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o TRABAlHo no Mundo GloBAlIZAdo lABoR RIGHTS In A GloBAlIZEd WoRld

RodolpHo BARRETo SAMpAIo JnIoR

sumrio 1. Introduo: trabalho e direito em uma sociedade em transformao. 2. Tudo que slido desmancha no ar: novos paradigmas. 2.1 o redesenho do estado. 2.2 A nova estrutura corporativa. 2.3 o papel do direito. 2.4 direito do trabalho: retorno ao privado. 2.4.1 A crise da dicotomia. 3. consideraes finais. 4. Referncias bibliogrficas. Resumo A expanso do direito do trabalho, que se processou em maior velocidade aps a Segunda Guerra Mundial, foi fortemente influenciada pelo rpido e contnuo crescimento econmico dos pases industrializados, que apresentavam baixos ndices de desemprego e, tambm por isso, a pretenso de ampliar as conquistas sociais consolidadas. Entretanto, a prpria dinmica da economia encarregou-se de obstaculizar e conter a ampliao dos direitos sociais. Sobrevindo a recesso, o objetivo de trabalhadores e sindicatos transmudou-se, e a manuteno dos postos de trabalho passou a ocupar o papel central em qualquer reivindicao. Tambm a globalizao da economia forou uma mudana na forma como os Estados conduziam a atividade econmica, levando-os a redefinir o seu papel, e tambm levou reorganizao das empresas, que otimizam suas aes e reestruturam de forma mais eficiente o seu processo produtivo. Enfim, uma srie de mudanas paradigmticas abriu caminho para que a flexibilizao trabalhista pudesse ser apresentada como uma alternativa real
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA N. 14 P. 227-248 2007

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atual disciplina jurdica do trabalho. Como a eficcia da norma jurdica depende de sua adequao junto aos seus destinatrios, deve-se compatibilizar a proteo ao trabalho com uma nova realidade econmica e social, transferindo-se s partes a possibilidade de, ao menos, participar da elaborao normativa. Deve-se ter em mente que existem parmetros mnimos, que no podero ser excedidos. O desrespeito a esse patamar constitui agresso injustificvel e impraticvel, pois a dignidade da pessoa humana encontra-se acima de qualquer outra considerao e os direitos fundamentais representam o ncleo indevassvel do indivduo. Abstract The expansion of workers rights, process that was accelerated after 2o. World War, was strongly initiated by steadfast economic growth in industrialized countries and their low unemployment rates that made possible to amplify the social gains achieved then. However, economys own dynamics became later an obstacle and started to contain the expansion of social rights. With the arrival of recession, the goals of workers and unions were transformed and the maintenance of jobs became the central point in any negotiations. Moreover, the globalization of economy forced a change in the way States conducted the economic activities, making them redefine their role and also led to reorganization of corporations that optimized their actions and restructured in a more efficient way their productive process. So, a series of paradigmatic changes opened the way to make possible more flexible labor laws to be presented as a real alternative to the present legislation. Since the efficacy of juridical norms depends how adequate they are in relation to their public, we need to make the protection of work compatible with a new economic and social reality, transferring to the parts the possibility of, at least to participate of laws elaboration. We shall keep in mind that minimum parameters do exist, and they shall not be trespassed. The disrespect to this threshold constitutes an unjustifiable and impracticable aggression, given that human dignity is above any other consideration. Therefore, the constitutional rights and the norms that protect life, health and integrity of workers are not available to negotiation.
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intRoduo: tRABALHo e diReito eM uMA soCiedAde eM tRAnsFoRMAo

pena1 ou fundamento da condio humana? (AREndT, 1991) como quer que se considere o trabalho, ele repercute nos mais diversos domnios do saber humano. Religio, moral, direito, economia, sociologia, poltica; no h campo em que no exera impacto nem produza profundas conseqncias. Sua abundncia espelha o progresso e a estabilidade, o incremento da produo e da riqueza. Porm, sua escassez reflete a depresso, a misria e o declnio econmico de um povo. portanto, no surpreende que cada vez mais o direito se ocupe do trabalho. Desde que ele se tornou o primeiro produto massificado da era capitalista, em virtude da indita apropriao da fora de trabalho humana procedida pela incipiente indstria inglesa, que se aproveitava do excesso de mo-de-obra decorrente dos cercamentos, at a globalizao, em que o mundo se uniformiza, consolidou-se e expandiu-se o ramo da cincia jurdica que disciplina a prestao subordinada e remunerada de servios. Esse movimento de extenso, impulsionado pelo raciocnio de que se fazia necessrio conferir ao trabalhador maior guarida contra os abusos de seu patro e assegurar-lhe maior participao na riqueza social (AcKERMAn, 1997), teve seu pice durante os anos dourados, perodo compreendido entre o trmino da Segunda Grande Guerra e os choques do petrleo, no qual verificou-se rpido e contnuo crescimento econmico dos pases industrializados, que apresentavam baixos ndices de desemprego e, tambm por isso, a pretenso de ampliar as conquistas sociais recentemente consolidadas (GRISolIA, 1999). Entretanto, a prpria dinmica da economia encarregou-se de obstaculizar e conter a ampliao dos direitos sociais. Sobrevindo a recesso, o objetivo de trabalhadores e sindicatos transmudou-se. A
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A Ado porm disse: pois que tu deste ouvidos voz de tua mulher, e comeste do fruto da rvore, de que eu te tinha ordenado que no comesses; a terra ser maldita por causa da tua obra: tu tirars dela o teu sustento fora de trabalho. [...] Tu comers o teu po no suor do teu rosto at que te tornes na terra, de que foste formado. Gn., 3:17-19. BBlIA SAGRAdA. [s.l.]: Mirador, 1980, p. 3. 229

