello fue la imposicin y mantenimiento en nuestro pas de un rgimen dictatorial el nico con Portugal en esta zona de occidente durante casi
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cuarenta aos, con diferentes fases (autrquicas y tecnocrticas) en tan largo tiempo pero siempre inspirado y justificado aqul por la ideologa retrgrada antiliberal y antidemocrtica del nacional-catolicismo. Pero vayamos desde ah a las repercusiones y cuestiones de filosofa jurdica que corresponde tratar aqu. Quienes en aquellos tiempos en mi caso, primera mitad de los aos cincuenta ramos estudiantes de una Facultad de Derecho podamos, en cierta medida, disponer de una mucho ms especializada perspectiva para el entendimiento crtico de aquella negativa situacin poltica: si bien desde mbitos oficiales viniese contrarrestada con frecuencia aquella posibilidad por el dominio privilegiado en tales mbitos jurdicos de la ms tradicional y reaccionaria ideologa de la ley y el orden. Ante tal alternativa es verdad que nos veramos especialmente favorecidos en aquella Universidad de Salamanca por el magisterio, junto a otros, de los profesores J. Ruiz Jimnez y E. Tierno Galvn. Lo que estudibamos en la Facultad era, sin duda alguna, Derecho; el mismo Derecho que se publicaba regularmente en el Boletn Oficial del Estado y explicaban los docentes de las diversas ramas de la Dogmtica jurdica, la mayor parte sin graves reparos ni advertencias. Eran normas realmente dictadas desde las altas instancias gubernativas, desde un supremo e inapelable poder ejecutivo (el del Jefe del Estado que tambin poda ser formalmente poder legislativo) carente de todo control jurdico ni responsabilidad poltica ante unas fantasmales Cortes ficticio poder legislativo, por lo dems ambos poderes sin verdadera diferenciacin ni representacin democrtica alguna. Y era aquel Derecho el que, hasta el final mismo del rgimen con inevitables cambios temporales que no alteraban su propia naturaleza y siempre con amplios protegidos mrgenes de ilegalidad y arbitrariedad, utilizaban los aparatos administrativos y policiales, subordinando libertades y derechos a cualquier invocacin interesada de la seguridad estatal. El mismo Derecho sin derechos con gravsimas ausencias de ellos, en especial de los derechos humanos fundamentales que, en definitiva, como Derecho valido interpretaban, aplicaban y hacan coercitivamente valer, es decir cumplir y hacer cumplir los jueces, el poder judicial, con la colaboracin de los dems juristas y unos u otros operadores jurdicos. Si aquello era Derecho, como efectiva y vlidamente lo era, todo, cualquier cosa, si se tena el poder, resulta en consecuencia ser Derecho. Hay que sealar enseguida que, por fortuna (mejor sera decir que por virtud), no todos lo hacan, en estos ltimos niveles, con el mismo celo, con el mismo espritu, ni los mismos resultados negativos. Y haba tambin, desde luego, quienes crticos conscientes hacan lo (im)posible por sacar de ah las mayores y mejores conclusiones positivas para los derechos humanos y las libertades concretas. Pero aquello era, sin duda, el Derecho, la legalidad, el Derecho positivo, el Derecho vigente, el Derecho vlido: es decir sin entrar ahora en el debate sobre tal sinonimia, el Derecho valido que vala para que, incluso en aquella negativa situacin, los ciudadanos (los sbditos) pudiesen obrar jurdicamente, para que valiesen o no sus pretensiones. El que vala para que los profesionales (jueces incluidos) tuvieran respaldo legal en sus respectivas actuaciones, el que daba o no validez a contratos, testamentos y dems negocios jurdicos o documentos pblicos y privados de tal relevancia. Aquello (en cuanto legalidad) era el Derecho, aunque (en cuanto legitimidad) fuera la negacin del Estado de Derecho.
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Eso era lo fundamental. Sin embargo, la ideologa oficial iusnaturalista, la impuesta desde el poder de la dictadura, de modo muy especial en diversos mbitos (planes de estudios universitarios, altas esferas administrativas y judiciales, etc.), vena en lneas generales determinada por la justificacin dogmtica de tal Derecho positivo en unos interiorizada sinceramente, en otros exteriorizada oportunistamente desde un Derecho natural, teolgico y teocrtico, inserto en esa tradicin reaccionaria negadora de los ms bsicos de los derechos naturales. Para los iusnaturalistas hispnicos aquel Derecho positivo no era slo Derecho vigente y vlido sino tambin, reforzndolo, Derecho natural, Derecho justo, nunca por ellos cuestionado. Hoy algunos predican que ya no se sabe muy bien que es y que no es el iusnaturalismo, pero en aquellos tiempos entre nosotros lo sabamos y lo suframos con toda certeza: era la ideologa, teologa, jurdica y poltica del fascismo catlico y sus derivaciones. Haba tambin en aquella situacin, todo hay que decirlo, no pocos juristas prcticos y tericos (algunos muy renombrados e influyentes) que menospreciando privadamente a los metafsicos iusnaturalistas pero sin atreverse a negar en pblico aquel teocrtico Derecho natural de origen divino en el da a da actuaban de hecho como los ms reductivos y acrticos positivistas que (cantera tecnocrtica) para nada se planteaban ni discutan los concretos o genricos problemas de la justicia e injusticia de tal Derecho positivo. Se limitaban a aceptarlo y a aplicarlo sin ms. Todo eso, reitero, era Derecho porque ste, el Derecho sin comprometerme a dar yo aqu de l una definicin definitiva y exhaustiva pero con apoyo en los que considero mejores autores clsicos y modernos es todo sistema normativo dotado de eficaces mecanismos de coaccin/sancin institucionalizada. En cualquier caso ese sera el concepto bsico que yo asumira aqu. El (mejor) Derecho es el Derecho de carcter democrtico pero tambin es Derecho (peor) el no democrtico, el dictatorial o el totalitario. El Derecho es fuerza pero es asimismo regulacin del uso de la fuerza (punto de vista interno). Ahora bien, slo puede regular eficazmente el uso de la fuerza esto es elemental pero decisivo quien tiene fuerza, poder, para hacerlo: y ese poder le viene al Derecho del grupo social, de los poderes sociales, de la propia sociedad a la cual aqul va despus a aplicarse (punto de vista externo). Sin ese poder que de hecho radica potencialmente en la sociedad, no habra despus eficaz fuerza coactiva institucionalizada en el Derecho. Para lo que interesa aqu, se trata pues de resaltar la conexin inescindible entre Derecho y poder. Y la radicacin de ste en ltima instancia en el poder social, que en su caso operara ya entonces como poder constituyente. Bien entendido esto es decisivo que la potestas no excluye para nada la auctoritas, que las normas jurdicas no pueden borrar del mapa a las normas morales. Y que el poder constituye un fenmeno de naturaleza nada simple y lineal sino muy compleja y plural: hay agentes con gran poder, otros agentes sin poder y, como decamos en los viejos tiempos, hay tambin conflictos de hegemona y conflictos de dominacin. Esa, a su vez, necesaria referencia a la eficacia en aquella definicin del Derecho significa, implica, desde luego, que el centro de imputacin normativo y judicial funcione. Pero vinculado e incluso anterior a ello, estara adems la exigencia fctica de un cierto relativamente amplio grado de cumplimiento y adhesin social que de hecho exige todo Derecho. Esta es, digamos, la normalidad del sistema normativo. Hay que
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advertir enseguida que tal adhesin y conformidad, tal legitimacin, puede ser lograda por unos u otros no equiparables motivos, por unas u otras razones o sinrazones, por unas u otras vas: de las cuales sin embargo pero esa es ya otra cuestin la ms justa y la ms eficaz es la que procede de la interna y tica, consciente y libre aceptacin por los ciudadanos. Estos dos niveles de legitimacin, o deslegitimacin, sobre los que enseguida volveremos, funcionan todava dentro del cuadro que podramos denominar como poder constituido, es decir dentro del marco del Derecho que se presenta como vlido. Como puede verse, este punto de vista interno est creo ms cercano al correspondiente de Hart; en cambio, en el punto de vista externo se alude a cosas diferentes: aqul al punto de vista del observador y del cientfico; yo a la interrelacin social con el Derecho, e incluso ms por tanto al poder constituyente. El genrico respeto de instituciones, jueces y ciudadanos a la ley, al Derecho, al ordenamiento jurdico en su conjunto, como sistema normativo, constituye as condicin necesaria (y bien entendida, es decir bien promulgada, creo que tambin razn suficiente) para su validez. Respetar la ley significa acatarla, obedecerla, cumplirla. La evasiva tradicional se acata pero no se cumple no es ms que una aagaza o pretexto formalista para en realidad no respetar, ni tampoco acatar la ley. Todo lo ms, dicho alegato tradicional significara que se reconoce que existe como vigente esa ley (se acata) pero que no se aplica (no se cumple). Ahora bien, si las leyes no se cumplen, si no se aplican, si no tienen por tanto ninguna eficacia, entonces el resultado y la consecuencia es que ni se acatan, ni se hacen valer, ni valen, ni por tanto aunque promulgadas y vigentes poseen propiamente autntica validez. Respecto de sta hago observar, para los sabios colegas, que se trata, pues, aqu de un concepto emprico (realista) de validez: un concepto de posible ley vlida o invlida (segn se respete por ciudadanos y jueces), diferente de la segunda nocin normativa de validez material, plena y sustantiva (no exclusivamente de vigencia formal) propuesta, entre otros, por L. Ferrajoli. La de ste creo permanece en el interior del sistema jurdico; la aqu propuesta reenva ms el contraste con la realidad social. En definitiva yo hara mos los consejos y raciocinios que el gran don Quijote le invocaba a su fiel Sancho sobre la observancia de rdenes y pragmticas para el buen gobierno de ste en la soada nsula Barataria, puntualizando que las pragmticas que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen (como exhortaba con este texto en uno de sus ltimos libros el recordado amigo L. Garca San Miguel). Recupero de nuevo la lnea general de estas aseveraciones, diferenciando tres principales planos o niveles de esa relacin de normalidad y de anormalidad entre eficacia y validez, de esa ineludible conexin entre Derecho y poder, que en ltima instancia llevara ya desde el mbito del poder constituido al ms decisorio del poder constituyente (resultar valida y eficaz para estas cuestiones la lectura, entre otras, de la rigurosa obra de L. Hierro, La eficacia de las normas jurdicas, 2003, con la muy seleccionada bibliografa all incluida). Seran, pues, aquellas tres decisivas zonas las siguientes. a) La eficacia, el cumplimiento, el respeto a las leyes implica ya lo veamos como primer nivel, como base, la implcita adhesin, la genrica obediencia, la actuacin conforme a ellas por los ciudadanos, es decir por los sujetos primariamente destinatarios de ese ordenamiento jurdico, incluso la libre y voluntaria aceptacin
