LAS GARANTAS DE LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL

Ponencia al XXI CONGRESO NACIONAL COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, auspiciado por el INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, presidido por el maestro JAIRO PARRA QUIJANO. Ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, Departamento de Bolvar, 27,28 y 29 de septiembre del ao 2000.

Por BORIS BARRIOS GONZLEZ Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Latina de Panam.

Ciudad de Panam, 3 de abril del ao 2000.

1. INTRODUCCIN El estudio de la vctima tiene una motivacin, de la cual podemos decir que ha tenido una evolucin histrica hasta influir en la reforma judicial relativa a la revisin de los derechos y garantas de la vctima de delito dentro del proceso penal, por lo que se hace indispensable presentar una sntesis del panorama criminolgico, como el escenario del que surge la victimologa, para luego retomar el camino iniciado por

sta hasta la Declaracin de la Organizacin de Naciones Unidas sobre la "declaracin de los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder" que hoy incide sobre el derecho penal y procesal penal, a ste ltimo porque es el escenario en el que se debate, principalmente, la reparacin e indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del delito y su reclamo en juicio. 1.1. Itinerario de la criminologa El concepto de vctima es tan antiguo como el origen de la sociedad y es un concepto universal, se puede estudiar en todas las civilizaciones y en todos los tiempos, no obstante, recientemente ha adquirido notable inters en el estudio de la criminologa, y en particular bajo las indagaciones de la victimologa, rama de la criminologa que hoy reclama autonoma cientfica. El estudio de la vctima de delito ha sido siempre inters cientfico de la criminologa, es por ello que los criminologos italianos, de la llamada escuela positiva, se refirieron en sus estudios a la vctima de delitos. As, Garfalo, por ejemplo, en su obra "Criminologa"1 publicada en Turn en el ao de 1885, estudi las conductas de la vctima que podan provocar reaccin criminal. Lombroso, por ejemplo, estudi la criminalidad considerando el impulso de las emociones provocadas por el comportamiento de la vctima, mientras que Ferri centr sus estudios en la autodefensa criminal por "inevitable necesidad". Al pasar los aos se multiplicaron los estudios criminolgicos, y podemos mencionar la obra de Raoul De La Grasserie (Des Principes Sociologiques de la Criminologie, con prefacio de Csar Lombroso) publicado en Pars en 1901. Los estudios de Niceforo2, dados a conocer a partir de 1902. Los estudios de Quintiliano Saldaa3, dados a conocer a partir de 1914. Los estudios norteamericanos4 que se dieron a conocer a partir de 1918, con obras de M. Parmelee, Sutherland, Guillin, M.G. Schlapp y E.H. Smith, de R.H.Gault, A. Morris, F.E. Haynes, y, finalmente, las clsicas obras de Benger. Kinberg, en 1935, estudio los Problemas Bsicos de la Criminologa (Basic problems of criminology).
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Versin de Dorado Montero, Edit. La Espaa Moderna: Madrid(Espaa), s/f. Vase las obras de NICEFORO, Alfredo. La transformacin del delito en la sociedad moderna, Madrid, 1902; y, Gua para el estudio de la criminologa, Madrid, 1903. La ms conocida en Amrica Latina es su obra "Criminologa", en 6 volmenes, con comentarios especiales para la edicin en espaol y traduccin de Constancio Bernardo De Quiroz, Puebla(Mxico), ediciones Cajica, 1951-1956. Vase las obras del profesor espaol SALDAA, Quintiliano. Los Orgenes de la Criminologa, Madrid(Espaa),1914; su ms reconocida obra es La Nouvelle Criminologie , publicada por primera vez en Pars, en 1929, y traducida al espaol por J.Masaveu, y publicada en Madrid en 1956. Vase alas obras de los tratadistas norteamericanos PARMELEE, M. Titulada Criminology, y traducida al espaol por J.C. Cerdeiras, publicada en Madrid en 1925, con un prologo de Luis Jimnez De Asa; SUTHERLAND, titulada Principles of Criminology, publicada en Philadelphia, en primera y segunda edicin los aos 1924 y 1943; GUILLIN, J.L., titulada Criminology and Penology, publicada en New York, en el ao de 1926; SCHLAPP, M.G. y SMITH, E.H, titulada The New Criminology, publicada en New York en el ao de 1928; GAULT, R.H., con el titulo Criminology, publicada en New York en el ao de 1932; MORRIS, A., titulada Criminology, y publicada en New York en el ao de 1934; y HAYNES, F.E., con el titulo de Criminology, y publicada en New York en el ao de 1935; y las obras de BENGER, tituladas Inleiding tot the Criminology, publicada en Haarlem, en 1932, con edicin inglesa de 1936, y traducida a versin espaola Introduccin a la Criminologa por Antonio Pea y editada en Mxico por Fondo de Cultura Econmica, en 1943, y Cri minalit et conditions conomiques, publicada en Amsterdam, en 1905.

En 1942 se conocen los estudios sobre Introduccin a la Criminologa (titulo original: Introduction la criminologie, Bruxelles) de E. De Greeff, y la Criminologie de J.M. Von Bemmelen. Se puede seguir haciendo referencia a muchas otras obras de autores norteamericanos, as y a manera de resumen, a A. E. Wood y J. B. Waite con Crime and its treatment, Social and legal aspects of criminology, New York, 1941; D.R. Taft y su Criminology, New York, 1942; H.Barnes y N. Teeters con New Horizons in criminology, New York, 1944; S.R.Cavan y su Criminology, New York, 1948; W. Bromberg y su Crime and Mind, and outline of psychiatric criminology, Philadelphia, 1948. Se destaca la obra del penalista espaol Lpez-Rey, Introduccin al Estudio de la Criminologa, editada en Buenos Aires en 1945. Aparecen en este perodo tres enciclopedias con estudios sobre criminologa y de gran difusin en Amrica y Europa: Enciclopedia of Criminology, bajo la responsabilidad de V.C. Branham y S. B. Kutash, editada en New York a partir del ao de 1948; Se publica el Dizionario di criminologi, en 2 volmenes, en Milano, Italia, bajo la responsabilidad de Eugenio Floran, Alfredo Niceforo y N. Pende; y en Alemania, de 1933 a 1936, aparecen otra obra enciclopdica bajo la responsabilidad de Elster y H. Lingemann (Handwrterbuch der kriminologie, 2 vols). En 1934 E. Di Tullio funda la Sociedad Internacional de Criminologa, la cual auspicia el Primer Congreso Internacional de Criminologa, celebrado en Roma en el ao de 1938 y de cuyas memorias se editan 5 volmenes. La guerra redujo los estudios criminolgicos a su mnima expresin, pero su conclusin permite a Di Tullio emprender los esfuerzos de la reorganizacin de la Sociedad Internacional de Criminologa y en esa tarea se celebra en Ro de Janeiro, en el ao de 1947, "La Primera Conferenza Panamericana di criminologie e lo sviluppo della criminologie nell America Latina". Esta reorganizacin trae como resultado la celebracin del Segundo Congreso Internacional de Criminologa, el cual se realiza en Pars en el ao de 1950, y la criminologa inicia un nuevo perodo. An a mediados del siglo pasado, los estudios de Lombroso, Ferri y de Gross siguen inspirando a la Criminologa y los estudios vuelven al mtodo, a la bsqueda de la unidad disciplinaria de la antropologa, biologa, psiquiatra, psicologa, psicoanlisis, sociologa, etc. para precisar la aplicacin de las diferentes disciplinas al objeto de la criminologa, pero sin olvidar el estudio del criminal, el estudio del hecho criminal y las circunstancias. 5 Es por ello que segn se extrae de las memorias del Segundo Congreso Internacional de Criminologa (vase de las Memorias el volumen 1, pginas 4 y 5), el cual se celebr en Pars en 1950, que fue tema del Congreso lo referente a que importaba a la criminologa precisar las modalidades de aplicacin de las distintas disciplinas a un objeto nuevo y nico, as como establecer entre ellas un vnculo de coordinacin, reunir y sistematizar los resultados adquiridos, ordenar jerrquicamente sus valores y elaborar una doctrina coherente y segura. En este sentido, no se puede ignorar las obras de Biologa Criminal de Exner y de Lenz, la Poltica Criminal de Mezger, la Sociologa Criminal de Sauer, los estudios de Antropologa Criminal de Verwaeck y de De Tullio, las obras de P. Gemelli y de Altavilla, sin dejar de comentar la utilidad que tendra una compilacin metdica de los
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El resultado del Segundo Congreso Internacional de criminologa fue 6 volmenes que recogen todo lo selecto de las relaciones presentadas, con sus conclusiones y recomendaciones, lo que vino a dar un nuevo impulso a la criminologa.

estudios criminolgicos desde Tarde a Von Henting, de Burt a los esposos Sheldon y Eleanor Glueck, de Healy a Mannheum, y de Goring hasta Thorsten Sellin, y los estudios de los criminologos-bilogos norteamericanos Hooton y Sheldon. 1.2. De la Criminologa a la Victimologa Desde poco antes de mediado del siglo 20 recin pasado se lanzaron severas crticas a la criminologa, en el sentido de que la criminologa, a pesar de todo el desarrollo alcanzado, sin embargo, ha sido incapaz de contribuir a la conquista de una justicia integral, porque ha centrado su preocupacin en el estudio y anlisis de la personalidad del delincuente y de su medio ambiente, explicando la etiologa delictuosa, pero, por el contrario, descuidando su atencin en relacin a la vctima del delito. Surge, entonces, en 1941 los estudios de Hanz Von Hentig, en Norteamrica (Notas sobre la Interaccin de Perpetrador y Vctima, 1941), y en 1946, los estudios de Benjamn Mendelsohn, en Rumania (Nuevos Horizontes Bio-Psico-Sociales: Victimologa, ao de 1946), y de Henry Ellenberger, en Canad, de Jean Graven en Suiza, de Stefen Schafer y Margery Fry en Inglaterra y Drapkin en Israel, como los trabajos pioneros haca una ciencia multidisciplinar, que se vale del mismo mtodo inductivo-emprico que la criminologa positiva adopt para el estudio del delincuente. El camino evolutivo de la victimologa est marcado por los encuentros internacionales sobre victimologa celebrados en Jerusaln en 1973; en la ciudad de Bellagio (Italia) en 1975; en la ciudad de Bostn, en Norteamrica en 1976; en Alemania en 1979, y recientemente el Sptimo Encuentro Internacional de Victimologa que se celebr en Ro de Janeiro en 1991; por las Leyes Norteamericanas de 12 de octubre de 1982 y de julio de 1983, de "Proteccin a la Vctima de Delitos y Proteccin de Testigos del Hecho", y "sobre las obligciones de las instituciones judiciales con los derechos de la vctima", respectivamente; por el "Convenio Europeo de 1983 Sobre Indemnizacin de las Vctimas de Delitos Violentos"; por la Resolucin 40/34 que contiene la "Declaracin Sobre Principios Fundamentales de Justicia Para las Vctimas de Delito y del Abuso de Poder" dictada por las Organizacin de Las Naciones Unidas (ONU). La victimologa hoy se debate entre ciencia autnoma o tendencia criminolgica, pero al margen de se debate metodolgico, a la teora del proceso penal y, en particular, a las nuevas tendencias del proceso penal importan los pronunciamientos que por la influencia de los estudios victimolgicos ha hecho la Organizacin de Las Naciones Unidas (ONU) en el marco de los temas sobre el tratamiento de las vctimas de delitos en el contexto de las regulaciones internas de los Estados miembros y entre stos a nivel internacional, que han llevado a la modificacin de los textos nacionales que regulan la justicia penal. En esta materia no podemos ignorar la existencia del "Convenio Europeo de 1983 sobre idemnizacin a las vctimas de delitos violentos". Este Convenio tiene un contenido de 20 artculos y tres ttulos que tratan "los principios fundamentales", la "cooperacin internacional", y las "clusulas finales" para la ratificacin, aceptacin o aprobacin del Convenio, y es antecedente de la Declaracin de la ONU de 1985. 1.3. La declaracin de la Organizacin de Naciones Unidas sobre "los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder"

La Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante resolucin No.40/34, aprobada el 29 de noviembre de 1985, y atendiendo recomendacin del VI Congreso sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente que plante que las Naciones Unidas continuara desarrollando una labor que ya haba iniciado con la finalidad de elaborar las directrices y normas sobre el abuso del poder econmico y poltico, y en consideracin a que las personas sufren daos como resultado de delitos y del abuso de poder, reconoci, entonces, que las vctimas de delitos y las vctimas de abuso de poder, y frecuentemente tambin sus familias, los testigos y otras personas que les prestan ayuda, estn expuestos injustamente a prdidas, daos o perjuicios, y que adems pueden sufrir dificultades cuando comparezcan en el enjuiciamiento de los delincuentes, por lo que instituy un conjunto de principios y normas rectoras de la materia para que fueran adoptadas por los pases miembros. Las Naciones Unidas en la referida resolucin afirm la necesidad de que se adopten medidas nacionales e internacionales con la finalidad de garantizar el reconocimiento y el respeto universales y efectivos de los derechos de las vctimas de delitos y de abuso de poder. De la misma manera destac la necesidad de promover el progreso de todos los Estados en sus esfuerzos con tal fin, sin perjuicio de los derechos de los sospechosos o delincuentes. En consecuencia aprob la declaracin sobre los principios fundamentales de justicia, en atencin a dos aspectos: 1. Relativos a las vctimas de delitos y, 2. Relativo a las vctimas del abuso de poder. Nuestro Cdigo Judicial de 1987, actualmente vigente en nuestro pas, en su texto original instituy como derechos procesales de la vctima y a los efectos de instaurar e intervenir en el proceso penal, los institutos de la "acusacin particular"(por lo que el particular que formalizaba acusacin particular se constitua en parte procesal para todos los efectos); la "querella particular" (que vena a ser una condicin de procedibilidad-autorizacin) para el ejercicio de la accin penal, en aquellos delitos que nosotros denominamos, entonces, de carcter semiprivados cuya instauracin no significaba la calidad de parte procesal pues el procedimiento continuaba de oficio; la "denuncia" que tampoco produce la calidad de parte procesal; y la iniciacin de oficio de la accin penal por parte del Estado para los delitos de carcter pblico. No obstante, en 1999 se dict la Ley 31, denominada en nuestro sistema, "ley de la vctima", que derog la normativa que regulaba la acusacin particular, la que desapareci como instituto procesal para la promocin de la accin penal a instancia de parte, instituto del que poda valerse la vctima de delito, y se elev la "querella particular" a la categora que antes tena la acusacin particular incluyendo la asimilacin de la calidad de parte procesal. 1.3.1. La influencia victimolgica en la nueva legislacin de los Estados Unidos de Norteamrica En los Estados Unidos de Norteamrica, se aprob, el 12 de octubre de 1982, la Ley de Proteccin a las Vctimas de Delitos y proteccin de testigos del hecho. En lo sustancial, la Ley instituye aspectos tales como: 1. se prohbe no solo al acusado sino tambin a cualquier persona cercana a l hacer contacto con la vctima o un testigo 2. El informe final de la investigacin, adems de la consignacin del

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hecho punible, debe incorporarse un informe de la vctima, contentivo de los daos econmicos, sociales, psquicos y fsicos que ha sufrido la vctima, y cualquier otra informacin sobre la necesidad y urgencia de la reparacin de los daos y perjuicios. La ley establece los medios para impedir actos violentos y sutiles de intimidacin y venganza a la vctima y los testigos de los hechos concretos denunciados.

Con el mismo inters legislativo, en julio de 1983, tambin en los Estados Unidos de Norteamrica, se dictaron leyes complementarias referentes a las obligaciones de las instituciones judiciales frente a los derechos de la vctima de delito, obligaciones que podemos resumir y que las leyes prevn de manera general como: 1. 2. Servicios de informacin y asesoramientos a las victimas del delito y sus familiares. Asistencia legal a las vctimas de delitos.

Estos servicios pretenden cumplir con los propsitos de satisfacer las necesidades de consejo y ayuda de la vctima y procuran impedir que se produzca una victimizacin secundaria de la vctima dentro del proceso penal. As, se establecen como obligaciones de los servicios de informacin: 1. 2. 3. 4. Indicar a la vctima dnde puede obtener ayuda mdica; Qu derechos de indemnizacin puede hacer valer contra el Estado; y, A qu organizaciones pblicas puede acudir para solicitar consejo y apoyo; y, Cmo la vctima y su familia se pueden proteger de cualquier intento de intimidacin y venganza del autor y sus familiares.

1.3.2. La influencia victimolgica en la nueva legislacin de la Repblica Federal de Alemania El 1 de abril de 1987, entr a regir en la Repblica Federal de Alemania la "Primera Ley para el mejoramiento de la situacin del afectado en el proceso penal", la cual instituye nuevos medios de participacin de la vctima en el proceso penal, proteccin a la personalidad de la vctima y sus familiares y medios de indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del delito. En fin, podemos sealar que la nueva legislacin se refiere a aspectos tales como: 1. 2. 3. 4. Establece proteccin de la personalidad de la vctima y sus familiares en el proceso penal. Se instituyen formas de participacin de la vctima en el proceso penal. Se instituyen nuevos mecanismos para la reparacin de los daos y perjuicios derivados del delito. Se prohben las preguntas discriminatorias para la vctima y los testigos en el proceso penal, de manera que la vctima y el testigo solo podrn ser preguntados sobre hechos sucedidos en su vida personal, simpre y

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cuando se trate de hechos imprescindibles para la bsqueda de la verdad. Se restringe la publicidad a la proteccin de la personalidad, para lo cual la ley prev que si en el desarrollo del proceso deben ser expuestas cuestiones de la vida privada de las personas en juicio, ya de las partes, de la vctima o testigos, el tribunal debe excluir al publico y la publicidad a peticin del afectado, siempre en resguardo de los derechos de la personalidad.

1.4.

