La Nulidad y La Rescisio v.1

ARTURO ALESSANDRI BESA
LA NULIDAD Y JA vmCISION EN EL DERECHO ovil chileno
TOMO
BHAR EDTTORES UDft.
La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno

(Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil)
EDIAR
EDITORES
LTDA.
Monada 1040 Of. 605 Santiago - CHILE
PROLOGO
La nulidad, que, por su misin mantenedora del imperio de la ley en la vida jurdica, constituye una de las instituciones fundamentales del Derecho, es tambin una de las materias de ms amplio y denso contenido. En su estudio intervienen, en efecto, los elementos de los actos jurdicos, cada uno de los cuales ha servido de tema a extensos trabajos y alguno, como la causa, .ha dado origen a profundas divergencias, que han sido ilustradas en las conocidas obras de apitant y de Dabin. Por otra parte, en razn de su naturaleza de sancin genrica, aplicable en los distintos dominios del Derecho, la nulidad pone en juego numerosas y variadas disposiciones, dispersas en la legislacin sustantiva y procesal. Adems, la frecuent aplicacin prctica de que es objeto, multiplica los casos que han de resolver los tribunales y aumenta el volumen de las cuestiones que deben considerarse. Circunstancias son las expuestas que dificultan la realizacin de una obra destinada a t r a t a r la nulidad en conjunto y revisten de un mrito especial la iniciativa de don Arturo Alessandri Besa, que se propuso analizar la Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil Chileno. La obra comprende cinco Partes: En la Primera, dedicada a los principios aplicables a ambas especies de nulidad, se estudia la nulidad en general. Despus de precisar su carcter jurdico, se determina el campo de aplicacin de las reglas de la nulidad civil, se enuncian las diversas clasificaciones de la nulidad y se establece la oportunidad en que debe producirse, el vicio que la engendra. Entre las cuestio-
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nes de inters que se tratan en esta Parte, podemos mencionar la posibilidad de declarar nulos los contratos disueltos, los efeetos que produce la omisin de requisitos no establecidos en la ley, la interpretacin de los contratos nulos, en relacin con el artculo 1563 del Cdigo Civil, etc. En la Segunda Parte, que se ocupa de la Nulidad Absoluta, se comienza por puntualizar el concepto de esta nulidad e indicar sus fundamentos. En seguida, se examinan minuciosamente las diversas causales de nulidad absoluta: el objeto ilcito, la falta de objeto, la causa ilcita, la falta de causa, la omisin de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en atencin a su naturaleza, la falta de voluntad o consentimiento y las incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos. Despus, al referirse a los caracteres fundamentales de la nulidad absoluta, se estudian las personas que pueden impetrarla y su declaracin de oficio, y las limitaciones que comporta esta facultad. Termina esta Parte con los aspectos procesales de la nulidad absoluta. En la Tercera Parte, siguiendo igual mtodo que para la nulidad absoluta, se estudia la Nulidad Relativa. En la Cuarta Parte, destinada a las circunstancias que impiden el ejercicio de las acciones de nulidad y rescisin, se t r a t a el saneamiento de la nulidad por el trascurso del tiempo y la confirmacin de la nulidad relativa. Por ltimo, en la Quinta Parte se analizan los efectos de la nulidad entre las partes y respecto de terceros, detenindose e los efectos de la nulidad en el contrato de sociedad. Tal es, en breve resumen, el sistema empleado para estructurar la obra. Seguir de cerca el desarrollo del tema, exigira una larga exposicin que resultara inoficiosa, si se tiene presente que ndices muy completos informan sobre los detalles y permiten ubicar con facilidad el tpico que . se busque. ...No es sta tampoco la ocasin de hacer un comentario crtjcp. No lo permite la abundancia de cuestiones tratadas y nos obligara, adems, a polemizar con el autor en ms de algn punto discutible. Nuestro propsito es, destacar la importancia e inters de este, eficiente trabaj, que constituye un verdadero Tratado de la nulidad civil en nuestro derecho positivo y que ser til a es-
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tudiosos y profesionales, pues se han consultado las obras extranjeras adecuadas y lo que entre nosotros se ha escrito -sobre la materia, tanto en libros generales como en monografas y artculos de Revistas y se ha aprovechado ampliamente la jurisprudencia. Tienen tambin por objeto estas lneas tributar ai autor el justo elogio que merece por su mproba labor de investigacin, en la que ha demostrado encomiable espritu de estudio y vastos conocimientos jurdicos. Don Arturo Alessandri Besa, al inscribir su nombre en la bibliografa con la obra que nos ocupa, sigue la honrosa tradicin de su padre, incomparable maestro, cuyos libros definitivos ocupan sitio de honor en nuestra literatura jurdica. Luis BARRIGA ERRZURIZ
B I B L I O G R A F I A
De la Compraventa y de la Promesa de Venta. Memoria de Prueba, 2 tomos. Sociedad Imprenta y Litografa Barcelona. Santiago de Chile, 1917-1918. ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : Dlos Contratos, versin taquigrfica de sus explicaciones de clase. Imprenta Editorial Bellas Artes. Santiago de Chile, 1930. ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : De la Responsabilidad xtracontractual en el Derecho Civil Chilena. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile, 1943. ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : Teora de las Obligaciones, versin taquigrfica de sus clases redactadas por Ramn Latorre Ziga, 3.a edicin. Librera v Editorial Zamranb v Capern. Santiago de Chile, 1939. ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : Tratado Prctico de la Capacidad de la Mujer Casada, de la Mujer Divorciada Perpetuamente y de la Mujer Separada de Bienes. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile, 1940. ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile, 1935. ALESSANDRI RODRGUEZ, F E R N A N D O : La Hipoteca en la Legislacin Chilena. Memoria de Prueba. Imprenta y Litografa Universo. Santiago de Chile, 1919. ALESSANDRI RODRGUEZ, F E R N A N D O : La Particin de Bienes, explicaciones de clase revisadas por el Profesor. Editorial Nasciment. Santiago de Chile, 1940. A N A B A L N SANDERSON, C A R L O S : Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil Chileno, tomo I. Ediciones de la Universidad de Chile. Santiago de Chile, 1944. A U B R Y et R A U : Cours de Droil Civil Franqais d'prls la mthode de Zacharice, tomo IV, 5." edicin. Imprimerie t Libririe Gnrale de Jurisprudence Marchal et Billard. Paris, 19021 BACQUET M . , E D U A R D O : De las Incapacidades Particulares en l Cdigo Civil. Memoria de Prueba. Imprenta La Tarde": Santiago de' Chile, 1947.
ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O :
XII
BALTRA C O R T S , ALBERTO:
BIBLIOGRAFA
Ensayo de una Teora General de los Actos Inoponibles. Memoria de Prueba. Imprenta de la Direccin General de Prisiones. Santiago de Chile, 1935. BARROS ERRZURIZ, ALFREDO: Curso de Derecho Civil, tomo II, 4 . A edicin. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1932. B A U D R Y - L A C A N T I N E R I E et B A R D E : Traite Thorique et Pratigue de Droit Civil, tomo XIY (De las Obligaciones, tomo III), 3.a edicin. Librairie de la Socit du Recueil Sirey. Paris, 1908. B A U D R Y - L A C A N T I N E R I E et W A H L : Traite Thorique et Pratigue de Droit Civil, tomo XXIII, (De la Socit, du Prt, du Dpot), 3.a edicin. Librairie de la Socit du Recueil Sirey. Paris, 1907. B E L L O , A N D R S : Obras Completas, tomos XI, XII y XIII. Edicin hecha bajo la direccin del Consejo de Instruccin Pblica. Pedro G. Ramrez, impresor. Santiago de CBile, 1887, 1888 y 1890. B E U D A N T , C H A R L E S : Cours de Droit Civil FranQais, pubi par Robert Beudant et Paul Lerebours-Pigeonnire,.tomo VIII (avec la collaboration de Gastn Lagarde), 2. a edicin. Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1936. CAHMONA P E R A L T A , J U A N DE D I O S : La Confirmacin y la Ratificacin de los Actos Jurdicos. Memoria de Prueba. Talleres Grficos La Nacin, S. A. Santiago de Chile, 1943. C L A R O S O L A R , L U I S : Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo III. Imprenta Cervantes. Santiago de Chile, 1925. Tomos VIII, XI, XII v XVII. Editorial'Nascimento. Santiago de Chile, 1933, 1937, 1938 y 1944. C O L N et C A P I T A N T : Cours Elmentaire de_ Droit Civil Frunzis, '3 tomos, 9. a edicin, puesta al da por M. Julliot de la Morandire. Librairie Dalloz, Paris, 1939. C O L N et C A P I T A N T : Cours lmentaire de Droit Civil Frangais, tomo l, 11.a edicin, puesta al da por M. Julliot de la Morandire, Librairie Dalloz. Paris, 1947. C O T R E R A S A B U R T O , L U I S E G U I D I O : De la Prescripcin Extintiva Civil. Memoria de Prueba. Concepcin, 1945. C O P P E R R O Y E R : Traite des Scits, 2 tomos. Librairie du'Recueil Sirey. Paris, 1939. C O U S I O M A C - I V E R , L U I S : Breve Curso de Medicina Legal. Talleres del Politcnico de Menores Alcibades Vicencio, San Bernardo, 1941. 4 C O V I E L L O , N I C O L S : Doctrina General de Derecho. Civil, 4 . edicin italiana revisada por el Profesor Leonardo Coviello, y traducida por Felipte de J. Tena. Unin Tipogrfica Editorial HispanoAmericana, Mxico, 1938. D A L L O Z , J U R I S P R U D E N C E G E N R A L E : Nouveau Code Civil, 4 tomos, publicado bajo la direccin de Griolet v v Verg. jurisprudence Gnrale Dalloz. Paris, 1901-1905. ECHAVARRA L O R C , ALBF.RTO: Los Recursos Procesales, versin taquigrfica de siis clasesde Gustavo, Medrano, revisada.por el Profesor. Santiago de Chile, 1944. ECHAVARRA L O R C A , A L B E R T O : EIJuicioEjecutivo, versintaquigrfica de sus clases de Gustavo Mdrano, revisada por el Profesor. Santiago de Chile, 1945.
BIBLIOGRAFA ESCRBAR
XIII
MANDIOLA, H C T O R : De la Prescripcin Extintiva Civil. Memoria de Prueba. Imprent Cervantes. Santiago de Chile, 1926 > F A B R E S J O S C L E M E N T E : Obras Completas, tomo I I I . Recopiladas y publicadas por la Universidad Catlica de Santiago de Chile. Imprenta Cervantes. Santiago de C.hile, ,1908.' F E R A R I J U L L I A N , SERGIO D E : Separacin Convencional de Bienes. Memoria de Prueba. Imprenta La Hora. Santiago de Chile, 1947. F U Z I E R - H E R M A N , E D . : Code Civil Annot, tomo I I I , publicado bajo la direccin de Ren Demogue. Pars, 1936. F U Z I E R - H E R M A N , ED .-.Rpertoire General Alphabtique du Droit Civil Frangais, tomo XXVIII. Librairie de la Socit du RecueilGnral de Lois et Arr&ts (Recueil Sirey). Paris, 1901. F U Z I E R - H E R M A N , E D . : Repertoire General Alphabtique du Droit Civil Frangais, Suplemento, t o m o . X. Librairie du Recueil Sirey. Paris, 1935. G I O R G I , J O R G E : Teora General de las Obligaciones.en el Derecho Moderno, tomo VIII, traducida de la 7.a edicin italiana. Hijos de Reus, editores. Madrid, 1913. G I R A R D , P A U L F R D R I C : Manuel lmentaire de Droit Romain, 8 . A edicin. Librairie Arthur Rousseau. Paris, 1929. H O U P I N ET BOSVIEUX : Traite General Thorique et Pratique des Sacits Civiles et Commerciales, 3 tomos, 7.a edicin. Librairie de la Socit de Recueil Sirey. Paris, 1935. JOSSERAND, Louis: Cours de Droit Civil Positif Frangais, 3 tomos, 3.A edicin. Librairie du Recueil Sirey. Paris, 1938. L A U R E N T , F . : Principes de Droit Civil Frangais, tomo X V I I I , 3. A edicin.Bruylant-Christofle et Ci., editores. Bruselas, 1878. LUTZESCO, G E O R G E S : Thorie et Pratiques des Nullits, tomo I . Librairie du Recueil Sirey. Paris, 1938. M A R C H A N T MONTALVA, J A V I E R : Sinopsis de los Contratos y de.las Obligaciones Extracontractuales en el Derecho Civil. Memoria dePrueba. Imprenta de Providencia. Santiago de Chile, 1945. M E R A M O L I N A , JORGE* Exposicin de la Doctrina de la Causa. Memoria de Prueba, Santiago de Chile, 1940. M E Z A . B A R R O S , R A M N : De la Interrupcin de la Prescripcin Extintiva Civil. Memoria de Prueba. Soc. Imprenta y Litografa Universo, Santiago de Chile, 1936. M O R A N D TQCORNAL, E N R I Q U E : El Conservador de Minas. Memoria de Prueba. Imprenta E l - I m p a r c i a l S a n t i a g o de Chile, 1947. MOYANO, J U A N AGUSTN : Efectos de las Nulidades de los Actos Jurdicos. Tesis. Compaa Impresora Argentina, S. A. Buenos Aires, 1932. ORTZAR ESCOBAR, E N R I Q U E : De la Inobservancia de la Ley en relacin con Iqs Actos Jurdicos. Memoria de Prueba. Direccin General de Prisiones. Santiago de Chile, 1938. PALMA ROGERS, G A B R I E L : Derecho Comercial, 2 tomos, explicaciones de clase redactadas por Hugo Guerra' Baeza; 2.A edicin puesta al da pon Antonio-Voaanovic H. Editorial Nascimnto. Santiago de Chile, 1940-1941. PALMA ROGERS,. G A B R I E L : Legislacin de Quiebras, explicaciones de clase redactadas por Gustavo Cid. Talleres Grficos Samaniego. Santiago de Chile, 1940.
XIV PETIT, EUGNE:
BIBLIOGRAFA
Trait lmentaire de Droit Romain: 9 . A edicin. Librairie Arthur Rousseau. Paris, 1925. ' P I E , P A U L : Des Socits Commerdales: (Trait Gnral Thorique et Pratique de Droit Commercial. Collection Edmond Thaller), tomo I, 2. a edicin. Rousseau et Ci., diteurs. Paris, 1925. P L A N I O L et R I P E R T : Trait Pratique de Droit Civil Frangais, tomos VI y X (con la colaboracin de los seores Esmein y Hamel y " Perreau, respectivamente). Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence. Paris, 1930 y 1932. P L A N I O L et R I P E R T : Trait lmentaire de Droit Civil-, 3 tomas, 1 1 . A edicin. Librairie Gnrale de Droit et de Jusrisprudence. Paris 1928. ., . P O N T , P A U L : Commentaire-Trait des Socits Civiles et Commer cales, tomo II (Explication Thorique et Pratique du Code Civil de Marcad, tomo VII bis). Delamotte, Fils, et Ci., diteurs.. Paris,
1880.
De la Nulidad en el Contrato de Sociedad. Memoria de Prueba. Imprenta El Imparcial. Santiago de Chile, 1937. Ricci, F R A N C I S C O : Derecho Civil Terico y Prctico, tomo X I I I , traduccin de Eduardo Ovejero. La Espaa Moderna. Madrid. R O D R G U E Z SALAZAR, E N R I Q U E : De la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia, tomo I, Memoria de Prueba. Imprenta El Imparcial. Santiago de Chile, 1938. R U G G I E R O , R O B E R T O D E : Instituciones de Derecho Civil, 2 tomos, traduccin de la 4.a edicin italiana. Editorial Reus, S. A., Madrid, 1929. ' Ruiz B O U R G E O I S , J U L I O : Instituciones de Derecho de Minera Chileno, tomo I. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1942.' SANTA C R U Z S E R R A N O , V C T O R : Ensayo sobre la Teora de las Nulidades Procesales en el Cdigo de Procedimiento'Civil Chileno. Memoria de Prueba. Imprenta Chile. Santiago de Chile, 1936. S A V A T I E R , R E N E : Cours de Droit Civil, tomos I y I I , 2 . A edicin. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence. Paris, 1947. S E P L V E D A T I T U S , H U M B E R T O : De las Excepciones en el Juicio Ejecutivo a travs de la Jurisprudencia. Memoria de Prueba. Escuela Tipogrfica Salesiana. Concepcin, 1944. S I L V A B A S C U N , M A R C O S : La Particin de Bienes. Memoria de Prueba, 1.a edicin. Imprenta Cervantes. Santiago de Chile, 1923. SOMARRIVA U N D U R R A G A , M A N U E L 1 : Derecho de Familia. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1946. SOMARRIVA U N D U R R A G A , M A N U E L : Tratado de las Cauciones. Editorial Nascimento/Santiago de Chile, 1943. S T I T C H K I N B R A N O V E R , D A V I D : La Representacin en los Actos Jurdicos. Memoria de Prueba. Escuela Tipogrfica La Gratitud Nacional. Santiago de Chile, 1936. T O R T E L L O E S C R I B A N O , O S C A R : Sntesis de la Sucesin por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos. Memoria de Prueba. Imprenta Roma. Valparaso, 1944. V E L A S C O L E T E L I E R , E U G E N I O : El Objeto ante la Jurisprudencia. Memoria de Prueba (5. volumen de la Coleccin de' Estudios JurPULIDO MORGAN, ALBERTO:
.BIBLIOGRAFA
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dicos>, publicada bajo la direccin de Luis Barriga Errzuriz). Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1941. V E L O S C H V E Z , R A F A E L : Manual del Juicio Ejecutivo. Memoria de Prueba. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1928." V I C U A S U R E Z , L U I S : De la Facultad de Enajenar y de su Prohibicin impuesta en el Contrato. Memoria de Prueba. Imprenta San Rafael. Valparaso, 1928. VILLAGRX C A B R E R A , G U S T A V O : Del Dolo y la Mala Fe de los Representantes. Memoria de Prueba. Escuela Tipogrfica Salesiana. Concepcin, 1946. VODANOVIC, A N T O N I O : Curso de Derecho Civil, 4 tomos, basado en las explicaciones de clase de los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1939, 1940, 1941 y 1942. " VODANOVIC, A N T O N I O : De la Sucesin por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, tomo I, Memoria de Prueba. Imprenta El Esfuerzo, Santiago de Chile, 1937. Tomo II. basado en las explicaciones de clase del profesor don Manuel Somarriva. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1938. V O N T H U R : Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil Alemn, tomo II. Editorial Depa'.ma. Buenos Aires, 1947. ZULOAGA VILLALN, A N T O N I O : Derecho Industrial y Agrcola, explicaciones de clase revisadas por el Profesor. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943.
JURISPRUDENCIA
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Gaceta de los Tribunales
PRIMERA PARTE Principios generales aplicables a ambas especies de nulidad
CAPITULO I La n u l i d a d en
I
general
TITULO
CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD 1.Definicin de la nulidad.La ley civil se ha encargado de reglamentar cuidadosamente todas las relaciones jurdicas que pueden producirse entre los individuos. Con este objeto, y a fin de evitar que se produzcan abusos e injusticias, protegiendo de este modo a las personas que intervienen en la vida mediante los denominados "actos jurdicos", ha establecido una serie de requisitos para la celebracin de tales actos, requisitos que, de no concurrir en ellos, acarrean la sancin de "nulidad" del acto, tomada esta expresin en su acepcin ms amplia; en otras palabras, tiene lugar lo dispuesto en el artculo 1681 del Cdigo Civil, que dice: "Es nulo todo acto o contrato a que falta, alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes". Este artculo seala la causa fundamental de la nulidad, que tiene lugar en la mayora de los casos: falta de requisitos en la celebracin de un acto jurdico; pero tambin son nulos los actos que se celebran en contravencin a la ley, segn lo dispone expresamente el artculo 10 del Cdigo Civil, salvo en los casos en que la misma ley seale "otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin". v De las disposiciones mencionadas, se desprende que la nuli-
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dad es una sancin civil, con que la ley castiga las infracciones que se cometan al celebrarse un acto jurdico, y puede ser definida como "la<incin legal establecida para la omisin de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto segn su especie, y la calidad o estado de las partes". El carcter de sancin, de verdadero castigo civil, ha sido reconocido por los Tribunales de Justicia (1), quienes la han definido como "una sancin civil establecida por el legislador que consiste en el desconocimiento de los efectos jurdicos del acto". Esta definicin hace recalcar el efecto de la nulidad, en vez de las causas, como lo hace la que hemos sealado anteriormente. Combinando ambas definiciones, podemos definir a la nulidad como "la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y formalidades que las leyes 'prescriben para el valor de un acto segn su especie y la calidad o estado de las partes que en l intervienen, y que consiste en l desconocimiento de sus efectos jurdicos, estimndose como si nunca hubiese sido ejecutado". 2.Naturaleza de la nulidad.Hemos dicho ya que la ley seala una serie de requisitos para que los diversos actos jurdicos produzcan todos los efectos que les son propios, y como la ley, para que se cumpla, debe ser coercitiva, ha establecido la. sancin de la nulidad, con el objeto de que sus disposiciones sean respetadas y no constituyan letra muerta, cumplindose de este modo el fin que tuvo en vista el legislador al establecer dichos requisitos. E s t a sancin es una verdadera pea, de ndole civil, y como tal, debe estar expresamente establecida por la ley, siendo, por lo tanto, de derecho estricto; no hay pena sin una ley que la establezca expresamente y sus disposiciones deben ser interpretadas restrictivamente, no pudiendo ser aplicada por analoga. Sin embargo, no debe entenderse esto en el sentido de que es necesario que en cada caso especial, la ley, al sealar los requisitos que deben concurrir en la celebracin de un determinado acto jurdico, disponga expresamente que la infraccin ser penada con la nulidad del acto. El Cdigo Civil, en el artculo 1681 recin transcrito, ha establecido la regla general en materia de nulidad, sealando los ca( ) Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 40, 2.* parte, sec. l . \ pg. 485.En lo sucesivo, nos referiremos a ella bajo la denominacin "Revista".
PRINCIPIOS
GENERAI.ES
sos en que un acto es nulo; por lo tanto, cada vez que en la ejecucin o celebracin de un negocio jurdico se infrinja la ley, si tal infraccin cae dentro del campo de aplicacin del artculo 1681, el acto en que se cometi es nulo. 3.Carcter de medida de proteccin de la nulidad..Bajo otro aspecto, la nulidad constituye una medida de proteccin que, en ciertos casos, est destinada a proteger a personas que estn en inferioridad de condiciones intelectuales frente a otras, por lo cual es de temer que si celebran un acto jurdico, se les cause algn dao o perjuicio mediante clusulas en que han convenido sin tener el suficiente discernimiento para darse cuenta del perjuicio que se inflingen a s mismos. En beneficio de estas personas, la ley establece la nulidad, que procede cuando en la celebracin del acto se han omitido ciertos requisitos que la ley exige para la validez del acto y tambin para proteger a estas personas; por esta razn, slo la persona en cuyo beneficio se establece la nulidad puede solicitar su declaracin a la justicia ordinaria. 4.La nulidad es irrenunciable.Las reglas que el Cdigo Civil da de la nulidad, destinadas a proteger interess superiores, como es el orden pblico, son irrenunciables por las personas que intervienen en la celebracin o ejecucin de los contratos y dems actos jurdicos, segn lo dispone expresamente el artculo 1469 del Cdigo Civil, que dice: "Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlos por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la accin de nulidad". Y es lgico que as sea, porque el objeto de estas reglas relativas a la nulidad es precisamente evitar que las personas que intervienen en actos jurdicos, burlen las disposiciones legales, omitiendo requisitos que la ley juzga indispensables para la normalidad jurdica. Si la accin de nulidad pudiere renunciarse, todo contrato contendra una clusula en que tal renuncia se estipulare, mediante la cual las partes podran hacer caso omiso de las disposiciones imperativas de la ley. Desaparecida la sancin, lia ley no se cumplira; por tal motivo, la sancin, como tal, es irrenunciable antes qu se produzca.
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TITULO
II
INFRACCIONES QUE ESTAN SANCIONABAS CON LA NULIDAD 5.Toda infraccin legal es sancionada.La ley, por lo general, sanciona siempre la omisin de los requisitos que ella considera indispensables para que un determinado acto jurdico produzca todos los efectos que le son propios, ya que sta la manera de obligar a las partes que los celebran a cumplir con sus disposiciones. 6.La gravedad de la sancin legal depende de la importancia del requisito omitido.Como no todos los requisitos que ha establecido la ley tienen igual importancia, ya que la omisin de algunos es considerada ms grave que la de otros, la ley ha tenido que establecer, lgicamente, sanciones ms severas que otras, segn sea la naturaleza de la infraccin cometida; a mayor importancia del requisito que falta, mayor sancin para el acto en el cual debi concurrir. An hay casos en que la falta de algn requisito tiene tan poca importancia, que la ley no ha sealado ninguna sancin para ello, y el acto produce todos sus efectos. "La sancin, cdmo castigo, slo nos interesa en su aspecto civil y en este sentido consiste en una mayor o menor negacin de proteccin o reconocimiento jurdico de aquellos actos disconformes con los preceptos de la ley. ste grado de reconocimiento depende del grado de observancia de sus prescripciones, y as, puede ir desde el desconocimiento de la existencia misma del acto cuando ste no se ha generado en concepto de la ley, sea porque su existencia material an no ha llegado a establecerse, sea por-, que no se han cumplido condiciones exigidas por la ley para que uii acto exista en derecho, hasta su proteccin o reconocimiento perfecto si l acto se ha generado en armona absoluta con las disposiciones que lo rigen. Pero puede darse el caso de un acto jurdico en que hayan concurrido los elementos de su formacin como tal en que, sin embargo, se haya infringido alguna disposicin legal necesaria, no ya para la existencia misma del acto, que suponemos, sino para que ste produzca desde luego todos sus efectos de tal manera que pueda gozar de una verdadera protec-
PRINCIPIOS
GENERAI.ES
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ein legal que habilite a los que lo han celebrado para perseguir con el auxilio de los medios legales, si se hace necesario, el cumplimiento de todos sus efectos o consecuencias jurdicas" (2). Pasaremos a continuacin a dar algunas nociones someras sobre las diversas sanciones que ha establecido la ley respecto de los actos jurdicos en cuya ejecucin se han omitido requisitos prescritos' expresamente por la ley para su plena eficacia. a) Inexistencia.La teora jurdica seala algunos requisitos que son necesarios para que un acto jurdico pueda ser considerado como tal, es decir, que haya nacido a la vida jurdica, y produzca los efectos de tal. Faltando alguno de ellos, no puede hablarse de un acto jurdico, sino que de una apariencia de" acto, que carece en absoluto de eficacia, y que no puede producir efect o alguno. Los requisitos s que son considerados comnmente como de existencia son: la voluntad, o consentimiento en los actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades; si falta cualesquiera de estos elementos, el acto no nace a la vida jurdica, no existe, y por lo tanto, no puede producir ningn efecto. Si bieij esto es hasta cierto punto aceptable en doctrina, en nuestro Cdigo Civil la inexistencia no tiene cabida. b) Nulidad.La aplicacin de esta sancin est limitada a los casos en que slo se omiten requisitos que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos, sea que la ley los exija en consideracin a la naturaleza misma de ellos, sea en atencin a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan; no se refiere, pues, a la falta de requisitos de existencia, sino que de validez. De aqu deriva la. diferencia con la inexistencia: la nulidad se aplica a negocios jurdicos que han nacido a la vida jurdica, que tienen existencia como tales, pero que contienen un vicio que afecta a su plena eficacia, vicio que puede acarrear su invalidacin. Este vicio no impide que el acto produzca todos sus efectos, sino que autoriza para pedir su anulacin a la Justicia. Se consideran requisitos de validez comunes a todo acto jurdico no viciado, a la capacidad, y al objeto y causa lcitos; ade(2) ORTUZAR ESCOBAR, ENRIQUE, De la Inobservancia en relacin con los Actos Jurdicos, N. 17, pg. 20. de la Ley
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ms, existen muchos otros requisitos propios a cada acto jurdico, que la ley establece en cada caso particular. E n consecuencia, por importante que parezca un requisito, si la ley no lo considera necesario para la validez del acto o contrato en el cual debe concurrir, su omisin no producir nulidad, sino que otra sancin legal. E s as como la ley en numerosos casos seala otro efecto que el de nulidad para la omisin de un requisito que ella misma establece. Confirma lo anterior el artculo 10fdel Cdigo Civil, que dispone: "Los actos que la ley prohibe son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de. nulidad para el caso de contravencin". c) Inoponibilidad.Finalmente, la sancin civil de menor gravedad es la denominada "inoponibilidad", que se produce por la omisin de requisitos que no dicen relacin ni con la existencia ni con la validez de los actos jurdicos; produce como efecto el que un acto o contrato en el cual se ha omitido un requisito determinado, no afecte, no le sea "oponible" a una persona, la cual puede considerar al acto o contrato como no ejecutado o celebrado respecto de ella. La inoponibilidad se produce generalmente respecto de actos jurdicos en los cuales se han omitido medidas de publicidad que la ley establece para salvaguardiar los intereses de terceras personas; stas, al no tener conocimiento legal de la ejecucin del acto, no pueden quedar afectadas por los efectos del mismo. Igual cosa sucede respecto de negocios jurdicos que se celebran sin la concurrencia de la voluntad de una persona; tal negocio no le empece, porque no ha consentido en su celebracin. Sin embargo hay casos en que un mismo requisito, cuya omisin produce inoponibilidad, es necesario para la validez del acto. 7.Conclusin.La nulidad es, pues, una sancin civil intermedia entre los dos extremos (inexistencia e inoponibilidad), que se caracteriza por tener como causa a las omisiones,de uno o ms requisitos de validez, sean stos generales a todo acto jurdico, o especiales al acto o contrato especfico de que se t r a t a ; y repitiendo lo dicho anterormnte, la nulidad procede nicamente cuando el requisito que se ha omitido lo exige la ley para el valor del acto o contrato, porque si se t r a t a de condiciones que no dicen relacin con la validez del acto jurdico, su omisin no producir nulidad, sino que otro efecto diverso.
PRINCIPIOS
GENERAI.ES
Sin embargo, cabe advertir que, en nuestra legislacin positiva, la nulidad y la inexistencia estn equiparadas, porque el Cdigo Civil" no hace diferencias entre ellas, sino que slo ha dado reglas relativas a la nulidad; en consecuencia, sta es la sancin civil mxima que contempla nuestro Cdigo Civil.
CAPITULO II La n u l i d a d e n e l D e r e c h o Positivo Chileno

T I T U L O i
LA NULIDAD E N E L CODIGO CIVIL

I.ANTECEDENTES HISTRICOS DETERMINANTES DE LA UBICACIN DE LAS REGLAS DE LA NULIDAD EN EL CDIGO CLVIL
8.El Cdigo Civil chileno sigui al Cdigo Civil francs. En esta materia, como en muchas otras, el Cdigo Civil chileno se inspir en el Cdigo Civil francs; pero slo en cuanto a la ubicacin de las reglas relativas a la nulidad de los actos y contratos, considerndola como uno de los medios de extinguir obligaciones, porque en lo que dice relacin con las disposiciones mismas, el nuestro es infinitamente superior, debido a que contiene la teora completa de las nulidades absoluta y relativa, una reglamentacin completsima y una sistematizacin de la materia muy perfecta. En esto difiere por completo dl Cdigo Civil francs, que slo contiene pocos artculos sobre la nulidad, que se limitan a establecer el plazo de prescripcin de "las acciones de nulidad y rescisin", y algunos puntos respecto de la nulidad relativa. Contempla a la nulidad entre los modos de extinguir obligaciones, pero bajo el aspecto de "acciones" de nulidad y rescisin.
PRINCIPIOS GENERAI.ES
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. , Por esta razn, la doctrina de los autores ha sido muy contradictoria, siendo muy diferents unas de otras las diversas teoras sobre la nulidad que se han idedo en Francia; puede decirse que slo en los ltimos aos se han uniformado, y han adoptado un criterio muy semejante al que nuestro Cdigo Civil adopt hace cerca de un siglo. , 9.Ubicacin de las reglas de la nulidad a travs de los diversos proyectos de Cdigo Civil.La ubicacin que el Cdigo Civil francs di a la disposicin relativa a la nulidad y rescisin, como uno de los medios de extinguir las obligaciones, fu adoptada por el nuestro, pasando a travs de todos los proyectos que redact don Andrs Bello; en efecto, en el Proyecto de 1842-1945, se trataba de la nulidad en el Ttulo XIX (De la nulidad judicialmente declarada) del Libro de los Contratos y Obligaciones Convencionales. En el Proyecto de 1846-1847, se reglamentaba la "nulidad y la rescisin" en el Ttulo XX del Libro de los Contratos y Obligaciones Convencionales; en el de 1853, y en el llamado "Proyecto Indito", se ocupa de esta materia el Ttulo XXI del Libro IV; y en todos ellos, el ttulo de la nulidad es el ltimo de los que tratan de los modos de extinguir obligaciones. Cabe advertir, sin embargo, que en ninguno de ellos se trat de la nulidad y de la rescisin bajo el aspecto de simples acciones, sino que como institucin civil especfica," con su reglamentacin propia y completa, que abarca todos los aspectos que podran dar origen a discusiones, as como las diferencias entre las dos clases <e nulidad, las causales de una y otra, las personas que pueden solicitarlas, el plazo en que se sanean, sus efectos, etc.
II.VERDADERO CARCTER DE LA' NULIDAD
10.Ubicacin de las'reglas relativas a la nulidad en el Cdigo Civil.El Cdigo Civil chileno trata de la nulidad en el Ttulo XX del Libro IV, despus de haber reglamentado todos los medios de extinguir las obligaciones. 11.Razn de esta ubicacin.Carcter de la nulidad en el Cdigo Civil.La razn de la ubicacin de las reglas-relativas a la nulidad en el Cdigo Civil se debe al carcter bajo el cual dicho cuerpo de leyes considera a la nulidad, que no es otro que el de un medio de extinguir obligaciones. As lo declara expresamente
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el artculo 1567, que' dispone que "las obligaciones se extinguen, adems, en todo o en parte: N. 8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin", y bajo tal aspecto la reglamenta. 12.Crtica a esta opinin.Es evidente que la nulidad o l rescisin no son'medios de extinguir obligaciones en s mismas, porque el efecto que producen es destruir la fuente d donde proviene la obligacin, o sea, el contrato, qu es el acto jurdico que las genera; por lo tanto, no destruye la obligacin, que slo desaparece como consecuencia de la destruccin de su fuente (3). Adems, considerar a la nulidad nicamente como un medio de extinguir obligaciones, es limitar su verdadero campo de accin, que el mismo Cdigo Civil le reconoce, y que abarca toda clase de actos jurdicos, sean stos contratos u otros actos bi o unilaterales, que bien pueden no generar obligaciones, en cuyo caso la nulidad perdera el carcter que el Cdigo Civil le da, porque no habra obligaciones, y que su campo de accin se extiende ms all de lo contractual, abarcando el campo de las declaraciones unilaterales de voluntad. En teora se argumenta, adems, que mal puede extinguirse algo que no existe, ya que la nulidad opera con efecto retroactivo (artculo 1687 del Cdigo Civil), por lo que debe considerarse que las obligaciones que, segn el Cdigo Civil se extinguen, en realidad no han existido nunca. Esto, segn don Jos Clemente Fabres, "no es una ficcin, sino que una realidad muy positiva, que el acto o el contrato nulo no han existido jams" (4), lo que es llevar muy lejos la ficcin aludida, pues no se puede desconocer que en el hecho, el acto ha producido efectos como si fuera vlido, y slo despus de anulado es cuando todo debe ser restituido al estado anterior a su celebracin o ejecucin. 13.Verdadera naturaleza de la nulidad.Se puede sostener con mayor propiedad que la nulidad, lejos de ser un medio de extinguir obligaciones, es "un medio de invalidar los contratos y dems actos jurdicos", quedando comprendida entre "las causas legales" de que habla el artculo 1545 del Cdigo Civil; o sea, que
(3) CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno, y Comparado, 1. edicin, tomo XII, N. 1903, pg. 578; FABRES, JOSE CLEMENTE, Obras Completas, tomo III, pg. 140; BARROS ERRAZURIZ, ALFREDO, Curso de Derecho Civil, 4.' edicin, tomo II, N. 202, pg. 282. (4) Obra citada, tomo III, pg. 144.
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antes que la nulidad sea declarada, el contrato, u otra convencin o acto unilateral, produce todos sus efectos, cuales son, las obligaciones y derechos que de ellos nacen, o las modificaciones que en los que existan puedan introducir; pero una vez anulado por la Justicia, desaparece, y con l, las obligaciones, derechos u otros efectos que haba generado, todo ello con efecto retroactivo, segn veremos en su oportunidad, considerndose al negocio-jurdico como si nunca se hubiese celebrado. 14.El medio de extinguir las obligaciones es la declaracin judicial.de la nulidad.De lo dicho en el nmero anterior, se desprende que, en realidad, el modo de extinguir las obligaciones es la declaracin de nulidad, o sea, la sentencia judicial que la declara, la cual, una vez ejecutoriada, produce todos los efectos propios de la nulidad; slo entonces puede decirse que las obligaciones se han extinguido, a pesar de que jurdicamente, y debido al efecto retroactivo recin mencionado, las obligaciones se consideran como si nunca hubieran existido. 15.Crtica de don Jos Clemente Fabres.Esta doctrina ha sido muy atacada por don Jos Clemente Fabres, quien, de acuerdo con lo expuesto ms arriba, sostiene que "subordinar la nulidad a la deelaracin judicial nos da precisamente por resultado la ficcin de que el acto o el contrato ha existido o tenido valor antes de la declaracin: lo que es diametralmente opuesto a la naturaleza y a la ley, porque ambas nos ensean que ese acto o contrato no ha tenido jams valor alguno" (5). 16.Opinin de don Luis Claro.A su vez, el autor recin citado ha sido muy criticado por don Luis Claro Solar, quien declara que Fabres, en primer lugar, ha confundido la inexistencia jurdica con la nulidad absoluta del acto, al sostener que sta es la nada, la negacin de la existencia, siendo que ambas instituciones son dos cosas muy distintas, quedando demostrado su error al sostener enfticamente que el Cdigo ha incurrido en un error al establecer la necesidad de la declaracin de la nulidad por sentencia judicial, pues lo que no necesita de tal declaracin es la inexistencia. Adems, Claro sostiene que "el Cdigo ha dicho claramente que la declaracin de nulidad extingue las obligaciones que nacen del acto o contrato que adolece del vicio que lo anula; tal acto o contrato existe, y puede en el hecho producir
(5) Obra citada, t o m o n i , p g . 144.
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efectos que no peden ser destruidos una vez producidos, o que no puede impedirse que se produzcan sin la declaracin de nulidad pronunciada por sentencia de juez" (6). Sostiene, pues, don Luis Claro, que lo que en realidad constituye el modo de extinguir obligaciones es la declaracin judicial de nulidad, como ya lo habamos dicho, interpretacin que en cierto modo est confirmada en el Cdigo Civil, en los artculos 1687 y 1689, que hablan de "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada", y "de la nulidad judicialmente pronunciada", de donde resulta que el efecto propio de la nulidad slo se produce cuando la sentencia judicial est firme, segn el Cdigo de Procedimiento Civil. 17.-Otros antecedentes en favor de la tesis que sustentamos. Adems de la opinin' citada, existen otros antecedentes que corroboran la opinin que sustentamos,. segn la cual lo que constituye el medio de extinguir obligaciones es la declaracin judicial de nulidad; tales antecedentes lo constituyen algunos fallos de nuestros Tribunales de Justicia (7). Existen tambin antecedentes histricos; en efecto, el pro-' yecto de Cdigo Civil de 1842-45, al t r a t a r de la nulidad como un medio de extinguir obligaciones, titulaba al prrafo respectivo "De la nulidad judicialmente declarada", dndole as el carcter de modo de extinguir obligaciones a la declaracin de la nulidad por la Justicia, y no a la nulidad misma, que hace desaparecer las obligaciones al destruir la fuente de donde provienen. 18.Conclusiones.Procede, pues, interpretar al Cdigo Civil en el sentido que,, al tratar de la nulidad, la ha considerado solamente bajo un aspecto, como un modo de extinguir obligaciones, al igual que algunos de las sentencias de nuestros Tribunales (8), cuando en. realidad dicho modo de extinguir lo constituye la declaracin judicial de dicha nulidad, como lo hemos afirmado, an cuando en teora pura, estas obligaciones no se extinguen, sino
(6) Obra citada, tomo XII, N. 1957, pg. 632, (7) Gaceta de los Tribunales, ao 1913, sentencia 1080, pg. 3125. Revista, tomo 5, 2.a parte, sec. 1.", pg. 6; tomo 16, 2. parte, sec. 1.", pg. 365; tomo 22, 2.a parte, sec. 1.*, pg. 447; tomo 28, 2.a parte, sec. 1., pg. 465; tomo 36, 2.a parte, sec. I a , pg. 312; tomo 40, 2. parte, sec. 1.a, pg. 485. (8) Revista, tomo 20, 2." parte, sec. 1.a, pg. 305; tomo 21, 2. parte, sec. 1.a, pg. 802; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 936.
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que se reputan no haber existido jams. En cambio, la nulidad propiamente tal cae dentro de las causas legales de invalidacin de los contratos de que t r a t a el artculo 1545 del Cdigo Civil. Y slo, la ha considerado bajo un aspecto, porque la nulidad es, adems, una sancin civil, llamada a castigar la omisin de requisitos que la ley considera indispensables para la validez de los actos jurdicos, comprendindose en esta expresin, no slo los contratos, fuente de obligaciones, sino que los dems actos uni o bilaterales, aunque de ellos no provengan obligaciones, sino que creen derechos o los extingan, o slo se refieran a relaciones de familia. La calificacin del Cdigo es, pues, muy restringida, y slo contempla a la nulidad bajo uno de sus diversos aspectos; esta circunstancia no permite sostener tan enfticamente, como lo hace, segn hemos visto, don Jos Clemente Fabres, que el Cdigo Civil ha incurrido en un error, porque al decir que se "extinguen", el Cdigo ha querido significar que desaparecen, que cesan en su fuerza obligatoria, y esto es lo que materialmente ocurre, an cuando desde un punto de vista puramente jurdico, es muy distinto lo que sucede. 19.Qu obligaciones "extingue" la nulidad.De lo expuesto anteriormente, y corroborado por los artculos 1545 y 1681 del Cdigo Civil, se desprende que las nicas obligaciones que segn el citado Cdigo se "extinguen" por la declaracin judicial de la nulidad son aquellas que provienen de contratos, es decir, las que nacen del consentimiento de las personas, porque el contrato es el nico acto jurdico bilateral que genera obligaciones. Por esta razn, quedan excluidas las que nacen de cualquiera otra fuente, como las que provienen de delitos, cuasi-delitos y cuasi-contratos; el hombre, cuando se t r a t a de alguna de estas fuentes, slo ejecuta un acto voluntario, al cual la ley le asigna determinados afectos, entre los cuales est el de dar origen a ciertas obligaciones, principalmente la de indemnizar los perjuicios que se hayan causado por el acto culpable o doloso (delitos y cuasi-delitos). La nulidad, en el hecho, ataca la fuente misma de donde provienen las obligaciones, y slo se concibe que pueda destruir lo que es obra de los individuos; no puede afectar a la ley misma, fuente de las dems obligaciones (9).
(9) PLANIOL y RIPERT, Trait cin, tomo II, N. 807, per. 268. Elmentaire de Droit Civil, 11.' edi-
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Adems, es preciso tener presente que la nulidad es una sancin para ciertas omisiones, y slo se pueden omitir requisitos cuando son las personas las que voluntariamente celebran actos y contratos en que tienen la intencin de producir efectos jurdicos; mal podran omitirlos en los cuasi-contratos, cuasi-delitos y delitos, en que lo nico que hace una persona es ejecutar un acto voluntario, pero sin la intencin de producir efecto jurdico alguno, los cuales se generan por ministerio de la ley, que los determina con precisin, y que se producen por el slo hecho de colocarse un individuo en el caso previsto por ella, en forma automtica, independientemente de su voluntad (10).
TITULO
II
CAMPO DE APLICACION DE LAS REGLAS DE LA NULIDAD C I V I L

I . A L C A N C E DEL ARTCULO 1 6 8 1 DEL CDIGO CIVIL
20.Regla general.Antes, de entrar a establecer cul es el campo de aplicacin del Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil, que t r a t a de la nulidad, es conveniente precisar el alcance del artculo 1681, que dice textualmente: "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa". E s t a es la regla general en materia de nulidades civiles, y segn ella, slo existe nulidad cuando se ha omitido un requisito que la ley seala como indispensable para la "validez" de un acto o contrato; por consiguiente, por importante que parezca un requisito legal, si la ley no lo considera como necesario para la validez del acto o contrato de que se trata, su omisin no acarrear la nulidad del mismo, sino que producir otro efecto, que la ley se encarga de establecer para cada caso. Confirma lo dicho la disposicin, antes citada, del artculo 10 del Cdigo Civil, segn la cual, la ley puede designar otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin; esto de( 1 0 ) Gaceta p g . '563. de los Tribunales, a o 1923, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 98,
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GENERALES
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muestra que hay situaciones en que la ley no considera, a determinados requisitos como de validez, en relacin con los actos en que deben concurrir, y su omisin no producir, por lo mismo, la nulidad de stos. 21.Casos en que ia omisin de un requisito no produce la nulidad del acto jurdico.Jurisprudencia.El Cdigo seala algunos casos n que la omisin de Un requisito determinado, u otra infraccin legal, no producen la nulidad del acto o contrato, sino que otro efecto, que vara en cada caso particular. La jurisprudencia ha aplicado tales disposiciones a casos concretos. As, de acuerdo con el artculo 1349 del Cdigo Civil, se ha resuelto que "no procede la declaracin de nulidad de una particin en que se han omitido bienes, pues slo se puede reclamar la particin de los bienes omitidos" (11); aplicando el artculo 1332 del mismo Cdigo, se ha fallado que "no es nulo un contrato de compromiso, por el hecho de que las partes no hayan fijado un plazo cierto y determinado dentro del cual el partidor debe ejercer sus funciones, pues lejos de ser ste un requisito esencial para su validez, la ley ha dado a las estipulaciones que al respecto se acuerden el carcter de clusulas accesorias accidentales del mismo, que la ley suple en el silencio de las mismas" (12). Igualmente, se ha fallado que no procede declarar la nulidad, por no haber causa para ello, "de una N promesa de venta, por el hecho de contener una condicin que no es determinada, es decir, que no tiene plazo fijo dentro del cual deba cumplirse" (13), porque la ley, en el artculo 1554 del Cdigo Civil, slo exige que la promesa contenga una condicin o plazo, que fije la poca de la celebracin del contrato, sin determinar la especie de condicin que debe contener; "de un instrumento en el que haya faltado la firma de la escritura matriz incorporada en el protocolo, y que fu puesta con posterioridad a la fecha en que se inscribi en el Registro de Propiedades la copia autorizada de la misma escritura, que l notario di al comprador; slo da mrito para una medida disciplinaria" (14) ;
(11) Revista, (12) Revista, (13) Revista, sec. 1.*, pg. 506. (14) Revista, tomo 35, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 1. tomo 39, 2. parte, sec. 1.', pg. 463. tomo 16, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 487; tomo 41, 2.' parte, tomo 2, 2.* parte, sec. 2.', pg. 119.
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"de una escritura pblica de remate la circunstancia de no haberse fijado precio a los inmuebles subastados, si de esa escritura aparece que dicho precio se fij, declarando el perito tasador que el precio por l fijado quedaba en el hecho anulado debido a impuestos y otras causas" (15); "de un contrato, por el hecho de ser aleatorio" (16); la ley, lejos de anular un contrato aleatorio, reconoce expresamente su existencia, y reglamenta algunos de ellos; "de una inscripcin de un nacimiento en que se altere el orden que indica el art. 31 de la Ley sobre Registro Civil" (17); el orden mencionado no constituye un requisito de validez de la inscripcin; "de una estipulacin de intereses el que stos sean usurarios, porque la ley ha sealado otra sancin, cual es, la rebaja de ellos" (18), caso tpico en que la ley ha sealado una sancin diversa que la nulidad para el evento de una norma imperativa, y que se encuentra establecida en l artculo 2206 del Cdigo Civil, modificado por la ley N. 4.694, de 27 de Noviembre de 1929; "dfe un convenio pactado en la escritura de hipoteca en el que el deudor y el acreedor estipulan que en caso de remate, se proceda sin tasacin previa, porqe se refiere a la renuncia de un derecho que slo mira el inters individual del deudor" (19), y no de la omisin de un requisito de validez del acto; "de un nombramiento de guardador, por la circunstancia de que no se practique el inventario solemne a que lo obliga la ley al tomar la administracin de los bienes; la ley sanciona esta negligencia con su remocin (artculo 378 del Cdigo Civil)" (20); "de una transaccin, por el hecho de que sea estipulada por un mandatario sin el poder especial para transigir que establece el artculo 2448 del Cdigo Civil, porque ese acto puede ser ratificado por el mandante" (21), lo cual equivale a decir que la
(15) Revista, (16) Revista, (17) Revista, (18) Revista, (19) Revista, (20) Revista, sec. 1.a, pg. 306. (21) Revista, tomo tomo tomo tomo tomo tomo 4, 2.a parte, sec. 1.', pg. 375. 7, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 433. 14, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 116. 16, 2.a parte, sec. 2.a, pg. 39. 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 539. 22, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 115; tomo 29, 2.a parte,
tomo 23, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 669.
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falta de autorizacin especial citada es causa de inoponibilidad, y no de nulidad de la transaccin; "de un fideicomiso que afecta a un inmueble por el hecho de no inscribirlo en el competente registro, porque si bien es efectivo que es obligatorio hacerlo, esta inscripcin no es un requisito de validez del acto" (22); "de un contrato de hipoteca, por la circunstancia de que la inscripcin no indique el total de las sumas garantizadas por dicha hipotec, no contenga las designaciones del domicilio y profesin del acreedor, y de la profesin del deudor, porque por medio del contrato puede venirse en conocimiento de lo que en la inscripcin se echa de menos, segn lo establecen expresamente los. artculos 2432 y 2433 del Cdigo Civil" (23), lo que nos permite sostener que tales menciones no son requisitos de validez del acto; "de un remate, por el hecho de no haberse citado a los' acreedores hipotecarios para la subasta de la finca hipotecada, sino que los acreedores no citados conservan sus derechos, y pueden, p o r lo mismo, perseguir la finca, cualquiera que sea la persona en cuyo poder se encuentre, hasta obtener un nuevo remate" (24); el primer remate, en consecuencia, es vlido; "de una hipoteca, por la indeterminacin de las obligaciones a que se extiende, pues slo da opcin a que se. solicite por e deudor que se restrinja su alcance o valor definitivo" (25); "de una sociedad annima,, por el hecho de haberse inscrito el decreto de autorizacin pasados los 30 das de expedido ste, porque lo que el artculo 441 del Cdigo de Comercio sanciona con la nulidad, es la omisin de las solemnidades establecidas en los artculos 427 y 440 del Cdigo de Comercio, y no su cumplimiento tardo" (26). En todos los casos citados, que slo constituyen una pequea parte de los muchos que existen sobre la materia, los requisitos omitidos o las infracciones cometidas no traen consigo l a
(22) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. l . \ pg. 445. (23) Revista, tomo 25, 2. parte, sec. 2.', pg. 1; tomo 28, 2.* parte, sec. 2.", pg. 34; tomo 42, 2.* parte, sec. 1.", pg. 35. (24) Revista, tomo 26, 2.* parte, sec. 1.', pg. 616; tomo 27, 2.* parte, sec. 2., pg. 17. (25) Revista, tomo 27, 2,* parte, sec. 1.*, pg. 630. (26) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.*, pg. 293.
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nulidad del acto en el cual debieron concurrir, o en el que se cometieron, sea porque la ley misma no los califica como requisitos de validez, sea porque seala otra sancin diversa para el caso de infraccin, o bien, porque el requisito que se omite no puede ser considerado como necesario para la validez, de acuerdo con los principios generales que reglan esta materia. 22.El articulo 1682 del Cdigo Civil ampla y complementa el artculo 1681.Es preciso advertir que el artculo 1682 del Cdigo Civil ampla, en cierto modo, el campo de aplicacin del artculo 1681, puesto que establece qe es tambin causa de nulidad el hecho de tener un acto o contrato "objeto o causa ilcita", lo que concuerda con los artculos 10 y 1466 del citado Cdigo, el primero de los cuales, ya citado, establece la nulidad como la sancin para todo acto prohibido por la ley, como regla general, y l segundo, relacionado a dicho precepto con el artculo 1682, dispone que en todo acto prohibido por la ley hay objeto ilcito. En consecuencia, el Cdigo Civil establece como requisito de validez de un acto o contrato que ste no contenga un objeto o una causa ilcita, porque de otro modo, puede ser declarado nulo por los Tribunales. 23.Nociones acerca de los requisitos de validez.El Cdigo Civil no ha enumerado en forma expresa a los diversos requisitos que la ley exige que concurran en un acto jurdico para que ste pueda ser considerado vlido. Sin embargo, es fcil determinar cules son, analizando algunas disposiciones que en l se contienen. a) Requisitos de validez comunes a todo acto jurdico.Hay algunos requisitos que deben concurrir en todo acto jurdico, cualquiera que sea su naturaleza, porque son la base de la declaracin de la voluntad humana, destinada a producir efectos jurdicos; tales requisitos son: El objeto y la causa lcitos, segn vimos en el N. 22. En seguida, el mismo artculo 1682 establece que "hay asimismo nulidad absoluta en los actos d e los absolutamente incapaces"; en consecuencia, la capacidad es un requisito de validez de los actos jurdicos. Pero frente a los absolutamente incapaces, se encuentran aquellas personas cuya capacidad es relativa. Cul es.su situacin frente a la validez de los actos y contratos? El artculo 1447 del Cdigo Civil establece que "los actos de estas personas pueden
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tener valor en ciertas circunstancias",.de donde, se deduce que son requisitos de validez el que concurran esas circunstancias, que son generalmente, autorizaciones de ciertas personas o de la justicia ordinaria. Por tanto, cada vez que la ley seala la realizacin de determinadas actuaciones en conjuncin con l celebrcin de un acto por parte de un incapaz, nos encontramos frente a un requisito de validez, cuya omisin produce la nulidad del acto, por regla general. Finalmente, del artculo 1445 del Cdigo Civil, que confirma la existencia de los requisitos de validez ya mencionados, y su calidad de tales, se desprende que otra condicin que debe cumplirse necesariamente, a fin de evitar la nulidad, es que el consentimiento o la declaracin de la voluntad que generan el acto o contrato, carezca de los vicios que seala el artculo 1451. El carcter de requisito de validez dl "consentimiento no viciado" est confirmado por el artculo 1691 del citado Cdigo, que seala la manera de contar el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa en ca,so de error, fuerza o dolo. Estos cuatro requisitos, objeto y causa lcitos, capacidad y consentimiento no viciado, son los que la doctrina nacional y ext r a n j e r a reconoce como tales. Pero dentro del sistema de la nulidad de nuestro Cdigo, es preciso llegar a la conclusin que produce nulidad la omisin de los requisitos comnmente llamados de "existencia" de los actos jurdicos, o sea, aquellos que se consideran indispensables para que se pueda hablar de un acto con existencia legal, para que el acto exista ante la ley; tales requisitos, segn dijimos, son el consentimiento, la causa,.el objeto y las solemnidades. Existen muchas razones para estimar que la omisin de tales rquisitos produc la nulidad del acto, y no su inexistencia, y ent r e otras, la de que el Cdigo Civil slo reglament, como sancin mxima, la nulidad, y nada dijo acerca de la inexistencia; adems, todo el sistema jurdico est basado en la nulidad como castigo civil, y a l se refiere en muchos artculos; pero nada dice sobre la inexistencia, o de que un acto "no exista", cuando en l se ha omitido un requisito de los recin numerados. Al t r a t a r acerca de las causas de nulidad absoluta nos referimos con mayor amplitud a esta cuestin. b) Requisitos de validez especiales a cada acto jurdico.Al lado de los requisitos genrales que hemos enunciado en el n-
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mero anterior, y que trataremos con mayor detenimiento al hablar de las causas de la nulidad en especial, existen diversos otros requisitos de la misma ndole, que la ley ha sealado para cada caso en particular, de modo que para que dicho acto sea plenamente vlido, es menester que concurran tanto los requisitos comunes a todo acto, cuanto los especiales a ese acto en particular. La ley, para individualizar a estos requisitos especiales como de validez, ha empleado diversas expresiones, tales como: "prescritos para la'validez" (artculo 676); "para que sea vlido" (artculos 672, 673, 674, 1576, 1598, 1600 y 1630); para que "valga" (artculo 675); la falta del requisito hace que el acto sea "nulo" (artculos 377, 966, 1003, 1006, 1107, 1236, 1401, 1478, 1578, 1998, 2127, 2270, 2454); el acto "no valdr" (artculos 265, 1052, 1093, 1207, 2451), y muchas otras ms, todas las cuales tienen el mismo significado: su omisin produce la nulidad del acto. Nos referiremos a la abundantsima jurisprudencia que existe sobre la materia al t r a t a r de las causas de nulidad en especial.
I I . A C T O S JURDICOS QUE PUEDEN SER DECLARADOS NULOS
24.Principio general.De lo dicho en los Nos. 20 y 21, h e mos establecido el verdadero carcter de sancin que tiene la nulidad, adems del de modo de extinguir que es el que el Cdigo Civil establece. Por consiguiente,, y debido a este doble carcter, siendo el de sancin el ms importante, ya que es el que sirve de base a su definicin, y al mismo tiempo, es el que le da el mayor campo de aplicacin, no puede considerarse que la nulidad slo sea u medio de extinguir obligaciones que se aplique nicamente a los contratos; es cierto que la declaracin de nulidad slo extingue, o mejor dicho, hace desaparecer obligaciones; pero esto es slo una consecuencia de la invalidacin del contrato de donde provienen, y esta invalidacin puede afectar igualmente a todo acto jurdica, sea ste uni o bilateral. Prueba de lo dicho anteriormente, es que el mismo artculo 1681 del Cdigo Civil se refiere a "todo acto o contrato", englobando en el trmino "acto", que contrapone a "contrato", todos los dems negocios jurdicos voluntarios, sean stos convenciones o declaraciones unilaterales de voluntad; por lo tanto, la misma ley se encarga de confirmar la gran amplitud que tiene el campo de aplicacin de las reglas de la nulidad. Examinaremos separa-
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damente los diversos actos jurdicos que pueden ser invalidados por la nulidad. A) Los contratos
25.Los contratos "legalmente celebrados".Eri primer lugar; y fuera de toda discusin, quedan comprendidos dentro del campo de aplicacin de las reglas de la nulidad, los actos jurdicos denominados "contratos"; el artculo 1681 del Cdigo Civil se refiere expresamente a ellos, y la nulidad se encuentra entre las "causas legales de invalidacin" que menciona el artculo 1545 del mismo Cdigo. Es conveniente determinar el significado del artculo 1545 recin citado que dispone que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", encontrndose entre las ltimas, la nulidad. La primera conclusin que emana de esta disposicin es que los trminos "legalmente celebrado" y "vlido" no son sinnimos, sino que cosas muy distintas; en efecto, es precisamente la falta de validez la que acarrea la nulidad, y este artculo 1545 declara expresamente que un contrato legalmente celebrado puede ser invalidado por causas legales, es decir, puede ser invlido, contener un vicio que produzca su nulidad. Un contrato en cuya celebracin se ha omitido un requisito de validez, y que es nulo por lo mismo, no pierde, por ese solo hecho, el carcter de "legalmente celebrado". En consecuencia, un contrato "legalmente celebrado" no es uno ajustado enteramente a la ley, con todos los requisitos que ella prescribe para los de su especie, sino que un contrato que tiene la apariencia de tal; en otras palabras, es aquel que parece haberse celebrado de acuerdo, con todas las disposiciones legales, y que tiene la fisonoma externa de un verdadero contrato, an cuando contenga vicios que acarreen su invalidacin. El contrato "legalmente celebrado" produce sus efectos como si estuviera perfecto ante los ojos de la ley, hasta el momento en que la Justicia delara su nulidad, debido a la omisin del requisito que la ley exige para su plena validez. 26.Contratos que pueden ser anulados segn las reglas del Cdigo Civil.Dentro del concepto de "contrato", se incluyen to-
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dos aquellos de ndole patrimonial, sea que estn regidos por el Cdigo Civil, o "por otros Cdigos, tales como los de Comercio, Minera o Trabajo, sea por leyes especiales; an dentro del Cdigo Civil, hay actos jurdicos, que sin estar contemplados en el Libro IV, son, jurdicamente, contratos; as sucede con las donaciones entre vivos, que es un contrato gratuito, pues requiere de la voluntad de dos personas, por lo menos, y genera obligaciones, y con el nombramiento de partidor hecho por los interesados en el haber comn, faltando uno de los cuales, el nombramiento es nulo, segn diversos fallos (27). 27.Situacin de los "contratos de familia".Si bien la aplicacin de las reglas de la nulidad civil a los contratos de ndole patrimonial es indiscutible, sucede lo mismo respecto de los contratos de familia? El ms importante de esta clase de contratos es el matrimonio, y no slo existe la posibilidad de declararlo nulo, sino que tanto la Ley de Matrimonio Civil como el Cdigo Civil se han encargado de reglamentar su nulidad, sealando las causales, el modo de alegarla, la oportunidad de hacerlo, y los efectos, que debido a su naturaleza especial, son distintos de los que se producen con la declaracin de nulidad de un contrato patrimonial cualquiera, ya que la ley ha tenido que tomar en cuenta la situacin de los hijos que nazcan como consecuencia de ese matrimonio que fu declarado nulo. En general, puede decirse que, si bien el matrimonio puede ser declarado nulo, y la nulidad e la misma que la qiie se pronuncie en relacin con cualquier otro acto jurdico, ella est sujeta a reglas especiales, que se deben a la naturaleza y caractersticas fundamentales del matrimonio, que difieren de los dems contratos patrimoniales. Otro contrato de familia que puede dar origen a problemas, es la adopcin, que si bien est definida en el artculo 1. de la ley N. 7.613, que la establece y reglamenta, como "un acto jurdico", expresin amplia, puede considerarse como un verdadero contrato, "destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que seala la ley". Esta ley establece los requisitos que debe reunirse para que la adopcin pueda ser considerada vlida y en el artculo 11 dispone expresamente que puede ser nu(27) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. 1.', pg. 525; tomo 23, 2. parte, sec. 1.*, pg. 547; tomo 38, 2." parte, sec. 1.", pg. 176; tomo 38, 2." parte, sec. I. pg. 396.
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la, adems de sealar quin puede pedir dicha nulidad, y la oportunidad para hacerlo. B) , Otras
tconvenciones
28.Dems actos jurdicos bilaterales.La nulidad, segn hemos dicho, por el hecho de ser una sancin civil, se aplica' igualmente a las dems convenciones, sea que tengan por objeto modificar, o an, extinguir obligaciones, y esto es lgico, pues las infracciones a las disposiciones de la ley pueden ser cometidas en esta clase de actos jurdicos de la misma manera que en un contrato, ya que basta que las partes que intervienen, omitan un requisito que la ley exige para la validez del acto. Si bien es cierto que no es dable aplicarle a las diversas convenciones que no son contratos las regias de la nulidad por analoga, ello es posible debido a las diversas disposiciones legales en las cuales se precepta que la omisin de un determinado requisito acarrea al nulidad del acto; as sucede respecto de la tradicin (artculos 672 a 678 inclusives, del Cdigo Civil), que puede ser nula por falta de consentimiento del adquirente o su representante, segn se ha fallado (28); el pago (artculos 1576 y 1578 del mismo Cdigo), que ha sido declarado nulo en diversas oportunidades por los Tribunales (29), lo mismo que la dacin en pago (30), la novacin (artculo 1630) y la remisin (artculo 1652). En cuanto al Derecho de Familia, la convencin que, sin ser contrato, tiene mayor importancia, son las capitulaciones matriniales, es decir "la convencin por la cual los esposos reglan sus intereses pecuniarios" (31), la cual debe reunir los requisitos generales a toda convencin con las modificaciones que establece el Cdigo Civil; faltando uno de ellos, las capitulaciones matrimoniales adolecen de un vicio de nulidad, por lo cual los Tribu(28) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 2.*, pg. 65. (29) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. I., pg. 674; tomo 29, 2.* parte, sec. 1.*, pg. 611; tomo 39, 2. parte, sec. 2.*, pg. 77. (30) Revista, tomo 29, 2.' parte, sec. 1.', pg. 50. (31) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N. 28, pg. 43.
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nales las pueden declarar nulas, como ha sucedido en diversas oportunidades (32). 29.Situacin de las particiones de bienes.Se entiende por particin de bienes, en general* "la separacin, divisin y repartimiento que se haee de la cosa comn, entre las personas a quienes pertenece" (33). Nuestro Cdigo Civil reglamenta minuciosamente esta institucin jurdica, y establece por fin una regla comn a tod particin, que est contenida en el artculo 1348, y segn la cual "las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos" (inciso 1.), disposicin que ha sido aplicada con frecuencia por los Tribunales de Justicia (34) ; "en vista de este artculo, las particiones, o sea, la totalidad de los trmites, actuaciones y operaciones que constituyen una particin, pueden ser anulados o rescindidos, y no las adjudicaciones aisladamente consideradas" (35). En consecuencia, a las particiones de bienes se les aplican todas las normas contenidas en el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil, en la misma forma que si se tratara de un contrato. 30.Razn de la disposicin del artculo 1348 del 'Cdigo Civil.Cul es la razn de ser de la disposicin citada? En primer lugar, se puede sostener que el Cdigo estima que las particiones de bienes no son contratos, ya que de serlo, no habra repetido en el artculo 1348 lo que dispuso en los artculos 1681 y siguientes, que son los que contienen las reglas generales sobre la materia, o a lo ms, habra dicho que las particiones se pueden anular como los "dems" contratos (36). Ahora bien, el que no sea contrato no le quita el carcter de convencin o acto jurdico bilateral, ya que para el perfeccionamiento de una particin es necesaria la intervencin de dos o ms personas con intencin de producir efectos jurdicos, como eza la definicin usual de tales actos, aunque a veces las perso(32) Revista, tomo 31, 2.* parte, sec. 1.", pg. 337. (33) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XVII, N.o 2344, pg. 53. (34) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. l., pg. 525; tomo 21, 2." parte, sec. 1., pg. 1072; tomo 26, 2. parte, sec. 1., pg. 399; tomo 38, 2. parte, sec. 1.', pg. 176. (35) SILVA BASCUAN, MARCOS, La Particin de Bienes, N. 350, pg. 179. (36) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XVII, N. 2660, pg. 254.
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as pueden verse arrastradas a ella contra su voluntad; pero al mismo tiempo, las particiones de bienes tienen un carcter procesal, constituyen un verdadero juicio divisorio, regido por el Cdigo de Procedimiento Civil, y este ltimo carcter es el ms pronunciado en la institucin de que nos estamos ocupando. Aunque en general, las actuaciones producidas en juicio, sometidas como estn a las leyes de procedimiento, no pueden invalidarse sino por los recursos judiciales que ellas determinen, hay sin embargo, actuaciones judiciales, como las adjudicaciones en juicios divisorios, que constituyen verdaderos contratos, que en ese carcter pueden ser invalidados por la va de la nulidad establecida por el Cdigo Civil; as se ha fallado (37). 31.Consecuencias del doble carcter jurdico de las particiones de bienes.Lo dicho confirma, pues, que las particiones de bienes tienen el doble carcter de convencin y de procedimiento judicial, y "dada la ndole contractual de los actos que dentro del juicio divisorio acuerda las partes para llevar a efecto el reparto de los bienes, el artculo 1348 del Cdigo Civil, reconociendo ese carcter a tales acuerdos, y colocndolos por encima de las resoluciones mismas del rbitro, dispone que las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos" (38). El Cdigo Civil quiere hacer resaltar y poner en evidencia el carcter de acto jurdico de ndole propiamente civil que tienen muchas de las actuaciones efectuadas en un juicio de particin; pero la aplicacin de ese precepto queda subordinada a que las particiones sean actos civiles y no procesales, o como dice una sentencia, "ese precepto tiene cabal aplicacin siempre que se trate, no de la ritualidad judicial propiamente dicha, sino de vicios o defectos qqe se refieren en grado prohibido a la natura^ leza jurdica de los actos ejecutados en la particin, o a la constitucin o existencia legal del compromiso mismo" (39) . El citado carcter proviene de la naturaleza especial, de las particiones, en que la voluntad de las partes tiene la mxima importancia y valor, pudiendo ellas acordar lo que ms les convenga; el Juez partidor slo es llamado a resolver en l desacuerdo de las partes. En cuanto a juicios regidos por el Cdigo de Procedimiento
(37) (38) (39) Revista, Revista, Revista, tomo 26, 2.a parte, sec. 1.', pg. 241. tomo 26, 2.a parte, sec. l.*, pg. 399. tomo 10, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 525.
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Civil, las particiones de bienes, y lo que en ellas se resuelva, pueden ser atacadas por los recursos procesales pertinentes, inclusive la resolucin final, conocida como Laudo y Ordenata; y la circunstancia de que sta se encuentre ejecutoriada por no haberse deducido en su contra esos recursos procesales, no afecta a la nulidad de otras actuaciones del mismo juicio, que tienen al mismo tiempo, l carcter de actos o contratos civiles que pueden ser anulados por una accin civil distinta de los recursos procesales. As lo han resuelto nuestros Tribunales (40) e igualmente que la aprobacin del Laudo y Ordenata por la justicia no puede impedir el ejercicio de las acciones de nulidad (41), sentencia que recalca la coexistencia en las particiones, de los dos caracteres jurdicos mencionados: el civil, de contrato, y el procesl, de juicio divisorio, 32.Las adjudicaciones, y su situacin en relacin con las particiones.Intimamente ligadas *con las particiones, se hallan las adjudicaciones, las que dentro del rgimen sucesorio, son definidas por don Luis Claro como "la aplicacin de bienes o valores determinados de los que figuran en l inventario o constituyen la herencia, hecha a cada uno de los partcipes en pago de su haber, segn su-respectivo ttulo" (42); en otras palabras, es la determinacin de qu bienes o parte de bienes corresponden a cada uno de los copartcipes d la masa comn de ellos. Las adjudicaciones son, por lo tanto, meros ttulos declarativos de dominio, no traslaticios del mismo, y su mxima aplicacin la reciben en las particiones, que tienen por objeto, precisamente, determinar las a d j u dicaciones que deben hacerse, y en qu forma se debe dividir la masa comn de bienes; en vista de que para su formacin o existencia requieren del concurso de dos o ms voluntades, son actos jurdicos bilaterales, o convenciones, por lo cual quedan sujetas en todo a las reglas de la nulidad civil. Debido a su relacin tan estrecha con las particiones, la nulidad de sta acarrea la invalidacin de las adjudicaciones que en ellas se efectan, ya que siendo nula la causa que les da origen, tiene que desaparecer tambin el efecto. Sin embargo, hay casos en que la adjudicacin misma puede ser nula, por defectos propios, sin que toda la particin lo sea tambin; y esta situacin, que
(40) Revista, tomo 26, 2. parte, sec. 1.*, pg. 241. (41) Revista, tomo 38, 2." parte, sec. 1.*, pg. 176. (42) Obra citada, tomo XVII, N. 2494, pg. 148.
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se produce en otros juicios en los cuales se generan actos jurdicos de ndole civil, tales como los juicios ejecutivos, es lgica, puesto que on dos cosas distintas la adjudicacin y la particin en que tiene lugar, y siendo nulo el efecto por vicios inherentes a l, no existe razn por la cual deba ser tambin nula la causa que le di origen. 33.Distincin que es necesario hacer entre las particiones p a r a la aplicacin del artculo 1348 del Cdigo CiviLHasta ahora, hemos hablado d la aplicacin del artculo 1348 del Cdigo Civil a todas las particiones, indistintamente, sin hacer distincions entre ellas, y ms an, al citar a dicho artculo hemos afirmado que se t r a t a de una regla comn a todas las particiones, ya que el Cdigo no limita su aplicacin en forma alguna; por el contrario, coloca a esta disposicin al final del prrafo, como queriendo significar que su aplicacin se extiende a todo lo dispuesto en dicho prrafo, sin limitaciones. Sin embargo, algunos autores, de Derecho Procesal especialmente (43), concordando el Cdigo Civil con el Cdigo de Procedimiento Civil, sostienen que para la, aplicacin del artculo 1348, segn el cual las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos, es menester distinguir entre particiones hechas de comn acuerdo y particiones hechas ante partidor. 34.Particiones hechas de comn acuerdo por" los Interesados.Las particiones hechas de comn acuerdo no ofrecen problema, pues revisten todos los caracteres de un contrato; en efecto, no existe el juez partidor, sino que es un acuerdo de la voluntad de los interesados, que convienen libremente en la forma de hacer la distribucin de los bienes comunes*. Como verdadero cont r a t o que es tal clase de particin, el artculo 1348 tiene plena aplicacin, sin limitaciones de ninguna especie. 351Particiones efectuadas ante juez partidor.Pero las particiones hechas ante partidor, afirman los autores, revisten el carcter de juicio y no de contrato; este tipo de particiones es el que hemos considerado, precisamente, con preferencia en el presente" prrafo, y es el que presenta los caracteres ms intere : santes para su estudio. ' Al- decir los autors que esta clase de particiones reviste el
(43) ALESSANDRI RODRIGUEZ,-, FERNANDO, Las Particiones de Bienes (Explicaciones, de Clases revisadas por el Profesor), N." 99, pg. 91.
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carcter de juicio ms que de convencin, limitan considerablemente el campo de aplicacin del artculo 1348 del Cdigo Civil, pues, concordante con la opinin que expresan, le dan una mayor aplicacin a la nulidad procesal, que es aquella que sirve para invalidar actuaciones procesales. Sin embargo, reconocen que el artculo recin citado tiene plicacin en casos calificados y excepcionales. No estamos de acuerdo, como ha quedado en evidencia por lo ya expuesto, en el reducido campo de aplicacin que algunos confieren al citado artculo (44), pues hemos visto que en muchos casos, el carcter de juicio, que para el .citado autor es ms importante, no prima sobre el de contrato o convencin de la particin, ya que debido a su naturaleza especial, la voluntad de las partes es soberana, y su acuerdo es superior a las resoluciones del partidor, el que slo es llamado a resolver en su desacuerdo, quedando el carcter de juicio, que no desaparece, relegado a segundo trmino. As lo ha declarado una sentencia de nuestros tribunales, que acogi la siguiente doctrina: "Dada la ndole contractual de los actos que dentro del juicio divisorio acuerdan las partes para llevar a efecto el reparto de los bienes, el, artculo 1348 del Cdigo Civil, reconociendo ese carcter a tales acuerdos, y colocndolos por encima de las resoluciones mismas del rbitro, dispone que las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos" (45). De aplicarse a estos juicios particionales, que revisten el carcter de convenciones ms que de juicio, nicamente la nulidad procesal, que se sanea por el hecho de pasar la resolucin afectada en autoridad de cosa juzgada, s produciran injusticias, puesto que sera imposible atacar actos nulos f u e r a del juicio de particin mismo, y actos puramente civiles, nulos por haberse cometido irregularidades en su celebracin, no podran ser anulados despus de pasado el trmino que hace adquirir el carcter de firme al Laudo y Ordenata. Adems, si se acepta tal doctrina, se contrara abiertamente el artculo 1348, que, como hemos dicho anteriormente, no distingue entre los diversos tipos de particin, y permite que se ejercite la accin ordinaria de nulidad contra ellas, contndose el plazo de prescripcin respecto de esta accin de nulidad segn las reglas
(44) Entre ellos, don Fernando Alessandri Rodrguez, en la obra citada, N. 99, pg. 100. (45) Revista, tomo 26, 2.* parte, sec. 1.*, pg. 399.
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generales que fijan la duracin de esta especie de acciones (artculo 1352 del Cdigo Civil); de esto se desprende que la accin ordinaria de nulidad se puede ejercitar an cuando el Laudo y Ordenata hayan sido aprobados por la justicia ordinaria, y pasados en autoridad de cosa juzgada, doctrina que ha sido aceptada por la jurisprudencia (46). Es justo que as sea, porque se t r a t a de verdaderos actos civiles, que no tienen por qu quedar subordinados a las normas ,que rigen la nulidad de actuaciones procesales que no revisten ese carcter, y que tienen su razn de ser, pero que aplicada a un acto civil, resultan injustas, debido a la naturaleza y caractersticas diferentes de unas y otros. 36.Confirmacin de la jurisprudencia.Confirmando estas ideas, los Tribunales de Justicia han declarado que "un fallo arbitral es nulo absolutamente cuando ha sido nombrado rbitro una persona jurdica, siendo que slo puede serlo una persona natural" (47), y al decir nulo absolutamente, se refiere indudablemente a la nulidad civil, porque en la nulidad procesal no existe la distincin entre nulidad absoluta y relativa. En la misma forma, en otra sentencia se declar que "el requisito de la ley que exige que en caso de desacuerdo de las partes el nombramiento de partidor debe recaer en n abogado, es un requisito que la ley prescribe para el valor del acto mismo; y, en consecuencia, el nombramiento de un ingeniero como rbitro para partir unas aguas, hecho por el juzgado en desacuerdo de las partes, es nulo absolutamente" (48) . Si es nulo ese nombramiento, tendr que serlo igualmente todo cuanto ejecute el rbitro en cumplimiento de su mandato, incluyendo el fallo que dicte, resolviendo la cuestin controvertida. E n estas sentencias, la jurisprudencia reconoce la aplicacin de las reglas del Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil al fallo arbitral, acto que pudiera considerarse como una actuacin puramente procesal, debido a que se ha dictado en un juicio particional, que reviste en cierto modo el carcter de contrato; el fallo nulo es el resultado de la nulidad de todo-lo obrado, y esto proviene del hecho que el nombramiento mismo del partidor es nulo, por la razn indicada en las sentencias transcritas.
-(46) (47) (48) Revista, Revista, Revista, tomo "38, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 176. tomo 5, 2. parte, sec. 1.a, pg. 381. tomo 8, 2.a parte, sec. 2., pg. 94.
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Como argumento final, se puede decir que si un contrato es nulo, lo ser tambin todo lo que se haga en cumplimiento de ese contrato; esto es lo que sucede en el caso en estudio: el nombramiento de partidor es un verdadero contrato, cuando ha sido hecho por las partes de comn acuerdo, y si esa designacin es nula, por vicios inherentes a ella, es nulo igualmente todo lo obrado por el rbitro. El carcter de contrato que reviste el nombramiento de rbitro ha sido expresamente reconocido por una sentencia, que dice: "El nombramiento de liquidador (rbitro) no es un acto de carcter procesal, sino un contrato de donde emana la jurisdiccin del rbitro nombrado" (49). Y no se crea que slo pueda anularse el fallo final dictado por el rbitro, segn las reglas de la nulidad civil, sino que, segn vimos, es posible atacar mediante la accin ordinaria de nulidad cualquiera actuacin del juicio particional que revista los caracteres de acto civil; los Tribunales han declarado expresamente que "no procede sostener que el artculo 1348 del Cdigo Civil, segn el cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas de los contratos, se refiere a la sentencia o laudo, y no a lo actuado anteriormente en la particin misma, expresndose que a este respecto, debe reclamarse oportunamente dentro del juicio de particin, ya que ese precepto tiene debida aplicacin precisamente siempre que se trate de vicios o defectos prescritos por la ley, atndida la naturaleza jurdica de. los diversos actos ejecutados en la particin o a la constitucin o existencia legal del compromiso mismo" (50). De otro modo sera subordinar actos puramente civiles a normas de nulidad procesal, obligando a las partes a reclamar de esa nulidad dentro del juicio mismo, y prohibindoles el ejercicio de la accin ordinaria de nulidad con posterioridad a ese juicio particional. 37.Coexistencia del carcter civil y procesal en ciertas actuaciones de la particin.Bien puede sucedr que en un juicio particional existan actos jurdicos que revistan los caracteres de actos civiles y procesales, simultneamente; en un casd de esta naturaleza, todo lo que hemos dicho hasta ahora no debe entenderse de .un modo absoluto, porque es evidente que tales actuaciones pueden ser atacadas, sea por la va de la nulidad procesal.