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compatible por lo dems con un relativo grado de desobediencias e infracciones individuales. Esa actitud positiva de los ciudadanos aporta as legitimacin y una mayor y ms fuerte validez a la legalidad. El Derecho, por lo tanto, interesa remarcarlo, no es slo ni esencialmente el momento patolgico del conflicto y de la decisin judicial (A. Ross y las teoras realistas judicialistas). Antes y al lado de l est siempre el mayor o menor cumplimiento fctico, expreso y cotidiano por los ciudadanos de la mayor parte de las normas jurdicas: primaca, pues, del momento normativo, del normativismo. b) Pero, eso s, la violacin, el incumplimiento, por parte de ellos de unas u otras normas concretas pone en eficaz accin al aparato judicial segundo nivel a fin de restaurar, suele decirse, el Derecho (objetivo), el orden jurdico quebrantado y, con ello, reintegrar/compensar los derechos subjetivos (bienes materiales o inmateriales) con tal incumplimiento amenazados o conculcados. La eficaz accin de los jueces, de los operadores jurdicos, el respeto de ellos a las leyes, a las normas (reglas y principios, Dworkin), aade as legitimacin y reconstruye, pues, la concreta falta de respeto, el no cumplimiento especfico de unas u otras normas por parte de unos u otros ciudadanos. El Derecho (Hart) son normas primarias pero tambin secundarias, establecimiento de derechos y deberes, ms el trabajo adjudicado a los operadores jurdicos dentro del marco jurdico reconocido. E, incluso, otras construcciones y prcticas derivadas de la coherente autonoma de la voluntad o de la propia autonormacin social podran formar tambin parte subordinada del sistema jurdico dotado de validez. Es obvio, no obstante, que si aquel incumplimiento ciudadano creciera en grandes proporciones (difcil establecer la frontera), si ese rechazo tendiera a generalizarse, la propia accin de los jueces se dificultara en muy alta medida. Ms an si ellos mismos que tambin son ciudadanos se viesen al propio tiempo afectados, tentados o forzados (por unas u otras, buenas o malas, razones y/o motivaciones) a no aplicar ese Derecho, o muchas de sus disposiciones. Tales situaciones no son, desde luego, habituales pero tampoco irreales (rebelda judicial, revolucin anti-institucional, etc.): como situacin lmite reenvan, en cualquier caso, a los anlisis de fondo sobre la cuestin. En ellas que incluiran en el desistimiento a las superiores instancias de la magistratura es cuando entonces ese sistema u ordenamiento jurdico vlidamente constituido, esa legalidad normativa perdera toda legitimacin fctica y cuando, como resultado, esas leyes carentes de eficacia (cvica y judicial) veran puesta en cuestin su propia validez. Los (mis, tus) hipotticos derechos no (me, te) valdran, ni las (mis, tus) garantas de proteccin tampoco valdran, no tendran validez, si los dems conciudadanos no los respetan y si los jueces ltima clusula interna de cierre no actan ni hacen nada para hacerlos respetar. Esas normas dejaran de ser en rigor normas jurdicas, es decir ese es su principal sentido diferenciador en relacin con la moral dejaran de ser normas dotadas de un poder de coaccin/sancin institucionalizada. Qu, cul, sera la validez de un ordenamiento jurdico que no tuviera poder para hacerse valer entre los ciudadanos y los aparatos jurisdiccionales? A propsito de tales cuestiones H. Kelsen sealaba recurdese que las ciencias empricas (naturales y sociales, con otras diferencias entre ellas) responden y se estructuran a travs del principio de causalidad (si p, causa, es, se produce q, efecto), mientras que las ciencias normativas (entre ellas el Derecho y, desde ah, la ciencia jurdica) lo hacen a travs del principio de imputacin (si p, debe ser q, ms concretamente
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si p, norma, debe ser o producirse q, como consecuencia de su aplicacin). Respectivamente, por tanto, proposiciones en indicativo y proposiciones en imperativo. Ahora bien categora diferencial en el Derecho tal consecuencia y esto es decisivo no se produce de manera automtica: alguien, el poder judicial como centro de imputacin, es quien junto con los dems operadores debe hacer, frente al que trata de impedirlo, que la norma produzca efectivamente sus efectos. Incluso en caso de cumplimiento ciudadano la mayor seguridad hace intervenir a unos u otros operadores jurdicos institucionales. No hay, pues, en el Derecho una causalidad directa, mecnica, inmediata: hacen falta mediadores. No funciona ah el principio de causalidad sino el principio de imputacin. Se trata, eso s, en tal imputacin de un deber hipottico, jurdico, condicional, no de un deber categrico, apodctico, moral. En tal concepcin, teora pura del Derecho la denomin su autor, no tan pura, por fortuna ms contaminada/comunicada con lo fctico, segn mi interpretacin (tendra que pedir disculpas a los ilustres estudiosos de Kelsen por este breve resumen de tan compleja y debatida posicin), la Grundnorm, norma fundamental kelseniana como norma de carcter lgico-trascendental, norma hipottica, y norma no positiva sino sobrepuesta al Derecho puesto, positum, positivo, vendra a poder reformularse en los siguientes trminos: se debe (o debes) obedecer a la Constitucin para (a fin de) que tenga validez el ordenamiento jurdico. Es decir, debes obedecer a la Constitucin si quieres que tus actos (contratos, testamentos, demandas judiciales, etc.) y tus derechos valgan, sean vlidos, tengan validez. Si por los motivos que fueren (por la mencionada resistencia judicial o por una revolucin poltico-social) el centro de imputacin se cierra o no funciona, ese Derecho deja de valer, incluso a pesar de la obediencia a l por los ciudadanos: carente de eficacia (judicial) pierde su validez (normativa). O, al menos, est en grave trance de perderla. Como se ve, algo de (autolimitado) realismo haba y hay en el judicialismo aunque no tanto como para poder entre ellos considerarse sinnimos. Pero sigue abierta la cuestin tambin en el Derecho, o diramos que de manera muy relevante en el Derecho, existe el horror al vaco. En este tipo de anlisis que yo califico como realismo crtico, sin embargo los jueces, el judicialismo, no son ya se ha dicho antes la exclusiva legalidad, la nica y ltima realidad. Si amplias mayoras de ciudadanos no cumplen, no respetan, esas leyes, si los jueces (operadores jurdicos) en sus ms elevadas, supremas, instancias a su vez no las aplican, tampoco las respetan, habrn de ser los otros poderes institucionales (legislativo y ejecutivo/administrativo) quienes intervengan, siempre con el apoyo de los poderes sociales que todava puedan tener detrs, para dar eficaz solucin a esa (casi lmite, compleja y delicada) situacin que lo es de recuperacin del Derecho y de su validez. Y ello podr llevarse a cabo, o bien muy difcil tarea en esta hiptesis forzando con los correspondientes aparatos estatales a unos (ciudadanos) y a otros (jueces) a cumplirlas y aplicarlas, o bien ms efectivo, con mayor legitimacin yendo hacia un cambio controlado, segn oportuna cadencia, de ese Derecho tan rechazado, orientndolo desde pautas y criterios demandados, exigidos con mayor o menor fuerza, por el grupo social. Por supuesto que en ese rechazo (o en la aceptacin) por jueces y ciudadanos pueden o no concurrir tanto razones de legtima oportunidad poltica como razones de estricta conciencia tica individual.
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c) Pero si esas dos mencionadas vas de accin fracasan estaramos ya, evitado el caos, en el central tema kelseniano de la revolucin. As tercer y ms radical nivel de soporte, proteccin y seguridad para el Derecho, ser en definitiva ese poder social, con toda su plural complejidad, quien impulsando al (viejo o nuevo) poder institucional en favor de otras leyes, de otro ordenamiento jurdico, incluso actuando como verdadero poder constituyente, proporcionar a la (nueva) legalidad una mayor legitimacin, es decir una mayor adhesin, cumplimiento y aplicacin: y con ello desde esta perspectiva para la identificacin del Derecho tambin una ms efectiva y autntica validez. Advirtamos, una vez ms, que sin posible confusin de planos para nada resultara indiferente a esas categoras definitorias del Derecho (validez/legalidad y eficacia/legitimacin) la dimensin crtica valorativa de la legitimidad tica y poltica, de la teora y prctica de la justicia, de su justificacin.