LOS POSTULADOS ESTATALES DE LA VICTIMOLOGA

La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin de principios y fundamentos, Resolucin 40/34 de 1985, establece como postulados de la poltica nacional de los Estados la asimilacin de medidas que pongan en vigor las disposiciones contenidas en la Declaracin, con la finalidad de reducir la victimizacin: 1. La aplicacin de polticas sociales sanitarias (incluida la salud mental), educativas, econmicas, dirigidas especficamente a la prevencin del delito con objeto de reducir la victimizacin y alentar la asistencia a las vctimas que la necesitan. 2. Promover los esfuerzos de la comunidad y la participacin de la poblacin en la prevencin del delito. 3. Revisar peridicamente la legislacin estatal-nacional con el propsito de adaptarlas a los cambios de las circunstancias sociales, y promulgar y hacer cumplir leyes que proscriban los actos que infrinjan normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos, la conductas de las empresas y otros abusos de poder. 4. Crear y fortalecer los medios para detectar, enjuiciar y condenar a los culpables de delitos. 5. Promover la revelacin de la informacin pertinente, a fin de someter la conducta oficial y la conducta de las empresas a examen pblico, y otros medios de que se tengan ms en cuenta las inquietudes de la poblacin. 6. Fomentar la observacin de cdigos de conducta y normas ticas, en particular los criterios internacionales, por los funcionarios pblicos, inclusive el personal encargado de hacer cumplir la ley, el correccional, el mdico, el de los servicios sociales y el militar, as como por los empleados de las empresas de carcter econmico. 7. Prohibir las prcticas y los procedimientos conducentes al abuso, como los lugares de detencin secretos y la detencin con incomunicacin. 8. Cooperar con los Estados, mediante la asistencia judicial y administrativa mutua en asuntos tales como la detencin y el enjuiciamiento de delincuentes, su extradicin y la incautacin de sus bienes, para destinarlos al resarcimiento de las

vctimas.

1.5.

LOS POSTULADOS SUPRAESTATALES DE LA VICTIMOLOGA

1. Promover las actividades de formacin destinadas a fomentar el respeto de los criterios y normas de las Naciones Unidas y reducir los posibles abusos. 2. Patrocinar las investigaciones prcticas de carcter cooperativo sobre los modos de reducir la victimizacin y ayudar a las vctimas, y promover intercambios de informacin sobre los medios ms efectivos de alcanzar esos fines. 3. Prestar ayuda directa a los gobiernos que la soliciten con miras a ayudarlos a reducir la victimizacin y aliviar la situacin de las vctimas. 4. Establecer formas y medios de proporcionar un recurso a las victimas cuando los procedimientos nacionales resulten insuficientes. 2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA VICTIMOLOGA La Resolucin 40/34 de las Naciones Unidas enuncia un con conjunto de principios rectores de la victimologa, tomando en consideracin la garanta que debe regir el ordenamiento jurdico de los Estados partes sobre el acceso a la justicia y el trato justo, en relacin a los mecanismos procesales para el resarcimiento de los daos, la indemnizacin y la asistencia a las victimas. 2.1. PRINCIPIOS REGULADORES DEL ACCESO A LA JUSTICIA Y TRATO JUSTO

2.1.1. Principio de compasin y respeto El cual debe ser dispensado por razn de la dignidad de la vctima. Constituye un principio tutelador de la funcin de administrar justicia el principio "pro hominis", que en materia de derecho procesal constitucional hace unidad con el principio "pro libertatis", al amparo de los cuales la funcin tuteladora del orden pblico debe interpretar los derechos de las partes partiendo de la consideracin de que las partes son seres humanos, por lo que la interpretacin y aplicacin de la ley debe estar alejada de licencias que den permisibilidad al juez para la aplicacin de criterios ajenos a la naturaleza del hombre, debiendo atender al hombre como el singular del genero humano. La compasin, entonces, es una cualidad del gnero humano que visto como principio general y metajurdico, por razn de la naturaleza humana, se dispensa a la persona humana que padece sufrimiento. El respeto es igualmente una virtud que slo es posible entenderla, racionalmente, como la valoracin de atributos de la persona humana. 2.1.2. Principio de acceso a la justicia La legislacin interna de los Estados debe garantizar el derecho de la vctima al acceso a la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido.

Desde que con el origen del Estado se proscribi la venganza privada, y se asign a uno de los rganos de la estructura del Estado, al Organo Judicial, la funcin de administrar justicia en nombre y representacin del Estado, correlativamente se tuvo que elaborar mecanismos para que los ciudadanos obtuvieran la tutela estatal para la proteccin de sus derechos subjetivos reconocidos, precisamente por el Estado. Se trata de una relacin de legitimidad poltica de los poderes del Estado que descansa en la voluntad ciudadana. Se reconocen los derechos de la vctima de delito pero ya no desde una concepcin material entre la vctima y el victimario, en el sentido de obtener venganza, porque la venganza est proscrita y se reemplaza por la idea de la justicia, la cual viene a ser ya no slo un inters particular del ofendido sino un inters de la colectividad, que entendida como Estado(sociedad jurdicamente organizada) entiende el delito como un atentado contra la paz social, por lo que instituye el "ius puniendi" sea, entonces, el derecho del Estado a imponer sancin al culpable. Desde su origen el Estado se comprometi a establecer mecanismos de acceso ciudadano para reclamar justicia, mecanismos que deben estar instituidos, primero en la Constitucin Poltica del Estado, como ley fundamental, y luego en las leyes para los efectos de reglar ese acceso a la justicia. 2.1.3. Principio de reparacin Segn el texto de la Declaracin, los Estados miembros deben promover la incorporacin de procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Si como en efecto el Estado tiene proscrita la venganza privada y a elevado a delito hacerse justicia por propia mano, el ciudadano que es lesionado en sus derechos subjetivos debe tener el derecho a que el Estado, mediante el proceso legal instituido, le repare el derecho lesionado y le restituya los bienes legalmente adquiridos. Para tal fin, es indispensable que la ley cumpla con los propsitos de ser el medio idneo y eficaz para que se cumpla con una justicia estatal, que oficiosamente procure el bien comn, que se realice de manera expedita, justa y gratuita, pues de esta manera se est cumpliendo con uno de los fines para lo que el estado fue creado. 2.1.4. Principio de informacin a las vctimas de sus derechos y garantas procesales Para el cumplimiento de este principio, la Declaracin recomienda a los Estados miembros el establecimiento y reforzamiento de mecanismos judiciales y administrativos. Para una eficiente aplicacin de este principio se informar a las vctimas de su papel y del desarrollo cronolgico y la marcha de las actuaciones. 2.1.5. Principio del derecho a ser odo La vctima tiene derecho a ser oda en el proceso, por lo que la declaracin alude a que las opiniones y preocupaciones de las vctimas sern presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estn en juego sus intereses, pero ello sin perjuicio de los derechos del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal.

2.1.6. Principio de proteccin a la intimidad Para lo cual las legislaciones de los Estados miembros adoptarn medidas para minimizar las molestias causadas a las vctimas, proteger su intimidad, garantizar su seguridad, as como la de sus familiares y la de los testigos en su favor contra todo acto de intimidacin y represalia. 2.1.7. Principio de simplificacin procesal La administracin de justicia debe evitar las demoras innecesarias en la resolucin de la causa y en la ejecucin de las decisiones que conceden indemnizacin a las vctimas. 2.1.8. Principio de mediacin y conciliacin Establece la declaracin que se utilizarn, cuando proceda, mecanismos oficiosos de solucin de las controversias, incluidos la mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicias consuetudinarias o autctonas, a fin de facilitar la conciliacin y la reparacin en favor de las vctimas. 2.1.9. Principio de restitucin An cuando la Declaracin de la Naciones Unidas no recoge este principio, la prxis del proceso penal lleva a la realidad de comprehender que en el desarrollo de la investigacin penal se produce el decomiso de bienes que muchas veces son de propiedad de la vctima y que no son producto del delito, por lo que se impone su devolucin. 2.2. PRINCIPIOS REGULADORES DEL RESARCIMIENTO

2.2.1. Principio de resarcimiento equitativo Los responsables del delito o los terceros responsables de su conducta deben resarcir equitativamente, cuando proceda, a las vctimas, sus familiares o las personas a su cargo. El resarcimiento comprender la devolucin de los bienes o el pago por los daos o prdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimacin, la prestacin de servicios y la rehabilitacin de derechos. 2.2.2. Principio de sentencia posible Sostiene la declaracin que los gobiernos revisarn sus prcticas, reglamentaciones y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible de los casos penales, adems de otras sanciones penales. 2.2.3. Principio de resarcimiento integral En los casos en que se causen daos considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija comprender, en la medida de lo posible, la rehabilitacin

del medio ambiente, la reconstruccin de la infraestructura, la reposicin de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicacin cuando esos daos causen el desplazamiento de una comunidad. 2.2.4. Principio de resarcimiento estatal Cuando funcionarios pblicos u otros agentes que acten a titulo oficial o cuasi oficial hayan violado la legislacin penal nacional, las vctimas sern resarcidas por el Estado.

2.3.

PRINCIPIO QUE REGULA LA INDEMNIZACIN

2.3.1. Principio de subsidiaridad Hay casos en los que la vctima no es indemnizada por el actor del hecho criminoso, an mediando condena, lo cual sucede cuando la situacin social y econmica del actor no alcanza a resarcir los daos o porque el dao no alcanza una individualizacin por tratarse de delitos colectivos. El Estado, entonces, debe responder para el mejoramiento de la situacin de la vctima del delito o del abuso de poder, lo que alcanza respuestas por la va del subsidio estatal. No obstante, la Declaracin de las Naciones Unidas prefiri hablar de "indemnizacin financiera", lo que en la prctica presenta serios inconvenientes. Pero si bien la Declaracin dice que cuando no sea suficiente la indemnizacin procedente del delincuente, los Estados procurarn indemnizar financieramente a las vctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud fsica o mental como consecuencia de delitos graves; y a la familia, en particular a las personas a cargo de las vctimas que hayan muerto o hayan quedado fsica o mentalmente incapacitados como consecuencia de la victimizacin. 2.3.2. Principio de la nacionalidad Es el Estado de nacionalidad de la vctima del delito o del abuso de poder el que debe, en primer lugar, procurar la indemnizacin subsidiaria o financiera. Sin embargo, dice la Declaracin de la ONU que se fomentar el establecimiento, el reforzamiento y la ampliacin de fondos nacionales para indemnizar a las vctimas. Cuando proceda, tambin podrn establecerse otros fondos con ese propsito, incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de las vctimas no est en condiciones de indemnizar por el dao sufrido. 2.4. PRINCIPIO QUE REGULA LA ASISTENCIA

2.4.1. Principio de asistencia integral El Estado debe instar e incentivar a la asistencia integral de la vctima de delito y del abuso de poder, lo cual significa que tanto las autoridades nacionales como los particulares en condiciones de prestar asistencia a la vctima la proporcionen en inters de asistencia social. En este sentido la Declaracin de la ONU dice que las vctimas deben recibir la

asistencia material, mdica, psicolgica y social que sea necesaria por conducto de los medios gubernamentales o voluntarios, comunitarios y autctonos, y que para tal efecto, se informar a las vctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y dems asistencia pertinente, y se facilitar su acceso a ellos.

2.4.2. Principio de solidaridad Son distintos los principios que rigen para la indemnizacin de perjuicios a los que rigen para la asistencia de la vctima, porque mientras la indemnizacin se refiere a la reparacin del dao, la asistencia se refiere a la prestacin de auxilio o ayuda para enfrentar la crisis. La indemnizacin se convierte en una obligacin del actor del delito o del abuso de poder, mientras que la asistencia a la vctima, al amparo del principio de solidaridad humana, cual es un principio cristiano, es un deber cvico de todo hombre o mujer que pueda asistir al necesitado. Para este efecto, expone la Declaracin de la ONU que se proporcionar al personal de polica, de justicia, de servicios sociales y dems personal interesado capacitacin que lo haga receptivo a las necesidades de las vctimas.

2.5.

PRINCIPIO GENERAL CONTRA EL ABUSO DE PODER

2.5.1. Principio protector contra el abuso de poder Sugiere la Resolucin de la ONU que los Estados considerarn la posibilidad de incorporar a la legislacin nacional normas que proscriban los abusos de poder, incluidos el poder poltico y el econmico. Debern proporcionar tambin recursos a las vctimas de esos abusos, incluido el resarcimiento y la compensacin. Uno de los males de nuestras sociedades latinoamericanas son las vctimas del abuso de poder poltico, y sobre ello es de lo que menos se ha legislado, lo que es entendible partiendo del entendimiento de que corresponde, precisamente, al poder poltico, que en nuestros pases, y en particular Panam, son los que tienen la facultad de la iniciativa legislativa para legislar. Acaso el que tiene el poder se autoincrimina por el abuso del ejercicio del poder? El Estado panameo no indemniza por el abuso de poder. Gravita una impunidad absoluta en torno al abuso del poder poltico en la va gubernativa que no encuentra freno en previsiones especiales, y contra lo que slo se puede hacer cargos por los supuestos de abuso de autoridad, incumplimiento de los deberes de funciones pblicas, corrupcin, y dems conductas previstas en el catlogo penal, que en la prctica tienen el obstculo de que se promueven en contra de quien ejerce el cargo y obstaculiza la investigacin y tiende a agravar la situacin de la vctima del abuso de poder, sin mencionar que la vctima tiene que convertirse de hecho en funcionario de instruccin para incorporar la prueba preconstituida en contra del actor del hecho abusivo, para que los cargos puedan ser admitidos. Y si esto lo vemos en relacin al abuso del poder de instruccin o el poder de jurisdiccin que produce las vctimas del sistema penal la cuestin es todava ms grave porque el reproche de la vctima en contra el funcionario suele traer como consecuencia una dilacin a la solucin de su problema y es que no se produce, entonces, una denegacin de justicia con apariencia de legalidad.

3.

DEL DELITO A LA ACCIN CIVIL PARA LA RESTITUCIN DE LA COSA Y LA INDEMNIZACIN DE LOS DAOS Y PERJUICIOS

Todas las codificaciones procesales penales modernas recogen la frmula de que de todo delito nace la accin penal pblica, como consecuencia connatural al hecho punible, para la investigacin y represin de la delincuencia en el Estado moderno, pero que tambin nace la accin civil para la restitucin de la cosa y la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del delito6. De ello deviene que el proceso penal tiene un objeto principal, constituido en la prueba y el estudio del hecho punible, y en la prueba de la vinculacin del sujeto imputado y el estudio de su personalidad, que tiene como fin la resolucin del conflicto; y un objeto accesorio cual es que la declaracin de la responsabilidad penal trae consigo la restitucin de la cosa y la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados con el delito. En este sentido nos declaramos seguidores de la doctrina italiana, para la cual la pretensin de indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del delito es objeto accesorio del proceso penal; mientras que la accin penal es su objeto principal. Vale comentar, a estos propsitos, que en nuestro sistema no siempre la declaratoria de responsabilidad penal trae como consecuencia una reparacin civil, porque puede tratarse de un delito cuyo bien jurdico tutelado y lesionado es de naturaleza general, en el caso de aquellos delitos que la doctrina y las legislaciones califican de delitos contra la colectividad u otras formas generales de proteccin de bienes, por lo que su titularidad no puede deferirse a un particular que reclame la indemnizacin en desconocimiento al inters colectivo7, ante lo cual nuestro sistema no tiene frmula de solucin como s lo prev la legislacin colombiana, por ejemplo, con las "acciones populares". Ahora bien, el caso aqu para las legislaciones occidentales que seguimos el sistema del "civil law", esto es el "sistema romano, germano, continental moderno" es
El Cdigo Procesal Penal para la Repblica de Guatemala (Decreto #51 -92, edicin de 1997), Titulo II, que trata de los Sujetos y Auxiliares Procesales, Capitulo IV, que trata de la reparacin privada, Seccin Primera, sobre Accin Civil, all en el artculo 124 se refiere a que "en el procedimiento penal, la accin reparadora slo puede ser ejercida mientras est pendiente la persecucin penal. Si esta se suspende se suspender tambin su ejercicio hasta que la persecucin penal contine, salvo el derecho del interesado de promover la demanda civil ante los tribunales comptetentes. Sin embargo, despus del debate, la sentencia que absuelva al acusado o acoja una causa extintiva de la persecucin penal, deber resolver tambin la cuestin civil validamente introducida". En tanto que el artculo 126 del texto Guatemalteco, y que trata sobre el ejercicio alternativo, establece que las reglas que posibilitan plantear la accin reparadora en el procedimiento penal no impiden su ejercicio ante los tribunales competentes por la va civil. Pero una vez admitida en el procedimiento penal, no se podr deducir nuevamente en uno civil independiente, sin desistimiento expreso o declaracin de abandono de la instancia penal anterior al comienzo del debate. Plantada por la va civil, no podr ser ejercida en la va penal. El Cdigo Procesal Penal guatemalteco acepta que el actor civil pueda desistir de su demanda en cualquier momento del proceso. No obstante, prev el abandono, para lo cual establece causales expresas (art.127). En cuanto a los efectos del desistimiento y del abandono, el Cdigo establece que hasta el comienzo del debate, el desistimiento y el abandono de la instancia penal no perjudicarn el ejercicio posterior de la accin reparadora ente los tribunales competentes por la va civil. Pero el desistimiento o el abandono posteriores al comienzo del debate implican renuncia al derecho de resarcimiento pretendido (art.128). En el proceso penal guatemalteco la accin civil slo podr ser ejercida as: 1. Por quien segn la ley tenga legitimidad para reclamar los daos y perjuicios ocasionados por el hecho punible; y, 2. Por sus herederos. En cuanto a la oportunidad para instar, dice el art. 131, que la accin civil deber ser ejercida antes que el ministerio Pblico requiera la apertura del juicio o el sobreseimiento. Vencida esta oportunidad, el Juez la rechazar sin ms trmite. Finamente, es de comentar que en el proceso penal guatemalteco se permite, tambin, la demanda contra el tercero civilmente responsable. Entendemos aqu uno de los aspectos del por qu la Declaracin de la Naciones Unidas instituye los principios de indemnizacin integral, estatal y subsidiaria, para los casos de vct imas cuya recuperacin van a requerir el auxilio estatal. Para los efectos vase el artculo 30 de la Ley 31/1998 que crea el "fondo especial de reparaciones" para las vctimas de delitos graves, conforme ordenanza de la Resolucin 40/43 de la ONU. Esta misma previsin de indemnizacin subsidiaria estatal est contenida en el Convenio Europeo de 1983 sobre Indemnizacin a las Vctimas de Crmenes Violentos. Vase artculos del 2 al 10 del Convenio.