(49) (50) Revista, Revista, tomo 38, 2.* parte, sec. 1.*, pg. 396. tomo 21, 2.* parte, sec. 1.*, pg. 1072.
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reclamando de ella dentro del juicio, antes de que la resolucin adquiera fuerza de cosa juzgada y mediante los recursos que la ley franquea, sea mediante la accin ordinaria de nulidad civil, que puede ser ejercida fuera del juicio, y an cuando ste haya terminado por sentencia firme. En consecuencia, es perfectamente posible la coexistencia de acciones de nulidad, civil y procesal, porque no existe contraposicin entre ellas; todo lo contrario, ambas clases de acciones tienden a un mismo fin, a saber, obtener que se declare la nulidad de un acto jurdico; difieren nicamente en cuanto a la manera de hacerlas valer, y al procedimiento a que est sujeto su ejercicio; pero la nulidad que resulte de su ejercicio es la misma, y produce el mismo efecto: las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de haberse celebrado o ejecutado el acto jurdico que se anul. 38.Otros actos bilaterales.Para terminar todo l relativo a la aplicacin de las reglas de la nulidad civil a las convenciones que no constituyen contratos, se puede afirmar que las reglas de la nulidad civil se aplican a toda clase de acuerdos entre partes, estn o iio regidos por el Cdigo Civil, y as pueden declararse nulos "acuerdos tomados en junta general de accionistas, en los que se dispuso que la reparticin de los bienes sociales se hiciera sin tasacin" (51), o "en que se decidi la liquidacin de la sociedad antes del plazo" (52); acuerdos tomados en juicios de aguas (53), etc. O) Actos unilaterales
39.Razones que hacen aplicables las normas de la nulidad civil a los actos unilaterales.Existen las mismas razones para que la nulidad regida por el Cdigo. Civil se aplique igualmente a los actos jurdicos unilaterales, es decir, a aquellos actos que slo requieren de la manifestacin de la vpluntad de una sola persona para perfeccionarse, y an cuando el Cdigo Civil no ha precisado el concepto de la palabra "acto", que usa muy a menudo, se acepta en forma unnime que por regla general, "acto" se contrapone a "contrato", como sucede en los artculos 1681 y 1682, queriendo significar acto jurdico unilateral.
(51) (52) (53) Revista, Revista, Revista, tomo 8, 2.a parte, sec. 2.", pg. 39. tomo 3, 2.a parte, sec. 2.', pg. 26. tomo 8, 2.a parte, sec. 2.", pg. 87.-
Adems de que existen las mismas razones para aplicar la nulidad a los actos jurdicos unilaterales, como sancin por la omisin de requisitos de validez, el Cdigo ha sancionado expresamente estas omisiones con la nulidad de los numerosos actos unilaterales que reglamenta, o que quedan regidos por otros cuerpos legales. As, el testamento, el ms importante acto unilateral dentro de nuestra legislacin civil, reglamentado en el Ttulo III del Libro III del Cdigo Civil, es el que ha dado origen a la jurisprudencia ms abundante en lo que se refiere a la nulidad por omisin de requisitos en su otorgamiento, o por haberse contravenido la ley respecto de sus condiciones de validez como testamento. Citaremos esta jurisprudencia al analizar con detenimiento las causas de nulidad absoluta. 40.Otros actos unilaterales.Los dems actos unilaterales que pueden ser anulados segn las disposiciones del Cdigo Civil, se encuentran en el Derecho de Familia, y en otros cuerpos legales; entre otros, el Cdigo Civil reglamenta, sealando los requisitos que deben contener para que sean vlidos, a la legitimacin, cuyo requisito fundamental est establecido en el artculo 209, y cuya sancin, que es su nulidad, aunque el Cdigo no use la palabra, est establecida en el N. 4." del artculo 217. Los Tribunales de Justicia han declarado la nulidad de legitimaciones que no se conforman a los preceptos legales, y a esta jurisprudencia nos referiremos al tratar de las causas de nulidad; sin embargo, desde luego podemos citar la sentencia que declar "que una legitimacin puede ser declarada nula absolutamente de oficio, si aparece de manifiesto que fu hecha de instrumento pblico otorgado fuera del plazo fatal de 30 das a contar desde la celebracin del matrimonio" (54), o sea, en contravencin a lo dispuesto en el citado artculo 209. Igualmente, quedan incluidos en este prrafo la emancipacin voluntaria (artculo 265 del Cdigo Civil) ; la manifestacin de pertenencias mineras, reglamentadas por el Ttulo IV del Cdigo de Minera, y su mensura (Ttulo V) ; el protesto de una letra de cambio, que ha sido declarado nulo por los Tribunales (55), etc.
(54) Revista, 1.55) Revista, tomo 41, 2.a parte, sec. 2.*, pg. 38. tomo 39, 2.a parte, sec. 1.", "pg. 237.
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ni. PUEDE
SER DECLARADO NULO UN CONTRATO DISUELTO ?
41.Las causas de disolucin de los contratos pueden ser agrupadas en dos.Segn el artculo 1545 del Cdigo Civil, "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causas legales". De aqu resulta que son varias las causas que pueden dar origen a la disolucin del contrato, es decir, a su terminacin, a la desaparicin del vnculo jurdico obligatorio que une a las partes que lo estipularon: una, el mutuo consentimiento; y otras, las "causas legales" a que se refiere el Cdigo. Entre estas causas legales estn la resolucin, la nulidad y rescisin, la muerte de alguno de los contratantes, en ciertos casos, la renuncia, etc. Siendo los contratos acuerdos de voluntad de dos o ms personas, nada ms lgico que permitir que ellas, de comn acuerdo, dejen sin efecto o que ellas mismas estipularon. Esta manera de disolver un contrato se denomina "resiliacin". Sin embargo, cuando un contrato es de tracto sucesivo, es decir, un contrato cuya ejecucin se perpeta a travs del tiempo, cumplindose las prestaciones en forma sucesiva, peridica y regular, la disolucin por comn acuerdo se llama "terminacin", porque nicamente cesan las prestaciones futuras; lo ya ejecutado no sufre ninguna alteracin. Al lado de esta forma de disolucin estn las causas legales, que son ciertos hechos a los que la 'ley considera de naturaleza tal que, al producirse, dan lugar a la disolucin o destruccin del contrato al que afectan. 42.Hay causas de disolucin de contratos que operan oon efecto retroactivo.Algunas formas de disolucin de contratos operan en forma retroactiva, es decir, destruyen el vnculo contractual en forma tal que no slo deshacen el contrato, sino que hacen, adems, volver las cosas al estado en que se encontraran si el contrato no se hubiese celebrado: es la forma ms absoluta de destruccin de un acto jurdico y de sus efectos. La declaracin de la nulidad del contrato, o su resolucin por cumplirse alguna condicin resolutoria, producen el efecto retroactivo a que nos referamos. Por tal motivo, anulado o resuelto un contrato, las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de su celebracin.
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En cambio, hay otras causas de disolucin de contratos que no producen ese efecto retroactivo absoluto, sino que al destruir el vnculo contractual, restituyendo a las partes sus respectivas prestaciones, o sencillamente dejando sin efecto las que en el futuro se hicieren, no hacen que todo vuelva al estado en que se hallara si el contrato no se hubiera celebrado. De aqu resulta que hay causas de disolucin de contratos ms efectivas que otras; los de efectos ms absolutos son la nulidad y la resolucin, y despus vienen las otras causas que no tienen ese efecto retroactivo. El acuerdo de las partes puede tener o no ese efecto, porque es evidente que. pueden estipular lo que deseen, y si consideran necesario hacer que todo vuelva al estado anterior al de la celebracin del contrato, nada impide que se lleve a efecto este acuerdo de las partes contratantes, ya que nada hay de ilcito en ello. 43.El efecto retroactivo que puede producir una causal de disolucin de contrato depende tambin de la naturaleza de ste. Adems de las diferencias que hemos anotado entre las diversas causas de disolucin de los contratos", el efecto retroactivo absoluto que puede tener una de ellas depende de la naturaleza del contrato que se disuelve, especialmente de su mayor complejidad y consecuencias. As, por ejemplo, si una compraventa se disuelve por alguna causa que no sea la nulidad o la resolucin, el efecto que produce puede ser completamente retroactivo, porque el vendedor recibe la cosa, y el comprador el precio; las cosas vuelven al estado en que se hallaban antes de la celebracin de ese contrato. En cambio, si el contrato que se disuelve es una sociedad, que ha funcionado durante algn tiempo, contrayendo obligaciones y adquiriendo derechos contra terceros que con ella han contratado, y alterando la naturaleza de los bienes que constituyen los aportes de los socios, la situacin es muy diversa, debido a la complejidad de este contrato. Si la causa de disolucin de la sociedad es la nulidad o la resolucin, se produce el efecto retroactivo, y las cosas deben volver al estado en que se encontraran si no se hubiese estipulado la sociedad; el efecto principal sera que los aportes de los socios les seran devueltos en especie, es decir, a cada uno le correspondera lo que efectivamente aport a dicha sociedad. Pero si la causa de disolucin es otra (muerte de un socio,
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renuncia, o simplemente la llegada del plazo por el que se estipul la sociedad), los efectos son tambin diversos, porque no se produce la retroactividad absoluta de la nulidad y de la resolucin, sino que la sociedad deja de existir, se deshace el vnculo contractual que una a los socios. Como consecuencia de esta disolucin sin efecto retroactivo, es necesario liquidar el haber comn que subsiste, para lo cual deben aplicarse.las estipulaciones contenidas en el contrato social, complementadas por lo dispuesto en el Cdigo Civil para las particiones de bienes. Al efectuarle esta liquidacin o distribucin de bienes, los socios pueden recuperar lo que entregaron como aporte; pero tambin puede suceder que la cosa misma que aportaron sea entregada a otra en las adjudicaciones que se hagan en dicha particin, con lo cual, si bien reciben algo en compensacin de su aporte, no vuelven las cosas al estado en que se encontraran si no se hubiese celebrado el contrato de sociedad. 44.Es importante determinar si una causal de disolucin de un contrato tiene efecto retroactivo.De lo dicho en el nmero anterior, se desprende que tiene importancia saber si una causal de disolucin de un contrato tiene o no efecto retroactivo, porque la situacin en uno y otro caso es diferente. Cuando produce pleno efecto retroactivo, las cosas vuelven al estado en que se hallaban antes de la celebracin del contrato; y en caso contrario, lo nico que sucede es que se destruye el vnculo contractual, subsistiendo muchos de los efectos del contrato que no desaparecen por su disolucin, lo cual puede ser perjudicial para una de las partes, cuyo inters sera que se produjeran efectos retroactivos absolutos. As, por ejemplo, si un mutuo con inters' se disuelve, el mutuario se vera obligado a restituir la cantidad dkda en mutuo, conservando el mutuante lo recibido por captulo de intereses por el dinero prestado; una vez disuelto el contrato, cesan sus efectos en cuanto a que no se siguen pagando dichos intereses. Pero si se declara la nulidad de ese mutuo, no slo debe ser restituida la cantidad dada en mutuo, sino que los intereses percibidos deben ser devueltos al que los pag, debido al efecto retroactivo que se produce. 45.Puede hacerse uso de dos o ms causales de disolucin de un contrato?De aqu surge la-cuestin de determinar si una persona que ha celebrado un contrato que se disuelve por alguna
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causa que no produce un efecto retroactivo absoluto puede hacer uso de otra causal de disolucin del contrato para obtener que tales efectos tengan lugar, a fin de lograr que las cosas sean restituidas al estado en que se hallaran si el contrato no hubiese existido, con lo cual las partes recobran las .cosas o especies que pueden haber otorgado en cumplimiento de las obligaciones emanadas de dicho contrato; esto es especialmente deseable en aquellos contratos que supone enajenacin de bienes, y que los contratantes tienen inters en recobrar. Desde luego, podemos afirmar que un contrato, una vez disuelto, no puede serlo nuevamente por otra causa, aunque sta tenga efecto retroactivo del que la otra careca, porque un vnculo jurdico que ha dejado de ligar a dos o ms partes no puede s e r , nuevamente deshecho por otro motivo, que no tendra en que hacerse efectivo, porque nada existira. As sucedera con una sociedad disuelta por muerte de uno de los socios, que se quisiera liquidar por resolucin, alegando que una de las partes no cumpli con su obligacin de efectuar el aporte que se estipul en el contrato social. Habiendo quedado disuelta la sociedad por una causal, y habindosela liquidado en conformidad a la ley, desaparece tal sociedad: por este motivo no podra invocarse otra causal de disolucin en contra de lo que ya est disuelto, an cuando esta nueva causal, la resolucin, produjera efectos distintos de los ya producidos por la otra. Por tal motivo, un contrato ya disuelto por una causal de disolucin, no puede serlo por otra, aunque cuando sta produzca otros efectos que favorezcan ms a la persona que la invoca. 46.Excepcin a este principio: la nulidad.A pesar de lo dicho anteriormente, la nulidad hace excepcin los principios expuestos en el sentido que es posible declarar nulo un contrato ya disuelto. Cmo explicar esta aparente contradiccin? La nulidad, segn hemos dicho, es una de ls causas legales de invalidacin de los contratos, porque sirve para destruir el vnculo contractual que une a los que lo celebraron, con lo cual deja de existir, conjuntamente con las obligaciones que gener. Por este motivo, parecera absurdo suponer que un contrato que ya se encuentra disuelto, pudiera ser disuelto nuevamente mediante la declaracin judicial de nulidad, sea absoluta, sea relativa, porque se producira la situacin a que nos referamos en
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el nmero anterior. Y esto sera ilgico an cuando mediante la nulidad se lograra una disolucin con efecto retroactivo que no se produjo con la primera causal de disolucin del contrato. La explicacin de la posicin especial que ocupa la nulidad en esta materia se debe a su carcter fundamental, que hemos hecho resaltar en ms de una ocasin: el de sancin civil, la de mayor gravedad que establece nuestra legislacin, aplicable a todo acto jurdico que vulnera disposiciones legales prohibitivas o imperativas, especialmente en lo que se refiere a requisitos de fondo y de forma que debe contener cualquiera declaracin de voluntad, ya sea en atencin a la naturaleza del acto, o al estado y calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan. La ley no puede permitir , la subsistencia de tales contratos, que vulneran sus disposiciones; por tal motivo, deben anularse, lo cual, implica no slo su destruccin o disolucin, sino que tambin la desaparicin d todos sus efectos ulteriores, .de manera que todo quede en el estado en que se hallara si no se hubiese celebrado el contrato nulo. De aqu se sigue que la declaracin de nulidad procede respecto de un contrato que ha sido disuelto por una causal que deje subsistentes algunos de los efectos que produjo, porque la nulidad alcanza tanto al contrato mismo como a las situaciones que pudieran haberse derivado de l. Como se trata de una sancin que borra el contrato y sus efectos, como si nunca hubiese existido, porque impide la subsistencia de un vnculo jurdico que vulnera disposiciones legales, es procedente aunque haya desaparecido el contrato, siempre que subsistan sus efectos, porque sobre stos recae la nulidad, debiendo desaparecer tambin todo ello con efecto retroactivo. 47.Carcter con que opera la nulidad respecto de un contrato disuelto.La nulidad no procede, pues, respecto de un contrato ya disuelto como otro medio de disolucin del mismo, porque no puede disolverse un vnculo jurdico que ya no existe. La nulidad acta en su caracter de sancin legal, destinada a impedir la subsistencia de un contrato nulo, o de los efectos que ste haya generado y que an subsistan, a pesar de la disolucin de su fuente; y bajo este aspecto la nulidad procede sin duda alguna contra un contrato que se disolvi,, porque no se trata de disolverlo nuevamente, sino que de hacer desaparecer los
efectos que subsistan a pesar de una disolucin "previa a la declaracin de nulidad. Este es, a nuestro juicio, el nico caso en que procede aplicar a un contrato dos causales de disolucin, en forma sucesiva; y cabe advertir nuevamente que la nulidad no tiene por objeto disolverlo nuevamente, ya que no existe, sino que de impedir que los efectos de ese contrato nulo subsistan. La nulidad procede bajo este carcter, porque la ley no distingue, para los efectos de impetrarla, entre contratos actualmente vigentes, que son los nicos que habra inters actual en invalidar, y contratos disueltos o que han dejado de existir. Esta distincin no aparece en ningn texto legal, ni en los artculos que reglan la nulidad como institucin, ni en el artculo 1545 del Cdigo Civil. Este precepto se limita a dictar la regla de que un contrato no puede ser dejado sin efecto sino por causas legales o por mutuo consentimiento de las partes. Es decir, seala los casos en que deja de ser ley para ellas: cuando as lo acuerdan las partes o lo dispone la ley. Pero en ninguna parte dice que ambos casos sean incompatibles o excluyentes, ni que no puedan hacerse valer ambos a la vez, ni contrapone un caso al otro, no prohibe invocar una causa legal respecto de un contrato disuelto por voluntad de las partes. Por consiguiente, es perfectamente posible declarar nulo un contrato disuelto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, porque, como decamos, la ley no los contrapone, ni excluye la aplicacin de una causa legal de disolucin como es la nulidad, ante una disolucin por acuerdo mutuo. 48.Requisito indispensable para qiie sea procedente la utilidad respecto de un contrato disuelto.Hemos dicho que la declaracin de nulidad de un contrato disuelto tiene por objeto, no deshacer un contrato que ya no existe, sino que hacer desa-, parecer los efectos que subsistan, porque dicho contrato puede bien haber. sido disuelto por una causal que no operare con efecto retroactivo, con lo cual las cosas no habran vuelco al estado en que se encontraran si no se hubiese celebrado dicho contrato, que es .precisamente lo que le interesa a la persona que alega la nulidad de ste. E s preciso, pues, que la persona que .entabla la accin de nulidad absoluta o relativa tenga un inters en que se declara
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la nulidad del contrato ya disuelto; de otro modo la accin es improcedente. Y ese inters no es otro que el de hacer desaparecer los efectos que an subsistan del contrato disuelto, efectos que por esta subsistencia, alcanzan a una persona que est en condiciones de pedir la nulidad del contrato que los gener,. As, si en el ejemplo que ponamos, al liquidarse una sociedad, por una causa cualquiera, los bienes que fueran aportados se distribuyen y adjudican en forma que uno de los socios no reciba la cosa que entreg en aporte, este socio podra pedir que se declarara nula la sociedad con lo cual las cosas deberan volver al estado en que s hallaran si la sociedad no hubiese existido, recobrando as la cosa misma que entreg a la sociedad como aporte. La ley, para conceder la accin de nulidad, no atiende a si el contrato cuya anulacin se solicita existe o no al momento en que se ejercita la accin; bien puede suceder qu el contrato ya se haya cumplido, con lo cual ha desaparecido, a pesar de lo cual dicho contrato puede ser declarado nulo. En efecto, el artculo 1687 del Cdigo Civil se pone en el caso de un contrato ya cumplido, pues reglamenta las restituciones recprocas que deben hacerse las partes al declararse la nulidad por sentencia judicial. Un contrato cumplido ha producido efectos; pero como el contrato deja de existir, porque sus efectos se produjeron o desaparecieron. Sin embargo, es procedente la declaracin d nulidad, y si puede restituirse lo recibido en virtud del contrato, es porque la ley supone que ste y las obligaciones que gener, se extinguieron y cesaron en sus efectos por algn modo legal. Para la procedencia de la accin de nulidad, la ley no atiende, pues, a si el contrato est o no vigente, a si se dej o no sin efecto, a si est o no cumplido. Atiende nicamente "a si hay inters en impetrar la nulidad y, tratndose de la relativa, si quien la ejercita es la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, segn veremos en su oportunidad. Ese inters existe mientras a consecuencias del contrato resulte un dao patrimonial, es decir, mientras el interesado en alegar la nulidad no tenga el bien en su patrimonio. Para reparar est mal es que la persona entabla la accin de nulidad. Por este motivo, si las cosas vuelven al estado en que se
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encontraban antes de celebrarse el contrato con motivo de su disolucin por mutuo acuerdo o por otra causa legal que produzca un efecto semejante, la accin de nulidad no procede por falta de inters. 49.Caso especial de la disolucin de una sociedad por acuerdo de los socios.Si una sociedad se disuelve por acuerdo de los socios, quedando entregada la liquidacin de su patrimonio a lo convenido en el pacto social, y aplicndose, adems, lo dispuesto en el Cdigo Civil sobre las particiones de bienes, puede suceder que a uno de esos socios no se le restituya lo que aport al formarse la sociedad, con lo cual tiene un inters evidente en alegar la nulidad, porque subsisten los efectos del contrato, que perjudican sus intereses patrimoniales. La doctrina de que un contrato de sociedad disuelto por acuerdo de los socios no puede ser declarado nulo porque las acciones de nulidad absoluta y relativa slo pueden regir respecto de contratos actualmente vigentes, mas no de aquellos que ya se disolvieron o dejaron de tener existencia legal, es manifiestamente errada, y viola lo dispuesto en los artculos 1683 y 1687 del Cdigo Civil, que sealan las caractersticas de la nulidad absoluta, de la relativa, y las restituciones que se deben hacer las partes recprocamente cuando se declara la nulidad de un contrato ya cumplido, respectivamente. En efecto,. esa doctrina crea -un nuevo medio de sanear la nulidad de un contrato de sociedad nulo, aparte de la ratificacin y de la prescripcin, nicos que admite el Cdigo. Este nuevo medio sera la disolucin de la sociedad por voluntad de los socios o por otra causa legal. Con ello se llegara a los siguientes resultados: se saneara inclusive la.nulidad absoluta que no admite ratificacin; y por acto de los socios se privara a todo tercero interesado en alegar la. nulidad de su accin al respecto, cuando nadie puede ser privado de un derecho sin su voluntad. Adems, los efectos de los contratos son relativos, por lo cual, la disolucin de la sociedad afectara a quienes la pactan; pero no a quien no concurri a ella. A este socio no puede privrsele de una accin a la que no ha renunciado. De aceptarse lo contrario, las personas cuyos bienes se hubieran aportado violando la ley, como un menor, un pupilo, una mujer casada, un demente, un impber, una vez disuelta la sociedad por actos de sus representantes legales, no podran recu-
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perarlos de los terceros a quienes se los adjudicaron en la liquidacin, no obstante que su aporte fu nulo absoluta o relativamente. Sera la manera ms prctica de burlar todas las garantas legales en favor de los incapaces, 50.Una sociedad disuelta sigue produciendo efectos, por lo cual es posible declararla nula.Aunque una sociedad se. disuelva por alguna causa legal, ella sigue produciendo sus efectos, pues uno de ellos es precisamente la liquidacin de la comunidad a que esa disolucin da origen, ya que, una vez desaparecido el vnculo contractual, queda una masa de bienes que pertenece en comn a varias personas. Por este motivo, es perfectamente correcto decir que la sociedad puede producir efectos mientras est "en vigencia y una vez disuelta: stos son la liquidacin de la sociedad, y las consecuencias jurdicas que de esa liquidacin se derivan. Existiendo estas consecuencias a pesar de la disolucin de la sociedad, procede acoger la accin de nulidad entablada contra dicha sociedad para que an esos efectos que subsisten desaparezcan mediante la retroactividad con que opera la nulidad declarada; esos efectos constituyen el inters que tiene la persona para pedir la declaracin de nulidad del contrato. 51.Los efectos de la nulidad y de la disolucin de la sociedad son muy diversos.Si una sociedad se disuelve, es necesario proceder a liquidarla, es decir, a repartir entre los socios el fondo comn que constitua su patrimonio; por este motivo, la liquidacin es un efecto del contrato mismo, una consecuencia jurdica que tiene su causa inmediata en dicho contrato. ' ' Por consiguiente, cada socio retirar sus aportes y su parte de utilidades en la forma y proporcin que el pacto social indica y si la sociedad est en prdidas, perder sus aportes; esta liquidacin se rige por las reglas relativas a la particin de bienes, segn lo dispone el articulo 2115 del Cdigo Civil. En cambio, si la sociedad es nula, su liquidacin no puede hacerse en la forma que indica la escritura social, porque el pacto estipulado carece. de valor y eficacia jurdica, no existe, y cada socio retirar sus aportes y se proceder a las restituciones que correspondan como si no hubiese existido jams la sociedad. En este caso, rige lo dispuesto en el artculo'2057 del Cdigo Civil, que se refiere a la sociedad nula, y en los artculos
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1687 y 1689 del mismo Cdigo, referentes a los efectos de la nulidad declarada por sentencia judicial. Si la sociedad es comercial, se aplica el artculo 359 del Cdigo de Comercio. En la disolucin, 1a sociedad ha surtido y sigue surtiendo efectos; es el contrato social el que se cumple hasta que se liquide totalmente, distribuyndose todos sus bienes entre los socios. En cambio, en la nulidad no hay sociedad; el pacto social no existe y no se cumple, porque siendo nulo, no puede aplicarse por ser enteramente ineficaz. La liquidacin, cuando se declara la nulidad de la sociedad, se efecta de acuerdo con las reglas que rigen la nulidad y no en conformidad a la voluntad de las partes. As lo ha declarado la Corte Suprema al fallar "que en el caso de autos (nulidad de una sociedad), si bien los socios haban estipulado en su contrato la participacin que a cada uno caba en las prdidas sociales, desaparecieron las estipulaciones contractuales por la nulidad absoluta jdel pacto social, con arreglo a lo prescrito en los artculos 1567 y 1687 del Cdigo Civil; por lo cual las operaciones pendientes y anteriores a la declaracin de nulidad se liquidan como si tal pacto no hubiera existido, sujetndose a las reglas del cuasi-contrato de comunidad, segn lo dispuesto en el artculo 359 del Cdigo de Comercio" (56). 52 Jurisprudencia.La tesis expuesta hasta ahora, no ha tenido siempre acogida plena en nuestros Tribunales de Justicia, pues se ha sostenido la opinin contraria. Es as como la Corte de Apelaciones de Concepcin, dictando sentencia sobre un caso como el que hemos examinado nulidad de una sociedad disuelta anticipadamente por acuerdo de los socios resolvi el 11 de Mayo de 1945, como consecuencia de haberse anulado una sentencia anterior por vicio de forma, que "de los antecedentes expuestos en los dos considerandos anteriores, aparece claramente que el contrato de sociedad cuya nulidad se pide, estaba disuelto por voluntad unnime de las partes que lo pactaron, cuando en Abril de 1940 se present la demandante ante el Juez de primera instancia, solicitando tal nulidad. Y evidentemente que las acciones de nulidad absoluta y relativa que concede la ley slo pueden regir con respecto a contratos actualmente vigentes que, por lo mismo, que es(56) Gaceta pg. 111. de los Tribunales, ao 1910, 2." semestre, sentencia 723,
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tn produciendo los efectos propios de todo contrato, hay inters actual en invalidar". "Qu para sostener tal conclusin, basta considerar lo que tan claramente prescribe el artculo 1545 del Cdigo Civil, en orden a la manera como pueden disolverse o extinguirse los contratos. Segn esa disposicin legal, todo contrato legalmente celebrado no puede ser invalidado vale decir, "dejado sin efecto por las partes contratantes" sino "por su consentimiento mutuo o por causas legales", figurando entre estas causas al tenor del artculo 1567 del mismo Cdigo, la declaracin de nulidad y la rescisin, as como tambin lo es la sobrevivencia del evento de la condicin resolutoria". "Qu en ltimo trmino, pues, estando ya disuelta, y extinguida por lo tanto, la sociedad colectiva civil celebrada entre los demandados, uno de ellos representante legal de su mujer, y pendiente slo el proceso de la liquidacin de las. operaciones sociales, indispensables para poner trmino a la comunidad producida precisamente como consecuencia del hecho antes relacionado que determin la disolucin anticipada de la sociedad, las nulidades impetradas en la demanda y acogidas por el juez a que resultan en absoluto improcedentes. No es legal hacer las declaraciones pedidas en el sentido de tener por nulos un contrato de sociedad o meramente los aportes prometidos en la respectiva convencin y la tradicin de tales aportes, en circunstancias de que tal contrato ha dejado de tener existencia legal. Se opone a ello el precepto antes citado contenido en el articul 1545 del Cdigo Civil que seala las dos nicas maneras como puede ser dejado sin efecto o invalidado un contrato, y al principio de la libertad contractual por virtud del cual las partes que concertaron la sociedad acuerdan de mutuo consentimiento dejarla sin efecto" (Considerandos 8.", 9. y 12.). 53.Recurso de casacin en el fondo contra la sentencia citada.Contra el fallo mencionado se interpuso un recurso de casacin en el fondo, cuya segunda causal atacaba la doctrina de la Corte de Concepcin, contenida en los considerandos recin citados. La causal en cuestin se basaba en infracciones a los artculos 1683, 1684 y 1687 del Cdigo Civil, a los cuales ya hemos hecho referencia; y afirma que los dos primeros artculos citados sealan los casos en que procede alegar la nulidad a,bso-
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luta y relativa, respectivamente ; "dichas disposiciones", dice textualmente el recurso, "no distinguen entre contratos que han dejado de tener existencia legal y contratos que tienen dicha existencia; o dicho de otra manera, entre contratos actualmente n vigor y contratos disueltos, y, por el contrario, el artculo 1687 del Cdigo Civil establece en forma implcita la tesis de que puede solicitarse la nulidad, sea absoluta o relativa, inclusive despus de desaparecidos los contratos viciados de nulidad". El artculo citado seala las consecuencias de la nulidad de un acto o contrato ya cumplido, lo que da origen a restituciones mutuas entre las partes. "Si se puede ren virtud de la declaracin de nulidad retrotraer a las partes al estado anterior a la celebracin del acto o contrato es precisamente porque dicho contrato y las obligaciones por l generadas se hallan extinguidas, ya sea por el pago, compensacin, novacin, transaccin, confusin, remisin o cualquier otrp modo de extinguir obligaciones establecidas en el artculo 1567 del Cdigo Civil". "De acuerdo, sin embargo, con la tesis de U. S. Iltma. no podra impetrarse la nulidad de un contrato ya cumplido, porque las partes, al cumplir sus obligaciones, al prestar lo que deban, lo habran extinguido y no habra inters actual en pedir su nulidad". "Extremando an ms la tesis de U. S. Iltma., slo podra pedirse la nulidad de los contratos mientras no se hubieran cumplido, es decir, mientras no se hubieran extinguido por el pago u otro modo de extinguir las obligaciones por l generadas". A continuacin analiza el caso de autos, sealando que los socios acordaron disolver anticipadamente la sociedad, lo cual es lcito; pero no afecta a la demandante, que no concurri a estipular tal disolucin. Adems, hace notar que el acuerdo de disolver la sociedad slo tuvo por objeto poner fin al contrato social, y no se pronunci sobre los efectos de tal disolucin, es decir, la forma en que debera hacerse la liquidacin del habercomn, la cual qued entregada a lo estipulado en el contrato mismo, aplicndose las reglas de las particiones de bienes. Mediante este procedimiento, que no produca efectos retroactivos, la demandante no recuper el aporte que haba hecho a la sociedad, consistente en un usufructo sobre ciertos bienes, circunstancia que hace plenamente procedente el ejercicio
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de las acciones de nulidad en contra de esa sociedad, ya que hay un inters evidente en que se la declare nula a fin de que ella recobre en especie los bienes que aport a dicha sociedad. Distinto seria- el caso si la disolucin hubiera retrotrado las cosas al estado anterior al pacto social, lo que aqu no ocurri, pues la sociedad, no obstante la disolucin, sigue produciendo efecto, ya qu no se le han devuelto los aportes a su duea. La tesis contraria implica, adems, establecer un nuevo medio de sanear la nulidad en perjuicio de terceros; stos, ante el acuerdo de los socios de disolver la sociedad, no podran alegar la nulidad de dicha- sociedad, porque estara saneada. 54.Doctrina que acogi la Corte Suprema.La Corte Suprema, en sentencia de 30 de Octubre de 1947, anul la sentencia de segunda instancia, declarando respecto del punto que nos interesa que "an admitiendo que estuviera en juego la nulidad o validez de la sociedad, si la disolucin de la firma no haba restituido las cosas al estado que tenan antes de verificarse los actos que la demandante impugna cmo lesivos de su patrimonio; si la disolucin u otra forma de terminar la sociedad, por su propia naturaleza o por los trmites posteriores que la acompaaren no restablece los efectos del acto lesivo, no podra negarse al interesado el ejercicio de una accin ms enrgica y de mayor eficacia como la. que "da a las prtes el derecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo". Mientras exista un inters legtimo comprometido, la accin es procedente y no slo antes o despus de disuelta la sociedad, sino an despus de liquidarse, si la liquidacin no restablece el imperio del derecho, como ocurrira cada vez que sta se hubiese verificado conforme a las estipulaciones nulas de contrato". "Debe entonces concluirse que la disolucin anticipada de la sociedad no obsta a la declaracin de nulidad de los aportes, si sta procede con arreglo a derecho" (considerando 6.) (57). 55.Doctrina francesa.La doctrina francesa, interpretan(57) Tanto esta sentencia como la de la Corte de Concepcin pueden consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 45, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 263. Cabe advertir que la doctrina expuesta slo tiene aplicacin respecto de sociedades civiles, porque el Cdigo de Comercio, en su artculo 359, establece una regla diversa para las sociedades comerciales.
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do disposiciones muy semejantes a las que contiene nuestro Cdigo sobre la disolucin de los contratos, y de la sociedad en especial, ha llegado a la misma conclusin que la que admite la sentencia recin transcrita de la Corte Suprema. As, Houpin y Bosvieux afirman que "en principio, la disolucin de la sociedad y su liquidacin que es consecuencia de ella, y an su declaracin de quiebra, no obstan a la procedencia de la accin de nulidad, a menos que la nulidad, demandada despus de la disolucin, carezca de inters" (58). Paul Pont, por su parte, declara que "la disolucin, qu habra puesto fin a la existencia de hecho de la sociedad legalmente formada y nula en su origen, no obsta a la accin de nulidad. En un caso en que una sociedad se haba constituido a base de una declaracin falsa hecha por el gerente acerca del nmero de los suscriptores y del monto de los aportes operados sobre las acciones al tiempo de la constitucin, la Corte de Agen rechaz la demanda de nulidad de un accionista, porque segn esa Corte, al deducirse la demanda, la disolucin de la sociedad ya haba sido acordada por la junta general de accionistas. La decisin no pudo mantenerse ante la Corte de Casacin. "Las consecuencias jurdicas de la nulidad de una sociedad" dijo la Corte, "son diversas de las de su disolucin y no puede considerarse desprovista de inters la demanda que pretende hacer remontar la nulidad a la poca de la constitucin de la soeiedad". Ni siquiera la liquidacin que siga a la disolucin puede ser obstculo a la accin de nulidad. No siendo la liquidacin bajo muchos respectos sino una consecuencia del pacto social, del cual toma sus reglas en gran parte, como lo veremos ms adelante, debe seguir la suerte de ese pacto, y ser anulado como l" (59). Finalmente, Paul Pie resume las opiniones que se dan sobre la materia en la forma siguiente: "Existen otras causas que obstan a la accin de nulidad? Se halla en este caso la disolucin de la sociedad? Es universalmente admitido que la disolucin de la sociedad no constituye por s sola un obstculo al ejercicio de la accin de nulidad por quienes tengan inters en ella.
(58) Trait Gnral Thorique et Pratiqup des Socits Civiles et Commerciales, 7." edicin, tomo II, N. 1673, pg. 945. (59) Commentaire-Trait des Socits Civiles el Commerciales, tomo I (Socits Commerciales), N. 1240, pg. 318.
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Con tal que la accin presente un inters cierto, es decir, que permita al demandante de la nulidad obtener, especialmente por medio de las respectivas -responsabilidades, las reparaciones pecuniarias que le sera imposible lograr si la liquidacin siguiera su curso normal, esta accin es procedente" (60).
IV.APLICACIN DE LAS DISPOSICIONES DEL CDIGO CIVIL SOBRE NULIDAD A OTRAS RAMAS DEL DERECHO
56.El problema se presenta respecto del Derecho Pblico. Hasta ahora, hemos visto que las reglas que da el Cdigo Civil sobre la nulidad se aplican, en general, a todos los actos jurdicos, sean uni o bilaterales, que estn comprendidos en el Derecho Privado, es decir, en aquella parte del Derecho que rige las relaciones patrimoniales y de familia de los individuos entre s, salvo en los casos excepcionales en que la misma ley se encarga de fijar otra sancin que la nulidad, o de modificar, para un caso determinado, las reglas generales que rigen la nulidad civil. Queda por resolver si estas normas sobre la nulidad se aplican igualmente al Derecho Pblico, la otra gran divisin del Derecho, que regula todo lo referente a los poderes del Estado, y a las relaciones de ste, en cuanto a tal, con los individuos. 57.Principi fundamental.El principio fundamental en esta materia puede ser enunciado en- la forma siguiente: "La nulidad o validez de los actos en que interviene una autoridad o poder pblico no se rige, en tesis general, por las disposiciones del Derecho Privado, sino en cuanto el legislador se refiere expresamente a ellas"; as se ha falldo (61). E n otras palabras, las normas referentes a la nulidad establecida por el Cdigo Civil estn limitadas en su aplicacin al Derecho Privado, y dentro de l, su campo de accin es, como hemos visto, muy amplio; pero en el Derecho Pblico, en los actos en que el Estado interviene como tal, sea directamente, sea por intermedio de un funcionario, las disposiciones del Cdigo Civil sobre nulidad slo tienen aplicacin cuando la ley as la ha dis(60) Trait Gnral Thorique et Pratique de Droit Commercial (Des Socits Commerciales), tomo II, 2.a edicin, N. 1009, pg. 411. (61) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1., pg. 305; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 802.
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puesto expresamente. En sntesis, sucede todo lo contrario que en el Derecho Privado: mientras que en ste, la nulidad se aplica por regla general, necesitndose de un texto legal expreso, para limitar su aplicacin, en el Derecho Pblico, las reglas de la nulidad slo rigen por excepcin, cuando la ley misma dispone que la sancin a infracciones sea la nulidad regida por el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil. 58.Las reglas de la nulidad civil en el Derecho Procesal. Estos principios reciben su mayor aplicacin respecto del Derecho Procesal, que es "el conjunto de principios y disposiciones que se refieren a la organizacin y atribuciones de los Tribunales de Justicia, y a las formas cmo estas atribuciones deben ser ejercidas" (62); se comprende que actos que estn regidos por los citados principios, dada su naturaleza especial, no queden sujetos a las reglas de la nulidad del Cdigo Civil. Si adems de las disposiciones de los Cdigos de Procedimiento, que reglan la validez de los actos y resoluciones judiciales, hubieran de ser aplicadas a dichos actos y resoluciones los principios y normas que constituyen el sistema de las nulidades del Derecho Civil, se contrariaran abiertamente la naturaleza y el propsito de la legislacin procesal, que, por los fines que est llamada a realizar, propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y resuelto por el Poder Judicial. Los trminos del Mensaje con que se present al Congreso el proyecto de Cdigo Civil, manifiestan que la nulidad que en l se t r a t a se refiere a "los contratos y dems actos voluntarios que constituyen derechos" y no a los juicios, salvo los casos en que dicho Cdigo lo disponga expresamente, como ocurre respecto de las particiones (63). 59.Opinin de Vctor Santa Cruz.La doctrina expuesta concuerda con la opinin que expresa Vctor Santa Cruz, quien desarrolla las mismas razones para sostener la inaplicabilidad de las disposiciones sobre nulidad del Cdigo Civil a los juicios regidos por los Cdigos de Procedimiento, mencionando adems, lo dicho en la sesin N. 89 de la Comisin Revisora del proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, en que se declar ex(62) de clase. (63) As lo defina don Aiberto Echavarria Lorca en sus explicaciones Revista, tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 802.
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presamente que no se admita la accin ordinaria de nulidad contra las sentencias d e los Tribunales de Justicia (64). 60.Razones adicionales que sustentan nuestra tesis. Adems de todo lo expuesto, es conveniente recordar, para precisar an ms la diferencia entre los campos de aplicacin de las reglas de la nulidad civil y procesal, que existe diferencia' entre el derecho mismo, nacido de un acto civil, y la accin que de ese derecho emana, accin que ejercida en juicio, permite obtener el reconocimiento judicial del derecho respectivo: la accin nace del derecho (65). "Existe, pues, diferencia sustancial' entre los derechos y obligaciones considerados en s, y los medios de hacerlos efectivos o exigir su cumplimiento, de donde se desprende que los modos de anular o dejar sin efecto estos diversos actos jurdicos son tambin enteramente diversos, aplicndose slo a los primeros las disposiciones del Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil" (66), doctrina judicial que est complementada por otra sentencia, que, al negar la procedencia de una accin ordinaria de nulidad civil, declara que "la nulidad, que es un medio de extinguir obligaciones, y de que Se ocupa el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil, se refiere nicamente a los vnculos jurdicos que se contraen por cualquiera de los medios que indica el artculo 1437 del mismo cuerpo de leyes, mas no a los que nacen o se generan en virtud de acciones judiciales, o sea, de derechos hechos valer en juicio, porque la nulidad de tales obligaciones, como la de todas las actuaciones de la litis, se rigen por las disposiciones del derecho procesal, a menos que el legislador haya dispuesto expresamente lo contrario" (67).
61.Jurisprudencia.Adems de las sentencias transcritas, cuyas doctrinas enfocan claramente el problema, sealando con precisin el campo de aplicacin de las normas de la nulidad civil, existen varias otras que en forma general, confirman la doctrina que hemos expuesto en los nmeros anteriores; declarando expresamente que las disposiciones del Cdigo Civil sobre nuli(64) Ensayo sobre la Teora de las Nulidades Procesales en el Cdigo de Procedimiento Civil, N. 60, pg. 101. (65) Asi opinan los profesores de Derecho Procesal, entre ellos,- dorr Alberto Echavarra Lorca. (66) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 200. (67) Revista, tpmo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 936.
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dad y rescisin no son aplicables a las actuaciones del procedimiento, sino nicamente a los actos y contratos que rige el mismo Cdigo; dichas actuaciones procesales pueden ser invalidadas por medio de los recursos que establece el Cdigo de Procedimiento Civil (68). Las infracciones de orden procesal, han declamado los Tribunales, aplicando los principios generales, estn sancionadas, en algunos casos, por la legislacin especial que las rige, con la nulidad de procedimiento en el cual se cometen; en otros, con efectos diversos del de nulidad, y en otros, no aparecen sancionadas, y se sanean con la ejecutoria de las resoluciones que se dictan en la prosecucin del juicio (69). 62.Sentencias que se refieren a casos especiales.Se han dictado numerosas otras sentencias que al resolver un caso especial determinado, aplican los principios generales que hemos enunciado en prrafos anteriores, y que las. sentencias citadas se han encargado de confirmar; y as se ha fallado que:
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"La omisin de los trmites de avisos, pregones, y tasacin pericial sealados por las leyes procesales, para la subasta de los bienes embargados en un juicio ejecutivo, slo, puede corregirse dentro del mismo juicio en que se ha pronunciado, deduciendo al efecto, en los planos y oportunidad respectivos, los recursos que esas leyes conceden; pero en ningii caso por medio de la accin ordinaria de nulidad, deducida en un nuevo juicio" (70) ; "no procede la accin ordinaria de nulidad como enmienda de vicios que corresponden a trmites de un juicio ejecutivo en el que se ha enajenado un bien raz, dado que no constituyen vicios especiales de la-compraventa" (71); "atendida la naturaleza de la inscripcin de nacimiento en el
(68) Gaceta de los Tribuna,les, ao 1910, 1er. semestre, sentencia pg. 621; ao 1912. sentencia 2055, pg. 569; ao 1913, 2." semestre, tencia 576, pg. 1863; ao 1916, sentencia 103, pg. 332; ao 1916, tencia 262, pg. 704; ao 1919, 2. semestre, sentencia 25, pg. 161; 1922, 1er. semestre, sentencia 29, pg. 130. Revista, tomo 14, 2. parte, sec. 1.a, pg. 417; tomo 23, 2.a parte, a 1. , pg. 1037. (69) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.a, pg. 802. (70) Revista, tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 539. (71) Revista, tomo 17, 2.' parte, sec. 1.a, pg. 344; Gaceta de los bunales, ao 1922, 2. semestre, sentencia 293, pg. 1199. 631, sensenao sec.
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Registro Civil, com medio de prueba, no se aplican a su respecto las disposiciones sobre nulidad civil" (72); "no obsta a que se declare la nulidad de la posesin efectiva la circunstancia de referirse a una actuacin judicial, pero solamente mediante los recursos legales que la ley franquea para obtener, ya sea su modificacin por la va de la apelacin, o su invalidacin por la de la casacin" (73), o sea, rechaza la aplicacin de las reglas de la nulidad civil, por tratarse de una actuacin procesal, que queda, sometida en cuanto a su invalidacin, a las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. 63.Nulidad de actos que revisten el doble carcter de actos civiles y actuaciones procesales.Al referirnos a las particiones de bienes como uno de los actos jurdicos que quedan incluidos dentro del campo de aplicacin de las reglas de la nulidad civil, hemos visto que stas, a pesar de revestir todos los caracteres de un juicio, pueden ser anuladas y rescindidas como si se t r a t a r a de contratos, por expresa disposicin de la ley, y esto, -debido a que la voluntad de las partes es soberana, de lo que resulta que las decisiones que se adopten en ellas revisten el carcter de contratos o de convenciones cuando provienen de los acuerdos de los interesados. Y respecto de las adjudicaciones, hemos dicho que stas pueden ser anuladas por defectos propios a ellas, independientemente de las particiones en las cuales tuvieron su causa, las que pueden ser vlidas en todo lo dems. El problema a que aludimos se presenta con gran importancia cuando nos encontramos n presencia de otros actos que revisten el doble carcter de actos civiles y de actuaciones procesales, o de actos civiles que tienen ntima relacin con procedimientos judiciales, de modo que formen parte integrante de stos, lo que sucede en algunos tipos de juicios, especialmente en los ejecutivos, en los de realizacin de la prend, en el de desposeimiento, en los de quiebra, en el remate de bienes del deudor hipotecario o prendario, etc. E n stos juicios, regidos por el Cdigo de Procedimiento Civil o por leyes anexas, se celebran verdaderos contratos civiles, especialmente el de compraventa, los cuales, individualmente con(72) (73) Revista, Revista, tomo 28, 2.a parte, sec. 2.", pg. 20. tomo 28, 2. parte, sec. 1., pg. 439.
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siderados, pueden adolecer de defectos que los hagan anulables, sin que por eso quede nulo el procedimiento del cual surgieron; pero que al formar parte de un juicio, quedan sujetos, en cuanto a su supervivencia y eficacia, a la validez o nulidad de las actuaciones procesales que constituyen dicho juicio, ya que ste es la causa de ellos, la circunstancia que da lugar a su celebracin. Pero en un caso semejante, si todo el procedimiento es nulo por defectos procesales, es preciso recalcar que los contratos en cuestin son perfectamente vlidos, independientemente considerados; pero no producen sus efectos porque la causa de su generacin, el antecedente que di lugar a su celebracin, es nulo. De acuerdo con el efecto "extensivo" de la nulidad procesal, la nulidad de una actuacin de un juicio acarrea la invalidacin de todas aquellas posteriores a la actuacin nula, porque el proceso es una concadenacin de actuaciones que forman algo g.s como los eslabones de una cadena; siendo nulo uno de stos, debe anularse todo lo que sigue, y el proceso debe quedar en el estado en que se encontraba antes de realizarse la actuacin que fu declarada nula. En consecuencia, si antes de que se declarara la nulidad, el proceso di lugar a la celebracin de contratos, stos sern nulos como consecuencia de la nulidad del proceso del cual forman parte, y por causa del cual se celebraron, siempre,-naturalmente, que la actuacin nula sea anterior a. la celebracin de dichos contratos. Para pedir la nulidad de tales actuaciones judiciales, es menester hacerlo dentro del juicio mismo, mediante los recursos procesales correspondientes. "El criterio general en esta materia es el siguiente - : la omisin o irregularidad de los elementos o requisitos que deben rodear al acto como actuacin procesal slo produce su nulidad procesal, de la que slo puede reclamarse, como hemos dicho, por los medios y recursos que sirven para impetrar la nulidad procesal, deducidos en tiempo y forma, y siempre antes de que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, valide todo lo que fu nulo en el acto. En cambio, si se han omitido o son irregulares los elementos o requisitos necesarios al acto en cuanto contrato o acto jurdico civil, se producir su nulidad "civil", de la que slo podr reclamarse en un juicio independiente por medio de una accin o excepcin ordinaria" (74).
(74) SANTA CRUZ SERRANO, VICTOR, obra citada, N. 62. pg. 106..
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64>Jurisprudencia.Los Tribunales de Justicia han resuelto diversos casos en que se aplican los principios expuestos en el p r r a f o anterior, y as han fallado que "la validez de las ventas forzadas puede atacarse por la va ordinaria nicamente en los casos en que la nulidad se funda en defectos contractuales sealados por el Cdigo Civil como bastantes para anular la compraventa; pero no cuando se funda en vicios de procedimiento de los cuales no se reclama en tiempo oportuno, dejando causar ejecutoria a las resoluciones respectivas" (75). Esto confirma expresamente lo que expusimos recin, y seala con precisin la diferencia existente entre las dos causales de nulidad de tales vent a s : las causas de nulidad civil, consistentes en vicios inherentes al contrato mismo, y causas de nulidad procesal, constituidos por defectos del procedimiento del cual forman parte tales contratos. Adems, se ha fallado que la nulidad civil puede ejercitarse independientemente del hecho de hallarse ejecutoriadas las resoluciones del proceso, ya que expresamente han declarado los Tribunales que "el hecho de que se encuentren ejecutoriadas las resoluciones que ordenan extender la escritura y alzar los embargos no obsta para que se declare la nulidad de la- enajenacin, pues se t r a t a de algo sustantivo, no procesal, relacionado con el vicio de ilicitud de objeto, sobre el cual recay el consentimiento" (76). En otra ocasin, resolvi que "no procede acoger la demanda en que se pide la nulidad de una adjudicacin derivada, no de la omisin de algn requisito que la ley sustantiva tenga prescrito para el valor de la compraventa cuya nulidad se persigue, sino de la omisin de requisitos o formalidades que el demandante dice haber omitido en la secuela del juicio, y que se refieren orden en que las leyes de procedimiento han prescrito para dicha clase de juicio; omisin que si bien puede ser subsanada por los recursos establecidos en esas leyes, no puede dar origen' a la nulidad- del contrato de compraventa de la cosa embargada, que slo ptede producirse por la falta de requisitos de carcter sustantivo, que las leyes de este orden tienen, prescritos para el valor de estos actos y contratos" (77). Esta sentencia contemo s ) Revista, tomo 21, 2. parte, sec. l.\ pg\ 201.
(76) (77) Revista, Revista, tomo 39, 2. parte, sec. 1 / . pg. 148. tomo 24, 2." parte, sec. 1.a, pg. 43.
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pa el caso inverso del anterior, puesto que aqu los defectos que dan origen a la nulidad se han producido en el contrato mismo, sin tener nada que ver con la validez del procedimiento, en el cual se gener la compraventa, y es por la razn que la nulidad es civil, y est circunscrita al contrato mismo, a la "adjudicacin", sin afectar a las actuaciones procesales del juicio. Agrega la sentencia que dicha nulidad "no puede ventilarse sino en el respectivo juicio ordinario". Finalmente, citaremos otra, sentencia, en que se resume la cuestin de que nos hemos venido ocupando, y cuya doctrina es la siguiente: "La enajenacin por medio de la subasta pblica de un bien raz embargado no es un acto contractual aislado, sino .el resultado legal de todas las actuaciones que han debido precederle dentro del procedimiento ejecutivo, actuaciones procesales establecidas y regladas por el Cdigo de Procedimiento Civil respectivo, por lo cual no son aplicables a ellas, en forma alguna, las disposiciones del Cdigo Civil referente a la nulidad del contrato de compraventa, por omisiones de carcter meramente contractual. Por tanto, es inaceptable la accin de nulidad de la subasta y adjudicacin del inmueble y de reivindicacin consiguiente deducidos en un juicio ordinario contra el rematante y los actuales poseedores, fundados en vicios del procedimiento ejecutivo. De dichos vicios de carcter procesal, por su naturaleza, debe reclamarse oportunamente dentro del mismo juicio en que inciden" (78). Si, por otra parte, el vicio hubiera sido de carcter civil, exclusivamente circunscrito al contrato mismo de compraventa, la accin de nulidad civil hubiera sido procedente, pudiendo ser ejercida en un juicio ordinario posterior. 65.Conclusiones.De lo dicho, se puede derivar el principio general de que las normas tantas veces mencionadas que el Cdigo Civil da sobre la nulidad de los actos jurdicos slo se aplican a los actos y contratos civiles, entendindose por tales aquellos que, sea que estn regidos por el citado Cdigo, o por otro distinto, pertenecen al Derecho Privado, y rigen relaciones entre individuos, o entre stos y el Estado, cuando acta como particular; los actos en cuestin pueden originarse aisladamente o en juicios, segn hemos visto, no habiendo diferencias entre ellos en lo referente a la aplicacin de las reglas de la nulidad civil.'
(82) Revista, t o m o 13, 2. parte, sec. 1.*, p g . 429.
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s t a s reglas slo se aplican a actos del Derecho Pblico cuando la ley expresamente lo establece, sin que esto quiera significar que dichos actos no puedan ser nulos; por el contrario, la nulidad es un vicio que afecta a cualquiera especie de acto jurdico, sin importar la denominacin de la rama del Derecho a que pueda pertenecer, porque en cualquiera de ellos se puede infringir Ja ley, omitiendo los requisitos que ella prescribe para su validez; el efecto, adems, es el mismo en su esencia: desaparece el acto nulo. Pero las consecuencias que esta desaparicin pueda tener en otro u otros actos es diversa segn la naturaleza y especie de stos, sea de orden privado, sea de orden pblico. Diversa es tambin la reglamentacin que rige a la nulidad en los diversos casos, especialmente en cuanto a las personas que pueden solicitarlas, la oportunidad para hacerlo, las causas que la generan, etc. En materia de Derecho Pblico, la teora de las nulidades es contradictoria y poco precisa, salvo en el Derecho Procesal, en que se ha elaborado una teora completa a base de los pocos artculos que a ellas se refieren; la imprecisin mencionada se debe a la naturaleza particular de los actos de Derecho Pblico, en que interviene el Estado por medio de los Poderes Pblicos y autoridades y funcionarios administrativos, y a los efectos que producen tales actos, no siempre de orden patrimonial. Si un acto de Derecho Administrativo, celebrado por alguna autoridad pblica, adolece de algn vicio, quin estara facultado" para solicitar^su nulidad? Ante qu Tribunal se entablara? Estas preguntas son de difcil contestacin, y sera necesario analizar cada caso en especial para determinar la procedencia de alguna forma de nulidad; y en la mayora de los casos, los actos de las autoridades pblicas que. adolezcan de algn vicio legal no sern anulables, sino que sujetarn al causante de ese vicio a una medida disciplinaria, por la falta cometida que constituye una infraccin a la ley. Sin embargo, sobre lo que existe unanimidad de pareceres es que los actos de Derecho Pblico pueden ser nulos por adolecer de vicios legales en su generacin, debido a la omisin de requisitos que la ley prescribe expresamente para su celebracin, porque tales infracciones pueden ser cometidas tanto en la ejecucin de un acto de Derecho Privado como en uno de Derecho Pblico; sin embargo, la nulidad de esta ltima especie de actos no se rige
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por el Cdigo Civil, sino que por la ley respectiva que rige tales actos, que bien puede omitir establecer la nulidad como sancin para tales infracciones.
TITULO
III
EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISION DE REQUISITOS NO ESTABLECIDOS POR L E Y

S I . R E Q U I S I T O S ESTABLECIDOS POR D E C R E T O S Y R E G L A M E N T O S
66.Es causa de nulidad la omisin de un requisito reglamentario?Al definir lo que es nulidad, dijimos que era una sancin que el legislador contemplaba para la omisin de los requisitos que la ley estableca para que un determinado acto jurdico fuera vlido, o para aquellos actos en que se contravena a una ley prohibitiva; y al t r a t a r con mayor detenimiento los requisitos cuya omisin produca la nulidad, nos referimos en todo momento a aquellos que estableca la ley. Puede suceder, sin embargo, que exista un reglamento que complemente a la ley que seale los requisitos de un acto jurdico, y establezca uno nuevo; se producira la nulidad de ese acto, si al celebrarse se infringe nicamente el reglamento? E s indudable que no, porque la ley establece la nulidad como sancin para infracciones cometidas contra ella misma; prueba de ello es que el artculo 1681 del Cdigo Civil habla solamente de la omisin "de los requisitos que la ley prescribe" para el valor de actos y contratos. El trmino "ley" no puede comprender a los reglamentos, que son meros decretos del Poder Ejecutivo, por lo cual no quedan incluidos dentro del campo de aplicacin del artculo 1681. Esta conclusin se basa en que la expresin "ley" ha sido definida por el Cdigo Civil como "una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite" (artculo 1.); y la Constitucin Poltica se ha encargado de establecer la forma en que se genera, discute y entra en vigencia una ley. Todo esto hace imposible incluir dentro del trmino "ley" a los decretos, reglamentos y otras disposiciones de orden general dictadas por las
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autoridades administrativas, que slo tienden a facilitar la aplicacin de las leyes, pero que no pueden llegar a alterarla ni modificarlas en forma alguna. En consecuencia, cuando se habla de "ley", se excluye expresamente todo lo que no lo sea segn la Constitucin y en este caso, los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo. . La jurisprudencia ha confirmado la tesis expuesta, al declarar expresamente que "los artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil, referentes a la nulidad, se refieren a la omisin de requisitos ordenados por la ley, y no cabe, por tanto, aplicarlos al caso del olvido de exigencias meramente reglamentarias" (79). 67.Sancin a la omisin de requisitos establecidos por decretos.Si la nulidad no sanciona la omisin de estas exigencias reglamentarias, cul sera dicha sancin? No es posible dar una respuesta general, porque todo depender de la naturaleza del acto jurdico de. que se trate, y de la especie de requisito omitido; en cada caso particular, v deber estarse a lo que el mismo decreto o reglamento disponga sobre esta situacin, y la sancin que l mismo seale, la que en algunos casos consistir en multas, y en otros, no existir sancin alguna. 68. Excepciones al principio general: la omisin de exigencias reglamentarias produce, en algunos casos, nulidad.Sin embargo, es menester sealar que el principio general, segn el cual la omisin de requisitos establecidos por reglamentos no acarrea la nulidad del acto, sufre una excepcin, que es ms aparente que real, y que en el fondo, es una confirmacin de la regla fundamental; tal excepcin la constituyen los reglamentos y decretos que tengan fuerza de ley, sea que se trate de decretosleyes, dictados .en tiempos de alteracin poltica, sea que se trate de decretos con fuerza de ley, en los cuales el Poder Legislativo delega parte de sus atribuciones en el Poder Ejecutivo. En tales casos, el reglamento o decreto, que tienen fuerza de ley, pasa a ser una Verdadera ley, con su misma fuerza obligatoria, an cuando no se ajusten en todo a lo dispuesto en la Constitucin Poltica sobre la materia; en tal situacin, los reglamentos y decretos que tienen la fuerza de una ley quedan comprendidos en los artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil, porque constituyen una verdadera ley, y si se les infringe al cel-(81) Revista, t o m o 14, 2.a'parte, see. 1. a , p g . 340.
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brar un acto jurdico para el cual tales reglamentos y decretos sealan algunos requisitos, el acto ser nulo, d acuerdo con lo dispuesto en el Cdigo Civil. Ejemplo tpico de esta clase de decretos con fuerza de ley es el que organiza el Registro Conservatorio de Bienes Races, el cual se dict por disposicin del artculo 695 del Cdigo Civil, del que se deriva esa fuerza de ley. Adems de ste, son muchos otros los que se han dictado en nuestro pas, y como muchos de ellos organizaban instituciones jurdicas, sin las cuales se hubieran causado trastornos al desarrollo de la vida nacional, se les ha reconocido pleno valor como ley, y han regido como tal desde su dictacin. Varios de ellos reglamentan actos 'civiles diversos, estableciendo requisitos para su validez; la omisin de tales requisitos produce la nulidad, pues han sido establecidos por una norma que tiene el valor de ley, y como tal, quedan sujetos a lo que dispone el Cdigo Civil sobre nulidad. Como ejemplo podemos mencionar los Decretos-Leyes que reglamentan la Propiedad Intelectual, la Propiedad Industrial! etc. 69.Jurisprudencia.La jurisprudencia le ha reconocido el carcter de decreto con fuerza de ley de que est revestido el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, y por tal motivo, ha acogido la nulidad de inscripciones y de otros actos que se han ejecutado con omisin de requisitos establecidos por dicho reglamento. As los Tribunales han fallado que "la inscripcin de. un inmueble que antes no estaba inscrito es nula si se hace antes de trancurrir 30 das desde la publicacin de avisos" (80); en. esta sentencia se ha sancionado con la nulidad la omisin de un requisito establecido por un reglamento, que por tener la fuerza de una ley, se equipara en todo a ella, an hasta el extremo de sancionarse una infraccin a lo dispuesto por l con la nulidad, sancin reservada exclusivamente a las infracciones de una ley. Igualmente, se ha resuelto que "es un requisito esencial para la validez de un derecho de usufructo sobre inmuebles que el instrumento pblico respectivo se inscriba en el Conservador de Bienes Races correspondiente y que la inscripcin se verifique en el Registro de Hipotecas y Gravmenes ; en consecuencia, no
(80) Gaceta de los Tribunales, pg. 381. ao 1914, 1er. semestre, sentencia 166.
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vale la inscripcin de un usufructo en el Registro de Propiedades en vez del otro, porque se han infringido los artculos 31 y 32 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, que establecen las formalidades a que deben sujetarse las inscripciones, y tal infraccin produce su nulidad" (81); este fallo merece el mismo comentario que el anterior, en orden a llamar la atencin a la circunstancia de haberse sancionado con la nulidad Ja infraccin a un reglamento que tiene la fuerza de una ley.
I I . R E Q U I S I T O S ESTABLECIDOS POR LAS P A R T E S Q U E E J E C U T A N O CELEBRAN E L ACTO O CONTRATO
70.Efecto que produce la omisin de un requisito convenido por las partes en la celebracin de un acto jurdico.Pueden las personas que celebran un contrato u otro acto jurdico bilateral, nicos en los cuales se puede presentar el problema, establecer que en caso de no cumplirse con lo convenido, o de infringir algo de lo acordado, el contrato podr ser declarado nulo ? Como decamos, esta cuestin se puede presentar nicamente en los actos bilaterales, sean contratos o no, porque son los nicos en que se requiere acuerdo de dos o ms voluntades para su generacin. Dentro del principio de la autonoma de la voluntad que informa nuestro Derecho Civil, las partes contratantes pueden convenir en las estipulaciones que deseen, y tal clusula es perfectamente vlida: pueden establecerla, incorporndola a la convencin. Pero por muy amplia que sea esa autonoma de la voluntad de que gozan, las partes no pueden llegar a cambiar la naturaleza jurdica de las instituciones, y los efectos que la ley les asigna, por lo cual, la clusula mencionada debe ser considerada bajo su verdadero aspecto jurdico, que es, segn el Cdigo Civil, una condicin resolutoria; en otras palabras, una modalidad del contrato o de la convencin que se celebra, cuya inclusin en l .o ella es vlida, y ms an, que el Cdigo Civil incluye expresamente en todo contrato bilateral, al decir, en su artculo 1489, que "en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado" (inciso 1.).
(81) Revista, t o m o 14, 2 . a ' p a r t e , see. 1. a , p g . 340.
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Por lo tanto, si una de las partes que ha concurrido a la celebracin de un contrato que contiene una clusula de esa naturaleza llega a infringirla de alguna manera, no es la nulidad la que opera, porque sta es una sancin destinada a castigar las infracciones de ley, sino que la condicin resolutoria, y el contrato se resuelve, a pesar de los trminos empleados por los contratantes al extender el contrato, porque lo nico que ha habido en este caso es un incumplimiento, por parte de alguno de los interesados en la convencin, de lo pactado. 71.Diferencias y semejanzas entre* la nulidad y la resolucin.La nulidad en general, y especialmente la nulidad relativa o rescisin, se asemejan a la resolucin, o sea, a la condicin resolutoria, en que ambas, una vez declaradas por la Justicia, operan con efecto retroactivo, debiendo volverse al estado en que se encontraban las cosas antes de la celebracin del contrato, y considerndose como si nunca se hubiese celebrado, sea que se trate de la anulacin o de la resolucin del mismo. Sin embarg, los fundamentos jurdicos de estas dos instituciones, y las causas que las producen son enteramente diferentes, pues tienden a fines muy distintos, y muy distinto es el objeto que se propuso el legislador al establecer una y otra. Refirindonos especialmente a la rescisin, que tiene mayor semejanza con la resolucin, como nulidad que es, pues es uno de sus aspectos, tiene por causa vicios inherentes al acto mismo, vicios que se deben a que las p a r t e s . omitieron determinados requisitos en la celebracin del acto o contrato, y la ley sanciona estas infracciones permitiendo que la persona interesada pida a anulacin del acto viciado; se trata, pues, de un acto que contiene un defecto, por lo cual no es perfectamente vlido y puede ser dejado sin efecto, anulado, por sentencia de Tribunal competente. La ley estableci esta sancin teniendo en vista un principio de orden pblico, cual es, el de que se cumplan sus disposiciones referentes a los requisitos que deben reunir los actos jurdicos, castigando mediante la nulidad al infractor, y adems, en el caso especial de la rescisin, propendiendo a la proteccin a ciertas personas que se encuentran en inferioridad de condiciones frente a otras, por lo cual slo esos incapaces pueden solicitar al Tribunal que la declare. En cambio, la resolucin se debe al cumplimiento de una
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condicin resolutoria, es decir, a una modalidad introducida en un contrato, segn la cual ste debe deshacerse si tiene lugar algn evento futuro e incierto, y en el caso en estudio, el no cumplimiento de lo convenido expresamente por las partes contrantes. E s t a modalidad depende generalmente del arbitrio de las mismas partes que celebran el contrato, quienes son libres para introducirla en la forma y bajo los aspectos que deseen; y decimos generalmente, porque en un caso determinado, la ley subentiende la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, y ese caso, segn hemos dicho, es el de los contratos bilaterales, es decir, aquellos en que ambas partes se obligan recprocamente, segn lo dispone el inciso 1. del artculo 1489, citado en el prrafo anterior. La resolucin no afecta, pues, a la validez del acto o contrato, no constituye un vicio de ste, por lo cual puede producirse en un contrato -que rena todos los requisitos prescritos por la ley para que sea vlido, y an siendo plenamente eficaz, y no pudiendo anularse, si se cumple la condicin resolutoria, debe resolverse, y volver las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebracin. En el caso de la resolucin, la ley ha tenido en vista el inters de las partes, permitindoles introducir esta especie de modalidad en los contratos que celebren; no ha tratado de proteger los derechos de nadie, como en el caso de la rescisin, ni de evitar que se infrinjan disposiciones establecidas por la misma ley. E s una institucin que mira slo al inters de las partes, y por lo tanto, ellas son las que pueden establecerla, y alegar la resolucin una vez cumplida la condicin resolutoria, o bien exigir el cumplimiento forzado de las obligaciones cuando se trata de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, todo ello con indemnizacin de perjuicios. Esto ltimo constituye otra diferencia entre la rescisin y la resolucin; cuando existe causa de nulidad relativa, no puede sino solicitarse la declaracin de la nulidad, mientras que si se t r a t a de la condicin resolutoria tcita cumplida* puede pedirse, o bien la resolucin del contrato, o bien su cumplimiento forzado. 72.Jurisprudencia.Estas ideas se encuentran resumidas en una sentencia de nuestros Tribunales, cuya doctrina sostiene que "la nulidad, ya se haga valer como accin o excepcin, debe tener por antecedentes omisiones o trasgresiones exigidas por la
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ley misma, ya respecto de la capacidad de los contratantes, ya de las solemnidades establecidas como esenciales para la validez de ciertos actos, mientras que la accin resolutoria, expresa o tcita, nace de la convencin de los contratantes y mira exclusivamente al inters de ellos, por lo que slo compete a la parte contratante en favor de cuyos derechos se ha estipulado", opinin que sustentamos en el prrafo anterior. Por estas razones, el fallo declara que "la clusula de un contrato de compraventa en virtud de la cual las partes convienen en que el comprador no podr enajenar ni alterar el presente contrato, so pena de quedar ste sin efecto, no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravencin a ella, sino que constituye una condicin resolutoria establecida en favor del vendedor". "En consecuencia, es nula porque infringe los artculos 1793, 1811 y 1824 del Cdigo Civil, que rigen y determinan los efectos legales del contrato de compraventa, y los artculos 670 y 675 del mismo Cdigo, que reglan la tradicin como modo de adquirir el dominio, la sentencia que sustenta la doctrina de que dicha estipulacin contractual tiene el alcance de una prohibicin legal, y constituye en s misma un vicio que deja inexistente el contrato de venta convenido entre er comprador en dicho contrato, y un tercero, y que llega a la conclusin de que stos no han adquirido el dominio de la cosa vendida, y que, por lo tanto, al tercero (comprador en el ltimo contrato) no puede exigrsele el cumplimiento de su obligacin de pagar el precio" (82). La ltima parte de esta sentencia enuncia el principio general, que consiste en que las partes contratantes no pueden darle a una estipulacin meramente contractual el carcter de prohibicin legal, que sera sancionada con la nulidad del contrato, pues esto slo lo. puede' hacer la ley; en consecuencia, las partesno pueden establecer nuevas causas de nulidad, sino que stas sern las que la ley determine. 73.Excepcin al principio general: el seguro.Un caso semejante al que fu resuelto por la sentencia recin citada es la estipulacin contenida en un contrato de seguro segn la cual "si los objetos mencionados en la pliza son garantidos por otro
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u otros contratos de seguro, el asegurado est obligado a ponerlo en conocimiento de la compaa aseguradora, a falta de lo cual, producido el siniestro* dicha pliza quedar nula, .y el asegurado quedar privado de todo derecho a indemnizacin"; jurdicamente, estamos en presencia d una, condicin resolutoria, a pesar de que se habla de la "nulidad de la pliza", y tiene el carcter de condicin por la circunstancia de haber sido establecida en una clusula* puramente contractual por las partes contratantes; no se t r a t a de un vicio o prohibicin legal, que afecte a la validez del acto jurdico, sino que de una condicin acordada voluntariamente entre asegurador y asegurado. Producido el cumplimiento de la condicin, s decir, establecido que el asegurado no di el aviso a que se refera la estipulacin mencionada, los Tribunales fallaron que "debe declararse que el asegurado no tiene derecho a la indemnizacin estipulada por el siniestro, sufrido" (83), o sea, le reconoci pleno valor a la estipulacin de las partes, en orden a considerar nulo el contrato por incumplimiento de ciertas obligaciones en que se convino al celebrarlo. * Decamos que jurdicamente, la clusula ya citada es una condicin resolutoria, porque atenindonos a la ley misma, la situacin es otra, debido al artculo 557 del Cdigo de Comercio, que dispone expresamente que el seguro se rescinde (no se resuelve) : "2." Por inobservancia de las obligaciones contradas". Tenemos, por lo tanto, que para el Cdigo de Comercio, cualquiera infraccin a las obligaciones contradas por el asegurado en el contrato de seguro, no produce la resolucin del contrato, como sucede por regla general en los contratos, sino que dichas infracciones constituyen un vicio de rescisin del contrato, el que, consiguientemente, puede ser declarado nulo, quedando el asegurador exonerado de pagar el monto de la prima al asegurado. E s t a excepcin a las reglas generales en materia de seguros se debe a la naturaleza especial del seguro, en que, debido a su condicin de aleatorio, se requiere que el asegurado cumpla con todas las obligaciones que contrajo, ya que de no hacerlo, puede perjudicar gravemente al asegurador, al aumentar los riesgos que corre la cosa asegurada, u ocultar circunstancias que produzcan ese resultado, o que impidan al asegurador calcular el
(83). Revista, t o m o 22, 2. parte, s e c . 1.*, p g . 792. 5
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monto preciso de la indemnizacin, que debe pagar en caso de siniestro. Por esta razn, en materia de seguros, todo error es esencial y todo dolo es principal, debido a la gravedad que pueden revestir estos vicios del consentimiento, al no permitir que el asegurador tenga un conocimiento exacto de la verdad acerca de la cosa asegurada y de los riesgos que corre; por eso, el Cdigo de Comercio, a fin de evitar las graves consecuencias que podran originarse, ha elevado las infracciones contractuales, que en los dems contratos constituiran condiciones resolutorias, a la categora de causales de rescisin, es decir, a vicios que acarrean la nulidad del contrato de seguro. Este es el nico caso en que la ley permite a las partes sealar las causas que acarrearn la invalidacin de un contrato, aunque de un modo indirecto, pues la rescisin se produce, en este caso excepcional, por las infracciones que cometan a las obligaciones contradas, segn expresin del Cdigo de Comercio, y dichas obligaciones quedan entregadas al arbitrio del asegurador y asegurado estipularlas; sern, por tanto, ellos quienes, en definitiva, determinen las causas que podrn acarrear la nulidad relativa del contrato de seguro. 74.Jurisprudencia.En la sentencia que analizamos al principiar el prrafo anterior, los Tribunales, segn vimos, reconociendo el valor de una clusula contractual que formaba parte de un contrato de seguro en la cual cualquiera infraccin a lo estipulado anulaba el contrato, aplic el N. 2. del artculo 557 del Cdigo de Comercio, y le neg al asegurado infractor el derecho a ser indemnizado por el siniestro acaecido; en otra sentencia posterior, se aplic la misma doctrina, fallndose que "establecido por la sentencia que el asegurado no di cumplimiento a lo estipulado, respecto a hacer mencionar por la compaa aseguradora detalladamente en el cuerpo de la pliza o en un anexo a ella los dems seguros que contrat, da correcta aplicacin a la ley al declarar sin lugar la demanda en que se solicita el pago del seguro, el cual se declara nulo" (84).
(84) Revista, tomo 27, 2. parte, sec. 1.', pg. 736,
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EXISTE UN SOLO CONCEPTO DE "NULIDAD" 75.El Cdigo Civil contempla nicamente un concepto de "nulidad".La nulidad que puede afectar a las tres especies de actos jurdicos que vimos anteriormente en el prrafo 2. del Ttulo II de este Captulo, contratos, convenciones y actos unilaterales, e s - una misma, y las normas que se aplican cada vez que un acto es "nulo" son aquellas que el Cdigo Civil ha establecido en el Ttulo XX del Libro IV, porque estas reglas contemplan la materia en forma general para todo el Cdigo y para todo el Derecho Privado en general, salvo los casos expresamente exceptuados por la misma ley. 76.El artculo 10 del Cdigo Civil no hace excepcin al principio general.-Tampocoebe creerse que el artculo 10 del Cdigo Civil, complementado por el artculo 11, se refiere a otra especie de nulidad, distinta de aquella a la cual nos hemos venido refiriendo, opinin que podra originarse en atencin a la ubicacin de los citados artculos, que se encuentran en el Ttulo Preliminar del Cdigo. Puede afirmarse en contrario que la nulidad de que habla el artculo 10 y aquella que reglamenta el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil son una misma y sola cosa, pues los artculos 10 y 11 citados confirman lo dispuesto por otros preceptos en el mismo Cdigo; y as, el artculo 10, al sancionar con la nulidad a los actos prohibidos por la ley, no hace otra cosa que resumir lo dispuesto en los artculos 1466 y 1682 del mismo Cdigo, que establecen que los actos prohibidos por las leyes tienen objeto ilcito, y la sancin para esta ilicitud es la nulidad absoluta. 77.La "nulidad" es una misma para todo el Derecho. Ampliando ms el campo de aplicacin del concepto de "nulidad", y refirindonos a todo el Derecho en general, sea Pblico o Privado, podemos afirmar que el concepto abstracto de nulidad, prescindiendo de las reglas que la rigen en cada caso especial, es el mismo. En efecto, se trata de un solo tipo de sancin, especfica, que produce, hablando en trminos generales, el mismo efecto de hacer desaparecer el acto viciado o nulable, porque lo que
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caracteriza a la sancin es el efecto que produce en el acto que est sujeto a ella; y en el caso de la nulidad, ella siempre producir la destruccin del acto con efecto retroactivo, considerndose como si no se hubiera celebrado y debiendo volver las cosas al estado en que se encontraban antes de su ejecucin. Si bien el concepto de nulidad es uno SOIQ, igual para todos los casos en que tiene lugar, las rglas legales que la rigen difieren, como hemos visto, segn se trate de actos de Derecho Pblico, o de Derecho Privado: para los primeros, debe estarse a la ley particular que rige para cada caso, y en el segundo, rige plenamente el Cdigo Civil.
CAPITULO III Terminologa y Clasificaciones

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TERMINOLOGIA 78.Trminos que emplea el Cdigo Civil chileno.Es sta una materia confusa, sobre la cual'las legislaciones positivas y los autores .discrepan considerablemente, y no existe un criterio nico 4ue pudiera servir d pauta general. El Cdigo Civil de Chile habla de nulidad absoluta y de nulidad relativa o rescisin, haciendo una diferencia clara en cuanto a su concepto y a las reglas que las rigen. Por otra parte, cuando el Cdigo habla de "nulidad" simplemente, sin otro adjetivo, quiere significar, por regla general, l nulidad absoluta; pero como en materia de trminos, el Cdigo .Civil no h sido muy exacto ni preciso, habr que entrar a aplicar, en cada caso, los principios generales que ha dado sobre la mate'ria, para determinar a qu especie de nulidad se est refiriendo. Ejemplo de lo que decamos son los artculos 1687 y 1688 del Cdigo Civil, los cuales, en el mismo ttulo de la nulidad, al reglamentar los efectos de la nulidad declarada" por sentencia judicial, que son iguales para ambas especies, usa la expresin "nulidad" sin otro adjetivo, incluyendo en ese trmino a las dos clases de nulidad, absoluta y relativa. Fuera del ttulo referente a la nulidad, son muchos los casos en que el Cdigo Civil habla nicamente de "nulidad", sin otro
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calificativo, y entre ellos tenemos los artculos 10 (que hemos citado en ocasiones anteriores) y 11, que dice: "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de prever a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al f i n de la ley"- Adems, podemos mencionar los siguientes artculos del mismo Cdigo: 377 (Los actos tutor curador anteriores al discernimiento son nulos); 966 (Ser nula la disposicin..,.) ; 1003 (Sern nulas todas las disposiciones....); 1006 y 1007 (El testamento, en ciertas cincunstancias, es nulo); 1107 (El legado de especie. .. es nulo); 1138 (Son nulas las donaciones....) ; 1478 (Son nulas las obligaciones....); 1578. (Ei pago hecho al acreedor es nulo....); 1811 (Es nula la venta....); 1998 ( ser nulo el contrato); 2270 (Es nulo el contrato....); 245 y 2455 (Es nula la transaccin....). Adems de estos casos, existe gran nmero de otros artculos en que el Cdigo Civil usa expresiones diversas para querer significar el efecto de nulidad, y as emplea trminos tales como "no valdr", "no es vlido", para que un acto "valga", etc., a los cuales nos referimos en prrafos anteriores. 79.Opinin de don Luis Claro.Por regla general, como decamos, en todos los casos citados el Cdigo Civil quiere significar la nulidad absoluta, tesis confirmada por don Luis Claro que estima que "la palabra nulidad corresponde con ms propiedad a la nulidad absoluta, porque para designar la nulidad relativa o sus efectos, la ley emplea tambin la palabra rescisin, qu tiene preferentemente en nuestro Cdigo la significacin de nulidad relativa" (85). As sucede en los artculos 1348, en que el Cdigo se refiere a la rescisin de las particiones; 1888 y siguientes ( rescisin de la venta por lesin enorme) ; 2456 (la transaccin en que ha habido error en la persona puede rescindirse). 80. Opinin-de don Jos Clemente Fabres.Igual tesis sustenta don Jos Clemente Fabres, al afirmar que "la palabra nulidad, sin otra determinacin o epteto, h a significado siempre la absoluta" (86); pero al mismo tiempo reconoce la exis(85) Obra citada, tomo XH, N. 1915, pg-. 590. (86) Obra citada, tomo III, pg. 109.