3. El hecho y el derecho. Eficacia y validez. Por qu obedecer? Es, como se sabe, el propio Kelsen quien tratando en su Teora general del Derecho y del Estado de la norma bsica de un orden jurdico y, ms en concreto, sobre el cambio de la norma bsica, reintroduce la cuestin de la revolucin (no necesariamente violenta) que en su anlisis es, me parece, fundamental para la ntima conexin en que aqu estamos entre Derecho y poder. Establece as aqul de modo decisivo, es decir de modo directo y no colateral, en el arranque mismo de tal anlisis (son textos bien conocidos y que adopto como los de mayor inters para nuestro tema): Precisamente el fenmeno de la revolucin descubre con toda claridad la significacin de la norma bsica. No se trata, pues, de una cuestin secundaria, coyuntural, sino de algo que incide radicalmente en el ncleo duro de lo que es el Derecho. Los trminos en que se expresa Kelsen son suficientemente claros, pero mostrando creo a su vez algunas de las limitaciones e insuficiencias de la teora pura del Derecho: la validez de las normas jurdicas queda establecido en ella se encuentra determinada nicamente por el orden al cual las normas pertenecen. Permanecen vlidas mientras no son derogadas en la forma que el mismo orden jurdico determine. Pero aade enseguida aqul, que sin embargo tal principio nicamente vale en determinadas circunstancias. Deja de valer en el caso de una revolucin, entendida esa palabra en su sentido ms general (que englobara tambin los golpes de Estado sean de un signo o de otro). Esas determinadas circunstancias vlidas lo seran, puede decirse, de tejas abajo de la pirmide y para situaciones de normalidad y bsica estabilidad. Ah el normativismo kelseniano y el de sus derivados funciona en lneas generales satisfactoriamente y de l nos hemos beneficiado siempre con gratitud juristas, filsofos del Derecho y todos los ciudadanos. El problema es de si de tejas arriba (pero no sin repercusiones hacia abajo), es decir buscando el soporte coherente de la norma bsica (Grundnorm), podr tambin resultar convincente su invariable aserto de que la razn o fundamento de validez de una norma est siempre en otra norma y no en un hecho; o que la eficacia es condicin de la validez, pero no la razn de la misma. Una norma dice Kelsen
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no es vlida porque es eficaz; es vlida si el orden al cual pertenece tiene, en general, eficacia. Pero ah precisamente, respecto de esa eficacia general, es donde trada por l incide con todo su vigor la cuestin de la revolucin entendida como cambio de orden jurdico cuando la sustitucin esto es lo decisivo para aqul no se hace en la forma prevista y prescrita por el orden anterior. Puede que sea o no por medio de la fuerza, admitira en principio Kelsen, aunque con ms frecuencia se refiere a ella como unida a la violencia: en tal situacin, pero no slo en ella, es donde quizs se descubre con mayor nitidez la sustancial relacin entre Derecho y poder. No es, parece, muy habitual que una revolucin cambie de orden jurdico hacindolo en la forma prevista y prescrita por el orden jurdico-poltico anterior. Se califique o no de revolucin, un buen ejemplo de cambio profundo habra sido en Espaa el advenimiento y proclamacin de la segunda Repblica en 1931. En este mismo sentido hago aqu este brevsimo inciso para sealar que, en coherencia con estos y otros parmetros, la transicin espaola a la democracia y la propia Constitucin de 1978, al proceder formalmente (no tanto realmente) de la anterior ley para la reforma poltica de la norma a la norma, qued dicho, no habra sido (admitmoslo!) una revolucin; pero si una muy profunda reforma para la ruptura hecho social, presin popular que, sin embargo, habra derribado las bases jurdicas y polticas (no tanto las sociales y econmicas) del precedente orden dictatorial. La revolucin establece un nuevo Derecho, una nueva Constitucin sin que, en los trminos de Kelsen, el nuevo orden jurdico se haya producido y establecido segn la forma prevista y prescrita por el orden anterior. Es, pues, el hecho de la revolucin, no las viejas normas, quien va a crear y dar validez a las nuevas normas. El poder de la revolucin es quien va a hacer que esas nuevas normas valgan, tengan validez. Ello, desde luego, no concuerda para nada con la teora pura de aqul de norma a norma, no de hecho a norma (ni con otras tajantes escisiones entre ser y deber ser) pero creo que tampoco concuerda mucho con dicha teora lo que, no sin ambigedades de fondo, l mismo se ve casi obligado a reconocer. Recordar slo algunos de los textos de Kelsen en este sentido, remarcando de todos modos que no estoy proponindome aqu una ms certera reinterpretacin de aqul sino nicamente su hipottica relectura para esa substancial relacin entre Derecho y poder. Desde el punto de vista jurdico, el criterio decisivo de una revolucin seala siempre Kelsen es que el orden en vigor es derrocado y reemplazado por un orden nuevo en una forma no prevista por el anterior. Comnmente hace tambin observar los nuevos hombres a quienes la revolucin lleva al poder nicamente anulan la Constitucin y ciertas leyes de significacin poltica superior, poniendo en su lugar otras normas. Una gran parte del viejo orden jurdico permanece vlida, incluso dentro del marco del nuevo orden. Pero la frase permanece vlida advierte Kelsen respecto de este supuesto no ofrece una descripcin adecuada del fenmeno. nicamente los contenidos de tales normas son los que no cambian, no esta que pongo en cursivas es la expresin exacta de aqul su razn de validez. Dejan de ser vlidas en virtud de haber sido creadas en la forma prescrita por la vieja Constitucin (...) Si ciertas leyes promulgadas bajo el imperio de la vieja Constitucin continan siendo vlidas bajo la Constitucin nueva, ello nicamente es posible porque la nueva Constitucin insiste les confiere validez, ya expresa ya tcitamente.
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Terminara con algunas ltimas palabras y reflexiones suyas, de si cabe an mayor contundencia: Ello revela cmo todas las normas del viejo orden son privadas de su validez dice por el movimiento revolucionario, en forma que no concuerda con el principio de legitimidad. Y tales normas no pierden su validez nicamente de facto, sino tambin de iure [advierto que estas cursivas son asimismo del propio Kelsen]. Ningn jurista sostendra que incluso despus de una revolucin victoriosa la vieja Constitucin y las leyes fundadas en sta permanecen en vigor, por el hecho de no haber sido abrogadas en la forma establecida por el orden precedente. Todo jurista habr de presumir que el viejo orden al cual ya no corresponde realidad poltica ninguna ha dejado de ser vlido, y que todas las normas que tienen validez dentro del nuevo, reciben sta en forma exclusiva de la nueva Constitucin. De lo anterior se sigue, desde el punto de vista jurdico, que las del viejo orden no pueden ya reputarse como vlidas. La verdad es que ante las tan poderosas razones alegadas por el mismsimo Kelsen se comprende que despus no le habra de resultar nada fcil seguir diferenciando con tanta radicalidad entre condicin (que de hecho se convierte en imprescindible) y razn de la validez. Desde otro punto de vista cuestionada la razn no faltar quien diga que ni una ni otra seran hoy quizs absolutamente suficientes. A. Calsamiglia dej bien apuntado, entre nosotros, como tales limitaciones kelsenianas aparecen en otros diferentes momentos de todo sistema jurdico. Aunque en estas cuestiones aqul siempre permaneciera invariablemente fiel a los postulados de su teora pura (la razn o fundamento de validez de una norma est siempre en otra norma, nunca en un hecho) o, incluso, quisiera entender de diferente modo esos u otros textos sobre el hecho de la revolucin, a mi juicio a partir y en base de esos planteamientos suyos pueden muy bien obtenerse importantes apoyos directos e indirectos para esa substancial conexin entre Derecho y poder: en definitiva, entre el hecho del poder y el hecho del Derecho, aunque este se exprese en normas. De esto reitero es de lo que se trata aqu, de resaltar ms esa inseparable relacin y no lejos de mis aspiraciones de fijar doctrina alguna sobre el gran Kelsen. No pretendo responsabilizarle de mis propias argumentaciones y conclusiones. Lo que yo aqu sealara es que la norma bsica segn la cual se debe obedecer la Constitucin para que el ordenamiento jurdico tenga validez implica ya, segn no pocos intrpretes, el reenvo ineludible a un substrato fctico: al hecho de la necesaria obediencia a aqulla, al hecho de un necesario consenso (consentimiento) o, de manera ya ms directa y decisiva, al hecho de la obediencia sin ms a las determinaciones del poder legtimo o ilegtimo que precisamente haya logrado dotar de eficacia social y judicial a sus normas jurdicas. El hecho pues como substrato de la norma: del poder como hecho a la norma como hecho (como un ser que impone un deber ser). Es decir, del normativismo al realismo crtico, pero ambos en conexin y evitando otros acrticos realismos. La Grundnorm segn la cual debes obedecer la Constitucin, debes considerarla vlida si quieres que tus actos valgan jurdicamente, si quieres que tus actos tengan validez, se resuelve siempre en ltima instancia en la norma bsica segn la cual debes obedecer la Constitucin y las normas jurdicas que de hecho logran hacer que tus actos valgan (y ello, como veamos, se advierte con mayor rotundidad al tratar del hecho que supone un cambio revolucionario). Es decir, debes obedecer la Constitucin y