que rige un sistema de garantas, que como tal deviene del texto constitucional conforme al concepto de Estado Constitucional moderno surgido con la Revolucin Francesa en torno a la Declaracin de Los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y para lo cual slo los hechos punibles declarados as por ley anterior a su comisin y exactamente aplicado al hecho imputado son merecedores de pena (garanta de legalidad penal), y que al estar proscrita para el derecho penal la analoga, no puede imponerse pena por conducta semejante o parecida, lo que, consecuencialmente, tambin, lleva a establecer que la indemnizacin de daos y perjuicios derivados del delito slo es legalmente posible, primero, con la declaracin de responsabilidad penal mediante sentencia condenatoria y, segundo, por convenio o acuerdo de mediacin o conciliacin, ya judicial o extrajudicial, pero reconocido por el Estado como administrador de justicia, en ejercicio de la funcin jurisdiccional penal. Cualquier frmula de indemnizacin de daos y perjuicios derivados del delito que se instituya debe tener el reconocimiento jurisdiccional, an bajo concepciones privatistas, como la mediacin, el arbitraje y la conciliacin penal, pues de lo contrario se est negando el poder de soberana del estado que descansa en la facultad constitucional y legal de declarar el derecho aplicable en los casos concretos, cual es el fin general inmediato del proceso penal. Lo que viene a ser, adems, la forma ms eficaz de garantizar la imparcialidad en el proceso penal y la manera natural de decidir los conflictos entre los particulares y entre estos y el Estado. Pues en el caso de la medicin y la conciliacin en sede del ministerio Pblico, sin mecanismos de control, no hay garanta de que el investigador no se convierta en perseguidor ni en juez? y en el Estado constitucional moderno eso constituye abuso del poder o por lo menos mala administracin de justicia, por lo que hoy ya el Estado tiene que indemnizar, porque el concepto de vctima tambin se aplica a las vctimas del poder de instruccin y del poder de jurisdiccin que forman parte de la tipologa del abuso del poder, y que son las vctimas del sistema. El Cdigo Penal es un catlogo de conductas prohibidas en funcin de preservar la paz social; por lo que, como consecuencia, la ejecucin de una conducta prevista como delito es un atentado contra la paz social. Luego, entonces, el delito consumado, como hecho humano que engendra consecuencias jurdico penales, produce un dao esencialmente pblico. El dao pblico es, pues, como ya hemos dicho un atributo connatural del delito. No obstante, en algunos delitos, y por razn de la naturaleza del hecho, el delito puede producir, tambin, y de manera coetneamente al dao pblico, un dao particular, individual, de carcter patrimonial y o psicolgico que obliga al resarcimiento. 3.1. La concepcin del Cdigo Judicial panameo

Es por ello que la teora dominante del delito, y la cual sigue el Libro III, de Procedimiento Penal, del Cdigo Judicial panameo, como fue subrogado por el artculo 14 de la Ley 31 de 1998 (Ley de la Vctima) establece que de todo delito nace tambin la accin civil para la restitucin de la cosa y la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados por el hecho punible, contra el autor o partcipe y, en su caso, contra el civilmente responsable. En este ltimo caso, la accin podr intentarse en el proceso penal o por la va civil (vase el art. 1986 del L.P.P., como fue subrogado por el art. 14 de la Ley 31 de 1998). Sostiene la misma norma in comento del Libro de Procedimiento penal

panameo que la accin civil dentro del proceso slo podr intentarla la vctima del delito que se haya constituido en querellante, en las condiciones previstas por la ley (Vase parte final del art.1986 del L.P.P., subrogado por el art.14 de la Ley 31 de 1998). En el sistema panameo, entonces, el resarcimiento de los daos y perjuicios derivados del delito debe invocarse en sede del proceso penal, mientras que el reclamo contra el civilmente responsable puede hacerse tambin en sede del proceso penal o por la va autnoma civil, pero para instar en sede del proceso penal se requiere la calidad de querellante particular, lo que, a su vez, nos lleva a la conclusin de que en nuestro sistema la indemnizacin de los daos y perjuicios no procede de oficio sino a peticin de parte, esto es a peticin de la vctima que se haya constituido en parte procesal. 3.2. La concepcin del Cdigo Procesal Penal colombiano En el sistema colombiano, el artculo 43 del Cdigo de Procedimiento Penal establece "la accin civil individual o colectiva para el resarcimiento de los daos individuales y colectivos causados por el hecho punible, podr ejercerse ante la jurisdiccin civil, o dentro del proceso penal, a eleccin de las personas naturales o jurdicas perjudicadas, o por los herederos o sucesores de aqullas, o por el Ministerio Pblico o el actor popular cuando se afecten intereses colectivos. Si el titular de la accin indemnizatoria no tuviere la libre administracin de sus bienes, y optare por ejercitarla dentro del proceso penal, se constituir en parte civil mediante demanda presentada por su representante legal. Si por cualquier causa el incapaz careciere de representante legal, estuviere ausente o impedido, o se presentare conflicto entre sus padres cuando aqul estuviere sujeto a patria potestad, se proceder a designarle un curador ad litem por el mismo funcionario que conoce de la investigacin o del juzgamiento, conforme a lo previsto en la legislacin procesal civil. El actor popular gozar del beneficio de pobreza ..."8. La Constitucin Poltica colombiana, en una normativa de avanzada, instituy las acciones populares para el reclamo de perjuicios derivados del delito. As el artculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia, establece que corresponde a la ley la regulacin de las acciones populares pudiendo stas surgir de daos ocasionados a un nmero plural de personas sin perjuicio de las acciones particulares. Vale aqu comentar con Cuervo Pontn (Ob cit., p.110) que se trata, entonces, de la posibilidad de reclamar indemnizacin de perjuicios cuando el bien jurdico ofendido tiene naturaleza pblica, por lo que razn tiene al preguntar Cmo se distribuye la eventual indemnizacin recibida? A quin corresponde esa indemnizacin? y preguntamos nosotros no se enfrentan aqu el inters de indemnizacin del particular con la representacin colectiva que lleva el Ministerio
Vale comentar a propsito de las acciones populares para la reparacin de los daos y perjuicios derivados del delito en el Proceso Penal colombiano que al decir de Cuervo Pontn, en sus comentarios al Cdigo de Procedimiento Penal colombiano , Edicin de la Imprenta Nacional de Colombia, 1992, p. 109, que "la Constitucin Nacional consagr las acciones populares para aquellos eventos en que los intereses vulnerados sean intereses colectivos. A sugerencia de la comisin Especial el proyecto del Gobierno fue adicionado con la inclusin de las acciones populares, pretendiendo as, garantizar no slo la indemnizacin de perjuicios cuando se afectan intereses individuales sino tambin cuando se han vulnerado intereses colectivos. Para garantizar que los intereses colectivos sean protegidos se consagra el beneficio del amparo de pobreza en favor del actor popular que pretenda su defensa. La Comisin quera que se otorgara la titularidad de esta accin al defensor del Pueblo, no obstante en el texto definitivo prefiri hablarse del Ministerio Pblico ya que el primero forma parte de este ltimos".

Pblico? y es que acaso esa disociacin de intereses reparadores no choca con los derechos del ciudadano que ya carga con la responsabilidad penal? Es valido el comentario de Cuervo Pontn (Idem.) en el sentido de que, en efecto, el sistema italiano no contempla acciones civiles cuando el dao no puede individualizarse o cuando la titularidad de la accin indemnizatoria no pertenece a un sujeto individualizado. 3.3. La concepcin del Cdigo de Procedimiento Penal de Costa Rica

El Cdigo de Procedimiento Penal de la hermana Repblica de Costa Rica, en edicin de 1997, en el Ttulo II, que trata las acciones procesales, en el Capitulo II, sobre la accin civil, establece en el artculo 37, a propsito del ejercicio, que "la accin civil para restituir el objeto materia del hecho punible, as como la reparacin de los daos y perjuicios causados, podr ser ejercida por el damnificado, sus herederos, sus legatarios, la sucesin o por el beneficiario en el caso de pretensiones personales, contra los autores del hecho punible y partcipes en l y, en su caso, contra el civilmente responsable". Tambin prev la accin civil por dao social. A este propsito el artculo 38 establece que "la accin civil podr ser ejercida por la Procuradura General de la Repblica, cuando se trate de hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos. En los casos de las vctimas carentes de recursos, el artculo 39, que trata la delegacin establece que "la accin civil deber ser ejercida por un abogado de una oficina especializada en la defensa civil de las vctimas, adscrita al Ministerio Pblico, cuando: a. el titular de la accin carezca de recursos y le delegue su ejercicio. b. El titular de la accin sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lo represente, sin perjuicios de la intervencin del Patronato Nacional de la Infancia". Para el proceso penal costarricense, la accin civil tiene una naturaleza accesoria. En este sentido, el artculo 40 establece que "en el procedimiento penal, la accin civil recarsitoria slo podr ser ejercida mientras est pendiente la persecucin penal. Sobresedo provisionalmente el imputado o suspendido el procedimiento, conforme a las previsiones de la ley, el ejercicio de la accin civil se suspender hasta que la persecucin penal contine y quedar a salvo el derecho de interponer la demanda ente los tribunales competentes. La sentencia absolutoria no impedir al tribunal pronunciarse sobre la accin civil resarcitoria validamente ejercida, cuando proceda". Finalmente es de comentar la concepcin alternativa para el ejercicio de la accin civil que prev el texto costarricense, que en el artculo 41 establece que "la accin civil podr ejercerse en el proceso penal, conforme a las reglas establecidas por este Cdigo o intentarse ante los tribunales civiles; pero no se podr tramitar simultneamente en ambas jurisdicciones". 3.4. Concepcin del Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina

En torno al ejercicio de la accin civil en la codificacin federal argentina, el artculo 14 de ese estatuto establece que "la accin civil para la restitucin de la cosa obtenida por medio del delito y la pretensin resarcitoria civil podr ser ejercida slo

por el titular de aqulla o por sus herederos en relacin a su cuota hereditaria, representantes legales o mandatarios, contra los partcipes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable, ante el mismo tribunal en el que se promovi la accin penal". El Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina prev la figura de los casos en que la Nacin sea damnificada, para lo cual el artculo 15 del estatuto establece que "la accin civil ser ejercida por los representantes del cuerpo de abogados del Estado cuando el Estado nacional resulte perjudicado por el delito"9. En cuanto a la oportunidad, el artculo 16 del estatuto establece que "la accin civil slo podr ser ejercida en el proceso mientras est pendiente la accin penal. La absolucin del procesado no impedir al tribunal penal pronunciarse sobre la accin civil, en la sentencia". "Si la accin penal no puede proseguir en virtud de causa legal, la accin civil podr ser ejercida en sede civil"(art.17). Hay unidad conceptual entre los artculo 16 y 17 del estatuto federal argentino. Si la accin penal no puede proseguirse por rebelda o locura del imputado, el actor civil puede abandonar el proceso penal para evitar demoras y obtener en sede civil una sentencia en cuanto a su pretensin resarcitoria. 3.5. La concepcin del Cdigo de Procedimiento Penal Tipo

El Cdigo de Procedimiento Penal Tipo, que a propsito de la accin civil la denomina "accin reparatoria" establece que los sujetos titulares de sta son: 2. 2. Quien segn la ley civil est legitimado para reclamar por el dao directo emergente del hecho punible; y, Sus herederos segn su cuota hereditaria, igualmente prev que cuando el titular de la accin sea un incapaz que no tenga representante legal la accin civil podr ejercerse por el rgano que designe la ley.

4. EL CONCEPTO DE VICTIMA Es necesario advertir que el concepto de vctima puede tratarse desde varios puntos de vista, tanto que cada disciplina involucrada en su estudio tiene ensayada una definicin. 4.1. La vctima desde una concepcin amplia En un concepto amplio, la vctima del delito no siempre se limita a la persona individual natural que ha sufrido un dao o lesin personal fsica o patrimonial sino tambin a las personas jurdicas y sociales que de modo directo o indirecto sufren los efectos de la accin delictuosa o sus consecuencias: dao personal fsico, incluido el
En la legislacin argentina, la Ley 12.954 cre el Cuerpo de Abogados del estado que tiene a su cargo el asesoramiento jurdico y la defensa ante los tribunales de todos los organismos que integran la administracin. Es su Director el Procurador del tesoro y en caso de ausencia o impedimento de ste actuar como tal el Subprocurador del tesoro (art.2). La ley establece como funciones del Cuerpo de Abogados del Estado: representar al Estado ante las autoridades judiciales tanto si aqul litiga como actor o si lo hace como demandado, siempre que no corresponda al Ministerio Fiscal esa actuacin. Y tambin representan al Estado ante los tribunales contencioso-administrativo (art.5).

dao psicolgico, y patrimonial. Es con base a esta concepcin amplia que el VII Congreso para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln, Italia, en 1985, conceptualiz que vctima es cualquier persona privada de los derechos siguientes: derecho a la seguridad personal; derecho a no ser objeto de lesin intencional(daos fsicos o morales) o de muerte premeditada; derecho a la libertad de eleccin o autonoma en las relaciones personales; derecho a la oportunidad econmica, de acceso a medios de vida adecuados y dignos; derecho a la propiedad privada(destruccin, privacin o disminucin de bienes materiales) y derecho a la libertad poltica o de igualdad de participacin en la vida comunitaria y nacional10. El concepto amplio de vctima no es nuevo, tampoco es nuevo el concepto jurdico procesal penal de vctima, pues desde los inicios de la teora de la justicia penal se ha concebido la participacin de la vctima en la justicia penal, y en inters del concepto jurdico de vctima penal se cre uno de los fundamentos del proceso penal cual es el ejercicio de la accin penal, esto es el derecho a la accin y pretensin punitiva estatal. Luego, entonces, es innegable que la participacin directa o por representacin de la vctima en el proceso, al menos en la fase de instruccin penal, es til a los fines del proceso. No obstante, con base a la idea de justicia no se puede soslayar que el impacto psicolgico que la vctima del delito sufre es de tal magnitud, en la esfera privada, que resulta indispensable dejar al sujeto en libertad de decidir si desea que el delito se investigue en aquellos casos de delitos privados que involucran la intimidad o la moralidad de la persona humana, disponibilidad que se traduce en una condicin de procedibilidad para el ejercicio de la accin penal, que como excepcin a la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal, cuya titularidad corresponde al Estado, el Ministerio Pblico que por delegacin debe perseguir el delito no puede iniciar la investigacin penal sin la autorizacin previa de la persona o del particular directamente afectado.
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Desde una concepcin amplia y segn el texto de la Resolucin 4034 de la Asamblea General de las Naciones Unidas: 1. Se entender por "vctimas", las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos, incluidos lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida fi nanciera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que prescribe el abuso de poder. 2. Podr considerarse "vctima" a una persona con arreglo a la declaracin independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relacin familiar entre el perpetrador y la vctima. En la expresin "vctima" se incluye adems, en su caso, a los familiares o dependientes inmediatos de la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin. 3. Las disposiciones de la presente Declaracin sern aplicables a todas las personas sin distincin alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religin, nacionalidad, opinin poltica o de otra ndole, creencia o prcticas culturales, situacin econmica, nacimiento o situacin familiar, origen tnico o social, o impedimento fsico. Desde la misma concepcin amplia de "vctima", la "Declaracin Sobre Justicia y Asistencia Para las Vctimas"(elaborada por la Sociedad Internacional de Victimologa) define a la vctima as: "Vctima" es la persona que ha sufrido una lesin o dao fsico o mental, una prdida o dao material, o cualquier otro perjuicio social como resultado de una accin que: a. est en violacin de las leyes penales nacionales; o b. es un crimen catalogado bajo la ley internacional; o c. constituye una violacin a las normas de los derechos humanos internacionales reconocidos que protegen la vida, la libertad y la seguridad personal; o d. constituye un "abuso de poder" ejercido por personas que, en razn de su posicin poltica, econmica o social, ya sea oficiales polticos, agentes o empleados del Estado, o entidades comerciales, estn "fuera del alcance de la ley"; o c. que aunque no estn realmente proscrito por las leyes nacionales o internacionales, cause daos fsicos, psicolgicos o econmicos comparables a los causados por abuso de poder, constituyendo de esta forma un delito dentro de la ley internacional o una violacin a las normas internacionalmente reconocidas de los derechos humanos, y cree serias necesidades en su vctimas similares a las causadas por violacin de esas normas.