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tencia de casos en que "la palabra nulo o. la expresin no vale, importan nulidad relativa en nuestro Cdigo, (artculo 2110), porque el legislador no ha sido aqu tampoco muy escrupuloso en la uniformidad del significado de sus palabras". En consecuencia, "para discernir su significacin, hy que tener en cuenta la causa que induce al legislador a determinar la sancin, y dar como nulidad absoluta la que se declara por contravencin a una ley prohibitiva o por falta de requisito o formalidad esencial, y como nulidad relativa, la que es originada por error, violencia, dolo o la calidad o estado de las personas", confirmando as lo -que decamos ms arriba sobre la necesidad de entrar en aplicar las reglas generales de la nulidad para determinar si el Cdigo Civil, en un caso dado, ha querido a la nulidad absoluta o a la relativa, mediante el simple empleo de la palabra nulidad, sin otro calificativo; generalmente ser la absoluta; pero como en el caso del artculo 2110, puede ser la relativa. 81.Trminos empleados por otros Cdigos.El problema de la terminologa se presenta en otros Cdigos, algunos de los cuales citaremos a continuacin. a) Cdigo de Comercio.Este Cdigo, en algunos artculos, ha sido preciso, y as, en el 357, dispone que "la omisin de la escritura social o de su inscripcin en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios", o sea, califica la nulidad que se produce; en cambio, el artculo 441 de-* clara, respecto de las sociedades annimas que la omisin de ciertas formalidades "produce nulidad", sin otro calificativo. Como se trata de la omisin de formalidades que nada tienen que ver con la calidad o estado de las personas que celebran el contrato de sociedad, la nulidad que se genera es la absoluta. Respecto del contrato de seguro, el Cdigo de Comercio ha sealado diversos,casos en que hay nulidad, y as, en el artculo 518, inciso final, dispone que el seguro en que falte ese inters es nulo y de ningn valor, queriendo significar la nulidad absoluta; igual cosa sucede respecto del artculo 521, que estatuye que "es de ningn valor el seguro, etc.". El inciso 2. del artculo 528 exige que los seguros anteriores sobre una cosa deben ser descritos en la nueva pliza, "so pena de nulidad". E n cambio, en el artculo 538, se sanciona con la rescisin del segur el hecho de variar el asegurado el lugar del
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riesgo sin autorizacin del asegurador, si se estima que se han agravado los riesgos. Y el artculo 544 dispone que el no pago de la prima autoriza al asegurador para pedir la rescisin del contrato, trmino mal empleado, pues se t r a t a de la "resolucin" del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas. El artculo 557, que ya hemos citado en oportunidades anteriores, seala varias causales de rescisin del contrato de seguro, que deben agregarse a las otras que ya seal el Cdigo de Comercio. Finalmente el artculo 558 establece los efectos de "la nulidad o la rescisin por dolo o fraude del asegurado", reconociendo una vez -ms que este contrato puede adolecer tanto de nulidad absoluta como relativa. Respecto de la letra de cambio, el Cdigo de Comercio, al referirse al protesto, dispone en el artculo 732, que el acta de protesto debe contener una serie de menciones, "so pena' de nulidad"; y el artculo 734 dice que "todo protesto que no est conforme con las prescripciones "de los artculos precedentes, ser ineficaz", o sea, usa otra expresin para decir que el protesto no tiene valor, es nulo. La Ley de Quiebras, al referirse a los efectos retroactivos de la declaracin de quiebra, habla de "nulidad" nicamente; se refiere a la absoluta, que en este caso tiene reglas propias en cuanto a su ejercicio. b) Cdigo de Minera.El Cdigo de Minera establece diversos actos jurdicos, que deben reunir los requisitos que l seala para que sean vlidos; as, respecto de la operacin de mensura, el artculo 63 habla de su "nulidad". Se trata, sin duda alguna, de la nulidad absoluta, puesto que los requisitos que se exigen nada tienen que ver con la calidad o estado de las pesonas que ejecutan el acto. 82.Conclusiones.De todo lo expuesto, se desprende una idea clara: el legislador no ha sido exacto en el empleo de los trminos nulidad y rescisin, y si bien es cierto que en la mayor parte de los casos, stos corresponden a nulidad absoluta y nulidad relativa, respectivamente, esto tiene muchas excepciones, por lo cual ser siempre necesario entrar a aplicar las reglas generales -en materia de nulidad para determinar qu clase de nulidad es la que afecta a un determinado acto jurdico. Y no slo es dudoso el. significado de estos trminos en lo
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que se refiere a la clase de. nulidad que sealan para un caso determinado, sino que a veces a expresin rescisin est empleada en el sentido de resolucin, > o sea., el efecto de la condicin resolutoria cumplida, que como vimos anteriormente, nada tiene que ver con Ja nulidad, porque se t r a t a de dos instituciones completamente distintas, que .difieren en absoluto en cuanto a sus fundamentos. As, por; ejemplo, el Cdigo Civil, en el artculo 1857, define a l a . accin redhibitoria. como "la que tiene el comprador para que se rescinda la venta, etc.", y en todo el. prrafo destinado a reglamentar los vicios redhibitorios en la cosa vendida, habla de rescisin, .cuando en realidad, debera .haber empleado la expresin. resolucin, porque no se t r a t a aqu de una nulidad relativa, causada por la omisin de, un requisito prescrito por la ley para la validez del acto, sino que del incumplimiento de. una obligacin que tiene el vendedor de una cosa: el de entregar un objeto que sirva para el fin para el cual fu comprado. Prueba de que se .trata de una resolucin y no de una nulidad, es que el comprador puede pedir que se deshaga ,el contrato (resolucin), o que se rebaje proporcional mente el precio, lo que en ningn caso podra hacer si tratara de una verdadera nulidad. . Igualmente, el artculo 527 del Cdigo de Comercio dispone, refirindose al caso en que sobre una cosa existan varios seguros, que "el asegurado no podr rescindir un seguro anterior para hacer responsables a los aseguradores posteriores". Es evidente que no se t r a t a aqu tampoco de un caso en que hay nulidad relativa, porque no hay vicios que invaliden esos contratos, que son perfectamente vlidos, sino que el Cdigo quiso decir que el asegurado no poda "dejar sin efecto" o "poner trmino" por su voluntad. > 83.Terminologa de la nulidad en "el Derecho y doctrina extranjeros.Ya hemos dicho que el Cdigo Civil francs, fuente inspiradora del nuestro, slo tiene pocos artculos que se refieren directamente a la nulidad, en los cuales contrapone la accin de nulidad a la de rescisin, o sea, la de nulidad corresponde a la nulidad absoluta y la segunda, a la relativa. Por esta razn, la teora de las nulidades en Francia ha sido elaborada por la doctrina de los diversos autores'; pet stos difieren considerablemente en sus opiniones, y han elabo-
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rado diversas teoras sobre las nulidades, por lo cual, la terminologa que emplean no es uniforme. E s as como Baudry-Lacantinerie y Barde (87), Laurent (88) y Josserand (89) hablan de acciones de nulidad y de rescisin, siguiendo al Cdigo Civil francs. Beudant, en cambio, se refiere a las convenciones nulas y anulables (90), es decir, las nulas absoluta y relativamente. Planiol y Ripert, por su parte, distinguen entre nulidad absoluta y relativa (91) lo mismo que Colin y Capitant (92) y Georges Lutzesco (93), que ha publicado uno de los ms recientes estudios sobre la nulidad. Cabe advertir que si bien es cierto que varios autores concuerdan en la terminologa que emplean, no lo hacen en lo que a las caractersticas de cada especie de nulidad se refiere; y as, difieren respecto de las causas que producen la .nulidad absoluta o relativa, las personas que pueden solicitarlas, y si se puede o no declarar de oficio, o si se producen de pleno derecho. Slo los autores ms modernos, tales como Colin y Capitant, y especialmente Lutzesco, tratan a la nulidad siguiendo los principios que nuestro Cdigo adopt hace'cerca de cien aos, sealando como causas de una y otra especie de nulidad las mismas que establece nuestro Cdigo Civil. En la doctrina italiana, Ruggiero (94), basndose en el antiguo Cdigo Civil de Italia, distingue e n t r e actos anulables (absolutamente nulos) y rescindibles; en cambio, Coviello elabora una teora propia, y distingue entre negocios nulos (inexistentes y nulos absolutamente, segn la doctrina chilena), neg(87) Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, tomo XIV (De las Obligaciones, tomo III), 3." edicin, N. 1928, pg. 266. (88) Principes de Droit Civil Frangais, tomo XVIII, 3.* edicin, N. 526, pg. 532. (89) Cours de Droit Civil-Frangais, tomo II, 3.* edicin, N. 335, pg. 186. (90) Cours de Droit Civil Frangais, tomo VIII, 2." edicin, N.o 266, pg. 191. (91) Trait Pratique de Droit Civil Frangais, tomo VI, N. 287, pg. 398. (92) Cours Elmentairp de Droit Civil Frangais, 9." edicin, tom I, N. 74, pg. 75. (93) Thorie et Pratique des Nullits, tomo I, pg. 263. (94) Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la 4." edicin italiana, tomo II, pg. 245.
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dos' anulbles (algunos actos nulos relativamente) y negocios impugnables (dems actos rescindibles) (95). En resumen, se puede decir que en lo que se refiere a la terminologa, es sta una materia en que hay una completa anarqua.
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I.I
CLASIFICACION SEGUN LA NATURALEZA DE LA NULIDAD 84.En qu consiste.El artculo 1681 del Cdigo Civil, en su inciso 2., clasifica a la nulidad en absoluta y relativa, y el artculo siguiente seala las causas que producen una y otra. Las diferencias entre ambas especies de nulidad son muchas, y sern materia de los captulos que siguen; sin embargo, desde luego podemos adelantar que la divisin entre ambas clases presenta un inters que debe ser considerado desde tres puntos de vista: en cuanto a las personas que pueden invocar la nulidad, en cuanto a la posibilidad de confirmar o ratificar el actonulo, y en cuanto a la duracin, de la prescripcin (96); agregaremos, por nuestra parte, que en Chile difieren tambin en cuanto a las causas que las producen. Respecto del primer punto, podemos decir que por regla general, la nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga inters en ello, pudiendo an el juez declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, mientras que la nulidad relativa slo puede invocarse por aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley. Respecto del segundo aspecto, el acto nulo absolutamente no puede ser confirmado, mientras que el relativamente nulo s, y el Cdigo ha reglamentado cuidadosamente la forma de proceder-a esta ratificacin, y los requisitos que debe reunir. E n relacin con el tercero, la accin de nulidad absoluta se extingue al cabo de un plazo de 15 aos, mientras que la ac(95) Doctrina Qeneral de Der/echo Civil, traduccin de la 4. edicin italiana por Felipe de J. Tena, pg. 359. (96) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 264.
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cin de rescisin prescribe en 4 aos, que se cuentan de diversa manera, segn sea el vicio que la origin. finalmente, en lo relativo a las causas que producen una y otra, la nulidad absoluta tiene lugar, en trminos generales, cuando el vicio dice relacin con el acto mismo, y no con la persona que lo ejecuta o celebra; en cambio, la rescisin se produce cuando el requisito que se omite se exige para el valor del acto en consideracin al.estado y calidad de la persona que lo ejecuta o celebra. 85.Fundamentos en que descansa la distincin entre nulidad absoluta y relativa.Conviene desde luego precisar el fundamento en que descansa la distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa o rescisin, que no es otra que la gravedad de la infraccin cometida en la ejecucin o ' celebracin del acto o contrato, gravedad que, a su vez, depende del requisito que se ha omitido, o, en trminos ms generales, de la infraccin cometida.. As tenemos que hay requisitos que miran al orden pblico, es decir, a los cuales la ley le atribuye t a n t a importancia, que su omisin produce la nulidad absoluta, afecta a todos los que tienen inters en el acto, y, como dijimos, permite an que el juez, de oficio, o a solicitud del ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley, la declare, con el objeto de salvaguardiar ese orden pblico amagado por la omisin de un requisito fundamental en la celebracin del acto o contrato; por eso se ha dicho que se t r a t a d "una nulidad que asegura la proteccin de intereses superiores a los intereses privados" (97). Los requisitos en cuestin estn tcitamente enumerados por el Cdigo Civil en el artculo 1682, que seala las causas de la nulidad. Frente a la absoluta, est la nulidad relativa o rescisin, que como su nombre lo indica, afecta slo a algunas personas, habiendo sido establecida en su favor como una proteccin legal, debido a que se encuentran en situacin, de inferioridad res-, pecto de los dems individuos, lo que permitira a stos abusar de su superioridad; "se concibe que los individuos protegidos por ella sean los nicos que puedan hacerla valer, y que puedan renunciar a ella" (98).
(97) (98) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo' VI, N." 288, pg. 400. PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI,' N> 288, pg. 400.
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Las causas que producen la nulidad relativa son omisiones de requisitos de menor importancia' que los que dan origen a la nulidad absoluta, pues no miran al orden pblico ni a,intereses de orden general, sino qu en su mayor parte, miran a intereses particulares de los contratantes, o han sido establecidos en proteccin. de personas que se encuentran en inferioridad de condiciones frente a otras. Esta es la razn por la que slo esas personas favorecidas con la nulidad relativa pueden alegarla; las causas que las producen no se encuentran taxativamente enumeradas por el Cdigo Civil, sino que ste sienta un principio general en el inciso final del artculo 1682, al declarar que todo vicio que no sea causa de nulidad absoluta, produce nulidad relativa. 86.La nulidad relativa tambin tiende a proteger intereses de orden general.Sin embargo, a la afirmacin d que la nulidad relativa slo est destinada a salvaguardiar intereses individuales no debe drsele un valor absoluto, segn Lutzesco, porque, es posible sostener que t r a s las disposiciones afectas a la proteccin de un inters privado no existen elementos de orden pblico? Es evidente que no, pues dichas reglas de proteccin se han dictado especialmente para preservar el orden pblico, ya que no otra cosa es la intencin del legislador de evitar abusos, y de proteger a personas incapaces. "Lo que s es posible afirmar es que mientras, que la nulidad absoluta tiene por misin asegurar directamente la salvaguardia del inters general, la nulidad relativa tiene por objeto directo e inmediato defender el inters privado, el inters del protegido; pero que indirectamente, redunda tambin en beneficio del inters general, ya que a travs de sus efectos, es siempre el inters pblico que sobresale. Al condenar el dolo y el fraude, no es cierto que se t r a t a de imponer el mximo de moralidad en las relaciones jurdicas de orden contractual? Y en la proteccin de los. incapaces, puede negarse que no exista.inters de parte de la sociedad en general?" (99). 87.Casos en que los intereses generales y particulares estn en conflicto.Hay casos en que los intereses privados y los pblicos se encuentran en conflicto, porque mientras la conveniencia de unos est en obtener l declaracin de nulidad del
(99) L U T Z E S C O , o b r a citada, t o m o I, pg-, 266.
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acto o contrato, a fin de proteger sus intereses pecuniarios, ia de la colectividad est en mantener ese acto o contrato; o a la inversa, mientras que a los particulares les conviene mantener en pleno vigor el acto o contrato, porque su nulidad los perjudicara pecuniariamente, a la sociedad en general le interesa que se declare la nulidad del acto jurdico, a fin de mantener los principios generales del Derecho y castigar las infracciones a la ley. En tal caso, cmo establecer cules son los intereses protegidos por el legislador, que ha procurado la salvaguardia de unos y otros? El problema se presenta con nitidez en las sociedades civiles o comerciales nulas; el inters general de la colectividad exige que se declare nula la sociedad mal constituida, para proteger el orden pblico y asegurar el cumplimiento de la ley, y por otro lado, estn los intereses de los numerosos particulares que han contratado con dicha sociedad, sin que hayan tenido intervencin en su constitucin, la que adolece de un vicio de nulidad, pero cuya anulacin puede acarrearles perjuicios por la interrupcin brusca de sus operaciones. A fin de conciliar los intereses generales y particulares que se encuentran en contraposicin, el Cdigo Civil ha establecido, en su artculo 2058, la siguiente regla: "La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho". Esto significa que si bien los que han contratado con la sociedad no tienen acciones en contra de ella, porque se declar nula, pueden actuar en contra de los socios, que responden de las operaciones de las llamadas "sociedades de hecho". Al t r a t a r de los efectos de la. nulidad, nos referiremos con mayor detencin a este problema. 88.La nulidad relativa es la regla general.Finalmente, nos corresponde repetir que en Chile, la nulidad relativa es la regla general; la absoluta, la excepcin. As lo han reconocido expresamente los Tribunales de Justicia, al fallar que "de la definicin que el artculo 1682 del Cdigo Civil da de la nulidad absoluta y relativa, se desprende que en el Derecho Civil se ha establecido la nulidad relativa como regla general en materia de nulidades, y la nulidad absoluta como la excepcin, y cir-
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cunscrita esta ltima a los casos y situaciones taxativamente sealados en ese precepto" (100). Sin embargo, es menester observar que ambas clases de nulidad no estn tan separadas como pudira creerse, ya que ambas tienen por objeto llegar al mismo resultado: la destruccin completa y retroactiva de los efectos del acto nulo (101). Esto es explicable, dado que se t r a t a de dos aspectos de una misma institucin, que sanciona las infracciones a la ley.
TITULO
III
NULIDAD TOTAL Y PARCIAL 89.En qu consiste esta clasificacin.Adems de la clasificacin anterior, que distingue entre nulidades absoluta y relativa, o sea, que se basa en la naturaleza misma de la nulidad, de la especie que se produce frente a un determinado vicio, la nulidad se puede clasificar en total y parcial, segn afecte a todo el acto o contrato, o solamente a una parte de l, subsistiendo el resto con plena validez. 90.Nulidad parcial.El problema se reduce, pues, a determinar los casos en que se produce la nulidad parcial, que es aquella que vicia una parte de una sola disposicin, o a una de varias disposiciones contenidas en un negocio jurdico determinado (102). La nulidad parcial se observa con .mayor frecuencia en los actos y contratos que estn constituidos por diversas clusulas, ms o menos independientes unas de otras, en cada una de las cuales deben concurrir todos los requisitos esenciales para que sean plenamente vlidas. Si una de las clusulas del acto o del contrato se establece en expresa contravencin a la ley, por ejemplo, adolece de objeto ilcito, y es nula absolutamente; pero esto no significa que todo el acto o todo el contrato de que esa clusula forme parte sea nulo de nulidad absoluta: el resto puede ser perfectamente vlido y producir plenos efectos. Ruggiero resume lo dicho en pocas palabras: "El acto
(100) (101) (102) Revista, tomo 36, 2.* parte, sec. 2.', pg. 33. LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 264. COVIELLO, obra citada, pg. 363.
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puede ser nulo todo o en parte, segn que el vicio afecte a toda la declaracin de la voluntad y a todas las partes del negocio, o bien slo a una clusula accesoria o parte que no sea principal" (103), porque si se trata de una parte principal, todo el negocio jurdico es nulo. 91.Verdadero alcance de la doctrina de la nulidad parcial.Sin embargo, es menester precisar el verdadero alcance, el verdadero campo de aplicacin de la doctrina de la nulidad parcial, porque un acto es nulo parcialmente cuando el acto o contrato de que forma parte integrante, puede subsistir sin dicha clusula; en otras palabras, cuando ella es independiente de las dems que constituyen el acto, y cuando no es esencial en l, o sea, cuando no contiene la estipulacin o la declaracin principal del contrato o del acto. Si en ella se contiene la voluntad primordial de las personas que lo ejecutaron o celebraron, si contiene las declaraciones o estipulaciones que constituyen la razn de ser del acto o contrato, razn que fu precisamente la que determin a las partes a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, es lgico concluir que si esa clusula es nula, todo el acto o todo el contrato lo ser tambin, pues la manifestacin de voluntad esencial estar viciada; en este caso, la nulidad parcial equivale a la total (104). Las dems clusulas accesorias que slo complementaban a la que adolece de nulidad, seguirn la suerte de sta, y al ser declarada nula la esencial, no tendrn ya razn de existir. 92.Caso en que la nulidad parcial produce la total Como decamos, si la clusula nula es aquella qe contiene la estipulacin o la declaracin principal del contrato o del acto, su nulidad acarrea la de todo el acto o contrato. Lo mismo sucede si el acto o contrato no puede subsistir sin la clusula nula: aunque no sea ella la clusula esencial, adoleciendo sta de nulidad, todo el acto o contrato en que incide ser nulo, porque en este caso l estipulacin viciada forma parte integrante de un todo interdependiente e inseparable, del cual no puede dsaparecer sin acarrear l desaparicin o destruccin del acto todo entero. Ruggiero, tomando en cuenta la situacin recin expuesta,
(103) RUGGIERO, obra citada, tomo I, pg, 308.. (104) COVIELLO, obra citada, pg. 363.
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hace la salvedad necesaria, y dice que "en el segundo caso (clusula principal), queda a salvo la parte del negocio que no es afectada a un elemento principal o si hay un nexo tan ntimo entre la .parte nula y la vlida que no pueda considerarse querida la lina sin la otra" (105). Giorgi, que admite igualmente la existencia de la nulidad parcial, pone en duda la facilidad de aplicar esos- principios a casos prcticos, por la dificultad que existe, segn l, en distinguir la dependencia de unas clusulas con respecto a otras, dentro de un mismo acto jurdico (106). 93.La nulidad parcial en los actos unilaterales y especialmente en el testamento.La nulidad parcial puede tener lugar en cualquier acto jurdico unilateral que conste de diversas clusulas; ejemplo tpico de esto es el testamento, acto unilateral que est constituido por numerosas disposiciones y declaraciones, muchas de ellas independientes entre s, lo que permite la plena aplicacin de la teora acerca de la nulidad parcial, En el caso del testamento, puede sueder que la institucin de heredero sea vlida, mientrs que una asignacin especial o la disposicin de un legado pueden ser nulos, sin que lo sea todo el acto testamentario. Esta doctrina est expresamente confirmada por nuestra legislacin positiva; as, el Cdigo Civil seala causas que invalidan todo un testamento, que producen una nulidad general, como sucede con el artculo 1003, que declara nulo el testamento otorgado por dos o ms personas conjuntamente, y con los artculos 1006 y 1007, que se refieren a otros vicios que pueden afectar al otorgamiento mismo del testamento. En un caso semejante, toda la declaracin de la voluntad est viciada,' y este vicio afecta a todas las disposiciones del acto testamentario, sin distincin de si se t r a t a de clusulas accesorias o principales. En cambio, en los artculos 1059, 1060 y 1061. del Cdigo Civil, se sealan vicios que pueden afectar a ciertas clusulas del testamento, sin que la nulidad d que adolezcan afecte al resto del testamento, a menos que estas clusulas sean, como hemos dicho, las esenciales, o las ms importantes del acto, las
(105) Obra citada, tomo I, pg. 308. (106) Teora General de las Obligaciones en el Derecho Moderno, traduccin de la 7." edicin italiana, tomo VIII, N. 181, pg. 278. 6
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que motivaron su ejecucin. Por tal motivo, el Cdigo Civil declara que es nula "la asignacin tal o cual" y no el testamento que las contiene. Igual cosa sucede respecto de los legados* en relacin con los cuales el Cdigo Civil da reglas sobre nulidad en los artculos 1105 y 1107: el legado puede ser nulo, conservando el rest del testamento plena validez. 94.La nulidad parcial en los. contratos.La nulidad parcial puede presentarse, igualmente, en los contratos, especialmente en aquellos que consten de diversas clusulas, una de las cuales puede adolecer de nulidad, sin que ello afecte a las dems. Se produce esta situacin, debido a que en ellos, la autnoma de la voluntad no tiene, por regla general, lmites en cuanto el nmero y variedad de estipulaciones que pueden introducirse en un contrato determinado, pudiendo ser una o varias de ellas nulas, por haberse omitido ciertos requisitos de validez, conservando el resto del contrato todo su valor jurdico. 95.Jurisprudencia.Los Tribunales de Justicia, en numerosas sentencias, han reconocido la posibilidad de que un contrato sea nulo slo parcialmente, subsistiendo el resto con pleno valor; as, se ha fallado que "el hecho de ser nula o sin valor una clusula contractual, e t c . . . " (107), lo que significa que el Tribunal se ha puesto en el caso, y ha reconocido expresamente la posibilidad, que slo una determinada clusula de un contrato sea nula, y no todo el contrato. Igual opinin se desprende de la sentencia que se dict en un juicio, en que desgraciadamente no se lleg a resolver la cuestin sobre la precedencia de la nulidad parcial, debido a que la accin no fu interpuesta en forma legal; la doctrina de ese fallo dice as: "No cabe pronunciarse sobre la nulidad parcial del contrato de arrendamiento invocada por el demandado para exigir la devolucin del exceso del arrendamiento pagado, sino no se formula al respecto demanda reconvencional, ni se exige que se tramite debidamente esa peticin" (108). Finalmente,- citaremos una sentencia que resume las ideas que hemos expuesto con respecto a este problema, la cual declara que "los actos o contratos prohibidos por la ley, a falta de una sancin especial estn penados con la nulidad absoluta que, segn
(107) Revista, (108) Revista, tomo 31, 2.* parte, sec. 1., pg. 1,78. tomo 43, 2.* parte,,sec. 1.a, pg. 424.
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los casos, afecta a la totalidad del convenio o a la estipulacin particular viciada, dejando subsistente el acto o.contrato en todo aquello que no se encuentre afectado por el vicio", o sea, acepta la misma opinin que sustentbamos anteriormente, aplicada al caso de la nulidad absoluta por ilicitud de objeto. El fallo contina diciendo que "para fijar la extensin de la nulidad, debe recurrirse, en cada easo, a la importancia que* en el acto o contrato tenga la violacin de la ley prohibitiva, o sea, es menester resolver si afecta a la esencia del contrato en razn del precepto de ley, o de la intencin de los contratantes, o si la clusula particularmente nula es un accidente del mismo contrato, de tan relativa importancia, que, no obstante su nulidad o inexistencia, habran las partes llevado a efecto el contrato o acto". Esta parte de la sentencia resume la opinin expuesta anteriormente, en el sentido de que es necesario determinar la importancia o correlacin de la clusula nula, dentro del contexto del contrato: si dicha estipulacin es secundaria, o sea, no contiene la manifestacin de voluntad principal, su nulidad no acarrea-la nulidad total del contrato; lo mismo sucede si el cont r a t o puede subsistir sin dicha clusula. De lo contrario, la nulidad parcial acarrea la nulidad total. En seguida, la sentencia que comentamos aplica los principios expuestos al caso prctico de que se trata, que constituye un ejemplo tpico de lo que sucede en casos en que se produce la nulidad parcial, y que ilustra con un caso real la doctrina que hemos expuesto: "La clusula de un contrato de mutuo hipotecario celebrado por una institucin regida por la Ley de 29 de Agosto de 1855, que cre la Caja de Crdito Hipotecario, en la cual se convino como comisin el 1 % en lugar del % % autorizado por la ley, no puede considerarse como la causa eficiente del contrato, tanto por su escasa importancia, cuanto porque la ley, en casos anlogos, como en el caso de la fianza, asigna a esta estipulacin un carcter esencialmente accesorio. Dicha clusula es nula absolutamente, pues viola el artculo 4. de la ley citada. En consecuencia, es nula porque infringe los artculos 33, 34 y 4. de la citada ley, y el artculo 1682 del Cdigo Civil, la sentencia que, basndose en la nulidad de dicha clusula, declara, la nulidad del contrato en general, pues le da una ampliacin ms extensa que la que legtimamente le corresponde" (109}.
(109) Reineta, t o m o 14, 2. a p a r t e , sec. 1. a , p g . 320.
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Creemos que el fallo de casacin est plenamente ajustado a la doctrina de la nulidad, y que al casar la sentencia de 2.a instancia que ampliaba el campo de aplicacin de la nulidad de una clusula no esencial a todo el contrato del que formaba parte, ha sentado la verdadera doctrina, aplicando los principios enunciados por los autores que hemos citado. 96,Caso espacial de nulidad parcial en las donaciones.; Las donaciones son contratos a ttulo gratuito, pues son actos que generan obligaciones, an cuando el Cdigo Civil las haya reglamentado en el Libro III y no en el Libro IV. En las donaciones se produce un caso muy especial de nulidad parcial, que difiere considerablemente de los que hemos mencionado en los prrafos anteriores, porque no dice relacin con la nulidad de una o ms clusulas independientes del contrato, sino que con la clusula principal de la donacin, y dentro de ella, al monto de Icr donado. Es s como el articulo 1401 del citado Cdigo dispone que "la donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de veinte mil pesos, y ser nula en el exceso. Se entiende por insinuacin la autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donatario". En esta regla, el Cdigo establece una nulidad parcial diferente de aquellas a las cuales hacamos referencia, porque toma en cuenta, para anular en parte el contrato, su monto; hasta veinte mil pesos, la donacin es vlida, y sobre esa suma, la donacin es nula, si no se ha cumplido con el trmite de la insinuacin. Puede decirse, entonces, que la donacin consta de dos etapas en cuanto a su validez: hasta la suma mencionada, la donacin no requiere de insinuacin, y s de los dems requisitos necesarios para la validez de los contratos en general. Pero para que una donacin de ms de veinte mil pesos sea vlida se requiere insinuacin; y si se omite este trmite, el Cdigo establece una nulidad prcial, que consiste en anular la donacin en lo que exceda de la citada (Cantidad. No es necesario un mayor anlisis para establecer la diferencia que existe entre esta especie de nulidad parcial, que divide en dos al contrato: una parte vlida y la otra nula, y los,dems casos de nulidad parcial que sealamos, en que lo nulo era una o ms clusulas de. actos o contratos, los cuales podan subsis-
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tir sin la estipulacin declarada nula. En el caso de la donacin se t r a t a muchas veces de un acto jurdico que slo consta de una clusula esencial y nica: la obligacin de donar una cantidad determinada de dinero, o una cosa que tenga un valor determinado; pues bien, si la donacin excede de la cantidad sealada por el Cdigo Civil, esta clusula es nula en parte: en el exceso de veinte mil pesos. El autor italiano Coviello contempla expresamente el caso de nulidad parcial de la donacin, respecto del cual expresa que "la nulidad del negocio jurdico por falta de forma tambin puede ser parcial cuando la forma se exige dentro de ciertos lmites y para determinados efectos". Al refutar la opinin que niega la posibilidad de nulidad parcial, fundndose en cûe el consentimiento es indivisible, dice que "no se divide el consentimiento manifestado, sino que se limitan los efectos jurdicos del consntmiento manifestado, reconocindole nicamente la eficacia de ,que, a falta de la forma escrita (en nuestro caso, la insinuacin), la ley lo hace posible, y no aquella mayor eficacia que prcticamente se proponan las partes" (110). , jsto es precisamente lo que sucede en el caso de la donacin: la falta de la formalidad de la insinuacin acarrea una limitacin en los efectos del acto, el cual es nulo pasada cierta cantidad; esta nulidad absoluta se rige por las reglas generales del Cdigo Civil. 97.Caso especial de nulidad parcial en la constitucin de censo.Dice el artculo 2022 del Cdigo Civil que "se constituye un censo- cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital". Tenemos aqu una institucin jurdica que reviste un doble carcter: el de obligacin personal, cual es, la de pagar el rdito convenido, que se denomina canon o censo, y la de derecho real, que grava la finca acensuada, y que permite al censualista, o acreedor, perseguir la finca para pagarse de todo lo que se le debe por captulo de cnones devengados. Este doble carcter est expresamente reconocido en el artculo 579 del Cdigo Civil, que dispone que "el derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aun(11) Obra citada, p g . 364.
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que no est en posesin de la finca acensuada, y real, en cuanto se persiga sta". En consecuencia, el acreedor o censualista tiene un doble derecho: uno personal para exigir que su deudor o censuario le pague los rditos debidos, y otro real, que lo autoriza para hacer efectivo sus crditos sobre la finca gravada, quienquiera que est en posesin de ella. Refirindose a los requisitos de la constitucin del censo, el artculo 2027 del Cdigo Civil dispone que "deber siempre const a r por escritura pblica inscrita en el competente Registro; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o contrato, y la obligacin ser personal". Este es otro caso de nulidad parcial de ndole particular, y diferente a la que nos referimos en los prrafos iniciales de este ttulo; la nulidad en este caso se debe a la dualidad de caracteres que reviste la constitucin del censo. Es as como la omisin de la escritura pblica inscrita en el competente Registro slo acarrea la nulidad de la constitucin de censo en cuanto a derecho real, o sea, impide que la finca quede gravada con el derecho de censo; en cambio, la obligacin personal que afecta al censuario de pagar el canon subsiste vlidamente, y an cuandcrel censualista no pueda perseguir la finca para pagarse del rdito que se le debe, puede exigirle a su deudor que cumpla la obligacin personal, que subsiste. En consecuencia, se trata de una nulidad parcial, porque afecta slo a una parte de un acto jurdico, que reviste un doble carcter jurdico, y se produce por la omisin de la formalidades de estar otorgado por escritura pblica, inscrita en el competente Registro. Esto acarrea la nulidad de la constitucin del derecho real del censo, pero no la de la creacin de la obligacin del censuario, porque esta obligacin nace del simple acuerdo de voluntades, sin necesidad de otras formalidades: se trata de un contrato consensual, y la obligacin personal seguir siendo exigible "en los trminos del testamento o contrato". 98.La nulidad parcial en otras convenciones.Fuera de los casos citados en que se produce la nulidad parcial, con las diversas modalidades que hemos analizado, nos queda por referirnos a las convenciones, en general, y especialmente a una en que es frecuente que se presente el problema en estudio: las capitulaciones matrimoniales, que pueden revestir el carcter de
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contrato, cuando contiene disposiciones que honeren obligaciones para uno u otro cnyuge. Por su naturaleza propia, las capitulaciones matrimoniales estn constituidas por diversas clusulas, pues se pactan con el objeto de regular las relaciones patrimoniales entre los cnyuges durante el matrimonio; por tal motivo, son muchas las situaciones que.se deben contemplar y regular, por lo cual son muchas, igualmente, las estipulaciones a que dichas situaciones se" refieren. Por regla general, estas diversas clusulas son independientes unas de otras, debido a que se refieren a cuestiones diversas y desconectadas entre s. Y as habr algunas que se refieran a la enunciacin de los aportes y deudas, otras en que los esposos se hagan donaciones, otras en que se sealen los dineros y valores que se reservan para subrogaciones, en que se renuncie a los gananciales, o en que se pacte la separacin total o parcial de bienes, etc. Es posible que los cnyuges, al pactar las capitulaciones matrimoniales, introduzcan en ellas estipulaciones prohibidas, las cuales pueden agruparse en cuatro; estipulaciones contrarias a las leyes y a las buenas costumbres, estipulaciones que van en detrimento de los derechos y obligaciones de los cnyuges, o de los descendientes comunes, y, finalmente, relativas a la vigencia de la sociedad conyugal misma (artculos 1717 y 1721, inciso final, del Cdigo Civil) (111). Debido a que son prohibidas por la ley, el objeto ilcito de que adolecen acarrean su nulidad absoluta; pero n este caso, "la nulidad slo afecta a la estipulacin prohibida; en el resto, las capitulaciones son vlidas" (112). 99.Principio general.Jurisprudencia.La afirmacin recin transcrita nos da la base para enunciar el principio ya esbozado, de la divisibilidad de las capitulaciones matrimoniales, acto jurdico que como ningn otro,"salvo el testamento, permite la aplicacin clara del principio de la nulidad parcial. Las diversas clusulas de las capitulaciones, como decamos en prrafos anteriores, son independientes entre s: la nulidad
(111) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Prctico de Jas Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, Nos. 65, 68, 76 y 77, pgs. 63 y siguientes. (112) Misma cita anterior, N. 78, pg. '70.
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de una no lleva consigo la de las dems, y as lo ha entendido la jurisprudencia, al fallarse que "en las capitulaciones matrimoniales que constan de diversas partes que pueden ser consideradas separadamente, la nulidad que pudiera afectar a una de ellas no recaera sobre las dems respecto de las cuales no existe motivo o causal de nulidad" (113). Haremos aqu nuevamente la salvedad que anotamos al hablar de otros casos, y que consiste en que es necesario determinar si la nulidad afecta a las capitulaciones mismas o slo a una o ms clusulas que estn viciadas. E n caso afirmativo no tendr lugar la nulidad parcial, sino que todas ellas sern nulas totalmente, lo que sucedera cuando el vicio de nulidad afectare al consentimiento de los contrayentes, o se refiriera al acto mismo de la celebracin de las capitulaciones. En un caso de esta ndole, sera la generacin misma de las capitulaciones que estara viciada, y tal vicio afectara a todo cuanto en ellas se estipulare. En cambio, si la nulidad afecta nicamente a una clusula determinada, tendr lugar, como hemos visto, la nulidad parcial de esta clusula. Ser nula la estipulacin defectuosa, pero las dems conservarn su valor, "a menos que aparezca o se establezca que los esposos entendieron expresa o tcitamente solidarizarlas en tal forma que quisieron que todas ellas constituyeren un solo todo, de modo que la nulidad de una acarrea la de l a s otras" (114). 100.Doctrina y jurisprudencia francesas.En Francia, la jurisprudencia ha reconocido la procedencia de l nulidad parcial en las capitulaciones matrimoniales, cuando alguna de sus clusulas tiene causa ilcita, y las dems son vlidas, apartndose, segn Lutzesco (115), de l teora clsica, segn la cual, la ilicitud de una clusula debera traer consigo la nulidad de todo el contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales); esta teora se basa en el artculo 172 del Cdigo Civil Francs, que dispone: "Toda condicin de una cosa- imposible, o contraria a las
(113) Revista, tomo 31, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 337. (114) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes'Reservados de la Mujer Casada, N. 145, pg. 111. (115) Obra citada, tomo I, pg. 322.
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buenas costumbres o prohibida por la- ley, es nula, y produce la nulidad d toda la convencin de que forma parte". Este artculo se aplica a los actos a ttulo oneroso, mientras que el artculo 900 del mismo Cdigo, que dice que "en toda disposicin entre vivos o testamentaria;, las condiciones imposibles, las que sean contrarias a las leyes o a las buenas - costumbres, se considerarn como no escritas", se refiere a los actos a ttulo gratuito. Sin embargo, la jurisprudencia, combinando los artculos ci-> tados, ha concebido la aplicacin de la nulidad parcial a a los actcls a ttulo oneroso y, a su vez, ha procedido a anular-totalmente actos a ttulo gratuito que contenan condiciones imposibles. Es as como ha admitido que las capitulaciones matrimoniales sean nulas slo en parte, a pesar de lo dispuesto en el citado artculo 1172; adems, le ha'atribuido la debida importancia a las capitulaciones, que rigen las relaciones patrimoniales entre los cnyuges, y ha evitado anularlas en su totalidad cuando una clusula, siendo independiente de las dems, adolece de ilicitud, y, por lo tanto, de nulidad. Pero si, por l contrario, no es posible separar completamente dicha clusula de las dems que constituyan las capitulaciones matrimoniales, la nulidad de ella producir la nulidad total del contrato de matrimonio, como son denominadas en Francia. En Chile, debido a la ausencia de una disposicin semejante a la-del artculo 1172 citado, la jurisprudencia no ha tenido dificultades para reconocer que, en los casos que hemos mencionado, puede anularse un acto jurdico slo en parte, cuando la nulidad afecta nicamente a una clusula de l, estipulacin que es independiente de las dems, y no constituye la principal o esencial del acto de que forma parte. 101.Otras legislaciones.Existen algunos Cdigos Civiles extranjeros que se refieren expresamente a la nulidad parcial, reconociendo su procedencia; as, el Cdigo Civil argentino, contiene una disposicin que contempla expresamente la nulidad par-1 cial; es el artculo 1039, que admite la posibilidad de que una clusula sea nula, y las dems vlidas, "siempre que sean separables". , E l Cdigo Civil alemn y el de las Obligaciones suizo; con* tienen disposiciones anlogas a la recin mencionada del Cdigo
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argentino, pero ms completas. En primer lugar, se refieren a las disposiciones testamentarias, y admiten la nulidad parcial siempre que ellas sean separables unas de otras. En seguida, contemplan la situacin de los actos entre vivos, en los cuales tambin admiten la posibilidad de que sean nulos slo parcialmente, con la condicin que de su contexto resulte que, sin la parte nula, el acto se hubiere realizado de todas maneras; o sea, exige que la clusula que adolece del vicio de nulidad no sea aquella que contiene la manifestacin de la voluntad primordial o esencial, es decir, que no se trate del fundamento del acto, sino que de una clusula accesoria, que con su desaparicin- no cause alteracin fundamental en el acto jurdico de que forma parte.
TITULO
IV
NULIDAD EXPRESA Y TACITA 102.Fundamentos de esta clasificacin.Al hablar sobre los fundamentos de la nulidad, entre las consideraciones que nos merecan, dijimos que esta sancin, por ser tal, era de derecho estricto, por lo cual no se poda aplicar por analoga, sino que era necesario que una disposicin legal autorizara expresamente su aplicacin a un caso determinado. Este principio fundamental en materia de nulidad es menester entenderlo en su verdadero sentido y amplitud, porque no significa que en cada caso la ley est en la obligacin de establecer la nulidad como la sancin por determinadas infracciones; basta que se den las reglas generales, como lo ha hecho el artculo 1681 del Cdigo Civil, aplicables a todos los casos en que se cometan las infracciones que seala: si en la celebracin del acto o contrato se omite un requisito de la especie sealada en el citado artculo 1681, el negocio jurdico ser nulo, an cuando la ley, al reglamentarlo expresamente, no baya sealado sancin alguna. Sobre esta circunstancia se han basado algunos autores para sostener que hay nulidades expresas y tcitas o virtuales. 103.Nulidades expresas.La nulidad expresa es aquella que la ley seala, como su nombre lo indica, expresamente; o sea. al establecer los requisitos que debe reunir un acto jurdico, dis-
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pone .explcitamente que la falta de uno o mas d tales requisitos produce la invalidacin del acto o del contrato en que se emiten. Como ejemplo,-podemos sealar los artculos 672 y si-, guientes del Cdigo Civil, que, al reglamentar la tradicin, sealan diversos requisitos, disponiendo expresamente que la omisin de ellos produce la nulidad del acto. 104.Nulidades tcitas.Esta especie de nulidad, denominada tambin virtual, es aquella que "se deduce de la naturaleza de la disposicin infringida, de los prinpipos generales del Derecho y del sistema que el legislador' adopta" (116); en otras palabras, es aquella cuya procedencia se desprende de la aplicacin de las reglas generales sobre la nulidad. En nuestro Cdigo Civil, los artculos 10 y 1681 dan reglas generales sobre la materia, y bastara que un acto jurdico infringiera la ley, o careciera de algunos de los requisitos que ella seala para su validez, para que fuera nulo, aunque nada diga la ley ad respecto en el ttulo en que reglamenta dicho acto y establece las diversas condiciones que debe reunir. Los artculos del Cdigo Civil citados, que dan normas de aplicacin general, permiten aplicar la nulidad a todo acto jurdico de Derecho Privado, evitando las dificultades y dudas que pudieran surgir si no existieran, especialmente en vista del principio que enunciamos, segn el cual las sanciones no se pueden aplicar por analoga, porque son de derecho estricto; al establecer la regla general, el Cdigo Civil hace aplicables esas hormas a cualquier caso en que un acto o un contrato haya sido ejecutado o celebrado con omisin de los requisitos a que esos mismos artculos se refieren, que son los genrales a toda' declaracin de voluntad. Para los requisitos especiales, ser necesario determinar lo que dispone la ley en cada caso, porque a veces, la misma ley se encarga de sealar un efecto distinto que el de nulidad para l caso de contravencin. Como lo hace notar Lutzesco, las nulidades tcitas o virtuales recibirn su mayor aplicacin en relacin con los actos jurdicos contra el orden pblico, y especialmente, aquellos que van en contra de las buenas costumbres (117); y debido a la elasticidad de estos conceptos, y a su poca precisin,, ser la juris(116) (117) RUGGIERO, obra citada, tomo I, pg. 307. Obra citada, tomo I, pg. 265.
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prudencia quien s encargue de determinar, en cada caso, si un acto contraviene el orden pbljco o las buenas costumbres, conceptos que cambian a travs de los aos; y as, lo que es inmoral o contrario a las buenas costumbres, en una determinada poca, puede dejar de serjta con el transcurso de los aos; y viceversa, lo que es aceptable en cierta poca, deja de serlo con el tiempo, pasando a ser censurable, inmoral y contrario a las buenas costumbres y al orden pblico.
TITULO NULIDAD ORIGINARIA
V Y SUCESIVA
105,En qu se basa esta distincin.La ltima clasificacin de la nulidad a que nos referiremos distingue entre nulidad/ originaria y sucesiva, distincin cuyo fundamento es la "poca" en que se produce; y as, nulidad originaria es aquella que afecta al acto jurdico en su origen o celebracin, es causada por un vicio que se incorpora al act debido a una infraccin cometida la ejecutarse o celebrarse ste. Por otra parte, nulidad sucesiva es aquella que tiene lugar cuando el acto jurdico nace a la vida con plena validez, pero debido a una circunstancia posterior a su ejecucin, pasa a ser un acto- viciado, a un acto que es nulo y puede ser declarado tal. La invalidacin sucesiva del acto produce los mismos efectos que si hubiese sido nulo desde el principio, o sea, desde el momento que se celebr o ejecut. 108.Ejemplo de nulidad sucesiva.Los autores italianos Ruggiero y Coviello (118) , que coinciden en sus opiniones sobre este problema, ponen como ejemplo de nulidad sucesiva un caso que seala el Cdigo Civil italiano: el testamento que, vlidamente otorgado, puede ser declarado nulo posteriormente por haber sido condenado el testador a presidio, debido a lo cual pierde su capacidad. En Chile, esta situacin no puede presentarse, debido a la regla imperativa del inciso final del artculo 1006 del Cdigo Civil, el que declara expresamente que un testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de las causas de inhabilidad que seala el artculo 1005.
(118) Obras citadas, tomo I, pg. 309 y pg. 363, respectivamente.
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107.Caso del artculo 1809 del Cdigo Civil chileno.Adems del ejemplo citado, Coviello menciona otro, que se basa igualmente en el antiguo Cdigo Civil italiano, y podemos,encontrar en nuestro Cdigo Civil: es el caso del contrato,de compraventa, en que el precio debe ser fijado por una tercera,persona; y si sta no quiere o no puede determinar el precio,*la venta que, segn el citado' autor, es vlida desde un principio, pasa a ser nula. El artculo del Cdigo de, Italia que contempla expresamente este caso es el 1454; el correspondiente en el Cdigo de Chile es el citado 1809, que dice: "Podr asimismo dejarse el precio, l arbitrio de un tercero; y si el tercero no' lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes: en caso de no convenirse, no habr venta. No podr dejarse el "precio al arbitrio de uno de los contratantes". Sin embargo, no creemos que el artculo 1809 del Cdigo Civil contemple el caso de una nulidad sucesiva, porque si la persona que va a determinar el precio no lo hace, no hay precio; ste no ha existido nunca, y el vicio afecta al contrato desde ur) principio, en su celebracin. En otras palabras, la nulidad se produce en el acto de la celebracin de un contrato, no despus, como afirma Coviello, porque no se trata 'de un, vicio que aparece despus, como sera si el precio, uno de los requisitos esenciales del contrato de compraventa', desapareciera con posterioridad a su determinacin, sino que ese precio no ha existido nunca, jams lleg a determinarse, debido a lo cual su omisin es un vicio que afecta al contrato en su celebracin misma, y po al contrato vlido, una vez celebrado. Por lo dems, es sta una cuestin ms bien doctrinaria que prctica, porque el mismo Coviello reconoce que los efectos de la nulidad superviviente son iguales a los de la contempornea al acto jurdico. 108. Autores que estiman que en el caso del artculo 1809 del Cdigo Civil se trata de una compraventa sujeta a condicin suspensiva.La doctrina recin expuesta recibe aplicacin siempre que se considere que la venta, cuyo precio no se determin por el tercero encargado de hacerlo, adolece de nulidad originariamente; y no con posterioridad a su celebracin Vlida. Decimos esto, porque la mayora de los autores, especialmente lqs franceses, consideran que una venta realizada con la modalidad indicada, respecto de l fijacin del precio, es una
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venta condicional, sometida a una condicin suspensiva, porque su existencia depende de que el tercero quiera o pueda fijar el precio. Tal es la opinin de Troplong, Duvergier, Aubry y Rau, Laurent, y Guillouard <119), que difiere, como se ve, de la doctrina sustentada por Coviello. El artculo 1809 del Cdigo Civil de Chile es una repeticin del artculo 1592 del francs, debido a lo cal, esta doctrina recibe amplia aceptacin en Chile; ha sido seguida por don Arturo Alessandri Rodrguez, quien, al exponerla, reconoce la naturaleza condicional de la venta, y dice que "al sealar a ese tercero, las partes han fijado, si no el precio mismo, al menos la manera de determinarlo, y han quedado ligadas a un precio cuya fijacin no depende de su voluntad' y que tampoco pueden impedir por s solas. La venta existe desde que las partes convienen en la cosa y en el tercero que debe fijar el precio" (120). Los autores citados concuerdan en considerar que si el tercero fija el precio, la condicin se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el da en que se celebr, y no desde el momneto en que el tercero fij el precio, pues se trata de una condicin suspensiva que, una vez cumplida, opera retroactivamente (121). Por otra parte, si el tercero no fija el precio, ya sea porque no quiere o porque no puede hacerlo, la condicin se considera fallida, y rio hay venta, por falta del precio, elemento esencial de contrato; se considera que las partes no han contratado jams-, que no ha existido contrato de venta; as lo dice el artculo 1809: "no habr venta". 109.Refutacin a la doctrina de la condicin suspensiva. Sin embargo, la doctrina que acabamos de exponer incurre en una contradiccin, porque, de acuerdo con ella, si la condicin resulta fallida, no hay precio, y, por lo tanto, ri hay venta; esto significa ms bien que la venta es inexistente por faltarle uno de los elementos esenciales, y no que no surte efecto por haber fallado la condicin a la que estaba sujeta la fijacin del precio.
(119) Citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo IV. art. 1592, prrafo 4., N. 56, pg. 39. (120) De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N. 329, pg. 353. * (121) REPERTORIO DALLOZ, tomo IV, art. 1592, prrafo 4., N. 329, pg. 39; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa yde la Promesa-de Venta, tomo I, N. 329, pg. 353.
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Si se t r a t a r a de una venta sujeta simplemente a una condicin suspensiva, la venta estara perfecta, habra acuerdo en cuanto, a cosa y precio, y solamente su - ejecucin quedara entregada al evento de la condicin, y no su existencia misma, como sucede en el caso que estamos analizando. Es forzoso concluir, pues, que la venta efectuada bajo esa modalidad en cuanto al precio, no es simplemente-una venta, condicional, la que en caso de fallar impide la ejecucin del contrato. La modalidad afecta a la existencia o validez misma del contrato de compraventa, y por eso creemos que si el tercero a quien se le ha encomendado la fijacin del precio no quiere o no puede hacerlo, y las partes no convienen en otra persona que lo sustituya, "no hay venta", es decir, la venta es nula absolutamente (o inexistente segn otros), no por haber resultado fallida una condicin, suspensiva, sino porque le falta,uno de los elementos que la ley considera esenciales para su validez (o existencia): el precio. Qu otra cosa significa los trminos del artculo 1809 "no habr venta", sino que la venta no existe, es nula absolutamente ? 110.Autores que participan de la opinin expuesta.Diversos autores participan de la opinin que expresamos en el prrafo anterior, y as. don Luis Claro seala al artculo, 1809 como uno de los que reconocen en Chile la aplicabilidad de la doctrina de la inexistencia jurdica a los ctos y contratos (122); segn este autor, faltando el precio" por no haberlo fijado el tercero encargado de ello, la venta no existe, y segn otros, que no, aceptan la procedencia de la teora de la inexistencia en nuestro Cdigo Civil, la venta sera nula absolutamente. En Francia, en la obra de Baudry-Lacantinerie y Wahi, se afirma que "la venta cuyo precio no se ha fijado es una venta sin precio, y, por consiguiente, nula" (123), y de esta opinin se muestra partidario el "Recueuil Fuzier-Herman" (124), con preferencia a los que opinan en favor de la teora de la condicionalidad de la venta. Planiol, por su parte, afirma que "mientras lio se determine el prtecio, la venta no existe", y elabora una teora propia, al proseguir diciendo que "la convencin que an no constituye
(122) (123) (124) Obra citada, tomo XII, N. 1913, pg. 589. Obra citada, tomo XXIII, 3." edicin, N. 255, pg. 162. Tomo XXXIV, N. 293, pg. 345.
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venta por faltarle el precio, es un contrato innominado que slo impone a las partes la obligacin de celebrar la venta al precio fijado por el tercero" (125). Finalmente, entre los partidarios de la teora de la nulidad de la venta a la cual le falta el precio por no haberlo fijado el tercero encargado de hacerlo, mencionaremos a Coviello,' cuyas opiniones ya expusimos, y de las cuales no participamos, en.lo que se refiere a la poca en que se produce la nulidad en la compraventa. 111.Caso del artculo 2067 del Cdigo Civil chileno.Intimamente ligado con el problema que se trataba anteriormente, est el artculo 2067 del Cdigo Civil, que permite a los socios de una sociedad entregar a la decisin de Una tercera persona extraa, la divisin de los beneficios y prdidas de la sociedad de que forman parte; y en el inciso final del precepto citado, el Cdigo dispone que "si la persona a quien se h a cometido fallece, antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula". Esta disposicin es la misma que la que citamos respecto de la compraventa, ya que la determinacin de uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad, en este caso la divisin de beneficios y prdidas, esencial segn el artculo 2055, pede quedar entregada, como en la compraventa la determinacin del precio, al arbitrio de un tercero extrao al contrato. Si este tercero no cumple su encargo, la sociedad esnula, por faltarle precisamente ese elemento esencial, cual es, la divisin d beneficios y prdidas, requisito sin el cual "no hay sociedad", por disposicin expresa del citado artculo 2055. 'El Cdigo Civil, en este caso, fu ms preciso que respecto d la venta, y declar expresamente que la sociedad "es nula". 112.Dificultades que se presentan en el caso de la sociedad.En el caso de la sociedad, el problema reviste mayor gravedad que respecto de la situacin en la compraventa, pues mient r a s en sta no se fije el precio, el vendedor no est obligado a entregar la cosa, y el contrato no produce sus efectos propios.; luego, determinar si el efecto que se produce por la no fijacin del precio es la nulidad de la venta o el que falle la condicin suspensiva no tiene tanta importancia, debido a que la venta no
(125) Obra citada, t o m o X, N. 38, p g . 32.
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se ha llevado a cabo y nunca llegar a producir sus efectos propios; y decimos que es ms grave en el caso de la sociedad, ya que sta podr dar comienzo a sus operaciones antes de que el tercero nombrado haya fijado la manera de repartir los beneficios. As, la sociedad empezar a contraer obligaciones, y a su vez, adquirir derechos, o en otras palabras, empezar a funcionar como si ya estuviere perfectamente constituida ante la ley, con todos sus requisitos debidamente establecidos. Es decir, producir todos sus efectos antes de que se fije la divisin de los beneficios, y para todos, esta sociedad existir efectivamente, a pesar de faltarle el requisito cuya fijacin queda entregada a un tercero ajeno a ella. Afortunadamente, en este caso el Cdigo Civil, como decamos, fu ms preciso que en el caso de la compraventa, ya que declar expresamente que si el tercero no cumple su encargo por cualquiera causa, la sociedad es nula. Luego, en este caso, no cabe sostener que la sociedad existe bajo condicin suspensiva: ella es nula por faltarle un requisito que la misma ley expresamente considera esencial, y cuya omisin es penada con la nulidad del contrato. La disposicin que hemos citado recin refuerza nuestra opinin de que como en el caso de la compraventa, la falta de precio que deba ser fijado por un tercero, acarrea la nulidad del contrato; donde existe la ninguna razn, debe existir la misma disposicin y en el hecho, existe, pues uno y otro artculos sancionan la falta de requisitos con la nulidad del contrato: en el caso de la sociedad, el Cdigo Civil declara que el incumplimiento del encargo por parte del tercero, acarrea la nulidad. Luego, en la venta, el Cdigo Civil quiso significar que el contrato era nulo si el tercero no cumpla su cometido de fijar el precio, usando, eso s, la expresin amplia y algo imprecisa de "no hay venta", expresin que ha llevado a diversos autores a estimar que se t r a t a de una de las disposiciones en que el legislador ha contemplado expresamente la inexistencia jurdica. 113.Comparacin de los artculos 2067 y 1809 del Cdigo Civil.No se crea, sin embargo, que en el caso de la sociedad se trate de un caso de nulidad superviniente, o sea, que la sociedad, vlida en un principio, sea nula debido a un hecho que se produzca con posterioridad a su perfeccionamiento; creemos que
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esta situacin es igual a la que se produce respecto del contrato de compraventa, o sea, que si el tercero encargado de fijar la divisin de los beneficios no cumple con su encargo, la sociedad es nula desde un principio, desde el momento en que se celebr el contrato, porque el requisito que le falta para que sea plenamente vlida no ha existido nunca, ha carecido de l desde la constitucin de la sociedad; luego, no puede hablarse de nulidad superviniente, sino que la nulidad existe desde" que se celebr el contrato, ya que ste nunca contuvo la estipulacin referente a la manera de proceder a la reparticin de los beneficios y prdidas que produjeran los negocios sociales. Por otra parte, si el tercero determina cmo deben repartirse dichos beneficios y prdidas, la sociedad se considera perfecta desde su constitucin, an cuando esa determinacin se efecte mucho despus. 114.Doctrina de los autores franceses.En esta materia, nuestro Cdigo Civil fu ms perfecto que el Cdigo francs, el que no contiene disposicin alguna para el caso que el tercero llamado a determinar la reparticin de los beneficios y prdidas, no,, lo Haga; en cambio, el nuestro, como hemos visto, declara nula la sociedad, y en esto, se inspir en la opinin de los tratadistas posteriores al Cdigo de Francia, autores que lo comentaron y elaboraron teoras para suplir los vacos y omisiones que contena. Entre ellos, Duranton, Duvergier;, Troplong, Delvincourt, Pont y Guillouard, cita'dos por el Repertorio Dalloz fl26), y por el Repertorio Fuzier-Herman (127), se pronuncian en favor de la tesis de la nulidad de la sociedad. 115.Opinin de Baudry-Lacantinerie y Wahl,Su inaplicabilidad en Chile.Con posterioridad, Baudry-Lacantinerie y Wahl elaboraron una nueva teora, segn la cual, el hecho de que el tercero designado para que determine la divisin, de los beneficios, no lo haga, no constituye causa de nulidad de toda la sociedad, sino que slo produce la ineficacia de la clusula en que se estipula dicha designacin, subsistiendo vlidamente la sociedad, porque, segn los autores citados, el Cdigo Civil francs seala las bases para proceder a la distribucin de los beneficios en
(126) (127) Tomo IV., artculo 1854, prrafo 2., pg. 596. Tomo XXXIV, N. 292, pg. 345.
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ei artculo 1853 (128); el repertorio Fuzier-Herman se muestra partidario de esta opinin (129). E s t a doctrina es totalmente inaplicable en Chile, en presencia de lo dispuesto en el inciso final del artculo 2067, que sanciona expresamente con la nulidad de la sotiedad toda, al incumplimiento por parte del tercero de su encargo de fijar la distribucin de los beneficios. .Este artculo est en perfecta concordancia con el artculo 2055, inciso 2., del Cdigo Civil, el cual, segn veamos ms arriba, califica de requisito esencial de la sociedad, a la "participacin de beneficios"; y adems, con los principios generales de la nulidad, segn los cuales, la falta de uno o ms de dichos requisitos acarrea la nulidad del aco o contrato; al faltar en este caso la participacin en los beneficios, que deba ser fijada por el tercero, la sociedad es nula. Decamos que la doctrina de Baudry-Lacantinerie y Wahl es inaplicable en Chile, ya que el artculo 2067, inciso final, del Cdigo Civil seala expresamente el efecto que produce la falta de cumplimiento, por parte del tercero, de su encargo de f i j a r la reparticin de los beneficios y prdidas de la sociedad; si no existiera esta disposicin, como en el Cdigo francs, podran haberse aplicado la mencionada opinin de los tratadistas franceses, porque el artculo 2068 del Cdigo Civil se pone en el caso de que las partes no hayan estipulado expresamente la manera en la cual deben repartirse las utilidades y las prdidas de la sociedad; ese artculo repite la disposicin del artculo 1853 del Cdigo Civil francs, en el que dichos autores se basan para opinar que la sociedad subsiste a pesar de no haber cumplido el tercero el encargo que se le confi. Sin embargo, nuestro Cdigo Civil, siguiendo la opinin de los autores que comentaron el Cdigo francs, y que citamos al principiar este nmero, fu ms riguroso, y prescribi la nulidad de toda la sociedad, sancin muy extrema; bien podra haberla omitido, y a falta de divisin de los beneficios por parte del tercero encargado de fijarla, haber hecho aplicable la regla del artculo 2068, que suple el silencio de las partes en cuanto a la participacin en las utilidades de la sociedad. A pesar de esto, la solucin dada al problema por nuestro Cdigo es jurdica, pues
(128) Obra citada, tomo XXIII, 3. edicin, N. 256, pg. 102. (129) Tomo XXXIV, N. 293, pg. 345.
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establece la sancin de la nulidad para la omisin de un requisito fundamental, porque no es otra cosa la que sucede cuando el tercero no cumple su encargo de fijar la forma en que se distribuirn las utilidades y prdidas de la sociedad; no se trata aqu del simple silencio de las partes, que no determinan esa distribucin y la dejan entregada a, las reglas del Cdigo Civil, que suple, precisamente, ese silencio; en el caso en estudio, las partes acordaron entregar la divisin a la determinacin de un tercero, y como ese no lo hizo, falt uno de los requisitos esenciales del contrato, lo cual acarrea su nulidad absoluta. 116.Conclusiones.En resumen, el Cdigo Civil chileno sancion con la nulidad l venta y la sociedad en que la determinacin del precio y de la divisin de los beneficios y prdidas, respectivamente, quedan, entregadas a ajeno arbitrio, y el tercero encargado de ello no puede o no quiere cumplir con su misin. Pero tanto la nulidad del contrato de compraventa, como la del contrato de sociedad especialmente, que puede haber dado comienzo a sus operaciones, sin esperar que el tercero fije la divisin de las utilidades, no son nulidades supervinientes, que se producen con posterioridad a la celebracin del contrato, sino que nulidades cuya causa existe desde el momento mismo en que se celebra el contrato de venta, o se constituye la sociedad, pues se debe a la falta de requisitos que la ley califica de esenciales, y esta falta ha existido siempre, desde un principio, ya que la determinacin del precio y de la forma cmo deben repartirse las utilidades son requisitos que no han existido en dichos contratos, o sea, se t r a t a de una nulidad originaria, y no cabe sealar estos casos como ejemplos de.nulidad superviniente.
CAPITULO IV Otros a s p e c t o s del p r o b l e m a la n u l i d a d

TITULO I
de
OPORTUNIDAD EN QUE DEBE PRODUCIRSE EL VICIO PARA QUE UN ACTO JURIDICO ADOLEZCA DE NULIDAD 117.Principio fundamental.De todo lo dicho en el ttulo anterior respecto del problema de las nulidades originarias y supervinientes, se desprende que en Chile no existen casos d nulidades cuyas causas se produzcan con posterioridad a la celebracin del contrato o a la ejecucin del acto, sino que siempre la nulidad proviene de algn vicio que se incorpora al acto desde su nacimiento a la vida jurdica; as sucede, como decamos, respecto de la compraventa y de la sociedad en que el tercero encargado de determinar el precio y la manera de dividir los beneficios, no lo hace. En consecuencia, en Chile, la nulidad es siempre originaria. Adems, de la definicin y naturaleza misma de la nulidad se desprende el principio fundamental, que consiste en que la nulidad se produce en la generacin del acto o contrato, y ello, debido a que la nulidad es la sancin a la omisin de los requisitos esenciales y de validez de un acto; estos requisitos deben concurrir todos en la celebracin del contrato o en la ejecucin del acto, y no con posterioridad a ellas, porque, o bien el acto, nace per-
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fecto, con todos los requisitos que la ley exige, o bien nace imperfecto, debido a la falta de uno o m& de ellos. La celebracin de un acto jurdico es algo unitario e indivisible, que no puede fraccionarse; por eso, en dicha celebracin deben concurrir, a un tiempo, las diversas condiciones que la ley exige para que dicho acto o contrato tenga plena eficacia jurdica. En consecuencia, es imposible imaginar un acto o contrato, que en un principio fu vlido, debido a la concurrencia de. todos los requisitos que la ley prescribe, sea nulo por causas posteriores a su celebracin, porque tal acto mantiene su validez indefinidamente, y difcil es concebir que uno de los requisitos legales que no falt en el momento de su generacin, falte despus por cualquiera causa, y produzca la nulidad superviniente de l. De lo dicho, resulta que en materia de nulidades, es principio fundamental que el vicio que acarrea la nulidad de un acto o contrato debe producirse en su ejecucin o celebracin, y no con posterioridad, porque un acto que naci vlido, no deja de serlo por causas posteriores a su generacin; estas causas supervinientes no pueden afectar a la ejecucin del negocio jurdico, ni pueden alterar el hecho que el acto fu celebrado con la concurrencia de todos los requisitos que la ley exige. 118.Jurisprudencia.Los Tribunales de Justicia han incorporado el principio general que enunciamos, en diversas sentencias, y as se ha fallado expresamente que "la omisin que acarrea la nulidad absoluta, debe producirse en la generacin misma del acto o contrato, y no en actuaciones posteriores. No procede, por tanto, solicitar la nulidad de la particin otorgada por escritura pblica, por no haberse inscrito junto con la adjudicacin de la propiedad, la hipoteca legal que establece para garantizar el pago de los alcances, el artculo 809 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que esa hipoteca legal es un acto posterior y obligacin accesoria que garantiza el cumplimiento de una obligacin principal y su falta no puede acarrear la nulidad de la particin'1' (130). Deja claramente establecido esta sentencia el principio general, segn el cual circunstancias posteriores al otorgamiento de un acto jurdico en nada pueden afectar su validez, porque no pueden destruir el'hecho que en el momento de ejecutarse, concurrieron todos los requisitos que la ley exige.
(130) Revista, t o m o 29, 2. a parte, sec. 1. a , p g . 70.
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Igual doctrina sustenta una sentencia dictada casi simultneamente con la recin citada* y que dice: "La omisin de formalidades a que se refiere el artculo 1026 del Cdigo Civil, y que llevan consigo la nulidad del testamento cerrado, slo dicen relacin con las relativas al otorgamiento y no con las diligencias posteriores de carcter meramente procesal, como, ser, la apertura y publicacin del mismo, destinadas a dar a conocer y cumplir ntegramente la voluntad del testador" (131). Y en uno de sus recientes fallos, la Corte Suprema, confirmando la doctrina sustentada en sus sentencias anteriores, declar expresamente que "la copia de la escritura pblica declarada nula no es un acto jurdico, sino un instrumento probatorio que se exhibe por no ser posible acompaar la matriz, y no puede afectar a la validez de sta los defectos de aqulla, por actos posteriores a su otorgamiento, puesto que pueden sacarse otras copias que no adolezcan de omisiones, ya que todas tienen el mismo valor, salvo raras excepciones, como es la primera, que es la nica que tiene mrito ejecutivo y an sta puede suplirse, en caso de extravo, por otra dada en la forma que ordena la ley" (132).
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II
INTERPRETACION DE CONTRATOS NULOS 119.Principio general.El Cdigo Civil da una serie de reglas para interpretar los contratos, y en general, todas las declaraciones de voluntad; pero es evidente que estas reglas se aplican a los contratos vlidos, que van a producir efectos, y no ,a aquellos que son nulos por vicios en su celebracin, porque al ser declarados tales por la justicia ordinaria, no producirn efectos y se los considerar como nunca celebrados. En consecuencia, los contratos que son nulos no son susceptibles de interpretacin. As lo ha resuelto la Corte Suprema, al fallar que "no cabe interpretar contratos que.son, nulos absolutamente en su origen, ya que las interpretaciones no le darn validez, ni tendrn base
(131) Revista, (132) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.*, pg. 62. tomo 43, 2." parte, sec. 1.', pg. 113.
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legal, ni conducirn a objeto prctico y determinado" (133). 120.Inaplicabilidad del artculo 1562 del Cdigo Civil No obstante lo dicho anteriormente, existe una disposicin del Cdigo Civil que parece ser aplicable a la interpretacin de contratos nulos: es el artculo 1562, que dispone que "el sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aqul en que sea capaz de producir efecto alguno". Sin embargo, atendidos los fundamentos jurdicos de las reglas de interpretacin de los contratos, la disposicin transcrita no es aplicable a los actos jurdicos nulos, porque se han dictado para interpretar contratos vlidos, y mediante esa regla, se quiere llegar a establecer el verdadero sentido del contrato, la verdadera intencin de las partes. Por tal motivo, a una clusula debe interpretrsela en forma de que produzca algn efecto jurdico, porque si se ha incorporado a un contrato, es lgico suponer' que las partes desearon que ella tuviera eficacia jurdica; esto no significa que si hay una clusula nula, debe interpretrsela de manera que sea vlida, porque la nulidad existe, independientemente de la interpretacin que pueda darse a la disposicin viciada, y no es concebible que mediante una simple interpretacin, se haga desaparecer un vicio que produce nulidad. Atendidos estos fundamentos, la Corte Suprema resolvi que "el hecho de ser nula o sin valor una clusula contractual, no obliga a buscarle otro sentido en que pueda producir algn efecto, porque el artculo 1562 del Cdigo Civil se coloca en el caso de dos interpretaciones con probabilidades de verdad; equilibrada, ambas vlidas, para prescribir que debe preferirse la que pueda producir efecto; pero es salirse del marco de la ley dar validez a una clusula nula, buscando con trbajo n sentido eficiente diverso del que fluye naturalmente de ella" (134). En consecuencia, el artculo 1562 del Cdigo Civil no puede ser aplicado a un contrato, con el objeto de hacer aparecer como vlida una clusula que es, en realidad, nula, porque lo que el legislador ha querido al establecer una disposicin como la citada, es hacer producir al contrato todos los efectos que les son propios, y que las partes han presumiblemente deseado; y dentro de est intencin principal, ha dispuesto que las clusulas deben ser entendidas en una forma que lleguen a producir efec(133) (134) Revista, Revista, tomo 39,'2.a parte, sec. 1.", pg. 505. tomo 31, 2." parte, sec. 1.", pg. 178.
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tos jurdicos, y no en otra en que no produzcan efecto alguno, lo que las hara estar completamente de mas. Esta intencin no se compadece con la aplicacin del citado artculo al caso de una disposicin contractual nula, porque el vicio de nulidad de que puede adolecer, no desaparece por una simple interpretacin, y tal nulidad debe ser declarada. Si se acoge la doctrina contraria, se podra llegar a burlar la ley, y a evitar la aplicacin de una sancin que, como la nulidad, tiene por objeto sancionar las infracciones a la misma ley, porque bastara interpretar los contratos, o sus clusulas, que fueran nulos, de manera que esa nulidad no fuere aparente, conservando esas declaraciones de voluntad su pleno valor; de est modo, se burlara la aplicacin de una sancin civil, y aparentemente, se cumplira con el objetivo del artculo 1562 del Cdigo Civil, porque se estara dando aplicacin a su mandato, segn el cual debe preferirse el sentido en el cual la clusula produce efectos a aquella en que no produzca efecto alguno.
SEGUNDA PARTE La nulidad absoluta
CAPITULO I Generalidades
TITULO I
CONCEPTO DE NULIDAD ABSOLUTA 121.Concepto y definicin.La nulidad absoluta es la sancin impuesta por la ley a la omisin.de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan; esta definicin se desprende del artculo 1682 del Cdigo Civil. La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es aquella que existe respecto de todo el mundo, y que el Cdigo Civil chileno ha contrapuesto expresamente a la relativa, sealando y reglamentando sus diferencias. Ha hecho desaparecer la clasificacin en ipso jure, que se produce por el solo ministerio de la ley, y nulidad cuyos efectos se producen merced a una declaracin judicial, clasificacin que exista en el Derecho Romano, y que despus pas a algunas legislaciones modernas. La nulidad que se produce ipso jure es reconocida por la doctrina extranjera, y as Coviello sostiene que "el acto nulo no produce efectos an cuando no haya habido con respecto a l ninguna declaracin judicial" (135), y Ruggiero declara que "la nulidad se produce ipso jure, y la pronunciacin de nulidad tiene funcin me(135) Obra citada, p g . 361.
lio
ramente declaratoria" (136); en cambi, en la doctrina francesa esta opinin no tiene aceptacin; y as, Planiol y Ripert (137), y Colin y Capitant (138) reconocen la necesidad de la declaracin judicial para que la nulidad absoluta produzca sus efectos. En Chile, don Alfredo Barros Errzuriz (139) sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, es decir, que un acto es absolutamente nulo cuando concurren las circunstancias previstas por la ley, no siendo necesaria la declaracin judicial, la que slo vendra a constatar el hecho de la nulidad absoluta; esta doctrina est en abierta contradiccin con los artculos 1687 y 1689 del Cdigo Civil, que se refieren a los efectos de la "nulidad judicialmente declarada", sin distinguir de qu clase de nulidad, se trata, de donde es lgico concluir que para que un acto .pueda ser considerado nulo absolutamente, es necesario que la justicia lo declare as expresamente. 122.Existe un solo concepto de nulidad absoluta.Como hemos dicho en prrafos anteriores, el sistema de nuestro Cdigo Civil no contempla sino que Una sola clase de nulidad absoluta, que sea cual fuere la causa que la produce, es siempre la misma y produce idnticos efectos. El Cdigo Civil, sin embargo, no ha usado en todos los casos la misma terminologa al referirse a los actos que son nulos absolutamente, sino que en el artculo 10 habla de que "son nulos y de ningn valor"; en los artculos 1554, 1814, 1701, dichos actos no producen "efecto u obligacin alguna", o "deben tenerse por no escritos" (artculos 1480, 1892; 2030, 415, 1001); en todos ellos, el Cdigo Civil ha querido sancionar con la nulidad'absoluta, los actos a que expresamente se refiere, a pesar de no usar siempre unos mismos trminos. 123.La nulidad absoluta no admite gradacin.La nulidad absoluta tampoco admite gradacin, puesto que sea cual fuere el vicio que le d origen, producir siempre las mismas consecuencias jurdicas. Estas tampoco variarn an cuando el acto adolezca de dos o ms vicios causantes de nulidad absoluta; no hay actos ms o menos nulos; la nulidad absoluta es siempre la misma, porque todo acto o contrato constituye un todo complejo y armnico, un conjunto de elementos o requisitos esenciales, y
(136) Obra citada, (137) Obra citada, (138) Obra citada, (139) Obra citada, tomo tomo tomo tomo I, pg. 310. VI, N. 289, pg. 402. I, N. 75, pg. 76. II, N. 205, pg. 286.
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basta que falte uo de ellos para que dicho acto sea nulo, y es tan. nulo como si faltaran dos, tres o ms. Los requisitos no pueden clasificarse en cuanto a su valor, pues todos tienen el mismo; cada uno no tiene importancia aisladamente, sino que su fuerza la obtienen al concurrir todos ellos en la celebracin de un contrato o en la ejecucin de un acto: falta uno o, ms y el acto est viciado (140).
TITULO
II
FUNDAMENTOS PROPIOS DE ESTA ESPECIE DE NULIDAD 124.La nulidad absoluta protege los intereses generales de ta sociedad.:La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es un sancin destinada a condenar todo lo que ha sido ejecutado con menosprecio del inters general (141). Es una sancin cuyo fin es castigar todo aquello que sea ilcito; todo lo que vaya contra-la moral, contra las buenas costumbres, y sobre todo, del orden pblico, de la ley misma; no le importa al legislador que el acto o contrato no perjudique a ninguno de los contratantes, que no los lesione en su patrimonio, porque basta que ese acto ocontrato afecte de algn modo el orden pblico para que sea. atacable por la va de la nulidad. Es un inters social que la ley tiene en mira al establecer la nulidad absoluta como sancin para los actos y contratos que afecten al orden pblico, ms que un inters simplemente particular y patrimonial de las personas que ejecutan el acto o celebran el contrato, como es el caso de la nulidad relativa, que se concede a las personas con el objeto de que protejan su patrimonio que ha sido lesionado por un acto jurdico irregular. La ley considera de tal gravedad las infracciones a ese orden pblico, el que siempre protege, que autoriza a cualquier .interesado para solicitarla, y an permite que se pida por el Ministerio Pblico "en el solo inters- de la moral y de la ley". Confirma as la opinin que exponemos en el sentido que el Cdigo Civil considera a la nulidad absoluta ms desde un punto de vista social, y no patrimonial, porque no es el perjuicio pecuniario
(140) (141) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pg. 133. LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 294.