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las normas que precisamente tienen la fuerza, el poder (institucional y social) capaces como quieres de proteger con eficacia tus acciones y pretensiones, tus derechos. Para tener derechos tienes que reconocer al Derecho. Jurdicamente (otra cosa es la tica) debes, pues, obedecer a quien de hecho tiene el poder de hacerlos efectivos, de hacerlos respetar. Ese sera el significado real (realista) de la validez. Si la vieja Constitucin ya no tiene tras de s la fuerza, el poder, ser la nueva Constitucin, con fuerza, con poder, la que kelsenianamente se habr de obedecer. Eso es lo que, a mi juicio, otorga validez (y no mera vigencia y existencia) al Derecho. Con Kelsen (a pesar de Kelsen) se puede llegar, como se ve, a los aledaos mismos del poder. Y H. Heller, por su parte, sealar que Derecho y poder son dos caras de la misma moneda, dos realidades inseparables. Obedecer al Derecho es, en definitiva, obedecer al poder: al que legisla, al que puede legislar, y al que puede hacer que en concreto mis actos valgan jurdicamente. O en otros trminos, el Derecho es el poder y las determinaciones de l: hecho fundante bsico lo denomina, desde Kelsen hacia Heller, pero ms referido al poder institucional que al poder social, G. Peces-Barba. Vinculando ambas dimensiones, a mi juicio con base ms radical en la segunda de ellas, esa decisiva presencia del poder (de los poderes resultantes de sus complejas interrelaciones) es algo que se muestra tanto en su expresin procedimental como en sus contenidos materiales. Se puede muy bien asumir con Foucault que el poder penetra de modo profundo microfsica del poder en toda la red de la sociedad. Pero entendido as more realista el Derecho, lo que tambin enseguida resulta fundamental destacar, con elemental uso de la polisemia, es que el Derecho vlido (ciencia del Derecho) no vale para lo mismo (sociologa del Derecho) ni vale lo mismo (filosofa del Derecho). Y que la legalidad implica coherentes y diferentes interrelaciones (aludidas al principio de estas pginas) con la legitimacin y con la legitimidad, por utilizar mis habituales denominaciones. Hay poderes sociales y ordenamientos jurdicos a los que cabe reconocer mayor legitimidad (crtica) y otros del todo ilegtimos donde no existen los mnimos controles para evitar el abuso y la arbitrariedad, la prepotencia del poder y la negacin de los derechos humanos. Es decir, hay poderes y ordenamientos jurdicos ms concordes con la justicia (derivada, a mi juicio, de la libertad, la igualdad y la solidaridad) y otros que, en diferentes graduaciones, se podran sin duda calificar de injustos. Para mayor claridad semntica y conceptual, pero sin inamovible rigidez, se puede adscribir el trmino legitimidad a la filosofa poltica y el de justicia a la filosofa moral. Y ambos con diferenciada aplicacin a la filosofa jurdica. En otro orden de cosas, no estara de ms sealar que una teora del Derecho como la que, slo a muy grandes rasgos, se viene pergeando aqu desde la perspectiva del realismo crtico y la substancial vinculacin entre Derecho y poder (parte primera de la filosofa jurdico-poltica, la segunda sera la teora de la legitimidad y de la justicia), habra de tener por supuesto un especfico desarrollo en concretos y consecuentes programas docentes y de investigacin. Seran en buena medida diferentes (ms amplios) de los que, por un lado, se prefieren hoy desde ciertas perspectivas neoformalistas de varia conformacin y ms an, por otro, desde los enfoques y presupuestos provenientes de unas u otras doctrinas de carcter iusnaturalista.
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Me referir, como smbolo, a una sola cuestin en cada uno de esos sectores. La primera para resaltar que esa teora (realista) del Derecho podra y debera seguir tratando, por supuesto, la mayora de los temas actuales de carcter ms interno, cientfico jurdico, pero incorporado otros, hoy menos frecuentes pero muy necesarios, de carcter ms histrico y sociolgico: as en la relacin Derecho-poder poniendo de manifiesto la complejidad de ste (y de aqul), diferenciando por ejemplo entre agentes con gran poder (econmico-meditico, etc.) y agentes sin poder (minoras marginadas, etc.), as como su tan desigual presencia en el mundo del Derecho. Con la sociologa del Derecho casi del todo ausente en nuestros planes de estudio se vera por ejemplo con mayor nitidez que argumentar sobre el Derecho, es tambin argumentar sobre el poder y que si el Derecho racionaliza a la sociedad, tambin racionaliza al poder. La segunda para clarificar entre otras cosas a qu tipo de moral se alude cuando se habla hoy de la crisis del positivismo jurdico y de, por el contrario, la relacin necesaria entre aqulla y el Derecho. Y algo parecido ocurre respecto de los principios que, se seala, deben aplicar jueces y operadores: se trata de la moral positiva legal (legitimidad legalizada incluida la constitucional), de la moral positiva social (legitimidad eficaz), de la moral (o legitimidad) crtica? A mi juicio, en algunas importantes posiciones actuales esto no queda, con frecuencia, ni medianamente claro y es fuente constante de graves confusiones. Desde tal perspectiva realista resulta de todo punto necesario volver siempre a recordar en una a modo de recapitulacin sectorial que legitimacin es un concepto de base emprica, un resultado fctico de aceptacin y seguimiento social referido a una determinada legalidad, a un concreto ordenamiento jurdico e institucional, y tambin a una u otra perspectiva de legitimidad, a uno u otro sistema de valores. Pero esto es decisivo en cuanto tal resultado fctico, tal legitimacin puede lograrse por muy diferentes, pero no indiferentes, vas: por las de la autonoma moral, el convencimiento y la argumentacin racional, es decir la libre decisin y participacin (a mi juicio, sin duda, las vas ms legtimas) pero tambin por las del engao, la corrupcin o, incluso, el terror (ilegtimas e injustas en diversidad de escalas y, por desgracia, a veces, en parcial convivencia con las del modelo anterior). Resulta, pues, evidente que esos diferentes modos fcticos de legitimacin con tan graves connotaciones no pueden, ni deben, substraerse a la crtica, al juicio de valor de esas no indiferentes concepciones de la legitimidad. Hara observar asimismo aqu, sin entrar ahora en mayores disquisiciones, que a mi juicio en Weber la creencia social en la legitimidad de una legalidad es todava propiamente legitimacin; otra cosa es que su modelo de legitimidad legal-racional fuese quien en el mundo moderno encontrase mayor legitimacin precisamente por ser as lo creo tambin yo ms legtimo, ms justo, por avanzar no slo en eficacia y previsin sino sobre todo y principalmente en autonoma personal y participacin real. El realismo crtico aqu defendido no es pues, en cuanto tal, conformismo indiferenciado y acrtico respecto de uno u otro poder: podra ir as de verdad ms all de los viejos iusnaturalismos, especialmente del iusnaturalismo teocrtico, pero tambin de los menos viejos reductivos y excluyentes iuspositivismos, especialmente del positivismo tecnocrtico. En virtud de todo ello habra creo otra conclusin de lo reseado hasta aqu: que el respeto a la ley, que incluye obediencia, su legitimacin que es la base
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de su legalidad (realismo), exige tambin por coherencia interna plantear los problemas de fondo de la legitimidad, estos que son ms propios y especficos de la filosofa jurdica y poltica (realismo crtico). Y ello porque todo sistema de legalidad/legitimacin lleva dentro de s uno u otro sistema de legitimidad. Se trata, en sntesis, de determinar cundo y en qu condiciones merece de verdad la ley el respeto de todos y cada uno de los ciudadanos. Eso empieza a ocurrir a mi juicio base fundamental cuando estos con autonoma moral pueden realmente participar y decidir en libertad. El imperio de la ley as producida y el consecuente respeto a los derechos humanos all implicados constituyen, a mi juicio, el ms respetable pero no inapelable criterio (tico) de legitimidad y de su derivado sistema de legalidad: a ello es a lo que yo vengo desde siempre denominando Estado social y democrtico de Derecho.
4. Estado democrtico de Derecho. Constitucin ylegislacin Hemos hablado hasta aqu del Derecho y del poder. Ahora precisamente por reconocida esa su ntima e interna relacin habra ineludiblemente que indagar sobre cmo puedan hacerse ambos ms legtimos y ms justos (incluso desde ah ms operativos y eficaces) empezando por considerar para ello los medios e instrumentos normativos e institucionales de que disponemos. No todo Derecho ni todo poder incorpora y simboliza el mismo grado de justicia (o injusticia) y de legitimidad (o ilegitimidad). Se podra decir que, en definitiva, se trata de diferenciar entre poder con (como) legalidad y poder con (como) legitimidad, o sea entre potestas y auctoritas, entre con Weber Macht y Herrschaft. En Fragmentos para una teora de la Constitucin, obra de 2007 en la que sus tres autores, J. Aguil Regla, M. Atienza y J. Ruiz Manero parten dicen de los mismos presupuestos tericos y persiguen una misma meta, se puntualiza para una vlida iniciacin de este tema que el rtulo Estado constitucional, obviamente, quiere decir algo distinto a Estado en el que est vigente una Constitucin. Y, apoyndose en Bovero, aade as concretamente M. Atienza, autor del captulo donde va esa afirmacin que comparto y donde Constitucin equivaldra a ordenamiento jurdico, a Derecho sin ms en su rea ms general e incluso fundamental: Constitucin, en su sentido ms amplio, hace referencia a la estructura de un organismo poltico, de un Estado: al diseo y organizacin de los poderes de decisin colectiva de una comunidad; as entendida (y recuerda as es como entiende el trmino, por ejemplo, Kelsen) cualquier Estado o unidad poltica tendra una Constitucin. Pero a partir de ah precisa enseguida Atienza en un sentido ms estricto tal y como la expresin suele usarse en la poca contempornea, una Constitucin supone dos requisitos ms: una declaracin de derechos y una organizacin inspirada en cierta interpretacin del principio de separacin de poderes. Es casi literal recurdese el art.16 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de la revolucin francesa de 1789: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes determinada, carece de Constitucin.