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manuteno dos postos de trabalho passou a ocupar o papel central em qualquer reivindicao, e para esse fim admite-se at mesmo a supresso de direitos histricos. Vo-se os anis, mas ficam os dedos... Sob uma tica tpica da Modernidade, esse problema seria mais facilmente solucionado. Cclicas as crises do capital, o desemprego era considerado um fenmeno conjuntural e, em ltima anlise, j esperado. Por isso, para minorar tal situao, admitia-se a conduo da economia pelo Estado, com os recursos que se fizessem necessrios: reserva do mercado interno, elevadas barreiras alfandegrias e tarifrias, subsdios estatais. Para o bem ou para o mal, o mundo mudou. As receitas tradicionais no mais podem ser prescritas. O avano tecnolgico das ltimas dcadas, a rpida expanso da informtica, a comunicao em tempo real e a volatilidade do capital padronizaram a Terra. Esta tornou-se uma aldeia global (MCLUHAN, 1989). Reduzidas as distncias, desenvolve-se o comrcio internacional e combate-se o protecionismo.2 para adquirir vantagens competitivas, as corporaes se reestruturam e o Estado se retrai. Inicia-se um perodo de redefinio conceitual, poltica e econmica (CAMPERO, 1994). no mundo do trabalho, dois caminhos distintos e aparentemente inconciliveis comeam a ser demarcados. Um conduz ao recrudescimento da ao normativa e fiscalizadora do Estado, imbudo, agora mais do que antes, da misso de tutelar a classe trabalhadora. O outro leva flexibilizao das normas existentes, quando no ao auto-regramento de interesses. no caso brasileiro, agrava-se o debate, pois o pas se situa entre as maiores economias do mundo, com um parque industrial desenvolvido, um sistema financeiro slido e elevado mercado consumidor interno, mas ao mesmo tempo apresenta grande desigualdade social e inqua poltica de distribuio de renda.
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A organizao Mundial do comrcio, oMc, objetiva a reduo das barreiras que dificultam a livre circulao de bens e servios no cenrio internacional. Entretanto, no se pode deixar de registrar que a presso para a abertura dos mercados internos vem recaindo principalmente sobre os pases subdesenvolvidos, sendo notria a resistncia de certos setores dos pases desenvolvidos abertura dos seus prprios mercados. Veja-se, por exemplo, as freqentes restries s exportaes brasileiras de ao e suco de laranja para os EUA, e os elevados subsdios europeus e japoneses para a agricultura.

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Prope-se, aqui, apontar os fatores que justificariam a retrao do Estado, a fim de contribuir para o debate concernente disciplina do trabalho no novo mundo globalizado, bem como sobre o papel que nele iro desempenhar os seus principais interlocutores: patres e empregados. 2 tudo Que sLido desMAnCHA no AR: novos pARAdigMAs