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de las personas que la ley toma en cuenta para permitir la anulacin absoluta de un acto jurdico, sino que un alto fin moral y de bien pblico, una sancin a lo ilcito, y lo ilcito comprende todo aquello que contraviene a la ley, sea directamente, como la omisin de requisitos fundamentales de u n . a c t o jurdico, o la celebracin de actos que llenan todos los requisitos que la ley exige, pero prohibidos por ella, sea indirectamente, al contravenir la moral, las buenas costumbres o el orden pblico, que, al ser protegidos por la ley, y an, al identificarse con la ley misma en muchos casos, toda contravencin a sus principios se convierte en violacin de la ley misma. Estas ltimas infracciones se cometen generalmente en la intencin con que se celebra un acto o contrato, o sea, en la causa o en el objeto del acto o contrato; la causa y el objeto ilcitos estn contemplados expresamente como causal de nulidad absoluta en el artculo 1682 de nuestro Cdigo Civil. 125.Consecuencia del carcter pblico de la nulidad abso : ta.Concordante con estos principios y segn veamos al principio de este trabajo, la nulidad no puede renunciarse anticipadamente por las personas que ejecutan un acto o celebran un contrato, ya que esto significara suprimir la sancin mxima que contempla ley para los que la infringen o contravienen; en consecuencia, suprimida la sancin, no se cumplira en ninguna forma con las disposiciones legales imperativas, pudiendo las partes que hubieran renunciado anticipadamente a la accin de nulidad, contravenir los principios de la moral y del orden pblico, sin temor a la correspondiente sancin de la nulidad. El artculo 1469 del Cdigo Civil declara expresamente-que las clusulas en que se renuncia a la accin de nulidad no tendrn valor alguno, pudiendo declararse nulo un acto o contrato an cuando contenga una clusula de renuncia anticipada de la accin de nulidad. Adems, de nada servira la renuncia anticipada que hagan las partes que contratan, de la accin de nulidad absoluta, porque como veremos ms adelante, la nulidad absoluta puede ser alegada, no slo por esas personas, sino que por todo interesado en ella, y an puede ser declarada de oficio por el juez, o pedida por el Ministerio Pblico, n el solo inters de l moral y de la ley; estas personas conservaran su accin an en el supuesto que la mencionada renuncia fuera vlida.
CAPITULO Causales
II absoluta
de n u l i d a d
126.Principios generales.Ya nos hemos referido en otras oportunidades al artculo 1682 del Cdigo Civil, el que seala cules son las circunstancias que producen una y otra especie de nulidad. Repetiremos aqu la regla general: la nulidad absoluta es producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o-contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado d las personas que los ejecutan o acuerdan; se refiere, pues, los requisitos que miran a la validez *de los actos jurdicos. Fuera de esta regla general, el mismo artculo 1682 seala otras causas de nulidad absoluta: el objeto o causa ilcitos; o sea, el Cdigo Civil sanciona todo lo ilcito, todo lo que es contrario a la ley. Estos elementos pasan a ser, en consecuencia, requisitos de validez de los actos y contratos civiles. Finalmente, el Cdigo Civil sanciona con la nulidad absoluta los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.. Esta disposicin, contenida en el inciso 2. del artculo 1682, es muy significativa, y tiene gran trascendencia en esta materia, pues, al sancionar con la nulidad absoluta los actos de. personas absolutamente incapaces, personas que segn el artculo 1447 del Cdigo Civil, carecen en forma total de voluntad y de facultad de obligarse de calquiera manera, no hace sino que sancionar con la nulidad absoluta la falta de voluntad o de consentimiento, que se manifiesta en los actos, jurdicos ejecutados por dichas personas. s
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En los primeros prrafos hemos visto que la voluntad, o el consentimiento en los actos bilaterales, es un elemento esencial de los actos jurdicos, un presupuesto necesario para la existencia misma del acto jurdico de que se trata, y cuya omisin, en teora, acarrea la inexistencia del mismo. Pero el Cdigo Civil no sigui esa doctrina, y estableci como sancin mxima la nulidad absoluta, sea" que el vicio de que adolezca el acto fuere la omisin de un requisito de validez, de aquellos que se han establecido en consideracin a la naturaleza del acto- jurdico mismo, sea que se trate de la falta' de un requisito que mire a la existencia misma del acto, que sea esencial para que pueda considerarse al acto como nacido a la vida jurdica. En consecuencia, si faltan la causa y el objeto en un acto jurdico, ste ser nulo, de acuerdo con nuestra legislacin positiva, aunque en doctrina_deba considerrsele inexistente. Esta doctrina es impugnada por diversos autores y tratadistas, especialmente por don Luis Claro Solar, que sostiene la opinin de que el Cdigo Civil de Chile contempla expresamente la inexistencia de actos y contratos. Ms adelante, al tratar en especial sobre la falta de ciertos requisitos, nos ocuparemos con mayor detencin de este asunto. 127.Enumeracin de las causales de. nulidad absoluta. Para los efctos anotados, seguiremos en rasgos generals el orden que seala el Cdigo Civil, refirindome conjuntamente a los dems vicios y requiitos esenciales cuya omisin est sancionada con la nulidad absoluta; algunas de estas causales, que no se encuentran enumeradas expresamente en ningn artculo del Cdigo, pueden considerarse tales por las razones que veamos en el nmero anterior, y lo han sido por diversos tratadistas. Las causales de nulidad absoluta a que nos referiremos, son las siguientes: 1.a) Objeto ilcito. 2.a) Falta de objeto. 3.a) Causa ilcita. 4.a) Falta de causa. 5.a) Omisin de ciertas formalidades exigidas en consideracin a la naturaleza del acto o contrato que se eje.cuta o celebra. 6.a) Falta de voluntad o consentimiento. 7.") Incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos.
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PRIMERA CAUSAL EL O B J E T O
TITULO
ILICITO
I
NOCION DE OBJETO ILICITO 128.Exigencia legal de objeto lcito.Historia de la "disposicin.El artculo 1460 del Cdigo Civil dispone que "toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer"; el objeto es, pues, un requistio esencial de toda declaracin de voluntad. Pero no basta para que una persona se obligue para con otra, que su declaracin de voluntad recaiga sobre un objeto; l artculo 1445 del citado Cdigo exige que dicho objeto recaiga sobre algo lcito. Si no lo es, si es ilcito, el artculo 1682 establece expresamente la nulidad absoluta como sancin. En' consecuencia, la licitud del objeto viene a constituir uno de los' requisitos -de validez de los actos jurdicos. Las disposiciones del Cdigo Civil a que hemos hecho referencia no fueron siempre las mismas en los diversos proyectos de Cdigo que se elaboraron antes* del definitivo; no s contempl en un principio el objeto ilcito como causa de nulidad absoluta, pus no se exiga tampoco la licitud del objeto como, requisito de validez de los actos jurdicos. En efecto, el artculo 1. del Ttulo II del Libro "De los Contratos y Obligaciones Convencionales" del Proyecto de 1841-1845 slo exige para "la validez del consentimiento" 3.": qe el consentimiento "recaiga sobre un objeto", sin agregar nada ms sobre su licitud (142). En los artculos posteriores al citado tampoco se dan normas sobre ese aspecto, sino que slo se sealan las condiciones que deben reunir las cosas para que puedan ser. objeto de obligaciones.
(142) BELLO, ANDRES, Obras Completas, tomo XI, pg. 143.
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En concordancia con estas reglas, el artculo 2. del Ttulo XIX del. mismo Libro y Proyecto citados, que equivale al artculo 1682 del Cdigo actualmente en vigencia, slo contempla como causal de nulidad absoluta la causa ilcita; nada dice sobre el objeto ilcito. En el proyecto de 1846-1847, nos encontramos con la misma situacin del anterior (artculos 11 y 185 del Libro de los Contratos y Obligaciones Convencionales) (143); no se menciona al objeto ilcito; y lo mismo sucede en el proyecto de 1853 (144). Pero en el Proyecto Indito, se exige expresamente para la validez de los "actos voluntarios" que tengan objeto lcito (artculo 1626), sancionndose su ilicitud con la nulidad absoluta (artculo 1864), situacin que se mantiene en el Cdigo actual (145). Este cambio, al parecer brusco, se debi a una razn lgica : la necesidad de llenar un vaco que exista en esta materia en los tres proyectos primeramente citados, vaco que consista en qu no se le sealara sancin al acto cuyo objeto, existiendo como tal, no reuna los requisitos que s le exigan en esos proyectos; la, causa, si no era real y lcita, produca la nulidad del acto, pero si el objeto, siendo real, no reuna todos los requisitos que se establecan, nada suceda. Por eso, tanto en Cdigo actual como el Proyecto Indito contemplaron expresamente la licitud del objeto, y sancionaron su ilicitud. 129.Concepto de "objeto".Ahora bien, qu es objeto? Planiol define al objeto de la obligacin como "lo que debe el deudor", y expone que es ms exacto hablar de objeto de la obligacin que de objeto del contrto, pues ste es la "creacin de obligaciones" (146), opinin compartida por varios otros tratadistas (147). De acuerdo con la ley, lo que el deudor debe puede consistir en una cosa o en un hecho, y as, el artculo 1460 habla del objeto como de "una o ms cosas que se - trata de dar, hacer o no hacer", refirindose, en el hecho, al objeto de la obligacin.
(143) BELLO, ANDRES, obra -citada, tomo XI, pgs. 411 a 451. (144) BELLO, ANDRES, obra citada, tomo XII, pg. 440. (145) BELLO, ANDRES, obra citada, tomo XHI, pg. 423. , (146) Obra citada, tomo VI, N. 218, pg. 292. (147) COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo II, N. 51, pg. 47; JOSSERAND, LOUIS, obra citada,tomo II,'N. 112, pg. 63; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N. 163, pg. 113; CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo'XI, N. 850, pg. 248.
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130.Concepto de "objeto ilcito".Opinin de mayora. Queda por determinar qu es objeto ilcito, materia que presenta ciertas dificultades, porqu'e el Cdigo Civil no precis, el concepto de ilicitud, sino que seal ciertos requisitos que debe reunir el objeto, y casos especficos en que hay objeto ilcito; pero no formul una definicin general. Es por esta razn que no existe uniformidad de criterio entre los autores sobre qu es objeto ilcito. Segn algunos, el objeto ilcito es aquel contrario a las leves de orden pblico, a la moral y a las buenas costumbres; este concepto de ilicitud equivale al que el Cdigo Civil propone en relacin con la causa, en el artculo 1457 (148). 131.Opinin de Eugenio Velas co y paralelo con la de Claro Solar.Los conceptos anotados son criticados por Eugenio Velasco, que hace notar que, segn esas ideas "si el objeto es un cosa material, no puede sostenerse que tenga esa calidad, porque ninguna cosa en s puede ser contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico; y si se trata de un hecho que revista- esos caracteres, estaremos en presencia de un hecho moralmente imposible, en conformidad al artculo 1461, inciso 3." (149). Velasco critica igualmente la opinin que iguala los trminos "lcito" y "comerciable", porque sostiene que estos dos conceptos, que en diversos artculos se confunden, como en el artculo 1464 y 466 del Cdigo Civil, que se refieren a cosas que estn fuera del comercio humano, no son en todos los casos una sola y misma cosa; y cita, a propsito, el caso de cosas indeterminadas y,de hechos imposibles, que por no ser incomerciables, no podran quedar incluidas dentro del concepto de lo no comerciable, debido a lo cual, no constituiran objeto ilcito (150). Finalmente, expone la opinin de don Luis'Claro, que define al objeto ilcito como aquel "que se conforma con la ley, es
(148) En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, pg. 30; VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil (basado eri las explicaciones de los profesores Alessandri y Somarriva), tomo IV, N. 297, pg. 238; JOSSRAND, obra citada, tomo II, N. 119, pg. 68; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N. 225, pg. 302. (149)
(150)
El Objeto
ante
la Jurisprudencia,
N." 73, pg. 43.
Obra citada, N o s . 7 a a 83, p g s . 4 3 a 48.
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reconocido por ella y lo protege y ampara". Hace suya esta idea, como definicin general de lo que es objeto ilcito, definicin que est de acuerdo con la teora general qu desarrolla sobre el objeto, y que se puede resumir en la forma siguiente: No considera la licitud como uno de los requisitos del objeto, contrariamente a lo que se expone n tratados y se ensea en las clases, como una condicin de que debe estar revestido, adems de ser determinado, comerciable, posible, etc., sino que para Velasco, el objeto ilcito es aquel que carece de cualquiera de los requisitos que el. Cdigo Civil seala al objeto, y bastar que una cosa sea indeterminada, o un hecho imposible, para que se trate de un. objeto ilcito. Y as, concuerda con los dems autores en lo relativo a los requisitos que debe reunir una cosa o un hecho como objeto de un acto jurdico: si se t r a t a de una cosa, sta debe ser ral, o sea, debe existir; comerciable, es decir, que se encuentre en el comercio humano; y no excluidas de l por su naturaleza, (aguas de mar, aire, etc.), por su destinacin (bienes nacionales de uso pblico) o por la ley, como salvaguardia del orden pblico, y finalmente, la cosa debe ser determinada o determinable. Si se trata de un hecho, ste debe ser fsica y moralmente posible, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1461, del Cdigo Civil, adems de determinado. Cmo decamos, estos requisitos son los que sealan los autores unnimemente; pero Velasco no agrega la licitud como requisito adicional, sino que todos los requisitos citados constituyen la licitud del objeto: si falta uno de ellos, cualquiera que l sea, como por ejemplo, si la cosa n o es real, o el hecho es imposible, tal objeto adolece de ilicitud, por no conformarse estrictamente a las condiciones que la ley le- seala a la cosa o al hecho para que puedan constituir el objeto de una declaracin de voluntad. Lgico es entonces que no incluya la . licitud entre dichos requisitos, pues sta no es sino que la concurrencia de todos ellos. Por las razones anotadas, la definicin de don Luis Claro de objeto ilcito ya citada, que es aquel "que se conforma con la ley, es reconocido por ella y lo protege y ampara", coincide exactamente con la teora de. Velasco, para quien objeto ilcito es aquel "que no se conforma con la ley". Sin embargo, en la definicin es lo nico en que los autores
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citados coinciden sobre esta, materia, pues el primero de los nombrados exige la licitud del objeto como un requisito adicional, adems de ser ste forzosamente posible, cierto, determinado y comerciable (151). Y a pesar de dar este autor una definicin tan amplia de objeto lcito, que parece abarcar muchos aspectos, esa amplitud queda notablemente disminuida si se estudia la exposicin que hace del problema, pues en vez de ser la licitud el conjunto de los dems requisitos de objeto, s un requisito ms, que debe concurrir conjuntamente con los dems nombrados. En consecuencia, el aspecto de la ilicitud del objeto queda reducido a aquellos que son contrarios a la ley, a las buenas costumbres, o sea, equipara implcitamente el" objeto ilcito al objeto moralmente imposible, con lo que concuerdan, en el hecho, con las opiniones de los autores que citamos como sostenedores de la primera opinin (Ruggiero, Vodanovic, etc.), es decir, que el objeto ilcito es aquel contraro a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico. 132.Nuestra opinin acerca del objeto ilcito.Hemos citado la opinin de diversos autores que estiman que la licitud del objeto es un requisito ms que debe reunir este elemento de los actos jurdicos, y no lo consideran como la suma de todos ellos; coinciden en la definicin de objeto ilcito, segn la cual es "aquel contrario a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres". En nuestra opinin, el verdadero concepto, y el que ms se ajusta a las disposiciones de nuestro Cdigo Civil es el qu acabamos de citar, pudiendo tambin aceptarse la definicin de don Luis Claro, pero entendindola en su acepcin ms restringida. En otras palabras, objeto ilcito es aquel que, segn el artculo 1461, refirindose a ios hechos objeto de declaraciones de Voluntad* es moralmnte imposible. Hemos visto que Velasco critica este concepto de objeto ilcito, pues sostiene que en tal caso, se estara en presencia de un hecho moralmente imposible, de acuerdo con la definicin, y lo que es ms grave, dentro.de ese concepto, no se podra incluir los hechos fsicamente imposibles o las cosas indeterminadas o no-comerciables, debido a lo cual, los actos o contratos que tuvieran algn objeto imposible, - indeterminado o incomerciable, no podran ser nulos absolutamente por ilicitud del obje(151) Obra citada, tomo XI, N. 864, pg. 264.
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to, sino que seran vlidos, pues tales objetos seran lcitos (152). 133.Refutacin de las crticas.Estas crticas son infundadas y procuraremos demostrarlo. Si una declaracin de voluntad tiene como objeto un hecho imposible fsicamente, o una cosa intederminada, tal acto o contrato no tiene un objeto lcito, sino que o tiene objeto, carece en absoluto de l; puede existir una apariencia de objeto a primera vista, ya que en la estipulacin existen clusulas relativas a l; pero si se va al fondo del asunto, es menester llegar a la conclusin que el objeto no existe, porque 1 puede decirse que sea objeto de una de las partes el que el otro estipulante se obligue ir al sol, o a levantar un peso considerable sin "ayuda de nada, o que se comprometa a entregar "una cosa" sin mayor determinacin que permitan determinar su naturaleza o su gnero, a lo menos? Es evidente que no, y tal declaracin carecera, en tal caso, de objeto. La ley establece reglas y normas relativas a los actos y contratos para facilitar las relaciones pecuniarias entre los individuos, para que stos puedan satisfacer sus necesidades en la mejor forma posible, y al establecer que todo acto o contrato debe tener como objeto una o ms cosas que se t r a t a de dar, de hacer, o de no hacer, se ha puesto en el caso de que tales objetos le sean tiles al individuo para satisfacer alguna necesidad o para llenar algn inters, en otras palabras, que tendrn para l alguna utilidad, sea pecuniaria, o meramente espiritual o sentimental. Pero no puede la ley aceptar que se celebren contratos en que el objeto, o no puede determinarse, o se refiere a hechos que no pueden ejecutarse en forma absoluta, porque tales actos no llenan finalidad alguna prctica, o sirven para ocultar o disimular otro acto jurdico que las partes no quieren poner en evidencia; en el hecho, entonces, tales actos carecen de, objeto en forma absoluta. Se ha dicho que. "son sinnimos en jurispru-, dencia la falta de objeto y la falta de objeto determinado" (153), y si bien la ley acepta muphas veces ficciones jurdicas, o reconoce efectos que no tienen realidad material, y que an, a veces, parecen contrariar esa realidad, no puede llegar a dar por existente algo que las. partes consideraran tal, pero que no
(152) Obr citada, N. 73, pg. 43. (153) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pg. 101.
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existe ni puede existir, sea por imposibilidad de ejecutarse un hecho, sea por indeteminacin absoluta de una cosa. En consecuencia, creemos que al establecer el Cdigo Civil las reglas del artculo 1461, ha querido que el objeto exista efectivamente, consista en una cosa determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero, sobre la cual haya recado el consentimiento de los contratantes; es decir, que las personas que la van a entregar y recibir, respectivamente, tengan alguna finalidad en hacer la entrega, ya se trate de un inters pecuniario, o de orden . meramente intelectual o sentimental. Lo mismo debe suceder si el objeto.es un hecho; qu finalidad puede perseguir una persona al convenir con otra una estipulacin por ir al sol, o bien, no ir al sol ? Las .ms de las veces ser la de efectuar una donacin simulada, u otro contrato oculto; y si se trata de que uno de los obligados realice algn hecho fsicamente imposible, como el que citamos, tambin considera la ley que no hay objeto, pues no puede llevarse a cabo el cumplimiento de las- obligaciones que de ese acto jurdico emanen. Para qu, entonces, permitir que subsista? 'Es posible que la ley le preste su amparo ? L a respuesta es evidente y por eso, tal acto adolece de un vicio, cual es, el de carecer de objeto, uno de los .elementos esenciales: ese acto es nulo. Nuestra opinin se ve confirmada por Plahiol, Ripert y Esmein, quines, al hablar del objeto y de la necesidad de que la obligacin contenga tan importante elemento, declaran en forma expresa que "el objeto falta cuando se ha prometido un hecho absolutamente imposible al hombre, o una cosa imaginaria; prcticamente, esto sucede cuando se ha prometido la obtencin de un resultado, o de evitar un hecho que a pesar de las apariencias no puede ser realizado" (154). Igual doctrina sustenta don Jos Clemente Fabres, quien equipara'la falta de objeto a la existencia de objeto indeterminado: "La obligacin de entregar un animal o de hacer un acto favorable, que podra cumplirse con un insecto o con un saludo, es tan ridicula y nula como la que carece-de objeto absolutamente, o si se quiere, hay tanta, carencia de obligacin en este segundo, cîso como en el primero" (155) i Velasco aduca como crtica al concepto que dimos sobre objeto
(154) (155) Obra citada, tomo VI, N. 219, pg. 293. Obra citada, tomo III, pg. 101.
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ilcito, que ste no-inclua a las cosas incomerciables; tampoco parece fundada esta crtica, pues el artculo 1461 del Cdigo Civil exige que, el objeto sea comerciable. Si no lo es, el objeto es ilcito, pues es contrario a la ley; por lo dems, este problema carece de importancia prctica, debido a que la ley dispuso expresamente que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que o estn en el comercio (artculo 1464, N. 1. del Cdigo Civil).. Por eso, aunque se discuta que las cosas incomerciables pueden ser incluidas dentro del concepto "contrarias a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico", la ley zanj la cuestin estableciendo la disposicin categrica que recin mencionamos. 134,Conclusiones.En resumen, una .declaracin de voluntad tiene objeto ilcito cuando ste es contrario a la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico y, adems, para algunos, cuando el objeto del acto es una cosa incomerciable; pero para que pueda hablarse de objeto ilcito es menester que exista un objeto, que ste sea real y posible. No sucede esto en el caso de un objeto indeterminado, o cuando se trata de un hecho fsicamente imposible. Segn esto, es sinnimo de licitud el que la cosa objeto de la declaracin sea comerciable y moralmente posible y de acuerdo con los trminos del inciso final del artculo 1461 del Cdigo Civil. 135.Opinin de tratadistas franceses sobre el concepto de objeto ilcito.A pesar que hemos citado en apoyo de nuestra tesis la opinin de algunos tratadistas franceses, que opinan que es necesario que el objeto, adems de reunir otros requisitos diversos, sea lcito, en el Cdigo francs no existe ninguna disposicin que exija perentoriamente que el objeto de una declaracin de voluntad tenga esa cualidad, sino qe, por el contrario, los artculos que reglamentan la materia se parecen a las correspondientes normas de nuestros primeros proyectos de Cdigo Civil, en que slo se exiga, para la validez de las declaracione de voluntad, el que stas recayeran sobre un objeto, sin agregar que ste deba ser lcito. Hemos visto que varios autores franceses, siguiendo la doctrina predominante, y basndose en la jurisprudencia de los Tribunales, sealan a la licitud como uno de los requisitos que debe reunir el objeto para que el acto jurdico de que forma par-
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t sea plenamente vlido. Pero entre ellos no existe uniformidad de criterio para determinar cuando hay objeto ilcito, y as, Planiol, Ripert y Esmein, por una parte, y Charles Bedant por otra, consideran que el objeto es ilcito cuando se contraviene a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres, refirindose los primeros separadamente a los actos cuyo objeto es ilcito o inmoral, y a aquellos actos que "tienden a establecer una sitacin de derecho contraria a una regia imperativa." (156). En cambio, Lutzesco, autor ms moderno que los citados anteriormente, se basa en los artculos 6. y 1126 del Cdigo Civil francs 'para afirmar que hay objeto ilcito en los actos que derogan directa 0 indirectamente a la ley, o que recaen sobre actos fuera del comercio human (157). Finalmente, podemos citar a Josserand, quien confirma la doctrina que hemos sustentado en esta materia, al sostener que el bjeto no debe ser ilcito, y lo es cuando el acto o contrato se refiere a cosas qe estn fuera del comercio, o a "prestaciones consideradas como inmorales, es decir, hechos. contrarioa a las buenas costumbres y a la moral" (158).
TITULO
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CASOS ESPECIALES DE OBJETO ILICITO QUE CONTEMPLA EL CODIGO CIVIL CHILENO 136.,Generalidades.Habiendo ya determinado el concepto de objeto ilcito, estudiaremos los diversos casos especficos que el Cdigo Civil chileno ha contemplado en los artculos 1462 a 1466, en los cuales aplica a ciertos actos y contratos el criterio general que sigue en materia d ilicitud de objeto, qu, como hemos visto, no formul en ninguna de sus disposiciones, pero que se desprende precisamente del conjunto de ella?. En consecuencia, los casos de objeto ilcito que veremos a continuacin son simples aplicaciones del principio general que hemos enunciado, y as, lo encontraremos en las declaraciones de voluntad que
(156) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo - VI,: "N.0 225, pg. 302; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, Nos. 170 a 182, pgs. 117 a 122. (157) Obra citada, tomo I, pg. 274. (158) Obra citada, "tomo II, N." 119, pg. 68,
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recaigan sobre una cosa iftcomerciable o sobre un hecho moralmente imposible, o en otras palabras, si el objeto, existiendo como tal, contraviene a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico. Estos diversos casos pueden agruparse segn la causa que produce la ilicitud del objeto, es decir, segn la circunstancia que el Cdigo Civil toma en cuenta para tachar de ilcito al objeto de la declaracin de voluntad; y es en relacin con estos casos especiales que los Tribunales han decretado la nulidad de actos y contratos, ya que pocas son las situaciones de objeto ilcito que se presentan en la prctica que no encuentran ubicacin dentro d alguno de los casos sealados por esos artculos. Segn esta clasificacin, el objeto ilcito de los diversos actos y contratos puede ser causado: a) Por haberse ejecutado el acto o celebrado el contrato contraviniendo a' la ley, las buenas costumbres o el orden pblico; o bien b) Por recaer el consentimiento de las partes sobre una cosa que se encuentra fuera del comercio, siempre que el acto importe enjenacin de ella.
S I . A C T O S Y C O N T R A T O S Q U E C O N T R A V I E N E N L A LEY, L A S B U E N A S C O S T U M B R E S Y E L ORDEN P B L I C O
137.Por regla general, son los actos prohibidos por Ta ley. En general, puede decirse que en todos los actos que la ley prohibe, hay un peligro de que mediante ellos," se contravengan las buenas costumbres o el orden pblico. Y es por eso que la ley prohibe los juegos de azar, la venta de libros y dems impresos inmorales, por ser contrarios a las buenas costumbres; y declara que existe objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho Pblico chileno,, y en los pactos sobre sucesiones futuras, para evitar alteraciones del orden pblico. En realidad, lo que hace el Cdigo Civil es excluir del comercio humano las cosas y .derechos a que nos hemos referido, por razones de moralidad y de orden pblico, y deberan quedar incluidas en el N. 1. del artculo 1464, que se refiere a,dichas cosas que estn fuera del comercio jurdico. Pero queriendo el Cdigo Civil acentuar el carcter de ilcito que tienen esas cosas y derechos, ha prohibido expresamente que se celebren actos o
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contratos que las tengan como objeto de la obligacin, y as, su ilicitud se deriva, en primer trmino, del hecho .de ser prohibidos por la ley. Actos prohibidos por la ley
138.Regla general.En general, es posible afirmar qu todos los actos y contratos que-la ley prohibe, adolecen de objeto ilcito, y son, por tanto, nulos de nulidad absoluta: esta regla general se desprende de los artculos 10, 1466 parte final, y"1682 del Cdigo Civil. El artculo 10 declara nulos todos los actos, contrarios a la ley, a menos que se designe otra sancin-distinta; el artculo 1466 sienta igualmente un principio general, que consiste en que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes, y finalmente, el artculo 1682 en estudio, completa las disposiciones anteriores. Esta causal es muy amplia y comprende todos aquellos QHSOS en -que se ejecuta un acto que la ley prohibe, y ha sido criticada por Eugenio Velasco, quien sostiene qu" es vaga e inexacta, ya que el objeto de tales actos, que tcnicamente es perfectamente lcito, sea que se trate de una cosa o de un hecho, por la disposicin del artculo 1466 del Cdigo Civil, pasa a ser ilcito (159). n realidad, la ley quiso insistir en l reprobacin que le merecan los actos y contratos que se ejecutaban contra "su expresa prohibicin, a pesar de haberlos ya sancionado con.la nulidad en el artculo 10, pues ella no puede prestar su aprobacin a actos q atacan o lesionan los altos principios de moralidad y justicia que trata de amparar y proteger; por so, no contenta con dejar constancia de ese deseo en el artculo 10 recin citdo, que para estos efectos hubiera bastado, sin necesidad de entrar a distinguir la causa de la nulidad, estableci la norma del artculo 1466, que eh cierto modo viene a unir al artculo 1682 que seala las causas de nulidad, con el artculo 10. Aquel precepto explica por qu los actos' que prohibe la ley son nulos: porque tienen objeto ilcito, lo cual est sancionado con la nulidad absoluta en el 1682; se puede decir que viene a llenar un vaco doctrinario, quedando de este modo la teora de nulidad absoluta por objeto ilcito, formando un todo armnico y sin vacos.
(159) Obra citada, N. 78, p g . 47.
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189."Acto prohibido por la ley" es sinnimo de "ley prohibitiva".Se desprende, pues, de lo anterior, que "acto prohibido por la ley" es todo acto jurdico, sea ste uni o bilateral, que contraviene una ley prohibitiva. Ley prohibitiva s "aquella que manda que no se haga algo" (160); en otras palabras, aquella que impide que un determinado acto se ejecute en cualquiera forma que sea. Impide absolutamente su ejecucin, y en conformidad a lo que hemos dicho anteriormente, "las leyes prohibitivas se sancionan en el orden civil con la nulidad absoluta del acto prohibido"; as se ha fallado (161). Esto tiene aplicacin siempre que la ley no seale otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin, ! segn lo precepta el artculo 10 del Cdigo Civil. Como ejemplo de disposiciones prohibitivas de nuestro Cdigo Civil, podemos citar a aquellas que prohiben la renuncia anticipada de la nulidad (artculo 1469), del dolo (artculo 1465) y de la prescripcin (artculo 2494, inciso 1.); la que prohibe la transmisin por causa de muerte, la venta, la cesin y la renuncia del derecho de pedir alimentos (artculo 334); la que prohibe la delegacin de la facultad de testar (artculo 1004); la que prohibe l contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de familia (artculo 1796); etc. , 140.Jurisprudencia.En concordancia con los principios expuestos, los Tribunales de Justicia han anulado actos cometidos, en contravencin a leyes prohibitivas, y as "una transaccin por la cual Uno u otro cnyuge o ambos juntos renuncian a su estado civil de marido o mujer, es contraria a la ley, y, en consecuencia, nula absolutamente" (162), porque en esta estipulacin se ha desobedecido la prohibicin del artculo 2450 del Cdigo Civil, que prohibe la transaccin sobre l estado civil de las personas. En la misma forma, se ha fallado que "la venta hecha por un indgena, con posterioridad a la ley de 4 de Agosto de 1874, de tierras comprendidas en el artculo 6. de la misma ley, eb nula absolutamente, si a la fecha de esa ley no tena el indgena ttulo inscrito en forma legal, porque la ley prohibe estas ventas,
(160) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pg. 90. (161) Revista, tomo 23, 2. parte, sec. 1.', pg. 196. (162) Revista, tomo 4, 2. parte, sec. 2., pg. 103.
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y hay objeto ilcito" (163), sentencia que no merece mayores comentarios, por su claridad; "el nombramiento de abogado subrogante-que recae en una persona a quien le afecta una incapacidad legal es nulo absolutamente" (164), ya que la ley lo prohibe expresamente; "el artculo 4. de la ley de 29 de Agosto de 1855 estableci una disposicin prohibitiva y su contravencin por parte de las sociedades que se establezcn con el mismo fin que la. Gaj de Crdito Hipotecario est sancionada con la nulidad absoluta" (165); "el contrato que tiene por objeto obligarse uno de los contratantes a lidiar toros- tiene objeto ilcito porqu las lidias de toros estn prohibidas por la ley" (166). Finalmente,; se ha declarado que los actos ejecutados por un fucidnario en contravencin a preceptos prohibitivos expresos sn rius y ' d e ningn valor, y tal sancin alcanza con- todas sus consecuencias a lo, obrado por el juez en un carcter pblico que no pued irivestir desde el momento mismo en que la ley le apart del ccnocimiento del negocio, despojndole de su investidura legal (167). En estos fallos, se ha declarado la nulidad absoluta d actos que han contravenido disposiciones prohibitivas; pero conviene hacer notar que no siempre dice la ley "prohibo", ni se expresa en la misma forma en todos los casos en que quiere sighificair esto, sino que a veces emplea expresiones como "no se puede",1 "se prohibe", "no es lcito", "se mirar como no-ejecutado", queriendo significar en todos ellos una prohibicin de ejecutar algn acto o convenir en alguna estipulacin. 141.Leyes imperativas.Al lado de. las leyes prohibitivas' estn las leyes- imperativas, que se semejan a aqullas en que tambin mandan y ordenan, pero a. diferencia de ellas, no pro-hiben la ejecucin de actos jurdicos en forma absoluta, sino que prohiben , que se ejecuten sin reunir los requisitos que ella misma seala para cada caso particular. En otras palabras, ley im-perativa es aquella que permite la celebracin de un determinado acto jurdico, siempre que se ajuste a las disposiciones que contenga y que rena los requisitos legales que establezca, y a los cuales condiciona la validez del acto.
(163) (164) (165) (166.) (167) Revista, Revista, Revista, Revista, Revista, tomo tomo tomo tomo tomo 5, 2. parte, sec. 1.", pg. 149. 16, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 438. 21, 2." parte, sec. 1., pg. 257. 2, 2.* parte, sec. 1.", pg. 227. 26, 2. parte, sec. 1.*, pg. 379.
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"Con la forma prohibitiva, el legislador veta el acto, impide que se realice con fuerza jurdica eficiente; y el desobgdecimiento. a la ley, o sea, su violacin, tiene como sancin la nulidad absoluta del acto ejecutado en contravencin a ella. Con la forma imperativa, el legislador exige que un acto se ejecute en' una forma especial, y exige su realizacin, porque no estima conveniente dejar a los particulares en libertad de ejecutar o no el acto o de ejecutarlo en otra forma que la que l ha considerado necesaria o conveniente para consultar el inters general" (168). lX.-^-Sancin de una ley imperativa.Es evidente que una ley imperativa, en cuanto prohibe que se celebre un acto sin que rena determinados requisitos, se equipara a una ley prohibitiva, y su contravencin producir nulidad. .Sin embargo, es necesario hacer una distincin previa, pues hay que distinguir si lo que la ley imperativa ordena que se haga al celebrarse un acto jurdico tiende a proteger intereses de orden superior y general, tales como el orden pblico, las buenas costumbres y la inviolabilidad de las instituciones jurdicas ms importantes para la colectividad, o si slo se exigen' requisitos que estn destinados a proteger a ciertas personas, si slo miran a intereses particulares. En otras palabras, es necesario hacer la distincin del artculo 1682 del Cdigo Civil, en relacin con los requisitos que deben reunir los actos jurdicos; y sern requisitos prescritos en consideracin a la naturaleza del acto o contratos aquellos que protejan el orden pblico, y . los intereses de la sociedad en general, por lo cual su infraccin producir nulidad absoluta. En consecuencia, una ley imperativa se equipara a una de ndole prohibitiva en cuanto a la sancin que merece su contravencin; pero solamente cuando no se cumple con disposiciones que dicen relacin con el orden pblico y los intereses superiores de la colectividad (169); en otras palabras, cuando los requisitos que se omiten al celebrarse un acto o contrato, no son de los que se exigen en consideracin al estado o calidad de las personas que en l intervienen como interesados. La contravencin de leyes imperativas es mucho ms comn en. la prctica que la de leyes puramente prohibitivas, pues stas, al prohibir en forma absoluta un acto jurdico, son ms termi(168) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.o 867, pg. 267. (169) FABRES, JOSE CLEMENTE,'obra citada, tomo III, pg. 91.
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liantes y claras que las otras, las cuales permiten la celebracin de actos y contratos, condicionando, eso s, su validez al cumplimiento de uno o ms requisitos. Las partes, cuando celebran un acto prohibido por la ley, saben o deben saber que el acto, todo l est prohibido; en cambio, al querer celebrar un acto permitido y reglamentado por la ley, pueden llegar a omitir uno o ms requisitos que ella exige," en su carcter de disposicin imperativa, infraccin que es ms fcil de cometer, ya que se refiere a una parte del acto, a un requisito, y no a todo l. 143.Actos ejecutados en fraude a la ley.En los .nmeros anteriores nos hemos referido a los que algunos autores denominan "derogaciones directas de la ley" nicamente, es decir, a aquellos actos que en forma directa y evidente infringen una ley prohibitiva o imperativa: "es la violacin de la letra de la. ley con carcter prohibitivo" (170). Hemos visto que se t r a t a de actos, y la jurisprudencia nos proporciona los ejemplos, en que existe una contradiccin flagrante entre las reglas establecidas -por la ley, y las normas que se dan las partes contratantes para regular sus relaciones en el contrato, o en la declaracin de voluntad unilateral qu hace un^ persona. Estos son casos en que no se presentan dificultades, pues la infraccin aparece a primera vista, por lo cual no hay dudas acerca de la ilicitud del objeto. Pero al lado de estas infracciones estn las "derogaciones indirectas de la ley"-, o sea, los actos cometidos en fraude a Ta ley. Cul es la diferencia con las anteriormente citadas? Coviello las seala claramente, al decir que "los actos contrarios a la ley, no pueden confundirse con los realizados en fraude de la ley. El acto es contrario a la ley, cuando la voluntad del particular directa y abiertamente se enfrenta con la voluntad de la ley; y es en fraude a la ley, cuando la voluntad del particular, respetndola aparentemente, la viola; lo cual ocurre cuando una persona se comporta de modo que-el negocio, respetada la letra de la ley, llega a violarla en su espritu" (171). Esto es precisamente lo que caracteriza el'acto cometido en fraude a la ley: el que aparentemente, en su letra, el acto est todo acorde con las disposiciones de las leyes prohibitivas e imperativas. Pero en el fondo, en su espritu, en la intencin de los contratantes o del ejecutante, se burla a la ley, se la contraviene y se logra un objetivo
(170) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 274. (171) Obra citada, pg. 453.
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que la ley se propona, precisamente, evitar, mediante la disposicin prohibitiva. 144.Son nulos los actos cometidos en fraude a la ley? Al parecer, y considerando los trminos de los artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil, todo acto que sea prohibido por la ley debe ser nulo; luego, los actos que contravienen a la ley, aunque sea en su espritu, deben ser nulos. Pero esta afirmacin absoluta no es enteramente exacta, porque hay actos cometidos en fraude a la ley que no pueden ser anulados, y son aquellos que no pueden ser encasillados dentro de ninguna de las disposiciones prohibitivas de la ley, ni an haciendo uso de la ms amplia de las interpretaciones extensivas. La ley establece prohibiciones; pero si un acto, en su materialidad, en su letra, no puede ser incluido por ella, no podr ser nulo, aunque en su espritu no la respete. Es, pues, muy importante en esta materia, la interpretacin que se le d a los actos y contratos, ya que ella puede ampliar el campo de la prohibicin legal, e incluir los actos que la derogan indirectamente. "El fraude a la ley", ha dicho Lutzesco, "es, ante todo, una cuestin de interpretacin" (172). El autor italiano Coviello expresa, por su parte, que "el acto cometido en fraude a la ley es nulo cuando, empleando no slo la interpretacin declarativa, sino tambin la extensiva de la prohibicin legal, el acto aparentemente no previsto debe considerarse como previsto en substancia, porque la norma no slo resulta de la ley, sino de su espritu". Pero hace la salvedad lgica de que si ni an haciendo uso de esas formas de interpretacin, se puede incluir el acto dentro de la rbita de la prohibicin de la ley, dicho acto es perfectamente vlido, siempre que .no sea nulo por otro captulo (173). Recordaremos que la interpretacin por analoga no est permitida en lo referente a la nulidad, por ser sta una sancin de derecho estricto, y de interpretacin restrictiva; y an se estima generalmente que las interpretaciones a que nos referamos, no tiene aplicacin en materia de actos nulos, pues, como decamos, sta es una materia que debe interpretarse restrictivamente, y no puede aplicarse a otros casos que no sean los expresamente previstos por la ley. Por consiguiente, los actos jurdicos
(lt2) (173) Obra citada, tomo I, pg. 275. Obra citada, pg. 453.
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cometidos en fraude a la ley que no encuentren cabida dentro de disposiciones prohibitivas de la ley, que no contravengan material y objetivamente la letra explcita de los textos legales, no sern nulos, y su objeto ser lcito; ser esta regla casi general, debido a la forma restrictiva en que es menester proceder, de acuerdo con los principios generales del Derecho. El autor citado ms arriba reconoce esta situacin, y manifiesta que "los que creen que no es posible la interpretacin extensiva en materia de disposiciones excepcionales, no podran considerar .como nulos los actos cometidos en fraude de la ley (174), no basta la sola intencin de los contratantes para que se pueda anular un acto; es necesario que exista oposicin real y objetiva entre el acto o contrato, y la ley, y aunque los contratantes crean de buena fe que no han infringido disposicin prohibitiva alguna, si tal acto choca objetivamente con el texto legal, tiene objeto ilcito y es nulo absolutamente. Y viceversa, si la intencin de los que intervienen en un acto jurdico es de infringir la norma prohibitiva, no ser considerado nulo si en l hecho tal acto no pueda reputarse contrario a la prohibicin. En resumen, los actos cometidos en fraude a la ley slo son nulos cuando chocan objetivamente con alguna norma imperativa o prohibitiva; la intencin de los contratantes no tiene efecto sobre la nulidad o validez del acto en relacin con la norma de prohibicin, pues el acto es reputado nulo o vlido segn su aspecto objetivo, segn su letra, y no segn su espritu. 2 Actos y contratos contrarios al Derecho Pblico chileno.
145.Razn de la disposicin del artculo 1462 del Cdigo Civil.El, artculo 1462 del Cdigo Civil establece que "hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno", con lo cual ha querido significar la reprobacin que le merece toda estipulacin o acto jurdico que se celebre o ejecute en oposicin s las normas de Derecho Pblico chileno, que,son las que organizan y reglamentan los Poderes Pblicos del Estado, y les sealan sus atribuciones. A pesar de que la norma del artculo 10 del Cdigo Civil, completada por el artculo 1466 del mismo Cdigo, en el sentido
(174) Obra c i t a d a , p g . 454.
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que todo acto que se ejecuta en contravencin a la ley tiene objeto ilcito y es nulo, es amplia y comprende cualquier acto jurdico que infrinja cualquiera ley prohibitiva, sea de orden privado o pblico, el Cdigo Civil ha querido reforzar la proteccin de tan importantes leyes, como son las que se refieren a los Poderes Pblicos y al Estado en general, y ha establecido la disposicin a la cual hemos hecho referencia. 146.Lo que contraviene al Derecho Pblico chileno es siempre un hecho del hombre.Como lo hace notar Eugenio Velasco, y se desprende del ejemplo que el mismo artculo 1462 propone, el objeto que la ley declara ilcito ser siempre un hecho del hombre, ya que no es posible que una cosa material sea "contraria al Derecho Pblico de Chile". En otros trminos, es ilcito el hecho a que alguien pueda obligarse que atente contra ei derecho pblico nacional" (175). 147.Alcance de la disposicin del artculo 1462.An sin esta disposicin especial de nuestro Cdigo Civil, el objeto de muchas declaraciones de voluntad hubiera sido ilcito, por aplicacin de las reglas generales sobre infracciones al orden pblico, trasgresiones que califican al objeto de moralmente imposible o ilcito; pero la regla en estudio ampli considerablemente el campo de la sancin, ya que slo es ilcito el objeto de una declaracin de voluntad, que vulnera el orden pblico, sino que es calificado de tal el objeto de un acto que de cualquier modo sea contrario al Derecho Pblico de Chile, concepto mucho ms amplio que simple orden pblico, y que dice relacin con intereses de la colectividad, tranquilidad social y atribuciones y organizacin de los Poderes Pblicos. El Derecho Pblico engloba al concepto de orden pblico, constituye uno de sus aspectos; pero al lado de l, hay numerosas situaciones regidas por las Leyes de Derecho Pblico, que dicen relacin con el Estado y los Poderes Pblicos, pero que nada tienen que ver con el orden pblico, tal como se entiende esta expresin, sino que se refieren a relaciones especiales, de ndole patrimonial, en que puede tener intervencin el Estado como tal, y a* otros aspectos diversos, enteramente extraos al orden pblico, considerado ste en la acepcin ms usual, que es aquella que le da el Cdigo Civil cada vez que se refiere a l. Naturalmen(175) Obra citada, N. 11, p g . 10.
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te, en el fondo, todo el Derecho Pblico, as como todo el Derecho en general, tiende a mantener inalterable ese orden pblico, que la'ley considera, y con razn, importantsimo para la tranquilidad, bienestar y progreso de la sociedad. 148.El artculo 4." de la Constitucin Poltica confirma la disposicin del artculo 1462.El artculo 4. de la Constitucin Poltica del Estado dice: "Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunin de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo". Constituye una aplicacin del principi fundamental de Derecho, segn el cual en Derecho Pblico slo es lcito hacer lo que expresamente , permiten ls leyes, y viene a ser una confirmacin constitucional del principio establecido en el artculo 1462, porque reafirma, en forma muy explcita, que lo que contraviene al Derecho Pblico, que es el que seala, como decamos, las facultades, autoridad o derechos de qu estn investidos los funcionarios pblicos, e s "nulo", nulidad que no puede ser otra que la nulidad absoluta. En consecuencia, tanto la disposicin constitucional como la legal establecen reglas semejantes, que tienden a un fin especial: evitar que se infrinja el Derecho Pblico de Chile, en cualquiera forma que se haga, y an cuando una autoridad se atribuya mayores derechos que los que le confiere la ley, a pretexto de circunstancias extraordinarias; la contravencin a esos preceptos es, en ambos casos la nulidad, y lo que reviste especial importancia es que sea un texto constitucional, o sea supra legal, que establezca tal norma, porque ello significa darle una mayor fuerza. Cierto es, por otra parte, que la aplicacin de la sancin depender de lo que establezcan las leyes, respecto de las facultades de los diferentes funcionarios y Poderes Pblicos en general; pero bien puede suceder que se llegue a infringir la Constitucin misma, en cuyo caso se aplica tambin el citado artculo 4., y el efecto de la contravencin ser la nulidad. 149.Actos que infringen la Constitucin Poltica.Como ejemplo de lo que decamos, citaremos dos" casos resueltos por los Tribunales de Justicia, en que se sancionan contravenciones al Derecho Pblico chileno, que no afectan directamente al orden pblico, tal como lo entiende el Cdigo Civil. As, se fall que "no habindose dictado en 1891 la ley' anual
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de presupuestos, ni la que autoriza la existencia del ejrcito, el contrato de _pf ovisin celebrado voluntariamente por un proveedor con el Gobierno de Balmaceda para el mantenimiento de su ejrcito, es nulo absolutamente, y no obliga legalmente al Fisco, tanto en virtud del artculo 151 de la Constitucin, cuanto porque hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno" (176). Estas sentencias, dictadas por la Corte Suprema, resuelven los casos en que se contraviene a l Constitucin Poltica misma, pues es en dicho cuerpo legal que se encuentran las normas relativas al presupuesto y a los gastos del Estado, y al celebrarse tales contratos de suministros, se infringi la Constitucin en materia de gastos de la Administracin. 150.Actos que contravienen las leyes que organizan' el Poder Judicial.El Cdigo Civil reconoce expresamente la posibilidad de que se estipulen convenciones que vulneren estas leyes, al explicar la disposicin del artculo 1462, mediante el ejemplo consistente en la "promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas". La violacin de las leyes en referencia, especialmente el Cdigo Orgnico de Tribunales, constituye una contravencin al Derecho Pblico en general, y es por eso que la Corte Suprema fall que "toda estipulacin que desconozca a persona o corporacin alguna, la competencia y jurisdiccin que la ley de 1875 da a los Tribunales sobre las controversias judiciales del orden temporal, es nul por ilicitud del objeto en cuanto contraviene al derecho pblico chileno" (177). Por consiguiente, para que se pueda desconocer la competencia a que se refiere este fallo, es menester que un acto o contrato, una persona se obligue a someterse a otros tribunales no reconocidos por las leyes chilenas. Pero, como afirma Velasco, no todas las disposiciones legaes concernientes al poder judicial son de derecho pblico, sino que slo aquellas que se refieren a su organizacin y atribuciones, pues al lado de stas, hay reglas que ms bien son de derecho privado; rigen las relaciones de las partes en el juicio y los trmites del proceso; an ms, hay otras que pueden ser modificadas por las partes. La infraccin a este ltimo grupo de dispo(176) Revista, sec. I.', pg. 310. (177) Revista, tomo 7, 2." parte, sec. l . \ pg. 287; tomo 19, 2. parte, tomo 3, 2.* parte, sec. 1., pg. 349.
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siciones no acarrea nulidad civil, sino que nulidad procesal, que se rige por sus propios principios. En consecuencia, las leyes relativas al Poder Judicial slo quedan incluidas en el artculo 1462 del Cdigo Civil en cuanto son de orden pblico, organizan y sealan las atribuciones de los Tribunales de Justicia, y los principios generales por los que se rigen; y todo acto jurdico que contenga estipulaciones contraras a estas disposiciones, adolecer de objeto ilcito. E n cambio, la infraccin de esas otras reglas a que hacamos referencia acarrea solamente nulidad procesal, que se rige por sus propias normas, y que generalmente debe hacerse valer en el juicio en el cual se produjo, mediante los recursos que la ley franquea: los recursos de casacin; tanto en el fondo como en la forma, son recursos que tienen por.objeto obtener la invalidacin de sentencias judiciales, en las cuales se infringi la ley, o se omiti un trmite esencial en su dictacin o en el procedimiento que le antecedi. 3." Pactos relativos a sucesiones futuras
151. En qu consisten los pactos sobre sucesiones futuras. El artculo 1463 del Cdigo Civil prohibe en forma absoluta cualquiera "donacin o contrato" que tenga por objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva. Al decir "donacin o contrato", el Cdigo Civil ha querido significar actos a ttulo gratuito oneroso, porque la donacin, que es un contrato, ha sido contrapuesto a stos; es evidente, por lo tanto, que el propsito de la ley fu el de excluir el derecho de suceder a una persona como objeto de cualquier contrato,' sea ste a ttulo gratuito u oneroso. La disposicin en estudio se complementa con el arteulo 1226 del Cdigo Civil, que prohibe la aceptacin o renuncia de una asignacin antes de que haya sido deferida, es decir, antes de que se produzca el actual llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla, llamamiento que de acuerdo con el artculo 956 del Cdigo Civil se produce generalmente con la muerte del causante, a menos que la asignacin sea condicional. El caso que estamos estudiando se refiere, en consecuencia, a los actos unilaterales que digan relacin con las sucesiones; y segn l, queda prohibida toda declaracin unilateral de volun-
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tad respecto del derecho de suceder a una persona, antes que sta haya muerto, o sea, antes de que se haya dado origen a una verdadera sucesin. 152.La prohibicin de la ley es amplia.Por consiguiente, la ley establece una prohibicin amplia respecto de los pactos sobre sucesiones futuras, que comprende tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales, sean stos ltimos a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Esta prohibicin data de los tiempos del Derecho Romano, que los consideraba inmorales y peligrosos: inmorales, porque supona la muerte de una persona; y peligrosos, porque el tercero adquirente de tales derechos poda llegar a causar intencionalmente la muerte de la persona a quien iba a suceder. 153.Los fundamentos de la prohibicin no son slidos; doctrina moderna.A pesar de que los fundamentos recin mencionados, esto es, la supuesta inmoralidad y peligro que envuelven los pactos sobre sucesin futura, no son slidos, porque hay diversos actos que dependen de la muerte de una persona para producir sus efectos, o dejan de hacerlo, tales como el seguro de vida o la renta vitalicia, contra los cuales se podran esgrimirlos mismos argumentos. L a prohibicin a que nos estamos refiriendo pas a travs del tiempo al Cdigo Civil francs, que la establece en diversas disposiciones; de stas, se desprende que la prohibicin afecta a "todas las estipulaciones sobre sucesiones no abiertas, tanto las que tienen lugar entre el de cujus y sus herederos, como en las que intervienen los herederos presuntivos o los legatarios y los terceros" (178).' Igual regla contiene nuestro Cdigo Civil, que tom gran parte de sus disposiciones de las anlogas del Cdigo Civil de Francia, y en resumen, podemos afirmar que ningn pacto sobre sucesin futura tiene valor en Chile, ni an cuando en l intervenga, prestando su consentimiento, la persona de cuya sucesin se trata. La doctrina moderna critica el hecho que tal prohibicin se mantenga, y para demostrar la debilidad de las razones que se tuvieron en vista para establecerla en el Derecho Romano y continuarla en las legislaciones posteriores, incluyendo las modernas, citan los ejemplos de contratos que dependen de la vida de una
(178) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1130, N. 22, pg. 977.
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persona, y a los cuales ya hemos hecho mencin: el contrato d renta vitalicia y el seguro de vida. Hay quienes creen que los verdaderos fundamentos y las razones ms recias que pueden darse hoy da en favor de la prohibicin de celebrar pactos sobre sucesiones f u t u r a s son que el heredero presuntivo de los derechos de una persona tiene un derecho incierto sobre la herencia, que en muchos casos se har efectivo en un porvenir lejano. En tal situacin, el heredero acepta renunciar a tales derechos, cedindolos por un precio inmediato que puede ser muy inferior a lo que la herencia que enajena en realidad vale; pero tal persona, movida por la necesidd, prefiere obtener ese provecho inmediato en vez de esperar la herencia, que ser mucho ms cuantiosa que el precio que por ella recibe. En consecuencia, la ley protege al heredero poco previsor, y para evitar la lesin que inevitablemente sufrir, recurre al medio preventivo de prohibir tales actos (179). Pero, como decamos, la doctrina moderna estima que la prohibicin en estudio debe desaparecer, o, a lo menos, hacerse menos rigurosa, y limitarse a aquellos pactos francamente inmorales o que pueden atentar contra las buenas costumbres, autorizando la celebracin de aquellos que son inofensivos. Esta tendencia ha sido seguida por los Cdigos Civiles de Alemania y de Suiza, en los cuales se admiten y reglamentan algunos pactos sobre sucesiones futuras. 154.Clasificacin de los pactos sobre sucesiones futuras. Los pactos sobre sucesiones futuras han sido agrupados por los autores en tres categoras: a) Pactos de institucin, segn los cuales, una persona conviene con otra en dejarle una parte o toda su herencia; es decir, una persona regula y distribuye por adelantado su herencia, pero no haciendo uso de su facultad de testar libremente, sino que mediante pactos y convenios con otra u otras personas, lo que atenta, precisamente, contra la libertad de testar, pues las asignaciones que establece no son el fruto de su simple voluntad, sino que el resultado del cumplimiento de las obligaciones a que se sujet al celebrar dichos convenios. Debido al hecho que estos pactos constituyen una limitacin
(179) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 887, pg. 279; en ella cita a Demante y Colmet de Santerre; PLANIOL y RIPERT, obra citda, tomo VI, N. 26, pg. 336.
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o derogacin de la libre facultad de testar, la ley los prohibe por regla general; excepcionalmente permite en el artculo 1204 del Cdigo Civil que el causante y un descendiente legtimo celebren convenios en lo relativo a la cuarta de mejoras. Pero fuera de esta clase de convenios, todos los dems son nulos de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito. b) Pactos de disposicin.Son aquellos mediante los cuales un heredero presuntivo enajena o cede sus derechos en la herencia de su causante, en vida de ste. Estos pactos estn igualmente prohibidos, an cuando intervenga expresamente en ellos el causante, autorizando expresamente el convenio. c) Pactos de renuncia.Estos pactos tienen por objeto, como su nombre lo indica, renunciar anticipadamente a una asignacin testamentaria; nos hemos referido ya a los artculos 1226 y 956 del Cdigo Civil, segn los cuales no se permite la repudiacin de asignaciones testamentarias antes de que sean deferidas, lo cual ocurre, por lo general, cuando muere l persona a quien se hereda, o despus de cumplida la condicin suspensiva, cuando la asignacin es condicional. Por consiguiente, esta especie de pacto tambin tiene objeto ilcito, y est prohibido por la ley. 155.Requisitos que debe reunir una convencin para que pueda ser considerada como pacto sobre sucesin futura.De lo dicho hasta ahora, es fcil deducir las circunstancias que deben concurrir en un convenio bilateral para que pueda ser considerado como "pacto sobre una sucesin futura", y adolezca de objeto ilcito y sea nulo absolutamente, de acuerdo con los artculos 1453 y 1682 del Cdigo Civil. Estas circunstancias son: 1.) Que la sucesin de que se trate no est abierta, o sea, que el causante no haya muerto an; 2.) Que el pacto verse sobre la totalidad o sobre una parte ilcita de la sucesin futura, o sobre bienes comprendidos en ella; y 3.) Que el promitente tenga un derecho puramente sucesorio sobre el objeto del pacto (180). 156.Aplicacin prctica de las reglas enunciadas.Reuniendo los requisitos sealados, dichos pactos quedan incluidos en la prohibicin legal; de lo contrario, el convenio cualquiera que sea, no adolece de objeto ilcito.
(180 CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 892, pg. 284.
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Es por eso que la Corte Suprema, en un caso prctico, le desconoci a un convenio la calidad de pacta sobr sucesin futura, al declarar que "la proposicin hecha por una persona a otra de remunerarla ampliamente sus sacrificios hasta asegurarle su porvenir con gran parte de la fortuna de aqulla, si se resolva a abandonar su familia y el centro de sus relaciones en Santiago, para trasladarse a Pars, a fin de que como hija cuidase a la promitente que por su edad y estado achacoso haba menester de la compaa y cuidados que reclamaba, seguida de aceptacin efectiva de dicha persona, importa un verdadero contrato; y aunque la promitente aluda en su proposicin a la falta de heredero, prometindole a la otra persona implcitamente una asignacin testamentaria, no puede decirse que el contrato versa sobre una sucesin no abierta, pues el todo o parte de la herencia no es el objeto o materia de convencin, sino para indicar o la magnitud de la recompensa prometida por los sacrificios que solicitaba, o para dar a entender que dichos sacrificios podan ser pagados, no slo en cualquiera otra forma legal, sino en la de una asignacin testamentaria, sin que el derecho de la otra persona a la recompensa prometida quedara subordinado a una asignacin de esta naturaleza" (181). Esta sentencia aplica justamente los principios que rigen en la materia de pactos sobre sucesiones futuras, y como consecuencia, le niega el carcter de tal al convenio a que hace referencia en la shtencia, pues ste carece de los requisitos qu sealamos como indispensables para que un convenio cualquiera pudiera ser considerado como pacto sobre sucesin f u t u r a : que verse sobre todo o parte de una sucesin futura, ya que la promitente se comprometa a remunerar a la otra persona "con gran parte de su fortuna", sin indicar el momento en que iba a hacerlo, durante su vida o despus de su muerte, ni indicaba el monto de lo que tena el propsito de entregarle como remuneracin por sus servicios; por consiguiente, el convenio no versaba sobre dicha sucesin. Al no versar sobre esa sucesin, no tena lugar otro de los requisitos, segn el cual estos pactos deben referirse a una sucesin no abierta; es evidente que tampoco tena lugar esta circunstancia, pues la promesa era de remunerar los sacrificios, y como decamos, esto lo poda hacer la promitente durante su vi(239) Revista, tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 429.
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da, entregando dinero o bienes a la otra persona que prest los servicios, haciendo el pago en cualquiera forma legal, y tal, al parecer, fu la intencin de la promitente, porque deseaba "asegurarle su porvenir con gran parte de su fortuna", entregndola antes de su muerte. Pero bien podra haber hecho el pago en forma de asignacin testamentaria, cumpliendo con la obligacin contrada en vida, y que la Corte Suprema reconoci como un verdadero contrato, segn qued establecido. Los que combaten este criterio se basan en una frase de la promitente que, para hacer ms atrayente su proposicin, despus de referirse a la remuneracin prometida, hace notar que ella no tiene herederos; pero esto no significa, segn la Corte Suprema, que el pacto verse sobre la sucesin no abierta de la promitente, sino que esa mencin se debi a la intencin de hacerle notar a la otra-persona que debido a esa circunstancia, la remuneracin poda ser de gran magnitud, ya que no habra parientes cercanos que pudieran objetarla. Es evidente, pues, que en este caso no hubo intencin de celebrar un pacto sobre parte de una sucesin futura, y l caso est bien fallado, de acuerdo con los principios que rigen la materia; no hay, por lo tanto, objeto ilcito, y el convenio que se estipul es perfectamente vlido. 157.Caso de verdadero pacto sobre sucesin futura.En cambio, en otra ocasin en que a primera vista pareca la constitucin de un usufructo, la. Corte Suprema declar nulo absolutamente un convenio, por tener ste objeto ilcito, debido a que en realidad se trataba de un pacto sobre sucesin futura. Es as como declar que "el convenio a virtud del cual el adjudicatario se obliga a no enajenar ni gravar con derecho real los bienes races que se le adjudican y a dejarlos en el testamento de su cnyuge, acuerdo que, aprobado por todos los herederos, se orden inscribir en el Conservador d Bienes Races, ni importa la constitucin de un usufructo. E n dicho caso, el adjudicatario adquiere el dominio exclusivo y absoluto, aunque comprometindose a dejarlos al fallecimiento a los hijos de su cnyuge que eran tambin suyos"? "Dicha estipulacin no tiene en realidad otro aspecto, ni es, en efecto, otra cosa que un contrato relativo al derecho de suceder por causa de muerte al adjudicatario, mediante el cual ste dispone de los bienes adjudicados para despus de sus das, sin derecho a revocar esta disposicin a Su voluntad, o mejor dicho,.
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en virtud de la cual renuncia a su facultad de testar con respecto de los mencionados bienes". "Semejante estipulacin que t a n substancialmente destruye las disposiciones" legales relativas a la testamentificacin, y al propio tiempo la terminante y explcita prohibicin del artculo 1463 del Cdigo Civil, es no solamente anulable, sino inexistente y radicalmente nula" (182). El pacto a que hace referencia esta sentencia rene los requisitos necesarios para quedar incluido dentro de la prohibicin del artculo 1463 del Cdigo Civil, pues se refiere a bienes que estn incluidos en una sucesin futura, que an no se ha abierto; no es necesario que concurra el ltimo requisito de que el promitente slo tenga un derecho puramente sucesorio sobre el bien, pues en el caso presente es el dueo del bien que celebra un convenio respecto de l. Pero, en cambio, la circunstancia de que el adjudicatario de la cosa haya convenido en este aspecto implica la violacin de varias normas imperativas y prohibitivas que dicen relacin con las facultades de testar de esa persona; y as, el convenio que la sentencia anula infringe la regla segn la cual toda asignacin es esencialmente revocable (artculo 1001 del Cdigo Civil), y atenta contra el libre comercio de los bienes. En consecuencia, la doctrina expuesta se ajusta perfectamente a los principios que se dan para esta materia; no as la sancin que la sentencia aplica al pacto nulo, segn la cual "es no solamente anulable, sino inexistente y radicalmente nula". Nos parece que en esta parte, la sentencia us una terminologa incorrecta, y confundi lamentablemente los conceptos, fuera de apartarse de lo dispuesto por la ley. E n efecto, el artculo 1463 del Cdigo Civil establece que todo pacto que se refiera a una sucesin no abierta tiene objeto ilcito, y segn el artculo 1682 del mismq Cdigo, la sancin del objeto ilcito es la nulidad absoluta. Entonces^ qu necesidad tena el fallo de referirse ademSj a la sancin legal en esos trminos incorrectos?; porque el convenio a que se refiere el fallo no es inexistente, pues rene todos los requisitos de existencia necesarios, a saber, consentimiento, causa, objeto, y an, las solemnidades de la escritura pblica, fuera de haber sido inscrito en el Conservador de Bienes' Races; por consiguiente, el convenio tiene plena existencia ante
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la ley, existe como contrato, pero adolece de un vicio, el objeto ilcito, que acarrea su nulidad, de carcter absoluto. En otras palabras, rene todos los requisitos de existencia, pero n los de validez, debido a lo cual es nulo, y no inexistente; por lo tanto, estamos de acuerdo en que el convenio es susceptible de ser anulado, y la nulidad aplicable es la absoluta, de acuerdo con los preceptos legales antes citados. Pero no participamos de la opinin de que dicho convenio, por muchas que sean las disposiciones imperativas de la ley que infrinja, es inexistente, ya que el nico vicio de'que puede adolecer por tales infracciones es el de la ilicitud del objeto, que solamente acarrea su nulidad absoluta, o radical, como se la llama tambin en doctrina, y que es el trmino que ha empleado la sentencia, queriendo significar el concepto de absoluta. Adems, hemos demostrado en varias ocasiones qu la inexistencia y la nulidad, aunque 3ea absoluta, son cosas distintas, pues provienen de causas diferentes; por consiguiente, creemos que tambin incurre en un error la sentencia al equiparar la inexistencia a la nulidad. En resumen, creemos que la sentencia transcrita debera haberse limitado a declarar, en conformidad a las disposiciones legales, que el convenio, que era en realidad un pacto que versaba sobr una sucesin futura, era nulo absolutamente. 4. Condonacin anticipada del dolo
158.Fundamento de la prohibicin.El artculo 1465 del Cdig Civil prohibe la condonacin anticipada del dolo que pueda resultarle a una de las partes contratantes; al ser prohibido, el acto que contenga tal condonacin tiene objeto ilcito. Es evidente que el legislador, al establecer esta prohibicin, ha tenido en vista la proteccin de las buenas .costumbres y de ia moral, pues si se permitiera la condonacin anticipada del' dolo en los convenios, la mayora de stos contendran tal clusula, lo que le dara carta blanca a*la otra parte para ejecutar todos los actos dolosos que quisiera, pues la accin qu el perjudicado tendra para reclamar de ese dolo, habra desaparecido. Con disposiciones semejantes en los contratos, especialmente en aquellos n que alguna de las partes debe rendir cuentas, se fomentara el dolo y la inmoralidad, por saberse los contratantes impunes de toda sancin.
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Pero si bien la condonacin del dolo f u t u r o acarrea la ilicitud del objeto'de la convencin, y por ende, su nulidad absoluta, nada impide que el perjudicado condone el dolo con posterioridad, es decir, despus de saber que tal dolo ha existido. 5. Deudas contradas en juegos de azar
159.Concepto de juego de azar."Juego es todo lo que se hace entre dos o ms personas para divertirse o para' ganar,* sea que la victoria dependa del ingenio, de la fuerza o destreza corporal, de la suerte o azar, o de una y otras juntas" (183), y juego de azar, .como lo indica su nombre, es aquel cuyo resultado depende nica o principalmente de la suerte o del azar. La ley declara ilcitos los juegos de azar, al considerar a toda otra clase de juegos lcita, en el artculo 2259-del Cdigo Civil; y adems, el artculo 1466 del mismo Cdigo declara que hay objeto ilcito en las deudas contradas en tales contratos, a pesar que el objeto mismo de tales deudas, dinero, cosas o servicios, no tenga nada de ilcito en s mismo. La ley ha querido significar con esto el repudio que le merece el juego de azar, pues no slo declara al juego mismo ilcito, sino que considera que las deudas contradas en tales juegos tiene objeto ilcito, por lo cual son nulas absolutamente en el hecho, lo que la ley quiere evitar son las ganancias o prdidas que dependan de la mera suerte o azar, o sea, de un acontecimiento completamente extrao a las partes que convienen en los trminos del juego. 160.Opinin de Eugenio Velasco.Velasco estima que la ilicitud de las deudas contradas en juegos de azar debiera afect a r a la causa y no al objeto, y ser esa la ilcita, pues el objeto nada tiene de ilcito, y s la intencin que ha llevado a las personas a contraer tales deudas (184). Pero an cuando esta opinin parece aceptable en doctrina, porque lo ilcito est en la intencin de las partes de procurarse una ganancia que dependa exclusivamente de la suerte, y no en el objeto mismo del juego, el Cdigo Civil ha establecido -la disposicin del artculo 1466, modificando el criterio que predomin en proyectos anteriores, como en el de 1853, en que se declaraba que haba "causa ilcita en las deudas contradas en juegos de azar" (artculo 1647).
(183) (184) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 898,.pg. 289. Obra citada, N. 97, pg. 55.
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161.Concepto jurdico de juego de azar.En resumen, hay objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar, y esto se refiere a las deudas que se contraen entre las personas mismas que intervienen en el juego, entre las que toman parte activa en l; jurdicamente, entonces, juego es el entretenimiento acompaado de pacto que el ganancioso deba lucrarse con una suma a expensas del perdido" (185), y cuando el juego es de azar, dicho pacto, del cual nace la deuda, adolece de objeto ilcito. 162.i Hay objeto ilcito en las apuestas?-"Apuesta es el pacto de ganar o perder, en que estos acontecimientos dependen de una causa del todo extraa a la obra de los contratantes, esto es, de terceros o de la suerte" (186); por lo tanto, la caracterstica fundamental de la apuesta es que el que se gane o se pierda dependa enteramente de hechos ajenos a la obra de los contratantes, y estos hechos pueden ser obra de otras personas o acontecimientos cualesquiera. El artculo 2259 del .Cdigo Civil, antes citado, hace referencia a los "juegos y apuestas" lcitas, debido a lo cual debe entenderse que al hablar de jego ilcito, se incluye tambin a las apuestas, ya que el Cdigo las reglamenta conjuntamente y se refiere a ellos en un pie de igualdad. P o r consiguiente, la apuesta sobre un juego de azar participa de la naturaleza de ste, y tanto dicho juego como la apuesta que sobre l recae, y las deudas que de ellos provengan, tienen objeto ilcito, y son, por tanto, nulos absolutamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1466 del Cdigo Civil, cuyas disposiciones, segn lo anteriormente dicho, comprenden las apuestas. 163.Origen de esta prohibicin.El origen de esta prohibicin es muy antiguo, pues en el Derecho Romano se sancionaba severamente el juego de azar y a los jugadores, por ser considerado como contrario a las buenas costumbres, y como factorde disolvencia moral, carcter que siempre conserva. Las disposiciones prohibitivas y sancionadoras del juego pasaron a travs de los siglos al Cdigo Civil francs, que consider ilcito al juego de azar y a las apuestas correspondientes, pero dndole carcter de licitud a los dems juegos, terminando de esta manera con la confusin que exista en esta materia, en relacin con los juegos de destreza corporal o de inteligencia y sus respectivas
(185) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 898, pg. 290. (186) Misma cita anterior.
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apuestas. Del Cdigo Civil francs, el carcter de ilcito de los juegos de azar pas al nuestro. 164.Casos especiales de excepcin en la legislacin chilena.Alcance de ellos en materia penal y civil.Los juegos de azar no slo estn declarados ilcitos por la ley civil, sino que el Cdigo Penal los sanciona como delitos; de manera que tanto en el campo civil como en el penal, los juegos de azar son sancionados por la ley. Sin embargo, hay casos en que se autorizan los juegos de azar expresamente, como ha sucedido en Chile con las leyes qu han establecido las Loteras de Concepcin y de la Beneficencia, las leyes especiales que han autorizado las apuestas mutuas en carreras de caballos, y con el Casino de Via del Mar, "destinado a procurar pasatiempo y atracciones a los turistas, y con el cual no regirn los artculos 277, 278 y 279 del Cdigo Penal" (artculo 8. de la Ley N. 4283 de 16 de Febrero d 1929), que son los que sancionan el juego de azar y a los que tienen o administ r a n casas de juego y los que concurren a ellas. En estos casos, el juego de azar est, expresamente permitido; pero el alcance de las leyes que lo autorizan es nicamente de derogar para esos casos especiales las disposiciones penales que los sancionan, evitndose as que los que intervienen en tales juegos, sean empresarios o jugadores, puedan ser penados de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Penal; se trata, pues, de leyes que suspenden la responsabilidad penal para ciertos casos especiales.. Por esta razn, y debido a que son disposiciones excepcionales, y que en ningn momento hacen referencia al. Cdigo Civil, las disposiciones de ste relativas al juego de azar se mantienen en pleno vigor, y en consecuencia, es preciso estimar en doctrina que todas las deudas provenientes de los juegos de azar que las leyes especiales permiten, a.dolecen de objeto cito. E s t a conclusin est "de acuerdo con los principios generales*, porque; como decamos, las leyes que eximen de responsabilidad penal a los que intervienen en juegos de azar en los casos y bajo, las condiciones que ellas mismas determinan, son normas de excepcin, de aplicacin restringida, y en que la analoga no tiene cabida, y al no hacer tampoco ninguna referencia al artculo 1466 del Cdigo Civil, queda ste en pleno vigor, an para esos casos de excepcin de juegos d azar tolerados. Las deudas provenientes
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de dichos juegos, al estar sancionadas por la ley civil, an cuando no por la penal, adolecern de objeto ilcito, segn lo declara el citado artculo, porque aunque se trate de actos permitidos por la ley penal, ya que no constituyen, en esos casos especficos, delitos, desde el punto de vista civil, absolutamente independiente del campo de lo penal; son actos ilcitos en s mismos, y es ilcito el objeto de las deudas que de ellos provengan. 6.a Venta de impresos, pinturas y estatuas contrarias a las buenas costumbres, al orden pblico o cuya circulacin est prohibida por autoridad competente 165.Esta prohibicin constituye una aplicacin de la regla general.El rtculo 1466 del Cdigo Civil, adems de referirse a las deudas contradas en juegos de azar, declara que hay objeto ilcito "en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa". Estos casos no son ms que aplicaciones del principio de que el objeto debe ser moralmente posible, es decir, no ser contrario a. las buenas costumbres o al orden pblico, y el Cdigo pudo bien prescindir de enumerar las cosas que al ser objeto de actos jurdicos, adolecen de ilicitud y acarrean su nulidad absoluta.. En efecto, la venta de lminas, pinturas y estatuas obscenas es contraria a las buenas costumbres, o al orden pblico, segn la razn que haya tenido la atoridad para prohibir su circulacin, y finalmente, los impresos abusivos de la libertad de prensa son contrarios al orden pblico. Por consiguiente,.an cuando no se hubiera establecido expresamente la ilicitud del objeto de estas ventas, habran adolecido de este vicio por aplicacin de los principios generales. Puede decirse que son ejemplos que da el Cdigo Civil para ilustrar la regla general de que "todo contrato prohibido por la ley adolece de objeto ilcito", y que el objeto, para que sea lcito,-no debe ser contrario a las buenas costumbres, ni al orden pblico. Conviene tambin recordar que la venta de tales objetos est sancionada por el Cdigo Penal, y ser ste el que reciba mayor aplicacin en caso de que tales ventas se efecten. 166.Consideraciones comunes a los cinco grupos de actos
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analizados.Los ltimos cinco grupos de actos a que hemos hecho referencia, son, como se dijo, simples aplicaciones* de las reglas generales en materia de objeto, segn las cuales, el objeto, para que sea lcito, no debe ser contrario a la ley, a las buenas costumbres ni al orden pblico; y los objetos de los actos jurdicos recin mencionados hubieran adolecido de ilicitud. an cuando no se la hubiera establecido expresamente, por aplicacin de los artculos 1461 y 1466, parte final, del Cdigo Civil, que sean, como hemos visto, los requisitos del objeto lcito.
I I . A C T O S Y CONTRATOS QUE IMPORTAN ENAJENACIN DE COSAS QUE SE ENCUENTRAN FUERA DEL COMERCIO
167.Este es el otro' grupo' de actos qu adolecen de objeto ilcito.El segundo grupo de actos que adolecen de objeto ilcito est constituido por aquellos que importan enajenacin de cosas incomerciables, es decir, de cosas que se encuentran f u e r a ' del comercio humano, sea por su naturaleza propia, sea por su destinacin, sea porque la ley las considera incomerciables, aunque por lo general se t r a t e de cosas que estn en el comercio. En estos casos, los actos son vlidos en s, no tienen nada d contrario a la.ley, a las buenas costumbres o al orden pblico; pero el objeto sobre que recae el consentimiento de las partes est fuera de comercio humano, y es, por consiguiente, ilcito, lo cul acarrea la nulidad absoluta de la convencin. 168.El artculo 1464 dl Cdigo Civil seala los casos de objeto ilcito debido a la incomerciabilidad de la cosa.Este artculo es el que contiene los diversos casos en que hay objeto ilcito debido a que se tratg. de actos y contratos que importan enajenacin de cosas que se encuentran f u e r a del comercio por expresa disposicin de la ley. Dice as: "Hay un objeto ilcito'en la enajenacin: 1.De las cosas que no estn en el comercio; 2.De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3.De las cosas embargadas por decret judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4.De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce el litigio". 169.Problema a que da origen la palabra "enajenacin".
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a) Significado de la expresin "enajenacin". El significado corriente de esta palabra es "hacer ajena una cosa", "transferir a otro el dominio que se tenga sobre, una cosa a otra persona"; el significado corriente equivale en este caso, al sentido restringido que se le da al trmino "enajenacin", porque supone la transferencia del derecho de dominio completo que se tenga sobre una cosa. En cambio, en su sentido amplio, se puede decir que "enajenacin" es "traspasar a otra persona todo o parte del dominio que se tenga sobr una cosa, o constituir sobre ella un derecho real que limite ese dominio"; ya no se exige que sea todo el dominio el que se transfiera, sino que puede ser una limitacin a ese dominio, mediante su desmembracin, o la creacin de un derecho real sobre la cosa. Mucho se ha discutido sobre cul es la acepcin que el Cdigo Civil reconoce en el citado artculo 1464, si el concepto amplio o el restringido de la voz "enajenacin", y tanto la doctrina de los autores que han tratado este punto, como la jurisprudencia de los Tribunales se halla dividida. El problema en s es discutible, pues hay razones atendibles en pro de cada tesis. E s as como don Luis Claro opina que debe aceptarse la interpretacin restringida, pues en numerosos artculos el Cdigo Civil contrapone "enajenacin" a "hipoteca", siendo que si aceptara la forma amplia, slo hablara, de "enajenacin", que comprendera a la hipoteca (187). En cambio, Eugenio Velasco cree que el Cdigo Civil emple la palabra "enajenacin" en su sentido amplio, basndose en una nota de don Andrs Bello, en que parece opinar de esta manera (188). Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante y en un principio sus fallos aceptaron la acepcin restringida, desde hace algn tiempo se ha cambiado esta opinin, y los Tribunales han anulado actos que quedan incluidos en el artculo 1464 nicamente mediante el uso de la acepcin amplia del trmino "enajenacin"; tal es el caso de la nulidad de hipotecas recadas sobre bienes embargados (189), f u e r a de otras que han expresamente declarado que debe aceptarse la interpretacin amplia (190).
(187) Obra citada, tomo XI, N. 869, pg. 269. (188) Obra citada, N. 124, pg. 71. (189) Revista, tomo 2, 2. parte, sec. 1.*, pg. 286; tomo 32, 2." parte, sec. 1., pg. 474. (190) Revista, tomo 17, 2. parte, sec. 1.', pg. 207; tomo 28, 2.* parte, sec. 1., pg. 1.
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b) La adjudicacin entre comuneros, constituye "enajenacin"?Adjudicar es sealar a cada comunero la parte de la o las cosas comunes, sobre la que tendr un derecho de dominio exclusivo; o bien, es la operacin mediante la cual se singulariza el dominio exclusivo de cada comunero en la o las cosas que se posean proindiviso. E n consecuencia, la adjudicacin no constituye enajenacin, porque cada comunero tena sobre la cosa comn un derecho de dominio, limitado por los derechos de los dems comuneros, y si la cosa se le adjudica exclusivamente a l, lo nico que sucede es que ese derecho de dominio se singulariza sobre el bien adjudicado, que en lo sucesivo pasa a ser de su exclusiva propiedad. No lo adquiere de otra persona; todo lo contrario, se considera mediante una ficcin, que ha sido exclusivamente suyo durante todo el perodo en que dur la indivisin. As lo ha entendido la jurisprudencia, que a pesar de haber sido vacilante en un principio, ha uniformado su criterio en el sentido indicado, al fallar que "la adjudicacin hecha a algunos comuneros de la cosa comn, existiendo sobre ella una prohibicin de enajenar y gravar,, no infringe la prohibicin ni el artculo 1464 del Cdigo Civil, porque la adjudicacin no constituye enajenacin" (191). Por lo tanto, las adjudicaciones no deben ser incluidas en las enajenaciones a que se refiere el artculo 1464 citado, y an cuando se adjudiquen cosas embargadas por decreto judicial, o derechos litigiosos, tales actos sern vlidos y no adolecern de objeto ilcito. c) La venta, es enajenacin?"La compraventa es un cont r a t o en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero" (artculo 1793 del Cdigo Civil). En consecuencia, de este contrato slo nacen obligaciones-para ambas partes: una, de entregar la cosa vendida, y la otra, de pagar el precio estipulado. Estas obligaciones no transfieren el dominio, sino que es menester que el vendedor efecte otro acto jurdico, la tradicin, para que el dominio de la cosa vendida pase al comprador. La compraventa es slo un ttulo traslaticio de dominio, el' antecedente necesario para que opere uno de los modos d adquirir el dominio, o sea, la tradicin, la cual opera efectivamente
(191) Revista, tomo 5, 2.* parte, sec. 2.', pg. 105.