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En un muy antiguo artculo mo, de 1968 en Cuadernos para el Dilogo, sobre esta histrica importantsima Declaracin de derechos (despus tal trabajo ampliado y recopilado en 1978 en mi ya mencionado libro Legalidad-legitimidad en el socialismo democrtico) ya acoga yo esa misma diferenciacin subrayando que, si bien todo Estado tiene una con minscula constitucin material, la que sea, en cambio en sentido estricto y formal el trmino Constitucin habra de entenderse como sinnimo de Estado constitucional o, si se prefiere deca yo all como sinnimo de Estado de Derecho. Es decir, como escribe aqu Atienza, que todo Estado o unidad poltica tendra una Constitucin pero que no todo Estado sera Estado constitucional. Hablando de mi filosofa jurdica como se me ha ordenado precisamente por l no puedo por menos de rememorar una vez ms el invariable comienzo de aqul mi primer libro en las muy especiales circunstancias de 1966: No todo Estado es Estado de Derecho. Y segua all: Por supuesto, es cierto que todo Estado crea y utiliza un Derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo jurdico (...) Y, sin embargo, decimos, no todo Estado es Estado de Derecho; la existencia de un orden jurdico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin ms de Estado de Derecho. Designar como tal a todo Estado, por el simple hecho de que se sirve de un sistema normativo jurdico, constituye una imprecisin conceptual y real que slo lleva a veces intencionadamente al confusionismo. Lo mismo podra decirse de manera casi redundante, ayer y hoy, respecto del Estado constitucional. En la trastienda poltica de esta cuestin en nuestro pas en aquellos complicados tiempos lo recuerdo para los menos historicistas de los ms jvenes, pero tambin para los ms ahistoricistas de los menos jvenes estaba el famoso informe sobre El imperio de la ley en Espaa que la Comisin Internacional de Juristas haba preparado y editado en su sede de Ginebra en 1962 (pero aqu distribuido clandestinamente) donde quedaba bien claro y probado lo evidente: que el rgimen de Franco no era para nada un Estado de Derecho, como contumaz e intilmente se pretenda en la rplica oficial Espaa, Estado de Derecho, redactada y ampliamente difundida (1964) por el Servicio Informativo Espaol del correspondiente Ministerio dirigido a la sazn por el catedrtico de Derecho Poltico M. Fraga Iribarne. En aquel mismo ao de 1962, en febrero, el gobierno espaol se haba atrevido a solicitar formalmente su posible vinculacin con la Comunidad Econmica Europea susceptible se deca all de llegar en su da a la plena integracin, peticin que durante todo el periodo franquista fue siempre diplomticamente aplazada (denegada) por incumplimiento de los mnimos democrticos exigidos. As se pona de manifiesto en el documento producido por buena parte de la oposicin poltica espaola del exilio y del interior reunida en Munich en junio de 1962 (el famoso contubernio). En este contexto y a propsito de tales debates acadmicos y polticos, en algunos trabajos mos publicados desde 1963 yo vena insistiendo en las exigencias que la ciencia jurdica europea consideraba propias del Estado de Derecho, notas que despus quedaban asumidas en mi ya mencionado Estado de Derecho y sociedad democrtica (de 1966) libro que fue inmediatamente secuestrado por orden del Ministerio de Informacin. Yo no hablaba all expresamente de Espaa, slo sealaba lo que, a mi juicio, desde posiciones democrticas era y deba ser aqul, por lo que el Tribunal de Orden Pblico finalmente tuvo que autorizar su pblica distribucin y circulacin. Pareca,
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en efecto, un tanto extrao e incongruente que se secuestrara y prohibiera un libro sobre el Estado de Derecho en un pas cuyo gobierno precisamente pretenda encontrar legitimacin internacional para l como un Estado de Derecho (Seal indeleble tal autorizacin judicial, y otras actuaciones similares, de que estbamos ya en un Estado de Derecho!, gritaban alborozados los reducionistas de este y/o los modernizadores del rgimen). Pero es cierto que yo tambin describa y criticaba all las doctrinas jurdicas y polticas que haban inspirado y sostenido a los Estados totalitarios del nazismo alemn y del fascismo italiano. Para el Estado espaol de los aos sesenta resultaba insoportable que, incluso alegando el desarrollismo tecnocrtico, no se le reconociera por lo que intil e infundadamente por entonces simulaba ser: un Estado constitucional y un Estado de Derecho; y que, adems, se le recordaran doctrinas y actitudes en muy amplia medida coincidentes con lo que l mismo expresamente haba sido hasta pocos aos antes, pero todava con base para que se le pudiera identificar con lo que intilmente por entonces simulaba no ser (una dictadura). En cualquier caso y volviendo al tema general y principal en que estamos aqu, en dicha obra de 1966 que ha sido bsica en mi filosofa jurdica y poltica yo resuma las caractersticas generales que corresponden, como exigencias imprescindibles, a todo autntico Estado de Derecho. stas, que despus se explicitaban y ampliaban a lo largo del libro, eran verdaderamente lo contrario del rgimen franquista. Eran tales notas las siguientes: a) Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad general; b)Separacin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial; c)Legalidad de la Administracin: regulacin por la ley y control judicial; d)Derechos y libertades fundamentales: garanta jurdico-formal y realizacin material. Como se ve, en principio son substancialmente las mismas caractersticas que Atienza atribuye a un concepto de Constitucin que es propio en la poca contempornea de un Estado constitucional. Seguiramos, pues, con la identidad entre ambos modelos prescriptivos, el Estado de Derecho y el Estado constitucional. Pero hoy para tiempos recientes, apunta aqul parece exigirse algo ms: tal vez una Constitucin extremadamente invasora, de la que despus tambin se habla all? En este caso habra que preguntar: Es esta concepcin de la Constitucin la que trata de imponerse, subrayo, como doctrina nica y de manera casi obsesiva en no pocas de las actuales mimticas y excluyentes apologas acrticas de la frmula del Estado constitucional de Derecho? Y tambin quin ser el encargado de dirigir y llevar a cabo tal invasin, la doctrina, el poder judicial? Recurdese que la doctrina de algunos finos juristas ya ha encumbrado a los jueces nombrndoles los seores del Derecho. Volveremos enseguida sobre estas y otras conexas cuestiones. Por el momento yo querra nicamente llamar la atencin (en relacin con la necesaria, imprescindible, presencia de la Constitucin) sobre otros breves pasajes de aquel viejo libro mo, trasunto por supuesto de lo que era teora comn en la mejor bibliografa europea de la poca. Por un lado para sealar que, al hablar all del imperio de la ley, de modo expreso ya se inclua siempre en ella a la Constitucin (como, por lo dems no poda por menos de ser). Este era mi texto: La ley ordinaria se conexiona y subordina a la ley fundamental (Constitucin) y el control de constitucionalidad de las leyes asegura precisamente esa conexin y subordinacin. Leyes y Constitucin y esta, pues, como autntica y bsica norma jurdica. Por otro lado, unido a lo anterior,
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para afirmar la no omnipotencia pero s la primaca del poder legislativo, creador del Derecho, frente a los poderes ejecutivo y judicial, aplicadores del mismo: es decir, imperio de la ley. Y en ese contexto es la principal pregunta que all de modo expreso me formulaba habra base en este sistema para un absolutismo del legislativo, una falta de control y de limitacin sobre la creacin del Derecho realizada por el Parlamento? La respuesta debe ser evidentemente negativa: el poder legislativo est limitado por la Constitucin y por los Tribunales, ordinarios o especiales segn los sistemas, que velan por la garanta de la constitucionalidad de las leyes. Es decir, espacio para la legislacin y para la Constitucin no separados ni escindidos sino mucho ms vinculados y coordinados, aunque en normativa subordinacin. Si el Estado de Derecho (democrticamente entendido, soberana popular) es as imperio de la ley, resulta evidente que aqul es y habr de ser por encima de ello imperio de la ley fundamental, imperio de la Constitucin. Desde este punto de vista resulta obvio (casi tautolgico) que todo Estado de Derecho sera por utilizar la tan interiorista terminologa hoy en uso, adems de Estado legislativo de Derecho, tambin, ms arriba, Estado constitucional de Derecho. El poder legislativo, poder prevalente sobre el ejecutivo y el judicial en el mbito del poder constituido, es y debe ser un poder a su vez subordinado a la Constitucin. Para controlar motivadamente esto existen, con diferentes formas y poderes, los tribunales de efectos constitucionales: indicara que mis preferencias sobre ello no estn por el modelo norteamericano (jueces ordinarios, 1805) pero tampoco por el britnico Westminster puro (Parlamento) sino ms bien en la direccin de Canad y, creo, Suecia (segundas lecturas legislativas, etc.). Sin olvidar que todos aquellos poderes en cuanto poder constituido estn y deben as estar subordinados en ltima instancia al poder constituyente, supremo poder soberano, que es quien, por los procedimientos establecidos (de las exigencias