os adeptos da reduo do Estado no regramento jurdico do trabalho alegam que uma srie de alteraes, algumas em curso, outras j implementadas, teria acarretado uma mudana paradigmtica que tornaria o direito do trabalho atual, forjado no sculo passado, incompatvel com a realidade hoje vivenciada. Essencialmente, quatro fenmenos deveriam ser considerados: o redesenho do Estado, a nova estrutura corporativa, o novo papel do direito e, enfim, o retorno natureza privada do direito do trabalho. Juntos, esses fenmenos permitiriam a passagem de um sistema tutelar baseado em imposies unilaterais para um sistema assentado sobre o primado do bilateral negociado. 2.1 o redesenho do estado Na histria da humanidade, estabelecer com preciso uma relao causa-conseqncia constitui rdua tarefa. No torvelinho de fenmenos que diuturnamente se produzem, certo que alguns fatos influenciam outros, mas, ao mesmo tempo, destes tambm sofrem as conseqncias. Trata-se de um complexo sistema interdependente, que se alimenta de seus prprios resultados e assim prossegue, sucessiva e indefinidamente. desse modo, talvez no seja exato estabelecer o incio do programa de desestatizao iniciado na Gr-Bretanha no final dos anos 70, do sculo XX, como precursor do processo de redesenho do papel do Estado. Afinal, a diminuio do Estado ingls na economia nacional foi impulsionada por fortes necessidades econmicas, decorrentes das crises do petrleo do incio da dcada e da perda de competitividade da indstria nacional. No obstante, pode-se afirmar que as privatizaes inglesas deslancharam um movimento mundial, ainda hoje em curso.
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o Estado do Bem-Estar Social, provedor das necessidades de seus cidados e coordenador da atividade econmica, no resistiu s presses da economia. Sem as amarras estatais, livre da burocracia e ingerncia poltica que caracterizaram a interferncia do Estado na conduo de atividades privadas, e sem ter que suportar o enorme peso econmico dos benefcios pblicos concedidos e com os quais a sociedade arcava, a indstria de inmeros pases recm-industrializados sobrepujava a dos pases que desde a primeira Revoluo Industrial dominavam o cenrio econmico global. A alternativa a ser escolhida parecia bvia a redefinio do papel do Estado, de Adam Smith a Keynes, e de Keynes a Friedman. O antigo liberalismo retorna, com nova roupagem, mas a mesma ideologia, baseada na salvao pelo mercado. o incio do neoliberalismo. A globalizao e a revoluo tecnolgica influenciavam e alteravam o processo econmico, exigindo de inmeros pases uma adequao que o Estado no estava apto a fornecer. A outra face dessa mesma moeda apresentava um cenrio em que maiores investimentos em educao, sade, segurana, justia e infra-estrutura se faziam necessrios. Exigia-se, nessa linha de raciocnio, que o Estado concentrasse suas foras e seu foco de atuao em tais atividades, consideradas prprias ou tpicas. A economia, desta o mercado cuidava, no mais se exigindo que o Estado agisse como seu demiurgo. Ele que tratasse e bem de seus prprios assuntos (KLIKSBERG, 1996). no se quer dizer que houve um retorno ao Estado mnimo do perodo liberal. Pelo contrrio, a interveno estatal na economia hoje admitida, at mesmo em sede constitucional. A esse propsito, vlida a lio de Edilson pereira nobre Jnior, que demonstra como as constituies de vrios pases conciliam a liberdade de iniciativa com a proteo aos direitos sociais, o respeito dignidade da pessoa e a conseqente atuao estatal tendente a promover o progresso social e a estabilidade econmica (NOBRE JR., 2001). Itlia, Alemanha, Frana, portugal e Espanha, em todos esses pases existe previso constitucional que admite, sem descurar da liberdade de iniciativa, a ingerncia do Estado no domnio econmico para a promoo dos valores sociais. Nos prprios Estados Unidos da Amrica, em cuja constituio no h referncias ao poder estatal de
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intervir na economia, a Suprema corte se posicionou a favor de tal interveno, ao fundamento de que falta de outra restrio constitucional, um Estado livre de adotar a poltica econmica que considere razovel em favor do bem-estar pblico (NOBRE JR., 2001, p. 185). no Brasil, a constituio da Repblica assevera que a atividade econmica se funda na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano (art. 170, caput), alinhando nos nove incisos que se seguem os princpios norteadores dessa atividade. O art. 173 , sem dvidas, mais claro ao dispor sobre a participao estatal na explorao direta de atividade econmica, somente admissvel quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse pblico. Por outro lado, em seu art. 174, a constituio Federal confere ao Estado o papel de agente normativo e regulador da atividade econmica. interessante ressaltar que aps o advento da Constituio Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de se manifestar acerca do conflito entre livre iniciativa e tutela social, ocasio em que se posicionou no sentido de que
[...] em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e servios, abusivo que o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio de lucros (BRASIL, STF, 1993).

Admitida a ingerncia estatal no domnio econmico, no h como se pretender um Estado mnimo. Tal modelo pertence aos arquivos da histria, e no se coaduna com um papel pr-ativo, esperado no concernente promoo do bem-estar comum. Fala-se, agora, em um papel subsidirio. de acordo com Maria Sylvia Zanella di pietro (1997):
Quer-se o Estado que estimula, que ajuda, que subsidia a iniciativa privada; quer-se a democratizao da Administrao pblica pela participao dos cidados nos rgos de deliberao e de consulta e pela colaborao entre pblico e privado na realizao
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das atividades administrativas do Estado; quer-se a diminuio do tamanho do Estado para que a atuao do particular ganhe espao; quer-se a parceria entre o pblico e o privado para substituir-se a Administrao pblica dos atos unilaterais, a Administrao pblica autoritria, verticalizada, hierarquizada.

Juan carlos cassagne (1996) entende que, em seu novo papel, o Estado no atuar diretamente no campo econmico se houver a possibilidade de particulares o fazerem. Cuidar, todavia, de evitar abusos ou prticas monopolsticas. Nesse ponto subsistir seu poder de ingerncia. 2.2 A nova estrutura corporativa Concomitantemente a esse redesenho do Estado, verificou-se uma mudana na forma de organizao corporativa e nas prprias formas de estruturao do trabalho. O avano tecnolgico, a expanso e difuso da informtica, a globalizao e a forte concorrncia global, a formao de blocos econmicos regionais e a reduo das barreiras alfandegrias, a maior volatilidade da atividade econmica, o ganho em produtividade, todos esses fatores conduziram a uma preferncia das empresas3 por uma maior liquidez do seu capital, levando reduo de seus custos e otimizao de suas aes. nesse novo cenrio, o mundo corporativo ora se volta ao passado, ora ao futuro. H, com efeito, um retorno ao trabalho em domiclio, rejeitado nas primeiras dcadas do sculo XX por possibilitar uma interveno, controle e inadmissvel ingerncia do patro na esfera privada do trabalhador, que no distinguia o tempo destinado sua famlia e sua prpria vida ntima do perodo dedicado ao trabalho (pERRoT, 1997).
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neste trabalho, a palavra empresa foi utilizada como sujeito de direito, e no como sinnimo de atividade econmica, tal como adotado pelo Cdigo Civil de 2002. Termo polissmico, optou-se aqui por seu uso vulgar justamente por ele englobar todos aqueles que desenvolvem uma atividade econmica. De mais a mais, esse uso, mesmo imprprio, encontra-se consagrado por considervel parte da doutrina e jurisprudncia, sendo mesmo utilizado pelo legislador ptrio.