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la transferencia del derecho real de dominio dl vendedor al comprador. Por este motivo, la venta, en Chile, no constituye "enajenacin", sino que lo es la tradicin, porque es sta la que traslada efectivamente el dominio; as se ha fallado (192). Por esta razn, la venta no debera quedar comprendida en el trmino "enajenacin" del artculo 1464 del Cdigo Civil; pero en las disposiciones de ste que reglamentan el contrato de compraventa, se encuentra el artculo 1810, que complica el problema, al declarar que "pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no est prohibida por"la ley". Como los cuatro nmeros del citado artculo 1464 se refieren a cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley, ya que no otra cosa significa que adolezca de objeto ilcito, es forzoso concluir, en presencia del artculo 1810 del citado Cdigo, que la venta de las cosas enumeradas en el artculo 1464, aunque jurdicamente no constituye enajenacin, es nula, porque se t r a t a de actos prohibidos por la ley, por lo cual adolecen de objeto ilcito y de nulidad absoluta. Pero hay que insistir en que la nulidad, en estos casos, no proviene de la aplicacin del artculo 1464, sino que de la del artculo 180, especial para la compraventa. As lo han entendido nuestros Tribunales de Justicia, al anular, n diversas ocasiones, contratos de compraventa de cosas que se hallaban comprendidas en el artculo 1464 del Cdigo Civil; y an se declar expresamente que "para los efectos de la prohibicin de la ley, no cabe hacer distincin entre la venta, o sea la celebracin del contrato respectivo, y el acto de la enajenacin" del bien raz, comprendida en ella la inscripcin en el Conservador de Bienes Races (193), y "aunque a la fecha de inscripcin de la compraventa de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula la venta, porque basta que haya embargo al momento de celebrarse el acto aunque despus se alce" (194). Estas sentencias aplican en forma amplia el principio contenido en el artculo 1810 del Cdigo
sec. .sec. sec. sec. pg. (192) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 1.a, pg". 266; tomo 10, 2." parte, I., pg. 117; tomo 11, 2." parte, sec. 1.', pg. 431; tomo 12, 2. parte; 1.", pg. 80; tomo 17, 2.' parte, sec. 1.", pg. 207; tomo 19, 2.* parte, 1.", pg. 333; tomo 34, 2.* parte, sec. 2.", pg. 33; tomo 36, 2. parte, 1.", pg. 104. (193) Gaceta de Jos Tribunales, ao 1913, 2. semestre, sentencia 112, 517. (194) Revista, tomo 39, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 37.
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Civil, y haciendo caso omiso de la distincin entr venta y-tradicin o enajenacin. d) Opinin de Eugenio Velasco.A pesar d la opinin casi unnime de los autores y de la jurisprudencia en el sentido que la venta de las cosas indicadas es nula de nulidad absoluta, Eugenio Velasco no acepta en todas sus partes esta doctrina; y opina que debe hacerse una distincin entre los dos primeros nmeros del artculo 1464 y los dos ltimos (195). En cuanto a los dos primeros nmeros, Velasco acepta plenamente la, doctrina de la mayora, pues reconoce que se t r a t a de una disposicin prohibitiva, que tacha de ilcito el objeto del acto que la infringe. Pero respecto a los dos ltimos nmeros del artculo 1464, el citado autor estima que no se t r a t a de una disposicin prohibitiva, sino que slo reglamenta la forma en. que debe efectuarse la enajenacin de las cosas sealadas en ellos, lo que quiere decir que se t r a t a de disposiciones imperativas, que sealan los requisitos que debe reunir un acto jurdico para que sea eficaz. P o r consiguiente, la venta de las cosas sealadas en los Nos. 3. y 4. deL artculo 1464 no es nula, pues dichas cosas no quedan incluidas en la disposicin del artculo 1810, porque su enajenacin no est prohibida, sino que slo reglamentada imperativamente; y si la venta de estas cosas es vlida, lo que es nulo es la tradicin que sigue a la venta, acto jurdico que constituye tcnicamente "enajenacin". Para reforzar su opinin, cita algunos fallos de la Corte de Apelaciones de Valdivia que sientan esta doctrina, al distinguir entre venta y enajenacin, reservando esta calificacin para la tradicin, y anulando sta y no la venta misma de cosas incluidas en los Nos. 3." y 4. del artculo 1464. e) Nuestra opinin.Nos parece ms acertada la opinin contraria, y nos fundamos para aceptar -esa doctrina en que, si bien es cierto que los Nos. 3. y 4. del artculo 1464 pueden ser considerados como disposiciones imperativas, no es menos cierto que hay reglas imperativas que pueden ser equiparadas en todo a normas prohibitivas, segn vimos en prrafos anteriores, especialmente en lo que se refiere a los efectos que producen sus infracciones; y ste, segn nuestra opinin, es uno de esos casos. En efecto,-la disposicin de la ley es amplia, y se refiere al objeto ilcito de la enajenacin de los cuatro grupos de cosas
(195) Obra citada, N. 150, pgs. 87 y siguientes.
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por igual; son cuatro grupos de cosas que se encuentran fuera del comercio humano. Luego, su enajenacin est prohibida, y su venta no puede efectuarse, de acuerdo con el artculo 1810 del Cdigo Civil. Otra cosa es que los Nos. 3. y 4. del artculo 1464 se-refieran a cosas que estn fuera del comercio humano temporalmente, caracterstica que en un momento dado puede desaparecer. Pero esta circunstancia en nada disminuye la fuerza de la prohibicin que existe con respecto a todas las cosas incomerciables, y tales cosas y derechos sern tan incomerciables mientras no se autorice su enajenacin, como las cosas y derechos sealados en los dos primeros nmeros del artculo 1464. Por lo tanto, mientras rio se d "la autorizacin para enajenar las cosas sealadas en los Nos. 3. y 4. del artculo 1464 en la forma que l mismo prescribe, esas cosas no pueden ser enajenadas, y la prohibicin recae por igual sobre todas las eosas sealadas en los cuatro nmeros del artculo. Luego, la disposicin del artculo 1810 incluye todas las cosas incomerciables, sea perpetua o temporalmente, y las de los Nos. 3. y 4. del artculo 1464 lo son mientras no se d la correspondiente autorizacin. 170.Estudio del artculo 1464 del Cdigo Ovil en particular.Anlisis del N. 1.Segn estas disposiciones, "hay un objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio". Esta constituye la regla general en esta materia, porque los nmeros que siguen son nicamente aplicaciones y ejemplos de cosas que estn fuera del comercio humano, sea por su naturaleza, sea por expresa disposicin de la ley. Esta disposicin, debido a su amplitud y claridad, no necesita de mayores comentarios; pero conviene citar la opinin de don Luis Claro, para quien el contrato que tiene como objeto una cosa incomerciable es inexistente, segn se desprende del artculo 1461 del Cdigo, Civil, el que exige que todo contrato debe tener un objeto, que idebe estar en el comercio; en consecuencia, el artculo 1464, al tachar tal objeto de ilicitud, haciendo al acto susceptible de ser anulado, ha confundido los conceptos de requisitos de existencia y de validez, pues admite "implcitamente que una cosa que< no est en el comercio puede ser objeto de una enajenacin, siendo que en este caso hay ms que objeto ilcito: no hay objeto, porque sobre cosas incomerciables no se puede tener dominio ni posesin" (196).
(196) Obra citada, t o m o X I , N." 870, p g . 269.
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En,realidad; esta afirmacin no es exacta, porque aunque la cosa que es objeto de un contrato' sea incomerciable, existe en el hecho; si yo vendo un terreno que es un bien nacional de uso pblico, el terreno existe; otra cosa es que est -era del comercio, y no rena los requisitos que la ley exige para que sea objeto de una convencin vlida. Por eso, estimamos que si bien el Cdigo Civil repiti en dos disposiciones diversas la necesidad de que el objeto f u e r a comerciable, para que pudiera ser lcito, no ha confundido la existencia del objeto con su ilicitud, pues an cuando un objeto sea cosa incomerciable, existe realmente. 171.'Artculo 1464, N. 2.: Los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.Estos derechos y privilegios que la ley excluye del comercio humano, son aquellos que se denominan "personalsimos", por lo cual son intransferibles, ya que se conceden en atencin a la persona misma que va a ser su titular: tales "son los derechos de alimentos, los de* sueldos y pensiones, los de uso y habitacin. Es interesante citar un fallo en que se declar que las autorizaciorles legales de una radiodifusora, adems de la concesin administrativa, no son derechos intransferibles, an cuando stas no puedan traspasarse a un extranjero que arrend dicha emisora,' por disposicin expresa de la Ley de Servicios Elctricos; por consiguiente, en ese contrato no hay objeto ilcito (197). 172.Artculo 1464, N. 3.: L a s cosas embargadas por decreto judicial. a) Significado de las' expresiones "embargo por decreto judicial".Los autores estn de acuerdo en considerar que en la palabra "embargo" se incluyen, adems del embargo propiamente dicho, cualquiera prohibicin de enajenar o medida precautoria que recaiga sobre una cosa, para proteger los derechos de tercero, porque la palabra "embargo" usada por el Cdigo Civil, no haba sido definida en la poca en que se dict por el Cdigo de Procedimiento Civil, y se quiso indicar cualquiera medida precautoria, secuestro, retencin, etc., decretada por el juez (198) .
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As lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que "cosas embargadas" equivale a bienes detenidos, impedidos, retenidos en virtud de mandmiento de juez competente, segn
(197) Revista, tomo 42, 2.* parte, sec. 2., pg. 54. (198) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 876, pg. 273.
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su significado natural y obvio del artculo 20" (199). "Al decir el N. 3. del artculo 1464 del Cdigo Civil que h a y objeto ilcito en la enajenacin de .las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello", se comprende dentro de la expresin "cosa embargada", t a n t o aquellas sobre las cuales se h a y a trabado embargo por u n mandamiento ejecutivo, como aquellas que slo estn afectadas a una simple medida precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos, o de g r a v a r y enajenar" (200) . Otra sentencia determina la naturaleza del embargo al declarar que "la prohibicin de celebrar- contratos sobre cosa embargada; la establece la ley en atencin a la cosa sobre que recae, que se encuentra f u e r a del comercio humano, y no es una prohibicin impuesta a ciertas personas, como las del artculo 1447" (201). b) Momento desde l cual se entiende que un bien est "embargado".Es importante determinar el momento en el cual empieza a regir la sancin del N. 3. del artculo 1464, o sea, desde cundo puede considerarse que un bien est "embargado", en el sentido amplio de la palabra. E s necesario distinguir entre las partes interesadas en el juicio en el cual se decreta el embargo, y los terceros ajenos a l. Respecto de los litigantes, la prohibicin o embargo surte sus efectos desde el momento en que es notificada al deudor, sea que se t r a t e de bienes muebles o inmuebles. Pero en lo que a los terceros se refiere, hay que distinguir si se t r a t a de muebles o de inmuebles: la situacin con respecto a los bienes muebles no sufre variaciones, pues el embargo existe respecto de ellos desde que toman conocimiento de l. P e r o si se t r a t a de inmuebles, el embargo slo surte efectos respecto de terceros desde que se inscribe en el Libro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races ; as, por lo dems, se ha fallado (202). E s t a exigencia f u establecida por el Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 297 actual), que en esta materia modific al Cdigo Civil y al Reglamento del Registro Con(199) Revista, sec. 1.", pg. 365. (200) Revista, (.201) Revista, (202) Revista, tomo 29, 2.a parte, sec. 1.", pg. 273; tomo 3, 2." parte, tomo 28, 2. parte, sec. 2., pg. 1. tomo 39, 2.a parte, sec. 1.', pg. 37. tomo 39, 2.a parte, Sec. l., pg. 37.
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srvatorio de Bienes Races, segn los cuales tal inscripcin era facultativa, y no constitua un requisito para que Jos embargos produjeran sus efectos respecto de terceros. E s as como en una sentencia se declar "que el remate de un inmueble sobre el eual exista una prohibicin de gravar y enajenar es nulo,, ,y no obsta a la nulidad la circunstancia de haberse ordenado l a ins-; cripcin y de no estar, sin embargo, inscrita la prohibicin, pues en esa fecha no exista el precepto del artculo 285 (295) del Cdigo de Procedimiento Civil, que hace hoy indispensable esa inscripcin" (203). 173.Momento en que debe existir el embargo para que 1 enajenacin adolezca de objeto ilcito.Jurisprudencia.Habiendo precisado el concepto del trmino "embargo", y desde cundo se entiende que un bien mueble o inmueble est "embargado por decreto judicial", es necesario establecer el momento en que la cosa materia del litigio y objeto del acto o contrato-debe estar embargada para que la enajenacin de ella adolezca "de objeto ilcito y sea nula absolutamente. "El acto es nulo cuando el embargo existe al momento de celebrarse, aunque despus se alce el embargo. Luego, basta que haya embargo al momento de celebrarse el acto, aunque despus se alce. Como consecuencia de lo anterior, y aplicando el artculo 1810 del Cdigo Civil, aunque a la fecha de la inscripcin de la compraventa de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula la venta" (204), doctrina que aplica extensivamente el citado artculo 1810 a todos los casos del artculo 1464 del Cdigo Civil, y que rechaza la opinin de Velasco que citamos en, prrafos anteriores (205). As lo han entendido tambin otras sentencias de nuestros tribunales, al anular: "el remate de un inmueble hecho en una ejecucin, si a la fecha en que tuvo lugar exista embargo" (206) ; "la cesin de los derechos litigiosos sobre un fundo, si a la fecha de. la escritura y de s u inscripcin en el Registro Conservatorio, haba embargos vigentes sobre esos derechos" ( 2 0 7 ) ;
(203) Revista, tomo 6, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 266. (204) Revista, tomo 39, 2.* parte, ec. l., pg. 37 <205) Vase N. 169. (206) Revista, tomo 6, 2 / parte, sec. 1.*, pg. 266; tomo 12, 2. prte, sec. 1.a, pg. 80. (207) Revista, tomo 11, 2.' parte, sec. 1.', pg. 203.
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""los contratos de compraventa de diversas propiedades celebrados estando vigente e inscrita en el Conservador una prohibicin de enajenarlas" (208); "una compraventa, si la subasta se verifica mientras estn vigentes e inscritas ciertas prohibiciones y embargos, y en las mismas condiciones se extiende la escritura definitiva" (209). Dems est decir que para que surta efectos legales, el embargo debe estar en todo ajustado a la ley, pues de lo contrario la prohibicin no produce efectos; y as se resolvi que "es vlida la adjudicacin- de un fimdo hecho con posterioridad a la diligencia que practic un ministro de fe, en que embarg el fundo, limitndose a decir que trababa embargo, pero sin constituirlo en depsito en manos del depositario, el que ni siquiera haba sido designado,- puesto que tal diligencia no constituye un embargo con arreglo a la ley, por cuanto le falta el requisito esencial del depsito en manos de la persona designada para ello" (210). A contrario sensu, desaparecido el embargo o la prohibicin, el acto que recaiga, sobre la cosa que fu materia de dicho embargo no adolece de objeto ilcito y es vlido. Es interesante exponer la doctrina de uno de los fallos que se refieren a esta materia y que dice as: "No existe objeto ilcito y es vlida la compraventa de un inmueble respecto del cual se hallaba cancelada, a la fecha del contrato, la inscripcin de la prohibicin de gravar y enajenar que se haba decretado provisoriamente, y no se altera esta situacin por la circunstancia de que el Conservador procediera a cancelarla sin orden judicial, considerando qe haba quedado de hecho cancelada por no haberse revocado la medida precautoria en conformidad al artculo 270 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que la legalidad o ilegalidad del acto verificado por dicho funcionario no influye respect de terceros en cuanto a la inexistencia de la inscripcin" (211). E s t a sentencia consagra en su doctrina la opinin- que exponamos; adems, considera que basta que el Conservador cancele la prohibicin para que se considere levantado el embargo,
(208) Revista, sec. 1.a, pg. 533. (209) Revista, (210) Revista, (211) Revista, tomo 11, 2.a parte, sec: 1., pg. 431; tomo 19, 2. a ,parte, tomo 34, 2. -parte, sec. 2.a, pg. 33. tomo 24, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 351. tomo 20, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 428.
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an cuando haya procedido sin atribuciones, d ilegalmente: esta actuacin no autorizada no influye en el acto celebrado por terceros, pues "el error comn constituye derecho", y los terceros adquirentes del inmueble que estuvo embargado no pueden estar averiguando si el Conservador obr lcitamente o no. Para ellos slo existe un hecho: en el Registro del Conservador no aparece embargado el- inmueble que compran; en consecuencia, para todos los efectos legales debe considerarse que dicho bien raz no-est sujeto a prohibicin alguna; y la sancin en este caso ser la accin de responsabilidad del Conservador que obr sin autorizacin, por los perjuicios causados. En otro fallo posterior, se sienta la doctrina siguiente, que en el fondo es la misma que la anterior, an cuando el caso es diferente: "No existe objeto ilcito que produzca de suyo la nulidad del acto, en la enajenacin por autoridad de la justicia, de un inmueble respecto del cual, si bien existi un embargo al extenderse el acta de remate, no subsista ya a la fecha en que se extendi la escritura de adjudicacin y se inscribi sta en el Conservador de Bienes Races" (212); esta doctrina est en perfecta concordancia con las anteriores, pues la venta de bienes races no se reputa perfecta ante la ley, de acuerdo con el inciso 2. del artculo 1801 del Cdigo Civil, mientras no se ha otorgado escritura pblica, y en el caso en estudio, cuando se otorg la escritura, ya la prohibicin no exista, por lo cual la venta, n cuando previamente tuvo lugar en remate, no adoleci de objeto ilcito, por haberse perfeccionado cuando el embargo haba desaparecido. Finalmente, citaremos la sentencia en que se reconoci la validez de una hipoteca, que si bien se estipul en escritura otorgada mientras la propiedad estaba embargada, se inscribi despus de haberse alzado, el embargo, por lo cual no procede sostener que haya objeto ilcito en la constitucin de la hipoteca (213); acepta este fallo la doctrina de que la hipoteca se perfecciona con la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races, y si en ese momento no existe prohibicin respecto del inmueble que se hipoteca, el contrato no adolece de objeto ilcito y es vlido. 174.Hasta cundo se entiende vigente un embargo.Juris(212) Revistad tomo 21, 2." parte, sec. 1.*, pg. 108. (213) Revista} tomo 32, 2. parte, sec. 1.*, pg. 474.
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prudencia.Esta materia ofrece dificultades cuando el embargo recae sobre inmuebles, ya que, respecto de los muebles, slo existe el decreto del juez que establece la prohibicin, y si decreta su alzamiento, desaparece la incomerciabilidad legal de la cosa. En cambio, respecto de los inmuebles, el embargo es algo complejo, que consta de varios trmites: la constitucin misma c!el embargo, que se inicia con la resolucin del juez que lo decreta, y contina con diversas otras formalidades procesales, terminando con la inscripcin de la prohibicin o medida precautoria en el Registro Conservatorio de Bienes Races, solemnidad sin la cual la prohibicin no surte efectos respecto de terceros. En general, podemos decir que la prohibicin subsiste mient r a s su respectiva inscripcin en el Conservador de Bienes Races no haya sido cancelada, doctrina que ha sido reconocida en varias sentencias de nuestros Tribunales de Justicia (214), una de las cuales, segn vimos en el nmero anterior, considera levantado el embargo an cuando el Conservador haya obrado de oficio, sin decrto de juez competente. Sin embargo, en una oportunidad se declar que "alzada la prohibicin, basta, para que surta sus efectos, que se notifique a los interesados la correspondiente resolucin, aunque no est inscrita" (215), o sea, que la notificacin del alzamiento de la prohibicin basta para que se la tenga por levantada, an cuando subsista la inscripcin. Creemos que esta sentencia aplica correctamente la ley, y su conclusin es lgica; en efecto, este fallo se refiere a "los interesados", entendindose por tales a las partes en el juicio o a los que tengan algn inters en l. Si respecto de stos, la prohibicin rige desde que se les notifica la resolucin judicial que la decreta, es lgico que tambin se considere levantado el embargo desde el momento en que se le notifica la resolucin que ordena alzarlo. Adems, la inscripcin de la prohibicin en el Registro del Conservador de Bienes Races, es una medida de publicidad, destinada a proteger a los terceros adquirentes, y dice relacin con sus intereses; por lo tanto, nada tiene que ver con las partes que intervienen directamente en el juicio, y es lgico que respecto
(214) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 428; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 108; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 100. (215) Gaceta de los Tribunales, ao 1931, 2." semestre, sentencia 112, pg. 51?.
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d ellas surtan efecto, tanto la prohibicin como su .alzamiento, desde la notificacin de la resolucin judicial que ordena esos trmites, y no desde que inscriban en el respectivo Registro. Igual doctrina se sostiene en un voto disidente de una sentencia de la Corte Suprema, (considerando 4. de la segunda parte del voto disidente), segn el cual "no hay objeto ilcito si la .prohibicin de enajenar se alz, an cuando se mantenga la inscripcin en el Registro" (216). 175.Las enajenaciones forzadas, quedan incluidas en el N. 3. del artculo 1464 del Cdigo Civil?Los autores no estn d acuerdo en esta materia: don Luis Claro estima que la' disposicin que estamos analizando slo se aplica "a la enajenacin que el deudor demandado pudiera realizar privdamente", o sea, las enajenaciones voluntarias (217). En. cambio, Eugenio Velasco y Manuel Somarriva (citado por aqul), creen que el N. 3. del artculo 1464 se refiere tanto a las enajenaciones forzadas como a las voluntarias, ya que la ley no distingue entre ellas, y adems, aceptando esta doctrina se cumple mejor la finalidad d la ley, cual es, la de proteger al mximo los intereses de los acreedores, los que podran ver disminuidas sus seguridades si mediante subterfugios o debido, simplemente a una mayor diligencia, otros pudieran obtener una enajenacin por ministerio de la justicia antes que ellos (218). La mayor parte de las sentencias de nuestros Tribunales acogen esta doctrina, de la cual participamos por encontrarla ms ajustada al espritu de la disposicin (219). Una d ellas, muy reciente, declara expresamente qu "en las enajenaciones de las cosas embargadas, sin que el juez la autorice o el acreedor consienta en ello, hay objeto ilcito, sea que la enajenacin se haga voluntaria y privadamente por "el dueo de la cosa, o por.la autoridad de la justicia en otro proceso en que se ha embargado el mismo bien" (220); esta es la doctrina que predomina en la jurisprudencia.
(216) Revista, tomo 32, 2. parte, sec. 1.a, pg. 100. (217) Obra citada, tomo XI, N. 874, pg. 271. (218) Obra citada, N, 208, pg. 114. (219) Revista, tomo 6, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 266; tomo 12, 2.a parte, sec. 1.a, 'pg. 80; tomo 17, 2." parte, sec. 1.a, pg. 207; tomo 34, 2. parte, sec. 2.a, pg. 33 tomo 36, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 104. (220) Revista, tomo 43, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 120.
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176.Casos on que es licito enajenar bienes embargados. El N. 3." del artculo 1464 seala dos casos de excepcin a la regla prohibitiva, que son: 1.) Pueden enajenarse las cosas embargadas si el juez lo autoriza expresamente, con lo cual desaparece el carcter de ilicitud que reviste ese acto. "La autorizacin necesaria para precaver o evitar la ilicitud del objeto, debe ser concedida por el mismo juez que ordena la prohibicin o el embargo". As se fall et un caso en que se promovieron dos ejecuciones distintas con respecto a unos mismos bienes, los que fueron sacados a remate por orden de uno de los jueces sin autorizacin del otro, que tambin haba decretado prohibicin sobre los bienes que se subastaron (221). El objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas desaparece desde el instante mismo en que el juez la autoriza (222). 2.) Asimismo, las cosas embargadas pueden ser enajenadas si el acreedor consiente en ello. Es lgico que el acreedor tenga la facultad de dar esta autorizacin, ya que l es l interesado en asegurarse el pago de su crdito, y si estima que los bienes embargados pueden ser enajenados, es de suponer que no considera que el pago de su crdito corre peligro con dicha enajenacin. La ley no ha sealado la forma en que el acreedor debe prestar su consentimiento, y lo puede hacer, por consiguiente, de cualquiera manera en que quede patente y clara su intencin de consentir en la enajenacin de esos bienes embargados. "No se exige ninguna solemnidad especial para que el consentimiento del acreedor surta plenos efectos" (223). Ms an, los Tribunales han reconocido la posibilidad de que el acreedor consienta tcitamente en tales enajenaciones,' y as, se ha fallado que "es inaceptable la causal fundada en la nulidad del remate efectuado en un juicio ejecutivo por haber existido objeto ilcito en la venta verificada en dicho remate, en atencin a estar la propiedad vendida embargada en otro juicio seguido ante otro juez, sin haberse alzado previamente este embargo, si el recurrente intervino como postor en el acto del remate} haciendo ofertas en l". "Si el acreedor que tiene embargo pendiente tiene Cnoci(221) (222) (223) Revista, Revista, Revista, tomo 12, 2.* parte, sec. 1., pg. 80. tomo 32, 2." parte, sec. 1.*, pg. 469. tomo 45, 2.* parte, sec. 1.*, pg. 36.
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miento del remate que va a efectuarse en otro juicio- ejecutivo y no aduce oposicin, debe estimarse que implcitamente lo acepta, por lo cual no hay objeto ilcito en la enajenacin que se haga en este ltimo juicio, ya que cae en l a excepcin establecida por la ley" (224). stas sentencias son claras y no requieren de mayores'comentarios. Lo nico que es necesario recalcar es que aceptan "plenamente la posibilidad que el acreedor consienta tcitamente en la enajenacin de las cosas embargadas por su propia peticin, y este consentimiento puede deducirse de circunstancias especiales y de actuaciones de ese mismo acreedor. "El objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas desaparece desde el instante mismo en que el acreedor consiente- en ello"; as se. ha fallado (225). Y en una sentencia reciente, refirindose a un caso como los que hemos analizado, l Corte Suprema resolvi que "no hay objeto ilcito en la venta y enajenacin de Un bien raz embargado por decreto judicial, si el acreedor declara, con posterioridad a la celebracin del contrato que tuvo oportuno conocimiento de l y que prest su consentimiento para la celebracin del mismo. Si no se prueba la inexactitud de la declaracin posterior del acreedor, esto es, que no se habra producido el consentimiento tcito con antelacin al otorgamiento de la escritura de compraventa, tal declaracin es perfectamente eficaz" (226). En consecuencia, el acreedor puede manifestar su autorizacin para la venta de la cosa embargada en cualquiera forma en que no haya dudas al respecto, pudiendo acreditarse esta circunstancia an despus de haberse efectuado la enajenacin de dicha cosa. 17?.Artculo 1464, N. 4.: Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio."Especies cuya propiedad se litiga con las cosas individuales, muebles o inmuebles, que son objeto de las encontradas pretenciones del demandante y del demandado en el juicio trabado sobre su pro(224) tido, tomo (225) (26) Revista, tomo 18, 2.a parte, sec. 1>, pg. 405.En el mismo sen22, 2.a parte, sec. 1.", pg. 797. Revista, tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 469. Revista, tomo 45, 2.a parte, sc. 1., pg. 36.
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piedad" (227). Debe tratarse, entonces, de cuerpos ciertos, sobre cuya propiedad versa el juicio. Estas especies se llaman tambin "cosas litigiosas", para distinguirlas de los "derechos litigiosos", que estn constituidos por el evento incierto de la litis, y cuya enajenacin es perfectamente vlida, pues lo que s0 vende no es la cosa misma disputada, sino que un alea, Ja suerte de ganar o perder el juicio. Pero estos "derechos litigiosos" pueden ser embargados a su vez; as lo ha reconocido una sentencia que declar que "hay objeto ilcito que vicia de nulidad el contrato, en la cesin de los derechos litigiosos sobre un finido, si a la fecha de la escritura y de su inscripcin en el Registro Conservatorio, haba embargos vigentes sobre esos derechos, sin que conste que fueron cedidos con autorizacin del juez que decret los embargos o con el consentimiento de los acreedores. Por tanto, es vlida la sentencia que fundndose en la nulidad del ttulo invocado, rechaza la tercera de dominio basada en dicha cesin" (228). Estos derechos litigiosos embargados quedan incluidos en el N. 3. del artculo 1464, y se les aplican los principios expuestos en relacin con esa disposicin. 178.Requisitos que exigen los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil para que proceda esta prohibicin.Para el Cdigo Civil basta que se litigue sobre la propiedad de una' cosa en juicio para que su enajenacin adolezca de objeto ilcito, sin que sean necesarios otros requisitos; el simple hecho de"existir un juicio de ( esa naturaleza, acarrea la ilicitud del objeto. Sin embargo, una sentencia, interpretando esta disposicin, exigi un requisito edicional, al declarar que "no obsta a la validez.de un ttulo de compraventa el hecho de haber existido litigio pendiente sobre la propiedad materia del contrato, pues para que haya objeto ilcito en la enajenacin de un bien raz litigioso, y en consecuencia, para que el acto o contrato de venta sea nulo, no basta que exista demanda sino que es necesario tambin que tanto el vendedor como el comprador, hayan celebrado el cont r a t o con conocimiento del juicio, ya sea por haber mediado alguna notificacin, y a . s e a por decreto de juez que prohiba la enajenacin y que haya sido notificado al comprador o tercero
(227) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 881, pg. 275.
(228) Revista, tomo 11, 2." parte, sec. 1.% pg. 203.
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'interesado, o bien que se haya inscrito la prohibicin en el competente registro del Conservador de Bienes Races" <229). A nuestro juicio, considerando exclusivamente .las reglas del Cdigo Civil, no creemos que el requisito de que ambas partes contratantes tengan conocimiento del juicio que versa sobre la cosa que es objeto del contrato sea necesario para que proceda la sancin del N. 4. del artculo 1464; en efecto, esta disposicin nada dice al respecto,' y si se exigiera siempre, las partes del contrato no podran alegar nunca la nulidad absoluta proveniente del objeto ilcito, porque "sabran el vicio que lo invalidaba", con lo cual caeran dentro de la prohibicin de alegar la nulidad absoluta que establece el artculo 1583 del Cdigo Civil para aquellos que conocen o deben conocer el vicio de nulidad. La situacin anotada cambi substancialmente con la dictacin del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuyos artculos 296 y 297, que modifican al Cdigo Civil, se establece que para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N. 4'. del artculo 1464 d este Cdigo, ser nepesario que el Tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Adems, si se t r a t a de inmuebles, esa prohibicin debe ser inscrita en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races, para que surta efectos respecto de terceros. E s t a s modifieacioens tuvieron por resultado equiparar la situacin de los bienes de los Nos. 3. y 4. del artculo 1464 del Cdigo Civil, pues para unos y otros se exigen los mismos requisitos: prohibicin decretada por el juez, e inscripcin en el Conservador de Bienes Races, si se t r a t a de inmuebles, para que dicha prohibicin surta efectos respecto de terceros. Debido a las modificaciones introducidas por el Cdigo de Procedimiento Civil, ya casi no hay diferencias entre los Nos. 3.0y 4. del artculo 1464 del Cdigo Civil, por lo cual las sentencias de los Tribunales se refieren conjuntamente a ellos; ejemplo de lo que decimos es la sentencia siguiente: "Es nulo el contrato de ve,nta si a la fecha en que se celebra hay juicio pendiente sobre el dominio del fundo materia del contrato, y el Juez de la causa tiene decretada prohibicin de celebrar actos o contratos respecto del mismo bien, porque si el contrato de venta se
(239) Revista, tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 429.
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refiere a bienes cuya enajenacin est prohibida, dicha venta es nula por recaer sobre un objeto ilcito" (230). 179.Caso en que es lcito enajenar cosas litigiosas.La misma disposicin que analizamos seala la manera de evitar que haya ilicitud de objeto en la enajenacin de cosas cuya propiedad se litiga, y que consiste en que el juez que conoce en el litigio la autorice. Segn el Cdigo Civil, slo el juez est autorizado para dar este permiso para enajenar vlidamente; pero hemos visto que el Cdigo de Procedimiento Civil ha introducido modificaciones de tal magnitud a esta materia, que ha equiparado por completo el N. 4> al N. 3. del artculo 1464 del Cdigo Civil, con lo cual el N. 4. ha quedado prcticamente derogado; en efecto, para que haya objeto ilcito en la enajenacin de una cosa litigiosa, es necesario que se haya decretado prohibicin sobre ella, debiendo inscribirse si se t r a t a de un inmueble. E s t a prohibicin slo la puede decretar el juez a peticin de parte, nunca de oficio, por lo cual el embargo queda entregado a la peticin de las partes del juicio. En consecuencia, hoy da slo tiene aplicacin el N. 3. del artculo 1464, por lo cul, an cuando se trate de una especie cuya propiedad se litiga, el permiso para enajenarla vlidamente lo puede dar tanto el juez que decret la prohibicin, como la parte del juicio que la solicit, porque la verdadera situacin es la contemplada en el N. 3. y no en el N. 4. del artculo 1464 del Cdigo Civil.
III.ENAJENACIN DE COSAS SOBRE LAS CUALES EXISTE UNA PROHIBICIN CONVENCIONAL DE ENAJENAR
180.En qu consisten estas prohibiciones.En los contratos que suponen enajenacin de cosas o derechos, suele introducirse una clusula en virtud de la cual se embaraza el ejercicio del derecho de enajenar libremente la cosa adquirida, derecho que es inherente al dominio, una de sus principales caractersticas, conocido bajo el nombre de derecho de disposicin. As, por ejemplo, una persona vnde y .transfiere a otra la propiedad de un inmueble determinado, mediante el cual el com(230) Revista, tomo 19, 2." parte, sec. 1., pg. 333.
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prador adquiere el dominio sobre l; pero en el contrato se ha estipulado que el comprador no podr enajenar o hipotecar, a su vez, ese inmueble sin el consentimiento o autorizacin del vendedor; E s t a prohibicin puede tener infinitos matices, y pue'de ser estipulada por un tiempo determinado, mientras subsista alguna situacin de hecho especial, etc. Generalmente, la prohibicin de enajenar la cosa comprada afecta al adquirente durante un cirto perodo de tiempo, mientras existe una situacin determinada, que el vendedor considera especialmente para introducir la.clusula de prohibicin; o bien puede ser absoluta, sin condiciones de ninguna especie. 181.Valor jurdico de estas clusulas.Generalmente se estima que la facultad de disponer libremente de una cosa sobre la que se tiene un derecho de dominio es de orden pblico, es decir, un principio que no puede ser renunciado por las partes de un contrato, porque la ley lo considera como algo superior, que escapa a la voluntad del hombre, y como esencial para el sistema jurdico imperante. Diversas disposiciones del Cdigo Civil confirman esta opinin, en cuanto tienden a evitar que, mediante ciertos acuerdos, las cosas puedan quedar fuera del comerci humano por. medio de prohibiciones que entraben su libre enajenacin. En ciertos casos, la ley seala clusulas lcitas de prohibiciones que afectan el derecho de-disponer libremente de las cosas; y as, el artculo 751 del Cdigo Civil se refiere a la facultad que tiene el que constituye una propiedad fiduciaria de prohibir la enajenacin de la cosa que se posee fiduciariamente. Y el artculo 1432 del mismo Cdigo, en su N. 2.; se pone en el caso que el donante de un inmueble haya prohibido su enajenacin l donatario. Cabe preguntarse a continuacin si las disposiciones sealadas del Cdigo Civil y otras ms que contiene, constituyen la regla general en esta materia o slo una excepcin. Si constituyen la regla general, quiere decir que las clusulas en virtud de las cuales se entraba el derecho de disponer libremente de las cosas que se poseen en calidad de dueo son lcitas; si son slo excepciones, tales clusulas seran ilcitas. A su vez, hay otros artculos del mismo Cdigo en que se prohibe expresamente estipular una clusula de no enajenar; as, el artculo 2031, declara que "no vale en la constitucin del
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censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, etc."; el artculo 1964, relativo al contrato de arrendamiento, que dice: "La clusula de no enajenar la cosa arrendada, - aunque contenga la de nulidad de la estipulacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural". Algo semejante establece el artculo 2415 respecto del inmueble hipotecado. Eh la misma forma que antes, surge la cuestin de saber si stas son manifestaciones de la regla general o slo constituyen excepciones i 182.Doctrina que considera vlidas estas clusulas.Hay quienes estiman que las clusulas de no enajenar son vlidas y producen efectos jurdicos, es decir, se puede limitar la facultad de enajenar libremente una cosa de que se es dueo* mediante una estipulacin contenida en un contrato. En apoyo de esta doctrina se dice que en derecho privado se puede hacer todo lo que no est prohibido por la ley, y esto no lo est; prueba de ello es que la ley ha tenido que establecer la prohibicin respectiva en algunas disposiciones del Cdigo Civil (artculos 1964, 2031, 2279 y 2415), lo que demuestra que no son stas expresin de la regla general. Igualmente, si el dueo puede despojarse de una o ms de las facultades que comprende el derecho de dominio, por qu no puede despojarse de la facultad de enajenar o disponer de la cosa? Hay varios artculos del Cdigo en que ello es lcito, lo cual constituye una manifestacin de la regla general. Finalmente, el artculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raices seala entre los ttulos que pueden inscribirse, N. 3 " T o d o impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar". Este reglamento, que tiene fuerza de ley, se pone, pues, en el caso que haya ciertas prohibiciones convencionales, es decir, nacidas del acuerdo de las partes, que embaracen o limiten el ejercicio del derecho de enajenar. Esto prueba que el legislador tena en vista esta clase de prohibiciones al establecer la regla sealada. 183.Discrepancias en cuanto a los efectos que producen estas clusulas.Antes de sealar las crticas que se hacen a la doctrina que le reconoce eficacia jurdica a las clusulas de no enajenar establecidas por contrato, es preciso hacer prsente
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que an entre los que sostienen la validez de tales estipulaciones existen discrepancias en cuanto a los efectos que produce la inobservancia de la prohibicin. . Segn algunos, la clusula de no enajenar produce la misma consecuencia que el embargo que recae sobre bienes ordenado por el juez; en otras palabras, se tratara del mismo caso que el N. 3. del artculo 1464 del Cdigo Civil, que declara ilcito el objeto de actos que supone la enajenacin sin permiso del juez que conoce del litigio, o del acreedor que obtuvo la dictacin del embargo. En consecuencia, si se t r a t a de la prohibicin de enajenar un inmueble, estipulada en un contrato, dicha prohibicin se inscribe de acuerdo con el artculo 53, N. 3. del Reglamento del Conservador de Bienes Races, la violacin de esta prohibicin produce la nulidad absoluta del contrato. ' Para otros, la clusula de no enajenar estipulada en un contrato no tiene otro valor que el de una obligacin de no hacer incorporada al contrato, cuyo incumplimiento traera la resolucin de dicho contrato. Los sostenedores de esta teora niegan que la clusula .de no> enajenar constituya una limitacin -a la facultad de enajenar, porque dicen, y con razn, que los vicios de nulidad slo pueden ser establecidos por la ley y no por las partes; la nulidad slo sanciona las infracciones de ley, y la resolucin, las infracciones a lo estipulado por las partes. Slo, la ley puede prohibir un acto jurdico, porque en derecho privado puede hacerse todo lo que no est prohibido por una ley; lo prohibido por las partes no constituye sino una obligacin de no hacer, cuya sancin la constituye la resolucin del contrato que infringe la disposicin, por incumplimiento de las obligaciones contradas. 184.Refutacin de la doctrina que le reconoce el valor de prohibicin de enajenar a estas clusulas. Don Luis Vicua Surez, que ha tratado con gran detenimiento esta materia, critica acerbamente la doctrina segn la cual el incumplimiento de l prohibicin de no enajenar produce la nulidad absoluta de la enajenacin. "Es especioso defender la validez de la clusula", dice, "fundndose en que todo lo que no se prohibe en el derecho privado, se permite implcitamente. En efecto, yendo al fondo de las cosas, no es difcil advertir que si se da plenos efectos a la prohibicin
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contractual, el-dueo no podra enajenar libremente, an cuando no hubiera ninguna ley que se lo prohibiera". Critica igualmente el argumento que se basa en los textos legales citados, que considera "muy lejos de reforzar esa doctrina: creemos que al prohibir la ley especial y expresamente, que el dueo se despoje del ejercicio del jus abutendi en beneficio del censualista, del acreedor hipotecario o del arrendatario, nos suministra un criterio decisivo para sostener la ineficacia de la clusula. En efecto, si el dueo no puede desprenderse de esa facultad, ni an frente al titular "del ms poderoso de los derechos reales que un tercero puede tener sobre la cosa raz de su dominio, ni tampoco en obsequio al ms importante de los ttulos de mera tenencia que puede otorgar en favor de un extrao y en orden a la cosa, como son respectivamente los casos de la hipoteca y del arrendamiento, no es legtimo deducir que mucho menos puede permitirse esa limitacin para favorecer a un tercero que tenga vnculos ms dbiles con la propiedad o que carezca de esas relaciones en absoluto?" (231). Invoca en su favor el espritu del Mensaje del Cdigo Civil, que insiste en evitar en lo posible, toda limitacin a la libre facultad de disponer de- las cosas que se poseen como dueo. Contra el argumento que se basa en la disposicin del N. 3." del artculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, manifiesta: "Primero: La sola existencia de este precepto en un Reglamento destinado a servir los fines vde la ley, aunque el Reglamento tenga la fuerza de una ley, no puede ser suficiente para destruir todo lo que juzgamos el sistema del legislador, la armona fundamental de sus instituciones y el concepto que en ella se lee del orden pblico". "Segundo: Puede surtir efectos en algn caso la prohibicin testamentaria de enajenar, y si , no siempre es necesaria la inscripcin, resulta siempre conveniente; vimos, adems, que por excepcin, la ley consiente tambin en algunos. casos de prohibicin contractual, y es lgico que para que surta efectos plenos respecto de terceros en general, le.ser necesaria o cuando minos conveniente la inscripcin. Por ltimo, si f u e r a este artculo la nica defensa del sistema, cmo se justificara, la doctrina respecto de las cosas muebles? Y resultara extrao que en este
(231) De la Facultad de Enajenar el Contrato, pgs. 133 y 134. y de su Prohibicin impuesta eh
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caso la ley se hubiera mostrado menos liberal para con las enajenaciones de los bienes races, siendo que en todas partes cuid de libertarlos de cualquiera traba" (232). 185.Refutacin de la doctrina que considera a la-clusula de no enajenar estipulada en un contrato como obligacin de no hacer.El seor Vicua Surez reconoce que en ningn texto legal puede extraer la conclusin que quisiera encontrar "para dar un golpe de gracia a la tesis que refutamos: esta conclusin es la de que la abstencin "que puede ser objto de una convencin, debe ser relativa a un hecho, material o no, pero nunca en la realizacin de un acto, jurdico. No nos sentimos autorizados para hacer esta afirmacin; pero detenindonos en este punto, llegamos a esa conclusin". Sin embargo, ms adelante declara: "Pero como sta no es una opinin con valor definitivo y al sostenerla nosotros nada agregamos en su favor, prescindiremos de ese punto de vista y admitiremos que una obligacin de no hacer puede tener, en trminos generales, como objeto, tanto la omisin de hechos materiales como de actos jurdicos" (233). 186.Doctrina que considera nulas las clusulas d no enajenar.Segn el autor que hemos venido citando, las clusulas que e incluyen, en un contrato en virtud de las cuales se limita la facultad de libre enajenacin de una cosa son ilcitas, porque se impone una prohibicin a la ejecucin de un acto que es perfectamente lcito, o sea, se entraba la libertad de toda persona para manifestar libremente su voluntad a fin de producir efectos jurdicos, lo cual es evidentemente contrario al orden pblico. "Es contraria al orden pblico y a las leyes porque desnaturaliza y altera substancialmente la, nocin del derecho real de dominio, tal como lo han entendido todas las legislaciones fundadas en el Derecho Romano quiritario, toda vez que vimos que eran sus caractersticas esenciales la perpetuidad y la libre disposicin; contraviene, entonces, ms que a cualquiera otra ley, al artculo 582 del Cdigo Civil, que define y seala las caractersticas dl derecho de dominio. Importa, en seguida, una desnaturalizacin y una inversin completa en el carcter que entre nosotros tienen los contratos, sacndolos de su funcin legal, creadora d simples, obligaciones, para llevarlos a limitar el do(232) Misma cita -anterior, pgs. 141 y 142. (233) Obra citada, pgs. 147 a 149.
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minio, a impedir los actos de libre disposicin; mientras que la ley no les permite producir efectos sino entre las partes que los otorgan ("res inter alios a c t a . . . " ) , la clusula por su-natural alcance tiende a hacerlos valederos contra terceros". "Trata de introducir una limitacin al dominio, aparte de las que las leyes consientan y contrariando disposiciones de orden pblico, como son las que enumeran taxativamente esas limitaciones. Planiol, entre otros, lo ha dicho: "Las leyes que determinan el derecho de propiedad, sus efectos, sus lmites, tocan muy de cerca a la organizacin social para que pueda abandonrselas al efecto de la libertad de las convenciones. Ya se vi lo que sucedi con el feudalismo cuando ese juego natural de los contratos se perdur por siglos. Por eso hay que considerar como limitativa la lista de los derechos reales que organiza y designa la ley, y por eso no puede permitirse la creacin caprichosa de derechos nuevos". Consideramos que hay tanto de irracional en la clusula que estudiamos como lo habra" en la dacin en prenda de un bien raz". "La ilicitud del objeto, en un caso especiar de la clusula en estudio, es todava ms resaltante y manifiesta, si cabe: no hace diferir substancialmente a una prohibicin de enajenar por corto tiempo de una que se extendiera a ms de treinta aos o por toda la vida del dueo. Y tendramos la institucin de un fideicomiso contractual, en que la condicin podra tardar ms de treinta aos en realizarse, en que no se designara- la persona de los fideicomisarios (que en el hecho seran los sucesores por causa de muerte del dueo) y en que podran no observarse las formalidades legales, todo en abierta infraccin de los artculos 735, 739 y siguientes del Cdigo Civil" (234). Siendo ilcita la clusula de no enajenar es nula de nulidad absoluta, y se tiene como no escrita, porque si se demanda la nulidad del contrato en que s enajena la cosa materia de la prohibicin o su resolucin, se puede alegar la excepcin de nulidad de la citada clusula, contraria al orden pblico y a principios legales. 187.Nuestra opinin.Creemos que l opinin ms ajusf a d a a los principios del Cdigo Civil es l que acabamos de ex(234) Misma cita anterior, pgs. 155 a 157.
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poner, esto es, aquella que considera que las clusulas de no enajenar son nulas, por ser contrarias al orden pblico. A travs de las disposiciones-del Cdigo se traduce el deseo del legislador de proteger la libr enajenacin de las cosas, y an la misma definicin del derecho de dominio se hace a base de la facultad' de disponer de la cosa "arbitrariamente", como se quiera. El mismo Mensaje del Cdigo expresa esta idea directriz que inspir el Cdigo, al decir: "Es una regla fundamental en este proyecto la que prohibe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin 'es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias, que, en general, se reputan fallidas si tardan ms de 30 aos en cumplirse". Anteriormente, el mismo Mensaje haba dicho: "Consrvase, pues, la substitucin fideicomisaria en este proyecto, aunque abolida en varios cdigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanacin del derecho de propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensin este principio, pugnara con el inters social, ya embarazando la circulacin de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su ms poderoso estmulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se prohiben las substituciones graduales, an cuando no sean perpetuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por consiguiente todo lo relativo al orden de sucesin de las vinculaciones". Todo esto indica claramente la intencin del legislador de evitar, en cuanto f u e r a posible, toda traba a la libre enajenacin de las cosas, y es el Cdigo mismo el que seala en qu casos se puede entrabar esta facultad de disponer, y hasta dnde. En el caso del fideicomiso, la ley misma se encarga de sealar el lmite hasta el cual una persona puede entrabar la libre enajenacin de la cosa, prohibindose los fideicomisos sucesivos; y por una excepcin notable, ha tenido que decir, en el artculo 751, que no ser enajenable entre vivos la propiedad fiduciaria
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"cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin ni transmisible por testamento o ab-intestato, cuando el- da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario". De aqu se desprende que la regla general es la libre enajenacin de la propiedad fiduciaria, aunque nada se diga en el acto de la constitucin. Algo semejante ocurre en el caso del usufructo, lo que en s constituye una limitacin al dominio que se tiene sobre una cosa determinada; el artculo 793 del Cdigo Civil declara qe "no podr el usufructuario arrendar ni ceder un usufructo si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario releve la prohibicin". Como en el caso " anterior, la ley ha tenido que sealar especialmente la facultad del propietario de entrabar la libre' enajenacin de la cosa mediante una clusula contractual o testamentaria. La razn de ser de esta limitacin de la facultad de disponer consiste en que "puede haber conveniencia para el nudo propietario en que slo goce una persona determinada del derecho real' en la cosa; el constituyente o los que por contrato constituyen el gravamen, estn en situalcin de apreciar esa circunstancia y de ah que la ley les permita prohibir la cesin y el arrendamiento del usufructo. Junto a este fundamento, hay que mencionar la necesaria temporalidad de la servidumbre que pertenece al usufructuario, que tiene una duracin limitada y qu al cabo de un tiempo cierto se consolida con el dominio. Corrobora esta interpretacin en forma decisiva el artculo 793 mismo, en cuanto permite que el nudo propietario releve en cualquier momento la prohibicin de ceder el usufructo: si ha sido consentida y establecida esa restriccin en obsequio del derecho del propietario del dominio, es justo que ste, que puede apreciar mejor que nadie su conveniencia, sea rbitro exclusivo para mantenerla o levantarla (235). En el censo, institucin" de nuestro Cdigo Civil que constituye un resabio de las antiguas vinculaciones, mayorazgos y limitaciones semejantes, la regla general es qe los derechos del censualista sean inalienables, debido a la naturaleza especial de esta institucin. 188.Los casos en que el Cdigo Civil prohibe la clusula de
(235) VICUA- SUAREZ, LUIS, obra citada, pgs. 219 y 220.
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jao enajenar constituyen la regla general.Los casos en qu el Cdigo Civil ha dicho expresamente que no es lcito establecer una prohibicin de enajenar por acuerdo vde las partes contratantes constituyen la regla general, de acuerdo con lo dicho anteriormente. As, en los artculos 1964, 2031, 2279, y 2415 del Cdigo citado, se establece expresamente que no vale la prohibicin de enajenar la cosa arrendada, la finca acensuada, en el censo ordinario y vitalicio, y la finca hipotecada, respectivamente. La razn de ser de esta manifestacin de un principio general es la de dejar bien en claro que la prohibicin en referencia slo procede en casos muy excepcionales, y que an cuando se trate de instituciones que limiten en cierta forma el dominio, como sucede con el arrendamiento, y especialmente en los dems contratos, en que se crean derechos reales sobre el inmueble (censo e hipoteca) a semejanza del usufructo, ng significa esto que se pueda limitar la facultad de disponer libremente de la cosa dada en arrendamiento, acensuada o hipoteca. Sin estos artculos, hubiera podido creerse que en vista que en el usufructo es posible prohibir la enajenacin de la cosa dada, en usufructo, se podra hacer lo mismo con el inmueble sobre el que se ha constituido un censo o una hipoteca, ya que en todos estos casos se t r a t a de derechos reales que limitan el derecho de-dominio; pero ante las disposiciones citadas, no cabe sino que reconocer que la regla general es otra, y que aunque se creen toda c l a s e de derechos reales sobre una cosa, o se limite el dominio en cualquiera forma contractual, si no se t r a t a de un fideicomiso o de un usufructo, la clusula de no enajenar no tiene ningn valor, es nula de nulidad absoluta. 189.Efectos que produce la inobservancia de las clusulas de no enajenar cuando la ley permite estipularlas.Hemos dichoque la nulidad absoluta o relativa slo procede como sancin de infracciones de ley, y no de'estipulaciones de las partes en.un contrato. Por esta razn, parecera a primera vista que en el caso del fideicomiso, usufructo y otros en que la iey autoriza para prohibir la enajenacin de la cosa, la sancin en caso de enajenacin sera otra que la nulidad. Sin embargo, en estos casos se produce una identificacin de la ley con las estipulaciones de las partes, porque, al autorizar excepcionalmente la procedencia, de una clusula de no enajenar, est permitiendo a las partes que identifiquen a las cosas sobre
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que versa la prohibicin con aquellas que enumera en el artculo 1464 del Cdigo Civil, especialmente las de su N. 3., y' al hacer uso de la facultad que les confiere la ley, las partes estn incorporando una prohibicin legal al contrato. Como muy bien expresa don Luis Vicua Surez, "cuando la ley as lo ha dispuesto, ha hecho suya la prohibicin del pacto, comunicndole el pleno vigor que caracteriza a las prohibiciones que nacen de la ley. El objeto ilcito de que adolecera la enajenacin hecha en contravencin a una prohibicin de este gnero, arrancara su fundamento legal inmediato de los artculos 1464, N. 2., o 1466 del Cdigo Civil; y consideramos que una enumeracin de las cosas incomerciables en derecho, que se precie de completa, no puede silenciar el derecho de usufructo o del propietario fiduciario a quienes el acto de constitucin haya prohibido la enajenacin de sus respectivas calidades". "En consecuencia, el efecto ordinario de tales prohibiciones es la nulidad absoluta, a menos que en la misma ley se designe una sancin diversa; penas civiles stas que no excluyen a otras ms severas que la ley asigna en algunos casos y que tampoco privan a los terceros de buena f e perjudicados por la" enajenacin ilcita, de cobrar los daos que se les hayan originado". "Planiol, comentando las clusulas de inalienabilidad acatadas por la jurisprudencia francesa, nos confirma en lo que venimos manifestando: "La sancin de la clusula jams ha sido puesta en duda por los tribunales: es la nulidad"; y, en otra parte ms adelante, nos agrega que precisamente por eso se teme a las prohibiciones perpetuas o de largo tiempo, porque de admitirlas la jurisprudencia, entraaran la nulidad de los actos ejecutados en su contravencin" (236). Explicando el razonamiento legal que lleva a la conclusin de que la enajenacin prohibida es? nula de nulidad absoluta, el autor citado expresa: "El encadenamiento de disposiciones legales no puede ser ms perfecto para llevarnos a la nulidad absoluta: cuando la ley consiente en que por un acto entre vivos se haga inalienable una cosa o un derecho, stos pasan a ser "cosas que no pueden transferirse a otras personas", objetos que no estn en el comercio (artculo 1464 del Cdigo Civil); si se transfieren a despecho de la prohibicin, se ejecuta "un acto prohibido
(236) Obra citada, p g . 203.
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por las leyes" (artculo 1466); en consecuencia de lo anterior, la enajenacin adolece de objeto ilcito y en razn de esto es nula de nulidad absoluta (artculos 1464, 1466 y 1682 del citado Cdigo), salvo que la ley le reserve una sancin diversa de la nulidad y excluyente de sta (artculo 10)" (237). 190.Casos excepcionales en que tienen valor las clusulas de no enajenar.A pesar de lo dicho anteriormente, hay'casos en que ciertas clusulas de no enajenar tienen valor y eficacia ante la ley, aunque no se estipulen en los actos y contratos en que la ley permite expresamente establecerlas. Estas clusulas son aquellas que limitan la facultad de disponer libremente de las cosas que se poseen en calidad de dueo slo en forma temporal, y con un objeto lcito determinado. Reunindose estas condiciones, plazo o condicin que seala la poca en que se alzar la prohibicin, y objeto o inters legtimo en prohibir la enajenacin, la clusula es vlida, no adolece de objeto ilcito. Es evidente que si una prohibicin d enajenar una cosa no es indefinida ni absoluta; sino que dura un plazo ms o menos largo, determinado o no, o est sujeta a un evento incierto que puede suceder o no, no estamos en presencia de una situacin como si la prohibicin fuera absoluta e indefinida, porque sta s que entraba la libre disposicin de los bienes. No as una prohibicin de enajenar limitada por plazo o condicin, qu puede cesar en cualquier momento, o en una fecha determinada, porque aqu hay ciertas posibilidades de que cese dicha prohibicin; y ante una clusula semejante, es indudable que ha habido motivos especiales que han. inducido a estipularla en el contrato respectivo," porque se manifiesta un inters positivo del que enajena la cosa en que el adquirente la conserve por lo menos durante algn tiempo, lo que no sucede en el cas de una prohibicin absoluta e indefinida, que pareca estar motivada por un mero capricho del que la establce, con el objeto de limitar la facultad de disponer del adquirente. Si a esto se agrega la licitud del inters que motiva el establecimiento'de tal clusula, es,indudable que desaparece el carcter violatorio que reviste esta clase de estipulacin, cuando es absoluta y perpetua, porque ese motiv puede ser de beneficencia o
(237) M i s m a c i t a anterior, p g . 204.
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proteccin de los intereses del adquirente de la cosa. E n efecto, ya no se t r a t a de una clusula contractual que embaraza la libre enajenacin de una cosa, sino que de una medida de proteccin que toma el enajenante de dicha cosa en favor del adquirente, a quien se le prohibe desprenderse del dominio de ella mient r a s no transcurra' un cierto plazo, se cumpla una condicin o lo autorice expresamente el estipulante, a fin de protegerlo, o con otro inters igualmente lcito o legtimo. Los autores modernos estn de acuerdo en considerar vlidas estas estipulaciones que envuelven una prohibicin relativa de enajenar, por las razones que hemos expuesto, siempre que haya un acontecimiento que les ponga trmino y que exista un inters legtimo en establecerlas, porque bajo este aspecto no vulneran los principios generales del Cdigo Civil y de la legislacin en general, que tienden a proteger el derecho de disponer libremente de las cosas de las que se es propietario. 191.Fundamento legal de las clusulas de no enajenar relativas.Si bien esta especie de stipulacin es vlida de acuerdo con los principios generales, ya que no puede considerrselas como contrarias al orden pblico, ni a los principios que protegen la libre enajenacin de las cosas y bienes, es conveniente fundar este principio en disposiciones legales positivas. Tal disposicin es la del artculo 1126 del Cdigo Civil, que dice: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita". En otras palabras, si se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta comprometiere derechos, de terceros, la- clusula vale, es eficaz ante la ley. Este artculo contiene, nuestro juicio, el principio general en esta materia, porque seala en forma genrica que una clusula de no enajenar no vale cuando es absoluta, cuando no tiene co rno fundamento ningn inters legtimo de tercero; en cambio, es vlida cuando tiene su razn de ser, cuando mediante ella se quiere proteger a ciertas personas, cuando el inters que existe en prohibir la enajenacin es lcito y justo. No puede sostenerse, por otra parte, qu el citado principio sea aplicable nicamente a la clusula de no enajenar establecida respecto de un legado" en un testamento, porque este artculo no es sino una aplicacin de una concepcin jurdica que contie-
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ne la legislacin, y son numerosos los casos en que principios fundamentales no se encuentran sealados especialmente en el Cdigo Civil, sino que se manifiestan en la reglamentacin de una u otra institucin jurdica. Por eso consideramos que el artculo transcrito contiene el principio fundamental, en orden a considerar lcita y vlidas las clusulas de no e n a j e n a r ' q u e constituyen una prohibicin relativa y limitada de disponer de una cosa, y que s funden en un inters legtimo y justo, es decir, que "comprometan derechos de terceros", que no otra cosa quiere significar esa frase. El hecho que comprometan derechos de terceros, o sea, la circunstancia que exista una relacin jurdica especial que afecte al adquirente y que justifique la prohibicin de enajenar es lo qe le da validez y licitud a la estipulacin en estudio. 192.Efectos que produce la contravencin a la prohibicin de no enajenar licita.A diferencia de lo que ocurre en los casos en que la ley misma autoriza para establecer una prohibicin de enajenar absoluta, en que la infraccin acarrea la nulidad absoluta de la enajenacin, cuando lo que se infringe es una clusula de no enajenar relativa y lcita, se produce el incumplimiento de una obligacin de no hacer estipulada en el contrato. Cuando la ley permite que se establezca una prohibicin de enajenar absoluta, las partes, al estipularla en el contrato, o al declararla en el testamento, no hacen sino que incorporar una prohibicin legal al contrato; esto no constituye lina simple obligacin de no hacer, sino que una prohibicin legal que queda al arbitrio de las partes estipular o no. Si lo hacen, se t r a t a de una probicin legal, que est sancionada con la nulidad absoluta, porque se t r a t a de la enajenacin de cosas que estn fuera del comercio human, lo cual tiene objeto ilcito.' En cambio, cuando la prohibicin es relativa por estar limitada en el tiempo y tener un fundamento legtimo, no puede decirse que se t r a t e de cosas que estn fuera del comercio humano, porque la ley no ha establecido especialmente estas clusulas limitativas de la facultad de disponer, sino que se t r a t a de simples estipulaciones contractuales, de acuerdos de las partes contratantes, que no tienen ms alcance que una prohibicin de hacer algo. En efecto, al establecer una estipulacin semejante, la parte que adquiere la cosa se obliga a no enajenar la cosa, a menos que el antiguo dueo, lo autorice, o hasta que tenga lugar un
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hecho o venza un plazo; luego, se t r a t a de una obligacin de no hacer, temporal si se quiere, pero no por. eso menos obligacin. Si se infringe la prohibicin, hay un incumplimiento de obligacin, sancionado en el artculo 1555 del Cdigo Civil de acuerdo con los principios siguientes: "Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin^ necesidad para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar l contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cum-, plidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlos. El acreedor quedar de todos modos indemne". Si bien en el caso en estudio la obligacin de no hacer no se traduce en no hacer alguna casa material, sino que en no celebrar un acto jurdico que envuelve enajenacin de una cosa determinada, los principios generales que se aplican son los mismos. Y tratndose de contratos bilaterales, que ser lo ms frecuente, tiene pfena aplicacin el artculo 1489 del Cdigo Civil que permite la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas; si el contrato no es bilateral, o no se quiere aplicar este precepto, tendr que deshacerse lo hecho, de acuerdo con el prcepto transcrito ms arriba. En conclusin, "no puede sostenerse que la venta efectuada en contravencin a una clusula de no enajenar adolezca de objeto de ilcito, a virtud del artculo 1464 del Cdigo Civil, porque para que as suceda es menester que la prohibicin de enajenar no tenga su origen en la voluntad de las partes sino en una disposicin legal que la establezca. La prohibicin impuesta por esa clusula al comprador no emana de la ley sino del contrato,"por cuyo motivo no tiene otro alcance que el de una obligacin negativa impuesta a aqul cuya violacin no produce ms efecto que los apuntados" (238). 193.Jurisprudencia.La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casacin en el fondo interpuesto contra una sentencia ae segunda instancia que acept la doctrina que considera a la clusula de no enajenar como una prohibicin legal, cuya infrac(238) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa de la Promesa de Venta, tomo H, N. 1636, pg. 506. y
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cin da lugar a la nulidad absoluta de la enajenacin, anul dicha sentencia declarando que "la nulidad, ya se haga valer como accin o como excepcin, debe tener por antecedente omisiones o trasgresiones exigidas por la ley misma, ya respecto de l a . capacidad de los contratantes, ya de las solemnidades establecidas como esenciales para la validez de ciertos actos, mientras que la accin resolutoria, expresa o tcita, nace de la convencin de los contratantes y mira exclusivamente al inters de ellos, por lo que slo compete a la parte contratante en favor de cuyos derechos se ha estipulado".' "La clusula de un contrato de compraventa en virtud de la cual las partes convienen en que "el comprador no podr enajenar ni alterar el presente contrato, so pena de quedar ste sin efecto", no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravencin a ella, sino que constituye una condicin resolutoria establecida en favor del vendedor". "En consecuencia, es nula la sentencia que sustenta la d o trina de que dicha estipulacin contractual tiene el alcance de una prohibicin legal y constituye en s mismo un vicio que deja' inexistente el contrato de venta convenido entre el comprador en dicho contrato y un tercero y que llega a la conclusin de que stos no han adquirido el dominio de la cosa vendida y que, por lo tanto, al tercero (comprador en el ltimo contrato) no puede exigrsele el cumplimiento de su obligacin de pagar el precio de la cosa vendida" (239). Esta sentencia consagra el principio fundamental en materia de prohibiciones de enajenar establecidas por las partes en un contrato; la infraccin a ellas constituye un incumplimiento de obligacin de no hacer, y la sancin no es la nulidad sino que la resolucin del contrato. Sin embargo, debemos advertir que la doctrina expuesta est ajustada a derecho en cuanto seala el efecto que produce la contravencin a las clusulas de no enajenar que hemos denominado relativas; en el hecho, la sentencia resuelve un caso en que la prohibicin era absoluta, es decir, que entrababa en forma indefinida y absoluta el derecho de enajenar la cosa comprada, estipulacin que, segn lo hemos dicho en nmeros anteriores, es
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(239) Revista,
tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 429.
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ilcita, porque contraviene los principios de orden pblico que garantizan la libre disposicin y enajenacin de la cosa. Por eso, aceptamos slo la doctrina en cuanto es aplicable a las prohibiciones de enajenar relativas y lcitas, porque las otras adolecen de objeto ilcito.
SEGUNDA CAUSAL FALTA DE OBJETO
194.La falta de objeto constituye una causal de nulidad absoluta.Opinin de autores.Segn vimos al referirnos a los requisitos de existencia y de validez de los actos jurdicos, entre los primeros se exige que el acto tenga un objeto sobre que recaiga la declaracin de voluntad. Por consiguiente, en doctrina se puede afirmar que un acto que earece de objeto es un acto inexistente, pues carece de uno de sus requisitos esenciales. Para quienes estimamos que en Chile la ley positiva no contempla la inexistencia jurdica como sancin a la omisin de ciertos requisitos en la ejecucin de actos y en la celebracin' de contratos, sino que ha establecido la nulidad absoluta como la sancin civil mxima, la falta de objeto constituye causa de nulidad absoluta, pudiendo incluirse entre aquellos requisitos que se exigen en consideracin a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebr. Autores como Alfredo Barros E. (240) y Jos Clemente Fabres (241) estiman, igualmente, que la f a l t a de objeto en una determinada declaracin de voluntad produce nulidad absoluta, y este ltimo autor, si bien reconoce que "el artculo 1682 no consigna expresamente como causa de nulidad la falta de objeto o la falta de causa, dice slo que lo es el objeto o causa ilcita", opina que "no por esto es menos cierto que la falta de objeto o de causa impide absolutamente la existencia de la obligacin, y es por consiguiente, nulidad absoluta". En realidad, en esta ltima parte hay cierta confusin de conceptos, pues se equipara la inexisten(240) (241) Obra citada, tomo II, N.o 207, pg. 296. Obra citada, tomo n i , pg. 101.
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cia jurdica a la nulidad absoluta; pero la conclusin a que se llega est conforme con "la opinin que sustentan los otros autores mencionados; la falta de objeto produce la nulidad absoluta del acto que contiene ese vicio. Fabres cita en apoyo de su tsis el fuerte argumento que decide la cuestin, y que consiste en que el Cdigo Civil dispone expresamente para los actos de los absolutamente incapaces la sancin de la nulidad absoluta, siendo que en doctrina estos actos deberan ser inexistentes, pues dichas personas carecen en forma absoluta de voluntad. Pero como decamos, confunde conceptos al afirmar que "si la nulidad absoluta impide la existencia de la obligacin (cuando la causal es la incapacidad absoluta del que celebra el acto) es lo mismo la obligacin nula, que la obligacin que no existe" (242). Adems, Fabres da otras razones para sostener su opinin y para demostrar que la falta de objeto produce nulidad; "bast a con observar que la ley coloca en la misma lnea al hecho imposible que al ilcito en el artculo 1461". "El hecho imposible", contina, "no solamente no existe, ni puede existir; es la falta de objeto ms radical y absoluta, y sin embargo dice la ley que es lo mismo que el hecho ilcito. Por ltimo, el artculo 1814 del Cdigo pondr trmino a la discusin con la autoridad del Legislador: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto - alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin. El que vendi a sabiendas lo que en el todo en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe"; lo que no es otra cosa que repetir en distintos trminos, la misma proposicin que venimos sosteniendo: la falta de objeto hace que el contrato no produzca efecto alguno, y que sta es una de las frmulas de que se vale la ley para designar la nulidad absoluta" (243). La opinin transcrita ha sido enrgicamente criticada por don Luis Claro, quien ha sido el principal sostenedor de la teora de* la inexistencia en el Derecho Civil chileno (244)
(242) Misma cita anterior. (243) Obra citada, tomo Ht, pg. 102. (244) Obra citada, tomo Xn, N. 1912, pg. 587.
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ARTURO AI.ESSANDRI BESA
En Francia, la doctrina clsica de que participa don Luis Claro, ha sido totalmente abandonada- por l mayora de los autores y por la jurisprudencia de los Tribunales, quienes han aceptado la tesis que la falta de objeto produce la nulidad absoluta del acto (245). 195.Fundamentos de nuestra opinin.Jurisprudencia. Si bien es cierto que el Cdigo Civil en ninguna parte establece regla general alguna sobre la falta de objeto, habiendo sido elevada a la catgora de causal de nulidad absoluta por la doctrina de autores y profesores de Derecho Civil, existen diversas disposiciones que se refieren al caso en que falte el objeto en un acto jurdico determinado; as, por ejemplo, el artculo 1810 del Cdigo Civil, citado por Fabres, segn el cual "la venta de una cosa que no existe no produce efecto alguno", es decir, es nula absolutamente; el artculo 2453 del mismo Cdigo, que declara que "no vale la transaccin sobre derechos que no existen"; etc. Las expresiones "no vale" y "no producir efecto alguno" son trminos diversos que quieren significar la nulidad de que adolecen esos v contratos, a los cuales les falta el objeto, requisito esencial. En la misma forma, el hecho que la ley trate en un mismo pie de igualdad al objeto ilcito y al objeto imposible, que segn veremos en el nmero siguiente, equivale a ausencia total de objeto, indica sujntencin de considerarlos como algo semejante, sujeto a una sancin similar. Eri la prctica, es raro encontrar casos en que el objeto falte en forma absoluta y total; por esta razn, la jurisprudncia sobre esta materia es muy escasa. Entre las sentencias que podemos mencionar, se encuentra una que aplic el artculo 2055 del Cdigo Civil, segn el cual la falta de aporte o su nulidad acarrea la de la sociedad, pues falta el objeto de la obligacin del socio, por lo cual declar: "No hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya sea una industria, servicio o trabajo apreciable'en dinero. Si uno de los socios no aporta a la sociedad, o si es nulo su aporte, la sociedad no tiene existencia legal. En consecuencia, es nula la sentencia que a pesar de declarar nulo el aporte hecho por uno de los socios de una sociedad annima, desecha la peticin de nulidad de
(245) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 219; este autor cita a Demogue, Hemard, Planiol y Ripert, Colin y Capitant, Beudant y Gaudemet.
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la misma sociedad, peticin fundada en no haberse hecho el aporte total de la cosa destinada a servir d capital social" (246). Se ha fallado, adems, "que habiendo vendido el demandado accin y derechos que no existen a su favor en la cosa de que se trata, falta el objeto de la obligacin y, en consecuencia, el contrato no produce efecto alguno. De conformidad con esta consideracin y lo dispuesto 4 en los a r t c u l o s . . . y 1810 del'Cdigo Civil, se declara nulo el contrato" (247). Y en otro fallo ms, la Corte Suprema declar que "no pul i e n d o jurdicamente existir obligacin o declaracin de voluntad sin objeto cierto que la constituya, la falta de este elemento parcial en el contrato lo vicia y anula" (248). E s t a sentencia emplea los mismos conceptos que don Jos Clemente Fabres, segn vimos; pero la conclusin a que llega, la nulidad del contrato, est plenamente ajustada a las disposiciones legales. 196.Objeto indeterminado o imposible.Al t r a t a r del concepto de ilicitud del objeto, sealamos que objeto indeterminado equivala a falta de objeto, lo mismo que aqul que consista en un hecho fsicamente imposible (249). Es evidente que la ley protege al acto que contiene un objeto, siempre que ste sea determinado y posible, pues de lo contrario, no puede decirse que la declaracin de voluntad tenga un objeto. A primera vista, pudiera ser que existiera, aparentemente, un objeto; pero ante un examen ms profundo, se podra constatar que se t r a t a nicamente de una apariencia de objeto, y que es imposible identificar a la cosa o realizar el hecho que constituye el "objeto" del acto. Esta es la situacin que se presentara si alguien se obligara ir a Marte, o a entregar "un animal"; esto no puede ser considerado como "objeto", tcnicamente, sino que una declaracin de voluntad que carece de l, que no puede cumplirse, por tanto, y que es nula de nulidad absoluta.
(246) Revista, tomo 16, 2. parte, sec. 1.*, pg. 365. (247) Gaceta de los Tribunales, ao 1897, 1er. semestre, sentencia 1395, pg. 844, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR en su Memoria de Prueba, Ve la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia, tomo I, pg. 224. (248) Gaceta de los Tribunales, ao 1909, 1er. semestre, sentencia 287, pg. 434, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pg. 224. (249) Vase N. 133.
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La ley, que es racional, y que protege situaciones jurdicas lgicas y tiles, no puede reconocerle validez a esa declaracin de voluntad, tanto ms cuanto exige que todas ellas tengan un objeto "que sea determinado", y "que sea posible"; si no tienen un objeto que rena esas condiciones, el acto carece en forma absoluta de l. Diversos autores coneuerdan con estas ideas: entre ellos, don Alfredo Barros E. expresa que "si la declamacin de voluntad carece de objeto (entendindose que carece de objeto cuando la materia no es determinada o posible), hay- nulidad absoluta" (250) . Por otra parte, Planiol, Ripert y Esmein sostienen qe "el objeto falta cuando se ha prometido un hecho absolutamnte imposible al hombre o una cosa imaginaria. Prcticamente, falta cuando se ha prometido obtener un resultado que ya se logr, o de impedir un hecho que ya tuvo lugar, o de realizar un hecho que a pesar de las apariencias no puede ser realizado" (251), con lo que se confirma plenamente la doctrina que exponamos, en el sentido que un hecho imposible o una cosa indeterminada no constituyen "objeto" de un acto o contrato, sino que slo una apariencia de tal. Don Jos Clemente Fabres ha resumido los diversos argumentos en pro de la doctrina que sostenemos, y se expresa en los trminos siguientes: "Son sinnimos en jurisprudencia la falta de objeto y la falta de objeto determinado, y as, la obligacin de entregar un animal o hacer un acto favorable, que podra cumplirse con un insecto es tan ridicula y nula como la que carece de objeto absolutamente, o si se quiere, hay tanta carencia de obligacin en este segundo caso como en el primero" (252). Lo mismo puede decirse del hecho fsicamente imposible, cuando es objeto de un acto o contrato: no hay objeto. "El hcho imposible no solamente no existe, sino que no puede existir: es la falta de objeto ms radical y absoluta" (253). Concordamos plenamente con esta opinin, pues no se concibe que un hecho que es absolutamente imposible de realizar pueda ser considerado como "objeto" de la declaracin de voluntad: la ley no puede considerar vlido un acto de esta especie, al cual le falta un elemen(250) (251) (252) (253) Obra citada, tomo II, N> 207, pg. 296. Obra citada, tomo VI, N. 219, pg. 293. Obra citada, tomo III, pg. 101. Misma cita anterior, pg. 102.
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to esencial, eomo es el objeto. Lo contrario sera reconocerle existencia a lo que slo tiene apariencias de tal, y que no puede llegar a tener realizacin en la prctica; es algo imaginario, que no merece la proteccin legal. En resumen, la falta de objeto constituye una causal de nulidad absoluta, y se entiende faltar no slo en caso de ausencia total, sino que cuando es indeterminado o fsicamente imposible.
TERCERA CAUSAL LA CAUSA

TITULO
ILICITA
I
NOCION DE CAUSA 197.Diversas acepciones de la palabra "causa".El artculo 1467 del Cdigo Civil exige que toda obligacin tenga una causa real y lcita; esta disposicin, similar al artculo 1131 del Cdigo Civil francs, es la que establece la necesidad de que toda obligacin tenga una causa. Sin entrar en detalles sobre las innumerables controversias a que ha dado lugar el concepto de causa, desde que se elabor su teora en el Derecho Romano, hasta hoy da, daremos algunas ideas sobre los diversos conceptos que se han formulado sobre la causa. Es el inciso 2. del citado artculo 1467 del Cdigo Civil el que define lo que es causa en nuestra legislacin civil, expresando que "se entiende por. causa el motivo que induce al acto o contrato". Esta definicin, qu parece clara y explcita, ha dado origen a discusiones sobre su verdadero alcance, debido a las diversas acepciones que se formulan acerca de la expresin "causa", y que son las que siguen. a) Causa eficiente.La causa eficiente es el elemento que genera un efecto; por consiguiente, la causa eficiente de la obligacin es el antecedente que la genera, el hecho jurdico o fuen-
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te de la que nace. En nuestro Cdigo Civil, las causas eficintes de las obligaciones son, de acuerdo con el artculo 1437, los contratos, los cuasi-contratos, los delitos, los cuasi-delitos y la ley; en otras palabras, la causa eficiente es la fuente de la obligacin. b) Causa final."Es el fin para el cual se obra, o hacia el cual tiende el acto; es el punto de mira que se tiene en vista para obrar" (254). El elemento esencial de este concepto de causa es el "fin" que una persona se propone alcanzar; en materia jurdica, es el fin jurdico que el deudor pretende alcanzar al obligarse. Este aspecto de la causa hace que se la denomine igualmente "causa impulsiva", porque es la que mueve a una persona a ejecutar un cierto acto jurdico. En esta materia, la ley no atiende al fin psicolgico que se propone obtener el individuo mediante la obligacin que contrae, es decir, no toma en cuenta el beneficio material o espiritual especfico que la persona cree obtener mediante la celebracin del acto jurdico, sino que ms bien tiene en vista el fin prximo, invariable, que corresponde a cada acto y que determina a obrar a las personas, o sea, el resultado jurdico que la parte obtiene al ejecutar el acto o celebrar el contrato, resultado que es siempre igual en cada especie de negocio jurdico. Esta causa es invariable, como decamos, en un mismo contrato, cualesquiera que sean las personas que lo celebren; y as, en una compraventa, la causa final o impulsiva del vendedor ser siempre la obligacin del comprador de entregar el precio, y la del comprador, la obtencin d la cosa objeto del contrato por medio de la obligacin del vendedor. c) Causa ocasional."Es el fin lejano y variable de un acto. Como su nombre lo indica, obra solamente por ocasin, y es "de carcter netamente personal. Los mviles o motivos remotos, no prximos constituyen la causa ocasional, concepto que puede variar hasta lo infinito, porque no es otra cosa que la manifestacin de la psicologa individual" (255). En consecuencia, mientras en un cierto contrato existen siempre las mismas causas finales para los contratantes, pues sus efectos jurdicos sern siempre los mismos, las causas ocasionales sern innumerables, tantas como
(254) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 910, pg. 308. (255) MERA MOLINA, JORGE, Exposicin de la Doctrina de la Causa, N. 20, pgs. 31 y 32.