4.2. La vctima desde una concepcin procesal Hablar de proceso penal es hablar de tres fundamentos esenciales: accin, jurisdiccin y defensa. La accin es el derecho que la Constitucin y las leyes le reconocen al sujeto pasivo del delito para el ejercicio de la accin penal, este es la vctima del delito, condicin que puede recaer en la persona directamente ofendido por la conducta criminosa, en aquellos delitos de carcter privado, a cuya instancia se inicia el proceso penal, o en aquellos casos en que se tiene como vctima a una colectividad o a la sociedad en aquellos delitos de carcter pblico, perseguible de oficio por parte del Ministerio Pblico, al cual la Constitucin y la ley, con base en el principio de delegacin, le han asignado la representacin legal de la sociedad, para la persecucin de los delitos y la defensa de los intereses del Estado. La jurisdiccin es la organizacin de carcter pblico que el Estado, mediante el ordenamiento jurdico, y con fundamento en el mismo principio de delegacin, le ha delegado la facultad de administrar justicia, para resolver los conflictos de intereses entre el Estado y los particulares y entre los particulares entre s. La defensa que es el derecho inalienable que el Estado, mediante el mismo ordenamiento jurdico, le reconoce a los particulares sometidos a proceso penal para los efectos de que la investigacin penal y el juicio previo de responsabilidad penal se cumpla en pleno goce de las garantas instituidas para su defensa, porque en ello descansa el respeto a la dignidad y libertad de los ciudadanos. De estos tres fundamentos del proceso penal, a los propsitos de este estudio, nos interesa la vctima del delito, el sujeto pasivo de la relacin de derecho penal material, el sujeto pasivo de la relacin que nace con la accin material de la ejecucin del delito. Se trata, pues, de aquel sujeto que pasa de sujeto pasivo de la relacin de derecho penal material a sujeto activo en el ejercicio de la accin penal para los propsitos de la relacin de derecho proceso penal. Es por ello que desde una concepcin procesalista podemos definir, entonces, a la vctima como la persona afectada por el hecho punible o el sujeto activo de la accin penal, individual o colectivamente considerado, con capacidad y legitimidad para actual en el proceso, y que comparece aduciendo dao, ya por lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida econmica o detrimento de derechos fundamentales o afectacin de intereses colectivos o difusos, y que directamente o por representacin, promueve el ejercicio de los poderes de instruccin y de jurisdiccin con la finalidad de obtener tutela del orden jurdico pblico o bien la satisfaccin o reparacin del bien jurdico lesionado de carcter privado11.
El artculo 1 de la Ley 31 de 1998 (conocida como Ley de la Vctima), establece que se consideran vctimas del delito: 1. A la persona que, individual o colectivamente, haya sufrido daos, inc luidas las lesiones fsicas o mentales, el sufrimiento emocional, la prdida financiera o el menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de accin u omisin que viole la legislacin penal vigente 2. Al representante legal o tutor de la persona directamente afectada por el delito en caso de incapacidad, al cnyuge, al conviviente en unin de hecho, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, as como al heredero testamentario cuando acuse la muer te del causante. 3. A las asociaciones, reconocidas por el Estado, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la asociacin se vincule directamente con esos intereses. El legislador reformista patrio elabor los tres numerales del artculo 1 de la ley in comento, queriendo conceptualizar a la vctima procesal penal del delito partiendo de la concepcin general instituida en la Resolucin 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, a propsito de la "Declaracin Sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder", y la Recomendacin # R(85)11 del "Comit de Ministros a los Estados Miembros Sobre la Posicin de la Vctima en el Campo del derecho Penal y Procesal Penal", la "Declaracin Sobre Justicia y Asistencia para las Vctimas", pero termin confundiendo el concepto general de vctima con el concepto procesal penal de vctima del delito que es el que debi haber elaborado, para los efectos de definir a la vctima en el proceso penal que es la materia que regula la ley 31 de 1998 En el mismo error incurre el reformador cuando mediante el artculo 24 de la Ley 31 reform el

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Para el derecho penal, la vctima es el sujeto pasivo de la relacin de derecho penal material, aquella que nace con la accin material del delito, pero que luego, ese mismo sujeto, y para los efectos del proceso penal, se va a transformar en el sujeto activo del ejercicio de la accin penal. No obstante, el proceso penal moderno ya no tiene como finalidad nica la imposicin de la pena contra el sujeto activo del delito y pasivo de la accin penal, porque hoy frente a las tendencias de simplificacin procesal, de privatizacin del proceso penal y frmulas alternas de solucin de conflictos se procura la reparacin del dao a la victima dentro del proceso penal, pero sin olvidar el objeto y fines de esta disciplina, y sin que ello tenga que significar desconocimiento ni merma de los derechos subjetivos del imputado dentro del proceso penal ni la renuncia a la funcin jurisdiccional penal so pretexto de imponer la indemnizacin de perjuicios o la reparacin del dao de carcter privado. Pues tiene que entenderse que esto ser siempre propsito accesorio del proceso penal y no un propsito principal, y porque invertir estos valores sera negar la naturaleza del proceso penal. 5. LAS GARANTAS DE LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL

Se trata de los derechos que le asisten a la vctima del delito, ya para invocar al Estado, como administrador de justicia, la proteccin y tutela del derecho subjetivo pblico vulnerado por el hecho criminoso, o ya los derechos que le asisten en su calidad de parte procesal o los derechos que por su sola condicin de vctima del delito le reconoce la ley procesal penal an cuando no haya instituido querella particular. Los tratados y convenios internacionales y las modernas concepciones de la victimologa ha venido elaborando los principio rectores, el reconocimiento de esos principio rectores y su elevacin a rango de derecho positivo, es decir su inclusin en normas formales, hacen un proceso penal de garantas para la vctima del delito en sede del proceso penal. Muchas de estas previsiones de tratamiento a la vctima siempre han estado reconocidas por documentos internacionales como la Declaracin Universal de los derechos Humanos (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogot, 1948), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San Jos. Adoptada en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre derechos Humanos), el Pacto Internacional de los Derechos civiles y Polticos (aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16
artculo 2058 del Libro de Procedimiento Penal, y que altero, en perjuicio de la objetividad de la investigacin penal, los propsitos de la instruccin sumarial, y el propsito de vinculacin del imputado que es un propsito principal de la instruccin sumarial lo relega anteponiendo la determinacin del dao que es un propsito accesorio en el proceso penal, pues no se puede obligar a la reparacin de los daos a quien no ha sido debidamente vinculado al hecho y dentro del proceso, error que comete la reforma. Cuando decimos que el reformador termin confundiendo el concepto general de vctima co n el concepto procesal penal de vctima del delito es que olvid que en nuestro sistema, y as fue reiterado en la misma ley 31/1998, la indemnizacin de perjuicios en sede del procesal penal patrio no es de oficio sino a peticin de la vctima, y para reclamar la ley procesal le requiere a la vctima capacidad y legitimidad para estar en el proceso. El reformador defini "vctima" desde una conceptualizacin material y no formal, y la conceptualizacin formal de vctima es la que le importa al proceso pena l para poder reconocer la indemnizacin de perjuicios, porque mientras la vctima no formalice su reclamo el juzgador no podr resolver la indemnizacin. Luego, entonces, para el proceso penal vctima del delito es la persona, individual o colectiva, a la que la ley procesal penal le reconoce capacidad y legitimidad para reclamar los daos y perjuicios, para lo cual debe asumir la calidad de parte procesal mediante la instauracin de querella particular, independientemente de la victimacin de que se trate, porque la ley procesal penal no puede presumir la condicin de vctima.

de diciembre de 1966) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966). Modernamente la Declaracin 40\34 de la ONU sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder (Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985). Hoy se empieza a legislar, entonces, para organizar ese conjunto de principios y normas de carcter internacional dispersa, para asimilarlos al derecho positivo estatal en inters de un proceso penal ms garantista y humano frente al delito y al abuso de poder poltico y econmico. 5.1. LA GARANTA DE LA VICTIMA A INVOCAR JUSTICIA

Como garanta rectora en el Estado Constitucional moderno, toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por los tribunales instituidos para impartirla en los plazos y trminos que debe desarrollar la ley, dictando sus decisiones de manera expedita, ininterrumpida e imparcial. Este es un derecho fundamental de los ciudadanos contenido en la mayora de las constituciones del mundo, que surgi con el Estado y desde el momento en que se proscribi la venganza privada y el Estado, en el marco de la separacin de poderes, le asign al rgano judicial la funcin jurisdiccional (la funcin de administrar justicia), funcin de carcter pblica no arbitraria sino fundada en normas jurdicas de carcter pblico, en la que tambin debe descansar la responsabilidad por mala justicia. En este sentido, el artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, desde 1948 ha proclamado que "toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin y la ley". Por su parte la Declaracin Americana de los derechos y deberes del Hombre, en su artculo XVIII tambin proclam desde 1948 que "toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados contitucionalmente". Si bien nuestra constitucin poltica, la Constitucin de 1972, con sus reformas, no recoge de manera expresa este derecho fundamental del garantismo moderno, la deducimos incorporada en los artculos 32 y 198 del texto constitucional, as como es contenido de los convenios internacionales que sobre los derechos humanos, civiles y polticos ha ratificado la Repblica de Panam, y en particular porque nuestro pas es signatario de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas y la Convencin Americana de los derechos Humanos. En efecto, nuestra Corte Suprema de Justicia, en el marco de la facultad de interpretar la Constitucin, ha reconocido que la garanta del derecho de los ciudadanos a invocar justicia se deduce del artculo 32 Constitucional, cuando en el fallo de 20 de febrero de 1984, bajo ponencia del Magistrado Juan Alvarado expres que es del artculo 32 que se deriva "el derecho a la jurisdiccin; esto es, el derecho que tiene toda persona de poder comparecer al rgano jurisdiccional del Estado, en demanda de justicia, para que se restablezcan sus derechos individuales, cuando considere que los mismos han sido vulnerados (...)". Del derecho a invocar justicia se deducen los lmites de los ms importantes

sujetos procesales, los del Juez y el Ministerio Pblico, en tanto que de la funcin jurisdiccional se deduce un doble aspecto: a. que la funcin jurisdiccional es una actividad reglada que la Constitucin y las leyes le asignan de manera propia y exclusiva a la autoridad judicial, y b. que la Constitucin y las leyes asignan a la Polica Tcnica Judicial y al Ministerio Pblico la facultad de persecucin de los delitos. En efecto, es en la ley fundamental del Estado donde debe establecerse, por naturaleza de derecho pblico, los lmites de la actividad de la autoridad judicial, as como tambin el rgano de la administracin que debe perseguir los delitos. Esta previsin constitucional en el Estado moderno constituye, a su vez, la institucionalidad de una doble garanta: a. que el juzgador no puede convertirse en perseguidor sino en decisorio, y b. que el Ministerio Pblico no slo no puede sino que no debe usurpar la funcin judicial. Y es que, ciertamente, tan grave es que un juez se convierta en perseguidor, como que el perseguidor se convierta en juez. En este sentido clebre es la afirmacin de Radbrusch: "el que tenga a un acusador por juez o a un juez como acusador, necesita a Dios por abogado". 5.1.1. La garanta instituida en la facultad del Ministerio Pblico de investigar los delitos en representacin de la sociedad y de la vctima La facultad del Ministerio Pblico de perseguir los delitos no es ni puede ser una facultad absoluta ni arbitraria, porque si as fuera, el dejar de perseguir los delitos por absolutismo o arbitrariedad, invade no slo la funcin jurisdiccional del juez, sino tambin la funcin legislativa que dicta los presupuestos y condiciones de procedibilidad para el ejercicio de la accin penal y de la punibilidad. L obligatoriedad de la accin penal o su excepcin, s como la exigencia punitiva o la excepcin de punibilidad no puede ser una decisin discrecional ni del Ministerio Pblico ni del Juez, tiene que ser una condicin objetiva, esto es un condicin de la ley, porque el ejercicio de la pretensin punitiva tiene que limitar con los principio que integran la garanta de legalidad que impone que se persiga el delito cuando estn satisfechos los presupuestos y condiciones de procedibilidad y punibilidad. 5.1.1.1. Los casos de excepcin por ejercicio de la discrecionalidad reglada ("principio de oportunidad")

Cabe aqu como comentario obligado la excepcin de discrecionalidad reglada (mal llamado "principio de oportunidad") que propiamente es el poder o la facultad de que la ley le concede al Ministerio Pblico, para que en los casos previstos por ley, y condicionado a si en el caso concreto se han cumplido los requisitos constitutivos de la accin penal, y si supuestamente no se han cumplido, resuelva la suspensin y archivo del sumario, y por consecuencia el no ejercicio de la accin penal, salvo que se trate de delitos relacionados con drogas. En este sentido, el artculo 4 de la Ley 39 de 26 de agosto de 1999, que introduce el poder o la facultad de excepcin de discrecionalidad reglada, establece que se adiciona como segundo prrafo al artculo 1977 del Cdigo Judicial que los agentes del Ministerio Pblico podrn abstenerse de ejercer la accin penal:

Cuando los hechos investigados no constituyan delito. Cuando resulte imposible la determinacin del autor o autores del hecho punible. 3. Cuando la accin penal est legalmente extinguida o prescrita. 4. Cuando el delito carezca de significacin social y estn satisfechos los intereses del afectado. 5. En los casos en que el imputado haya sufrido una pena moral por el hecho que se investiga, siempre que no constituya una amenaza social. 6. En los supuestos sealados en el artculo 1984 del Cdigo Judicial, cuando el afectado haya desistido de la pretensin punitiva o haya otorgado el perdn al inculpado. Se exceptan de lo dispuesto en este artculo, los delitos contra la administracin pblica o con los cuales haya sido afectado el patrimonio del Estado, de los municipios o de las instituciones autnomas o semiautnomas. Resulta, entonces, que en nuestro sistema no se trata en realidad y propiamente del ejercicio del oprobioso y mal llamado "principio de oportunidad" sino de causas de excepcin reglada, que con razn la doctrina colombiana ha preferido aplicar el instituto de "preclusin de la investigacin o cesacin de procedimiento", segn que las causas de excepcin se presenten en la fase de instruccin sumarial o plenaria12. Pues bien, el reconocimiento de una causa de excepcin por parte del Ministerio Pblico es una actividad intelectiva que ni es infalible ni puede ser arbitraria ni absoluta, por lo que la misma desconfianza que genera el poder de esa decisin exige la imposicin de controles, tanto a lo interno del mismo Ministerio Pblico, como a lo externo para el control de la accin penal, por parte de un rgano distinto al Ministerio Pblico de manera que se pueda recurrir contra los actos del Ministerio Pblico cuando ejerce arbitraria y abusivamente la discrecionalidad que la ley le enmarca. Por lo que hay quienes hablan del "principio de oportunidad reglado", que insistimos que de lo que se trata, en todo caso, es de un poder o facultad de excepcin de discrecionalidad reglada, facultad que impera en los pases donde el Ministerio Pblico se ha hecho de gran poder poltico y ha invadido las facultades jurisdiccionales como manifestacin de ltimos resabios del principio inquisitorio modernamente condenado a desaparecer en el proceso penal contemporneo en bien de la igualdad de las partes en el proceso. Si bien la ley 39 de 1999 introduce la facultad de discrecionalidad del Ministerio Pblico, la misma no instituye mecanismos de controles efectivos para el control de esa facultad de discrecionalidad lo que en la prctica puede convertirse en un mecanismo de denegacin de justicia o de abuso de poder. El artculo 5 de la Ley 39 de 1999, que adicion el artculo 1977-A al Cdigo Judicial, establece que: Artculo 1977-A. En los casos en que los agentes de instruccin del Ministerio Pblico, decidan no ejercer la accin penal, debern hacerlo mediante resolucin motivada, la cual permanecer en la secretara de
Dice el artculo 36 del Cdigo de Procedimiento Penal colombiano que "en cualquier momento de l investigacin en que aparezca plenamente comprobado que el hecho no h existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atpica, o que est plenamente demostrada una causal excluyente de antijurisdicidad o de culpabilidad, o que la actuacin no poda iniciarse o no puede proseguirse, el fiscal declarar extinguida la accin penal mediante providencia interlocutoria. El juez, considerando las mismas causales, declarar la cesacin de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio".

1. 2.

12

la agencia de instruccin correspondiente, por un perodo de sesenta (60) das hbiles, con el fin de que el denunciante o querellante pueda presentar las objeciones correspondientes. Es de advertir que la norma se refiere al reconocimiento del mecanismo de objecin como un medio de impugnar las decisiones de los agentes del Ministerio Pblico en el ejercicio del poder o facultad de discrecionalidad, pero ntese que no habla de notificacin, es decir que la resolucin que decide u ordena no ejercer la accin penal permanecer en la secretara del despacho de la agencia de instruccin pero no se le impone al funcionario que debe notificarla a la vctima o vctimas del hecho punible, resolucin que ya por actividad activa o pasiva bien puede pasar o hacerse pasar inadvertida a los interesados. Se deduce, entonces, que vencido el trmino de los sesenta (60) das se produce la prescripcin del derecho a objetar la resolucin. En complemento, el artculo 6 de la Ley 39 de 1999, que adicion el artculo 1977-B al Cdigo Judicial, establece que: Artculo 1977-B. Los sujetos antes mencionados podrn objetar la resolucin que decide el no ejercicio de la accin penal, mediante el siguiente procedimiento: 1. Presentarn escrito de objecin a la resolucin que decida el no ejercicio de la accin penal. 2. El solo aviso de objecin obligar al Agente de Instruccin del Ministerio Pblico contra el cual se presente, a remitir el expediente al Tribunal correspondiente, despacho en el cual se le dar el trmite de incidente de controversia de conformidad con el artculo 2009 del Cdigo Judicial. La redaccin de la norma definitivamente que crea confusin, lo que deber ser resuelto por va de jurisprudencia. Y es que, entonces, ante quin se presenta el escrito de objecin: ante el funcionario de instruccin o ante el juez competente para conocer del caso? Si bien la norma no lo dice, el numeral dos prev que el solo aviso de la objecin, lo que procesalmente vendra a ser que el anuncio de la objecin se hara ante el funcionario de instruccin y la sustentacin ante el despacho del juez competente en trmino habilitado para el efecto. En tanto que la no sustentacin o su extemporaneidad acaso producir la desercin de la impugnacin y la remisin del expediente al funcionario de instruccin para su archivo? No obstante, todo este tiempo se traduce en perjuicios en la investigacin del delito y en favor de la prescripcin de la accin penal, por el transcurso del tiempo, lo que es ya una forma de manifestacin del abuso de poder. 5.1.1.2. Crticas al poder o facultad de discrecionalidad del Ministerio Pblico de no ejercer la accin penal