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por outro lado, inovadoras tcnicas de administrao sucedem umas s outras no horizonte empresarial: reengenharia restruturao dos processos internos para obter vantagens nas reas de custos e servios; just in time tcnica de gesto e controle de mercadorias que procura reduzir os estoques. A cada nova etapa do ciclo produtivo, so solicitados apenas os insumos necessrios para aquela fase; deslocalizao a empresa descentraliza suas atividades e reduz sua estrutura fsica; downsizing reduo radical do tamanho da empresa, pelo delayering ou pela venda de negcios no estratgicos; delayering reduo dos nveis hierrquicos; terceirizao contratao de outras empresas para a execuo de atividadesmeio (BRIdGES, 1994; RIFHIn, 1995; HAndY, 1996; BARon, R. A. 1986). como no poderia deixar de ser, a adequao das corporaes s exigncias do mercado global acarreta efeitos colaterais inevitveis. Os sindicatos se enfraquecem, j que a prpria fbrica se desvanece. Ademais, a diviso entre blue collars e white collars acarreta a divergncia entre as reivindicaes dos trabalhadores de uma mesma empresa. Deterioram-se as condies de trabalho dos terceirizados, pois estes trabalham para empresas menores, incapazes de fornecer as mesmas condies anteriormente oferecidas. Instaura-se a insegurana nas relaes laborais, porquanto no se sabe qual posto ser cortado, na prxima reestruturao. E, por fim, o desemprego se torna estrutural, e no mais conjuntural, haja vista haver crescimento econmico sem o correspondente aumento de empregos (ACKERMAN, 1997). Domenico de Masi (2000), analisando exatamente os reflexos da terceira revoluo industrial sobre o mundo do trabalho, afirma que a verdadeira dificuldade para a nossa sociedade no reduzir o tempo dedicado ao trabalho, mas no reduzi-lo [o trabalho disponvel] (p. 286). E, prosseguindo em seu raciocnio, inexorvel:
[A terceira revoluo industrial] rompe as ligaes entre o aumento da produo e o aumento do emprego e deixa em m situao um dos dogmas keynesianos, segundo o qual a retomada dos investimentos reduz o desemprego. Keynes morreu e, com ele, as polticas do pleno emprego (p. 289).
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por conseguinte, diante dessa nova realidade e como meio de contornar o desemprego e de reduzir o trabalho informal, vem-se buscando como alternativa a flexibilizao das condies de trabalho. o contrato de trabalho caracterizava-se por seu prazo indeterminado e pela proteo contra a dispensa imotivada. Assim, reduzido o poder potestativo do empregador, conferia-se maior segurana ao prestador de servios. Entretanto, uma das conseqncias desse modelo foi a expanso do mercado informal. Difcil a resciso contratual, opta o empregador por contratar sem observar os dispositivos da legislao trabalhista, o que pe na informalidade a maioria da populao Economicamente Ativa, sem qualquer proteo ou benefcio. A prpria Justia do Trabalho, criada com o objetivo de dirimir dissdios individuais e coletivos, mostra-se incapaz de atender ao afluxo de novas demandas, sendo que o jurisdicionado pode esperar at oito anos para um julgamento definitivo (SILVA, 1988, p. 11). nesse panorama, so criadas novas modalidades de contratos por prazo determinado e a tempo parcial, para atender aos interesses sazonais do empregador. Da mesma forma, facilita-se e torna-se menos onerosa a dispensa, alm de permitir-se a reduo de certos direitos, em situaes especficas. Tudo ao fundamento de que a dispensa menos onerosa facilitaria a contratao formal. diante desse quadro, de profunda alterao no sistema juslaboral, afirmou-se que as leis que protegem o trabalhador j parecem um campo minado: a cada passo podem explodir a seus ps (VIAnA, 1999, p. 885). 2.3 o papel do direito inegvel que o direito, ao se positivar, espelha a concepo que o homem tem do mundo e de sua sociedade em um determinado perodo histrico. Consubstanciando o iderio vigente poca de sua elaborao, a ordem jurdica torna-se o produto cultural que catalisa os valores e princpios que norteiam a vida social. Realidade cultural, o direito coloca-se, tal como a lngua, numa rea de estabilidade marcada. As verdadeiras mudanas so lentas; a sua deteco depende de uma certa distanciao histrica (CANARIS, 1996, p. IX).
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Formulao da ordem social estabelecida, e no a representao de uma ordem futura, preocupa-se o direito com a continuidade da vida de um povo, baseando-se, sua legitimidade, na estabilidade das relaes estabelecidas e na manuteno das regras aprovadas pela sua prpria durao (RIPERT, 1955, p. 10). Mas quando a vida social e econmica se desenrola, superando, em seu dinamismo, a evoluo do direito, este se revela incapaz de acompanhar as profundas mudanas e alteraes que se operam no seio da sociedade. Mostra-se, ento, um descompasso entre as novas necessidades sociais e um determinado corpo normativo, que no atende aos novos anseios e projetos que se fazem presentes. Ao proferir discurso na universidade de coimbra, caio Mrio da Silva pereira ressaltou que o direito deve buscar, tambm em outras cincias, sobretudo sociais e humanas, apoio e parceria para afirmar seus princpios, reorganizando, metodologicamente, estudos e pesquisas (1999, p. 16). Lembrou, ainda, que outras cincias indicam novos rumos ao direito, que no pode tratar as relaes humanas como se fossem elas determinadas pelo mundo da objetividade (1999, p. 16). destarte, necessrio compatibilizar a evoluo social e econmica com os objetivos idealizados pelo legislador, pois no se pode olvidar ser o direito a cincia do dever-ser. Se o direito o regramento da vida, sendo criado por ela e de certo modo a criando (PONTES DE MIRANDA, 2000), ele no s deve considerar os novos anseios e necessidades quando de sua elaborao, como deve, tambm, neste mesmo momento e valendo-se de sua funo promocional, estabelecer os rumos que devero ser seguidos pela sociedade. por essa razo que o direito deve ser um constante dilogo entre os seus elaboradores e os seus destinatrios. Francesco Carnelutti (1973, p. 278), ao tratar da crise da cincia jurdica, tratou de tal questo nos seguintes termos:
O que acontece hoje no campo do direito? O aspecto mais saliente do fenmeno a falta de comunicao entre os que elaboram o direito e aqueles para os quais o direito elaborado. No h dvida de que o direito no elaborado para quem o faz; ou se bem possa
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dizer-se feito ainda para ele, no o apenas para ele. O comando supe a comunicao entre o comandante e o comandado. Em suma, o direito dilogo.