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sean los mviles psicolgicos que tengan en mira las personas que celebraron el contrato. 198.Verdadero concepto de "causa" en el Cdigo Civil. A cul de los tres conceptos sealados quiso referirse el Cdigo Civil al definir a la causa como el motivo qu induce al acto o contrato? La gran mayora de los autores se pronuncia por la doctrina de la "causa impulsiva o final", incluso Jorge Mera Molina, quien h a tratado extensamente la cuestin en su Memoria de Prueba. Segn estos autores, l Cdigo Civil no debi emplear la palabra "motivo" sola, porque da lugar a discusiones, sino que debi referirse al "motivo jurdico" que induce al acto o contrato, ya que ese motivo jurdico no es otra cosa que el fin prximo que una persona se propone obtener mediante su actividad contractual, fin de naturaleza esencialmente jurdica. Por lo tanto, para un mismo tipo de acto jurdico, las causas o motivos jurdicos sern siempre unos mismos, porque el resultado jurdico de cada especie de acto es invariable. Sin embarg, hay quienes sostienen que el Cdigo Civil quiso incluir a la causa en el concepto de "causa eficiente", segn algunos, y en el de "causa ocasional", segn otros. Estas doctrinas de minora han sido combatidas por quienes sostienen l a doctrina de la "causa final o impulsiva" expresando que no es posible considerar que el Cdigo Civil chileno acepte la antigua doctrina romana de "causa civilis", que era la que generaba las obligacines; adems, de aceptarse taljteora, el Cdigo Civil sealara por un lado las fuentes de las obligaciones, y ms adelante, entre sus requisitos, al lado del objeto y consentimiento, volvera a exigir la fuente, error qiie no es posible suponer en un texto legal de esa naturaleza (256). En igual forma, los autores citados atacan la doctrina que acepta el concepto de "causa ocasional", que se basa en que el Cdigo Civil se refiri a los "motivos" que inducen a contratar, queriendo significar el mvil psicolgico que indujo a una persona a celebrar un acto jurdico. En efecto, don Luis Claro dice que "el legislador no se ha preocupado ni ha podido preocuparse de las causas ocasionales, pues stas presentan un carcter per(256) En este sentido, LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, NJ> 909. pg. 308; JORGE MERA MOLINA, obra citada, JNT. 120, pgs. 107 y 108.
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sonal, no son aparentes, y para descubrirlas, en caso de no haberse expresado, sera necesario escrutar los pensamientos y deseos de cada una de las partes" (257). Y segn Jorge Mera M., el Cdigo Civil no pudo referirse al concepto de "causa ocasional" sino que al de "causa final", dada la historia fidedigna del establecimiento de la disposicin pertinente, y los ejemplos que pone el artculo 1467, que se refieren a situaciones objetivas, y no a mviles psicolgicos (258). 199.Definicin de "causa final".Moderna doctrina del "fin econmico".La doctrina francesa clsica, que acepta igualmente el concepto de causa final, la define como "el por qu se contrae una obligacin, la razn de ser de ese compromiso. La causa as entendida, en la "causa final" que se opone, en los trminos de los comentadores, a la causa eficiente y a la causa impulsiva" (259), definicin que resulta de las exposiciones de numerosos autores del siglo pasado, que sostenan esta doctrina, los cuales hacen distincin entre "causa" propiamente tal, y "motivo". Posteriormente, se ha elaborado una nueva teora, llamada doctrina del fin econmico, en' la que el fin que se persigue al ejecutar un acto jurdico, es de orden econmico y no puramente jurdico, y asume una importancia decisiva; ya no se t r a t a de un concepto absoluto de orden jurdico, sino que la causa es un fin concreto de ndole econmico que los contratantes persiguen al celebrar el contrato. Esta doctrina mantiene la posicin de aceptacin del concepto de causa final, a semejanza de la clsica, y sin caer dentro del de causa ocasional, o "motivos psicolgicos", le da al fin perseguido Un nuevo carcter: el de provecho econmico y no el de un efecto puramente jurdico. Esta doctrina, expuesta por Henri Capitant, es sostenida igualmente por varios autores, entre ellos Roberto de Ruggiero, quien define a la causa como "el fin econmico y social reconocido y protegido por el derecho", entendiendo por causa la que hemos denominado causa final, diferentes de los motivos psicolgicos que inducen a ejecutar el acto jurdico (260). Coviello, autor italiano, emite conceptos semejantes, al definir a la causa como "la razn econmica-jurdica del negocio", sealando el do(257) Obra citada, tomo XI, N. 912, pg. 309. (258) Obra citada, N. 119, pgs. 104 y 105. (259) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, N. 1, pg. 93. (260) Obra citada, tomo I, pg.* 281.
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ble carcter del fin que se persigue: al lado del efecto jurdico, el inters de orden econmico (261). En Chile, segn dijimos n l nmero anterior, la mayora de los autores y profesores de Derecho Civil considera que el Cdigo Civil- se refiere indudablemente al concepto de causa, final, al igual que otros muchos Cdigos extranjeros (francs, italiano). Por lo tanto; la definicin que se da est conforme con este criterio, y as, Jorge Mera, resumiendo las opiniones de diversos autores (Alessandri, Beudant, Zacharie), para los cuales la causa es el motivo jurdico que determina a ejecutar un acto jurdicq, la define como "la razn o inters jurdico que induce a obligarse"- (262). 200.Distincin entre "causa del contrato" y "causa de la obligacin".El Cdigo Civil establece, en primer lugar, que "no puede haber obligacin sin una causa ral y lcita" (artculo 1467, inciso 1.); y en el inciso 2. define a ,1a causa como "el motivo que induce al acto o contrato". O sea, primero habla de la causa como elemento de la obligacin, y despus, como requisito de los actos y contratos. Diversos autores opinan que el Cdigo Civil incurri en confusiones en esta materia, y que en realidad, la causa, considerada como "motivo jurdico que induce a obligarse", es un requisito del contrato y no de la obligacin. Don Arturo Alessandri R., exponiendo esta materia, dice que "la causa de la obligacin ser l.hecho que la genera, su fuente; en cambio, la causa dl contrato es el inters jurdico que mueve a las personas a celebrarlo" (263). E n otras palabras, la causa de la obligacin se conformara con el concepto de causa eficiente, mientras que el verdadero sentido de causa, "causa final", se aplicara al cont r a t o que la genera. Segn la opinin contraria,, de la cual participa Jorge Mera, el Cdigo Civil se ha querido refrir en todo momento a la causa de la obligacin; como prueba de su argumento, cita al artculo 1445, que establece que "para que una persona se obligue a
(261) (262) (263) Obra citada, pg. 446. Obra citada, N. 32, pg.'37. Los Contratos, explicaciones de .clase, pg. 50.
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otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 4. que tenga una causa lcita" (264). Sin embargo, este autor reconoce que en forma indirecta, la causa se refiere al contrato, que da origen a las obligaciones, y en buenas cuentas, la causa final viene a ser requisito del contrato. Creemos que la primera opinin est ms ajustada a la lgica, ya que considerada la causa en su concepto de "causa final", como inters jurdico que mueve a las personas a ejecutar actos jurdicos; es evidente que se trata de un elemento del contrato, ya que es mediante sta clase de actos que las personas obtinen los efectos jurdicos que buscan, que no son otra cosa que las obligaciones de la contraparte, mediante las cuales logran el fin prctico que se proponan lograr. No puede decirse que sea la obligacin misma la que tenga causa, que uno de sus requisitos sea el inters jurdico de las personas;' porque ese inters es, precisamente, el de hacer nacer esa obligacin, la que se genera mediante la celebracin del contrato. Es el resultado del acto o contrato el que ha movido a una persona a ejecutarlo o celebrarlo, y al celebrar un contrato, se ha querido poner al otro contratante en la situacin de tener que dar, hacer o no hacer alguna cosa; este es el inters jurdico, por lo cual no puede decirse que sea la obligacin la que deba contener ese requisito. 201.La causa, es requisito de los contratos nicamente, o de todo acto jurdico ?Segn Jorge Mera M., la causa es un requisito de los contratos nicamente, o, como dice, de "las obligaciones contractuales" que provienen de contratos, y no de otras fuentes. Deduce esta idea de la ubicacin de las disposiciones sobre la causa, que se encuentran en el Libro IV del Cdigo Civil, que se refiere a "las obligaciones en general y a los contratos". Adems, l artculo 1445 exige como requisito para que una persona se obligue para con otra mediante una declaracin de yoluntad, que el acto tenga una causa lcita (265). Esta opinin, que est de acuerdo con la doctrina general que sustenta, en el sentido que la causa se exige respecto de la obligacin y no de los contratos, y dems actos jurdicos, no nos
(264) En este sentido opinan CAPITANT y SOMARRIVA, citados por JORGE MERA MOLINA, obra citada, N. 114, pg. 102. (265) Obra citada, N.-> 115, pg. 102.
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parece aceptable, porque restringe demasiado la aplicacin del concepto de causa. En nuestro sentir, la causa se exige como requisito general a todo acto y a todo contrato; y decimos actos y contratos, porque la causa se exige, no slo respecto de los contratos, sino que en la ejecucin de todos los actos jurdicos voluntarios, sean uni o bilaterales; en efecto, siempre que una persona ejecuta un acto o celebra un contrato, tiene en vista, obtener determinado resultado jurdico, es decir, tiene un motivo jurdico que la impulsa a manifestar su voluntad para producir efectos de derer cho; o, como dice la doctrina moderna, pretende alcanzar algn fin econmico-jurdico. Y- as, el que otorga un testamento, o el que legitima a un hijo, ejecuta un acto jurdico que tiene causa, o sea que la persona que ha ejecutado. tales actos, tena la intencin de lograr efectos jurdicos determinados, y tanta causa tienen estos actos, como lo puede tener un contrato cualquiera. Prueba -de ello es que el pago, que es una convencin que extingue obligaciones, efectuado cuando nada se debe, puede ser repetido, debido a que constituye un acto que carece de causa (artculo 2295 deb Cdigo Civil) , o sea, el motivo jurdico que determin a la persona a ejecutar ese acto, no exista. Una situacin semejante se presenta en el caso de la novacin: es menester que la obligacin primitiva sea vlida; de lo contrario, la novacin, modo d e ' e x tinguir obligaciones, es nula, por falta de causa, ya que falta el motivo jurdico que indujo a la persona a efectuar la novacin, "cual es, el extinguir una obligacin, sustituyndola por otra que no exista.
TITULO
II
LA CAUSA ILICITA E N NUESTRO DERECHO CIVIL 202.Definicin de causa ilcita."Es aquella prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico", segn la define el inciso 2. del artculo 1467 del Cdigo Civil. , E n esta materia, el Cdigo Civil fu ms preciso que en lo relativo al objeto, pues defini lo que era causa ilcita, a diferencia del objeto ilcito, que lo dej entregado a las-deducciones
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que pudieran hacerse de los diversos artculos que lo reglamentan. E s curioso observar que, tambin a diferencia de lo qu sucedi con el objeto, todos los proyectos de Cdigo Ovil, desde un principio, exigieron como requisito la causa lcita, y la definicin que de la ilcita dieron f u siempre la misma, aunque los ejemplos que se mencionaron no fueron siempre los mismos. El concepto de causa ilcita fu tomado literalmente del artculo 1133 del Cdigo Civil francs, y en esta materia, el Derecho francs y su doctrina, son aplicables en toda su amplitud en Chile. 203.Casos en que la causa adolece de ilicitud.La misma definicin del inciso 2." del artculo 1467 del Cdigo Civil seala los tres casos en que la causa de un acto o contrato adolece deilicitud: a) Causa prohibida por la ley; b) Causa contraria a las buenas costumbres; y c) Causa contraria al orden pblico.
I . C A U S A P R O H I B I D A POR L A LEY
204.La causa prohibida por la ley tiene lugar en todo acto jurdico prohibido.Todo acto prohibido por la ley, adems de tener objeto ilcito, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3466 del Cdigo Civil, tiene causa ilcita, lo cual es muy explicable, pues en los contratos bilaterales, lo que es objeto para una de las partes, es causa p a r a la otra, y siendo ilcito lo uno, es tambin ilcito lo otro. Pero la explicacin general de esta causa ilcita para todos los actos jurdicos, es que el motivo jurdico que induce a ejecutarse es de obtener un resultado que la ley prohibe y t r a t a de evitar; en consecuencia, tal intencin es ilcita, y ese acto ser nulo absolutamente. Por otra parte, es efectivo que las causas prohibidas por la ley .s presentarn casi siempre en actos bilaterales, mediante los cuales es ms fcil infringir la ley, ya que la autonoma de la voluntad juega con ms amplitud en esta clase de actos, cuya reglamentacin imperativa es ms reducida. En estos casos, el objeto de una de las partes constituye la causa para la otra, y siendo prohibido el acto por la ley, el objeto, y consiguientemente la causa, son ilcitos. Dentro de la expresin "prohibida por la ley" se incluyen
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tanto las leyes prohibitivas propiamente tales, como las leyes imperativas en cuantq prohiben que se celebren actos sin determinados requisitos; esta opinin es compartida en Francia, pues el Repertorio Dalloz declara que "es evidente que se debe hacer entrar en la clase de las causas ilcitas las obligaciones de nohacer que son contrarias a una ley imperativa" (266). Habr, pues, causa ilcita en todo acto que vulnere las leyes prohibitivas, y las imperativas en cuanto se equiparan a stas, sea que se trate de leyes de Derecho Pblico, o de leyes de Derecho Privado; valgan aqu las explicaciones dadas y la jurisprudencia citada con relacin al objeto ilcito.
I I . C A U S A CONTRARIA A LAS BUENAS COSTUMBRES
205.Concepto de causa contraria a las buenas costumbres-.Jurisprudencia.El motivo jurdico que induce a contratar es ilcito cuando vulnera el conjunto de principios y normas no escritas que constituyen la moral que rige en un medio social determinado en una poca dada, principios cuya violacin es reprobada por la conciencia moral de los habitantes. Debido a su carcter esencialmente variable, esta causal de ilicitud de causa es muy imprecisa, y habr que determinarla segn el criterio de buenas costumbres que prevalecen en el momento de celebrarse el acto; y debido al cambio constante y a la evolucin que experimentan las sociedades, lo que hoy da se considera contrario a las buenas costumbres, en un tiempo ms puede dejar de. serlo. * El mismo Cdigo Civil da un ejemplo de lo que es causa contraria a las buenas costumbres: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. En consecuencia, todo acto en que se estipule algo semejante adolece de ese vici, que puede acarrear su nulidad. Nuestros Tribunales de Justicia han aplicado en numerosas ocasiones esta causal de nulidad absoluta, basada en ser el acto contrario a las buenas costumbres; y en proteccin de la moral y de stas buenas costmbres, ha fallado que "la venta real o supuesta que los querellados, que fueron mandatarios de los querellantes y les vendieron acciones por un valor superior a
(266) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1133, NV\3, pg. 991.
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aqul en que a su vez compraron dichas acciones, guardndose la diferencia, pretenden haber hecho sus propias acciones a sus comitentes, y la compra posterior de las mismas acciones verificada por ellos en favor de s mismos, son transacciones absolutamente nulas. Por consiguiente, estos actos no surten efecto alguno entre los contratantes y los querellados no tienen causa lcita que les permita guardar para s los dineros o valores que con motivo de aquellos actos recibieron de sus comitentes. El fallo en lo penal debe condenarlos a restituir esos dineros que guardaron para s" (267). Es evidente que el hecho de que los mandatarios, en el ejercicio de su mandato, hayan hecho negocios en que el beneficio, en vez de redundar en favor de los mandantes, qued en poder de ellos, constituye una franca inmoralidad; justo es que las transacciones sean declaradas nulas, por adolecer de causa'ilcita. En igual forma, se declar que "es nulo, por tener causa ilcita, por ser inmoral y contrario a las buenas costumbres, el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado, por medio de maniobras extraas y perjudiciales para el acreedor ejecutante, convenidas .y llevadas a cabo subrepticiamente" (268). Finalmente, citaremos las sentencias en que se declar que "no infringe los artculos 1749 y 1756 del Cdigo Civil, ya que no contiene declaracin alguna contraria a dichos preceptos, la sentencia que declara la nulidad de diversos contratos de compraventa, fundada en que carecen de causa real y lcita, y porque bajo las apariencias de contratos onerosos, slo tuvieron por fin traspasar los bienes de una sociedad conyugal a terceras personas, colocando a los llamados a suceder al cnyuge difunto, la mujer en el caso, en la imposibilidad de reclamar sus derechos hereditarios, lo que equivale a establecer que tales contratos tienen una causa ilcita" (269). 206.Doctrina y jurisprudencia francesas. . En Francia, la jurisprudencia ha sido mucho ms numerosa que en Chile en esta materia, y se han anulado actos que se han considerado contrarios a las buenas costumbres; y as, se ha declarado nulo,
(267) Revista, (268) Revista, (269) Revista, tomo 14, 2." parte, sec. l., pg. 261. tomo 16, 2." parte, sec. 1.a, pg. 257. tomo 26, 2.a parte, sec, 1.", pg. 175.
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"por tener causa ilcita, la obligacin contrada por un individuo, sea para determinar a una persona a tener relaciones con l, sea para hacer durar las relaciones iniciadas" (270). En general, puede decirse que los Tribunales franceses han anulado todos los actos jrdicos que tenan por objeto iniciar o hacer continuar los concubinatos y las relaciones extra-matrimoniales, y todas las donaciones que hayan tenido por objeto remunerar tales relaciones entre personas no casadas, fallndose expresamente que "las obligaciones que han tenido por causa relaciones ilcitas pueden ser declaradas nulas an "cuando hayan sido contradas despus de la cesacin de las relaciones" (271). " Igualmente, todos los actos que han venido sobre casas de tolerancia o que han tenido como fin ltimo establecerlas, han sido sancionados con la nulidad por los Tribunales franceses (272). Adems se ha dicho que "existe inmoralidad en estipular un pago para abstenerse de ejecutar un acto que la moral reprueba, como sera el de cometer un crimen o un delito; tambin es inmoral exigir una retribucin por lo que est legalmente obligado a hacer" (273): Don Jos Clemente Fabres cita como ejemplo la promesa de una persona de darle a un juez cierta suma de dinero para que falle en forma justa. El promitente no tiene causa ni objeto ilcito, pues nada hay de inmoral que un juez falle justamente; por parte del juez, su obligacin tiene por objeto lcito (sentencia justa), pero la causa, o sea, el motivo jurdico que lo ha impulsado es ilcita, pues su deber es-dictar una sentencia justa, y no percibir remuneracin por ello (274). 207.Para establecer la ilicitud de la causa contraria a las buenas costumbres, es necesario recurrir a los motivos psicolgicos de quien ejecuta el acto.Si bien es cierto que para de, (270) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1133, N." 448, pg. 1005. (271) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, articulo 1133, N. 458, pg. 1005. (272) En este sentido, LAURENT, y BAUDRY-LACANTINERIE -y BARDE, citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1133, N. 478, pg. 1006. (273) En este sentido, LAROMBIERE, DEMOLOMBE, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1133, Nos. 478 y 479, pg. 1006. (274) Obra citada, tomo III, pg. 115.
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terminar la causa de los actos jurdicos se atiende al concepto de causa final, a la intencin jurdica que movi a la persona a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, es menester reconocer que para determinar la licitud o ilicitud de la causa, la ley atiende a los motivos psicolgicos que ha tenido el individuo para ejecutar el acto jurdico, pues, qu otra cosa significa que la ley considere ilcita la causa de la promesa de recompensar' la ejecucin de un crimen? Segn la doctrina de la causa final, que segn vimos, es la que acepta nuestro Cdigo, a semejanza del francs, tal acto no adolecera de ningn vicio, pues por un lado, existira la obligacin de dar algo, causa para uno, y por el otro, el de prestar un servicio, causa para el otro. Cmo saber si este acto es lcito ? No queda otro camino que el de recurrir a' los motivos psicolgicos que han movido a la persona a celebrar ese convenio, con lo cual es menester recurrir al concepto de causa ocasional. Esto mismo sucede, por ,1o general, con todos ylos dems contratos que se han anulado por tener causa ilcita, y la jurisprudencia francesa, que como hemos visto, ha anulado sistemticamente las donaciones hechas a concubinas, y los contratos relativos a casas de tolerancia, ha tenido que recurrir en todos estos casos a los motivos psicolgicos que han inducido a ejecutar tales actos. Pqr este motivo, donaciones que desde el punto de vista de la causa final son perfectamente vlidas y lcitas, ya que la causa del donante es la mera liberalidad, y rene todos los requisitos que la ley exige, han sido declaradas nulas, pues han sido hechas por el amante a su concubina, o sea, los motivos psicolgicos del donante han sido el de mantener o remunerar relaciones de esta naturaleza, y estos motivos han sido tomados en cuenta para dictar las sentencias en que se anulaban esos contratos. Con los contratos relativos a casas de tolerancia ha sucedido lo mismo; los Tribunales franceses han tenido que recurrir a los motivos internos del que arrienda, pongamos por caso, una casa con el objeto de dedicarla a prostbulo, para poder declarar nulo ese contrato, que, ~de otro modo, hubiera quedado plenamente. vlido pues habra reunido todos los requisitos necesarios, y aplicando el concepto de causa final, la obligacin de entregar la renta de arrendamiento, causa de uno, hubiera
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tenido como consecuencia la entrega de Ja casa, causa del otro. Estas causas nada hubieran tenido de ilcito, objetivamente consideradas ; pero recurriendo a los motivos internos del arrendatario, stos seran ilcitos, por ser .contrarios a las buenas costumbres. Por consiguiente, para determinar si la causa de alguna persona que ejecuta o celebra un acto o contrato adolece o no de ilicitud, es necesario recurrir, por excepcin a los motivos psicolgicos que la indujeron a actuar jurdicamente, a menos que el objeto mismo sea ilcito, como sucede en la venta de impresos' contrarios a las buenas costumbres, en que la contravencin a la moral es evidente, y por lo tanto, la ilicitud es manifiesta, con lo cual no es necesario recurrir a los motivos internos. de la persona que los hace objeto de sus actos jurdicos. Si se prescinde de los motivos psicolgicos de las personas en casos como los que hemos considerado, y slo se atiende a la causa final, considerada sta como inters jurdico determinante del acto o contrato, no habr casi nunca causa ilcita contraria a las buenas costumbres; en efecto, los actos que pudieran adolecer de esta especie de causa ilcita, examinados a la luz del concepto de causa final, no seran ilcitos, sino que no se diferenciaran de otros semejantes de u especie, pues la ilicitud slo aparecera al examinar los motivos que han inducido a las partes a contratar, a menos, como dijimos, que se trate de un act que verse sobre objetos que son en s mismos contrarios a las buenas costumbres. Es sta, pues, una excepcin a la doctrina que sostiene la aplicacin del concepto de causa final como la verdadera "causa" de los actos y contratos a que se refiere el Cdigo Civil, sin que ello signifique que debe rechazarse este concepto, que a nuestro juicio, es el que debe aplicarse en el Derecho Civil chileno.
I I I . C A U S A CONTRARIA AL ORDEN PBLICO
208.Disposiciones legales que se consideran "de orden pblico".El concepto de "orden pblico" es tan vago e impreciso como el de "buenas costumbres". Generalmente, se miran como leyes de orden pblico aquellas que, estando incluidas en el denominado Derecho Pblico, organizan los poderes del Estdo y
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sealan sus derechos y atribuciones en relacin con los individuos que de l dependen, y los derechos y garantas fundamentales de los habitantes de un pas. En consecuencia, adolecern de causa ilcita, por ser contrarios al orden pblico, los actos que tengan por objeto derrocar al gobierno legalmente constituido, que tiendan a evitar que una persona haga uso de su derecho de sufragio, o que impidan la libertad de comercio o de trabajo. Tambin se consideran disposiciones de orden pblico aunque pertenezcan al Derecho Privado, las normas que d la legislacin civil para reglamentar el estado y la capacidad de las personas, sus relaciones de familia y, en general, aquellas reglas que se han dictado en inters general de la sociedad. Por consiguiente los actos y contratos que alteren o supriman los derechos de los cnyuges entre s, o de padres e hijos de famil i a o que atenten contra el estado y capacidad de las personas, tendrn causa ilcita. 209.Aplicacin del concepto de "causa ocasional" para determinar la ilicitud de la causa contraria al orden pblico. Como en el caso de la causa contraria a las buenas costumbres, para determinar si la causa vulnera los principios del orden pblico y es, por lo tanto, ilcita, ser preciso recurrir, en algunos casos, a los motivos psicolgicos que han inducido a los contratantes a celebrar el acto jurdico, porque aplicando nicamente el concepto de causa final, no se podr llegar a establecer.la ilicitud de la causa. En algunos casos, tal ilicitud ser perfectamente aparente, y podr ser observada a primera vista, por estar contenida en las clusulas del convenio, o por ser ilcito el objeto mismo que a su vez, constituye la causa para el otro contratante, como cuando se trata de impresos abusivos de la libertad de prensa, que atentan contra el orden pblico; pero en otras oportunidades, ser necesario recurrir a los motivos que indujeron a celebrar el contrato. Si una persona compra gran cantidad de armas, suponiendo que tal venta sea permitida, el contrato tiene causa y objeto lcitos, pues por un lado existe la obligacin de entregar las armas, y por la otra, la de entregar el precio, cosa que nada tiene de contrario al orden pblico; pero si esas armas se han comprado con el objeto de equipar a cierto nmero de individuos para pretender derribar al Gobierno me-
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diante un golpe de fuerza, la causa es ilcita, pues es contraria al orden pblico, y para determinar la ilicitud de este caso, es necesario indagar cules fueron los motivos que indujeron a esa persona a comprar las armas. Los motivos son contrarios al orden pblico, luego, la causa es ilcita, y la compraventa, nula absolutamente. Pero para llegar a establecer esta ilicitud, es necesario juzgar los motivos internos de la persona, pues no basta con recurrir a la simple "causa final" o inters jurdico, lo cual dara por resultado la licitud d dicha causa.
TITULO
III
RELACIONES ENTRE EL OBJETO Y LA CAUSA ILICITOS 210.Doctrina de don Jos Clemente Fabres. Don Jos Clemente Fabres no considera suficiente la divisin que hemos hecho de causa ilcita segn el motivo de la ilicitud ser contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico sino que divide los casos en que la causa puede ser ilcita en dos grandes grupos: uno, en que incluye los tres grupos a que nos referimos en el ttulo anterior, en que, segn l, se t r a t a de situaciones en que el objeto correlativo de la causa, en los actos bilaterales, es lcito; siendo licito el objeto para una de las partes, para determinar si ese mismo objeto, la causa para el otro contratante, es lcita, es menester establecer si1 no es contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico. En suma, se t r a t a de casos en que la causa es ilcita por defectos propios, an cuando considerada como objeto de la otra parte, no tenga nada de reprobable. Por otra parte, Se encuentran todos esos casos en que el objeto mismo es ilcito; en consecuencia, ese objeto que constituye la causa para el otro contratante, le imprime su carcter de ilicitud, y la causa pasa a ser igualmente ilcita, pues lo que para uno es objeto, para el otro es causa, y siendo ilcito lo uno, es tambin ilcito lo otro (275). 211.Crtica a esta doctrina; independencia de la causa
(275) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pg. 115.
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frente al objeto.La distincin que hace Fabres es aparentemente lgica y ajustada a la realidad; en el hecho, sin embargo, no tiene razn de ser, adems de tener el defecto de subordinar la causa al objeto. El concepto de causa es algo que existe independientemente del de objeto, y que tiene ms amplitud en su aplicacin que ste. Son dos cosas muy diferentes unas de otras, y si bien es cierto que en los contratos bilaterales lo que es objeto para uno es causa para el otro, en toda otra clase de actos, sean uni o bilaterales, el objeto y la causa son cosas muy distintas, y no so las puede equiparar como en la clase de actos jurdicos sealados. Al referirnos al objeto, dijimos que es la obligacin la que tiene objeto, mientras que la causa es requisito de los actos y contratos. Adems, la distincin que criticamos no tiene razn de ser, pues el hecho que el objeto sea o no lcito no influye en que la causa tambin lo sea, porque con la disposicin del Cdigo Civil que hemos analizado, segn la cual la causa adole ce de ilicitud cuando queda comprendida en alguna de las tres categoras que menciona, se contemplan todos los' casos de ilicitud de causa. Si lo que es objeto para uno es ilcito, lo ser tambin para el otro, para quien es caus del contrato, pero no debido a esta circunstancia, no' como reflejo de esta ilicitud, sino porque esa causa tiene que quedar forzosamente incluida en la disposicin del inciso 2. del artculo 1467 del Cdigo Civil, en alguno de los tres casos de ilicitud. Por esta razn, la distincin de Fabres es totalmente innecesaria, porque la disposicin del Cdigo Civil citada es suficientemente amplia para comprender todos los casos de ilicitud de causa, sea que sta constituya objeto ilcito para la otra parte, sea que constituya objeto lcito en los contratos bilaterales. 212.La relacin entre causa y objeto ilcitos se presenta nicamente en los contratos.El problema de las relaciones entre la causa ilcita y el objeto ilcito no se presenta en Jos actos unilaterales, es decir, en aquellos que slo requieren para nacer a la vida jurdica la manifestacin de la voluntad de una persona, porque si bien necesitan de una causa que les d origen, y que sea la que impulse a la persona a ejecutarlo, y de objeto,
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es una sola la persona cuya voluntad les da origen, y la causa y el objeto son elementos de esa nica voluntad. Respecto de los actos bilaterales, es decir, aquellos que nacen como consecuencia del acuerdo de las voluntades de dos o ms personas, una vez formado el consentimiento,, es necesario hacer una distincin: por un lado, los contratos, y por otro, las dems convenciones que modifiquen o extingan obligaciones. Estas dos ltimas clases de convenciones pueden asimilarse a los actos unilaterales, en que tienen objeto y en que necesitan de una causa que haya sido determinante de su celebracin; en otras palabras, las convenciones que no son contratos, en cuanto a actos jurdicos en s mismos, tienen objeto; y como hemos dicho en diversas oportunidades, dichas convenciones necesitan, adems, de una causa, de mtivo jurdico que haya determinado a las personas a celebrarlas. Prueba de ello es que el Cdigo Civil reconoce que el pago de lo no debido, convencin destinada a extinguir obligaciones, no produce efectos, pudiendo repetirse lo pagado indebidamente, porque tal acto carece de causa. Igual cosa sucede con la novacin, otro de los modos de extinguir obligaciones, para cuya validez se requiere que la obligacin que va a quedar extinguida al ser sustituida por otra, "exista a lo menos naturalmente"; de lo contrario, la novacin es nula por falta de causa. 213.La causa y el objeto ilcitos en los contratos bilaterales.En los contratos bilaterales, en aquellos en que las partes contraen obligaciones recprocas, lo que es causa para uno de los contratantes, es la obligacin del otro, sea de dar, de hacer o de no hacer, y para ste, la obligacin constituye el objeto del contrato. Por consiguiente, las obligaciones recprocas que se contraen en esta clase de contratos son las causas respectivas de las partes contratantes, y a su vez, el objeto para cada obligado; el inters jurdico que determina a los contratantes a celebrar el contrato es la obligacin que en virtud de l contraer la otra parte. Si el objeto de una de las obligaciones es ilcito por cualquiera de las causas que seala el Cdigo - Civil, la causa constituida. por esa misma obligacin ser tambin ilcita,, pues sea que el objeto adolezca de ilicitud por estar prohibido por la ley o por ser contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, mirado desde el punto de vista del otro contratante, o sea, como
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causa, ser tambin ilcito por cualquiera de esas mismas tres circunstancias. Por lo tanto, siempre que haya objeto ilcito para una de las partes contratantes, habr causa ilcita para el otro, ya que para que tenga lugar este doble efecto de ilicitud, slo es necesario que la cosa misma que se t r a t a de. dar, hacer o no hacer, objeto para uno, y en cuanto a Obligacin, causa para el otro, est prohibida por la ley, sea contraria las buenas costumbres o al orden pblico No se debe, pues, dicha ilicitud de la causa a que es ilcito el objeto, como afirma Fabres, haciendo depender la licitud de la causa de la del objeto, sino que la causa es ilcita porque adolece del mismo vicio que bajo su aspecto de objeto. La regla general en materia de contratos bilaterales, en que una de las obligaciones es de hacer, ha sido formulada por Jorge Mera M., quien expresa que "se puede decir que toda obligacin que tien por causa una donacin, un hecho o una abstencin reprobadas ppr una ley positiva cualquiera, tiene una causa ilcita, por estar dicha prestacin prohibida por la ley" (276); y "ello es perfectamente lgico, porque si un hecho es inmoral, tambin debe serlo y lo es, la obligacin de realizarlo, y si la obligacin de efectuar un hecho es contraria a la ley o al orden pblico, tambin lo es la ejecucin misma del hecho" (277). Esto mismo pued decirse respecto de las obligaciones de entregar una cosa, en s mismas contrarias a la ley o inmorales, como sucede con los impresos abusivos de la libertad de prensa, o contrarios a las buenas costumbres; tanto el objeto mismo, como la obligacin de entregarlos, causa para el otro contratante, son ilcitos. An cuando el Cdigo Civil se refiere a estos impresos en relacin con el objeto ilcito, diciendo que lo hay en la venta de tales cosas, es evidente que tambin vician de ilicitud cuando la obligacin de entregar tales cosas es la causa de la otra parte contratante. En este caso, tanto la cosa misma, como la obligacin de entregarla son contrarios a la moral o al orden pblico, segn el caso. Como aplicacin prctica de estos principios generales, se encuentra la sentencia que resolvi que "el contrato que tiene
(276) (277) Obra citada, N. 142, pg. 129. VELASCO LETELIER, EUGENIO, obra citada, N. 101, pg. 58.
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por objeto obligarse uno de los contratantes de lidiar toros tiene objeto ilcito, porque las lidias de toros estn prohibidas por la ley, y es, por lo tanto, nulo absolutamente" (278). A pesar que esta sentencia slo se refiere al objeto ilcito, es indudable que la causa es igualmente ilcita, pues la intencin de una de las partes fu que el otro se obligara a ejecutar un acto prohibido por la ley, como son las corridas de toros. 214.Contratos bilaterales en los que la causa es ilcita, sin que lo sea el objeto.Quedan excluidos de los principios expuestos ms arriba los contratos bilaterales en que las obligaciones son de dar, y los objetos en s mismos nada tienen de ilcitos, por lo cual son vlidos en apariencia. Pero en estos contratos, la causa, independientemente del objeto, puede adolecer de ilicitud, porque la intencin o motivos internos que han llevado a las personas a celebrar el contrato pueden haber sido d contravenir a la ley, o atentar contra las buenas costumbres o el orden pblico. El objeto, en estos casos, es lcito, y no deja de serlo por la ilicitud de la causa, que vicia de nulidad absoluta al contrato. Hemos sealado ya las aplicaciones que hari hecho los Tribunales franceses de estas doctrinas, anulando los contratos que digan relacin con las casas de tolerancia; y as, un arrendamiento, en que el objeto es vlido, si se celebra con el fin de usar la casa para fines inmorales, contrarios a las buenas costumbres, adolece de ilicitud de causa, lo cual acarrea s nulidad absoluta. De acuerdo con estos conceptos, si el Cdigo Civil no hubiera incluido las deudas contradas en juegos de azar entre los captulos de objeto ilcito (artculo 1466), se hubieran podido declarar nulas sin dificultades por tener causa ilcita, pues se trata de contratos prohibidos por la ley penal y contrarios a las buenas costumbres. Jurdicamente, el objeto de dichas obligaciones no tiene nada de ilcito, pues consiste generalmente en dinero u otros bienes, lo cual nada tiene de ilcito; es la causa la que verdaderamente adolece de ilicitud, pues el motivo que ha inducido al jugador a celebrar esta clase de contrato es contrario a las buenas costumbres, que repudian los juegos de azar en todas sus formas. Pero en vista de la disposicin del
(297) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.*, p g . 606.
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Cdigo Civil que declara que hay "objeto ilcito" en las deudas contradas en los juegos de azar, la nulidad absoluta de estos contratos y obligaciones puede ser originada indistintamente por la causa o por el objeto ilcito. . 215.La -causa y el objeto ilcitos en los contratos unilaterales onerosos.En los contratos unilaterales onerosos,7 no exis ten obligaciones recprocas simultneas, sino que es'solamente una la persona que se obliga; y su causa, o sea, el motivo jurdico que la determin a contratar y a contraer esa obligacin, es, de acuerdo con la doctrina de la "causa final", la entrega de la cosa que le hizo el acreedor, cosa que est obligada a devolver a su dueo o poseedor. Estos son contratos unilaterales, porque de ellos slo nacen obligaciones para una de las partes, y aunque hay casos en que el otro contratante tambin queda obligado hacia- su deudor, ello no altera el carcter de unilateral de estos contratos, porque estas obligaciones correlativas pueden existir como pueden no nacer, y no son esenciales para la validez del contrato. Son, adems, onerosos desde el punto de vista del deudor, del obligado a devolver la cosa que tiene en su poder, porque del contrato resulta utilidad para ambos contratantes: para l, el uso que est haciendo de la cosa, y para el acreedor, la obligacin que tiene ste de devolverle la cosa objeto del contrat. El objeto en esta especie de contratos es la cosa misma que se entrega, y la causa, la obligacin de devolverla al acreedor. En cambio, desde el punto de vista del acreedor, el contrato unilateral es, por lo general, gratuito, porque no est obligado a. efectuar ninguna prestacin; en cambio, es titular del derecho de poder exigir a su deudor el cumplimiento de la obligacin de devolverle la cosa objeto del contrato. Sin embargo, como decamos, hay veces en que l contrato deja de ser gratuito para el acreedor, transformndose en oneroso por el nacimiento de obligaciones en su contra y en favor del deudor. En esta clase de contratos se v claramente la diferencia entre objeto y causa, y la entera independencia que entre estos dos elementos existe, an en lo relativo a su ilicitud. E n efecto, ser muy difcil que el objeto sea en s ilcito, salvo que se trate, por ejemplo, del comodato de impresos abusivos de la libertad de prensa o contrarios a las buenas costumbres. En cambio, la causa de tales contratos puede adolecer de ilicitud si el mo-
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tivo que induce a contratar es contrario a la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico, y esto ser de mucho mayor ocurrencia que' el de ilicitud del objeto. Y as, ser ilcita la causa del que recibe en comodato un arma para cometer un crimen, o celebra un mutuo con la intencin de atentar contra las buenas costumbres en cualquiera forma. 216.La causa y el objeto ilcitos en los contratos unilaterales gratuitos.-En esta especie de contratos, en que slo una de las partes se obliga, y en que slo una de ellas, recibe el beneficio, el objeto es, como siempre, la cosa misma que se entrega o el servicio que se presta; y la causa, segn el artculo 1467 del Cdigo Civil, es "la pura liberalidad o beneficencia", o sea, la intencin de conceder un beneficio a la otra persona. Tales contratos, son, en primer lugar, la donacin, y adems, los contratos unilaterales para los respectivos acreedores, que han entregado la cosa o el dinero, porque las nicas obligaciones que nacen de estos contratos es la del deudor de devolver la cosa o el dinero recibido; tambin se comprende en esta categora el mandato sin remuneracin, en que el mandatario se obliga para favorecer gratuitamente al mandante. Cabe decir aqu con respecto a la ilicitud de la causa y del objeto lo mismo que para los contratos unilaterales onerosos: ser casi siempre la causa la que adolezca de ilicitud, y no el objeto, pues los casos en que ste sea ilcito por s mismo, sern muy pocos. En cambio, la intencin con que se celebra un contrato gratuito, puede adolecer de ilicitud con mucha mayor facilidad. Hemos visto que la jurisprudencia de los Tribunales franceses contiene muchos casos de anulacin de donaciones hechas con el objeto de remunerar, iniciar o hacer perdurar relaciones ilcitas, y en general, donaciones cuya causa es abiertamente contraria a las buenas costumbres. Repitiendo conceptos, el objeto no tiene nada de ilcito en s, sino que la ilicitud afecta a la causa, al motivo por el que se celebr el contrato.
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CUARTA CAUSAL FALTA DE CAUSA

I
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LA EXIGENCIA DEL CODIGO CIVIL D E QUE TODO ACTO JURIDICO TENGA UNA CAUSA 217.El Cdigo Civil exige que todo acto tenga una causa "real"; significado de la expresin.El Cdigo Civil, en el inciso 1. del artculo 1467, declara que "no puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla". E n otras palabras, el Cdigo exige que todo acto contenga una causa que tenga existencia efectiva ante la ley, y no que sea una causa imaginaria; en consecuencia, si una declaracin de voluntad carece de ella, estar viciada, pues le faltar el requisito de la causa real que exige el Cdigo, y esa declaracin ser ineficaz. Hay actos sin causa? Este es un problema muy discutido, que divide a los autores, y que ms bien es cuestin de terminologa que de realidades, porque todos ellos llegan a la misma conclusin: es poible que haya actos que adolezcan de ese vicio. Se puede afirmar categricamente que hay actos que carecen de "causa real", o sea, que ante la ley no existe el motivo jurdico que debi impulsar a uno o a ambos contratantes a celebrar el contrato; y decimos, ante la ley, porque creemos que al exigirse una causa en la obligacin, el legislador no se refiere a la existencia subjetiva de ella, sino a su existencia objetiva. Lo que quiere el legislador es que la causa exista realmente, como lo dispone el Cdigo Civil (279). Segn esta doctrina, que nos parece la ms lgica y la que ms se ajusta a la intencin claramente manifestada en el artculo 1467, que uso la palabra "real" para querer significar que la causa deba'existir frente a la ley en forma objetiva, y no
(279) pg. 111. En este sentido, JORGE MERA MOLINA, obra citada, N> 122,
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en el fuero interno de cada contratante, es necesario que la causa exista frente a la ley, y exista realmente, o sea, que jurdicamente se vea un motivo que indujo a ejecutar el acto o a celebrar el contrato; si ese motivo no existe, no hay "causa real", objetivamente considerada, aunque el individuo haya tenido mil motivos internos y particulares que lo indujeron a ejecutar el acto, es decir, que haya tenido una causa subjetiva. Por estas razones, la ley exige una causa efectiva; no bastan los motivos psicolgicos, por muy evidentes que sean, a menos que ellos constituyan una causa, real, un "motivo jurdico" evidente. 218. Doctrina francesa acerca de la necesidad de "causa real-'.Mirado desde este aspecto, el problema de la causa real se simplifica mucho, y no hay razn de hacer la distincin que propician algunos autores franceses, entre falta de causa y causa errnea. En efecto, la doctrina francesa distingue, al igual que el artculo 1131 del Cdigo Civil de Francia, entre falta de causa y causa falsa; pero algunos, autores, entre ellos Beudant, sostienen, y con razn, que "una obligacin sin causa parece improbable, pues una obligacin contrada sin motivo, sin ningn inters cuya previsin explique el convenio contrado, sera l a obra de un loco" (280). Por otra parte, los autores franceses se refieren a la causa falsa, y dicen, que lo es "cuando una de las partes se oblig en vista de una causa imaginaria, que ella supona (causa errnea) o cuando ambas partes han indicado una causa que saban que no exista (causa simulada)" (281). 219.Opinin de Enrique Rodrguez Salazar.El autor de "De la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia" se muestra partidario de la opinin de Beudant, citada ms arriba, al expresar "que siendo la causa el motivo que induce al acto o contrato, n se concibe un acto consciente, voluntario, en que no exista motivo para ejecutarlo". Y ms adelante, se muestra partidario de la distincin entre causa, errada y simulada, al decir que "la falta de causa que el artculo 1467 contrapone a la causa real o autntica no es otra cosa que la causa falsa o errada" (282). 220. Nuestra opinin.Si bien creemos que las opiniones
(280) Obra citada, tomo VIII, N. 202, pg. 143. (281) AUBRY y RAU, Cotirs de Droit Civil Frangais, tomo IV, prrafo 345, pg. 549. (282) Obra citada,'tomo I, pgs. 197 y 201.
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que expresan Beudant, seguido por Rodrguez Salazar, son valederas en cuanto niegan la posibilidad de-que celebre un acto jurdico cualquiera sin motivo aparente que lo justifique, que le sirva de "causa real", creemos que la distincin entre causa errada o falsa, y falta de causa, que se justifica en Francia, debido a la disposicin del artculo 1131 del Cdigo Civil de ese pas que la contempla expresamente, no tiene razn de ser en Chile. En nuestro pas, se exige que la causa sea real, es decir, que el acto jurdico tenga un motivo aparente que justifique su existencia; y si objetivamente considerado, el acto carece de causa real, ese acto est viciado. Se considera que falta la causa aunque el interesdo haya tenido motivos subjetivos para ejecutarlo y aunque su actuacin se deba a un error por el cual crey que la causa exista, cuando en realidad no la hay. Por esta razn, disentimos en absoluto de la opinin expresada por Rodrguez Salazar, segn la cual "jams podr faltar la causa en una declaracin de voluntad" (283), pues tal afirmacin es completamente errnea; en efecto, significa, en primer lugar, confundir en forma absoluta la causa del acto jurdico, causa final, inters jurdico, con los motivos internos que mueven a una persona a ejecutar un acto jurdico, los cuales no pueden faltar nunca, porque, a menos, que se trate "de la obra de un loco", como dice Beudant, siempre hay un motivo especial que determina a hacer algo, aunque este sea el fruto de un error. En segundo lugar, tal opinin implica desconocer el concepto de causa que adopt nuestro Cdigo Civil, y que, segn hemos visto, es l de causa final o impulsiva, y significa darle importancia mxima a los motivos internos del individuo. Finalmente, esa teora contradice lo que el Cdigo Civil est diciendo expresamente: falta la causa en tal caso, y luego se pone en ei caso que eso suceda; no se puede suponer que el legislador haya incurrido en tal falta de precisin que diga una cosa queriendo significar otra diversa. En resumen, aceptando la teora de la "causa final" que es la que adopta nuestro Cdigo Civil, es perfectamente posible que un acto carezca de "causa real", o "motivo jurdico", porque esa causa puede ser errada, o no existir. Por este motivo, es inaceptable la opinin segn la cual no hay actos sin causa, porC283) Obra citada, tomo I, pg. 197.
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que sta se basa en la doctrina de la "causa ocasional" o motivos internos, y stos s que nunca pueden faltar, porque siempre una persona tendr sus razones para ejecutar un acto o celebrar un contrato, por fantsticas que parezcan. 221.Causa errnea y falta de causa.Como conclusin de todo lo dicho, se puede afirmar que causa errnea y la falta de causa son sinnimas en nuestra legislacin, porque en ninguno de los dos casos hay una causa "real" o verdadera, que sea el antecedente jurdico que determin a una persona a manifestar su voluntad con el objeto de producir efectos de derecho. En esto concordamos plenamente con Laurent, quien expresa: "El buen sentido lo est diciendo: cuando se cree que hay una causa que, en realidad no existe, no significa esto que no hay causa?" (284). Esto es lgico, porque una cosa es creer que exista causa, y otra es que efectivamente exista; el mismo Cdigo Civil nos est dando el ejemplo, al decir que falta la causa "cuando se promete dar algo en pago de una deuda que no existe", y es evidente que en este caso, que el Cdigo Civil considera como carente de causa, la causa que ha impulsado a la persona a hacer esa promesa, es errada. Esto demuestra, sin lugar a dudas, que el mismo Cdigo Civil, en el ejemplo citado, considera en el mismo plano a la causa efrnea y a la falta de causa, que son una misma cosa. Por lo dems, en Francia hay autores que han llegado a la misma conclusin; para ellos, "causa errada es "aquella que las partes crean existente y que, en realidad, no exista. Esto equivale, en definitiva, a la ausencia de causa, con esta particularidad, que la ausencia de causa es aqu el resultado de un error" (285). Continan sealando que el error sobre la causa puede ser tanto error- de hecho como de derecho, clasificacin que aparece aceptada por nuestro Cdigo Civil, el cual, al t r a t a r del pago de lo no debido, establece en el artculo 2299 que "del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho".- Adems, en el artculo 2297, se pone en el caso de un pago hecho por error de derecho. En otras palabras, sea que el error recaiga sobre circunstancias de hecho o de derecho, se estima que la causa es errnea,
(284) Principes d Droit Civil Frangais, tomo XVI, . 120, pg. 164. (285) BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N. 233, pg. 155.
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y que, por lo tanto, no hay causa real; por este motivo, el articulo 2295 permite que se repita lo pagado, pues el pago carece de causa. Pero si la persona que hace dicho pago sabe que no existe causa y tiene perfecto conocimiento de lo que hace, tanto en el hecho como en el derecho, ese acto es una donacin, en que la causa es "la pura liberalidad o beneficencia". 222.Validez de un acto jurdico que tiene una causa errnea. Por regla general, la causa errnea equivale a la falta total de causa, por lo cual el acto que adolece de se vicio es nulo. Una persona que crea que exista determinada causa, sufre de error porque en el hecho tal causa no existe; aqu falta por completo este elemento. Sin embargo, puede haber causa falsa o errnea, sin que el acto deje de ser eficaz. Esto sucede cuando una persona yerra sobre la causa, cree que es una cierta y determinada, cuando en realidad hay otra; como la legislacin, segn dijimos, acepta la teora de la causa final, objetiva, que nada tiene que hacer con los motivos particulares de cada individuo que ejecuta un acto jurdico,' no le interesa si la persona contrat teniendo en vista una causa cuando en realidad la verdadera era otra distinta; este acto ser plenamente vlido, pues tiene causa real y lcita. Como ejemplo, podemos citar el artculo 2295 del Cdigo Civil, el que despus de autorizar la repeticin del pago que se h a hecho por error, establece en el inciso 2.: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor". La causa de este pago existe: hay una deuda que cancelar; pero el que paga, cree que esa deuda es propia, cuando en realidad es ajena. El pago es vlido, y el que pag no puede pedir su nulidad, sino que debe dirigirse contra el que realmente estaba obligado a efectuarlo. "La jurisprudencia francesa es constante en este sentido que, aunque la causa expresada en un acto sea falsa, el acto no es nulo, si tiene una causa verdadera y lcita" (286), doctrina perfectamente aplicable en nuestro pas, en qu el concepto
(286) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, N, 105, pg. 152; REPERTORIO FUZIER-HERMAN, tomo III, N. 105, pg, 152.
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de causa que adopt nuestro Cdigo Civil, segn vimos, es el de causa final, que considera a este elemento- desde un punto de vista objetivo, como inters jurdico que determin a ejecut a r el acto jurdico, sin entrar a averiguar cules fueron los motivos verdaderos que lo indujeron a actuar jurdicamente; y esa causa real es eficaz an cuando no corresponda a lo realmente querido por el actor. En resumen, podemos afirmar que para que la causa falsa o errnea produzca la nulidad del acto, es menester que se trat e de ausencia total de causa, es decir, que se crea que existe una causa cuando en realidad no la hay; si el error en que incurre el que ejecuta el acto jurdico consiste en suponer una causa, cuando en realidad existe otra diversa, el acto en que se produce esta equivocacin es vlido, porque la ley considera que hay una "causa real" bastante para darle eficacia jurdica. 223.Falta de causa y causa simulada.El otro caso en que existe una causa verdadera que no corresponde a la que aparece de manifiesto en el acto o contrato, es el de simulacin de causa. Esta situacin se presenta cuando las partes, en un convenio, sealan una causa que en realidad no es la verdadera, a sabiendas de esta suplantacin de causa; proceden de acuerdo para hacer aparecer como causa tra diferente de la que en realidad tiene el acto o contrato que celebran. Es nulo el contrato que tiene causa simulada? Es preciso distinguir entre dos situaciones para responder a esta pregunta: si a pesar de la simulacin, existe una causa real, diferente, por cierto, de la expresada, el contrato no es nulo, porque este elemento esencial no falta. En cambio, si la causa ha sido simulada completamente, y no corresponde a ninguna otra, por lo cual el acto, en el hecho carece de causa, es nulo, porque la causa no es "real", sino que tiene la apariencia de tal. Estas ideas, expuestas por los tratadistas franceses, han sido resumidas por el Repertorio Dalloz en la forma siguiente: "La falsedad de la causa no basta para que una convencin sea privada de todo efecto, y con tal que otra causa real y lcita exista, la simulacin no afecta en nada a la validez de la convencin" (287). En este caso, es necesario que exista una causa, pg.
(287) 937. REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, N. 120,
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y que sea lcita, ya que de otro modo el acto estara viciado; pero no por falta de causa, sino debido a su ilicitud. Por consiguiente, se puede afirmar que la simulacin en s en nada afecta a la validez del acto: si la verdadera causa es lcita, el acto, a pesar de la simulacin, es perfectamente vlido; pero si la causa oculta es ilcita, o si el acto, en realidad, carece de causa en forma absoluta, el acto estar viciado de nulidad.
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II
CASOS DE AUSENCIA DE CAUSA SEALADOS EN EL CODIGO CIVIL Y RESUELTOS POR LA JURISPRUDENCIA 224.Compraventa.El Cdigo Civil, en el artculo 1814, reglamenta el caso de una compraventa en que la cosa, materia del contrato, que se supone existente, no existe; esta venta que segn el Cdigo, "no produce efecto alguno", es nula pr falta de causa. Esta disposicin concuerda con la opinin emitida por algunos autores franceses, quienes, al referirse a este caso, explican que "el contrato es nulo por falta de objeto, por parte de aqul que ha prometido la cosa, y en cuanto al que prometi una prestacin a cambio de la cosa, su obligacin cae por falta de causa. Tal es el caso en que el compromiso de uno de los contratantes tena por objeto una cosa futura; si se destruye, la obligacin de pagar el precio queda sin causa" (288). Por su parte, los Tribunales de Justicia han declarado nula una compraventa por falta de precio, es decir, por faltar la causa del vendedor; es interesante consignar el fallo cuya doctrina es la siguiente: "As como el precio en el contrato de compraventa constituye el objeto de la obligacin del comprador, es, a la vez, la causa de la obligacin del vendedor, puesto que el motivo que induce a ste a entregar la cosa vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella ei comprador y, por lo tanto, la ausencia del precio con las cualidades o requisitos que legalmente debe estar revestido, acarrea la inexistencia de la causa de la obligacin del vendedor. En con(288) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, N. 64, pg. 985.
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secuencia,' si las prestaciones: a que se obliga el comprador no constituyen jurdicamente el precio de compraventa, objeto de la obligacin contrada por , es nula esta obligacin por falta de causa". "Por tanto, es nulo absolutamente el contrato de compraventa en que estipula como precio las siguientes prestaciones: a) cierta suma que el vendedor' deja en poder del comprador para que,cumpla despus de sus das- ciertos encargos que se indican en la escritura; y b) una renta vitalicia que no slo consiste en dinero sino tambin en un derecho d habitacin, talaje para animales, medicinas y asistencia mdica y otras prestaciones a que se obliga el comprado!*. La primera de dichas prestaciones importa el establecimiento de disposiciones de ltima voluntad, para que, ajustndose a ellas, el comprador distribuya parte del precio qu no paga en vida del vendedor sino que lo conserva en su poder, disposiciones que carecen de valor por no haberse sujetado 1 a las solemnidades del testamento; de lo que resulta que siendo ineficaz e ilusoria parte del precio, n existe, edte elemento esencial de la compraventa y falta entonces la causa de la obligacin del vendedor". "La renta vitalicia que seala como otra parte del precio de la compraventa adolece, asimismo, del vicio de nulidad que se deriva del precepto prohibitivo del artculo 2267 del Cdigo Civil que establece que la pensin no podr ser sino en dinero" (289). Como las prestaciones a que se obliga el comprador no son, jurdicamente, precio de la compraventa, pues no renen las calidades necesarias, dicho contrato carece de l, por lo cual es nulo. Este caso es, precisamente, uno en que existe una causa errada, es decir, se cree que hay causa cuando en realidad no la hay. En otra ocasin, diversas compraventas fueron declaradas nulas, fundndose la sentencia en que "carecen de causa real y lcita porque bajo las apariencias de contratos onerosos, slo tuvieron por fin traspasar los bienes de una sociedad conyugal a terceras personas, colocando a los llamados a suceder al cnyuge difunto, la mujer en el caso, en la imposibilidad de reclamar sus derechos hereditarios, lo que equivale a establecer que
(289) Revista, t o m o 21, 2." parte, see. 1.*, p g . 973.
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tales contratos tienen una causa ilcita" (290). E s ste un caso interesante de simulacin de causa real, y que est resuelto de acuerdo con los principios que hemos formulado. Son contratos de compraventa que tienen una causa falsa debido a la simulacin; la verdadera causa', la que existe realmente, es ilcita, pues es contraria a la ley. Adems del artculo del Cdigo Civil citado, el artculo 1816, tambin en el ttulo relativo a la compraventa, contempla el caso de la compra de cosa propia, la cual declara nula, porque tal es el significado de los trminos "no vale" que emplea el Cdigo. La nulidad se debe a la falta de causa, porque no existe el inters jurdico que induce al comprador a obligarse, pues la cosa ya l pertenece. 225.Arrendamiento.El artculo 1950 del Cdigo Civil contempla entre las causales que, ponen fin al arrendamiento "la destruccin total de la cosa arrendada", lo que no es otra cosa que la desaparicin de la causa para el arrendatario. El arrendamiento es un contrato de los denominados "de tracto sucesivo", porque s cumplimiento va desarrollndose a travs del tiempo, y cada cierto tiempo, una de las partes cumple su obligacin, mientras que la otra lo est cumpliendo todo el tiempo: mientras existe l cosa que se da en arrendamiento, el arrendatario tiene motivos para continuar el pago de la renta, y desaparecida la causa, el contrato se extingue, y el arrendatario no tiene ya motivos jurdicos para seguir pagando la renta. 226.Sociedad.En relacin con el contrato de sociedad, los artculos 2055 y 2101 establecen la necesidad del aporte de los socios para que el contrato sea vlido; si uno de ellos no efecta el aporte, los dems pueden declarar disuelta la sociedad, pues sus obligaciones careceran de causa. En efecto, se dice que el aporte de uno de los socios constituye la causa del aporte de los dems, el inters jurdico que los ha determinado a celebrar el contrato, y si falta ese aporte, los de los dems socios carecern de causa. 227.Comodato y mutuo.Un comodato o mutuo en que no ha habido entrega real efectiva no llega a perfeccionarse; en consecuencia, no hay causa real, pues no existe la obligacin de devolver. As se ha fallado con respecto al mutuo, establecin(302) Revista, t o m o 39,. 2." parte, sec. 1.", p g . 5 0 5 .
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dose la doctrina que ."un mutuo en que no ha existido entrega de dinero no se perfecciona; l contrato no- queda legalmente celebrado y adolece de 'nulidad absoluta por falta de causa, .dejando de ser ley para los contratantes" (291). Y en otra oportunidad, se fall que "no habindose probado cul fu la causa que di origen a la obligacin de un mutuo otorgado por escritura pblica, y siendo de presumir que f u una transaccin celebrada ppr un inspector de alcoholes, con particulares, denunciados como infractores de la ley de alcoholes,' sobre la responsabilidad que pudiera afectarles, dicho mutuo es nulo y sin ningn valor" (292). 228.Contratos aleatorios.En los contratos aleatorios, no es necesario que el inters jurdico que determina a una persona a celebrarlos sea una obligacin equivalente que la favorece, contrada por la otra parte, ya que dicha obligacin correlativa puede o no existir, segn se cumpla o no el evento incierto de qjie depende el contrato; es ms, puede faltar completamente, como sucede en el juego, o ser muy inferior a la prestacin que efecta esa persona, como acontece en Ja renta vitalicia, en el seguro, etc. Se encuentra la justificacin en el alea corrido; efectivamente, el motivo que ha inducido a una persoga a celebrar contratos de esta especie es el "alea" o suerte, o sea, la esperanza de obtener una, ganancia, veces desproporcionada con relacin a la prestacin efectiva, que depende de un evento incierto, de la suerte. Como , bien dice don Luis Claro, "el alea, o sea, la contingencia incierta de ganancia o prdida, forma parte importante del fin perseguido por cada contratante, y por lo mismo, de la causa de sus recprocas obligaciones" (293). Por otra parte, Planiol y Ripert declaran que "la posibilidad de una prdida considerable, sin proporcin con el beneficio recibido justifica una ganancia sin contrapartida suficiente" (294). En consecuencia, si falta el elemento suerte, si no hay "alea", o como lo define el Cdigo Civil, la contingencia incierta de ganancia o prdida, el contrato carece de causa real; esto ha sido reconocido por el Cdigo Civil, el cual, al reglamentar la constitucin de la. renta vitalicia, establece que para que el contrato
(291) (292) (293) (294) Revista, tomo 39, 2. parte, sec. 1."," pg. 505. Revista, tomo 8, 2." parte, sec. 2., pg. 7. Obra citada, tomo XI, N. 935, pg. 342. Obra citada, tomo VI, N. 254, pg. 368.
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produzca sus efectos, el alea, el evento incierto, debe existir. Como en el'caso de contrato referido, el alea dice relacin con la . duracin de la vida de una persona, y si falta ese elemento, no hay causa suficiente que lo justifique, el artculo 2266 declara expresamente que "no podr designarse para este objeto (duracin de la renta) persona alguna que no exista al tiempo del contrato". E s evidente que si la persona no existe, no tiene vida que determine la duracin del contrato, y por ende, no hay alea. Lo mismo pede decirse en relacin con el artculo 2270,. que ms claramente an seala la necesidad que el evento de que dependa la duracin del contrato sea efectivamente un acontecimiento aleatorio, al disponer: "Es nulo el contrato (de renta vitalicia), si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pende la duracin de la rertta, o al tiempo del contrato adoleca de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los treinta das siguientes". Si la persona muere antes de perfeccionarse el contrato, desaparece el alea, con lo cual desaparece la causa de los contratantes, y el contrato se hace imposible, porque le falta un elemento esencial; y si tiene lugar lo sealado en la segunda parte del citado artculo 2270, no puede sostenerse vlidamente que la vida de esa persona enferma sea efectivamente un alea, un evento incierto, pues dado su estado de salud, y especialmente, considerando que su muerte se produjo en un tiempo tan cercano a la celebracin del contrato, es evidente que ella no constituye un acontecimiento incierto, sino un hecho que se poda prever perfectamente, ya que to'do indicaba su prxima muerte. Por consiguiente, un contrato de renta vitalicia que depende de un acontecimiento de las caractersticas que hemos sealado, no puede ser considerado como aleatorio, pues en el caso propuesto, el alea no existe. Faltando el alea, el contrato carece de causa real, por lo cual es nulo; as lo dispone el artculo 2270. Todo lo dicho es igualmente aplicable al censo vitalicio, que se rige por los mismos principios que la renta vitalicia, siendo tambin -un contrato aleatorio, pues el elemento incierto es la duracin de la vida de una persona. Lutzesco emite conceptos semejantes, al decir que hay ausencia de causa en los contratos aleatorios en los cuales falta el riesgo o "alea"; cita en apoyo de su tesis el mismo ejemplo de la renta vitalicia, ponindose en el caso que la persona de
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cuya vida depende, haya muerto o fallezca poco tiempo despus de celebrado el contrato. Adems, hace notar que "la jurisprudencia, por una extensin muy comprensible, ha ampliado el campo de aplicacin de la nocin de riesgo al extenderla a todos los contratos en los cuales el alea ha influenciado de algn modo la celebracin del acto jurdico" (295). 229.Pago de lo no debido.Donde la falta de causa ha sido claramente contemplada en el Cdigo Civil, es en lo relativo al pago de lo no debido, institucin clasificada como un cuasicontrato por el Cdigo, pues es un hecho voluntario lcito, del cual se general obligaciones sin que los que intervienen hayan tenido la intencin de producirlas. El artculo 2295, antes citado, establece el principio fundamental: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado". Esta regla, muy justa, se basa en la falta de causa del pago, es decir, rio existe el motivo jurdico por el cual una persona deba efectuar ese pago; en consecuencia, como ese pago carece de causa, es nulo absolutamente y el que pag puede repetir lo pagado. E s este un caso tpico de causa errada o falsa, en que una persona cree que tiene una causa para ejecutar un acto, cuando en realidad, no existe; objetivamente considerado, no hay un inters jurdico que justifique el pago, que los motivos internos del que lo hace consideran necesario. El inciso 2. del citado artculo 2295 establece una excepcin, a la cual ya nos referimos (296): "Sin embargo, cuand una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho a repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor". Este es uno de los casos en que hay causa errada o falsa, a pesar-de lo cual el acto es vlido, porque si bien no existe la causa que supone el que ejecuta l acto, hay otra, que llena el requisito legal de "causa real". El error proviene de la creencia del que hace el pago, que l es el deudor, cuando en realidad, est pagando la deuda de otro; el Cdigo Civil, aplicando correctamente los principios que rigen esta materia, declara vlido ese pago, pues ante la ley, objetivamente considerado, tiene una causa real y lcita que lo justifica. La deuda existe, y,
(295) (296) Obra citada, tomo I pgs. 226 y 227. Vase N." 222.
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por consiguiente, el pago ha sido hecho con la intencin de extinguirla, motivo jurdico suficiente, a los ojos de la ley, para considerarlo vlido. Sin embargo, la ley condiciona la validez del pago de deuda ajena al hecho de la destruccin del ttulo necesario para el cobro de la deuda, situacin muy just, ya que si se autorizara la repeticin de lo pagado indebidamente, y el acreedor hubiera destruido o cancelado ese ttulo, ste se vera en la imposibilidad de cobrarlo posteriormente al verdadero deudor. Por otra parte, y a fin de evitar el enriquecimiento sin causa del deudor a quien otro, por error, pag su deuda, el Cdigo Civil autoriza al que pag indebidamente para intentar contra el verdadero obligado las acciones del acreedor; o sea, se subroga en los derechos de ste. La segunda excepcin que seala el -Cdigo Civil es la del artculo 2299, segn el cual si el que paga una deuda que no existe tena conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho, se presume que est efectuando una donacin; y esta conclusin es lgica: si la persona entrega a otra una suma de dinero, y su intencin no adolece de ninguna especie de error, ni de hecho ni de derecho, o sea,'que acta con plena conciencia de lo que est haciendo, ese acto es una donacin, y como tal, tiene causa suficiente en la mera liberalidad del donante. En consecuencia, el donante no puede repetir lo entregado, alegando que se trata de un pago de lo no debido. El error en que puede incurrir el que paga una deuda que no debe puede ser de hecho o de derecho; el artculo 2297 del Cdigo Civil establece la excepcin a los principios generales, autorizando la repeticin de lo pagado indebidamente an cuando el error sea de derecho, y el artculo 2299 del mismo Cdigo se refiere a ambas clases de error. Y ntese que basta que el error recaiga sobre una circunstancia de hecho, o sobre un punto de derecho, para que pueda repetirse lo pagado: no es necesario que sea de ambos a la vez. 230.Cauciones personales y reales.Los contratos que sirvan para garantizar el cumplimiento de otros, a los cuales acceden, son la fianza, la prenda y la hipoteca; el primero es caucin personal, y los otros dos, reales, pues hay bienes determinados que quedan afectos a la garanta, y son los que responden del cumplimiento de las obligaciones principales.
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a) La fianza.En la fianza, la causa del fiador puede ser la mera liberalidad, la intencin de querer hacerle un srvieio o beneficio a la persona obligada, ya que mediante la fianza, obtendr mayor crdito o se le considerar persona de mayor solvencia. Por otra parte; si la fianza es remunerada, la causa del fiador ser la obligacin de la perdona afianzada de pagarle la remuneracin convenida. El Cdigo Civil no se ocup del. problema de la causa en relacin con este contrato; pero de acuerdo con la regla general, si este contrato carece de causa real, est viciado de nulidad, y esto puede acontecer cuando la causa que determin al fiador a constituirse de tal es falsa 0 errada; por ejemplo, si el fiador ha credo que las obligaciones del afianzado son. mayores que las que en realidad tiene, y esta razn ha sido la determinante para hacerlo otorgar la fianza. Esto se aplica a las relaciones entre el deudor y el fiador; respecto a las relaciones entre el fiador y el acreedor, la situacin es distinta; nos referiremos a ella al ocuparnos someraftiente de los llamados "actos abstractos". b) La prenda y la hipoteca.La prenda y la hipoteca son cauciones reales, pues hay bienes determinados que responden del cumplimiento de la obligacin contrada. Para determinar la causa de estos contratos, es necesario distinguir entre prendas e hipotecas constituidas por terceros ajenos al contrato, cuyo cumplimiento garantizan dichas cauciones, y las constituidas por el directamente obligado al cumplimiento de las obligaciones del contrato principal al cual acceden. Cuando se t r a t a de prendas o hipotecas constituidas por terceros ajenos a las obligaciones principales, la causa puede ser, como en el caso de la fianza, la pura liberalidad, el deseo de beneficiar al deudor principal, aumentando su crdito y su solvencia mediante una garanta real; o bien, la causa del que constituye estas garantas .puede ser la promesa de una remuneracin por parte del deudor principal. Como en el caso de la fianza, la causa puede faltar, debido a un error del que proporciona la caucin, el que puede haber credo absolutamente necesaria la prenda o la hipoteca para el deudor principal, cuando en realidad tales contratos eran innecesarios. Con respecto a las relaciones entre el que grava lguno de
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as bienes con prenda o hipoteca,, y el acreedor, ellas se rigen por otros principios, pues se t r a t a de actos abstractos. Si es el deudor principal el qiie constituye la prenda o la hipoteca, la causa ser la misma que la del contrato principal; si se t r a t a de un mutuo, caso de mayor ocurrencia, la causa ser, de acuerdo con la doctrina clsica, la entrega del dinero. En consecuencia, faltando la causa del contrato principal, faltar la de la caucin real que lo garantiza, y que accede a l, pues es la misma para uno y otro. 231Transaccin.Las reglas del Cdigo Civil que se refieren a este contrato contemplan el caso de que falte la causa "real" que se exige como elemento esencial, lo cual acarrea la nulidad del contrato; si bien el Cdigo no emplea trminos explcitos, es posible llegar a esta conclusin deducindola de las disposiciones especiales a este contrato. As, el artculo 2452 declara que "no vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen", lo que significa que si faltan esos derechos, objeto para uno de los contratantes y causa para el otro, pues su renuncia es el motivo jurdico que ha inducido a esta persona a contratar, la transaccin es nula por falta de causa: "no vale" como dice el Cdigo. Asimismo, el artculo 2455 se pone en el caso que la transaccin verse sobre derechos que han dejado de ser inciertos, por haber terminado el litigio que sobre ellos versaba, por sentencia firme. Este artculo, aunque no lo dice, se refiere a la falta de causa, pues el motivo jurdico que han tenido las partes o una de ellas, al celebrar un contrato de esta especie, es ponerle fin al litigio mediante concesiones recprocas, es decir, poner fin a la incertidumbre de los derechos que se discutan en el juicio, y si el litigio ya est terminado, dicha incertidumbre no existe: por lo tanto, no hay causa real que justifique la transaccin. El Cdigo Civil establece expresamente que una transaccin que se celebra en esas condiciones, o sea, qu carece de causa real, es nula. 232.Pago con subrogacin.La subrogacin, definida por el artculo 1608 del Cdigo Civil, puede ser legal o convencional, segn las circunstancias; la legal se produce por el solo ministerio de la ley, automticamente, cuando tiene lugar alguno de los casos sealados en el artculo 1610, an contra la voluntad de los que intervienen en el acto jurdico. Por tanto, si un aeree-
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dor que recibe el pago de alguien a quien la ley subroga automticamente en sus derechos, posteriormente quiere subrogar a otro, diputado por aquel para hacer el pago, en sus derechos, por medio de una convencin, tal acto carecer de causa, porque el acreedor no.tendr derechos que cederle; en efecto, stos pasaron por ministerio de la ley al que legalmente efectu el pago. As ha sido resuelto por una sentencia de los Tribunales de Justicia, en que se declar que "el heredero que paga una deuda de que el causante era fiador, con fondos dejados en su poder por la sucesin, es un simple diputado de sta para hacer el pago, y que, por tanto, a favor de ello y no del heredero personalmente, se verifica ipso facto la subrogacin legal al hacerse el pago; de manera que, despus de hecho, el acreedor no podra subrogar a dicho -heredero, ya que no tendra derecho que ceder, y semejante subrogacin carecera de causa, que la hace nula; por lo cual es procedente la excepcin del N, 14 del artculo 14 del Cdigo de Procedimiento Civil opuesta en el juicio ejecutivo en contra del deudor con la escritura de subrogacin otorgada en esas condiciones a favor del heredero en su carcter personal y de tercero" (297). Esta sentencia se refiere nicamente a la situacin del delegado, para el cual la convencin carece de causa; pero desde el punto de vista del delegante, dicha subrogacin carece de objeto, que estara constituido por los derechos que ibg. a traspasar al otro contratante.
TITULO
III
PRUEBA DE LA EXISTENCIA D E LA CAUSA E N LOS ACTOS JURIDICOS 233.La existencia de una causa real se presumeEl artculo 1467 del Cdigo Ciyil dispone que no es necesario expresar la causa en los actos y contratos; en consecuencia, J a ley presume que todo acto o contrato tiene causa. De esto se desprende que probada por el acreedor la existencia de la obligacin misma, corresponde al deudor probar que el acto del cual proviene dicha obligacin carece de causa, o que la causa expresada en el instrumento en el cual consta el acto es falsa. Este
(297) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.*, p g . 606.
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principio no es sino la aplicacin del otro ms general, segii el cual todo acto se presume vlido, y el que se excepciona de cumplirlo debe probar su nulidad (298). 234.La existencia de la casa en actos jurdicos que no la expresan.El problema de la prueba de la causa se presenta especialmente cuando el acto o contrato, entendindose en este caso por "instrumento" en el cual constan, no expresa la causa. En relacin con este punto, si se t r a t a de un contrato bilateral, la causa estar siempre expresada, pues de acuerdo con la doctrina clsica, la causa p a r a cada uno de los contratantes es la contraprestacin de la otra, circunstancia que siempre est patente en el instrumento en que consta el contrato. En cambio, en los dems contratos y otros actos jurdicos, la causa no se expresa siempre, debiendo presumirse de acuerdo con lo que hemos dicho anteriormente, y recayendo sobre el deudor el onus probandi de la falta de causa. Pero an en los contratos bilaterales, el deudor de una obligacin, acreedor a su vez de la otra parte, puede llegar a establecer que esa causa es falsa o simulada, con el objeto de liberarse de tener que cumplir con su obligacin. Esto mismo puede decirse respecto de otros actos con que la causa haya sido expresada. El Repertorio Dalloz le reconoce "al pretendido deudor el derecho de probar qu la causa expresada es falsa; pero a l le corresponde aducir las pruebas necesarias"; y ms adelante, al referirse a la causa simulada, declara que "no le es prohibido al pretendido deudor, al mismo tiempo que demuestra la falsedad de la causa expresada, de hacer aparecer la verdadera causa que estaba disimulada en el contrato" (299). En consecuencia, el deudor presunto puede destruir la presuncin de que el acto del cual provien su obligacin tiene causa real, sea que la causa est expresada o no; en el primer caso, deber probar que la causa presunta no existe, y en el segundo, que la causa expresada es simulada, y que la verdadera causa es" otra, ilcita,
(298) En este sentido: LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, N.o 937, pg. 347; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N. 268, pg. 368; COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo II, N. 65, pg. 451; COVIELLO, obra citada, pg. 451. (299) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, Nos. 137 y 147, pgs. 987 y. 988.
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ya que si es lcita, deber cumplir la obligacin de todos modos; o que el acto carece, en realidad, de causa real. L a Corte Suprema, âplicando stos principios, ha fallado que "el demandado que se excepciona alegando la nulidad de la obligacin por carecer de causa real y lcita, debe probarla. Si bien la- ley establece que toda obligacin debe tener causa real, y lcita, no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo cual esta omisin no puede acarrear por s sola la nulidad". "Es nula, porque infringe los artculos 1467 y 1698 del Cdigo Civil la sentencia que declara que corresponde al ejecutante la prueba de la excepcin, alegada por el ejecutado, de nulidad de la obligacin por carecer de causa real y lcita, y que, con tal antecedente, acoge la excepcin. Si bien no puede haber obligacin sin causa real y lcita, no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo cual el hecho de que no se exprese no basta para deducir que carece de ella, ya que puede establecerse en el juicio en forma legal. Opuesta por el ejecutado la excepcin de nulidad de la obligacin fundada en que carece de causa real y lcita, incumbe a ste justificarla, y si no cumple con esta obligacin, debe desecharse la excepcin y acogerse la demanda ejecutiva" (300). L a sentencia citada aplica los principios que hemos expuesto anteriormente a un caso prctico, cual es el de un juicio ejecutivo, en que el deudor se excepciona alegando la nulidad que se basa en la falta de causa del acto jurdico cuyo cumplimiento se le exige; la causa no se ha expresado en el instrumento en que consta dicho acto. La sentencia citada aplica los principios que sealamos sobre el peso de la prueba, al anular la sentencia det segunda instancia, que lo hizo recaer sobre el acreedor que prob la existencia de la obligacin misma. La opinin sustentada por la sentencia de segunda instancia, que fu aceptada por autores como Delvincourt y Toullier, quienes afirmaban que corresponda al acreedor probar la existencia de la obligacin y la causa real y.lcita de sta (301), est hoy desechada. 235.Medios de prueba de que se puede hacer uso para demostrar la falta, de causa.Para demostrar que un acto jur(300) Revista, tomo 15, 2. parte, sec 1.*, pg. 292. (301) Citado por JORGE MERA MOLINA, obra citada, N. 159, pg. 146.
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dico carece de causa real, se puede hacer uso de todos los medios probatorios que seala la ley; "el hecho que ciertos instrumentos pblicos tengan el l valor de escritura pblica no impide que se pueda probar por los medios legales correspondientes, que el acto a que el instrumento se refiere, es nulo por falta de causa"; as se ha fallado (302). L a sola limitacin que existe a este respecto, se refiere a la prueba testimonial, que slo procede en ciertos casos especiales.. Si el acto consta por escrito, y en el instrumento se menciona la causa del acto, no procede demostrar por medio de testigos que la causa expresada no es la verdadera, o que ella no es real, porque lo prohibe expresamente el artculo 1709 del Cdigo Civil, que dispone, en su inciso 2., que "no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo 'guno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que so alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, an cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma". En cambio, si el acto jurdico consta en un instrumento en que no ha mencionado la causa, puede probarse la inexistencia de sta por medio de testigos, porque en este caso no se t r a t a de "adicionar o alterar de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato", ya que la causa no se ha expresado en el referido acto o contrato, entendindose por tal el instrumento mismo en que constan. 236.Nociones sobre los "actos abstractos".A pesar de que todo acto jurdico debe tener una causa real, ha.y ciertos actos en que una persona queda obligada para con otra sin causa real que justifique directamente esa relacin jurdica; estos actos son llamados "abstractos", pues no solamente no expresan la causa, sino que carecen de ella, a pesar de lo cual son perfectamente vlidos. Los actos abstractos son aquellos en que, por lo general, intervienen tres personas, ligadas entre s por vnculos jurdicos, pero a travs de una de ellas, el deudor principal, lo cual pone a una frente a otra, tercera en la relacin, sin que entre ellas exista un vnculo jurdico directo. .En consecuencia, una de esas
(302) Revista, t o m o 39,. 2." parte, sec. 1.", p g . 505.