En torno al enunciado de los artculos 5 y 6 de la Ley 39 de 1999, que adicionan los artculos 1977-A y 1977-B al Cdigo Judicial, respectivamente, es oportuno hacer los siguientes comentarios: 1. Que se introduce en el Proceso Penal patrio la objecin como un medio de

impugnacin, si bien a propsito de las actuaciones del Ministerio Pblico en ejercicio del poder o facultad de discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal. 2. Que al escrito de objecin contra la resolucin del Agente de Instruccin del Ministerio Pblico que decide no ejercer la accin penal, se le imprimir el trmite del "incidente de controversia", al amparo del artculo 2009 del Cdigo Judicial, que en la prctica es el procedimiento de impugnacin ms inoperante que prev nuestro proceso penal desde que se le quit el efecto suspensivo. 3. Que las normas que instituyen la facultad discrecional del Ministerio Pblico para el no ejercicio de la accin penal crean confusin en la sustanciacin del procedimiento de impugnacin por objecin en contra de la resolucin del Agente de Instruccin, lo cual no se resuelve con establecer que se le imprimir el procedimiento del "incidente de controversia" segn el artculo 2009 del Cdigo Judicial, porque el numeral dos (2) del artculo 1977-B establece que el solo aviso de la objecin obliga al Agente de Instruccin a remitir el expediente al Tribunal competente, deja la duda de si se puede o debe declarar la desercin de la impugnacin o si el Tribunal competente, de oficio, podr, deber o est imposibilitado para revisar la legalidad de la resolucin an cuando el particular no sustente la objecin. A este respecto, y por el vaco y la duda que deja la normativa creemos que se impone la consideracin sobre la naturaleza del delito y la forma de ejercicio de la accin penal que responde a un carcter pblico. 4. Que pasar en aquellos caso en que en un mismo expediente, y por participacin plurisubjetiva, el Agente de Instruccin del Ministerio Pblico resuelva no ejercer accin penal contra alguna persona, pero s proseguir ejercicio de la misma en contra de otras, y se produce objecin en la que se surte el intenso trmite de sustanciacin de un incidente de controversia hasta llegar a segunda instancia y ser objeto de una revisin de garantas, en tanto los dems procesados debern ser condenados a esperar juicio? En los casos en que esto se produzca se agudiza el conflicto de los presos sin condena en nuestro sistema. 5. Desde otro punto de vista, no se olvide que en el momento en que un funcionario de instruccin del Ministerio Pblico dicta una resolucin de no ejercicio de la accin penal y se anuncia objecin por parte del denunciante o querellante, y se produce la sustentacin, tambin la oposicin por el Agente de Instruccin que tendr derecho a la apelacin a una segunda instancia si el juez ordena la prosecucin de la accin penal y revoca la resolucin del Agente de Instruccin, decisin de segunda instancia que tambin puede ser objeto de una revisin de garantas por accin interpuesta ya por el particular o por el funcionario de instruccin, ello conlleva, indefectiblemente, a un proceso paralelamente incidental ms largo e intenso que el mismo ejercicio de la accin penal que se neg, con lo que la administracin de justicia y las partes pierden ms recursos en un debate procesal sobre lo accesorio cuando no se ha resuelto lo principal. 6. Que mediante el procedimiento de "incidente de controversia" que se le imprimir a la impugnacin mediante objecin en contra de la resolucin del Agente del Ministerio Pblico que decida no ejercer la accin penal se deja la puerta abierta a la prescripcin de la accin penal por incuria del Estado o por negligencia del

Ministerio Pblico, pues es conocida en nuestro sistema la lentitud con que se tramitan los procesos penales que nos tiene sumidos en el conflicto de la mora judicial y los presos sin condena. 7. Que es entendible que la norma se refiera a que se exceptan del poder discrecional los delitos contra la administracin pblica o con los cuales haya sido afectado el patrimonio del Estado, de los municipios o de las instituciones autnomas o semiautnomas, porque el mecanismo de la impugnacin mediante objecin en contra de la resolucin del Agente de Instruccin del Ministerio Pblico que decide no ejercer la accin penal, en la realidad procesal slo se aplica a aquellos casos en que hay denunciante o querellante particular interesado en el resultado del proceso por tratarse de delitos de carcter privados y en razn del inters en la reparacin del dao derivado del delito; pero no as para los delitos de carcter pblico, perseguibles de oficio, en los que no haya un particular directamente afectado o directamente lesionado por el hecho, y por lo que, consecuencialmente, no tendra legitimidad para objetar la resolucin del agente de instruccin, y por lo que la resolucin no sera objetada, ejecutndose la misma al transcurrir los sesenta (60) das hbiles. Al menos en este caso la frmula, que no es creacin ni exclusiva de nuestra legislacin, resuelve la impunidad manteniendo la obligacin del Ministerio Pblico de investigar y perseguir el delito, porque en nuestro sistema el Ministerio Pblico no puede negociar ni el delito ni la pena. En fin, la ausencia de controles internos y externos de la facultad discrecional del ministerio Pblico para la promocin de la accin penal es una puerta abierta a la impunidad y una usurpacin legalizada de las funciones jurisdiccionales, en perjuicio de los derechos de la vctima de delitos, y en perjuicio de los derechos de la colectividad por lo que se impone un mecanismo de control, incluso, ms externo que interno, y que resulte eficaz. 5.1.2. Garantas de control internos y externos a la facultad del Ministerio Pblico en el ejercicio del poder o facultad de discrecionalidad En los pases en donde impera el principio de discrecionalidad u oportunidad en la investigacin o instruccin penal, legislaciones con tendencia inquisitoria, se ha tenido que buscar controles a lo interno del Ministerio Pblico para evitar que la excepcin de discrecionalidad (mal llamado principio de oportunidad) se convierta en una decisin de conveniencia poltica. Esto nos lleva a plantear que el principio de oportunidad en vez de traer una solucin al conflicto ha trado un conflicto adicional, que es el de la necesidad y reglamentacin de controles, cuyos efectos es la burocratizacin de la investigacin penal, y de esta manera victimizando a los sujetos del proceso sino creando vctimas sociales del sistema, y todo producto de una deformacin de las funciones propias del Ministerio Pblico como autoridad que ejercer por delegacin la accin penal. El otro sistema de control que impera contra el poder de discrecionalidad del Ministerio Pblico en las legislaciones que lo tienen es el control de carcter jurisdiccional, que no es ms que otra forma de judicializacin del sumario13.
13
Este sistema de control jurisdiccional impera, por mandato constitucional, en Mxico. Vase el artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que en parte pertinente dice que "la Imposicin de las penas es propia y exclusiva de la

Ahora bien, en nuestras constituciones latinoamericanas impera la accin penal de carcter pblica, cuya titularidad corresponde al Estado, y su ejercicio es obligatorio para el Ministerio Pblico que no tiene constitucionalmente facultades judiciales sino de instruccin sumarial, por lo que la excepcin de discrecionalidad repugna al constitucionalismo latinoamericano. En nuestro pas, Panam, como ya hemos hecho referencia, recientemente se aprob la Ley 39 de 26 de agosto de 1999 que ha introducido el poder o facultad de excepcin de discrecionalidad, mal llamado "principio de oportunidad" en la investigacin penal, en franca contradiccin con la Constitucin Poltica que no pone excepcin al deber del Ministerio Pblico de investigar y perseguir los delitos. Para que impere la excepcin de discrecionalidad o desistimiento de la accin penal en el proceso penal debe haber una previsin de rango constitucional que lo establezca, pues su slo establecimiento por ley sienta la ilegitimidad de la regla de excepcin. En nuestras legislaciones latinoamericanas, la legalizacin del principio de oportunidad es la legitimacin de la usurpacin de la funcin jurisdiccional por parte del Ministerio Pblico, funcin que es contraria a su naturaleza, pues recordemos que el Ministerio Pblico tiene un origen eminemtemente inquisitorio a propsito de la "vindicta pblica", y es que su origen est en la venganza pblica contra el hecho punible, y resulta contrario a su naturaleza resolver cuestiones jurisdiccionales que competen a la tarea de juzgar, porque viene a ser juez y parte de la investigacin. 5.2. LA GARANTA DE ASISTENCIA MDICA A LA VICTIMA DURANTE EL PROCESO

La asistencia y tratamiento mdico a la vctima de delito no puede condicionarse a la terminacin del proceso penal y la respectiva condenacin en concepto de indemnizacin de los daos y perjuicios. Es probable que la lesin, ya sea fsica o mental, requiera atencin o tratamiento mdico inmediato, a lo que debe proveer la autoridad sea de instruccin o de juzgamiento, por lo que la ley de procedimiento penal debe prever la autorizacin al funcionario competente a ordenar atencin o internamiento segn la naturaleza del dao. Situacin que debe irse acreditando en el expediente, porque el seguimiento que se haga por la atencin y tratamiento mdico de la vctima puede incidir, y en efecto debe incidir, en la cuantificacin de los daos y prejuicios. En 1948 la ONU, en su declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 25, empez por proclamar que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". En tanto que la Declaracin Americana de los derechos y deberes del Hombre, de 1948, tambin proclam en su artculo XI que "toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan
autoridad judicial. La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico ... (...) Las resoluciones del Ministerio Pblico sobre el no ejercicio y desistimiento de la accin penal, podrn ser impugnadas por va jurisdiccional en los trminos que establezca la ley ...".

los recursos pblico y los de la comunidad". En tanto la Resolucin 40\34 de la ONU de 1985, en lo relativo a la asistencia, numeral 14, declara que "las vctimas recibirn la asistencia material, mdica, psicolgica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autctonos". Seguidamente sostiene la declaracin que se informar a las vctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y dems asistencia pertinente, y se facilitar su acceso a ellos. En este sentido el numeral 1 del artculo 2 de la Ley 31/1998 elev a derecho positivo, como derecho de la vctima, "recibir atencin mdica de urgencia cuando la requiera, en los casos previstos por la ley". 5.3. LA GARANTA DE LA VICTIMA DE SER ODO EN PROCESO

Es una garanta que no slo alcanza el derecho de ser odo en juicio, pues el juicio es una fase del proceso penal; sino que se trata de una garanta que reviste vigencia a lo largo de todas las fases del proceso penal. Y es que el proceso puede iniciarse por la denuncia o querella de la vctima, lo que significa que a la vctima se le escuchar en los actos iniciales del proceso; las nuevas tendencias refieren a que tambin debe escuchrsele a la vctima para los efectos del otorgamiento de la libertad del procesado o el otorgamiento de medidas cautelares, lo que significa que a la vctima se le escuchar en la fase intermedia o de valoracin de la instruccin sumarial; y, finalmente, se le escuchar en el juicios propiamente y para los efectos de la libertad condicional. Ahora bien, si tres son los valores esenciales del proceso: la accin, la jurisdiccin y la defensa, luego, entonces, es indispensable que la vctima de delito, que est instituido en uno de esos valores al hablarse de la accin, sea escuchada en juicio, y que adems se le permita en aquellos casos de delitos que no pueden investigarse sino a instancia de parte afectada que sta pueda aducir o incorporar pruebas en la fase sumaria, an sin ser parte en el proceso, claro que la ley debe prever, y como en efecto la ley prev, el procedimiento para tal efecto, porque de lo contrario se estara violando la garanta del debido proceso que impera para el imputado. El proceso penal justo se funda en el equilibrio de los tres poderes esenciales: 1. el poder de accin penal que puede incumbir al particular, en aquellos delitos privados investigables a instancia de parte, al Ministerio Pblico en los casos de delitos de carcter pblico perseguibles de oficio o a ambos a la vez porque an cuando se trate de un delito de carcter pblico perseguible de oficio la ley de procedimiento permite al particular capaz y legitimado para actual comparecer al proceso y desenvolverse en calidad de parte procesal para la defensa de sus intereses. 2. El poder de jurisdiccin que es la facultad que tiene el Estado como soberano de perseguir los delitos y de imponer al culpable la sancin penal respectiva, facultad o poder punitivo (ius puniendi) que el Estado, con base en el principio de delegacin, designa en las figuras de los jueces, magistrados y tribunales competentes, para resolver las cuestiones de derecho penal material que se le ponen a su consideracin y decisin, y 3. El poder de defensa que se traduce en el conjunto de derecho que le asisten al imputado y de los que puede valerse dentro en las diversas etapas del proceso penal y que configuran el ejercicio del derecho a la defensa penal ya material o formal.

Del equilibrio de estas fuerzas en el escenario de la relacin jurdica procesal penal que se surte en el proceso depende que podamos hablar de un proceso justo para todas las partes procesales; pero, as mismo, el favoritismo del juzgador hacia una de las partes o la tendencia de la ley en favor de una de ellas hace al proceso injusto. No se puede juzgar sin or a todas las partes en igualdad de derechos, porque la versin de las partes sustentan los hechos y los hechos son premisas que fundan la sentencia, luego, entonces, la sentencia fundada en premisas falsas a razn de no haber escuchado objetivamente a las partes, es lo que segn habl ya hace tanto tiempo Max Hirschberg hace la sentencia errnea. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el artculo 10, proclama que "toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal". La Declaracin Americana de los derechos y Deberes del Hombre, en su artculo XVIII, ya citado proclama el derecho a invocar justicia, en concordancia con el artculo XXIV de la misma declaracin que proclama el derecho de peticin. En tanto que la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos,en el artculo 8, numeral 1, proclama el derecho de toda persona a ser oda, con las debidas garanta y dentro de un plazo razonable. el literal b del numeral 6 de la declaracin 40\34 de 1985 de la ONU expone que la autoridad competente debe atender las preocupaciones de la vctima siempre que estn en juego sus intereses, sin perjuicios del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente. En este sentido, el numeral 6 del artculo 2 de la Ley 31/1998 establece el derecho de la vctima a "ser oda por el juez, cuando ste deba decidir sobre la solicitud de archivo del expediente presentada por el Ministerio Pblico, la suspensin condicional del proceso penal, la suspensin condicional de la ejecucin de la pena o el reemplazo de penas cortas de privacin de libertad a favor del imputado". En otro aspecto, segn el numeral 7 de la norma in comento, la vctima debe "ser oda por el Organo Ejecutivo, cuando ste deba decidir sobre la rebaja de pena o sobre la concesin de la libertad condicional a favor del sancionado" 5.4. LA GARANTA DE SEGURIDAD JURIDICA DE LA VICTIMA Y DE LOS TESTIGOS

Con la consagracin del Estado constitucional moderno se proscribe el concepto de la venganza privada en virtud del cual el perjudicado por el hecho criminoso poda hacerse justicia por su propia mano y la tarea de administrar justicia paso al monopolio del Estado, en representacin de la sociedad, y se impone el rgimen de acceso a la justicia, por lo que el ciudadano afectado tiene el derecho de reclamar proteccin y tutela de sus derecho al Estado y ante el actor del hecho para que se le restablezca su derecho que incluye la indemnizacin de perjuicios. Y es que el proceso penal contemporneo ya no tiene por fin nico la imposicin de una pena, hoy entiende la realizacin de la justicia en sentido amplio, que alcanzan los deberes del estado al impartir justicia, la proteccin de las garantas del imputado, y los derechos de la vctima incluidos la seguridad jurdica. El artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos proclama que "todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su

persona". En tanto que el artculo I de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que "todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona", en concordancia con el artculo V de la misma declaracin que dice que "toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar". Por su parte, la Convencin America sobre Derechos Humanos establece en el artculo 24 que "todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley". El Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos, en su artculo 17 proclama que "1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques". Para la asimilacin de este principio en nuestro derecho positivo, el numeral 3 del artculo 2 de la Ley 31/1998 ha establecido como derecho de la vctima que sta debe "recibir eficaz proteccin de las autoridades pblicas, por actos que atenten contra su integridad personal y la de su familia, en razn de la cooperacin que brinden en cumplimiento de la ley". Adicionalmente, para el cumplimiento de este principio, el numeral 4 del artculo 2 de la Ley 31/1998 establece como derecho de la vctima que deber "ser considerada su seguridad personal y la de su familia, cuando el juez o el funcionario de instruccin debe decidir o fijar cuanta de una fianza de excarcelacin, u otorgar concesin de una medida cautelar personal sustitutiva de la detencin preventiva a favor del imputado". En este sentido el Cdigo de Procedimiento penal Colombiano, en el artculo 11 establece un mandato de proteccin de proteccin a las vctimas y testigos al ordenar que "la Fiscala general de la Nacin dentro de la actuacin penal proveer la proteccin y asistencia a las vctimas, testigos y dems intervinientes en el proceso que lo requieran, para garantizar el restablecimiento del derecho y la cooperacin judicial plena y libre"14. 5.5. GARANTA DE LA VICTIMA DE SER INFORMADA DE SUS DERECHOS

De la misma manera que el imputado tiene garantas procesales que se hacen efectivas mediante la informacin al imputado de sus derechos constitucionales y legales, tambin a la vctima del delito, en sede del proceso penal, an cuando no sea parte querellante, tiene derecho a ser informada de sus derechos constitucionales y legales. En ello radica la democracia del proceso penal y la eficacia de la justicia penal. El numeral 5 de la declaracin 40\34\1985 de la ONU proclama que "se establecern y reforzarn, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las vctimas obtener reparacin mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y
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Este artculo 11 del Cdigo de Procedimiento Penal colombiano no hace otra cosa que desarrollar un principio constitucional, porque la misma Constitucin colombiana le asigna a la Fiscala general el deber de dar proteccin a las vctimas de delitos, testigos e intervinientes en el proceso. Esto, claro, en la etapa sumarial, a lo que debemos adicionar, entonces, que en la etapa del juicio corresponde al juez garantizar la seguridad jurdica de la vctimas y dems partes en el proceso.

accesibles. Se informar a las vctimas de sus derechos para obtener reparacin mediante esos mecanismos". A este propsito, el numeral 5 del artculo 2 de la Ley 31/1998 establece que es un derecho de la vctima "ser informada sobre el curso del proceso penal respectivo y, en particular, si ste ha sido archivado, si puede ser reabierto y si es viable el ejercicio de la accin civil derivada del delito, independientemente de que intervenga como querellante". 5.6. GARANTA DE RESTITUCIN DE BIENES A LA VICTIMA

el numeral 8 del artculo 2 de la Ley 31/1998 establece que es un derecho de la vctima "recibir prontamente los bienes de su propiedad o de su legtima posesin decomisados como medio de prueba durante el proceso penal, cuando ya no sean necesarios para los fines del proceso". En caso de conflicto para la restitucin de la cosa, el Libro de Procedimiento Penal, en el artculo 1992, establece que las cosas retenidas que no estuviesen sujetas a comiso, restitucin, secuestro o embargo, sern devueltas a quienes se le ocuparon. Cuando hay controversia respecto a la propiedad de las cosas, se dispondr que los interesados concurran a la va civil. Si la controversia se suscitase respecto de la restitucin, el Juez penal, dispondr que los interesados concurran a la va incidental. Segn el artculo 1993, las cosas retenidas, vinculadas con el hecho punible o por razn de ste, en todo caso sern remitidas por el funcionario de instruccin al Juez de la causa. Si, despus de un ao de concluido el proceso, nadie se presentare a reclamar la cosa que debe ser restituida, el Juez la pondr a disposicin del Tesoro Nacional. Las que no representen valor econmico sern destruidas y el acto se documentar mediante diligencia que ser agregada al expediente (art. 1994). 5.7. GARANTA DE ASISTENCIA JURIDICA GRATUITA A LA VICTIMA POR CARENCIA DE RECURSOS

Por mandato del numeral 9 del artculo 2 de la Ley 31/1998, se establece que es un derecho de la vctima "recibir patrocinio jurdico gratuito del Estado para coadyuvar con el Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin penal y para obtener la reparacin del dao derivado del delito. El patrocinio jurdico gratuito lo prestar el Estado slo a las vctimas que no tengan suficientes medios econmicos, de acuerdo con la ley". Para el cumplimiento de esta garanta procesal el artculo 29 de la Ley 31/1998 establece que "en la Corte Suprema de Justicia funcionar el Departamento de Asesora Legal gratuita para las vctimas del delito, constituido por los abogados que designe la Sala Cuarta de Negocios Generales para que acten en defensa de los derechos de las vctimas de delitos contemplados en la ley. Este departamento -dice la norma- brindar asesora jurdica y patrocinio legal a las personas con derecho a la asistencia legal gratuita. Para los abogados de este Departamento, rigen las disposiciones legales sobre requisitos, nombramientos, impedimentos, derechos, prerrogativas y sanciones, previstas para los defensores de oficio. La Sala Cuarta de Negocios Generales expedir el reglamento interno del Departamento de Asesora Legal Gratuita para las vctimas del delito".