A normatizao heternoma e impositiva vai, pouco a pouco, cedendo espao aos seus destinatrios, que influem no contedo das leis e que so incentivados a respeit-la. De fato, projetos de lei comeam a ser expostos na internet, para consulta pblica, criando um novo foro de debates. Tampouco rara a substituio da tradicional sano punitiva do descumprimento de uma norma por prmio decorrente da sua observncia. Paradoxalmente, recompensa-se quem cumpre a lei. o fenmeno da substituio do unilateral imposto pelo bilateral negociado (VILLELA, 1982, p. 20). 2.4 direito do trabalho: retorno ao privado
Hujus studii duae sunt positiones, publicum est privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat: privatum, quod ad singulorum utilitatem. Sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum jus in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit. Privatum jus tripertitum est; collectum enim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus (D. 1,1, 1, 2).

Foi por meio dessa passagem, tradicionalmente atribuda a ulpiano, que a dupla de termos pblico/privado fez seu ingresso na histria do pensamento poltico e social do Ocidente (BOBBIO, 1990, p. 13). considerada um dos pontos bsicos e caractersticos4 dos ordenamentos pertencentes famlia romano-germnica, a clebre dicotomia foi entendida por Radbruch como uma categoria a priori do pensamento jurdico.5 Alm disso, ela teria contribudo para a formao de uma mentalidade pblica ou privada que tem sido responsvel pela elaborao e aperfeioamento do direito ao longo dos sculos.6
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5 6

SROUSSI, Roland. Introduccin al Derecho Ingls y Americano. Barcelona: Ariel Derecho, 1998, p. 9. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1934, p. 179. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional Didtico. 5. ed. Belo Horizon Horizonte: Del Rey, 1997, p. 24.