ticas y polticas de otras vas se hablar despus) podra asimismo comenzar por revisar y reformar la propia Constitucin: mejor, por lo tanto, que esta no sea en exceso rgida (para el trasfondo terico de estas cuestiones reenvo, entre otra bibliografa, al libro de Pedro de Vega, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, 1985: ah, entre otras cosas, el debate sobre el alcance de la revisin total que se establece en el art.168 de nuestra Constitucin). Es verdad que en el pasado en cualquier caso un pasado anterior al segundo decenio del sigloxx que ve la inicial consolidacin del Estado de Derecho se ha tendido a definir de manera no expresa pero s de modo reductivo a la Constitucin con un carcter meramente programtico, es decir no prescriptivo, no (ms o menos) directamente normativo. Frente a tales reducciones, el entendimiento de la Constitucin como norma jurdica, con todas las mediaciones y reservas que la prudencia (incluso la jurisprudencia) autorice o permita introducir, me parece una conquista a todas luces muy positiva y por completo coherente con el mejor Estado de Derecho. Los juristas, de todos modos, no deberan disminuir ms all de la cuenta (jurdica) esa significacin y esa funcin, poltica y socialmente muy relevante, adjudicada y de hecho impulsada por las Constituciones en ese conflictivo pasado del sigloxix y parte del xx. La prueba indudable es lo mucho que se luchaba en esos tiempos por la Constitucin, su tan emotiva simbologa en el inconsciente colectivo (fiestas y plazas de la Constitucin por doquier) y seal muy decisiva la prisa que se daban los enemigos
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de ella para, ac o all, derogarla, destruirla o falsearla en cuanto podan. Un ejemplo eminente entre nosotros ha sido, en este sentido, la Constitucin de Cdiz de 1812. Se dice ahora que en esas pocas (Estado legislativo) lo nico o lo importante eran las leyes (alguno dira que lo realmente importante eran los reglamentos!) pero tambin lo eran, a pesar de todo, las Constituciones. Mayor aproximacin, pues, entre legislacin y Constitucin, es lo que vengo subrayando o demandando en estas pginas. Sin excluir otras discrepancias, coincido no obstante con Ferrajoli en que ambas dimensiones forman parte del mismo amplio mundo comn del positivismo jurdico: del mismo mundo metodolgico y, yo dira, que tambin del mismo mundo histrico. Todas estas puntualizaciones vienen aqu y ahora a cuento de mis fuertes reservas asumido crticamente tal proceso histrico frente a la, en nuestros das tan en auge, extremosa contraposicin doctrinal que de modo esencialista (iusnaturalista?) quiere establecerse por algunos exgetas entre un casi perverso Estado legislativo de Derecho y un casi perfecto Estado constitucional de Derecho (entronizando ste, despus aludir asimismo a la interiorista suplantacin que se propone por aquellos con respecto del Estado democrtico de Derecho). En esa perspectiva se demonizara al primero como producto espurio de los polticos (los parlamentarios) y de las mayoras y se deificara al segundo como resultado excelso (con excelencia) de la obra hermenutica de sabios minoritarios juristas. Sin prescindir en trminos concretos de la crtica, yo sin embargo por principio y por coherencia como vengo diciendo aproximara mucho ms ambas instancias, Constitucin y legislacin. La Constitucin no debe ser apriorsticamente utilizada contra la legislacin. En definitiva, la procedencia, la gnesis, la raz de una y otra no es tan radicalmente diferente u opuesta, (la soberana popular), sin que con ello se niegue para nada, entre otras circunstancias, la superior calidad de la cantidad procedimental acogida en la Constitucin. Es curioso e interesante recordar, por otro lado, cmo en aquellos aos iniciales de nuestra transicin a la democracia algunos actuales destacados (neo)constitucionalistas figuraban entonces entre los ms escpticos o negadores de las cualidades y potencialidades del texto de 1978. Reenvo sobre ello a mi ensayo de 1998, Las ideologas de (sobre) la transicin, despus revisado y ampliado en mi libro tica contra poltica. Los intelectuales y el poder (1990). Para aquella concepcin positiva (pero no invasora) de la Constitucin que hago ma, todo Estado de Derecho sera as, a la vez, Estado constitucional, legislativo, administrativo y judicial, de Derecho: son todas ellas dimensiones internas de tal tipo de ordenamiento jurdico (acerca de cmo mejor proteger unos u otros derechos fundamentales), dimensiones por lo dems no exentas de fuertes querellas entre s y entre sus cultivadores y profesionales. Dentro de l, por supuesto, la Constitucin es en la perspectiva de la ciencia jurdica la norma fundamental, a no confundir de todos modos, como ya vimos, con la kelseniana Grundnorm (de carcter lgico trascendental) con planteamientos que reenvan a la conexin entre Derecho y poder y en la perspectiva de la filosofa jurdica a la valoracin crtica de ambos. La primera expresa ante todo la realidad del Derecho (el poder), la segunda su racionalidad (teora de la justicia). sta implica ya su apertura externa a la consideracin de qu, cuales sean, los derechos a proteger, as como de las condiciones sociales, econmicas, polticas y culturales en que uno u otro Estado de Derecho se inserta: bien para su
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conservacin o para su transformacin desde las coherentes exigencias ticas de toda sociedad democrtica con base siempre en la libre autonoma moral individual. Y esa perspectiva de teora de la justicia habr, pues, que diferenciar siempre a pesar de todas sus dificultades entre disvalores inicuos, para oponerse a ellos, y valores (ms) justos procurando su progresiva implantacin. Quiero decir tambin con todo ello que el actual Estado constitucional de Derecho no debe (ni puede) contraponerse al denominado Estado legislativo de Derecho, ni ser entendido como sustitutorio sino como complementario interno del Estado democrtico de Derecho. Pero esta es (im)precisamente la tesitura ambigua en que se mueve gran parte de la filosofa jurdico-poltica actual. Afirmada la superioridad, como norma fundamental, de la Constitucin, me parece necesario insistir en que corresponde a la norma legal, al Derecho positivo creado por la representacin de la soberana popular (al Parlamento, pues, y no al poder judicial), la primera y principal interpretacin, concrecin y realizacin de aqulla. Imprescindible en este contexto debera resultar obvio advertirlo la crtica y autocrtica para la siempre abierta revisin y transformacin de tal Derecho positivo, as como para la necesaria reforma y autentificacin de las instituciones jurdico-polticas de la democracia deliberativa, participativa y representativa (Parlamento, partidos polticos, sistemas electorales, etc.) y, por lo tanto, del mismo Estado democrtico de Derecho. Este, no se olvide, implica siempre la doble participacin que caracteriza a la democracia: libre participacin en las decisiones, igual participacin en los resultados (en los derechos fundamentales). Mis cautelas y mis advertencias crticas frente al mimtico entusiasmo actual por la frmula del Estado constitucional de Derecho surgen y aumentan a causa de una doble interrelacionada prevencin: por un lado, en la medida como digo en que ste implique y favorezca una real infravaloracin de las instituciones legislativas democrticas y, por otro (derivado de ah), en cuanto que la interpretacin y aplicacin de los superiores principios y valores constitucionales pretendan atribuirse y reducirse de manera casi exclusiva o muy predominante a las meras instancias y criterios de los rganos judiciales. Entre estos y aquellos, imprescindibles los principios y los jueces, estn y tienen que estar, con toda su fuerza y legitimidad, las normas legales (legislativo estatal nacional o, cada vez ms, supranacional, Unin Europea y dems) que, entre otras cosas, aseguren en todos los rdenes un trato mucho ms igual. El Parlamento lo reitero es, a mi juicio, el primer y prioritario interprete de la Constitucin. La invocacin al Estado constitucional de Derecho de ningn modo puede servir como pretexto para puentear, obviar, al Estado legislativo de Derecho, ni invocando la aplicacin directa de las normas constitucionales puede por tanto valer como disfraz ideolgico para un reductivo Estado judicial de Derecho, poco acorde con la legalidad (incluida la constitucional) y la democrtica legitimidad. En tal situacin todos los conflictos y luchas polticas se trasladaran entonces (an ms) al interior del poder judicial. Para que quede bien claro todo lo anterior as lo espero recordar que hace ya muchos aos, defendiendo como hoy la funcin creadora (incluso alternativa) no de mera subsuncin mecnica del juez, puse por escrito que a mi juicio donde mejor y de modo ms coherente funciona una necesaria magistratura democrtica es precisamente en el marco siempre abierto y crtico de una precedente legislatura democrtica. Por cierto que, a propsito de estas cuestiones, vengo con frecuencia
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insistiendo, sin xito hasta el momento, en lo interesante que ser llevar a cabo una investigacin, un anlisis de fondo (tesis doctoral o estudio posdoctoral) de carcter comparativo con sus pros y contras, con sus concordancias y divergenciasentre los modelos del juez alternativo (de ayer) y el juez garantista (de hoy).