5.8.

GARANTA DE LA VICTIMA DE INSTITUIRSE EN PARTE EN EL PROCESO MEDIANTE ACTUACIN VOLUNTARIA

el numeral 2 del artculo 2 de la Ley 31/1998 establece que es un derecho de la vctima "intervenir, sin mayores formalidades, como querellante en el proceso para exigir la responsabilidad penal del imputado y obtener la indemnizacin civil por los daos y perjuicios derivados del delito". Sin embargo, una previsin impropia a la normativa del proceso penal contiene la redaccin de la norma al decir "sin mayores formalidades". Lo que haya querido decir el reformador con "sin mayores formalidades", primero, no se asimila a la tendencia moderna del derecho procesal penal de "simplificacin procesal" y, segundo, produce una contradiccin insostenible, puesto que el instituto de la querella particular, como condicin para poder reclamar la indemnizacin de daos y perjuicios derivados del delito, debe instaurarse en cumplimiento de formalidades que le son propias y preestablecidas en la ley, por lo que no le est permitido ni al funcionario de instruccin ni al funcionario de la jurisdiccin en funcin juzgadora proceder sin mayores trmites, pues ello vendra a violar principios procesales que son garanta de imparcialidad y que importan a las otras partes del proceso. La simplificacin procesal es un principio que en nuestro pas tiene rango Constitucional y que impera para la actividad de reforma de la ley procesal, que segn el artculo 212 de nuestro texto Constitucional toda reforma de la ley procesal debe tender a la simplificacin de trmites, pero ello sin perjuicio de los derechos subjetivos de las partes. Pero la sustanciacin de una querella particular "sin mayores formalidades" motus propio por el funcionario instructor o el juez va a caer en violacin del debido proceso legal que viene a ser, entonces, y por el contrario una garanta del imputado, provocando desigualdad procesal de las partes en el proceso. El derecho a ser querellante particular es una legtima garanta de la vctima en el proceso penal, y es adems la va idnea para reclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios en nuestro sistema. 7.9. GARANTA DE INDEMNIZACIN DE LOS DAOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL DELITO Y RECLAMADOS EN JUICIO

Segn el texto del artculo 1986 del Libro de Procedimiento Penal (como fue subrogado por el artculo 14 de la Ley 31/1998), de todo delito nace tambin la accin civil para la restitucin de la cosa y la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados por el hecho punible, contra el autor o partcipe y, en su caso, contra el civilmente responsable. En este ltimo caso, la accin podr intentarse en el proceso penal o por la va civil. La accin civil dentro del proceso penal slo podr intentarla la vctima del delito que se haya constituido en querellante, en las condiciones previstas por la ley. En tanto que el artculo 1987 (como fue subrogado por el artculo 15 de la Ley 31/1998), establece que el querellante titular de la accin es parte en el proceso penal y tendr derecho a incorporar, al expediente, los medios de prueba que conduzcan a mostrar la naturaleza y cuanta de los daos y perjuicios derivados del delito15.
No obstante, y en complemento, el artculo 2031 (como fue subrogado por el articulo 19 de la Ley 31/1998), y a propsito de la querella establece que "cuando la ley exija querella para iniciar la investigacin sumaria, bastar que la vctima presente, ante el funcionario de instruccin, solicitud de que el delito se investigue y se imponga al imputado la sancin penal respectiva. Esta solicitud puede hacerse verbalmente o por escrito, pero el interesado deber acreditar en el

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En concordancia, el artculo 1988 (Subrogado por el art. 12 de la ley 1 de 1988; G.O. 20961 de 7 de enero de 1988), ordena que ejecutoriada la sentencia condenatoria y establecida la responsabilidad civil, se promover su ejecucin ante el Juez que declar la responsabilidad civil. En los delitos contra el patrimonio, comprender la obligacin de restituir la cosa objeto del delito, con abono del deterioro que haya sufrido, si ello fuere posible. Si no lo fuere, ser la de pagar su equivalente en moneda de curso legal, previa estimacin judicial. El monto del resarcimiento ser fijado por los Tribunales, mediante los medios probatorios que este Cdigo establece y atendindose a lo dispuesto en el Ttulo VI del Libro I del Cdigo Penal. Ahora bien, segn lo prev el artculo 1989 es indispensable que la pretensin para reclamar la indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, su familia o un tercero, debe promoverse mediante incidencia durante el plenario, es decir, una vez ejecutoriado el auto de enjuiciamiento. En la demanda incidental se dejar constancia de la cuanta del dao material y moral y se aportarn las pruebas correspondientes. La pretensin civil de resarcimiento slo podr ser ejercitada en el proceso penal cuando est pendiente de decisin la accin penal. La absolucin del imputado no impide que el Tribunal penal pueda pronunciarse sobre ella en la sentencia (vase art. 1990). En los casos en que el ejercicio de la accin penal no pueda proseguir por rebelda del imputado o por una causa que suspenda el proceso o por enajenacin mental sobreviniente, la accin civil podr ser ejercida ante la jurisdiccin respectiva (art. 1991). Ni el indulto, ni la extincin de la accin penal perjudican la accin civil del ofendido u ofendidos, para pedir la restitucin de la cosa e indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos (art. 1995), porque la extincin de la accin penal no lleva consigo la de la accin civil que nazca del mismo delito (art. 1997). No obstante, como excepcin legal el artculo 1996 establece que no habr lugar a la accin civil para la indemnizacin del dao causado cuando, de la resolucin definitiva dictada en el proceso penal, resulte: 1. Que el imputado actu en el ejercicio de legtima defensa o en estado de necesidad, conforme a las prescripciones del Cdigo Penal que define los casos de eximencia de responsabilidad; Que el dao se causo con ocasin de un acto ejecutado sin dolo o imprudencia

2.

mismo acto su legitimidad para actuar". Por su parte, el artculo 2033 (como fue subrogado por el artculo 20 de la ley 31/1998, prev que "una vez presentada legalmente la querella, se iniciar la investigacin y el procedimiento continuar de oficio, pero la vctima ser considerada parte para los efectos procesales contemplados en la ley". Ahora bien, "se entiende por querellante legtimo, a la vctima del delito, a su representante legal o tutor, al cnyuge, al conviviente en unin de hecho, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, al heredero testamentario cuando acuse la muerte del causante y las dems personas indicadas por la ley" (vase art.3034-subrogado por el art.22 de la Ley 31/1998). "La querella se presentar dentro del trmino de dos (2) meses, contados a part ir de la comisin del hecho punible instantneo o de la realizacin del ltimo acto si se tratar de un delito continuado, salvo que la ley establezca un trmino distinto para casos especiales"(art.2035 -subrogado por el art.22 de la Ley 31/1998). "No podrn interponer querella penal entre s: 1. Los cnyuges, a no ser por delito cometido por uno contra la persona o el patrimonio del otro o de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos consanguneos o afines, a n os ser por delito cometido contra la persona o el patrimonio del otro. Se excepta tambin el delito de incumplimiento de deberes familiares (art.2035 -A, adicionado por el art.23 de la Ley 31/1998).

3. 4. 5. 6.

alguna, y, por lo tanto, por mero accidente o caso fortuito; Que el imputado actu en virtud de obediencia debida o en el ejercicio de su derecho, autoridad, oficio o cargo; Que incurri en la omisin constitutiva del delito, en virtud de hallarse impedido por causa legtima e insuperable; Que no tuvo participacin alguna en el delito motivador del juicio; y, Que es falso el hecho atribuido.

A esta garanta se integran los principios de subsidiaridad y de indemnizacin integral, a lo que entra a formar parte el Estado, independientemente de la indemnizacin del sujeto activo del delito. Es por ello que se introdujo el artculo 30 de la Ley 31/1998, el cual a la letra establece que: "Para que no queden en el abandono, el Estado podr proveer asistencia mdica o econmica inmediata, de manera parcial o total o en forma supletoria, a la vctima de lesiones corporales con menoscabo de su salud fsica y mental, derivada de delitos graves o cuando la persona a cargo de la vctima haya muerto, o cuando la vctima haya quedado fsica o mentalmente incapacitada por causa del delito. Para cubrir estas erogaciones, se otorgar un fondo especial reparaciones constituido por: 1. Las sumas que el Estado recabe en concepto de cauciones, que se hagan efectivas en los casos de incumplimiento de obligaciones inherentes a las excarcelaciones bajo fianzas. Las sumas que el Estado recabe en concepto de multas, impuestas como penas por las autoridades judiciales. Las sumas que, en concepto de reparacin del dao, deban cubrir los reos sentenciados a tal pena por los tribunales de justicia, cuando el particular beneficiado se abstenga de reclamar en tiempo dicha reparacin o renuncie a ellas, o cuando se deban a el Estado en calidad de perjudicado. Las aportaciones que, para tal fin, hagan el propio Estado y los particulares.

2. 3.

4.

Esta indemnizacin estatal no exime de responsabilidad a las personas civilmente responsables por el delito, y por el Estado podr ejercer contra ellas las acciones necesarias destinadas a recuperar las sumas adelantadas a las vctimas. El Organo Ejecutivo reglamentar lo pertinente".

6.

EJERCICIO DE LAS GARANTAS PROCESALES DE LA VICTIMA DEL DELITO EN LAS FASES DEL PROCESO PENAL

Cuando ya hemos identificado, por separado, algunas de las garantas procesales de la vctima, y establecido su fundamento doctrinal y legal, incumbe, ahora, ubicarlas en su momento dinmico en las distintas fases del proceso penal patrio. 6.1. LA INTERVENCIN DE LA VICTIMA EN LA INVESTIGACIN PRELIMINAR

Mediante Ley #16 de 9 de junio de 1991 se cre la Polica Tcnica Judicial como una dependencia del Ministerio Pblico; y segn se deduce del artculo primero, de la referida Ley, bajo la dependencia, direccin, vigilancia y control de la Procuradura General de la Nacin con competencia en todo el territorio de la Repblica de Panam. La Ley establece que la Polica Tcnica Judicial es un cuerpo auxiliar del Ministerio Pblico y del Organo Judicial, en la investigacin, enjuiciamiento y sancin de los delitos, autores y partcipes en los mismos, as como en el cumplimiento de las rdenes y decisiones proferidas por los jueces y magistrados del Organo Judicial. 6.1.1. Funciones de la Polica Tcnica Judicial El artculo 2 de la Ley 16 del 91 establece que son funciones de la Polica Tcnica Judicial, como organo de investigacin preliminar penal, las siguientes: 1. Cumplir, sin dilacin, las rdenes que les imparten los Agentes del Ministerio Pblico o autoridades judiciales competentes para iniciar o adelantar diligencias de averiguacin o comisiones especficas que aquellos les ordenen para investigar los delitos; identificar y aprehender preventivamente a los presuntos culpables; y reunir, asegurar y ordenar cientficamente las pruebas y dems antecedentes necesarios para la investigacin criminal. 2. Recibir las denuncias, declaraciones y querellas que les sean presentadas por infracciones punibles, dar aviso de ellas por escrito, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, al respectivo Agente del Ministerio Pblico y practicar las diligencias preliminares que conduzcan al esclarecimiento de los delitos, descubrimiento y aseguramiento del delincuente, y realizar por delegacin del Ministerio Pblico todas aquellas diligencias procesales que no estn reservadas a ste por la Ley. 3. Hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares mediante exmenes, inspecciones, planos, fotografas y dems operaciones tcnicas aconsejables. 4. ... 5. Aprehender por iniciativa propias al delincuente sorprendido infraganti y ponerlo inmediatamente a rdenes del respectivo Agente del Ministerio Pblico. 6. ... 7. ... 8. ... 9. ...

10. Practicar, cuando fuere el caso, el reconocimiento fotogrfico para verificar la identidad de un sospechoso. Esta diligencia se har sobre un nmero no menor de diez (10) fotografas y de ella deber dejarse constancia escrita firmada por quien realiza el reconocimiento y por el agente de la institucin. En caso de resultar negativa la diligencia de reconocimiento por fotografa, se recurrir a la diligencia de identificacin por medio del retrato hablado. 11. ... 12. ... 6.1.2. Investigacin preliminar por iniciativa propia El artculo 3 de la Ley 16 de 1991 establece que el trmino mximo de que dispone la Polica Tcnica Judicial para practicar las diligencias por iniciativa propia y entregarlas al Agente del Ministerio Pblico con el informe a que se refiere el numeral 12 del artculo 2 de la Ley ser de ocho (8) das, contados a partir de aqul en que tenga noticia de la comisin de la infraccin punible y de su autor, autores o partcipes, cuando no se haya efectuado ninguna aprehensin. Realizada sta pondr a la persona aprehendida, junto con las diligencias y el informe correspondiente, a disposicin del Agente del Ministerio Pblico, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes. A este trmino se agregar el de la distancia cuando en el lugar en donde se cometa el delito no hubiere medios adecuados para la movilizacin del o de los sindicados y de los objetos o instrumentos del delito. En las investigaciones preliminares, si no hubiere sido posible identificar a los autores o partcipes del hecho punible, la Polica Tcnica Judicial continuar las diligencias de averiguacin hasta por dos (2) meses. Vencido este trmino, podr solicitar al Agente del Ministerio Pblico respectivo la extensin y aprobacin del trmino cuando medien circunstancias especiales que as lo requieran; esto sin perjuicio de que el Agente del Ministerio Pblico pueda adelantar diligencias para este mismo fin por su cuenta. El artculo 4 de la misma Ley resulta un complemento al texto del artculo 3, por cuanto determina que en la ciudad de Panam, la Polica Tcnica Judicial remitir las diligencias preliminares realizadas y un informe detallado sobre las pruebas recabadas, en cada concreto, a la Fiscala Auxiliar de la Repblica para lo que proceda y se entender con ella en todo lo relativo a trminos. En las otras ciudades donde existan Agencias de la Polica Tcnica Judicial, stas las remitirn al Agente del Ministerio Pblico correspondiente, con quien se entendern respecto a los trminos dispuestos en el artculo anterior. 6.2. LA INTERVENCIN DE LA VICTIMA EN LA FASE DE INSTRUCCIN SUMARIAL

Este es el momento inicial de las investigaciones para determinar si en efecto se ha ejecutado una conducta tpica, antijurdica, culpable, imputable y punible, es decir, la investigacin que debe cumplir con los propsitos de determinar si se trata de una accin humana contraria a la ley penal, y qu persona o personas estn vinculadas en forma objetiva o subjetiva con el hecho punible.

Con esos propsitos se dictan una serie de diligencias, precedidas por aquella que inicia esta fase sumaria y que es denominada por el artculo 2059 del Cdigo Judicial Panameo, cabeza del proceso, la cual tiene la finalidad de declarar abierta la investigacin y ordenar la prctica de la actividad procesal, documentando el modo como ha llegado a conocimiento del funcionario de instruccin la noticia del hecho. El sumario, en nuestro sistema, debe perfeccionarse dentro del perodo de dos meses siguientes a su iniciacin y, hasta cuatro meses cuando fuesen varios los imputados o los hechos punibles (Artculo 2060 del Cdigo Judicial), situacin esta que es hoy el "Taln de Aquiles" de la justicia penal panamea, y la causa primera de victimizacin de los sujetos procesales, pues la dilacin en la conclusin del sumario, legitimada por el silencio jurisdiccional y la ausencia de mecanismos de control, agravada por la despreciable practica de la orden de ampliacin. Esto viene a constituir, hoy por hoy, la causa procesal de la mora judicial. Por regla general, la fase de instruccin sumarial se excede del perodo legal, cayendo en una dilacin arbitraria e impune, y que, consecuencialmente, trae tambin la dilacin de la satisfaccin de los derechos de la vctima, ante lo cual tendramos que hablar ya de las vctimas del sistema o del proceso y no de las vctimas del delito. En esta fase, el funcionario de instruccin debe practicar diligencias para demostrar lo siguiente: a) Comprobar la existencia del hecho punible; b) Investigar todas las circunstancias favorables o desfavorables al imputado y las necesarias a efecto de calificar el delito; c) Determinar qu persona o personas tienen participacin delictiva con el hecho punible (para determinar la calidad de autores, coautores, cmplices primarios o secundarios e instigadores); d) Investigar las condiciones de vida, antecedentes que permitan hacer la identificacin, conocer al imputado en su individualidad, ubicarlo socialmente o comprobar cualquiera circunstancia que puede servir para establecer la agravacin o atenuacin de la responsabilidad y los motivos que los decidieron o influyeron para la infraccin de la ley penal: e) Verificar la edad, educacin, costumbres, condiciones de vida, antecedentes del imputado, el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que acto, los motivos que hubiesen podido determinarlo a delinquir y las dems circunstancias que revelen el mayor o menor grado de punibilidad; f) acreditar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometi el delito; g) acreditar las condiciones personales del imputado al momento del hecho; h) acreditar la conducta anterior del imputado. i) documentar las condiciones de vida individual, familiar y social del imputado; j) determinar la extensin del dao causado, naturaleza del hecho y sus consecuencias de relevancia jurdico penal. Estos vienen a ser los principales propsitos de la instruccin del sumario,