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Tradicionalmente, o domnio do pblico compreende as relaes sociais entre desiguais, ao passo que o direito privado se refere s relaes sociais entre iguais. Neste se verifica uma relao de coordenao, sendo o contrato a sua fonte primeva. Naquele, a relao de subordinao e sua fonte primordial a lei. Por fim, a justia comutativa seria prpria do direito privado e a distributiva do direito pblico.7 Amparados nesses traos diferenciais, inmeros juristas chegaram a considerar o direito do trabalho como integrante do domnio pblico.8 para estes, a interveno estatal substituiu a autonomia da vontade: a normatividade autnoma sucumbiu perante o peso da lei, e o contratual ruiu perante o estatudo. A regulamentao j traria todas as clusulas necessrias ao contrato de trabalho, e a vontade no mais surgiria como fonte primeira. negando tal entendimento, porquanto atentos ao carter social das normas que tutelam o trabalhador, e em decorrncia do estreito contato do direito privado com o pblico, outros juristas optaram por classific-lo como direito social, intermedirio entre os dois ramos tradicionais.9 Houve tambm quem o entendesse como direito unitrio, em virtude da coexistncia de normas de direito pblico e privado.10 unitaristas confessos, Evaristo de Moraes Filho e Antnio carlos Flores de Moraes, aps criticarem os adeptos da corrente do direito social, asseverando que no pode existir um direito misto, hbrido de privado e de pblico a um s tempo, sob pena de ser rompida sua homogeneidade doutrinria e a unidade de princpios gerais informativos, justificam sua classificao:
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BOBBIO, Norberto. Estado... , p. 15-31. Evaristo de Moraes Filho e Antnio carlos Flores de Moraes mencionam, entre outros: Gigante, Veranecci, Stolfi, Ottolenghi, Balzarini, Scuto, Deveali, La Cueva, Maynez, castorena, Amorosos, Bry e perreau, larnaude, otto Mayer, Renner, Kelsen, Friedmann, Commons e Andrews, Tobeas, Gascn y Marn, Alvarez, Oviedo, Folch, Gaete Berrios, Oliveira Viana, Russomano, Gonalves da Mota, Hiros Pimpo, Mata-Machado. (Introduo ao Direito do Trabalho. 5. ed., So Paulo: LTr, 1991, p. 110). Planiol e Ripert, Carnelutti, e entre ns, Eduardo Spnola. MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo..., p. 110 et seq. MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo, p. 110. 239

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no se trata de tertium genus, e sim de uma combinao orgnica dos caracteres do direito pblico e do privado. As diretrizes partem de cima, do Estado, para as demais fontes normativas (sentenas e conveno coletiva, decises administrativas vinculantes), acabando por envolver a concreta relao de emprego numa rede rigorosamente regulamentarista e inextricvel.11

Esse posicionamento, porm, combatido, de forma incisiva, por Orlando Gomes, que no admite a posio cmoda de classificlo [o direito do trabalho] como um direito que no seria pblico nem privado, mas constituiria novo genus, ao lado de outras manifestaes do intervencionismo estatal nos domnios da economia.12 prosseguindo, o citado autor esclarece:
o problema de sua localizao h de ser resolvido pela escolha de um dos termos da alternativa imposta pela morfologia jurdica tradicional. No soluo defini-lo como direito semipblico ou semiprivado, e muito menos, qualific-lo como tertium genus. Sem dvida, a heterogeneidade dos seus preceitos a dificulta, mas irrecusvel que, colocado o problema nesses termos, nenhum ramo do direito ser exclusivamente pblico ou privado.13

fato que, aceita a dicotomia, no se pode admitir a incluso do direito do trabalho em categoria outra que no a do direito pblico ou a do direito privado. Afinal, como bem lembrou Norberto Bobbio:
podemos falar corretamente de uma grande dicotomia quando nos encontramos diante de uma distino da qual se pode demonstrar a capacidade de dividir um universo em duas esferas, conjuntamente exaustivas, no sentido de que todos os entes daquele universo nelas tenham lugar, sem nenhuma excluso, e reciprocamente exclusivas, no sentido de que um ente compreendido na primeira no pode ser contemporaneamente compreendido na segunda.14
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GoMES, orlando Introduo ao Direito Civil. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 111. GOMES, Orlando. Introduo..., p. 22. GOMES, Orlando. Introduo, p. 22. BOBBIO, Noberto. Estado..., p. 13.

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diante disto, conclui-se que se insere o direito do trabalho no domnio do direito privado:15
A relao jurdica principal que disciplina se trava entre particulares, o empregado e o empregador. Por maior que seja o interesse pblico em sua regulamentao, nenhuma das partes da relao de emprego exerce funo pblica, nem lhe empresta o carter de vnculo de direito pblico a circunstncia de ser tratada sob critrio de regulao diverso do observado nas relaes jurdicas de direito civil. Enquanto a estrutura econmica da sociedade se fundar na livre iniciativa e tiver por objetivo o lucro, a relao de emprego ter forma contratual, e ser de direito privado.16

Essa posio encontra forte resistncia de alguns juristas, como demonstra o seguinte excerto, extrado da j citada obra de Evaristo de Morais Filho:
presos a esse civilismo, vamos encontrar ainda hoje adeptos do direito do trabalho como mero direito privado. Acham-se cada vez mais em minoria, impedidos de ver a imensa floresta poltico-social cegados pela pequena rvore que lhes est na frente.17

Apesar dessa crtica, a proteo jurdica dispensada ao trabalhador no desfigura a natureza privada da relao entre particulares, e tampouco o interesse pblico que do trabalho decorre atrai esse ramo para o domnio pblico. Em rigor, a essncia de seu contrato fundamental no difere de uma obrigao civil comum, e claro que h certos aspectos peculiares, que o distinguem, pois foi justamente em virtude deles que se operou a sua ciso do direito civil. A propsito, afirmou Orlando Gomes:
direito civil e direito do trabalho, se bem que inspirados em matrizes filosficas distintas, relacionam-se estreitamente, cumprindo cada qual, a seu modo, nas respectivas reas de aplicao, a destinao comum de regras que regem relaes entre particulares18.
15