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personas queda ligada al acreedor por un vnculo que carece" de causa, ya que la verdadera causa de su obligacin es necesario buscarla en el acto por el cul se oblig para con el deudor principal, y ste, por diversas circunstancias, la pone frente al acreedor, como sujeto de la obligacin. Esto sucede en el caso de las garantas reales y personales, cuando es un tercero, ajeno al contrato entre el acreedor y el deudor principal, el que garantiza, mediante una fianza, una prenda o una hipoteca, el cumplimiento de la obligacin del deudor. "Entonces, la obligacin del deudor para con el acreedor es de carcter abstracto, porque no existe vnculo alguno de orden jurdico entre ellos, y la causa hay que buscarla, no en las relaciones de estas personas, sino en las que ligan al deudor con la persona por cuya orden o iniciativa acta. Como dice Capitant, "el fin que persigue el deudor al obligarse no forma parte de su manifestacin de voluntad, la cual queda reducida al simple consentimiento, es decir, al hecho de obligarse" (303). Por este motivo, si llega el momento en que el acreedor deba hacer efectiva la garanta, y se dirige contra el tercero que garantiz el cumplimiento de las obligaciones del deudor principal, esta relacin jurdica carecer de catisa, ya que entre el deudor que paga y el acreedor no ha mediado ningn acto jurdico; en consecuencia, si se hace efectiva la fianza o se realiza la prenda o la hipoteca, el pago, acto jurdico, carece de causa con respecto al acreedor. Igual situacin se presenta en relacin con la delegacin, que el Cdigo Civil reglamenta en el ttulo de la novacin. La delegacin es la sustitucin de un nuevo deudor al antiguo con el consentimiento de ste (artculo 1631, N. 3. e inciso final), y puede o no producir novacin. En este caso, existe una persona, deudora de otra, la que a su vez, es deudora de otra; la primera, es delegada p o r la segunda, delegante, en favor del acreedor o delegtario. Los actos por los cuales estas personas quedaron obligadas sucesivamente, tienen causa real;"pero si se produce la delegacin, y el delegado queda frente al acreedor o delegatario, esta relacin jurdica carece de causa real, y lo mismo puede decirse del pago que efecte el delegado en cumplimiento de su obliga(303) pg. 108. SOMARRIVA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, N.o 109,
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cin. La causa existi en el acto del delegado con el delegante; pero el pago que el delegado efecte al acreedor es independiente de la causa que lo movi a contraer la obligacin para con el delegante. El mismo Cdigo Civil reconoce el carcter de abstracto de esta institucin jurdica, al establecer en el artculo 1638 que "el que delegado por alguien de quien crea ser deudor y no lo era, promete al acreedor de ste pagarle, para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedar a salvo su derecho contra el delegante para que pague por l, o le reembolse lo pagado". Esto constituye una excepcin a las reglas del pago de lo no debido, ya que de acuerdo con ellas, el que paga una deuda que no debe puede repetir lo pagado, porque,no existira una causa que lo justificara; en cambio, en el caso present, el que paga por otro de quien crea ser deudor, y no lo era, no puede repetir lo pagado del acreedor, an cuando este pago carezca de causa, porque este elemento no juega en las relaciones entre el delegado que paga y el acreedor o delegatario, por lo cual-el hecho que falte absolutamente no obsta a la validez del pago. Pero por esta misma razn, el que pag puede repetir lo pagado del delegante, pues con respecto de l no hay causa real que justifique el pago que efectu el presunto delegado por l. Finalmente, se cita como ejemplo de actos abstractos los llamados ttulos negociables, o sea, ttulos de deudas de fcil negociacin comercial; stos son especialmente los ttulos a la orden y al portador. El ttulo representa un crdito, que comnmente es traspasado por su tenedor a su acreedor, operacin que puede efectuarse numerosas veces, con lo cual el deudor de ese crdito queda obligado a efectuar el pago a una persona totalmente extraa al contrato primitivo que di origen a su obligacin; el pago es independiente de la causa que determin la celebracin entre el deudor y el primitivo acreedor, que despus traspas su crdito. El carcter abstracto de stos se nota con mayor claridad en los ttulos al portador, que se traspasan por la simple entrega material, y no es necesario, dejar constancia en el ttulo mismo del acto de la cesin; el deudor que paga la obligacin lo hace al poseedor del ttulo, el cual puede haberlo obtenido an por medio de una apropiacin indebida, a. pesar de lo cual el deu-
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dor tiene que cumplir su prestacin, sin entrar a averiguar la forma en. que el tenedor del ttulo lo obtuvo.
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IV
LA FALTA DE CAUSA PRODUCE NULIDAD ABSOLUTA 237.La falta de causa es un vicio que produce nulidad absoluta en nuestra legislacin positiva.Es en el carcter de causal de nulidad absoluta que nos hemos referido a la falta de causa en los actos jurdicos, y para considerarla como tal, nos asisten las mismas razones que dimos para estimar que la falta de objeto produca nulidad absoluta. Estas razones pueden ser resumidas en la forma siguiente: la nulidad absoluta es la sancin mxima que contempla el Cdigo Civil, para cualquiera infraccin de que se t r a t e ; en efecto, este Cdigo sanciona con la nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, personas que legalmente carecen de voluntad en forma total. Por consiguiente, la. falta de un requisito de existencia, como es la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, es sancionada por el Cdigo Civil con la nulidad absoluta; por lo tanto, sta es la sancin que corresponde dentro de nuestra legislacin a la falta de causa. En doctrina, el. acto que adoleciera de este vicio sera inexistente; pero en vista de las disposiciones legales, el efecto de la falta de causa es la nulidad absoluta. 238.Opiniones de los autores.Diversos autores y tratadistas de Derecho Civil participan de esta opinin; entre ellos, don Jos Clemente Fabres, declara que el Cdigo Civil no conr sider necesario decir que la falta de causa produca nulidad absoluta, pues "si por una parte nos haba asimilado la falta de objeto al objeto ilcito, por otra crey tan superflua la expresin de la pena para aqul caso, como condenar a muerte al suicida. Le bastaba decir que el objeto ilcito no era objeto o careca de existencia legal, y que por esta razn viciaba el acto o el contrato. Igual cosa podemos decir respecto de la causa; pero aqu la ley fu todava, si es posible, ms explcita: no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. El smil en la naturaleza y en-los efectos o en la pena, no poda expresarse
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con ms energa. Cuando dice, pues, la ley, que el objeto o causa ilcita producen nulidad absoluta, es porque les ha negado la existencia, y colocado en la misma situacin que la falta de ser; y repetir que esta falta de ser produce nulidad absoluta habra sido un pleonasmo tan intil, como decir que un impber no puede habilitarse de edad, despus de haber dicho que no pueden hacerlo los menores de veintin aos" (304). X a s razones enunciadas, si bien llegan a las mismas conclusiones de las que participamos, no nos parecen acertadas, pues confunden la inexistencia jurdica con la nulidad absoluta, cosas muy diferentes, por cierto, pues segn ellas, lo que no existe no produce efecto alguno, y es nulo absolutamente; si bien estamos de acuerdo con el citado autor en que la falta de causa, por las razones que da, produce nulidad absoluta, rechazamos la identidad que patrocina entre nulidad absoluta e inexistencia. Ms acertada nos parece la doctrina segn lo cual la falta de causa produce nulidad absoluta, porque la causa real es uno de aquellos requisitos que, de acuerdo con el artculo 1682 del Cdigo .Civil, las leyes prescriben para el. valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, y cuya omisin produce nulidad, absoluta. Esta opinin nos parece acertada y ajustada a derecho, adems, es una razn amplia, que incluye diversos casos, tales como la falta de objeto, y la falta de consentimiento, requisitos de existencia de los actos jurdicos, que pueden ser considerados como requisitos a los que se refiere el citado artculo 1682 del Cdigo Civil (305). 239.Disposiciones legales que justifican esta doctrina. Existen numerosas disposiciones de nuestro Cdigo Civil que, ai referirse a la falta de causa, sealan que el acto es. nulo de nulidad absoluta. En primer lugar, el artculo 1630 exige para "la validez" de la novacin, que ambas obligaciones sean vlidas; si una de ellas no existe, o es nula, la novacin carece de causa real, y segn esa disposicin, es nula.
(304) Obra citada, tomo III, pg. 103. (305) En este sentido: JORGE MERA MOLINA, obra citada, N. 186, pg. 176; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N. 219; pg. 152; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N." 263, pg. 362; LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 227.
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El artculo 1816 declara, igualmente, que la compra de cosa propia no vale; en este caso, como en el anterior, se sanciona con la nulidad la falta de causa. Y el artculo 1814, que se refiere al caso en que la cosa vendida no exista, declara que dicha venta "no produce efecto alguno", lo que significa que es nula. Tambin se declara, en el artculo 2452, nulo el contrato de renta vitalicia "si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pende la duracin de la renta, o al tiempo del contrato adoleca de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los 30 das subsiguientes", lo que no es otra cosa, segn vimos, que declarar nulo un contrato en que falta la causa, que est constituida, en este caso, por un "alea", y que en la situacin sealada, falta. Tambin se declara, en el artculo 2452, nulo el contrato de transaccin que versa sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen; estos derechos constituyen la causa del contrato, y' si faltan, producen la ausencia de causa real, y por ende, la nulidad del contrato; igualmente, el artculo 2455 que declara "nula la transaccin, si, al tiempo de celebrarse, estuviera ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada", no hace otra cosa que anular un acto que carece de causa, pues ese litigio pendiente es el que tuvieron en vista las partes al celebrar el contrato de transaccin, y si ya est terminado por sentencia firme, no hay causa, o motivo jurdico suficiente, que determine a dichas personas a celebrar un contrato "de esta naturaleza. Finalmente, el artculo 1467 nos da una razn ms en que basar nuestra opinin, y es que en l se equiparn la causa real con la causa lcita; en "efecto, dice: "No puede haber obligacin sin una causa real y lcita", con lo cual coloca -en un mismo pie de igualdad a la causa lcita con la causa real. Por lo tanto, es lgico suponer que si la causa ilcita est sancionada con la nulidad absoluta, la falta de causa real, o sea, cuando en realidad el acto carece de una causa, tenga igual sancin, porque para la ley, el que el acto tenga una causa, y que sta sea lcita, son la misma cosa, estn a un mismo nivel jurdico. Como bien dice don Jos Clemente Fabres, en esta parte, el Cdigo sigui un mtodo semejante al qu aplic al reglamentar el objeto, porque al referirse a este requisito esencial, exigi que el objeto fuera cierto y determinado, adems de lci-
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to; y segn vimos, lo contrario de objeto cierto y determinado es falta absoluta de objeto, lo cual acarrea, a nuestro parecer, la nulidad absoluta del acto o contrato en que se produce este vicio. En resumen, para el Cdigo, la falta de objeto y el objeto ilcito estn colocados en un mismo pie de igaldad, y lo mismo puede decirse respecto, de la causa ilcita y la falta de causa. 240.Jurisprudencia.Finalmente, existen numerosos fallos de nuestros Tribunales de Justicia que han contemplado expresamente la nulidad como 'sancin para la falta de causa en un acto o contrato. Y as, se han declarado nulo: un mutuo otorgado por escritura pblica, por no haberse probado cul fu la causa de la obligacin (306); una compraventa, por falta de precio, porque siendo, sta la- causa de la obligacin del vendedor, su falta hace que el contrato carezca de causa respecto de uno de los contratantes; y el precio falta cuando ls prestaciones a que se obliga el comprador no constituyen, jurdicamente, precio (307); un pago de impuestos que no se deban, por haber incluido el Fisco equivocadamente en el rol ciertos bienes que no estaban afectos al pago de ese impuesto (308); una subrogacin, hecha por un heredero que pag ciertas deudas con dineros de la sucesin, por lo cual la subrogacin se efectu en favor de sta, no pudiendo, en consecuencia, el heredero ceder ningn derecho; al falta; 1 esos derechos, la subrogacin carece de causa (309). 241.Conclusin.Todas las razones expuestas, tanto doctrinarias como legales y jurisprudenciales, demuestran que la falta de causa, es un vicio que, si bien en teora puede decirse que acarrea la inexistencia del acto, en nuestra legislacin positiva produce la nulidad absoluta del act jurdico que encierra tal defecto. Esta conclusin, adoptada por numerosos tratadistas, se basa en la letra de numerosas disposiciones de nuestro Cdigo Civil que sealamos ms arriba, y ha sido aceptada por diversas sentencias de nuestros Tribunales. 242.Refutacin de esta doctrina.Diversos autores y tratadistas no aceptan la doctrina segn la cual la falta de causa pr(306) (307) (308) parte, sec. (309) Revista, Revista, Revista, 2.*, pg. Revista, tomo 8, 2." parte, sec. 2.", pg. 7. tomo 21, 2. parte, sec. 1.", pg. 973. tomo 42, 2. parte, sec. 1.", pg. 20; tomo 39, 2. 77. tomo 28, 2. parte, sec. 1., pg. 606.
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duce la nulidad absoluta del acto o contrato, y son los que creen que es posible aceptar la doctrina de la inexistencia jurdica en nuestra legislacin. El principal sostenedor de esta opinin es. don Luis Claro Solar, quien estima que la falta de causa real acarrea la inexistencia jurdica del acto; en efecto, dice textualmente que "si todo acto o declaracin de voluntad requiere esencialmente de una causa, la falta de causa se opone al perfeccionamiento jurdico del acto y el acto, por lo mismo, no existe; no es un acto nulo, sino un acto que no ha podido nacer a la vida jurdica" (310). Partidario de la misma opinin es Julio Philippi, quien, despus de desechar diferentes teoras, que explican la falta de causa, se pronuncia por la inexistencia jurdica. Afirma que las causales de nulidad absoluta sealadas en el artculo 1682 del Cdigo Civil son taxativas, pues se t r a t a de una materia de derecho estricto (311). Pero olvida, a nuestro juicio, que la causa, segn lo dice el propio Mera, puede quedar incluida entre aquellos requisitos que se exigen en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, a que se refiere ese mismo artculo 1682. Enrique Rossel, se pronuncia tambin por la tesis de la inexistencia, haciendo notar que el Cdigo Civil hace una diferencia entre la necesidad de causa-real y de causa lcita, refirindose slo a sta como causal de nulidad absoluta, cuando falta (312). Eii realidad, el Cdigo Civil se ha referido a la causa real y a la causa lcita en un mismo plano, pues el artculo 1467 exige que toda obligacin tenga "causa real y lcita", y si bien es cierto que el artculo 1682 slo menciona a la causa ilcita como causal de nulidad absoluta, no lo es menos que la falta de causa puede ser considerada como omisin de los requisitos a que esa disposicin se refiere. 243.Dctrina sustentada por Enrique Rodrguez Salazar. La opinin de Enrique Rodrguez Salazar difiere de todas las citadas anteriormente, sea que acepten la doctrina de la inexistencia, sea que se pronuncien en favor de la teora de la nulidad absoluta. Se expresa en los siguientes trminos: "La falta de causa
(310) Obra citada, tomo XI, N. 933, pg. 339. (311) Citado por JORGE MERA MOLINA, obra citada,' N.o 184, pg. 173. (312) Misma cita anterior.
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no constituye en nuestra legislacin civil, un vicio que genricamente, esto es, que en cuanto tal acarree la nulidad o la ineficacia jurdica de los actos y declaraciones de voluntad. No existe ninguna disposicin de la ley que declare que la falta de causa produce en principio la nulidad o rescisin de los actos y contratos. No existe tampoco disposicin genrica alguna que los declare meramente ineficaces por tal motivo". "En todos, absolutamente todos los casos particulares del Cdigo en que "falta la causa real de obligarse", ste seala al acto una sancin expresa, lo que demuestra en forma que no deja lugar a dudas, que la falta de causa, "genricamente considerada", no constituye una circunstancia de ineficacia independiente y con vida propia" (313). Como ejemplo de lo dicho, cita, entre otros, los artculos 1816, 2452 y 2455 del Cdigo Civil, que se refieren a casos especficos en que falta la causa;, pero no hizo notar que estos artculos sealan expresamente como sancin la nulidad del acto o contrato. En efecto; qu otra cosa significa que un- contrato "no vale", o ms explcitamente an, "es nulo"? E s indudable, y f u e r a de toda discusin posible que el Cdigo Civil est sancionando la falta de causa con la nulidad absoluta, a pesar de la diversa terminologa que emplea, y que tuvimos oportunidad de analizar, llegando a la conclusin de que dichas expresiones, tal como "no vale" indican nulidad, pues se refieren a la "falta de validez". Adems, qu importancia tiene que el Cdigo haya sealado la sancin para todos los casos de ausencia de causa real que contempla expresamente? Significa esto que no puede haber otros casos en que falte la causa? Por cierto que no, y en ellos ser necesario aplicar los principios que hemos enunciado con respecto a esta materia. El hecho que el Cdigo Civil haya sealado para cada caso la sancin no impide que ella sea siempre la nulidad, es decir, el desconocimiento de los efectos propios del acto jurdico de que se trata, an cuando la terminologa que emplea no sea siempre uniforme, y se exprese bajo formas diversas ; pero, como decamos, hay muchos casos en que falta la causa que el Cdigo Civil no ha contemplado, y ser en ellos en los que recibirn aplicacin los principios generales a los cuales nos hemos referido.
(313) Obra citada, p g s . 195 a 203.
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Por lo tanto, no creemos que las razones que expone Rodrguez Salazar sean suficientes para negarle a la falta de causa l carcter de vicio que produce nulidad absoluta; todo lo contrario,- sus opiniones y citas, legales confirman el hecho que el Cdigo Civil sanciona con la nulidad absoluta la ausencia de causa real, en los casos especiales que contempla, que, por cierto, no son los nicos que existen n la prctica; y.tales disposiciones nos permiten enunciar la regla general, que consiste en que la falta de causa, en nuestra legislacin positiva, es causal de nulidad absoluta, pudiendo considerarse la necesidad de causa real como uno de aquellos requisitos que la ley exige para el valor de ciertos actos y contratos en atencin a su naturaleza, y no al estado y calidad de las partes que los ejecutan o acuerdan. Es preciso advertir que para Rodrguez Salazar, nunca puede darse un caso en que "falte la causa", sino que el vicio podr consistir en falta de causa "real", es decir, que la persona siempre tendr algn motivo para ejecutar el acto o celebrar el contrato, an cuando ella sea equivocada. En este caso, la causa, que existe, no es "real", sino que falsa; en consecuencia, procede la sancin legal correspondiente, no por faltar la causa, lo que a nuestro juicio es lo que verdaderamente ocurre, sino que por no ser "real". De aqu, resulta que, para este autor, la doctrina aplicable al concepto de causa en nuestro Derecho Civil es la de la "causa ocasional", que seala como verdadera causa de los actos jurdicos los motivos internos o representaciones psicolgicas que mueven a una persona a ejecutar actos, jurdicos; bajo este aspecto, es evidente que nunca podr faltar la causa. Sin embargo, recordemos que ste no es el concepto aplicable a nuestra legislacin.
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QUINTA CAUSAL OMISION DE REQUISITOS O FORMALIDADES QUE LAS LEYES PRESCRIBEN PARA EL VALOR DE CIERTOS ACTOS O CONTRATOS EN ATENCION A SU NATURALEZA
SECCION PRINCIPIOS 1.a
GENERALES
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REGLA FUNDAMENTAL DEL CODIGO CIVIL 244.Est contenida en el artculo 1682.El artculo 1682 del Cdigo Civil, despus de decir que la nulidad producida por un objeto o causa ilcita es absoluta, prescribe que "la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos; y no a la calidad o estado de Jas personas qu los ejecutan o acuerdan, es nulidad absoluta". 245.Requisitos que quedan excluidos e intereses que protege.La disposicin citada, que a primera vista parece ser extraordinariamente amplia y algo imprecisa, queda limitada por los mismos trminos que emplea el Cdigo Civil; en efecto, se excluyen ciertos requisitos que; sin dejar de ser necesarios para la validez de los actos o contratos, se han establecido, como dice la ley, "en consideracin al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan". Se trata, pues, de ciertos requisitos cuyo cumplimiento la ley exige como proteccin de ciertas personas, que por su "estado o calidad" necesitan de proteccin, por encontrarse en inferioridad de condiciones frente al comn de los individuos: son los incapaces. Estas condiciones se han establecido para salvaguardiar los derechos e intereses de los incapa-
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ees que intervienen en un acto o contrato, por lo cual slo debe concurrir cuando,son esas personas las que ejecutan el acto o celebran el contrato; de lo contrario, si los que intervienen en el acto jurdico son personas a quienes la ley no estima necesario proteger, el acto puede ejecutarse con prescindencia de tales requisitos. En cambio, de aquellos otros cuya omisin produce nulidad absoluta no puede prescindirse jams, sea cual fuere la calidad o estado de las partes que en el acto intervengan, porque la ley los exige en relacin con la naturaleza del acto jurdico de que se trata, de la especie o tipo de declaracin de voluntad que se est formulando, sin atender para nada a las personas que lo ejecutan. La ley ha considerado al acto jurdico en s mismo, a su naturaleza o especie, a los elementos reales que lo componen, y como resultado, ha establecido la obligacin d hacer concurrir una serie de requisitos o formalidades, sin los cuales, el acto o contrato adolece de nulidad absoluta. Estos requisitos estn destinados, por lo mismo, a salvaguardiar intereses de orden general, con prescindencia de las personas que intervienen en los actos jurdicos; por esta razn, son reglas superiores a los intereses particulares de los individuos: son reglas de orden pblico, que no pueden ser renunciadas por las partes y que deben concurrir siempre que la ley lo ordene. Es lgico, pues, que la sancin para la omisin de esta clase de requisitos o formalidades sea la nulidad absoluta; en efecto, siendo esta sancin de orden general, tiende a sancionar estas infracciones, a leyes de orden igualmente general, como son las que establecen los diversos requisitos y formalidades que deben reunir los actos y contratos, elementos constitutivos de la naturaleza o individualidad misma del acto, sin los cuales dejan ser tales. 246.El vicio que contempla el artculo 1682 del Cdigo Civil es la "omisin" de requisitos.El vicio que el artculo 1682 del Cdigo Civil sanciona con la nulidad absoluta, es la omisin de requisitos o formalidades; las partes, al ejecutar un acto o celebrar un contrato, no cumplen con la ley al no incluir en dicho acto o contrato el requisito o la formalidad prescrita por ella. Sea que la omisin del requisito sea voluntaria o involuntaria, la sancin es la nulidad absoluta.
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247.La omisin del requisito puede ser total o parcial. La omisin a que se refiere la disposicin citada puede ser total o parcial, es decir, puede una de las condiciones exigidas por la ley faltar en forma absoluta o slo en parte. Este es un problema distinto del de la nulidad parcial del ,acto, en que slo se anulaba una clusula, por falta de requisitos, subsistiendo con pleno valor el resto del negocio jurdico. En el caso en estudio, se t r a t a de una condicin necesaria para la validez de todo el acto, en conjunto, y no referente a una de sus clusulas, que las partes han omitido en forma total, o slo en parte. Indudablemente, la falta total dl requisito o de la formalidad produce la nulidad absoluta, por ser el caso al cual se refiere el artculo 1682 del Cdigo Civil; esto no ofrece mayores dificultades. 248.La omisin parcial de un requisito o formalidad, produce nulidad absoluta? Esta situacin no es tan fcil de resolver como la anterior, en que la omisin es total, porque aqu slo se trata de la omisin de una formalidad o de un requisito en parte. Para resolver este problema, es necesario referirse a la disposicin del artculo 1814 del Cdigo Civil, que contempla uno de estos casos, al- reglamentar "la falta de una parte considerable de la cosa vendida al perfeccionarse el contrato", lo que no es otra cosa que falta parcial de causa para el comprador, objeto de la obligacin del vendedor. Esta regla, que repite el artculo 1832 del mismo Cdigo, autoriza al comprador para dar por subsistente el contrafoso desistirse de l, y a nuestro juicio, constituye la regla general en esta materia. El artculo 1814 citado, y sus semejantes, se refieren a la causa, objeto desde el punto de vista de la otra parte, y tal elemento es uno de los "requisitos" a que se refiere el artculo 1682, segn vimos (314). En consecuencia, el artculo 1814 contempla uno de los casos en que la omisin de los requisitos que se exigen para la validez dl acto en consideracin a su naturaleza, es parcial, pues l causa falta nicamente en parte. De acuerdo con los trminos de la disposicin citada, la regla general en esta materia puede enunciarse en la forma siguiente: "Si la omisin del requisito que la ley exige es slo par(314) V a s e N. 238.
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cial, pero considerable, la parte perjudicada puede dar por subsistente el contrato, con 'la consiguiente rebaja para su prestacin, o bien, puede desistirse de l". Es necesario, por lo tanto, que se trate de una omisin parcial considerable, es decir, que el requisito falte en su mayor parte, pues de lo contrario, no se justifica que la parte perjudicada pida la nulidad del contrato, o su resolucin, medida muy grave, sino que slo le autoriza par a obtener la consiguiente rebaja en su prestacin. Finalmente, si se cumplen las condiciones enunciadas, el contratante perjudicado tiene un derecho optativo: o lo hace subsistir, con las rebajas consiguientes, o lo disuelve. En este ltimo caso, la omisin parcial es causa de nulidad, por lo cual es errneo afirmar rotundamente que la falta parcial de tales requisitos acarrea la nulidad del acto o contrato; ser menester, pues, atender a las diversas circunstancias que concurran en el caso para calificar de causal de nulidad a la omisin parcial del requisito. 249.Condiciones de validez de los actos jurdicos a los cuales se refiere el artculo 1682 del Cdigo Civil.El artculo citado se refiere expresamente a la omisin de "requisitos y formalidades" como causa de nulidad absoluta, con lo cual hace la diferencia fundamental entre "requisitos", por una parte, y "formalidades" por otra. En otras palabras, distingue entre los requisitos de fondo y los requisitos de forma, solemnidades o formalidades, que deben concurrir en la ejecucin de un acto o en la celebracin de un contrato, segn su especie. Ambas especies de requisitos dan margen para tratarlos en ttulos separados.
TITULO
II
REQUISITOS DE FONDO 250.El trmino "requisito" que emplea el artculo 1682 del Cdigo Civil quivale a "requisito de fondo".Al hacer el distingo entre "requisitos", por una parte, y "formalidades'', por otra, el Cdigo Civil, en el artculo 1682, est clasificando las condiciones de validez de los actos jurdicos, en dos grupos bien" diferenciados: uno de ellos, constituido por aquellas condiciones que miran a la forma externa del acto, y otro, por los que dicen
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relacin con los elementos constitutivos mismos del negocio jurdico, aquellos que forman su naturaleza intrnseca. Esta clase de condiciones se denomina "requisitos de fondo", o simplemente "requisitos", como las llama el Cdigo, contraponindolos a "formalidades". Los requisitos de fondo, como su nombr lo indica, se refieren a la integridad misma del acto o contrato, forman parte de su estructura jurdica y sirven, en algunos casos, para individualizar al acto como perteneciente a un tipo determinado, con tales y cuales caractersticas. Son requisitos internos, pues, a diferencia de las formalidades, no tienen por objeto darle publicidad o solemnizar su ejecucin mediante formas externas, sino que van en el "interior" del l, forman parte integrante de dicho acto, y no puede establecerse una lnea divisoria entre el requisito mismo y el acto, como sucede con las "formalidades", que se distinguen perfectamente del acto mismo, pues no estn incorporadas a su estructura interna. 251.Los "requisitos de fondo" existen en virtud de leyes imperativas que los establecen.Los requisitos de "fondo existen por expresa disposicin de leyes' imperativas, que ordenan que tal acto rena tales y cuales requisitos para que sea vlido; y decimos que se trata de leyes imperativas, porque tales son las leyes que ordenan que s haga una cosa; aunque la forma del texto legal sea "se prohibe la celebracin del acto a mnos que se cumpla con tal o cual requisito", no significa que se trate de una ley prohibitiva, porque ella no prohibe la realizacin del acto en forma absoluta, sino que condiciona su ejecucin al cumplimiento de ciertas condiciones que estima esenciales para la validez de dicha manifestacin de voluntad, lo cual constituye, en el hecho, una ley imperativa, que ordena que se cumpla con ese requisito. Esta ley imperativa, que ordena la inclusin de ciertos requisitos en un acto jurdico, rige materias de orden pblico, porque no est protegiendo intereses particulares, sino que con prescindencia de ellos, establece normas de inters general, como son los que rigen la generacin de los actos jurdicos. 252.Los requisitos de fondo pueden ser comunes a todo acto, o especiales a cada tipo. Hay requisitos internos o de fondo comunes a todos los actos jurdicos, o sea, condiciones generales de existencia y de validez, los que, segn hemos visto, producen nulidad absoluta cuando son omitidos; as sucede con el
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objeto y la causa, que, cuando faltan, producen nulidad absoluta. Igual cosa podemos decir del consentimiento, que acarrea est a sancin cuando falta jurdicamente, aunque en el hecho exist a una apariencia de tal. Ms adelante, nos referiremos a la falta de consentimiento como vicio de nulidad. F u e r a de estos requisitos comunes, hay algunas condiciones de fondo que la ley ha establecido slo en relacin con determinados actos y contratos; son requisitos particulares a ciertos actos jurdicos, a los cuales ya nos referimos (315); slo se exigen en virtud de una ley imperativa que los establece, y son los que generalmente caracterizan a la especie de, acto de que se t r a t a ; son los que le dan la individualidad propia a cada acto o contrato, diferencindolo de los dems. Su omisin produce el mismo efecto que si se t r a t a r a de la falta de un requisito comn a todo acto o contrato; porque en esta materia, todas las infracciones se consideran en un mismo pie de igualdad: producen nulidad absoluta. Es imposible hacer una enumeracin completa de estos requisitos internos especiales de cada acto jurdico; sin embargo, ms adelante nos referiremos a la jurisprudencia que se ha dictado con motivo de la omisin de esta clase de requisitos.
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III
REQUISITOS DE FORMA 253.Los requisitos de forma son las llamadas "formalidades".En el Derecho Moderno, por lo general, se ha descartado el antiguo formulismo que rega en materia de contratos y actos civiles en general, segn el cal los actos deban constar por medio de una serie de requisitos de forma, o formalidades, que servan para solemnizar el acto, y establecer pruebas respect o de su existencia. Por esta razn, ha adquirido gran importancia la simple declaracin de la voluntad de los individuos, lo que en la mayor parte de los casos, basta para darle vida al acto jurdico, o para generar un contrato cuando se produce el consentimiento entre las partes.
(315) V a s e N." 23.
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Sin embargo, existen en el Derecho una serie de actos, convenciones y contratos en que la ley exige que se cumpla con ciertas formas externas, o sea, que la voluntad de los individuos que los ejecutan o celebran se manifieste mediante ciertos y determinados formulismos, que la misma ley seala, y con la concurrencia de otras circunstancias que solemnizan la ejecucin del acto jurdico. Estas formalidades, como su nombre lo indica, dicen relacin con la forma o aspecto externo del acto, y nada tienen que ver con su aspecto interno o constitucin intrnseca, o con los requisitos internos que lo componen, a pesar que en la prctica, en muchas casos es difcil distinguir entre unos y otros. Generalmente, el acto jurdico mismo es perfectamente distinguible de las formalidades, e independiente de ellas; pero hay casos en que la distincin entre el acto y las formalidades no es tan clara, por estar ntimamente ligados, y se pudiera decir, casi incorporados dichos requisitos de forma a la constitucin misma del acto, como un verdadero requisito de fondo. Estas formas externas, que hemos denominado "requisitos de forma", y que se llaman igualmente "formalidades", se co-. nocen bajo el nombre de "solemnidades", y por eso se dice de un acto que debe reunir ciertas condiciones de forma, que es "solemne". 254.Definicin de acto solemne.Los actos en que no basta la mera exteriorizacin del consentimiento de las partes, en cualquiera forma que se haga, sino que debe constar en ciertas formalidades, o hacerse mediante determinadas formalidades, se denominan actos solemnes. Por consiguiente, "un acto se dice solemne cuando la voluntad "de las partes, expresada sin formas exteriores determinadas, no basta para que quede ejecutado, exigiendo la ley, adems, ciertas formalidades particulares, faltando las cuales el contrato adolece de nulidad, an en las relaciones entre las partes" (316). Estos conceptos cuadran perfectamente con las disposiciones de nuestra legislacin, en que no se hace distincin entre los trminos "formalidades", y "solemnidades", que, por lo tanto, son sinnimos. Basta, pues, que se exijan ciertas formalidades para la celebracin de un contrato o la ejecucin de un acto, para que se pue(316) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.o 113, pg. 142.
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da hablar de acto o contrato "solemne"; y si dicha formalidad es exigida para la validez del acto o contrato en consideracin a su naturaleza, y no en atencin a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o acuerdan, su omisin o la inobservancia de las formas prescritas acarrea la nulidad absoluta del acto viciado. 255.Clasificacin de las solemnidades segn la sancin que acarrea su inobservancia.No todas las formalidades o solemnidades tienen ante la ley un mismo valor, sino que hay unas cuya omisin la ley considera ms grave que la de otra, por lo cual la sancin por su incumplimiento difiere de un caso a otro; la razn de est, diferencia entre las formalidades se debe al papel o rol que juegan en un acto o contrato: mientras ms importante, ms grave la sancin que produce su inobservancia. a) Formalidades sancionadas con la nulidad absoluta. Por regla general, stas son las que comnmente se denominan "solemnidades" propiamente tales, y son aquellas que la ley exige "para el valor" de ciertos actos y contratos; y solamente cuando las formas estn impuestas bajo pena de nulidad son formas necesarias e indispensables para la manifestacin de la voluntad de quien ejecuta un acto o celebra un contrato, por lo cual constituyen un elemento esencial del negocio (ad substantiam) (317). Estas son las formalidades a que se refiere el artculo 1682 del Cdigo Civil, "cuya, omisin es causa de nulidad absoluta, debido a que su carcter de esencial hace absolutamente necesaria su concurrencia, no pudiendo ser sustituida su falta por otras circunstancias semejantes; la omisin se traduce en un vicio grve del acto o contrato solemne, por lo cual es necesario sancionarla con el mximo de rigor. b) Formalidades exigidas por va de prueba. "Por el contrario, cuando dichas formalidades no estn prescritas bajo pena de nulidad, son necesarias para los fines de la prueba (ad probationem), de modo que sin ellas el acto es plenamente vlido; pero no puede probarse mediante testigos, mientras que por otra parte son posibles la confesin y el juramento" (318). E s t a situacin se presenta con frecuencia en nuestra legislacin, habiendo sido consagrado el principio general en el- ar-(317) (318) COVIELLO, obra citada, pg. 391. Misma cita anterior.
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tculo 1709 del Cdigo Civil, que exige que todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa' que valga ms de $ 200 debe constar por escrito, regla aplicable a todo contrato consensual o real que no sea solemne; y el artculo 1708 del mismo Cdigo, descarta la prueba testimonial respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito. Pero estas disposiciones no sealan la nulidad absoluta como sancin por la omisin de la formalidad; por el contrario, el acto o contrato conserva su plena validez, siendo el nico efecto el que no se puede probar su existencia por testigos, pero autorizndose probar su existencia y condiciones estipuladas mediante cualquier otro medio de prueba reconocido por la ley. Por lo tanto, si bien es cierto que la ley exige que se cumpla con ciertas formalidades en la celebracin del acto jurdico, ellas no se exigen para la validez del acto, no dicen relacin con su substancia, sino que tienen por objeto preconstitur las pruebas necesarias que puedan requerirse en juicio, si llega el caso de hacer valer tales pruebas; por esta razn, su omisin no es la nulidad absoluta, porque quedan excluidas de la disposicin del artculo 1682 del Cdigo Civil. Ejemplo de lo que decamos es el contrato de transporte regido por el Cdigo de Comercio, cuyas estipulaciones deben constar en un documento llamado "carta de porte" (artculo 173 del Cdigo de Comercio); pero si falta el instrumento, el contrato no es nulo, sino que "la entrega de la carga podr justificarse por cualquier medio probatorio" (artculo 179 del mismo Cdigo), porque se t r a t a b a de una formalidad exigida "ad probationem". Un caso similar es el del prstamo a la gruesa, que segn el artculo 1170 del Cdigo de Comercio, debe constar por escrito, sancionndose la omisin de la formalidad, no con la nulidad del contrato, sino con la imposibilidad de probarlos por cualquier otro medio de prueba en juicio, c) Formalidades exigidas como medios de publicidad. "O bien, las formalidades son necesarias slo para los fines de publicidad del acto (como la notificacin de la cesin de crdito) de tal suerte que es ineficaz contra las personas en cuyo inters se exige la forma, pero en s es vlido y eficaz por regla-ge-
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neral" (319); en otras palabras, el efecto propio de la omisin de esta clase de formalidades es hacer inoponible el acto viciado contra los terceros en cuyo beneficio se establecen los medios de publicidad. El acto en el Cual faltan esos requisitos es plenamente vlido, y produce todos sus efectos entre las partes que lo ejecucutaron; pero como le faltan las medidas de publicidad correspondientes, los terceros que no han tenido conocimiento de su celebracin de acuerdo con lo prescrito" por la ley, no quedan obligados por dicho acto. Tal es el caso de la cesin de crditos, que de acuerdo con el artculo 1901 del Cdigo Civil, produce todos sus efectos entre cedente y cesionario desde que se efecta la entrega del ttulo; pero respecto del deudor y de terceros, el artculo 1902 del mismo Cdigo prescribe que no producir efectos sino que desde su notificacin, o su aceptacin por el deudor, circunstancia que indica conocimiento de. la cesin por parte de ste. Lo mismo sucede en el caso de la disolucin de la sociedad: mientras no se d noticia de su disolucin por medio de avisos, no puede alegarse contra terceros (artculo 2114, N. 2. del Cdigo Civil); y con respecto al embargo que recae sobre bienes races decretado judicialmente," no produce efectos respecto de terceros si no se inscribe en el Conservador d Bienes Races, segn lo dispone el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil. d) Formalidades cuya omisin no est sancionada.Por ltimo, hay ciertas formalidades que se exigen en la celebracin de ciertos actos o contratos cuya omisin no produce ningn vicio,- por no estar sancionada por la ley> positiva; esto sucede en el caso del testamento solemne, uno de los actos ms formulistas que contempla el Cdigo Civil, que si no contiene las menciones que se establecen en los artculos 1016, 1023, inciso 5., y 1024, inciso 2., no es nulo, siempre que la identidad del testador no ofrezca dudas (artculo 1026, inciso 2.). 256.Solemnidades esenciales. Para nuestro estudio nos interesan solamente aquellas formalidades o requisitos externos que constituyen requisitos de validez de los actos jurdicos, por disponerlo as la ley en forma expresa, debido a la cual su
(319) COVIELLO, obra citada, pg. 391.
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omisin es causal de nulidad absoluta; por lo tanto, es necesario que la ley expresamente establezca la nulidad como sancin para la falta de solemnidad, sea en cada caso especial, sea en una norma general, aplicable a un nmero de actos, pues de lo contrario, la formalidad queda excluida del grupo de las formalidades "ad substantiam" a que nos referimos en el nmero anterior, pudiendo quedar comprendida en cualquiera de los otros grupos sealados. Las formas externas que se exigen so pena de nulidad se denominan, por lo general, solemnidades, y pueden consistir en mltiples condiciones especiales, tales como instrumentos pblicos o privados, en la concurrencia de testigos, en menciones expresas, en la firma de personas, en inscripciones en determinados registros, etc. Ms adelante nos referiremos a ellas con mayor detenimiento. En cuanto a los actos y contratos solemnes, stos dicen relacin especialmente con el Derecho de Familia, y los cambios de estado civil, que la ley ha querido rodear de formalidades por la importancia y trascendencia que tienen; tambin es solemne todo lo relativo a los testamentos, y los contratos que versan sobre inmuebles, que por su valor, generalmente considerable, pueden afectar profundamente el patrimonio de las personas. 257.Distincin entre "solemnidades" y "formalidades". Fundamento de esta clasificacin.Se ha querido hacer una diferencia entre solemnidades, por una parte, y formalidades, por otra; as, Enrique Rodrguez Saladar expone que las formalidades son el gnero, y las solemnidades, la "especie; las formalidades son los requisitos de forma de cualquier acto o contrato, mientras que el trmino "solemnidad" queda reservado exclusivamente para las formalidades de los contratos (320). Se basa en que el artculo 1443 del Cdigo Civil, que se refiere a "las solemnidades" como requisitos para que los contratos produzcan sus efectos, slo reglamenta los contratos y no los dems actos jurdicos, sean stos uni o bilaterales; pero como en el hecho existen preceptos que emplean el trmino "solemnidad" en relacin con actos jurdicos unilaterales, cree conveniente corregir la terminologa del Cdigo Civil, y sostiene que
(320) Obra citada, p g . 166.
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en realidad no se t r a t a de "solemnidades" sino que de "formalidades".. El autor citado tiene sus razones para diferenciar las "solemnidades" de las "formalidades", y reservar- aqullas para los contratos, y es que las solemnidades, segn l, no constituyen requisitos de validez, sino que son condiciones necesarias para la perfeccin de los contratos, sin los cuales no nacen a la vida jurdica: son verdaderos requisitos de existencia. Esto lo lleva afirmar que no existe un precepto genrico que hubiera instituido a la falta de solemnidad como una causal de nulidad o de rescisin (321). 258.Refutacin de esta doctrina.A nuestro juicio, la distincin enunciada en el nmero anterior carece de fundamento, y slo sirve para complicar las cosas; pensamos que "solemnidades" y "formalidades" son sinnimos, y se aplican por igual a los contratos y dems actos jurdicos que contempla la legislacin civil. No es necesario1 un razonamiento muy profundo para llegar a esta conclusin: si bien es cierto que el artculo 1443 del Cdigo Civil habla nicamente de "contratos", y no menciona a los "actos", es necesario notar que lo que est reglamentando son los contratos nicamente, no los "actos y contratos", y que al referirse a las diversas especies de contratos, define lo que es un "contrato solemne" entre otros. Por consiguiente, no est definiendo lo que es "solemnidad", sino lo que es "contrato solemne". Se comprende, pues, que no haya hecho mencin de las "actos" en contraposicin a "contratos" en dicho precepto, mxime si se considera que todo el ttulo en el cual est contenido se refiere nicamente a la definicin y clasificacin de los contratos, con prescindencia de los dems actos jurdicos, sean un o bilaterales. Por otra parte, el Cdigo Civil, al referirse a los "actos" propiamentes tales, o sea, a los actos unilaterales, tambin habla de "solemnidades", por, lo cual es perfectamente correcto hablar de actos jurdicos unilaterales "solemnes", an cuando haya quienes estimen que el Cdigo Civil se est refiriendo a las "formalidades" de dichos actos. La prueba de lo que decamos, y de que el Cdigo emplea la palabra "solemnidad" in(321) Obra citada, p g . 167.
252 ARTURO AI.ISSANDRI BESA
distintamente para contratos y para otra clase de actos jurdicos la encontramos en los artculos 274, que habla del reconocimiento de hijo natural con las "solemnidades" legales, y 276, que en seguida se refiere a lo mismo, pero empleando los trminos "formalidades legales"; en el artculo 999, se define al testamento como un acto "ms o menos solemne"; y en el artculo 1470, cuyo N. 3. se refiere a "los actos a que faltan las solemnidades": la mayora de los autores concuerdan en estimar que mediante la palabra "acto", en este caso se quiso indicar los actos jurdicos unilaterales, en contraposicin a contenciones. Tenemos pues que carece en absoluto de fundamento la distincin a que nos referamos, por lo cual debe estimarse que "solemnidades" y "formalidades" son sinnimos, ya que el Cdigo los emplea indistintamente para referirse a los actos y contratos en los cuales es necesario cumplir con diversos requisitos de forma. Sin ir ms lejos, el artculo 1682 slo habla de la omisin de "formalidades" y no menciona para nada la palbra solemnidad, a pesar de lo cual no cabe duda que se est refiriendo a los actos y contratos solemnes; y el N. 3. del artculo 1470, recin mencionado, reglamenta los efectos especiales de los actos nulos por, falta de las "solemnidades" prescritas por la ley. En consecuencia, ambos artculos se refieren a la misma situacin, pero empleando trminos diferentes, de lo cual insulta que ellos son sinnimos. Diversos autores usan indistintamente las palabras "solemnidades" y "formas o formalidades", sin hacer ninguna distincin entre ellas (322). Respecto de la opinin de Rodrguez Salazar, segn la cual la. falta de solemnidades no es una causal genrica de nulidad absoluta, creemos que ella es totalmente falsa, porque la verdad es que para el Cdigo Civil, "solemnidad" y "formalidad'' son sinnimos; adems, implica llevar las cosas demasiado lejos, porque qu significa la disposicin del artculo 1682 del citado Cdigo, que estamos analizando? No puede ser ms explcita la disposicin que dice "la nulidad producida por la omi(322) En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, pg. 272; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N. 113, pg, 113; COVIELLO, obra citada, pg. 393; ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR, obra citada, N." 136, pg. 89.
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sin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, es nulidad absoluta"; esta regla comprende, pues, toda "solemnidad" o "formalidad" u otro requisito de forma, cualquiera que sea el nombre que se le d, que cumpla con la condicin sealada en el artculo 1682; por consiguiente, ste es el precepto genrico que buscaba el autor de la doctrina anteriormente expuesta, y su existencia no puede ser negada. La regla general no puede ser ms clara: es nulo absolutamente todo acto o contrato en que se haya omitido una solemnidad o formalidad que se exija para la validez del mismo (ad substantiam), en consideracin a su naturaleza, sea que la solemnidad consista en instrumentos, pblicos o privados, en testigos, inscripciones, etc., o en otras formas externas cualquiera.
SECCION OMISION DE
2.a DE FONDO
REQUISITOS
259. La gran cantidad de requisitos de fondo hace necesario referirse nicamente a los casos resueltos por la jurisprudencia.Segn dijimos en oportunidades anteriores, los requisitos de fondo especiales a cada acto jurdico son innumerables, ya que son los que forman el acto o contrato mismo, los que contribuyen a darle su fisonoma e individualidad propias. Por esta razn, cada acto o contrato puede contener dos o ms requisitos de fondo especiales, lo cual da una idea del nmero de ellos; esto hace imposible una enumeracin completa en un t r a b a j o de esta ndole. Ms interesante es considerar la aplicacin que de los principios expuestos han hecho los Tribunales de Justicia, y l jurisprudencia a que esto ha dado origen; por este motivo, citaremos diversos casos en que se han declarado nulos actos y contratos en que se han omitido requisitos de fondo especiales a cada uno de ellos, independientes, por cierto, de su forma externa.
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260.El testamento verbal.Esta especie de testamento menos solemne est reglamentada por el Cdigo Civil en los artculos 1031 y siguientes, y para que sea plenamente eficaz, debe reunir una serie de circunstancias y requisitos, algunos de fondo propiamente tales, y otros que constituyen meras solemnidades o requisitos externos, a los cuales nos referiremos en otra oportunidad El requisito de fondo fundamental que debe existir para que pueda otorgarse testamento verbal, o. para que el que se otorg sea vlido, est sealado por el artculo 1035 del Cdigo Civil, y consiste en que "la vida del testador est en peligro tan inminente que parezca np haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne". Por peligro inminente se entiende aquel que produce la muerte del testador dentro de los 30 das subsiguientes al otorgamiento del testamento verbal, regla que establece el artculo 1036, de modo que si el testador fallece despus de 30 das de otorgado el testamento, ste es nulo, pues se considera que el peligro que corra la vida del testador no era tan inminente como se crea, y que, por lo tanto, haba tiempo y modo de otorgar testamento solemne, sea abierto o cerrado; en consecuencia, no concurra el requisito fundamental del testamento verbal. Se ha fallado, en concordancia con lo dicho, que "el testamento verbal es nulo si se establece que la vida del testador no estaba en peligro de la inminencia que se requiere para que se pueda otorgar testamento verbal" (323) ; en esta sentencia, l artculo 1035 ha sido aplicado independientemente del artculo 1036, o se, se ha basado no en el hecho desfallecer el testador despus de los 30 das de otorgarse el testamento, sino que en la circunstancia de haberse comprobado que la vida del testador no estaba en el peligro de la inminencia necesaria para poder testar en forma verbal. En otra oportunidad, se acogi igualmente la accin de nulidad entablada contra un testamento verbal, porque el hecho de vivir el testador en un centro poblado, haca posible el otorgamiento de un testamento solemne abierto; la doctrina de la sentencia es la siguiente: "Establecido que no se ha justificado ninguna de las circunstancias que autorizan el otorgamiento de
(323) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.*, pg. 197.
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un testamento verbal y que no se ha probado que no hubiera tiempo de otorgar testamento solemne, habindose acreditado, por el contrario, que el testador viva y muri en un centro poblado, lo cual es bastante para dar por establecido que, supuest a la falta de notario, hubo medio y forma de otorgar testanlento escrito ante 5 testigos, debe concluirse que es nulo el testamento ver-bal otorgado en esas condiciones" (324). Esta es otra aplicacin' del citado artculo 1035 del Cdigo Civil, el que, en el caso presente, no rega, pues haba modo y forma de otorgar testamento solemne, o sea, no concurran copulativamente las dos condiciones que ese artculo exige; por tal motivo, el testamento otorgado fuera de. los casos permitidos por ese. precepto, es nulo. En cambio, en un caso en que se estaba otorgando un testamento abierto ante un notario y 3 testigos, el testador, despus de haber manifestado en alta voz sus declaraciones y disposiciones, muri repentinamente. En el juicio acerca de la nulidad de ese testamento que se origin, se acogi H siguiente tesis: "Es vlido el testamento en que el testador, hallndose enfermo y sin manifestacin o indicio que manifestara la inminencia de su muerte, manda llamar a un notario y en presencia de ste y de tres testigos les manifiesta su voluntad de testar y ante ellos dicta verbalmente, en un solo acto, sus disposiciones que todos oyeron y entendieron, alcanzando a escribirlas el notario, pero no a darles lectura porque muri repentinamente, sin que se notara nada que hiciera temer su prximo fin, testamento que en el carcter de verbal, se puso por escrito y se mand protocolizar, por resolucin ejecutoriada del tribunal competente". "Concurren en estas circunstancias, todas y cada una de las solemnidades que constituyen esencialmente el testamento verbal, y no procede declarar su nulidad por el solo hecho de que al proceder al acto y durante l no hubiera existido indicio alguno del peligro inminente en que se encontraba el testador, en trmino de que pareciera no haber tiempo para otorgar testamento solemne" (325). An cuando la- intencin del testador f u de otorgar un testamento solemne abierto, y no hubo tiem(324) (325) Revista, Revista, tomo 22, 2." parte, sec. l., pg. 1001. tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pg. 288.
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po para ello, el acto que tuvo lugar re,visti todos y cada uno de los caracteres de testamento verbal, por lo cual bajo este aspecto, es vlido, y debe llevarse a efecto como tal. El segundo prrafo de la Sentencia transcrita expone los fundamentos del fallo, que creemos perfectamente aceptables, ya que el hecho de fallecer el testador en forma imprevista al terminar de manifestar su ltima voluntad constituye una prueba evidente de que su vida se encontraba en peligro inminente, y tanto es as, que no slo no haba tiempo o modo de otorgar testamento solemne, sino que se estaba precisamente otorgando un testamento abierto, cuando la muerte lo sorprendi antes de que pudiera ponerse fin al acto testamentario. 261.Asignaciones testamentarias. Intimamente ligadas con los testamentos se encuentran las asignaciones que en ellos se hagan en favor de personas naturales o jurdicas. Sin embargo, las asignaciones testamentarias tienen una individualidad propia y separada en cierto modo, del testamento que las contiene; por esta causa, una asignacin puede estar viciada o ser nula, con independencia de las dems, y del testamento mismo, por contravenir ella sola alguna disposicin prohibitiva o imperativa, o carecer de los requisitos que seala la ley para su validez. Pero como forman parte de un testamento, la nulidad de ste acarrea la de todas las asignaciones que en l se hagan. Las asignaciones testamentarias estn reglamentadas en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo Civil; y entre los diversos requisitos que deben reunir, los artculos 1063 y 1066 sealan, respectivamente, que "la eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno" y que "toda asignacin deber ser, o a ttulo universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, pues de otra maner, se tendr por no escrita". En otras palabras, tanto el asignatario como las especies asignadas deben ser determinados. Aplicando estos preceptos, se fall que "no vale la asignacin indeterminada hecha a favor de la beneficiara en la que la eleccin o individualizacin de asignatario se entrega al puro arbitrio del albacea o de otra persona y con mayor razn si adems, deja al arbitrio de ste el determinar el nmero de tales establecimientos. Es nula la clusula testamentaria en la
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que el testador dispuso que el excedente de sus bienes una vez pagados los legados, sea distribuido entre los establecimientos de beneficencia que designar su albacea y debe dejarse sin efecto el decreto de posesin efectiva de la herencia expedido a favor del albacea, concedindose sta a los herederos ab-intestato del testador" (326). En la primera parte de la doctrina expuesta, se anula la asignacin testamentaria por infringir los artculos 1063 y 1066 inciso 1. del Cdigo Civil, que establecen los requisitos de validez que ya mencionamos, porque la designacin del asignatario queda entregada al puro arbitrio ajeno, y porque la asignacin es indeterminada. En la segunda parte, se cita la disposicin del testamento que contraviene a los mismos artculos arriba citados, mediante la declaracin de que la eleccin de los establecimientos de beneficencia en cuyo favor se ha hecho la asignacin quedar al arbitrio del albacea, porque,. adems del artculo 1063 ya mencionado, el inciso 2. del artculo 1066 dispone que "si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento", an cuando fuere indeterminada, valdr como tal, y en el caso presente el objeto de beneficencia no fu expresado en el testamento, sino que se dej entregado al arbitrio del albacea. 262.Legado de especie.Si la asignacin recae sobre un cuerpo cirto, es necesario que ste pertenezca al testador, segn disposicin expresa del artculo 1107 del Cdigo Civil, que estatuye que "el legado de especie que no es del testador es nulo','. Por otra parte, el artculo 1135 del mismo Cdigo dispone que "la enajenacin de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocacin del legado en todo o parte". Estas disposiciones determinaron a nuestros Tribuijale^ f;de Justicia a resolver que "solicitado que se declare anulad^ una, asignacin por haber enajenado el causante antes de morir, .la, cosa asignada, no procede âcoger esta peticin si, adems de que en las escrituras en que se funda esa solicitud, slo figur a n vendidas diversas porciones de la cosa que no comprenden su totalidad, no aparecen inscritas esas escrituras, sin. lo cual no se verifica la tradicin de la cosa vendida del vendedor al compra(326) Revista, tomo 23, 2." parte, sec. 2.*, pg. 7.
dor" (327); estas circunstancias demuestran que la cosa no ha salido del patrimonio del testador, o sea, que no han sido "enajenadas", pues lo que produce la enajenacin e la tradicin y no el ttulo traslaticio de dominio. E n consecuencia, no se ha omitido ningn requisito de validez del legado, como tampoco debe ser considerado como revocado por la simple venta sin tradicin que se celebr. 263.Disposiciones testamentarias que vulneran las asignaciones forzosas.El Cdigo Civil establece ciertas asignaciones que es forzoso hacer, en favor de determinadas personas, cuya definicin, consignada en su artculo 1167, es la siguient: "Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas". Ocurre a menudo que el testador en sus diversas disposiciones vulnera estas asignaciones forzosas. Cul es el efecto d esta infraccin a las normas imperativas del Cdigo Civil? No es la nulidad de la asignacin, ni la del testamento, sino que el perjudicado tiene derecho a reclamar lo que le corresponde segn la ley, y una vez satisfecho su reclamo, subsisten con todo su vigor las dems disposiciones del testamento; procede la llamada "accin de reforma de testamento", que concede el artculo 1216 a los asignatarios forzosos perjudicados. Aplicacin de esta norma es la Sentencia que declar que "cuando a los legitimarios o al cnyuge sobreviviente no se les deja lo que por ley les corresponde, el legislador les concede la accin especial de reforma del testamento en vez de declarar nula la clusula pertinente o todo el acto, de manera que no es posible considerar viciadas semejantes clusulas o acto de nulidad absoluta, cuyos efectos son muy distintos. A los legitimarios desheredados, p a r a la formacin e integracin de su legtima, como al cnyuge sobreviviente, para la integracin de su porcin conyugal, la ley les concede nicamente la accin de reforma del testamento, y no la de nulidad de la clusula testamentaria que afecta esos derechos" (328). Por consiguiente, no es requisito de validez de las asignaciones que stas no vulneren las asignaciones forzosas que el testador est obligado a hacer por ley.
(337) (328) Revista, Revista, tomo 22, 2.a parte, sec. 1., pg. 161. tomo 28, 2. parte, sec. 1.", pg. 573.
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264.Institucin de aibaceazgo fiduciario.Para la validez de esta institucin, es necesario que se cumpla con los requisitos que seala el artculo 1312 del Cdigo Civil, cuyo N. 3. exige que "debern expresarse en el testamento las especies o. la determinada suma que ha de entregrsele para el cumplimiento de su cargo". Y el inciso final dispone que "faltando cualquiera de estos requisitos, no valdr la disposicin". Por consiguiente, "es nula la clusula testamentaria en la que se dispone que el remanente de los bienes, despus de deducido el pago de los legados y dems encargos, se distribuya por el albcea fiduciario, porque no se ha-indicado la suma determinada o especies que se le deben entregar al albacea para cumplir su encargo"; as se ha fallado (329). 265.Nombramiento de partidor. El Cdigo Civil establece numerosos requisitos de fondo que deben concurrir en el nombramiento de partidor, y dicen relacin tanto con la persona misma que va a desempear el cargo de partjdor, como con el acto por el cual se hace la correspondiente designacin. El artculo 1323 del citado Cdigo exige que el juez partidor sea abogado, an cuando el nombramiento lo hagan las partes interesadas, o el juez respectivo en desacuerdo de stas. E n consecuencia, si el partidor nombrado no reviste esa calidad, el nombramiento e nulo; as se fall cuando un juez, en desacuerdo de las partes interesadas, nombr a un ingeniero para que partier a unas aguas, porque el requisito que sea un abogado lo prescribe la ley para el valor mismo del acto (330). Ms adelante, el artculo 1325 dispone que "si todos los coasignatarios tuvieren la libre disposicin de sus bienes y concurrieren al acto, podrn hacer la particin por s mismos, o nombrar de comn acuerdo un partidor; y no perjudicarn en este caso las inhabilidades en el antedicho artculo". Se puede observar que la ley autoriza que la particin la hagan los coasignatarios de comn acuerdo, o bien, que de comn acuerdo nombren un partidor; pero para 'que los coasignatarios puedan nombrar al partidor, se requiere, entre otros requisitos, que, "todos concurran 'al acto", circunstancia esencial para que dicho nombramiento surta plenos efectos. Esta exigencia ha sido considerada por la jurisprudencia de nuestros Tribunales
(324) Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. l., p g . 1001.
(325)
Revista,
tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pg. 288.
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como requisito de fondo del nombramiento de partidor, esencial para su validez, habindose fallado que "la. circunstancia de no haber concurrido al nombramiento de partidor uno de los herederos, es causal de nulidad absoluta del acto, ya que este requisito lo exige la ley para el valor de dicho nombramiento, en consideracin a la naturaleza jurdica del acto y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan" (331).' El artculo 1332 del Cdigo Civil seala el plazo, legal dentro del cual el partidor debe efectuar la particin, que es de dos aos. El testador slo puede restringir este plazo, mientras que los coasignatarios estn autorizados tanto para restringirlo ccmo para ampliarlo "como les parezca, an contra la voluntad del testador" (inciso final). Esta ltima norma nos permite creer que el plazo de dos aos que seala la ley" es slo una disposiciones supletoria de la voluntad de los coasignatarios, que entre en vigor cuando stos guardan silencio acerca del.plazo; por lo tanto, queda subordinado a la voluntad de ellos, quienes son libres para manifestarla con respecto al plazo o no. E s t a es la interpretacin que le merece el artculo 1332 del Cdigo a la sentencia que resolvi que "la ley o ha sealado como re-' quisito esencial para la validez del contrato de compromiso la fijacin por las partes de un plazo cierto y determinado dentro del cual el partidor debe ejercer sus funciones, y, por el conr trario, ha dado a' las estipulaciones que al respecto se acuerden el carcter de clusulas accesorias o accidentales del mismo, que la ley suple en el silencio de las mismas" (332). 266.Contrato de promesa.Se refiere a este contrato el artculo 1554 del Cdigo Civil, cuyo tenor es"el siguiente: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; 2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la declaracin del contrato; 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin' de la cosa, o las solemnidades que las leyes
(331) Revista, sec. 1.', pg. 1072. (332) Revista, tomo 10, 2. parte, sec. 1.', pg. 525; tomo 21, 2.* paite, tomo 39, 2.' parte, sec. 1.', pg. 463.
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prescriban. Concurriendo estas circunstancias,, habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente". Este artculo, a pesar de los trminos que emplea, que lo hacen aparecer como una norm prohibitiva, es una disposicin imperativa, que condiciona la validez del acto jurdico al cumplimiento de las condiciones que l mismo establece. La falta de cualquiera de los requisitos que dicho artculo seala, produce la nulidad absoluta dgl contrato, porque se incurre en un vicio sancionado por el artculo 1682 del Cdigo Civil, por tratarse de la omisin de un requisito exigido para la validek del acto o contrato en consideracin a su naturaleza. Requisitos N. 1 y 2Respecto del primero que exige el Cdigo Civil, se t r a t a de una simple exigencia formal, que no dice relacin con el fondo del contrato; nos referiremos a l al t r a t a r de la omisin de esta especie de requisitos. El N. 2. no ofrece mayores dificultades, porque se t r a t a de una disposicin que est en concordancia con todas las dems que tiene relacin con la nulidad de los contratos: los contratos nulos no producen efectos, y si se promete un contrato que es ineficaz, o prohibido por la ley, la promesa en s misma es nula por adolecer de causa y objeto ilcitos. Requisito N. 3."El N. 3. del artculo 1554 ha dado origen a ciertas dificultades en cuanto a su interpretacin, y k la fijacin de su verdadero alcance. E n una oportunidad, se fall que "el contrato de promesa de Venta es nido cuando no contiene un plazo o condicin que fije la poca de la' celebracin del contrato" (333), lo que constituye una simple aplicacin del precepto en estudio; y en otra ocasin, otra sentencia f i j su alcance, interpretando esta norma en la siguiente form a : "La formalidad del sealamiento de un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato prometido, requisito indispensable para la validez de toda promesa, no supone necesariamente que el contrato deba perfeccionarse n un da fijo y determinado, salvo que as lo acuerden las partes, ni lleva tampoco nvuelta la sancin de la ineficacia legal de la promesa cuando no se cumple en la poca convenida" (334). Tanto es as, que lo que exige el Cdigo Civil no es un pla(324) Revista, (325) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. l., pg. 1001. tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pg. 288.
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zo determinado, sino que slo habla de "plazo" sin otro calificativo, trmino que incluye no slo el determinado, sino que el indeterminado; y an ms, el contrato de promesa puede est a r sujeto a una condicin, evento f u t u r o e incierto, que puede acontecer o no, o sea, una circunstancia mucho ms incierta an que el plazo indeterminado, ya que puede ocurrir que no se cumpla nunca, mientras que aqul tiene necesariamente que tener un trmino. En resumen, lo que la ley quiere es que las partes contemplen de algn modo la posibilidad de que el cont r a t o prometido se lleve a efecto, an cuando la fecha de la celebracin sea imprecisa, y an cuando ella no llegue' nunca. As lo ha entendido ua sentencia, que declar: "Es vlida una promesa de venta que contiene una condicin que no es determinada, es decir, que no tiene plazo fijo dentro del cual debe cumplirse" (335). Sin embargo, posteriormente, la Corte Suprema modific su criterio en el sentido de exigir a lo menos, una condicin determinada que fije la poca del cumplimiento de la promesa de venta, porque de otro modo, una condicin indeterminada en cuanto al tiempo de su realizacin no "fijara" la poca de la celebracin del contrato, segn lo exige el N. 3. en estudio (336). Requisito N. Jj."El requisito exigido en el N. 4. del artculo 1554 ha dado origen, igualmente, a ciertas dificultades, especialmente en lo que debe entenderse por "especificacin del contrato prometido", que debe ser de tal naturaleza, que slo falte para el perfeccionamiento del contrato, la tradicin de la cosa o el cumplimiento de las solemnidades. Lo que la ley ha querido decir es que el contrato prometido debe estar casi perfecto, es decir, que exista el acuerdo de voluntades necesario para generarlo, y que slo falte que se le lleve a efecto en forma definitiva; por eso, los Tribunales han fallado que "es nula la promesa unilateral de venta en que la obligacin del comprador depende de una condicin meramente potestativa, conforme se desprende de lo dispuesto en los N.os 3. y 4. del artculo 1554 del Cdigo Civil" (337). E s t a sentencia est ajustada al espritu de la ley, que desea que el contrato prometido est casi perfecto en la promesa, es
(335) Revista, tomo 41, 2.a parte, sec. 1.*, pg. 506. (336) Re-vista, tomo 44, 2.', parte, sec. 1.a, pg. 591. (337) Revista, tomo 43, -2.a parte, sec. 1.a, pg. 399..
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decir, que el consentimiento exista definitivamente, 'que ambas partes se hayan obliga'do recprocamente a cumplir el contrato prometido una vez llegada la ocasin de hacerlo, faltando slo su perfeccionamiento material, lo que que excluye la promesa unilateral de venta, pues sta implica que el consentimiento no existe, que no hay acuerdo de voluntades respecto del contrato prometido, porque si bien una parte se ha obligado a ejecutarlo, la otra h a condicionado el cumplimiento de la promesa a su mera voluntad, al "si yo quiero", lo que significa que an no ha manifestado su voluntad, elemento necesario para que el contrato prometido est casi perfecto. Adems de contravenir lo dispuesto en. el N." 4., el cas resuelto por la sentencia recin citada vulnra el N. 3. del artculo 1554, porque lo que ste exige es que el plazo o condicin "fije la poca de la celebracin del contrato", no en el sentido de establecer un da preciso, segn vimos, sino que en el de sealar el acontecimiento cierto o incierto que vaya a determinad esa celebracin. Y no puede considerarse que ese acontecimiento pueda ser la mera voluntad de uno de los contratantes, pues esto no constituye una condicin que "fije" la poca, sino que equivale" a transformar el contrato de promesa en una promesa unilateral. 267. l pago.Uno de los requisitos de validez del pago es que ste sea hecho a la persona que la ley seala; y el artculo 1576 del Cdigo Civil dispone que "para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo, (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, an a ttulo singular) , o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca". El pago hecho a cualquiera otra persona que no sea de .las sealadas en este artculo, es nulo; pero an cuando el pago se haga a una de las personas sealadas, si no lo reciben en el carcter de acreedor o representante del acreedor, es igualmente nulo. As lo han fallado los Tribunales de Justicia, en una sentencia que acogi la doctrina segn la cual "para que se considere vlido el pago hecho a una persona que ha recibido mandato del acreedor es necesario que lo reciba en el carcter de nan17
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datario y, por tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra calidad" (338). Adems, el artculo 1569 del Cdigo Civil dispone que "el pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes"; pero si hay acuerdo entre acreedor y deudor, aqul puede acceder a recibir una cosa distinta de la que se le debe, y esto constituye una "dacin en pago", qu generalmente es difcil distinguir de una compraventa o de una permuta. En relacin con este punto, se ha fallado que "no cabe aplicar a la dacin en pago l artculo 1796 del Cdigo Civil, que prohibe la compraventa entre cnyuges no divorciados, por lo que una dacin en pago efectuada entre ellos es vlida" (339), pues, jurdicamente, la dacin en pago no es compraventa. Asimismo, se resolvi por los Tribunales que "no es vlido el pago hecho al cedente de la parte del crdito cedida a un tercero a virtud de una cesin notificada al deudor, ya que no ha sido hecha al acreedor mismo"; y adems, que "no es vlido el pago hecho'por el mandatario dl saldo que arroja la cuenta rendida a su mandante en cuanto se refiere a la parte de los bienes administrados que han sido cedidos a un tercero a virtud de una cesin que le ha sido notificada, pues en dicha parte no se veri fica al acreedor mismo" (340). 268.La expropiacin.A su vez, el pago puede ser un requisito de validez de un acto jurdico, y as, se ha fallado que "es nula la escritura de expropiacin otorgada a requerimiento del expropiado y firmada por el juez a nombre del expropiante, todo esto antes que se pague o consignase el precio" (341), porque el pago previo es requisito esencial para la validez de la expropiacin, que no es otra cosa que una venta forzada que. se efecta por exigirlo el inters pblico. 269.La cesin de derechos.La cesin de derechos no es otra cosa que la manera de efectuar la tradicin de derechos, por lo cual se precisa de un ttulo traslaticio de dominio qe justifique dicha tradicin o cesin. Este acto reviste diversas formas, tantas cuantas sean, los diferentes derechos que se t r a t a de trans(338) (339) (340) (341) Revista, Revista, Revista, Revista, tomo tomo tomo tomo 29, 43, 22, 16, 2. 2.* 2.* 2.' parte, parte, parte, parte, sec. sec. sec. sec. 1., pg. 1.*, pg. 1.a, pg. 1.', pg. 611. 61. 674. 338.
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ferir; para cada caso especial, habr requisitos de validez particulares: a) Cesin de los derechos de un socio a otra persona.La sociedad colectiva es un contrato "intuito personae", es decir, que se celebra en consideracin a la persona misma del otro o de los otros socios; por esta razn, no es dable permitir a un socio que transfiera sus derechos en una sociedad de esta especie, a una persona extraa, que por ese solo hecho quedara incorporada a la sociedad, ocupando el lugar del cedente, a menos que los dems socios autoricen esta cesin. Por este motivo, se ha fallado que "la cesin de los derechos hecha por un socio a otra persona, sea sta otro socio o un tercero, sin autorizacin previa de los dems, es nula, de acuerdo con lo dispuesto por el N. 3. del artculo 404 del Cdigo de Comercio" (342). b) Cesin de derechos hereditarios.Los derechos hereditarios son aquellos que una persona tiene sobre todo o parte de la sucesin de otra, derechos que pueden ser enajenados libremente. Se ha discutido si es necesario que el titular de estos derechos obtenga o no la posesin efectiva de la herencia del causante, antes de poder ceder los derechos que pretende tener en ella; pero hoy da se acepta en la doctrina que "no es nula la cesin de derechos hereditarios a ttulo oneroso, sin la . previa concesin de la posesin efectiva de la herencia de que se t r a t a " (343); por lo tanto, la concesin previa de la posesin efectiva no es requisito de validez de la cesin de derechos. 270.La sociedad.De acuerdo con el artculo 2055 del Cdigo Civil, uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de sociedad es la participacin de beneficios o divisin de ganancias, establecido por el inciso 2.a de este artculo. Si falta este requisito esencial, la sociedad es nula, absolutamente. En conformidad a este principio, se declar "nulo de nulidad absoluta un contrato de sociedad en comandita en que se asigna a uno de los socios, como nico beneficio, una renta fija mensual, pues esa no es una participacin en los beneficios reales, sino una remuneracin por l dinero dado por ese socio a la sociedad. E s tambin nulo el contrato si se estipula en l que si las utilidades del negocio no exceden de cierta suma, toda ella
(324) (325) Revista, Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. l., p g . 1001. t o m o 21, 2." parte, sec. 1.", p g . 288.
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ser entregada a uno de los socios comanditarios, quedando el otro comanditario y los dems socios gestores, sin participacin alguna en los beneficios" (344). En este fallo, se contemplan dos infracciones a las disposiciones sobre divisin de ganancias y prdidas $ntr los socios: en primer lugar, la renta fija mensual de uno de los socios no constituye participacin en las ganancias, pues stas, por regla' general, nunca son fijas, y pueden llegar a disminuir mucho, y an, a desaparecer; en tal caso, ningn socio recibira participacin, mientras que aqul tendra su renta fija. Menos an s participacin en las prdidas, que si bien el Cdigo Civil no se refiere a ellas en el artculo 2055, el artculo 2070 habla de "distribucin de bneficios y prdidas" como elemento esencial del contrato, lo que es lgico y correcto, porque no puede haber, en el hecho, sociedad que no tenga beneficios y prdidas; y es evidente que no puede hablarse de participacin en la prdida si un socio recibe siempre, y en todo caso, ua renta fija mensual. En segundo lugar, la sentencia transcrita contempla otra coritiavencin al principio de la divisin de ganancias y prdidas recin citado, que consiste en que pasada cierta suma, todas las utilidades del negocio van a dar a manos de uno de los socios comanditarios; no puede considerarse a esta clusula como estipulacin que se ajuste a la ley en lo relativo a la divisin de beneficios, porque mal puede hablarse de "divisin" si todo va a d a r a manos de un solo socio. 271.El contrato de seguro.El contrato de seguro es un contrato aleatorio que est regido por el Cdigo de Comercio; por s e r aleatorio, y debido a la gravedad que puede revestir el incumplimiento de las obligaciones del asegurado para el asegurador, este contrato presenta una particularidad especial, contenida en el artculo 557 del Cdigo de Comercio, cuyo N. 2." dispone: "El seguro se rescinde por la inobservancia de las obligaciones contradas"; por consiguiente, habr tatitos requisitos de validez cuantas sean las obligaciones estipuladas entre el asegurador y el asegurado, y que tienen que ser cumplidas por ste. ( En casos prcticos, se ha fallado que "estipulado en un cont r a t o de seguro que si los objetos mencionados en la pliza son garantidos por otro u otros contratos de seguro, el asegurado es(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, p g . 544.
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ta' obligado a ponerlo en. conocimiento, de la compaa 1 aseguradora, a falta ,de lo cual; producido el .Biniestro, dicha pliza quedar nula 1 y el asegurado quedar privado d todo derecho a< indemnizacin, ,y establecido que no se di el mencionado'! aviso, debe declararse que el asegurado ;no tiene derecho a la indemne zacin estipulada por el siniestro sufrido"(345). Esta doctrina est- de acuerdo con el precepto legal citado, que habla de "rescisin", es decir, d e nulidad relativa,,que constituye r segn, vimos, una n o r m a r e excepcin en materia de, nulidades. , 272.Sentencias judiciales.La sentencia judicial es un acto, jurdico procesal, que para su. validez, debe, reunir; los diyersos requisitos que seala el Cdigo, de Procedimiento Civil y las r firmas del juez o de los jueees .que la pronunciaron, autorizadas por el secretario respectivo (artculos,.379 y 380,-N.? 2., del Cdigo Orgnico de Tribunales). En consecuencia, si se omite alguna de las formalidades o requisitos prescritos. para su validez, la.,sentencia es nula. En conformidad a esta doctrina, l a Corte Suprema ha declarado que "es nulo absolutamente todo acto en el cual se haya omitido, algn requisito o formalidad prescrito para su validez en consideracin a su naturaleza,,y, en consecuencia, es nula, poique omite un trmite, o diligencia declarados esenciales por la ley, la sentencia que se notifica a las partes, ponin-, dola en su conocimiento, antes de que haya sido autorizada por el Secretario correspondiente" (346). Esta aplicacin de los preceptos civiles a un acto procesal es aceptable, porqus se t r a t a de un principio general para toda clase de actos jurdicos, sean stos de Derecho Privado de, perucho Pblico. Otra cosa diferente de, las causas de, nulidad en general, son sus efectos y el medio de hacerla valer; y as, en el caso presente, los efectos quedan regidos por los .principios del Cdigo de Procedimiento Civil, y el medio de hacer valer esa nulidad ser mediante un recurso de casacin en la frma. 273.Tradicin del dominio de bienes races.De acuerdo con el artculo .690 del Cdigo Civil, "para llevar a ' efecto la inscripcin, se exhibir al Cbnservador copia autntica del ttulo respectivo^ y del decreto judicial en su caso. La inscripcin principiar por la fecha de este acto; expresar la naturaleza y
(345) Revista, sec. 1.a, pg. 736. (346) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. I.*, pg. 792} tom 27,- 2.* parte, tomo 25, 2. parte, sec. .*, pg. 26.
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fecha del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar adems la oficina o archivo eh que se guarde el ttulo original; y terminar por la firma del Conservador". Este artculo seala, pues, los requisitos de una inscripcin en el Conservador de Bienes Races, en que se efecta la tradicin del dominio de los bienes races, y para que ella produzca sus efectos. En relacin con estas reglas se ha fallado que "son requisitos indispensables para que se entienda efectuada la tradicin riel dominio de dichos bienes, la inscripcin del ttulo de adquisicin en el Registro Conservador, inscripcin que no podr llevarse a efecto sin exhibir al Conservador copia autntica del ttulo respectivo, prescribindose como expresamente obligatoria la inscripcin de los ttulos traslaticios de dominio, y disponindose, tambin, especialmente, con respecto a ttulos de esta naturaleza, que, si en el ttulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solp l registro, ser necesario, adems, que las partes o sus representantes firmn la anotacin; requisitos todos los apuntados cuya omisin sanciona con la nulidad el artculo 696 del Cdigo Civil, al disponer que "los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores (entre los cuales est el artculo 695) no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena" (347). Si bien esta sentencia soluciona correctamente el caso, aplicando el artculo 696 del Cdigo Civil, que seala la sancin por la falta de cualquier reqiito que exige la ley, no participamos de la docrtina que acoge este fallo, el que, interpretando dicho artculo 696, dice que "Sanciona con la nulidad" las omisiones citadas. No creemos que el efecto que se produce segn este artculo sea la nulidad, pues lo nico que dispone es que "los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena"; a nuestro parecer, sta es una pena especial, que consiste en la suspensin del efecto propio de la inscripcin, efecto que solo viene a producirse cuando la inscripcin
(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, p g . 544.
.ANULIDAD"ABSOLUTA
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se efecte con todos los requisitos legales, y esto puede tener lug a r en cualquier momento y en cualquier tiempo despus de otorgado el ttulo respectivo. El efecto propio de la nulidad es, segn veremos, muy diferente, pues produce la desaparicin total del acto, que se considera como si nunca hubiese existido; en cambio, en el caso en estudio, la inscripcin subsiste, pero slo viene a producir las consecuencias jurdicas que le son propias cuando se, cumple con todos los requisitos que le seala la ley. Adems, la ley no emple trminos tales como "no valdr", "ser nula", etc., "que permitan sostener que la sancin establecida por el artculo 696 sea la nulidad.
SECCION OMISION DE
3. a DE FORMA
REQUISITOS
TITULO
E L INSTRUMENTO PUBLICO
I.PRINCIPIO GENERAL
274.Definicin e importancia del instrumento pblico.La solemnidad por excelencia, la formalidad principal, que recibe mayor aplicacin en nuestro Cdigo Civil, y ett la legislacin en geiieral, es el instrumento pblico, definido por' el artculo 1699 del citado Cdigo como "el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario"; y lo dicho es ms cierto an bajo su aspecto d escritura pblica, esto es, cuando el instrumento'ha-sido otorgado ante escribano e incorporado eh un protocolo o registro pblico> (artculo 1699, inciso 2.). Toda la reglamentacin referente "a la escritura pblica se encuentra en el Cdigo Orgnico de Tribunales. La escritur publica, cmo decamos, es la solemnidad que se aplica con mayor frecuencia que cualquiera otra, y constituye la ms caracterstic de nuestro Derecho Civil; tanto es as, que por contrato solemne se entiende generalmente aqul otorgado por escritura pblica.