5. La justificacin tica de la democracia. Mayoras yderechos humanos Pero el Estado de Derecho aunque as lo parezca no es slo cosa de juristas, nica y exclusivamente, una cuestin jurdica. En traslacin de la vieja crtica al neopositivismo analtico, tambin dira yo aqu que hay ms cosas en el cielo y en la tierra de las que se suean en la ciencia jurdica, an ms en la dogmtica jurdica. No es ni real ni racional que el Derecho aparezca y permanezca solo, aislado, pretendidamente puro. Evitando la simplicidad de ciertos reduccionismos instrumentalistas, es verdad que el Derecho y el Estado se producen como medios pertinentes, pienso que imprescindibles, para un fin ms esencial: en expresin bblica, no se hizo el hombre para ellos, sino ellos para el hombre, para los seres humanos. Y a quienes en rigor ms importa que aquel exista, funcione y sea real y formalmente respetado no es tanto aunque tambin a los gobernantes (as, en definitiva, ms y mejor controlados) sino a los ciudadanos, a sus derechos, libertades y necesidades. Y muy especialmente les interesa tendra que interesar a aquellos que pueden protegerse menos, o nada, por sus propios medios, empezando por los de carcter econmico. Como sugiere Foucault, el poder no sabemos exactamente quin lo tiene, pero s sabemos quin no lo tiene: la respuesta, con todo, no debe ser slo sectorial, en red, sino tambin institucional, estatal. Pero para que se produzca esa libre adhesin cvica, es necesario, requisito decisivo, que tales demandas, exigencias ticas y sociales, frente a las prepotencias pblicas pero tambin privadas, se encuentren efectivamente reconocidas y garantizadas por el Estado de Derecho: por unas normas jurdicas, Constitucin, leyes, decisiones administrativas y judiciales, que de verdad incorporen contenidos prescripciones concordes con la proteccin y realizacin de tales derechos fundamentales. Estos, los derechos fundamentales, constituyen la razn de ser del Estado de Derecho, su finalidad ms radical, el objetivo y criterio que da sentido a los mecanismos jurdicos y polticos que componen aqul. La democracia, doble participacin es y debe ser en ello he insistido aqu y tambin en otros escritos mos adems de participacin en la toma de decisiones, demanda de participacin en los resultados, es decir en derechos, libertades, necesidades. El Estado de Derecho es la institucionalizacin jurdica de la democracia poltica, siempre entendida sta, la democracia, como proceso abierto en el tiempo derivado de las instancias ticas de autonoma moral individual y de dignidad del ser humano como ser de fines. El Estado de Derecho, en esa su emprica y tambin racional vinculacin e interrelacin con la democracia, lo que hace es tratar de convertir en sistema de legalidad tal criterio de legitimidad: y en concreto, institucionaliza de uno u otro modo esa participacin en decisiones y en resultados, es decir garantiza, protege y realiza (en
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una u otra medida segn tiempos y espacios, historia y lugar) unos u otros derechos fundamentales: desde las libertades cvicas y las garantas penales a las de carcter social, econmico y cultural para todos los ciudadanos y, con especial sensibilidad, tambin para las minoras y los agentes sin poder. Es ah, en ese proceso histrico, donde se insertan los modelos del muy incipiente y discriminatorio Estado liberal y, posteriormente, del Estado social con muchas mayores cotas de igualdad. Junto con otras manifestaciones que en esa lnea y con otros rtulos pudieran en el futuro configurarse, aquellas constituyen plurales fases, momentos, dimensiones, con muy diversas connotaciones e implicaciones, de lo que con exigentes razones podramos en nuestro tiempo denominar y proponer prescriptivamente (utopa racional) como democracia y como Estado democrtico de Derecho. Pero la democracia, tal y como se viene resaltando aqu, no es pues algo que slo tenga que ver con el mundo de la poltica. Menos an, es aquella un exclusivo sistema de carcter tcnico procedimental, que tambin lo es y tiene que serlo, aunque evitando siempre degradarse en simples reducciones economicistas y/o mercadistas de ella. Con frecuencia tales reducciones tericas propician, por lo dems, fcticas corrupciones con el consiguiente descrdito de ella. Votar y elegir representantes y gobernantes para la participacin en la toma de decisiones implica ya en democracia ineludible conexin y reenvo a valores ticos, la igual libertad como bsico y central. Es preciso, pues, vincular, entroncar ntimamente ambas dimensiones, tica y procedimental, de la democracia: lo tico es aqu concomitante con lo procedimental. Correlacin, pues, entre democracia como moral (en la cual en todo momento insisti desde esos valores nuestro Jos Luis Aranguren), democracia como poltica (imprescindible pero deficiente siempre de calidad sin aqulla) y democracia como institucionalizacin jurdica de las dos anteriores principios ticos y exigencias polticas en el Estado democrtico de Derecho. Derivada de la mejor Ilustracin (Kant como gran punto de partida) y desarrollando las anteriores correlaciones, a)la tica hoy (la democracia como moral) es, ha de ser en sus dos expresiones primero autonoma individual en libertad pero tambin, como exigencia coherente, autorrealizacin personal (el ser humano como ser de fines), es decir autorrealizacin de todos los seres humanos sin exclusiones. Por su parte, b)la poltica, la democracia poltica, en cuanto legitimidad fundamental se identifica y se concreta de modo correlativo en una doble vertiente: como participacin en (la formacin y toma de) las decisiones y como participacin en (la produccin y distribucin de) los resultados, medidos en trminos de satisfaccin de necesidades y de reconocimiento de derechos y libertades. Precisamente para tratar de asegurar tales exigencias ticas y polticas, c)el ordenamiento jurdico, la institucionalizacin jurdica de la democracia, el Estado de Derecho como ya se ha sealado lo que hace es legalizar, convertir en principio de legalidad, con la eficaz fuerza coactiva detrs, tales valores ticos (libertad-igualdad identificados en el valor justicia) y polticos (doble participacin como sntesis del valor legitimidad). El proceso de decisin democrtica, y con l ese Derecho y ese Estado, es como bien recordaba C. Nino el que ms se identifica con el proceso de decisin tica (autonoma moral) y, a su vez, el que contiene en su interior mayor y mejor posibilidad para la actuacin y realizacin efectiva de tales autonomas personales. En ese mismo
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mundo pero, en cierto modo, invirtiendo esa argumentacin y primando el lado jurdico de la misma, el profesor F. Laporta entiende que las exigencias racionales del imperio de la ley, cuidadosamente analizadas por l en toda su complejidad, constituyen base ineludible para la propia autonoma personal, para una coherente teora de la justicia y, por tanto, tambin para la posible potenciacin de condiciones sociales progresivas derivadas de esos ilustrados valores ticos y polticos (El imperio de la ley: una visin actual, 2008). Este sera, a mi juicio, el marco preferente para una filosofa jurdica (y poltica) actual con, entre otras aportaciones, esa slida construccin del imperio de la ley, del Estado constitucional y de la legitimidad del Estado de Derecho, sobre la afirmacin fundamental de la libertad crtica y la autonoma moral personal. En ella es donde creo deben plantearse y encontrarse vas vlidas de buena orientacin (difcil la total y exhaustiva resolucin) para las que se consideran cuestiones-lmite de aquella y de la propia filosofa moral. Las leyes en democracia, con libertad, las hacen en el Parlamento las mayoras (ms o menos cualificadas y/o consensuadas): las que, a travs del voto, han podido llegar a l y que, junto con las minoras, representan al conjunto de la sociedad. Y tambin las Constituciones leyes supremas se producen as, con an mayores exigencias de consenso y participacin (referndum popular) y con mayor vocacin de permanencia: limitan, adems, las competencias legislativas parlamentarias, pero tambin impulsan y exigen de esto se habla mucho menos la accin positiva del legislador. Si, tras intentado el consenso, no se decidiese por mayoras, sencillamente se estara dando a unas u otras minoras al poder de bloquear lo que incluso las grandes mayoras consideran justo y/o ms conveniente. La cuestin bien conocida pero no siempre bien planteada sera entonces la siguiente: son omnipotentes las mayoras, tanto las parlamentarias (ya vemos que no) como, sobre todo, las constitucionales, es decir las del poder constituyente a la hora de establecer, o reformar, una Constitucin? Es fcil, y en el fondo acertado, contestar que los derechos humanos constituyen hoy ese lmite. Pero dicho as, sin ms, slo eso, resulta en exceso genrico e indefinido. Es verdad que la historia, las luchas histricas, y la razn crtica operando en ella, permiten en nuestros das establecer declaraciones de esos derechos (de mbito nacional y trasnacional) con un amplsimo apoyo social y reconocimiento tericamente casi universal: la prueba es como se esfuerzan los dictadores por camuflar sus violaciones (homenaje del vicio a la virtud). Tales declaraciones, adems, por lo general se insertan dentro del propio texto constitucional, con lo cual tal lmite se convierte as en autolimitacin establecida por la misma Constitucin. Quedara, pues, todo ello rgidamente blindado, una zona que resultara ser intocable e inmutable (si bien, como Derecho positivo de origen democrtico, muy distinto del tradicional modelo iusnaturalista), contra las libres y justas aspiraciones y decisiones, por ejemplo de generaciones posteriores, que mayoritariamente postularan un nuevo poder constituyente? Otro interrogante podra plantearse incluso situacin lmite pero nada irreal (entre otros ejemplos, Portugal, pases del este de Europa o algunos de Latinoamrica), para, por razones de total incompatibilidad, cambiar de Constitucin sin someterse a los procedimientos establecidos en la anterior. Estos casos son los que, con Kelsen, se podran calificar jurdicamente de revolucin (no necesariamente violenta)