16 17

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Bonnecase, May e Amiaud, Barassi e Orlando Gomes. In: MoRAES FIlHo, Evaristo; MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo..., p. 108. GOMES, Orlando. Introduo ..., p. 22. MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo..., p. 108-109. GOMES, Orlando. Introduo..., p. 23. 241

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2.4.1

A crise da dicotomia

no de hoje que a tradicional diviso pblico x privado vem sendo combatida, no sendo poucos os que lhe atribuem importncia basicamente didtica, haja vista a insuficincia e obscuridade dos critrios de diferenciao19. No que faltem critrios. Antes pelo contrrio, pois inmeros foram elaborados, mas fato que nenhum deles se ps acima das crticas.20 Evaristo de Morais Filho afirmou ser invivel uma teorizao dogmtica absoluta, pois as circunstncias histricas fazem com que varie o contedo do prprio direito positivo. A religio por ele citada como exemplo de matria antes pertencente ao direito pblico e hoje remetida ao domnio privado, ao passo que a relao de trabalho seria exemplificativa, na opinio do autor, da migrao que se fez do privado para o mbito do pblico.21 A dificuldade de se definir o exato domnio de cada ramo do direito no deve, contudo, obstaculizar sua caracterizao, no podendo em caso algum deixar de ser dada uma resposta.22 Essa postura, todavia, comea a ser questionada, bem como a oportunidade de proceder-se a tal diviso. Ricardo luis lorenzetti, por exemplo, ataca a relao entre desiguais como critrio de diferenciao, porquanto no plano privado h desigualdades muito importantes entre os indivduos, talvez muito mais relevantes que aquelas que existiram antes com respeito ao Estado.23 por outro lado, demonstra que o Estado cada vez mais aparece como mediador, sendo suas solues negociadas e no necessariamente impostas.

19 20

21 22 23

CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito, p. 23-24. Edgar de Godoy da Mata-Machado cita, em seus Elementos de Teoria Geral do Direito, nove distintos critrios de diferenciao entre direito pblico e privado, combatendo-os a todos (p. 159-166). E, em sua tese de doutoramento, Holliger reuniu 104 teorias que diferenciavam o direito pblico do privado. Sobre o tema, cf. MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo..., p. 101. MoRAES FIlHo, Evaristo de; MoRAES, Antnio carlos Flores de Introduo..., p. 9-11. RADBRUCH, Gustav. Filosofia, p. 179. LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do Direito Privado. So paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 225.

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o critrio distintivo ligado s fontes tambm combatido, pois o mbito pblico tem se tornado contratualizado,24 enquanto avana a ordem pblica em inmeras situaes.25 ainda o mesmo autor quem questiona a diferenciao que se faz entre justia distributiva e comutativa, j que:
o direito privado comea a perceber o efeito distributivo das normas jurdicas e como este efeito gravita na hora das decises. A resoluo de aumentar a penso da aposentadoria considerada em funo do impacto que produzir no restante do sistema; a imputao da responsabilidade civil baseia-se em critrios de fracionamento e difuso de custos, claramente distributivos.26

Por fim, fala-se atualmente na privatizao do pblico (recentes privatizaes que reduzem o direito administrativo mnima expresso, mas, por outro lado, trazem a idia de difcil concepo do servio pblico obrigatrio) e na publicizao do privado (reas tradicionais do direito privado, como as relaes familiares e pessoais, exigem consideraes pblicas, como ocorre na gentica, e a rea contratual exige uma avaliao econmica). de toda sorte, se o direito do trabalho originou-se do direito civil, no se pode negar a crescente interveno estatal em sua criao e desenvolvimento, fato que levou considervel parcela da doutrina a inseri-lo no domnio pblico. Essa caracterizao, para aqueles que admitem a dicotomia e estes no so poucos traz reflexos imediatos na questo analisada. Realmente, se pblico fosse o direito do trabalho, a esfera negocial das partes seria sobremaneira restringida e a normatividade autnoma, residual. Contudo, observa-se o retorno do pndulo. Se este inclinou-se demais em direo ao pblico, j comeou o movimento contrrio rumo ao privado. o que se verifica com a maior liberdade que vem sendo conferida s partes e com a flexibilizao de suas normas. O poder de livre disposio ncito noo de flexibilizao, haja vista no se conceber a maleabilidade de um sistema jurdico
24 25 26

LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos..., p. 225. LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos..., p. 226. LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos..., p. 226. 243