recogidos por los artculos 2058 y 2071 del Cdigo Judicial panameo y que derivan de los principios universales del derecho procesal penal. Los propsitos de la instruccin sumarial se aplican, por una parte, a todo lo relacionado con el imputado o imputados, pero tambin se refieren a la acreditacin de la extensin del dao causado y sus consecuencias de relevancia jurdico penal, imponiendo la necesidad de estudiar a la vctima o sujeto pasivo del hecho punible, es decir, conocerlo en sus condiciones personales, moralidad, facultades psicolgicas y materiales. Estos propsitos son tan de obligatorio y necesario cumplimiento que para individualizar judicialmente la pena, el artculo 56 del Cdigo Penal y 264 del mismo texto legal, aplicable en los delitos contra la salud pblica relacionados con drogas, ordena tomar en consideracin no slo las circunstancias, componentes o presupuestos relacionados con el imputado o imputados, sino tambin con la vctima. Este tratamiento de la vctima es la influencia del V Congreso sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en el ao 1971, en el que se trat el tema de La Prevencin y Control del Delito-la Empresa del Ultimo Cuarto de Siglo, y en el que uno de los aspectos relevantes fue lo referente al pago de indemnizaciones a la vctima como sustituto de la justicia penal retributiva. Adicionalmente, fue en el VII Congreso de las Naciones Unidas, sobre "Prevencin del Delito para la Libertad, la Justicia, la Paz y el Desarrollo" celebrado en Miln, Italia, en 1985, que en el tema No.3 se elaboraron criterios para el tratamiento de la vctima de delitos y de manera especial fueron tratados los derechos de las vctimas o sujetos pasivos del delito, en relacin al abuso de poder, y lo relativo a la indemnizacin y reparacin del dao causado, se abord la forma como debe asistirse a la vctima en el proceso penal, se determin la necesidad de participacin de la vctima y se elabor un modelo con base a una declaracin de principios fundamentales que se dictaron para el propsito. Por otro lado, la Declaracin de los Derechos Humanos, en su artculo 12, establece que "nadie ser objeto de injerencia arbitraria en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencia o ataques." De la Declaracin de los Derechos Humanos se deduce el respeto a los derechos de la vctima y ello alcanza no slo a una proteccin policiva, sino tambin de carcter procesal, pues los derechos de la vctima tiene una importancia preventiva y reparadora. 6.2.1. El juicio directo condicionado a la indemnizacin de los daos y perjuicios Con la promulgacin de la Ley 1 de 1995 se instituy el juicio directo y permite que el Ministerio Pblico solicite al tribunal competente el proceso directo dentro de los 5 das siguientes a la detencin o a la confesin del imputado, para lo cual funciona como requisito indispensable que el sujeto hubiese sido aprehendido en conducta flagrante, o est acredita en el expediente la confesin simple de parte del imputado y que el mismo se encuentre sujeto a detencin preventiva, tambin debe consultarse al defensor del imputado y no existir oposicin de ste a esa peticin. No obstante, el juicio directo slo es aplicable en los procesos seguidos ante

juzgados de circuito y municipales, ramo de lo penal. En la prctica, y en los casos en que el proceso directo se da, se permite simplificar los trmites y se pretende la justicia rpida, y permite la indemnizacin de daos y perjuicios para el afectado si as lo solicitase por medio de abogado. Al amparo del juicio directo el sujeto activo del delito, este es el imputado, puede proponer el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la vctima, y llegar a un acuerdo con sta, caso en el que el tribunal debe archivar el expediente, mediante la aplicacin del instituto de la despenalizacin, segn lo previsto en el artculo 1984 del Cdigo Judicial para los casos de imputados sin antecedentes penales y que el delito estuviese incluido en aquellos que permite la excerta legal citada para la aplicacin de ese instituto procesal. No obstante, no hay impedimento para que durante esta fase la vctima concurra al despacho del agente del Ministerio Pblico para aportar pruebas, an cuando no sea parte procesal. 6.2.1. La suspensin del proceso a prueba, condicionado a la indemnizacin de los daos y perjuicios En otro aspecto, el artculo 5 de la Ley 1 de 1995, adicion el artculo 1982-A al Cdigo Judicial e instituye la suspensin condicional del proceso penal, cuya peticin es posible en trnsito de la fase sumarial a la fase de valoracin ya sea a peticin del Ministerio Pblico o el imputado. Los requisitos indispensables para la peticin de suspensin condicional del proceso son los siguientes: a b El imputado debe admitir los hechos que se le imputan. El imputado debe estar de acuerdo con la suspensin condicional del proceso y a la reparacin de los daos causados por el delito, afianzar suficientemente la reparacin, ya sea mediante la celebracin de un acuerdos con la vctima, y asumir de manera formal la obligacin de reparar el dao en la medida de sus posibilidades; El imputado no debe tener antecedentes penales, y debe mostrar arrepentimiento y que el delito imputado, y que de acuerdo con las circunstancias, la competencia y dems presupuestos que rodean el hecho, permita al juez apreciar que la pena correspondiente, de ser encontrado culpable, no fuese mayor de 3 aos de prisin; Tambin debe el imputado haber observado antes de la comisin del hecho punible, una vida ejemplar de trabajo y cumplimiento de sus deberes.

Con el instituto procesal de la suspensin del proceso se ha pretendido una decisin rpida sobre el conflicto, sin condena, pero condicionada a la reparacin del dao. Si se cumplen los requisitos el juez impondr una serie de reglas dentro de un plazo que no ser menor de un ao ni superior a cuatro, prorrogable hasta cinco aos cuando el imputado se aparta considerablemente en forma injustificada de las reglas

impuestas y revocar la suspensin del proceso si es sometido en forma legal a un nuevo proceso. 6.3. LA INTERVENCIN DE LA VICTIMA EN LA FASE INTERMEDIA O DE CALIFICACIN DEL SUMARIO

La fase intermedia del proceso penal es el momento procedimental que corre de la conclusin de la instruccin sumarial y hasta la ejecutoria del auto que declara la apertura del plenario para el juicio oral, cuyo contenido primordial consiste, precisamente, en determinar si concurren o no los presupuestos que fundamentan la celebracin del juicio oral. Podemos enunciar que la fase de valoracin se refiere a la actividad procesal de calificacin de las sumarias, con el inters de establecer si estn suficientemente acreditados los propsitos objetivos y subjetivos de la instruccin sumarial, esto es para verificar si est debidamente demostrada la existencia del hecho punible, as como la descripcin del delito que puede tratarse, determinar la competencia, acreditar la vinculacin objetiva y subjetiva de determinada persona o personas con el hecho punible e identificar las pruebas idneas, para los efectos de dictar auto de enjuiciamiento con la respectiva formulacin de cargos, sobreseimiento provisional o definitivo. Ahora bien, el artculo 16 de la Ley 1 de 1995, que reform el artculo 2204 del Cdigo Judicial, instituy la audiencia preliminar, con el objeto de que la fase intermedia, constituida por la actividad calificatoria de la investigacin penal, se realice en forma oral para los procesos seguidos ante juzgados municipales y de circuitos, ramo penal, y para el cumplimiento de este propsito estableci que dentro de los 5 das hbiles siguientes a la fecha en que el tribunal competente reciba el expediente conteniendo las sumarias, el juzgador debe fijar la fecha de la audiencia preliminar para decidir el mrito legal del sumario. Se trata de un momento procesal en el que la vctima del delito tiene garanta de intervencin, porque en la audiencia estn presentes el imputado, el defensor, el agente del Ministerio Pblico competente y el querellante particular, siempre que la vctima del delito as lo hubiese instituido. Sin olvidar que la decisin que se tome se le tiene que notificar al defensor de la vctima, cual es un funcionario pblico, designado por la ley para velar por los derechos de la vctima, y que puede oponerse a las decisiones de la jurisdiccin. Si bien esta intervencin procesal de la vctima hace la democracia del proceso, en la prctica constituye una desigualdad procesal de las partes en el proceso que opera en contra del imputado, porque intervienen, por imperativo legal, y en calidad de parte en sentido formal, el Ministerio Pblico en la persecucin del delito, en tanto que como parte en sentido material, y por derecho propio, tambin interviene el querellante particular ya directamente o por medio de poder directamente otorgado por la vctima para que defienda sus intereses y cual es la va procesal para reclamar la reparacin de los daos, a ms de que hay la posibilidad de un momento conciliatorio, porque es probable que en este momento se plantee la oferta del resarcimiento a la vctima de los perjuicios ocasionados y que opere la despenalizacin, pero adems tambin interviene el defensor de la vctima que es un abogado defensor pblico instituido por ley. Retomando la celebracin de la audiencia preliminar, la misma debe realizarse dentro de

los 45 das siguientes a la llegada del sumario al tribunal, y en los casos de llamamiento a juicio no cabe recurso de apelacin en contra16. 6.4. LA INTERVENCIN DE LA VICTIMA EN EL PLENARIO O EN EL JUICIO PROPIAMENTE

La fase plenaria del proceso penal, o el juicio propiamente, se inicia con la ejecutoria del auto de enjuiciamiento o auto de apertura de causa criminal, mediante el cual el estado hace la imputacin formal de cargos en contra el imputado, porque se ha encontrado mrito suficiente, para que responda a un enjuiciamiento de responsabilidad, en el que puede hacer uso de todas las garantas establecidas para su defensa Es en esta fase plenaria el momento en el que hacen efectivas las garantas de las partes en el proceso y se cumplen los presupuestos bsicos en el ejercicio del poder punitivo reglado del Estado, consagrados por la Constitucin y las leyes, en el marco de la celebracin del juicio previo de responsabilidad penal requerido, porque las partes tienen amplias facultades para debatir, y producir prueba sobre los hechos que son objeto del proceso. Del cumplimiento del plenario se deriva la sentencia definitiva que da fin y soluciona el conflicto entre el derecho subjetivo del Estado a castigar y el derecho de libertad del sometido a proceso, y frente al reclamo de reparacin de los daos de la vctima, en aquellos casos de delitos de carcter privado. El plenario trata del contradictorio establecido en el juicio oral y que tiene como fundamento la reconstruccin judicial del hecho, para dilucidar todo lo concerniente a los intereses de las partes y de lo cual debe resolverse definitivamente lo relativo a la culpabilidad, esto es, si ha quedado comprobado ms all de la duda que el imputado o los imputados estn vinculados con el hecho punible en forma objetiva y subjetiva, y ya de manera dolosa o culposa. En nuestro sistema, y si no hubo reparacin de los daos a la vctima por aceptacin y convenio mediante el juicio directo o la suspensin del proceso, es en el plenario donde se debe, procesalmente, ventilar lo relativo a la indemnizacin de la vctima, siempre y cuando la vctima, mediante representacin as lo haya solicitado por va de un incidente de peticin de indemnizacin, que permitir debatir sobre los daos materiales y morales provocados por el delito a la vctima, su familia o terceros, y finalmente permitir al juez decidir sobre esos aspectos accesorios del proceso penal, que derivan de la responsabilidad penal. En este sentido, el Cdigo Penal Panameo contempla en el Ttulo VI, Libro Primero, la responsabilidad civil derivada del delito y, el artculo 120 de ese texto legal prev que en la sentencia condenatoria, dictada en juicio criminal, se podr ordenar la indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima o a su familia o a un tercero y, la restitucin de la cosa obtenida por razn del delito o en su defecto, el respectivo valor. Mientras que en virtud del artculo 125 de nuestro Cdigo Penal, los partcipes de un hecho punible, son solidariamente responsables en cuanto a la reparacin civil. Y
Hemos sostenido en otros aportes que esto constituye un criterio legal que en nuestro sistema es urgente revisar porque viola derechos del imputado, como es el derecho a una revisin de instancia. Aunque no es aqu el momento para comentarlo.

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estn igualmente obligados solidariamente con los autores del delito al pago de los daos y perjuicios: 1. Las personas naturales o jurdicas dueas de empresas de transporte terrestre, martimo o areo de personas o de cosas por hechos cometidos por sus trabajadores de transporte, con ocasin del desempeo de sus cargos; Las personas jurdicas cuyos gerentes, administradores o representantes legales, resulten responsables de hechos punibles que impliquen violacin de las atribuciones inherentes al cargo que desempean en la empresa; Las personas naturales o jurdicas dueas de establecimientos de cualquier naturaleza, en que se cometiese un hecho punible por trabajadores a su servicio y con motivo del desempeo de sus cargos; Los que a ttulo lucrativo hayan participado de los efectos del hecho punible en el monto en que se hayan beneficiado. Los que sealen leyes especiales.

2.

3.

4. 5.

En otro aspecto, el artculo 126 tambin de nuestro Cdigo Penal, establece que el Estado, las instituciones pblica autnomas, semi-autnomas o descentralizados, as como los municipios, respondern subsidiariamente en el monto de los daos y perjuicios derivados de los hechos punibles cometidos por sus servidores con motivo del desempeo de sus cargos. El Estado estar igualmente obligado a la reparacin civil cuando el procesado obtuviere sobreseimiento definitivo despus de haber sufrido ms de un ao de 17 detencin preventiva (Artculo 129 del Cdigo Penal) . La responsabilidad civil derivada del delito no cesa con el cumplimiento de la pena y solo se extingue por los medios y en la forma determinada en el Cdigo Civil, Por lo que las causas de extincin de la accin penal y de la pena no se extienden a las obligaciones civiles derivas del delito(Vase artculo 30 del Cdigo Penal). La responsabilidad civil derivada del delito tampoco la extingue el indulto ni la amnista.

En fallo de 19 de mayo de 1997(R. J. de Mayo de 1997, pp. 45-46), que resolvi Accin de Inconstitucionalidad en contra de este artculo, dijo la Corte Suprema de Justicia que: "En relacin con el inciso segundo del artculo 22 de la Constitucin Nacional, el Pleno de la Corte Suprema considera que el artculo 129 no vulnera el principio de presuncin de inocencia de los sindicados, ya que, en efecto, la presuncin de inocencia se aplica dentro del proceso y la indemnizacin estatal se aplica con posterioridad al proceso. As mismo, los alcances del principio de la presuncin de inocencia no deben extremarse ni ser llevados ms all de proporcionarle al individuo todas aquellas garantas procesales consignadas en la Constitucin y en la ley que posibiliten un juzgamiento imparcial departe de las autoridades, antes de cuyo evento no es permisible asegurar que una persona sea culpable del delito del cual se le acusa. Bajo el amparo del principio de la presuncin de inocencia no cabra poner en tela de juicio el derecho y la obligacin que tiene el Estado de investigar los delitos y de perseguir a los delincuentes, an cuando estos ltimos sean simplemente presuntos. Lo contrario significara menoscabar al Estado en uno de sus atributos esenciales, pues no hay que olvidar que las autoridades estn instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales y a los extranjeros, as como para hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la Repblica, segn reza el artculo 17 de la Constitucin Nacional, algo que se convertira en una tarea imposible de consum arse en muchos casos, si a los acusados de ciertos delitos, una vez observadas las formalidades constitucionales y legales, se les mantiene privados de su libertad de manera preventiva hasta tanto no haya culminado el proceso incoado en su contra en virtud de sobreseimiento o de la sentencia que se dicte. Bien entendido el derecho consignado por el artculo 129 del Cdigo Penal cuya inconstitucionalidad se acusa, no tiene otro propsito que el de proporcionarle a quien haya padecido detencin por ms de un ao una reparacin en caso de que reciba el beneficio del sobreseimiento tardo a lo que pudo haber sido un procesamiento tardo de la justicia".

17

7.

DESPENALIZACIN POR INDEMNIZACIN

La despenalizacin es una corriente de poltica criminal muy influyente en los tiempos que corren, de la cual se identifican dos vertientes: una tendencia radical de la despenalizacin que implica la abolicin total de las penas privativas de la libertad; y la tendencia moderada que tiende a la modificacin de las penas privativas de la libertad por penas no corporales. Luego, entonces, podemos partir de la consideracin de que la despenalizacin tiene por finalidad reemplazar las penas privativas de libertad ambulatoria por otras medidas, por ejemplo, el archivo del expediente, previo cumplimiento o compromiso de indemnizacin a la vctima para resarcirla de los perjuicios causados, cuando el imputado fuese delincuente primario y cumpla los requisitos establecidos en el derecho positivo. Otra manera de clasificar la despenalizacin es en normal, aparente y anormal. La despenalizacin normal guarda relacin con el reemplazo de las penas privativas de libertad ambulatoria por cualesquiera otras medidas que incluye hasta el archivo del expediente. La despenalizacin aparente consiste en la transformacin de las sanciones punitivas en administrativas, como por ejemplo la libertad vigilada, y la despenalizacin anormal se explica como aquella que prev una sancin administrativa pecuniaria, cuyo incumplimiento lleva a reemplazarla o convertirla a privacin de la libertad ambulatoria. En nuestro sistema, el artculo 1984 del Cdigo Judicial, adicionado por el artculo 16 de la Ley 27 de 1995, asimila el instituto procesal de la despenalizacin para los casos de imputados si antecedentes penales que hubiesen convenido la reparacin del dao, siempre que se trate de delitos de hurto; lesiones y homicidio por imprudencia; lesiones personales; estafa; apropiacin indebida; usurpacin, siempre que en su ejecucin no hubiere violencia, amenaza, abuso de confianza o clandestinidad; daos; incumplimiento de deberes familiares; expedicin de cheques sin suficiente provisin de fondos; calumnia e injuria; inviolabilidad de domicilio, salvo los ejecutados con violencia sobre las personas, con armas o por dos o ms personas; contra la inviolabilidad del secreto y otros fraudes contemplados en el Captulo IV, Ttulo IV, Libro Segundo del Cdigo Penal, y los casos de violencia intrafamiliar si la persona afectada no es menor de edad. Tambin se aplica la despenalizacin en los casos de violencia intrafamiliar, siempre que se acrediten las siguientes condiciones: 1. 2. Que el imputado no sea reincidente. Que el imputado presente antecedentes de buena conducta anterior y evaluacin por dos mdicos psiquiatras o de salud mental, nombrados por el Ministerio Pblico. Que el imputado se someta a tratamiento por un equipo multidisciplinario en salud mental, bajo vigilancia del juez de la causa.

3.