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o de ruptura pacfica. En la transicin espaola, tras la dictadura franquista, si no hubiese habido la Ley de reforma poltica, se habra actuado as para lograr la democracia y, por supuesto, hubiese sido legtimo (aunque quizs ms costoso) hacerlo. Cules son los modos de proceder en tal situacin? Fcticamente, ya lo sabemos, con algn tipo de suficiente apoyo social y con el poder efectivo para hacerlo. Ese hecho recordemos crea el nuevo Derecho, la nueva Constitucin. As es, pues, como ocurre de hecho con toda su complejidad, pero cmo justificarlo o rechazarlo (ello no es nada inocuo) desde el punto de vista moral y tambin desde el punto de vista de la legitimidad democrtica? De eso precisamente es de lo que se est tratando en estas pginas. Ahora bien, junto a estos supuestos de sobrevenidas intervenciones para el cambio constitucional (mayoras posteriores versus mayoras anteriores, pero tambin legitimidades posteriores versus legitimidades anteriores), lo que hay que plantear aqu con carcter general, incluso en las situaciones de la mayor normalidad, es el fundamento ltimo de las tales decisiones mayoritarias, es decir en el fondo la justificacin tica de la democracia. Reconozcamos la superior entidad y calidad de la Constitucin como norma suprema del ordenamiento jurdico, su carcter referencial como impulso y, a la vez, lmite de la legislacin; tambin la hipottica (necesaria) obediencia a ella si se quiere que las otras normas tengan validez y que los actos de los concretos ciudadanos valgan jurdicamente, pero asimismo la consideracin de los valores ticos y polticos que incorpora y hace efectivos como Estado constitucional (Estado de Derecho). Con todo ello habra, no obstante, base para preguntar: Es que acaso son ya siempre infalibles, perfectos o, mejor an, completamente justos los preceptos todos y cada uno de la Constitucin incluso por muy democrtica que sea? Es la Constitucin la ltima palabra? Jurdicamente as es, pero puede no serlo (o no del todo) desde el punto de vista moral (tico). Pueden, pues desde esa ptica ms radical, equivocarse las mayoras? Por supuesto que las mayoras aludo tanto a las mayoras parlamentarias como a las constitucionales pueden equivocarse y corromperse: o ser engaadas, manipuladas y corrompidas: en qu medida no lo son desde, por ejemplo, la poderosa conjuncin de los poderes econmicos y mediticos?; pero tambin pueden equivocarse y corromperse las minoras; y no digamos el individuo por excepcional que sea, o parezca ser! Pero en democracia y en cualquier otro aspecto de la realidad hay que trabajar con este material: as somos, ni totalmente egostas ni totalmente altruistas, aunque todos estaramos de acuerdo creo en que hay que favorecer y potenciar al mximo (derechos humanos) esta nuestra segunda positiva condicin. Obvio que la ilustracin, la deliberacin y la educacin ciudadana coadyuvan fuertemente a ello. Pero esos son los riesgos y las ventajas (las miserias y las grandezas) de la decisin democrtica adoptada por la regla de las mayoras. Hasta para decidir que se prefiere adoptar otro modo de tomar decisiones y de designar dirigentes o representantes (sorteo, etnia, edad, gnero, etc.) pienso que habra de hacerse libremente a travs de esa (meta) regla mayoritaria de decisin: al menos as tendr que ser si se quiere seguir argumentando y operando como estamos haciendo aqu dentro del mundo de la democracia (reenvo, de todos modos, para otras implicaciones y dimensiones de esta debatida cuestin, al viejo libro de N. Bobbio, C. Offe y S. Lombardini, Democracia,
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maggioranza e minoranze, 1981, as como a los ltimos trabajos de A. Ruiz Miguel sobre Decisin y de R. Vargas Machuca sobre Representacin, ambos incluidos en la obra colectiva de A. Arteta como editor, El saber del ciudadano. Las nociones capitales de la democracia, 2008). Lo decisivo seguimos adelante en esta indagacin es que la ley de las mayoras siempre ha de respetar (como por definicin interna de ella misma es coherentemente exigible) la libre crtica proveniente de esas dos mencionadas instancias: la individual, ltimo refugio de la libertad, y, sin esencialismos transpersonalistas, la que pueda derivarse de unos u otros grupos minoritarios (minoras por razn de edad, sexo, etnia, etc.). Sin el reconocimiento de esa libertad individual y de la consiguiente accin de ella en las minoras, las mayoras no pueden probar que efectivamente son mayoras, ni pueden legitimarse como tal. Las mayoras slo saben que lo son (slo saben que son mayora) cuando est permitida como es obligada exigencia la libre expresin (y participacin) que deriva en ltima y ms radical instancia del valor de la autonoma moral personal. En definitiva, sin sufragio libre y universal las mayoras no pueden probar que lo son: ah (con J. Muguerza) el valor hasta integrador del disenso. El respeto, pues, a la libertad crtica, con todo lo que supone de respeto a la persona, a su dignidad, a su libertad de pensamiento y de expresin, con el reconocimiento del derecho a una efectiva participacin poltica de todos los ciudadanos constituye la base tica y poltica de la democracia. As pues en lugar sin ms de lmites o limitaciones de la democracia, yo en la indagacin de su ltimo fundamento preferira hablar de exigencias coherentes o, mejor de imperativos de coherencia con los mismos principios ticos y polticos que definen y justifican a las democracias (he insistido en estos mismos principios en otras obras mas de hace ya bastantes aos; y ltimamente en contumaz dilogo con el gran amigo E. Garzn Valds, en mi nota Entrada libre en el coto vedado, Doxa, 30, 2007). Es cierto que esa libertad crtica (conciencia moral y autonoma personal) es, por de pronto, desde la perspectiva de la libertad negativa (I. Berlin) el valor lmite para las determinaciones mayoritarias tanto de la legislacin ordinaria como de la propia Constitucin: lo que stas no pueden de ningn modo negar y suprimir ni interferir o reducir segn los casos y para su correlativa proteccin en los dems si aqullas pretenden legitimarse como reglas democrticas de decisin mayoritaria. Resulta, pues, imprescindible esa legtima concepcin negativa como lmite que impide la ilegtima invasin de las mayoras insisto, tanto legislativas como constitucionales en el mbito irrenunciable de la intimidad, de la libertad personal que a todos corresponde. Los casos de conflicto tambin entre tica privada y tica pblica no sern siempre fciles de resolver, aunque tampoco faltan ni medios ni reglas para ello. Pero, junto a tal concepcin de la libertad negativa, yo aqu resaltara algo que me parece decisivo y diferenciador: que a mi juicio esa afirmacin de la autonoma moral personal y de la libertad crtica que definen a la condicin humana implica y exige a su vez de manera muy principal una concepcin positiva y creadora de ellas (libertad positiva, que I. Berln subordina a la anterior). Y aqu es donde me parece que esa bsica y definitoria autonoma moral individual, libertad crtica y autodeterminacin personal se manifiestan con toda plenitud como el hecho y, a su vez, el valor bsico y fundamental.
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Sin libertad no hay nada: ni igualdad, ni justicia, ni dignidad, ni autntica paz. Incluso decidir que en el futuro uno no quiere decidir por s mismo (entregndose a los dictados de los dems o de alguien que carismticamente considera excepcional), es algo que previa y necesariamente uno mismo hace tras una libre decisin. Es decir, decide (ahora) libremente que no quiere (despus) decidir libremente. Pero a escala colectiva, democrtica, ello exigira tener que seguir siempre contando en el futuro y peridicamente (casi a diario) con la libre y crtica decisin de los nuevos ciudadanos. Desde esos presupuestos, la regla de las mayoras, la misma soberana popular y hasta la consecuente democracia encuentran creo su ms firme fundamento y justificacin en tal autonoma moral personal, en la libertad crtica para decidir. Con razn deca Kant que esta libertad de pensamiento, de opinin y de expresin, constituye el ms autntico (incluso nico) derecho humano en su sentido ms radical. La libertad crtica se muestra aqu por tanto as al menos la veo yo con ese carcter positivo y creador. En la historia tambin ha operado de ese modo: se pugnaba (y est bien) por lograr la no interferencia procedente de gentes individuales y de unos u otros poderes privados y pblicos (Estados, Iglesias) en la vida propia de cada cual. Pero a su vez libertad positiva que yo considero, a diferencia de B. Constant y quizs de parte de la opinin general, como la libertad de los modernos se entenda con toda claridad que aquella no se podra conseguir si la tal libertad crtica para decidir y participar no se asuma por cada uno y por todos para formar la soberana popular y as legislar y proceder a una coherente organizacin de la sociedad en beneficio general. Todo ello insisto proceda precisamente de esa creencia positiva en la razn y en la voluntad como factores determinantes de la vida personal y con las necesarias mediaciones tambin de la vida colectiva (Estado y Derecho) en democracia y libertad. En otros trminos, quizs ms de filosofa poltica y en relacin con mi concepcin de la democracia como doble participacin: que sin participacin (libre) en las decisiones (libertad positiva) no hay participacin (justa) en los resultados, derechos y necesidades, porque todos, poderes pblicos y privados, tienden siempre a interferir en los dems buscando el beneficio propio (reduciendo o anulando la, mal denominada libertad negativa). Esa es la raz, el ncleo duro, de los derechos humanos que derivan de ella en esos mencionados mbitos de participacin: la autonoma, la libertad crtica personal, la libertad de pensamiento y de expresin, siempre en libertad. Y la vida misma, se dir, porque si no se vive todo esto carece de sentido y significacin: pero, a su vez, vida personal en las condiciones sociales, econmicas y culturales que derivan de la dignidad humana. Desde ah, pues, los derechos humanos como conquistas (luchas) de la historia y la razn, acompaadas siempre de las adecuadas instituciones que los hagan realidad. Este es, debe ser, creo, el objetivo fundamental de estas nuestras creaciones tericas (de filosofa moral, poltica y jurdica) que son en nuestros das el Estado constitucional y, con mayor complejidad, el Estado social y democrtico de Derecho.
DOXA 32 (2009)

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Realismo crtico y filosofa del Derecho

REALISMO CRTICO Y FILOSOFA DEL DERECHO*

* Fecha de recepcin: 28 de marzo de 2009. Fecha de aceptacin: 28 de marzo de 2009.

Realismo crtico y filosofa del Derecho

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