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se as partes interessadas no podem adequ-lo s suas expectativas, mediante concesses recprocas. Em sendo assim, a afirmao de sua natureza privada, com a conseqente ampliao do poder negocial das partes, reflete talvez no uma mudana paradigmtica, mas sim uma viso oposta quela que se intensificava. 3 ConsideRAes FinAis

voz corrente que o feudalismo carregava em si o grmen de sua prpria destruio. Autofgico, caminhava inexoravelmente em direo ao seu fim. O capitalismo, a seu turno, autgeno, no padece de mal semelhante, tendo sido capaz de contornar as inmeras crises que sobre ele se abateram. A sua lgica favorece essa adaptao, pois quanto maior for o consumo, maior ser a necessidade de o fornecedor utilizar mo-deobra e adquirir os produtos necessrios a sua atividade. Portanto, ao se contratar em novos trabalhadores, aumenta-se o poder aquisitivo destes e, conseqentemente, incrementa-se o consumo. Da mesma forma, ao se encomendar os bens de que se necessita, faz-se com que idntico processo acontea com seu fornecedor. E assim prossegue de forma sucessiva, formando um ciclo de crescimento periodicamente interrompido por perodos de depresso, j previstos e inerentes ao sistema. Recentemente, verificou-se uma elevao significativa da produtividade. O rendimento de um trabalhador aumentou de forma exponencial. Logo, o crescimento econmico no mais implicava a gerao de novos postos de trabalho. E, pior ainda, como um empregado fazia o que era realizado pelos demais, estes podiam ser dispensados sem prejuzo para a produo. O desemprego, ento, torna-se estrutural, e a situao se agrava em virtude da ocorrncia simultnea de outros fatores que repercutiram no mundo do trabalho. De fato, verifica-se a retrao do Estado, que diminui seu papel no domnio econmico, e a reorganizao das empresas, que otimizam suas aes e reestruturam de forma mais eficiente o seu processo produtivo. Surge, pois, um dado concreto: no atual momento histrico, nem o poder estatal nem o mundo corporativo so capazes de absorver o excedente de mo-de-obra. Pode at ser que o capitalismo,
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futuramente, consiga incorpor-lo. Mas tampouco se pode rejeitar a idia de que esse contingente de excludos permanecer margem do sistema. Tal resposta, somente o porvir ser capaz de fornecer. tarefa do jurista desenvolver novos institutos, ou aprimorar os existentes, na medida em que a vida social o exija. Hoje, deve-se encarar o fato de que a tutela concedida aos trabalhadores dificulta a contratao dos mesmos, que acabam por envolver-se no mercado informal, sem qualquer proteo ou garantia. O mundo que forjou o atual modelo trabalhista encontra-se bastante alterado. O contrato a prazo indeterminado e estvel, que possibilita ao trabalhador ascender profissionalmente e obter a aposentadoria ao trmino de sua vida til, cada vez mais raro. Atualmente, so necessrios trabalhadores para desempenhar algumas atividades apenas durante certa parte do expediente ou, ento, por um perodo de tempo determinado. s vezes, em sua prpria casa. os nveis hierrquicos so suprimidos e a fbrica se dilui, pois, no raro, apenas a montagem final dos produtos acontece em suas dependncias. um novo mundo do trabalho, que exige tambm novas regras. no so poucos os que negam essa exigncia e insistem na manuteno do modelo tutelar atual. No o dizem, mas transmitem a idia de que o consideram uma criao perfeita, qual devem as circunstncias se adaptar. Para estes, a noo de dever-ser levada s ltimas conseqncias. Outros, contudo, vem a necessidade de superao do modelo atual. Assim como os estatutos corporativos foram superados pelo direito civil e este, a seu turno, foi substitudo pelo direito do trabalho, no h razes que possibilitem a crena de ter-se chegado a um formato jurdico ideal. sabido que a eficcia da norma jurdica depende de sua adequao junto aos seus destinatrios. E estes, atualmente, demandam a adaptao das regras trabalhistas. Deve-se ressaltar que no se pede o fim da proteo (que tem se mostrado ineficiente), mas sim a sua compatibilizao com uma nova realidade. Neste contexto, surge a idia de flexibilizar a legislao trabalhista e de transferir para as prprias partes o direito de estatuir as regras que iro reg-las. A premissa que ningum sabe melhor do que os prprios envolvidos qual a real situao e, portanto, o que pode ser exigido e/ou
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concedido. A irrenunciabilidade e a indisponibilidade caractersticas do sistema tradicional cedem diante da autonomia das partes. Coincidentemente, tem-se observado no domnio da filosofia o desenvolvimento da noo de que a autonomia constitui, historicamente, uma das necessidades primordiais do ser humano. Reinterpretada, a autonomia se livra da concepo individualista da era liberal. Agora, ela se realiza e se fundamenta pelo discurso e pela auto-reflexo do indivduo. O privado se efetua no pblico, que construdo ativamente pela sociedade civil no exerccio de sua cidadania. nessa concepo, rui a alegao de que a autonormatizao representaria um retorno s condies sociais vivenciadas logo aps a Revoluo Industrial. Existem parmetros mnimos, que no podero ser invadidos. O desrespeito a esse patamar constitui agresso injustificvel e impraticvel, tendo a sociedade civil meios de a ela se opor. A dignidade da pessoa humana encontra-se acima de qualquer outra considerao e os direitos fundamentais representam o ncleo indevassvel do indivduo. O prprio legislador aceita tal posio, quando estabelece que os direitos constitucionais e as normas que protegem a vida, a sade e a integridade do trabalhador so indisponveis. Por conseguinte, ao se empenharem na criao das suas prprias regras e condies, patres e empregados deixam de ser pacientes e se transformam em agentes, em atores sociais, trabalhando no exerccio de sua plena cidadania. 4 ReFeRnCiAs BiBLiogRFiCAs

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