No obstante, para delitos distintos al de violencia intrafamiliar, se requiere el desistimiento de la vctima, su heredero declarado o representante legal. Es de advertir que el instituto de la despenalizacin favorece a la vctima y su

intervencin en el proceso penal se traduce en actos procesales de manifestacin de voluntad, mediante los cuales puede aceptar la indemnizacin, adems de que hace efectivo el principio de simplificacin procesal porque es una forma de terminacin pronta del proceso hacindole justicia a las partes. 8. INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA EN CONSIDERACIN A LA VICTIMIZACIN

Los jueces al momento de fijar la pena, deben tomar en consideracin los efectos morales, psicolgicos, econmicos ocasionados a la vctima y su familia, es por ello que la ley les permite un margen de discrecionalidad en cuanto a la fijacin individual de la pena que se le deba imponer al responsable, de acuerdo con un lmite mnimo y otro mximo que como frmula contempla la ley penal, y que se aplica en sede del proceso penal. De ello se deriva, pues, que deben tomarse en consideracin varios aspectos o factores que agravan o disminuyen la penalidad. No es suficiente la calidad de delincuente primario para fijar la pena mnima, es necesario contemplar los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible, la importancia de la lesin, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, los motivos determinantes; y cualquier condicin personal del sujeto activo o de la vctima en la medida en que hayan influido en la comisin del hecho punible. As tambin la conducta del sujeto, anterior, simultnea o posterior al hecho punible, y el valor o la importancia de la cosa. La consideracin de estos elementos representan las causas mediatas e inmediatas del delito y su valoracin es lo que permite que las penas privativas de libertad ambulatoria cumplan con las caractersticas de legalidad, proporcionalidad, irrevocabilidad, aflictividad y publicidad. En la doctrina argentina Barbera de Riso se refiere a la importancia de la "determinacin judicial de la pena" en relacin a la vctima y sostiene que para individualizar judicialmente la pena se debe tener en cuenta circunstancias tales como: 1. la lesin del dao y peligro causado, 2. vnculos personales y 3. calidad de las personas (vase BARBERA DE RISO, Mara Cristina. La vctima en la Ley Penal. Editorial Marcos Lerner, 1992, p.12). El primer supuesto lo refiere a las situaciones que giran en torno a los antecedentes de la vctima, y pone como ejemplos, las lesiones sufridas por la vctima que le impidan ejercer el oficio que ejerca y las consideraciones en torno a la vctima y su familia, por ejemplo, si era el sostn econmico de su familia. El segundo supuesto lo refiere a las situaciones que contemplan vnculos personales entre el autor del delito y la vctima, a los que individualiza entre relacin familiar, relacin de conocimiento, desconocimiento. En tanto que el tercer supuesto lo refiere a la peligrosidad del autor, que obliga al juzgador a un conocimiento de la personalidad de sujeto BARBERA DE RISO. Ob cit., p.13).

9.

LA CONCILIACIN PENAL COMO VA HBIL Y PROCESALMENTE LEGITIMA PARA LA REPARACIN DE LOS DAOS Y PERJUICIOS

Con la tendencia moderna de simplificacin procesal y formas alternativas para la resolucin de conflictos que hoy se estudian en el escenario del proceso penal y que como tcnica ha venido manifestndose en la inclusin en las ms modernas codificaciones procesales la figura de la conciliacin penal, la cual se constituye, en efecto, en una va de justicia penal rpida que incluye la indemnizacin de perjuicios derivados del hecho. Se trata de establecer las formas procesales de permitir el advenimiento de las partes, a propsito de aquellos delitos de carcter privados patrimoniales o en los que se lesionan bienes fcilmente valuables, y en los que se puedan manifestar un inters voluntario, libre de coaccin y apremio, para la indemnizacin y reparacin a la vctima de los daos producidos por el ilcito. Se trata de in instituto de origen anglosajn, propio del Commom Law", que tiene como antecedente a la "probation" y que se ha venido asimilando a las codificaciones del "Civil Law". En efecto se trata de un medio eficaz paras la terminacin rpida del conflicto penal mediante la manifestacin de la voluntad. En el sistema anglosajn vara un poco en aquello de la manifestacin de la voluntad porque se llama a las partes a presentar pruebas para determinar la procedibilidad, fundada en derecho, del ejercicio de la accin penal. Pues es aqu donde se manifiesta, en un primer momento, el inters del Estado en una recta administracin de justicia, porque el Estado, que es el garante del bien comn y tutelador de los derechos subjetivos de los ciudadanos, no puede patrocinar el abuso de la instruccin sumarial y menos del poder de jurisdiccin, por lo que debe reclamar al Ministerio Pblico pureza y honestidad en el ejercicio de su funcin investigativa, puesto que el Estado constitucional moderno tambin est obligado a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados por el abuso de poder, el cual puede manifestarse, en efecto, en el poder de investigar los delitos o ya en el poder de juzgar, actividad que se realiza en nombre del estado, por lo que el estado debe responder por mala administracin de justicia. No obstante, hay un peligro latente en la institucionalizacin de la conciliacin penal como va para la resolucin de conflictos en sede penal, dependiendo a qu autoridad, ya la de instruccin o ya la de juzgamiento, se le concede la facultad de conciliar; porque la conciliacin debe provenir de autoridad imparcial, y siendo la conciliacin como en efecto es un acto procesal, y como acto procesal es un acto de voluntad, por lo que la conciliacin debe ser libre de intimidacin, coaccin o amenaza, porque de lo contrario estaramos en presencia de un acto de voluntad viciado, lo cual hace al acto nulo, con consecuencia jurdico penales para la autoridad que actu en abuso de poder. En este sentido, somos partidarios de la conciliacin penal de carcter judicial, esto es revestida de judicialidad, cumplida en presencia de la autoridad que por mandato constitucional y legal tiene la facultad de resolver los conflictos que surgen de la relacin de derecho penal material, autoridad que no puede ser otra que el juez competente, para que se cumplan los principios de judicialidad que rigen para el proceso penal. La conciliacin penal en manos del Ministerio Pblico ser siempre una conciliacin penal no judicial y parcializada, ya en favor de la vctima ya en favor del victimario, dependiendo de las motivaciones del investigador; y ya henos dicho que hay

del sistema en donde el investigador se convierta en juez o que el juez se convierta en investigador, pues la justicia no ser la voluntad de la ley sino la voluntad del poder. Es por ello que somos crticos de la forma de conciliacin penal ilegtima, antijudicial, y violatoria de garantas fundamentales que se practica a nivel del Ministerio Pblico panameo, mal llamada "concertacin social" en el que por virtud de una Resolucin numerada 9 de 7 de agosto de 1995, dictada por la Procuradura General de la Nacin, y publicada en la Gaceta Oficial # 22,849 de 17 de agosto de 1995, se pone a la vctima ante su victimario y en presencia del funcionario de investigacin, sin que haya normas que regulen la asistencia ni asesora tcnica de la vctima, en un momento en el que todava puede no haber proceso, y en la que no hay fiscalizacin del "agente concertador". 10. EL ARBITRAJE PENAL COMO VA PARA LA REPARACIN DE LOS DAOS Y PERJUICIOS

Al tratar la conciliacin penal es inevitable referirnos, tambin, aunque en marcada sntesis, al instituto del arbitraje que hoy se introduce en el escenario del proceso penal, bajo la denominacin de arbitraje penal, como va til, hbil e idnea para la resolucin alternativa de conflictos. En Latinoamrica, y en particular en Centroamrica, y en la Repblica de El Salvador, para ser ms preciso, est el Cdigo Procesal Penal para ese pas, cuya redaccin estuvo asesorada por el maestro argentino Julio Maier, que incluye el arbitraje penal como una forma alternativa de resolucin de conflictos en materia penal y que, como institucin, de naturaleza procesal y carcter alternativo involucra la reparacin e indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del hecho. RESUMEN Para adentrarnos en el estudio de las garantas de la vctima en el proceso penal, cual ha sido el propsito del presente ensayo, ha sido necesario, primero, que por va introductoria nos preocupramos por exponer un brevario del itinerario de la criminologa y llegar, luego, a la delimitacin histrica del nacimiento de la victimologa y los aciertos cientficos y polticos que marcan su evolucin, que la llevan hoy a reclamar desde una tendencia criminolgica autonoma cientfica. Es as que ha resultado indispensable referirnos al nacimiento de la criminologa, all por el ao de 1885, con los estudios criminolgicos de Garfalo, entre otros precursores, haciendo referencia didctica a las principales obras criminolgicas que han marcado la cimentacin de esa ciencia, y hasta llegar a la dcada del 40, del siglo recin pasado, cuando surgen los primeros estudios de la victimologa que, perfeccionndose en los distintos encuentros internacionales, logra influir en reformar judiciales en legislaciones como la alemana, norteamericana, y fundarse en declaraciones de organismos internacionales tales como el "Convenio Europeo de 1983 sobre indemnizacin a las vctimas de delitos violentos" y la Resolucin 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre "Los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder", que han venido influyendo en reformas judiciales latinoamericanas sobre el tratamiento de la vctima en el proceso penal.

desde la Declaracin de las Naciones Unidas la victimologa tiene postulados estatales y supraestatales, que segn el texto de la misma resolucin, debe orientar la reforma judicial de los pases miembros. Adems de los postulados, la Declaracin de la ONU instituye principios fundamentales entre los cuales se pueden distinguir: 1. Los principios reguladores del acceso a la justicia y trato justo: a. el principio de compasin y respeto; b. principio de acceso a la justicia; c. principio de reparacin; d. principio de informacin a las vctimas de sus derechos y garantas procesales; e. principio de derecho a ser odo; f. principio de proteccin a la intimidad; g. principio de simplificacin procesal; h. principio de mediacin y conciliacin; i. principio de restitucin. 2. Los principios que regulan el resarcimiento: a. principio de resarcimiento equitativo; b. principio de sentencia posible; c. principio de resarcimiento integral; d. principio de resarcimiento estatal. 3. El principio que regula la indemnizacin: principio de subsidiaridad. 4. El principio que regula la asistencia: principio de asistencia integral. 5. Principio contra el abuso de poder: principio protector contra el abuso de poder. Hemos expuesto, tambin, de manera conceptual, la estructura lgica que va del delito al ejercicio de la accin civil para la restitucin de la cosa y la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del delito, en relacin a la frmula que generalmente recogen las ms modernas codificaciones procesales penales latinoamericanas, por lo que citamos a las legislaciones de Norteamrica, Alemania, Colombia, Mxico, Guatemala, Costa Rica y Panam. Llegando, entonces, al concepto de vctima, lo que concebimos desde un punto de vista amplio que se deduce de la Declaracin de la ONU y un punto de vista restringido al Proceso Penal. En este sentido, la diferencia es importante, porque hemos queridos identificar que la concepcin que de la vctima expone la Declaracin de la ONU es concebida en el sentido material de vctima, y que la misma se diferencia del concepto de vctima que importa al Proceso Penal, el cual requiere que el concepto tome en cuenta aspectos formales para la consideracin de la vctima, tales como la capacidad de la vctima para estar en juicio y la legitimidad de la vctima para instar al reclamo judicial de los daos y perjuicios derivados del delito, entre otros aspectos formales. Es por ello que llegamos a la conclusin que el concepto de vctima para el proceso penal debe ser un concepto formal y no material. En la brevedad del presente ensayo logramos identificar las siguientes garantas de la vctima en el proceso penal: La garanta de la vctima a invocar justicia. La garanta de asistencia mdica durante el proceso. La garanta de ser odo en proceso. Garanta de asistencia jurdica gratuita por carencia de recursos. Garanta de ser parte en el proceso mediante actuacin voluntaria. Garanta de seguridad jurdica. Garanta de ser informada de sus derechos. Garanta de restitucin de bienes. Garanta de indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del delito y reclamados en juicio.

Se hizo indispensable hacer un relato procedimental para ubicar a la vctima en el ejercicio de sus garantas procesales durante las etapas del proceso, tomando como refencia las tres principales etapas del proceso penal panameo, cuales son la sumarial o preparatoria, intermedia o de calificacin o valoracin del sumario y la plenaria o del juicio propiamente. Finamente, hacemos referencias a los institutos de la despenalizacin condicionada a la indemnizacin de perjuicios, as como a la individualizacin judicial de la pena proporcional a la condicin de vctima; para terminar considerando a la vctima en el escenario de la conciliacin y el arbitraje penal. CONCLUSIONES 1. La vctima, en su consideracin de persona ya natural o jurdica, ha sido siempre objeto de estudio, primero, del derecho penal y procesal penal, luego, complementada por la criminologa, y ahora por el impulso propiciado por la victimologa. 2. Para el derecho penal la vctima es el sujeto pasivo del delito, mismo sujeto que en sede del derecho procesal penal se transforma en el sujeto activo de la accin penal y para los efectos de la persecucin del delito. 3. La victimologa aparece en el escenario de las ciencias sociales all por el ao de 1885, con los estudios de Garfalo, utilizando el mtodo deductivo-emprico para el estudio del delincuente y la vctima. 4. El siglo recin pasado, por la dcada del 40, surgen los primeros estudios de la victimologa, estudios que ejercen la influencia para la aprobacin, en Europa, del "Convenio Europeo de 1983 sobre Indemnizacin a las Vctimas de Delitos Violentos", y en Amrica, la aprobacin por parte de la Organizacin de las Naciones Unidas de la Resolucin 40/34 que trata de la "Declaracin de Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y el Abuso de Poder". 5. La Resolucin 40/34, dictada por la Organizacin de Naciones Unidas, que trata de la "Declaracin de Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y el Abuso de Poder" ha sido la influencia directa para que, por lo menos, en las legislaciones latinoamericanas se hayan realizado, durante la dcada del 90 del siglo recin pasado, reformas a las codificaciones judiciales penales en relacin a la vctima de delito, y en particular en lo referente a aspectos tales como: el acceso a la justicia, asistencia y atencin mdica, asistencia y representacin legal, reparacin e indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del delito. 6. La Resolucin 40/34, dictada por la Organizacin de Naciones Unidas, que trata de la "Declaracin de Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y el Abuso de Poder" ha sido el instrumento orientador en la constitucin de los principios fundamentales de la victimologa y las reglas generales de adopcin en las codificaciones nacionales.

7. La tendencia victimolgica para el tratamiento de la vctima plantea postulados tanto para la reforma judicial nacional como para la cooperacin internacional, con la misma finalidad, postulados que se deducen la Declaracin de la ONU. 8. Segn la declaracin de la ONU, los principios generales para el tratamiento de la vctima del delito y el abuso de poder, deben considerarse desde las consideraciones de acceso a la justicia y trato justo, resarcimiento, indemnizacin y asistencia; y entre los principios que se destacan estn: principio de compasin y respeto, principio de acceso a la justicia, principio de reparacin, principio de informacin a las vctimas de sus derechos y garantas procesales, principio del derecho a ser odo, principio de proteccin a la intimidad, principio de simplificacin procesal, principio de mediacin y conciliacin, principio de restitucin, principio de resarcimiento equitativo, principio de sentencia posible, principio de resarcimiento integral, principio de resarcimiento estatal, principio de subsidiaridad, principio de asistencia integral y principio protector contra el abuso de poder. 9. No debe confundirse el tratamiento de la vctima del delito desde una concepcin general con el tratamiento de la vctima del delito desde una concepcin del derecho procesal penal, pues esta ltima disciplina exige la revisin de condiciones y requisitos especiales relativos a la comparecencia al proceso y al reclamar en juicio. 10. An cuando siempre han existido garantas para el ejercicio de los derechos de la vctima en sede del proceso penal, en la actualidad, y producto de la influencia de la victimologa, las nuevas reformas judiciales penales identifican y exponen con mayor claridad la existencia de las garantas procesales de la vctima del delito para su actuacin en sede penal. 11. El estudio de la vctima en el proceso penal hace identificable garantas tales como: la garanta del derecho a invocar justicia, la garanta de investigacin del Ministerio Pblico en representacin de la sociedad y la vctima, garanta de asistencia mdica durante el proceso, la garanta de ser odo en proceso, garanta de asistencia jurdica gratuita por carencia de recursos, garanta de ser parte en el proceso mediante actuacin voluntaria, garanta de seguridad jurdica, garanta de ser informada de sus derechos, garanta de restitucin de bienes y la garanta de indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del delito y reclamados en juicio. 12. El proceso penal justo se fundamenta en el equilibrio de los tres poderes fundamentales que conforman la relacin jurdica procesal penal: la accin, la jurisdiccin y la defensa. Por lo que ni la ley ni el juez que tienen que aplicar la ley debe favorecer a uno de esos tres factores de poder fundamentales, pues ello hace al proceso penal injusto y lleva al quebrantamiento de principios que hasta ahora han sido celosamente protegidos en el Estado constitucional moderno en inters de una recta justicia penal. 13. Al proceso penal importa la tendencia victimolgica en la medida en que su influencia en la reforma de la justicia penal incide en la esfera del proceso penal y para los efectos de la comparecencia de la vctima al proceso penal y para el reclamo de los

daos y perjuicios derivados del delito y reclamados en juicio. 14. La nueva concepcin victimolgica trata dos aspectos fundamentales: la vctima de delito y el abuso de poder. No obstante, las reformas judiciales penales propiciadas por la nueva tendencia victimolgica han inducido a reformas pero consideradas slo en lo relativo a la vctima del delito y no as a la introduccin de reformas judiciales penales preventivas, represivas o sancionatorias del abuso de poder. Pareciera con ello que se quiere ignorar que el abuso de poder tambin involucra al abuso del poder de instruccin (en el marco del desarrollo de la investigacin del delito por parte de nuestros Ministerios Pblicos latinoamericanos) y el abuso de poder de jurisdiccin que, en trminos generales, viene a conformar lo que en la doctrina general de la teora de la indemnizacin se denomina la mala administracin de justicia, y que un ex magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Panam un da denomin "La Necesidad de una Criminologa Judicial" (Vase CEDEO BARAHONA, Alvaro. 6 Temas Socio-Normativos del Derecho, Editora Istmea, Panam, 1905, p. 43). 15. No obstante, es entendible la conclusin anterior (#14) si tomamos en cuenta que la reforma judicial penal influenciada por la nueva tendencia victimolgica, al menos en mi pas, Panam, fue promovida por el poder judicial inoidaparte de los dems sectores involucrados en la administracin de justicia penal, por lo que obviamemente no iban a autoincriminarse legislando sobre el abuso del poder de instruccin o de jurisdiccin; iniciativa que, definitivamente, debe venir de otros sectores sociales interesados, tambin, en la indemnizacin de perjuicios; pero tendramos que hablar, entonces, ya de lo que Elas Newman, en la doctrina argentina, llama "las vctimas del sistema penal" (Vase NEWMAN, Elas. Las Vctimas del Sistema Penal. Editorial Marcos Lerner: Crdoba(Argentina), 1985 -Ponencia presentada a las Jornadas Preparatorias del VII Congreso Mundial de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. Buenos Aires, Junio de 1985).