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ARTURO ALESSANDRI BESA,
Adems de ser la solemnidad ms importante, el instrumento pblico constituye la prueba ms fehaciente y slida que contempla nuestra legislacin civil, siendo ella la m a n e r a . m s autntica de dejar constancia de la celebracin y condiciones de actos y contratos de toda especie. E s una prueba que acta por si sola, que no necesita de reconocimientos posteriores a su otorgamiento para tener plena autenticidad; por esta razn, es difcil impugnarla. Otlras pruebas no pueden llegar a alterar lo que en ellas se ha declarado y segn los artculos 17Q7 y 1713 del Cdigo Civil, ni las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado, ni la confesin de la parte hecha en juicio la pueden hacer cambiar; por tales razones, se fall que "no procede la nulidad, rescisin ni resolucin de una compraventa otorgada por escritura pblica, fundada en la simulacin de esa escritura, y en no haberse pagado el precio de venta, si en la misma escritura el vendedor se da por recibido del precio en dinero a su entera satisfaccin, y aunque el comprador haya confesado posteriormente que el pago se verific en forma distinta de la indicada en la escritura" (348). El instrumento pblico produce plena prueba respecto de las partes otorgantes y respecto de terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado y a la circunstancia de haberse hecho las declaraciones que se contienen en l; y si se t r a t a de una escrit u r a pblica, las copias que de ella se extiendan, reuniendo los requisitos que seala el Cdigo Orgnico de Tribunales, tienen mrito ejecutivo, bastando por s sola para probar la existencia de la obligacin cuyo cumplimiento se demanda ejecutivamente. Se comprende que el instrumento pblico, y especialmente en su forma de escritura pblica, constituya la solemnidad ms importante, pues hace necesaria la concurrencia de un funcionario pblico, o ministro de fe, que atestige la veracidad de los hechos que en l se ^mencionan. Adems, cuando se t r a t a de una escritura pblica, debe ser extendida ante un notario en registro especiales o protocolos, debiendo cumplirse con diversas formalidades adicionales, tales como la concurrencia de dos testigos, menciones especiales, etc. Estas constituyen, a su vez, formalidades que se exigen para el valor del acto jurdico denominado escritura, que en s solo constituye un acto jurdico distinto e independiente del acto o contrato que en l se contiene.
(348) Revista, t o m o 5, 2." parte, sec. 1.", p g . 400.
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275.Doble papel que puede desempear el instrumento publico.Del artculo 1701 > del Cdigo Civil se desprende que el instrumento'pblico puede desempear el doble? papel que'le sealamos: puede constituir la solemnidad del acto o contrato, o bien, puede, ser exigido como prueba del acto o contrato,1 es decir, como un antecedente preconstitudo y fehaciente' de la celebracin del acto jurdico. As lo establece el inciso 2 del citado artculo, que seala la posibilidad de usar l instrumento pblico defectuoso como instrumento privado, o sea, que autoriza probar la existencia del hecho o de la obligacin por otros medios que no sean dicho instrumento "pblico. Es necesario hacer notr, sin embargo, que 'cundo el instrumento se exige-por va de solemnidad, no desaparece su carcter de prueba, pue, adems, sirve para dejar constancia del acto o contrato, y de sus circunstancias particulares; t a n t o ' e s as, que el Cdigo Civil declara que "la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad" (artculo 1701, inciso 1.), con lo cual califica al instrumento pblico tanto de "prueba" como def "solemnidad", reconocindole el doble carcter de que puede estar revestido; tambin refuerza este argumento l circunstancia de que el Cdigo Civil trate del instrumento pbic tt el ttulo de "la prueba de las Obligaciones", "o sea, que I cosidera como medio de prueba ms que solemnidad, an cuando sea ste el carcter principal que revista cuando se le exija como requisito de validez. 276.Omisin de instrumento pblico y su sancin.':La falta de instrumento pblico produce diferentes efectos, sgn sea el papel que desempee en el acto en el cual l o exige l ley : si "es exigido solamente como medio de prueba y no como solehinidad, el acto jurdico existe independientemente de la prueba,' y, por lo tanto, la omisin, del instrumento no acarrea la inexistencia o nulidad, del acto, que existe con absoluta indepndenci de ese medio'de prueba. Si el acto existe no obstante la omisin del instrumento, puede ser probado por todos los dems mdios probatorios que la ley establece" (349). Pero lo que nos interesa es el caso en que el instrumento pblico es exigido por va de solemnidad, como una1 formalidad
(349) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teora de las ciones, versin taquigrfica de las clases, pg. 421. Obliga-
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o requisito externo en la celebracin de un acto o de un contrato. EE1 artculo 1701, inciso 1., del Cdigo Civil, seala cul es la sancin por su omisin: los actos.y contratos "se mirarn como no ejecutados o celebrados", precepto que, concordado con el artculo 1682 del mismo Cdigo que estamos analizando, nos permite establecer que el efecto propio de esta especie de omisin es la nulidad absoluta del acto o contrato, pues el instrumento pblico es precisamente una de aquellas formalidades que la ley exige para la validez de ciertos actos y contratos en atencin a su naturaleza, y no en consideracin al estado o calidad de las partes que los ejecutan o acuerdan. 277.Doctrina sustentada por los partidarios de la tesis de la inexistencia.La opinin recin transcrita, de la cual participan todos aquellos que creen que la teora de la inexistencia no tiene cabida en nuestra legislacin positiva, es combatida por los partidarios de sta, y el artculo 1701 del Cdigo Civil es el que, precisamente, les proporciona uno de los argumentos ms fuertes en favor de su tesis, debido a la redaccin del precepto: "se mirarn como no ejecutados o celebrados". Don Luis Claro, el principal sostenedor de esta doctrina en Chile, dice, en relacin con este punto: "La disposicin no puede ser ms precisa y terminante. Cuando la ley exige para la constancia de n - acto o contrato el otorgamiento de un instrumento pblico, el acto o contrato no existe si el instrumento pblico en que debe constar, no existe, no ha sido otorgado por las partes: la existencia del acto o contrato no puede- acreditarse por prueba alguna". Ms adelante afirma que "faltando el requisito de la solemnidad del instrumento pblico en que el acto o contrato debe constar se mirar como no ejecutado o celebrado, como si nada se hubiera hecho, an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo. No es, segn esto, la nulidad absoluta la sancin de la falta de la solemnidad con que elacto debe efectuarse o con que el contrato debe celebrarse sino la inexistencia de ellos" (350). Enrique Ortzar Escobar expone ideas similares, al decir que "la falta de instrumento pblico no puede, dados los trminos terminantes empleados por el legislador, producir la nulidad del acto o contrato respectivo. En efecto, cmo puede pedirse o ^declararse la nulidad de un acto o contrato cuya existencia no
(350) Obra citada, t o m o XII, N o s . 1997 y 1998, p g . 668.
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puede probarse legalmente y que en concepto de la ley no ha sido ejecutado o celebrado?" (351). 278.Refutacin de esta doctrina.Sin desconocer que los trminos que emplea el Cdigo Civil para determinar la sancin que corresponde a la omisin del instrumento pblico, dan margen para formular la doctrina recin expuesta, no participamos de ella, y creemos que la sancin es la nulidad absoluta, porque el artculo que en definitiva reglamenta la sancin por. la omisin de formalidades o solemnidades es el 1682, que expresamente se refiere al caso, an cuando emplea el trmino "formalidades", que, segn vimos, es sinnimo de "solemnidades". Si el artculo 1682 nada hubiera dicho respecto de la omisin de las formalidades requeridas para la validez de ciertos actos jurdicos, se podra haber sostenido la doctrina de la inexistencia. Pero en visita de preceptos tan claros, que deben ser concordados con el inciso 1. del artculo 1701 del Cdigo Civil, no es posible aceptar tal doctrina, y es necesario reconocer que el efecto es la nulidad absoluta, la sancin mxima que contempla nuestra legislacin civil. Adems, la objecin de Enrique Ortzar no es tal, porqu nada se opone que un acto o contrato sea nulo, an cuando no pueda ser probado en forma legal; una cosa es la validez de un acto jurdico, y otra es que se pueda probar en forma legal; existe una separacin completa entre estos dos conceptos. Si el acto o contrato no puede ser probado, nada importa que sea vlido o nulo, pues no es posible exigir su cumplimiento en juicio; pero esto no quiere decir que por el hecho de no ser posible probarlo, el acto o contrato sea inexistente: puede ser vlido o nul. En igual forma opina don Arturo Alessandri Rodrguez, qu declara "que si el instrumento exigido por va de solemnidad Se omite, el acto es nulo de nulidad absoluta" (352). 279.Argumento en pro de la doctrina de la inexistencia basado en el efecto de las obligaciones naturales.Refutacin. Se ha dicho, adems, en apoyo de la teora de la inexistencia, que no es posible considerar la falta de la solemnidad, consistente en un instrumento pblico, como causal de nulidad absoluta, porque, de acuerdo con las reglas de la nulidad, una vez declarada por sentencia judicial, las partes pueden obtener la
(351) Obra citada, N. 135, pg. 88. (352) Teora de las Obligaciones, pg. 420.
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restitucin de las cosas que entregaron, y 'se considera al contrato como que nunca hubiera existido; en cambio, de acuerdo con el artculo 1470, N. 4., que t r a t a de las obligaciones naturales que no han sido reconocido en juicio por falta de prueba, si uno de los contratantes ha cumplido su obligacin, y el pago cumple con los requisitos del inciso final de ese artculo, no podra repetir lo. pagado (353). Se basa este argumento en que, al faltar la solemnidad que sirve de prueba al contrato, se transforma de pleno derecho en una obligacin natural, por falta de reconocimiento, que autoriza .para retener el pago hecho en conformidad a la ley. De aqu se desprende que la solemnidad no es un requisito de validez, sino que de existencia, pues si fuera de la primera especie, las disposiciones sobre la nulidad estaran en pugna con las de las obligaciones naturales. Este argumento falla por la base y no tiene ningn fundamento legal, sino que se ha apoyado en la terminologa del Cdigo, interpretada arbitrariamente, y que lleva a resultados injustos y absurdos. En efecto, de acuerdo con ella, si una compraventa de inmuebles se ha celebrado por instrumento privado, como dicho contrato no puede ser legalmente probado en juicio, pasa a ser una obligacin natural, y si el comprador paga el precio, aunque el vendedor no entregare la cosa, ste podra retener el pago, y no habra manera de obtener el cumplimiento de su obligacin, "pues dicho cumplimiento no podra ser exigido en juicio por .falta de prueba, y como tampoco podra pedirse la nulidad absoluta, porque la falta de solemnidad sera un requisito de existencia y no de validez, la persona que efectu la prestacin se vera en la imposibilidad de obtener su restitucin. E s t a conclusin es altamente injusta y absurda, contraria a todos los principios que rigen esta materia, y que ms que apoyo de la teora de la inexistencia sirven para demostrar su inaplicabilidad. E s unnime la opinin de autores y profesores de Derecho Civil en estimar que el artculo 1470, N. 4., del Cdigo Civil, se refiere nicamente a aquellos contratos, perfectos ante la ley, y plenamente vlidos, que no pueden ser probados por medios legales, sea que les falte el instrumento exigido por va de prueba, o por cualquiera otra -circunstancia; en consecuencia, quedan excluidos los actos unilaterales, que caen dentro de la disposicin
(353) RODRIGUEZ SALAZAR, y 174. ENRIQUE, obra citada, pgs. 173
LA NULIDAD ABSOLUTA
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del. N^-,3.0 del qitado artculo, y, los contratos en que'se ha omitido .un instrumento, sea pblico o privado, que se exige por Va d.e solemnidad, porque estos contratos' son nulos absolutamente, y el N. 4. se. refiere a los contratos vlidos. Don Alfredo Barros Errzuriz declara que "cierto es que casi siempre los requisitos que sirven para la Validez del acto sirvan para l prueba,* pero la diferencia esencial entr unos y otros consiste en que los ltimos tienen por exclusivo objeto garantir la prueba de la obligacin. Si falta alguno .de los requisitos exigidos para la prueba del acto o contrato, no podr hacerse efectiva la obligacin civil; pero subsiste la obligacin natural" (354). En consecuencia, si la solemnidad no es exigida exclusivamente como mdio de prueba, sino que adems, y en forma muy principal, como requisito de validez, no tiene lugar lo dispuesto en l N. 4. del artculo 1470, sino qu la obligacin, lejos d sr natural, s nula de nulidad absoluta, debido a que el requisito no se exiga "exclusivamente" como medid de prueb. Finalmente, citaremos la opinin d don 'Arturo Alessandri Rodrguez, para quien "el N. 4. del articul 1470 del Cdigo Civil se refiere a obligaciones civiles qe renen todos lo& elementos necesarios para tener plena eficacia jurdica: se contrajeron entre personas determinadas, sobre un' objeto determinado, y con estricta sujecin a la ley en cuanto a sus requisitos de fondo y de forma; es decir, la validez de la obligacin rio merece reparos de ninguna especie; pero la falta de medios probatorios hizo que la demanda que se intent contra el deudor, fuera rechazada" (355). O sea, que si uno de los requisitos de forma, o solemnidad, exigida para la validez del contrato, se ha oriiitido, esta validez s que merece reparos, y no tiene lugar lo dispuesto en el N. 4. del artculo 1470. Ms adelante, el citado autor declara que "para que la obligacin civil rechazada por insuficiencia de la prueba, se transforme en natural, es menester que se trate de aquellas obligaciones en que el escrito o documento en que constan, se exi'ja pr va de prueba". Consideramos suficientes estos argumentos para demostrar la falsedad de las suposiciones que formula el seor Rodrguez Salazar.'
(354) (355) Obra citada, t o m o II, N. 29, p g . 48. Teora de Jas Obligaciones, pg. 37.
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280.Conclusin: la falta de instrumento pblico produce nulidad absoluta.Opinin contraria.En conclusin, creemos que la falta de instrumento pblico en los actos y contratos, en que la ley exige este requisito como una formalidad esencial para la validez del acto jurdico, es decir, cuando juega el papel de "solemnidad", y no el de mera prueba preconstituda, acarrea la nulidad absoluta, porque se trata de una formalidad que la ley exige en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, y que al faltar cae dentro del campo de aplicacin del artculo 1682 del Cdigo Civil, que se refiere precisamente a este caso (356). Sin embargo, hay quienes creen que "la solemnidad consistente en un instrumento, sea ste pblico o privado, no puede ser un requisito establecido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Nada tiene que ver la naturaleza del contrato de compraventa, por ejemplo, con la exigencia de la escritura pblica cuando versa sobre bienes races" (357); en realidad, lo que sucede es todo lo contrario. Es precisamente en atencin a la naturaleza del contrato que se exige el instrumento pblico, con el objeto de solemnizarlo y de rodear su celebracin con el mayor nmero de garantas posibles, logrando de ese modo dejar constancias fehacientes del hecho de su celebracin, y de las condiciones estipuladas en l; y si no es en atencin a la naturaleza del contrato que se exige el instrumento pblico, entonces en consideracin a. qu se exige ? No' hay ms respuesta que la evidente, y es forzoso concluir que la naturaleza del acto, las circunstancias en que se celebra, o las cosas sobre que recae, son las que determinan a la ley a exigir el instrumento pblico como solemnidad esencial. El hecho que un contrato recaiga sobre bienes races forma parte, sin lugar a dudas, de su naturaleza, y es por eso que, por regla general, cada vez que un contrato afecta el dominio u otros derechos reales que recaen sobre bienes races, es necesario cumplir con la formalidad de extenderlo en escritura pblica. Esta solemnidad no se exige en consideracin a ningn otro facase) BARROS ERRAZURIZ, ALFREDO, obra citada, tomo II, N.
240, pg. 342; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teora de las ObliHacicnies, pg. 420. ' (357) RODRIGUEZ y 175. SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pgs. 174
.ANULIDAD"ABSOLUTA
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tor, sino que el hecho de referirse a inmuebles, o sea, en atencin a su naturaleza. Lo mismo puede decirse respecto de los actos que pertenecen al Derecho de Familia: generalmente producen cambios de estado civil y de capacidad, por lo cual revisten caracteres especiales de importancia y trascendencia para los interesados, y en atencin a estas circunstancias, la ley ha querido solemnizarlos, exigiendo que se extiendan en instrumento pblico; o sea, constituyen casos tpicos de actos y cont r a t o s en los que se exigen ciertas formalidades necesarias para su validez, en atencin a su naturaleza. Es, pues, la naturaleza de estos actos y ley ha tomado en consideracin para exigir instrumento pblico, y . b a s t a para rechazar en contrario preguntar: qu otra cosa ha para exigir esta formalidad? contratos lo que la la solemnidad del cualquiera opinin considerado la ley
| II..ACTOS Y CONTRATOS QUE DEBEN OTORGARSE POR INSTRUMENTO PBLICO
281.Legitimacin voluntaria.La legitimacin voluntaria de hijos, que no se produce ipso jure, debe otorgarse por instrumento pblico, lo mismo que la designacin de los hijos y su aceptacin (artculos 208 y 212 del Cdigo Civil); puede ser el mismo instrumento, o dos distintos. El inciso 3. del citado artculo 208 contempla el caso en que el instrumento de designacin no se haya otorgado dentro del plazo de 30 das posteriores al matrimonio de los padres, que establece, lo que equivale a la f a l t a de solemnidad, y prescribe expresamente como sancin, Ja nulidad del acto, o sea, confirma ; la regla general del artculo 1682 sobre la falta de formalidades necesarias para la validez del acto. E s t a accin de nulidad s u f r e ciertas modificaciones en cuanto a las personas que la pueden ejercitar, y al plazo en el cual deben hacerlo, que estn sealadas en el artculo 217 del citado Cdigo; pero est expresamente contemplada entre las causas de impugnacin de la legitimacin, o sea, entre los motivos que autorizan para a t a c a r el acto. Precisamente, impugnar significa "combatir o r e f u t a r " ; qu mejor medio-que la nulidad, que destruye retroactivamente el acto, considerndose como que nunca hubiese tenido lugar? Por
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esta razn, creemos que el trmino "impugnacin" es amplio, y comprende a la nulidad, que tiene por objeto, igual que los otros medios sealados en el artculo 217, dejar sin efecto la legitimacin. "Es evidente que bajo la sola vigencia del Cdigo Civil el nico instrumento pblico apto para otorgar la legitimacin lo era la escritura pblica; a sta se refiri el legislador al hablar de instrumento pblico. Ello aparece de manifiesto con el hecho que, como veremos en seguida, el instrumento pblico debe otorgarse al momento del fnatrimonio o en caso de impedimento grave, dentro de los treinta das siguientes al matrimonio. Y este impedimento grave no puede ser otro que la circunstancia de no existir notario en el lugar donde se celebra el matrimonio". "Hoy en da, la situacin ha cambiado por la dictacin de leyes posteriores. En efecto, el artculo 833 del Cdigo de Procedimiento Civil se pone en el caso que lar legitimacin se otorgue por escritura pblica, por testamento o en el acta de matrimonio. Y el artculo 38 de la ley N. 4808 sobre Registro Civil, dispone: "En el acto del matrimonio podrn los contrayentes hacer la declaracin de legitimacin de los hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que la contenga producir los efectos sealados en el artculo 208 del Cdigo Civil" (358). 282.La emancipacin voluntaria."La emancipacin voluntaria se efecta por instrumento pblico, en que el padre o la madre, en su caso, declara emancipar al hijo adulto, y el hijo consiente en ello" (artculo 265, inciso 1., del Cdigo Civil). Segn don Manuel Somarriva, "el artculo 265 habla'de instrumento pblico queriendo referirse a la escritura pblica, lo que se ve corroborado con el artculo 836 del Cdigo de Procedimiento Civil que se refiere a la escritura pblica de emancipacin" (359). 283.El reconocimiento de hijo natural por acto entre vivos."El reconocimiento deber hacerse por instrumento pblico entre vivos, o por acto testamentario" (artculo 272, inciso 1., del Cdigo Civil). La aceptacin que debe prestar el hijo a quien se reconoce debe constar, igualmente, por instrumento pblico, que puede ser el mismo del reconocimiento (artculo 273, en relacin con el artculo 212 del Cdigo Civil).
(358) (359) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N. 457, pg. 381. Obra citada, N. 523, pg. 426.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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El artculo 275 del citado Cdigo dispone expresamente que se puede impugnar el acto de reconocimiento por no haberse hecho en la forma prescrita en el inciso 1. del artculo 272 citado, que exige instrumento pblico; o sea, reconoce en forma expresa que el reconocimiento pueda ser atacado por la va de la nulidad absoluta, por faltar n el -acto una formalidad que se exige para su validez; y hemos dicho ms arriba que el trmino "impugnacin" incluye a la accin de nulidad, que es uno de los medios para atacar y destruir un acto jurdico, por lo cual cae dentro del concepto de impugnacin. Don Luis Claro Solar estima que es posible efectuar el reconocimiento del hijo natural mediante una declaracin que hagan los padres en el momnto de inscribirlo en el Registro Civil, y de la cual se deje constancia en la inscripcin del nacimiento; ste sera el instrumento pblico de que habla el Cdigo Civil, porque se otorgara con las solemnidades legales ante el competente funcionario (360). En cambio, don Manuel Somarriva estima que aqu, como en otros- casos, el Cdigo quiso referirse a la escritura pblica al hablar de "instrumento pblico"; por este motivo,-cree que la nica manera de reconocer un hijo natural por acto entre vivos es mediante una escritura pblica, opinin que se ve confirmada por el artculo 837 del Cdigo de Procedimiento Civil, donde se habla de que "se reduzca a escritura pblica el reconocimiento y la aceptacin". La opinin de don Luis Claro le merece el siguiente comentario: "Esta opinin, que gustosos seguiramos por favorecer la causa siempre simptica del hijo natural, creemos que no se aviene a los principios legales, y ello porque el artculo 272, al referirse al instrumento pblico, quiere significar escritura pblica. Pero, an cuando se estime que la expresin instrumento pblico es ms amplia y quedan comprendidas en ella otras especies de instrumento de esta naturaleza distintos de la escritura pblica, tampoco es aceptable la opinin que comentamos. En efecto, para que un instrumento pblico tenga el carcter de tal, es necesario que se otorgue ante funcionario competente, y los Oficiales Civiles en parte alguna estn facultados por la ley para recibir declaraciones de reconocimiento de hijos naturales en la inscripcin
(360) Obra citada, t o m o II, N." 1319, p g . 422. 18
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del nacimiento, por lo cual se explica que en las comunas donde no hay Notarios, el Oficial est autorizado para llevar un registro donde se otorgan, entre otras, las escrituras pblicas de reconocimiento de hijos naturales" (361). 284.La tradicin de un derecho de servidumbre."La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato" (artculo 698 del Cdigo Civil). 285.La constitucin de fideicomisos.Segn el artculo 735 del Cdigo Civil, "los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario"; es evidente que al referirse al "instrumento pblico", la ley quiso significar "escritura pblica", porque de otro modo no se comprende qu otro instrumento pblico puede servir para constituir un fideicomiso por acto entre vivos. 286.El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles."El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito" (.artculo 767 del Cdigo Civil). Al. igual que en el caso anterior, el Cdigo incurri en el error de hablar de "instrumento pblico", al querer significar "escritura pblica", nica manera de constituir un usufructo sobre bienes races por acto entre vivos. Adems, este artculo tiene importancia porque declara que la falta de la solemnidad produce como efecto que el usufructo "no valga"; este trmino indica claramente que la sancin por la emisin de la formalidad esencial es la nulidad, porque el trmino "no valdr", dice relacin con la validez del acto, y al decir que le falta validez, quiere significar que es nulo. 287.Derechos de iiso y habitacin.El artculo 813 del Cdigo Civil se remite a las reglas del usufructo; por lo tanto, la exigencia de la escritura pblica rige respecto de los derechos de uso y habitacin constituidos por acto entre vivos qu recaigan sobre bienes races. 288.El testamento solemne abierto otorgado ante notario. El hecho que el testamento solemne abierto deba constar por escrito, y deba ser otorgado ante escribano u otro funcionario competente, debiendo reunir las dems formalidades legales (testigos,
(361) Derecho de Familia, N. 533, pgs. 434 y 435.
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menciones, etc.), lo convierte en un instrumento pblico, pues cae dentro de la definicin que da el Cdigo Civil (articulo 1014 del Cdigo Civil). 289.El sobre que contiene un testamento cerrado.Este sobre o cubierta constituye, igualmente, un instrumento pblico, pues la cartula debe ser autorizada por un funcionario competente, y cumplir con ls dems formalidades que el Cdigo Civil prescribe en el artculo 1021. 290.La promesa hecha por el causante a un descendiente legtimo relativa a bienes de la sucesin futura.El artculo 1204 del Cdigo Civil contempla el nico caso en que es lcito celebrar pactos sobre sucesiones f u t u r a s ; y el nico pacto que se puede celebrar es aqul en el cual una persona promete a un descendiente legtimo, que a la sazn era legitimario, no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras; la contravencin a esta promesa confiere a dicho descendiente legtimo el derecho de pedir a los asignatarios de esa cuota que le enteren lo que le habra valido el cumpliminto d la promesa, a prorrata de lo que esa infraccin les aprovechare. Pero para que valga esta promesa, debe otorgarse por escritura pblica entre vivos. 291.Las donaciones de bienes races* las donaciones a plazo o bajo condicin, y las con causa onerosa.Los artculos 1400 y 1404 del Cdigo Civil exigen escritura pblica para las donaciones de inmuebles y para las donaciones con causa onerosa; en cambio, el artculo 1403 del mismo Cdigo, exige para las donaciones a plazo o bajo condicin, escritura privada o pblica. Adems, el artculo 1407 del Cdigo citado dispone que "las donaciones a ttulo universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, adems de la insinuacin y del otorgamiento de escritura pblica, y de la inscripcin en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad"; la exigencia del inventario hace que la donacin deje de ser a ttulo universal. 292.Subrogacin legal en favor del que ha prestado dinero al deudor para el pago.De acuerdo con el N. 6. del artculo 1610 del Cdigo Civil, para que se efecte la subrogacin por el ministerio de la ley en favor del que ha prestado dinero al deudor para que efecte el pago de lo que debe, es necesario que el prstamo conste por escritura pblica, y no slo eso, sino que tambin conste en escritura pblica que el pago se efectu, precisamente, con ese dinero.
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Sin embargo, en este caso la omisin de la escritura pblica no acarrea la nulidad del acto, sino que se produce un efecto especialmente sealado por la ley: no hay subrogacin en favor del que prest el dinero al deudor. Sin embargo, el' pago es vlido. 293.Las capitulaciones matrimoniales.El artculo 1716 del Cdigo Civil exige que las capitulaciones matrimoniales sean otorgadas "en todo caso", por escritura pblica, formalidad que la ley exige en atencin a Ja naturaleza especial del contrato que se celebra. Por tal motivo, la omisin del requisito d forma sealado est sancionado con la nulidad absoluta del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1682 del Cdigo Civil (362). 294.Promesas hechas por un esposo al otro, antes del matrimonio, y en consideracin a l.El artculo 1787 del Cdigo Civil exige escritura pblica para el valor de la promesa. 295.Compraventa de,bienes races, de servidumbres, de cenaos y de sucesiones hereditarias.Jurisprudencia.-El inciso 2. del artculo 1810 del Cdigo Civil exige escritura pblica, "sin lo cual no se reputan perfectas ante la ley". Igualmente, si se vende una universalidad de bienes presentes o futuros, es necesrio que dichos bienes se designen por escritura pblica; de otro modo, la venta es nula, porque lo que la ley quiere evitar es que se celebren compraventas de universalidades de bienes; mediante esa designacin de bienes, la venta deja de ser de una universalidad, para convertirse en venta de cosas singulares (artculo 1811 del Cdigo Civil). La misma exigencia se ha establecido para la compraventa de regadores de agua que pertenecen a una Asociacin de Canalistas constituida de acuerdo con la ley (artculo 5. de la ley N. , 2139, de 20 de Noviembre de 1908). Entre las numerosas sentencias que han declarado la nulidad absoluta de compraventas de bienes races, por haberse omitido la formalidad de la escritura pblica, con lo cual han rechazado la doctrina que sostiene la inexistencia de tales actos y han acep(362) SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N. 173, pg. 171; FERARI JULLIAN, SERGIO DE, Separacin Convencional de Bienes, N. 32, pg. 37.Esta misma opinin sostuvo don ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ en una Conferencia pronunciada en la Escuela de Leyes con motivo de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N." 7612, cuya versin taquigrfica fu publicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile.
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tado la que creemos ms acertada, mencionaremos nicamente dos: una que declar enfticamente que "es nula absolutamente la venta de inmuebles por instrumento privado" (363); y otra que, repitiendo las mismas razones que dimos anteriormente en favor de nuestra tesis, manifest: "Que conforme a lo dispuesto en el artculo 1801 del Cdigo Civil, la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, preceptundose especialmente y como excepcin respecto de la venta de bienes races, que sta no se reputa perfecta ante la ley mientras no se ha otorgado escritura pblica". "La falta de este instrumento autntico autorizado con .las solemnidades legales, otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, que es lo que segn la definicin de la ley constituye la escritura pblica, no puede suplirse por otra prueba en los actos o contratos en que la ley requiere esa solemnidad y con arreglo al artculo 1701 del citado Cdigo "se mirarn como no celebrados o ejecutados, an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal". Y al exigirse la formalidad de la escritura pblica en la vent a de bienes races para el valor del contrato n consideracin a la naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que concurren a su celebracin, la omisin de ese requisito produce nulidad absoluta (artculo 1682 del Cdigo Civil)" (364). 296.Actos jurdicos que digan relacin con la compraventa de las cosas sealadas en el nmero anterior.La obligacin de que la compraventa de los bienes y derechos sealados en el inciso 2." de! artculo 1801 del Cdigo Civil conste por escritura pblica, se extiende a todo acto jurdico que diga relacin con el contrato de compraventa mismo. Aplicacin de este principio son las sentencias que declararon lo siguiente: "Es nula absolutamente la venta de un bien raz celebrada por un mandatario cuyo poder no se otorg por escritura pblica" (365); y otra, ms explcita y fundada: "Es nulo el contrato de compraventa de un bien raz que aparece otorgado por su mandatario cuyo poder se extendi ante el Juez de Subdelegacin y debe aceptarse la
(363) (364) pg. 350. (365) Gaceta de los Tribunales, ao 1907, sentencia 1187, pg. 962. Gaceta de los Tribunales, ao 1920, 2." semestre, sentencia 66, Revista, tomo 15, 2. parte, sec. 1.", pg. 462.
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accin reivindicatora deducida por los herederos del vendedor. La solemnidad de la escritura pblica, cuando es requerida como indispensable por la ley, no puede fraccionarse, y debe naturalmente referirse o ser extensiva a todos los elementos esenciales que constituyen o caracterizan el acto o contrato para el cual se exige, y su omisin respecto de uno o ms de estos elementos esenciales, acarrea la sancin determinada por la ley expresamente, que consiste en que se mirar como no celebrado o ejecutado" (366). Por consiguente, el mandato para vender o comprar un inmueble debe otorgarse por escritura pblica, so pena de nulidad; y la exigencia de esta formalidad se explica, puesto que es el mandatario quien va a prestar el consentimiento, pero a nombre del mandante, por lo cual esta delegacin de facultades es un acto que afecta el consentimiento del contrato de compraventa, y al ser aqul un elemento esencial de este contrato, es lgico que todo lo que le afecte conste por escritura pblica. La sentencia transcrita, al declarar nula la compraventa, aplica el artculo 1682 del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 1701 y 1801 del mismo Cdigo, segn los cuales la falta de escritura pblica en este contrato significa la falta de una formalidad exigida en consideracin a su naturaleza, y necesaria para su validez, omisin que si bien no se cometi al celebrar el contrato mismo, tuvo lugar en uno de sus elementos esenciales, lo que puede ser considerado como una infraccin al artculo 1801 citado, que es el que exige la solemnidad de la escritura pblica. La promesa de;venta de un inmueble debe constar, igualmente, por escritura pblica? A primera vista, y de acuerdo con io expuesto hasta ahora sobre esta materia, pareciera que s; sin embargo, dados los trminos explcitos del artculo 1554, debe llegarse a la conclusin que basta que la promesa conste por escrito, lo cual puede consistir en un instrumento privado. En efecto, el N. 1. del citado artculo exige nicamente que la promesa conste por escrito; y el N. 4., "que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban"; y precisamente, la escritura pblica es "la solemnidad que las leyes prescriben". En consecuencia, la promesa de venta de bienes
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races y otros derechos y cosas, que se le asimilan en cuanto a las formalidades, puede constar por instrumento privado (367). 297.El pacto de retroventa de bienes racesSegn el artculo 1882 del Cdigo Civil, la exigencia de la escritura pblica constituye slo una medida de publicidad, cuya omisin produce nicamente la inoponibilidad de dicho pacto respecto de terceros adqirentes. 298.La permuta de bienes races.El contrato de permuta se rige en todo por las reglas de la compraventa; sin embargo, el Cdigo Civil ha credo conveniente disponer en el artculo 1898 que "el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races o derechos de sucesin hereditaria, en cuyo caso, para la perfeccin del contrato ante la ley, ser necesaria escritura pblica". Siendo un contrato tan parecido a la compraventa, es lgico que se rija por unos mismos principios. 299.El aporte en propiedad o en usufructo de un inmueble a una sociedad.Siendo ste un ttulo traslaticio, debe constar por escritura pblica; de lo contrario, el aporte, y por ende, la sociedad, es nulo. 300.La constitucin de un censo.El artculo 2027 del Cdigo Civil, que exige la solemnidad de la escritura pblica inscrita, seala expresamente la sancin que corresponde a la omisin de esta formalidad: "no valdr", lo que significa que es nulo, de nulidad absoluta. Sin embargo, en este artculo se establece un efecto especial, que se traduce en una nulidad parcial (368); en efecto, en la constitucin de un censo se generan dos clases de derechos: uno, personal, en Contra del obligado a pagar el rdito anual; y el otro, real, que se hace efectivo sobre la finca que ha sido gravada con la responsabilidad del rdito y del capital (artculos 579 y 2022 del Cdigo Civil). Faltando la escritura pblica inscrita, adolece de nulidad absoluta la constitucin de censo en cuanto a derecho real que recae sobre la finca gravada, y ste desaparece por entero; en cambio, subsiste la obligacin del censuario de pagar el rdito, porque el derecho personal no se extingue. Desde este punto de vista, el contrato es consensual, no necesita de formalidades
(367) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa de la Promesa de Venta, tomo II, N. 2081, pgs. 1201 a 1210. (368) Vase N. 97. y
especiales y la escritura pblica se exige "ad probationem" nicamente; pero para que se constituya efectivamente el censo respecto del inmueble, la escritura pblica no puede faltar so pena de nulidad. El contrato denominado "censo vitalicio", una modalidad del censo ordinario, se rige por iguales normas en cuanto a su constitucin (artculo 2279 del Cdigo Civil). 301.Las sociedades annimas civiles.El artculo 2064 del Cdigo Civil remite a esta clase de sociedad a la reglamentacin respectiva del Cdigo de Comercio y leyes anexas, y segn ste, todas las sociedades comerciales, de cualquiera especie que sean, son solemnes, pues deben ser constituidas por escritura pblica, fuera de otras formalidades. 302.Las sociedades comerciales.Cualquiera especie de sociedad comercial colectiva, en comandita o annima debe ser constituida por escritura pblica; el artculo 350.del Cdigo de Comercio es el que establece esta regla general, respecto de las sociedades colectivas; pero es aplicable a toda-sociedad regida por el Cdigo de Comercio. ; Por su parte, el artculo 357 del citado Cdigo se encarga de sealar la sancin por la omisin de esta solemnidad: la nulidad absoluta, en lo cual est en perfecta concordancia con el principio fundamental contenido en el artculo 1682 del Cdigo Civil, pues se t r a t a de la omisin de una formalidad exigida para la validez del acto. Igual disposicin contiene el inciso 3. del artculo 3. de la ley N. 3918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada. Sin embargo, la nulidad de la sociedad slo tiene efecto entre los socios, debido a la naturaleza especial del contrato, que adems de dar origen a una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, hace nacer numerosas obligaciones entre ella y terceros contratantes, que han sido ajenos a la celebracin del contrato de sociedad, pero que de declararse la nulidad de ste, con todop sus efectos, quedaran gravemente perjudicados en sus intereses; por esta razn, la nulidad produce sus efectos nicamente entre los socios, subsistiendo aparentemente respecto de los terceros interesados pr medio de la llamada "sociedad de hecho"; al t r a t a r de los efectos de la nulidad nos referiremos con mayor detalle a este punto (369).
(369) V a n s e N m s . 1434 y s i g u i e n t e s .
LA NULIDAD ABSOLUTA
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El inciso 2. del artculo 350 del Cdigo de Comercio, en relacin con el inciso 3., dispone que para la prrroga de la sociedad que no se efecta por disposiciones o estipulaciones contenidas en el contrato social mismo, es necesario cumplir con las mismas formalidades que para la constitucin de la sociedad; por lo tanto, para la prrroga de la sociedad rige igualmente el artculo 357 del Cdigo de Comercio, que sanciona con la nulidad absoluta la omisin de las formalidades que seala: escritura pblica e inscripcin en el, registro de comercio. Aplica acertadamente este precepto la sentencia que declar que "el artculo 357 del Cdigo de Comercio sanciona con la nulidad absoluta entre los socios la omisin de la escritura social y de cualquiera de las solemnidades indicadas en el artculo 335 del Cdigo de Comercio, a pesar de lo cual agrega, dichos socios respondern solidariamente a terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho". "No procede sstener que dicho artculo 357 se refiere slo a las sociedades que son nulas en su constitucin, por haberse omitido la escritura social o cualquiera de las circunstancias prescritas en el artculo 357; ste no distingue, y por el contrario, la ley exige para la prrroga del contrato de sociedad los mismos pormenores que para su constitucin y precisamente ese mismo artculo sanciona la omisin de cualquiera de ellos con la nulidad absoluta, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de .los asociados por las obligaciones contradas por la sociedad de hecho" (370). 303. El contrato de seguro.De acuerdo con el artculo 2258 del Cdigo Civil este contrato aleatorio queda- regido por el Cdigo de Comercio, el cual, en su artculo 514, permite que el seguro pueda celebrarse por escritura pblica o privada, con lo cual reduce la solemnidad a que conste por escrito; si la escritura pblica en el que consta este contrat es nula por cualquier motivo, tiene lugar lo dispuesto en el artculo 1701, inciso 2., del Cdigo Civil, o sea, el instrumento pblico vale como instrumento privado, subsistiendo vlidamente el contrato mismo. Y an,- si el seguro se ajusta verbalmente, no es nulo, sino que vale como promesa de seguro (artculo 515 del Cdigo de Comercio). 304.La constitucin de renta vitalicia.-Segn el artculo
(370) Revista, t o m o 27, 2." parte, s e c . 1. a , p g . 379.
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2269 del Cdigo Civil, "deber precisamente otorgarse por escritura pblica". 305.La hipoteca.Tambin requiere de escritura pblica (artculo 2409, inciso 1.?, del Cdigo Civil). 306.La adopcin.Esta institucin, que ha sido calificada de "acto jurdico" por el artculo 1. de la ley N. 7613 que la reglamenta, es un verdadero contrato, que engendra obligaciones entre adoptante y adoptado, y por la trascendencia que puede tener para los interesados, y los efectos que puede producir, debe otorgarse por escritura pblica, entre otras formalidades (artculo 5." de la ley N. 7613). 307.Las asociaciones de canalistas.Las asociaciones de canalistas, regidas por la ley N. 2139, deben constituirse por escritura pblica para poder gozar de los beneficios de la ley (artculo 20). . . , 308.El contrato de prenda agraria.Aunque el artculo 5. de la ley N. 4097, modificada por la ley N. 4163, no lo dice expresamente, este contrato debe necesariamente otorgarse por instrumento pblico; en efecto, dicho artculo exige escritura pblica, o bien, instrumento privado, "debiendo en este ltimo caso ser autorizadas las firmas por un notario, o por un Oficial de Registro Civil". Esto ltimo constituye sin duda alguna un instrumento pblico, pues cae dentro de la definicin que de l da el artculo 1699 del Cdigo Civil, pues se t r a t a de un instrumento "autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario". 309.El contrato de prenda industrial.Al igual que el de prenda agraria, el contrato de prenda industrial debe constar por instrumento pblico, sea que se extienda por escritura pblica, o en un instrumento privado, "debiendo en este ltimo caso, ser autorizadas las firmas por un notario" (artculo 27 de la ley N. 5687). La escritura pblica o el instrumento pblico en su caso, se exigen para la validez de los respectivos contratos, como requisitos de f o r m a o solemnidades, y no por va simplemente de prueba, por lo cual su omisin acrrea la nulidad absoluta. Y en apoyo de esta tesis, podemos citar a don Antonio Zuloaga, quien afirma que "la escritura pblica o privada son constitutivas de solemnidad cuya omisin acarreara la invalidez del contrato, no obstante
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cualquier otro medio de prueba que pretendiere hacerse valer para poner de resalto la verdad de su celebracin" (371). Hemos dicho que el instrumento que las leyes respectivas que rigen los contratos de prenda agraria e industrial califican de privado, es, en el hecho, un instrumento pblico, debido a la autorizacin que debe hacer el notario de las firmas. El seor Zuloaga, l referirse a la escritura privada que debe ser autorizada por notario, en los dos ltimos contratos de prenda citados, o por Oficial de Registro Civil en el de prenda agraria, cuando no hay notario, estima que se tratara de un instrumento "semi-privado", pues en l concrre el requisito de ser autorizado por el competente funcionario que exige el artculo 1699 del Cdigo Civil, faltndole solamente "las solemnidades legales" a que ese mismo artculo se refiere. No compartimos esta opinin, y creemos, segn dijimos, que se t r a t a de un instrumento pblico perfecto, tan instrumento pblico como un acta de matrimonio o una escritura pblica, pues rene todos los requisitos necesarios para calificarlo de tal, de acuerdo con los preceptos legales. En efecto, est "autorizado por el comptente funcionario", y con las "solemnidades legales", que sern las menciones que estampar el funcionario autorizante, el cual deber actuar en conformidad a las leyes que rigen sus actuaciones; si la ley no ha establecido otras "formalidades" con las que debe cumplirse, y ha permitido que el acto se ejecute con slo esas actuaciones, no quiere decir esto que no se haya cumplido con ellas, o que el instrumento deje de ser pblico o autntico por el hecho de que no se hayan establecido "formalidades legales" propiamente dichas. Si la ley no fija solemnidades especiales, esta circunstancia no impide que el instrumento sea pblico, pues cumple con los requisitos que seala el Cdigo Civil, que se pone en el caso de que haya otras solemnidades, pero cuya inexistencia no altera la calidad del instrumento, que no deja de ser pblico. Finalmente, citaremos la opinin de Vctor Santa Cruz, para quien "el instrumento firmado ante notario pblico es un instrumento pblico. H aqu un caso de un instrumento que por su forma inicial es simplemente privado y que se convierte en pblico por el hecho de firmarse ante notario. Entre nosotros ha hecho
(371) Derecho Industrial y Agrcola,. das por el profesor), N. 195, pg. 155. (explicaciones de clase revisa-
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escuela la tesis de que el instrumento privado no se transforma en pblico por el hecho de firmarse ante notario, y se dice que el notario slo desempee el papel de "testigo abonado". "Es fcil, sin embargo, demostrar lo contrario. Hay, desde luego, algo que no puede dudarse: el certificado del notario sobre el hecho de haberse firmado ante l el documento es un instrumento pblico. Tal certificado es extendido por funcionario competente, pues el artculo 401, N. 6, del Cdigo Orgnico de Tribunales, confiere competencia al notario para dar fe de todo acto, cuya certificacin no est expresamente encomendada por la Ley a otro funcionario, y la autentificacin de firmas no est encomendada por la Ley a otro funcionario. El notario es, pues, en este caso, ms que un simple testigo abonado. En cuanto a cumplimiento de solemnidades legales, basta con que el notario cumpla con las formalidades de poner su firma y timbre y las de impuesto fiscal, ya que la ley no seala otras". "Se nos dir, sin embargo, que el certificado del notario podr ser instrumento pblico, que har plena fe sobre el lugar y la fecha y sobre la autenticidad de la firma; pero que esto no significa que el documento mismo adquiera la calidad de instrumento pblico, pues no ha sido extendido ni por el notario ni ante l, ni las partes han hecho ante el notario las declaraciones que el documento contiene. Tales objeciones slo tienen fundamento aparente. En efecto, las partes al firmar el documento, hacen suyo todo su contenido y aceptan como propias las declaraciones que l contiene. No importa quin haya extendido el documento, ni cundo se haya extendido ni dnde, no.importa que est escrito por una de las partes o por un tercero o que est slo dactilografiado o impreso. El hecho es qu las partes slo significan ostensible y materialmente su voluntad de aceptar su contenido, slo hacen suyas las declaraciones del documento en el momento de firmarlo"-(372). 310.Compraventa de cosas muebles a plazo.Este e s un contrato doble, pues consiste en una compraventa y en una prenda simultnea en favor del vendedor, a quien el comprador debe el saldo del precio. De acuerdo con el artculo 2. de la ley N. 4702 qe las rige, "debern celebrarse conjuntamente por escritura pblica o por instrumento privado autorizado por un notario o por
(372) Revista, t o m o 38, primera parte, p g . 142.
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el Oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario". En concordancia con lo expuesto en el nmero anterior, estimamos que en este caso, el "instrumento privado" a que se refiere la ley, constituye, en realidad, un instrumento pblico.Sil.La emisin de debentures.Segn el artculo 5. de la ley N. 4657, "para proceder a la emisin de bonos, deber celebrarse previamente entre l sociedad emisora y el representante o los representantes de los futuros tenedores de bonos, un cont r a t o por escritura pblica en que se harn constar todas las condiciones del emprstito". 312.Los actos y contratos traslaticios de dominio de regadores de agua.Estos actos deben perfeccionarse por escritura pblica (artculo 5. de la ley N. 2139 sobre Asociaciones de Canalistas). 313.La servidumbre de alcantarillado en predios urbanos. E s t a servidumbre slo puede adquirirse por medio de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (artculo 1. de la ley N. 6977). 314.Donaciones por causa de matrimonio.Para que las donaciones que se hayan efectuado por causa de matrimonio puedan revocarse si se declara la nulidad de este matrimonio, es necesario que de la donacin y de su causa haya constancia por escritura pblica (artculo 1790 del Cdigo Civil).
TITULO
II
E L INSTRUMENTO PRIVADO 315.Doble funcin que puede desempear el instrumento privado.En ciertos casos, la ley exige como formalidad que el acto o contrato "conste por escrito" nicamente, no importando que el instrumento rena o no ms formalidades que lo transformen en instrumento pblico, o an en escritura pblica; basta que las estipulaciones consten en un documento. No nos corresponde referirnos al valor probatorio del instrumento privado, que est sealado en el artculo 1702 del Cdigo Civil; pero conviene hacer notar que, a semejanza de lo que ocurre respecto del instrumento
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pblico, el instrumento privado puede ser exigido por la ley, por va de solemnidad o por va de prueba. Si el instrumento privado se-exige por va de prueba, su omisin no acarrea la nulidad del acto o contrato, sino que ste puede ser probado por cualquier otro medio probatorio, con la sola excepcin del artculo 1708 del Cdigo Civil, segn el cual no procede la prueba testimonial respecto de obligaciones que han debido constar por escrito, y stas son las que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de $ 200 (artculo 1709 del Cdigo Civil). Se exceptan de esta regla los contratos mercantiles, en que "la prueba de testigos es admisible cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica" (artculo 128 del Cdigo de Comercio). Por otra parte, si se omite un instrumento privado, que la ley exige por va de solemnidad, en atencin a la naturaleza del acto, ste adolece de nulidad absoluta, de acuerdo con la regla general del artculo 1682 del Cdigo Civil. Valgan para este caso las mismas explicaciones que dimos en relacin con esta situacin, cuan-' do lo exigido es un instrumento pblico. 316.Algunos actos jurdicos en que se exige instrumento^ privado. a) El contrato de promesa.Segn el artculo 1554 del Cdigo Civil, entre los requisitos que se exigen para que una promesa tenga valor, se seala que "conste por escrito". Al expresarse en tales trminos, limita la exigencia a un simple instrumento privado; pero ello constituye una solemnidad exigida para la validez del contrato. "Por consiguiente, si la promesa no consta por escrito, es inexistente, o como dice nuestro Cdigo, nula absolutamente" (373). La mayora de los autores estima que an cuando el contrato prometido deba constar por escritura pblica, no es necesario que el contrato de promesa cumpla con esta formalidad, pues la ley nicamente ha dicho que "debe constar por escrito", sin agregar que tal escrito sea una escritura pblica (374). Finalmente, no es necesario que la promesa conste en un solo instrumento; es perfectamente posible y lcito que una parte proO s ) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo II, N. 2080, pg. 1201. (374) En este sentido: ALESSANDRI .RODRIGUEZ, ARTURO, obra citada, tomo II, N." 2081, pg. 1203.
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meta la celebracin de un contrato en un instrumento, y el otro interesado manifieste su conformidad en otro documento diverso. Se ha producido el consentimiento, y si la promesa rene los dems requisitos del artculo 1554 del Cdigo Civil, es perfectamente vlida, y produce todos sus efectos. Creemos que sta es la verdadera doctrina,, pues en ninguna de sus disposiciones exige el Cdigo Civil que la promesa conste en un solo escrito, sino que le basta que "conste por escrito", lo que se cumple plenamente an cuando la manifestacin de las voluntades se exprese en dos o ms documentos distintos. La regla del artculo 1554 del Cdigo Civil es general para todo el Derecho Civil y Comercial, por lo cual toda promesa, de cualquier contrato que sea, debe constar por escrito; sin embargo, el Cdigo de Comercio le reconoce valor a una promesa verbal. En efecto, el artculo 515 de ese Cdigo dispone que "el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contrayentes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo, y prima"? o sea, considera vlido un contrato de seguro estipulado verbalmente, calificndolo de promesa, y atribuyndole las caractersticas y efectos de tal. b) El testamento solemne.Hemos visto que el testamento solemne debe ser siempre escrito, y que constituyen instrumentos pblicos el abierto otorgado ante notario, y la cartula del sobre donde se guarda el testamento cerrado. El Cdigo Civil exige en el artculo 1011 que "el testamento solemne sea siempre escrito", por lo cual, eliminando los dos instrumentos recin mencionados, resulta que requieren instrumento privado el testamento abierto otorgado ante cinco testigos, y el testamento cerrado. El artculo 1026 del citado Cdigo sanciona con la nulidad del acto la omisin de cualquiera de las solemnidades que el ttulo respectivo establece para los testamentos; entre ellos est que consten por escrito. c) El seguro se perfecciona y prueba por escritura pblica, privada u oficial; as lo dispone el artculo 514 del Cdigo de Comercio. En otras palabras, se exige como formalidad mnima que el contrato conste por escrito, y en el hecho, los seguros constan siempre por instrumento privado. Si bien es cierto que la exigencia de que conste por escrito es una formalidad exigida en consideracin a la naturaleza del contrato que se celebra, su omisin no trae como consecuencia la nu-
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lidad absoluta del contrato, porque la ley ha establecido otro efecto que la nulidad para el caso de contravencin; el artculo 515 del Cdigo de Comercio establece la regla excepcional a que hicimos referencia ms arriba, segn la cual "el seguro ajustado verbalmente vale como promesa". d) La fianza mercantil debe constar por escrito, exigindose esta formalidad para su validez, ya que el artculo 820 j i e l Cdigo de Comercio dispone que "sin esa circunstancia ser de ningn valor y efecto". e) La prenda de acciones en favor de un banco.La ley N. 4287 reglament la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, y exigi, en su artculo 3., escritura pblica o privada para constituir en prenda a favor del banco de acciones nominativas de sociedades annimas o en comandita; en otras palabras, tal prenda debe constar por escrito: es una prenda solemne. f ) El avo de minas.El artculo 178 del Cdigo de Minera as lo establece.
TITULO
III
LA PRESENCIA DE TESTIGOS 317.Doble funcin que desempean los testigos.Otra de las formalidades que el Cdigo Civil y otros cuerpos legales exigen en ciertos casos, es la concurrencia de un determinado nmero de testigos, esto es, de personas que presencien la celebracin de un acto o contrato. Generalmente, la concurrencia de estas personas tiene por objeto solemnizar an ms el acto o contrato que se va a realizar, como asimismo aumentar la certidumbre de la prueba escrita en que se extienda el acto jurdico, porque adems del instrumento mismo, la celebracin del acto puede comprobarse con la declaracin de los testigos que lo presenciaron. Sin embargo, en el caso dl testamento verbal, los testigos constituyen el nico medio de prueba que a la vez es formalidad del acto, solemnidad esencial, para su validez, y an, pudiramos decir, para su existencia, ya que de sus declaraciones se desprende la ltima voluntad del que test en forma verbal. A continuacin, nos referiremos a algunos d los actos jurdicos en que la ley exige la presencia de testigos como solemnidad de los mismos.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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318.El testamento.El acto solemne por excelencia, en el que la concurrencia de testigos, fuera de la de. otras varias formalidades, es indispensable para su validez, es el testamento, en cualquiera de sus formas. a) Testamento solemne abierto.Segn el artculo 1014 del Cdigo Civil, puede ser otorgado ante un notario y tres testigos, o ante cinco testigos nicamente. b) Testamento solemne cerrado.El testamento mismo, es decir, las disposiciones y declaraciones del testador, no requieren de esta formalidad; pero el acto en, el cual el testador presenta el testamento al notario, dentro de un sobre, declarando que en l se contiene su testamento, necesita de la presencia de 5 testigos, adems del notario (artculo 1021 del Cdigo Civil). Las disposiciones citadas sealan el mnimo de testigos que deben concurrir a la ejecucin del acto, por lo cual, si concurren dos o cuatro testigos, respectivamente, se ha infringido una ley imperativa de orden pblico, infraccin sancionada con la nulidad absoluta del acto, de acuerdo con la disposicin del artculo 1026 del citado Cdigo, que no hace sino que aplicar la norma de carcter general del artculo 1682, en lo relativo a la omisin de formalidades que seêxigen para la validez,del acto. Si por el contrario, concurre un nmero mayor de testigos que el exigido por la ley, ese testamento es plenamente vlido, pues se ha cumplido con exceso la exigencia legal, que slo seala un mnimo, y no un mximo. As lo ha entendido la sentencia que declar que "la circunstancia de haberse otorgado el testamento ante seis testigos en vez de cinco que solamente exige la ley, significa que se ha cumplido con exceso esta exigencia, pero el exceso no anula el testamento, porque no destruye el hecho real y efectivo de que fu otorgado ante cinco testigos desde que esta cifra est contenida en seis, y no es un trmite mximo sino mnimo" (375). Los testigos no slo faltan cuando no concurren efectivamente al otorgamiento del testamento, sino cuando no renen las condiciones de capacidad y de educacin que seala el artculo 1012 del Cdigo Civil, complementado por el artculo que le sigue, 1013, que permite la concurrencia de testigos con habilidad putativa o aparente, determinando el nmero de ellos en que se permite esta calidad.
(375) Revista, t o m o 28, 2. parte, sec. 1., p g . 345. 19
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c) Testamentos verbales.Los testamentos verbales, sean simplemente verbales, militares o martimos, requieren como nica formalidad, que es a la vez el nico medio probatorio de las disposiciones testamentarias, la presencia de tres testigos a lo menos (artculos 1033 y 1048 del Cdigo Civil), fuera de la concurrencia de diversas otras circunstancias especiales, que hacen posible otorgar tal clase de testamento. 319.El matrimonio.Tanto el matrimonio mismo, como los actos especiales que lo preceden, deben celebrarse ante testigos; el matrimonio, ante dos testigos por lo menos (artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil y artculo 34 de la ley N. 4808 sobre Registro Civil); la manifestacin debe ser autorizada por dos testigos (artculo 10 de la Ley de Matrimonio Civil), y la informacin debe ser rendida por dos testigos a lo menos (artculo 12 de la citada Ley). 320.La escritura pblica.Adems de ser el medio de prueba ms efectivo y veraz que establece nuestra legislacin, y de constituir la solemnidad esencial de numerosos actos y contratos civiles y mercantiles, sin la cual son nulos absolutamente, segn vimos, la escritura pblica constituye en s misma un acto jurdico especial, independiente del acto o contrato que solemniza o que prueba. Como tal acto jurdico independiente y con existencia propia, debe reunir una serie de requisitos de fondo y de forma, siendo los ms importantes estos ltimos y entre ellos, se requiere la presencia de dos testigos en el acto del otorgamiento de la escritura, segn lo dispone el artculo 405 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta formalidad se exige por va de solemnidad, de modo que si no se cumple con ella, la escritura pblica es nula; as lo ha declarado la Corte Suprema, al fallar que "es nula la escritura pblica si se establece que los testigos instrumentales de la misma no se encontraban presentes con los otorgantes al momento de firmarse la escritura" (376). La nulidad de la escritura pblica acarrea la del acto o contrato que en-ella consta, siempre que se la haya exigido como una solemnidad del acto, y no como un simple medio probatorio, porque se considera que no hay escritura, o sea, que al ejecutarse el acto jurdico, se ha omitido una solemnidad esencial; exigida
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en consideracin a su naturaleza. Esta situacin est expresamente contemplada en el inciso 1. del artculo 1701 del Cdigo Civil; el inciso 2. de este artculo se refiere al caso en que la escritura pblica slo se exija por ya de prueba, y en tal caso, si es nula por falta en la forma, vale como instrumento privado. An ms, puede valer como instrumento pblico de otra naturaleza, si a pesar de las formalidades omitidas, rene otras que hagan de esa escritura pblica nula como tal, un instrumento pblico vlido. 321.El inventario solemne."Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artculo siguiente se expresan" (artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil). Tales requisitos son, entre otros, que se haga ante un notario y dos testigos mayores de 18 aos, que sepan leer y escribir y sean conocidos del notario (artculo 859 del Cdigo de Procedimiento Civil); la falta de dichos testigos, o la circunstancia de no reunir las condiciones sealadas, acarrea la nulidad absoluta del inventario.
T I T U L O
IV
INSCRIPCION EN REGISTROS ESPECIALES 322.Objeto de los registros especiales.En diversos actos jurdicos, sean stos uni o bilaterales, se exige la inscripcin de ellos en ciertos registros, llevados de acuerdo con reglamentacin legal por los funcionarios que seala la ley; estos registros son pblicos, abiertos a la inspeccin de cualquiera persona. El objeto de las inscripciones en estos registros es muy variado, pero fundamentalmente tienen por fin dejar constancia de la ejecucin del acto o d la celebracin del contrato, por lo cual constituyen una medida de publicidad, destinada a poner en conocimiento de las personas interesadas, terceros extraos al acto jurdico, el hecho de haberse llevado a efecto, a fin de que stos sepan las circunstancias legales de que pueden estar revestidos ciertos bienes, o el. estado y capacidad jurdica de las personas con quienes contratan. Constituyen una manifestacin del deseo del legislador de proteger a los terceros extraos al acto o contrato. Adems del carcter de medida de publicidad, la inscripcin
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en los registros puede ser la manera de efectuar la tradicin de ciertos derechos reales que recaen sobre inmuebles, por lo cual, sin la inscripcin, no se cumple el contrato y el ttulo traslaticio respectivo no produce su plena consecuencia jurdica. Finalmente, la inscripcin puede llegar a constituir una solemnidad del acto o contrato, cuya omisin produce su nulidad absoluta, de acuerdo con la regla general que estamos examiminando. Una inscripcin puede reunir los tres caracteres sealados, o bien, puede tener uno solo. Y as, si la inscripcin constituye nicamente una medida de publicidad, su omisin slo producir la. inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros, es decir, stos no quedan afectados por la celebracin de tales actos, porque no han tenido conocimiento en forma legal de su ejecucin. S i ' l a inscripcin juega el rol de tradicin, su omisin slo producir la falta de ella, es decir, el derecho real queda en poder del que lo enajena, mientras no se efecte su tradicin en conformidad a la ley. En resumen, el objeto de las inscripciones en los registros puede ser de tres clases, y segn sea l, ser la sancin que produce su omisin: Medida de publicidad, sancionada con la inoponibilidad del acto o contrato frente a los terceros, quienes no han tenido conocimiento de su ejecucin en forma legal; Forma de efectuar la tradicin de derechas reales; su omisin impide que se tenga por consumada la tradicin; y Solemnidad del acto o contrato, sancionada con la nulidad absoluta. . Segn esto, podemos dividir las inscripciones de actos y contratos en los registros especiales que seala la ley en dos grandes grupos: uno, que incluye todas aquellas inscripciones cuya omisin est sancionada con otro efecto que el de nulidad; y el otro, que comprende las que estn precisamente sancionadas con la nulidad.
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Primer grupo Inscripciones que no se exigen por va de solemnidad

I . E L REGISTRO CIVIL
323.Objeto del Registro Civil.-El Registro Civil, junto con el Registro Conservatorio de Bienes Races, constituye el registro ms importante que establece nuestra legislacin, porque dice relacin con la vida de las personas y con su estado civil, y por ende, con su capacidad para celebrar actos y contratos; en l se anotan el nacimiento y la muerte, y todos los actos que durante su vida afecten a su estado civil o a su capacidad para actuar por s solos. En resumen, se puede decir que el Registro Civil tiene por objeto llevar una constancia fehaciente de toda la vida de una persona, con todos los actos que afecten a su capacidad y sus relaciones de familia. Por regla general, las inscripciones en el Registro Civil tienen por objeto la publicidad de los actos que afecten al estado civil y a la capacidad de las personas, con el propsito que las personas que desean contratar con otras sepan a qu atenerse en cuanto a esos elementos de la personalidad; por tal motivo, su omisin acarrea la inoponibilidad del acto frente a esos terceros; y an hay casos en que dichas inscripciones slo tienen por objeto establecer una prueba preconstituda, por lo cual su omisin slo impide que se pueda probar el acto por ese medio. 324.Actos y contratos que deben inscribirse en el Registro Civil.Adems de los nacimientos que ocurran en la comuna, y de las defunciones, y las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta de la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin, deben-inscribirse los siguientes actos: 1.) El matrimonio.Este "contrato", como lo denomina el Cdigo Civil, presenta una situacin especialsima debido a su naturaleza; en efecto, "se entiende celebrado cuando el Oficial, ante la respuesta afirmativa de tenerse los contrayentes por marido y mujer, los declara casados en nombre de la ley. Tan es as, que el propio legislador, en el artculo 18 de la Ley de Matrimonio Civil, habla de que el acta debe ser firmada "por los cnyuges", siendo sta la primera vez que emplea esta locucin, ya
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AHI URO ALESSANDRI BKSA
que antes slo ha hablado de contrayentes. Por lo tanto, si no se levanta acta del matrimonio o no se procede a inscribirlo, el matrimonio es siempre vlido, pues el acta y la inscripcin son ni-, camente medios de prueba y a falta de ellos, para acreditar el matrimonio, se puede recurrir a los medios supletorios de prueba del estado civil, que contempla el Cdigo en los artculos 308 y siguientes" (377). Por consiguiente, en este contrato la inscripcin slo constituye un medio de prueba, y no es ni una medida de publicidad, ni mucho menos solemnidad del contrato. La omisin de la inscripcin slo produce el efecto sealado: el matrimonio puede ser probado por cualquier otro medio. 2") Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.Esta, como otras sentencias que seala el artculo 4., N. 4., de la ley N. 4808 sobre Registro Civil, deben subinscribirse al margen d la respectiva partida de matrimonio, porque son sentencias que afectan al rgimen matrimonial y a la capacidad de la mujer. 3.") La sentencia ejecutoriada en que se decrete l divorcio perpetuo o temporal. J}.") La sentencia firme que declara la separacin de bienes de los cnyuges. " 5.") Las sentencias ejecutoriadas que concedan a la mujer o a un curador la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal de acuerdo con lo dispuesto en artculo 1758 del Cdigo Civil. Igualmente, los siguientes actos enumeradas en el artculo 6. de la ley N." 4808 sobr Registro Civil deben ser inscritos al margen de la respectiva partida de nacimiento: 6.a) La escritura pblica de aceptacin de la legitimacin a que se refiere el artculo 835 del Cdigo de Procedimiento Civil. 7.") La escritura pblica de Reconocimiento de hijo natural a que se refiere el inciso 2. del artculo 837 del mismo Cdigo. 8.) La escritura pblica en que se acepta el reconocimiento espontneo de un hijo ilegtimo. 9.) La escritura pblica en que se autoriza la emancipacin voluntaria a q se refiere el artculo 836 del citado Cdigo. 10.) La sentencia que declara un estado civil. 11.) El decreto del juez que da lugar a la emancipacin judi(S77) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N. 57, pg. 65. -
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ciol. E n virtud de este nmero, deben tambin subinscribirse las sentencias que declaran la paternidad o maternidad ilegtima en los dems casos que contempla el artculo 208 del Cdigo Civil. 12.) Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta de una persona, de acuerdo con el N." 5." del artculo 5. de la ley del Registro Civil. 13") La interdiccin por causa de demencia o por disipacin. Esta interdiccin se produce por decreto judicial que la declara, y para que produzca sus efectos respecto de terceros, debe ser inscrita en el Registro de Interdicciones y Prohibicions de Enajenar del Conservador de Bienes Races, adems de notificarse al pblico por medio de avisos en un peridico del departamento, de acuerdo con el artculo 447 del Cdigo Civil. Y si el interdicto fuere el marido, los decretos de interdiccin deben subinscribirse en la partida de matrimonio respectiva, segn lo dispone el N. 4." del artculo 4." de la ley -N." 4808. La adopcin, de acuerdo con el artculo 7." de la ley N. 7613 que la rige, debe inscribirse en el Registro Civil del domicilio del adoptado, y anotarse, adems, al margen de la inscrip cin de nacimiento del adoptado. Estas inscripciones no constituyen solemnidades del acto, sino que simples medidas de publicidad, pues la ley sancion con la nulidad la omisin de todas las dems formalidades que, seala en sus artculos 2.", 3., 4., 5. y 6 ", y no incluy al artculo 7.", que ordena efectuar esas inscripciones. En -consecuencia, las inscripciones y la sancin por no hacerlas quedan regidas en todo por la ley N." 4808 sobre Registro Civil. 325.Efecto que produce la falta de inscripcin de los actos sealados.-Todos los actos sealados, con excepcin del primero de los nombrados, estn contemplados en la ley N, 4808 sobre Registro Civil, y la sancin general aplicable a la falta de la inscripcin en los diversos libros del Registro Civil es la que seala el artculo 8." de la ley, que establece lo siguiente: "Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que corresponda". '"El legislador ordena las inscripciones en el Registro Civil . fin d llevar la hoja de vida de todo individuo. Para llenar esta finalidad no pudo seguir un camino ms certero que dictar el precepto recin transcrito. Con l, tarde o temprano tienen que prac-
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ticarse las inscripciones o subinscripciones; por lo menos, cuando se necesite hacer una gestin judicial. El artculo 8. nos presenta entonces, un caso de inoponibilidad de un acto por faifa de publicidad. En efecto, por lo general, la omisin de la inscripcin o subinscripcin no priva de validez al acto, slo que l es inoponible a los terceros, mientras no se cumpla con la inscripcin o subinscripcin" (378). Igual opinin sustenta don Alberto Baltra para quien "stas sentencias e instrumentos, perfectamente vlidos y eficaces entre las partes que litigaron o que.los celebraron, respectivamente, no pueden hacerse valer en juicio en contra de terceros que se resistan a su cumplimiento o pretendan desconocerlos, sino cuando ha mediado la competente inscripcin" (379).
S I I . E L REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES RACES
326.Objeto de este registro.El otro registro que tiene tanta importancia como el recin mencionado es el Conservador, de Bienes Races, cuyo objeto principal es llevar la historia completa de los bienes races, debiendo anotarse en l todas las alteraciones que sufra el dominio o posesin de los inmuebles . Algunas de las inscripciones que deben efectuarse en los libros del Conservador de Bienes Races no tienen carcter de solemnidad del acto o contrato, a las cuales nos referiremos ms adelante, sino que, adems de medidas de publicidad, constituyen el nico modo de efectuar la tradicin de derechos reales que recaen sobre inmuebles, por lo cual, si se omite la inscripcin, el acto o contrato no es nulo, sino que el derecho real que en ellos se transfiere no pasa a su nuevo titular, por no haberse cumplido con el requisito legal. Sealaremos a continuacin casos en que la inscripcin juega el papel de tradicin del derecho real. 327.Compraventa de bienes races.Para que el contrato de compraventa sea vlido, es necesario que, cuando lo vendido es un inmueble, se otorgue por escritura pblica; pero para que se d cumplimiento al contrato, y se efecte la tradicin, es ne(378) (379) pg 79. SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N. 627, pg. 497. Ensayo de una Teora General de los Actos Inoponibles, N." 76,
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cesara Ja inscripcin respectiva en el Registro del Conservador de Bienes Races (artculo 686 del Cdigo Civil). 328.Aporte en propiedad o en usufructo de bienes races a una sociedad.Los aportes de los socios a una sociedad pueden ser en propiedad o en usufructo; y si el aporte es un inmueble, debe hacerse por inscripcin en este registro, como medio de efectuar la tradicin del dominio o del derecho real de usufructo en favor de la sociedad (artculo 52 del Reglamento del Registro clel Conservador de Bienes Races). 329.El derecho real de herencia.Es necesaria la inscripcin si comprende inihuebles?Mucho se ha discutido si para efectuar la tradicin del derecho real de herencia, es necesario proceder a inscribirlo en el Registro del Conservador de Bienes Races. El problema reviste su aspecto ms interesante cuando en el derecho real de herencia que se enajena, se comprenden bienes inmuebles, porque para todo otro acto que los afecte de algn modo, salvo las servidumbres, se exige inscripcin. Desde principios de este siglo datan las dos doctrinas opuestas que se han formulado: Don Leopoldo Urrutia, a quien ha seguido la jurisprudencia de nuestros Tribunales, se muestra partidario de la opinin segn la cual la tradicin del derecho real de herencia no requiere inscripcin, an cuando recaiga sobre bienes races, porque ste es un derecho que recae sobre una herencia, que es una universalidad de bienes y derechos ni muebles ni inmuebles, distinta de las cosas que incluye; por lo tanto, el derecho real de herencia no es ni mueble ni inmueble. .Al no ser inmueble,, no necesita efectuarse su tradicin mediante una inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Por otra parte, don Jos Ramn Gutirrez sostiene la doctrina contraria, fundndose en que los derechos tienen la naturaleza de los bienes sobre que recaen; en consecuencia, el derecho real de herencia ser mueble o inmueble o mixto, segn sea la naturaleza de las cosas sobre que recaiga. Si es inmueble o mixto, (mueble e inmuebles) ser necesario efectuar la inscripcin correspondiente en el Conservador de Bienes Races, para que se entienda perfeccionada la tradicin. L jurisprudencia se ha inclinado a aceptar^la doctrina del seor Urrutia, y en este sentido existen numerosas sentencias
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AR UKO ALESSANDRI URSA
(380), una de las cuales declar expresamente que "para la validez de la cesin de los derechos hereditarios no es menester la inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races" (381). Sin embargo, no creemos que la inscripcin se refiera a la "validez" de la cesin, sino que debi decirse "para que se entienda efectuada la tradicin", porque en ningn caso esta inscripcin es un requisito de validez de la cesin de los derechos hereditarios. A pesar de la aceptacin que ha tenido esta doctrina, no se 1 < : ha aplicado en toda su amplitud, porque hacerlo sera poner en peligro los derechos hereditarios de personas incapaces (menores, interdictos, mujeres casadas). En efecto, cada vez que el Cdigo Civil contempla la enajenacin o el establecimiento de algn gravamen sobre inmuebles pertenecientes a personas incapaces. exige que el acto sea autorizado por la justicia; de acuerdo con la doctrina del seor Urrutia, tal autorizacin no sera necesaria, porque no se tratara de derechos inmuebles, sino que el representante legal podra enajenar derechos hereditarios de su representado sin autorizacin de nadie. En la prctica, siempre se solicita la autorizacin del juez para efectuar estas enajenaciones (382). Por consiguiente, si bien la doctrina del seor Urrutia parece la ms aceptable desde el punto de vista jurdico, cundo se est frente a un caso prctico, es mejor considerar al derecho real de herencia que comprenda bienes races, como un derecho inmueble para los efectos legales. 330.La hipoteca.La hipoteca es uno de los contratos que ms discusiones ha suscitado, porque la ley no ha establecido con claridad cules son las solemnidades esenciales pa.ra la validez del contrato, y para la creacin del derecho real de hipoteca; por este motivo, se discute si la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races es nicamente la manera de efectuar la tradicin del citado derecho real, o si reviste, adems, el carcter de solemnidad del contrato. El artculo 2409 del Cdigo Civil dispone que "la hipoteca
(380) Revista, tomo 26, 2." parte, sec. 2.", pg. 20; tomo 27, 2." parte, sec. 2.'. pg. 25. 1381) Revista, tomo 19, 2.a parte, sec. l . \ pg. 296. (382) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N. 61 f. pgs. 351 y 352.
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deber otorgarse por escritura pblica", solemnidad esencial del contrato; y el artculo siguiente, 2410, exige que la hipoteca sea "adems, inscrita en el Registro Conservatorio ; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin". E s t a es la disposicin, que ha dado origen a todo el problema, pues, de acuerdo con los trminos precisos del citado artculo, sin la inscripcin, la hipoteca no tendr valor alguno, o sea, es nula, por haberse omitido el cumplimiento de una solemnidad que se exige para el .valor del acto en atencin a su naturaleza. Don Fernando. Alessandri se muestra partidario de sta" opinin, al decir textualmente que "de estos dos preceptos legales (artculos 2409 y 2410 del Cdigo Civil) se desprende que la hipoteca es un contrato solemne que necesita de escritura pblica e inscripcin para perfeccionarse" (383), o sea, basa su opinin en la terminologa que emplea el Cdigo Civil.' Por otra parte, don Manuel Somarriva es el principal sostenedor de la tesis contraria, o sea, aquella que afirma que la nica solemnidad del contrato hipotecario es la escritura pblica, y que la inscripcin slo sirve para darle cumplimiento, haciendo el papel de tradicin del derecho real de hipoteca. En apoyo de su tesis, da diversas razones, una de ellas histricas, pues se refiere a las palabras del Mensaje del Ejecutivo proponiendo al Congreso la aprobacin del Cdigo Civil, en lo relativo a la transferencia de los derechos reales, segn el cual los contratos pueden perfeccionarse sin la respectiva inscripcin en el Conservador de Bienes Races; pero no transfieren el derecho real mientras ella no se efecte, situacin perfectamente aplicable al caso de la hipoteca. Adems de lo expuesto, equipara la compraventa de bienes races a la hipoteca, y no-se ve razn alguna para que haya di-, ferencias entre ambos contratos ; en cuanto a su perfeccionamiento, pues son muy similares, y la tradicin d los derechos se rige por los mismos principios, segn el artculo 670 del Cdigo Civil, Finalmente, expone su argumento principal, que consiste en que es necesario 'distinguir entre el. contrato de hipoteca mismo, y el derecho real 1 de hipoteca, cuya tradicin se efecta por la inscripcin en el Registro respecjtivo, cumplindose as el contra(383) La Hipoteca en la Legislacin Chilena, N. 107, pg. 111.
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o del que tiene origen. Una vez celebrado el contrato hipotecario, que se perfecciona por escritura pblica, el acreedor puede obligar a la otra parte a cumplirlo coercitivamente, y tal cumplimiento se reduce a efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca por medio de la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Para demostrar que nuestro Cdigo Civil reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse la inscripcin n que l mismo se refiere, cita al artculo 2411, que al disponer que "los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro", se pone en el caso de un contrato cuyo curnpliminto se efecta posteriormente, y en otro pas distinto de donde fu celebrado. Lo mismo puede decirse respecto del artculo 2419 del Cdigo Civil, segn el cual "la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera"; o sea, existe el contrato de hipoteca con anterioridad, y su cumplimiento se va efectuando a medida que el deudor adquiere los inmuebles. "La doctrina contraria", dice textualmente el autor citado, "conduce al absurdo de tener que sostener que del contrato no nace obligacin alguna para el que -constituye la hipoteca, ya que no podra mirarse como tal la de hacer la tradicin del derecho, pues al efectuarse la tradicin por medio de la inscripcin, al mismo tiempo se estara perfeccionando el contrato. Por eso, l Corte Suprema en el fallo en que acept la opinin contraria, consecuente con su doctrina, afirma que el otorgamiento de la escritura pblica no crea para el acreedor ningn derecho. Pero en nuestro concepto, crea el importantsimo de exigir al que constituye la hipoteca que le haga tradicin del derecho, y ello, como una consecuencia de encontrarse perfecto el contrato". Ms adelante afirma; "La injusticia que encierra negar al acreedor todo derecho mientras no se hace la inscripcin, tambin se presenta en la forma ms corriente que reviste el contrato hipotecario, es decir, cuando el deudor se limita a constituirla. Se comprender que si el acreedor consiente en otorgarle crdito al deudor, en vista de la garanta que ste le ofrece, cmo decidir entonces que si ste se niega a hacerle la tradi-
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"cin del derecho de hipoteca no pueda el acreedor compelerlo a ello?" (384). Sin duda alguna, stas son poderosas razones para estimar que la inscripcin en la hipoteca no es solemnidad del contrato, y que ste se perfecciona simplemente por el otorgamiento de escritura pblica. Creemos que esta doctrina es la ms ajustada a los principios generales que rigen esta materia, a pesar de que las palabras que emplea el Cdigo darn siempre origen a discusiones. Adems, a nuestro juicio existe otro argumento que sirve para demostrar que la falta de inscripcin no produce nulidad del contrato, nulidad que, de acuerdo con los principios generales, sera absoluta, y ese es el artculo 2410 del citado Cdigo, que da lugar a las discusiones, el cual dispone en su parte final que, respecto de la hipoteca, "no se contar su fecha sino desde la inscripcin". sta disposicin aclara la de la primera parte del citado artculo, que exige la inscripcin de la hipoteca, sin la cual "no tendr valor alguno", y demuestra que en este caso, el Cdigo Civil, al emplear esos trminos, no quiso decir que la hipoteca era nula, de la nulidad reglamentada en el Ttulo XX del Libro IV, sino que pretendi decir que la hipoteca no produca sus efectos, era ineficaz, mientras no se inscribiera. Por consiguiente, la verdadera interpretacin del artculo mencionado es que la hipoteca no produce sus efectos, es ineficaz, no tiene las consecuencias jurdicas que Je son propias, mientras no se inscriba; y una vez inscrita, produce todos sus efectos. Segn esto, la sncin'por la falta de la inscripcin no puede ser la nulidad absoluta, tal como la contempla el Cdigo Civil. En efecto, si la consecuencia de esta omisin fuera la nulidad, el contrato .hipotecario adolecera de l desde que se cometi, o sea, la falta de inscripcin tachara al contrato de nulidad para siempre, nulidad que no podra ser Caneada en ninguna forma, ni an inscribiendo la hipoteca con posterioridad; y esto es lo que precisamente no sucede en este caso, pues el mismo Cdigo est reconociendo la posibilidad de inscribir la hipoteca con posteriori(384) Tratado de las Cauciones, N. 372, pgs. 343, 344, y 345,En este sentido se pronuncia igualmente JAVIER MARCHANT MONTALV A. en su Memoria de Prueba, Sinopsis de los Contratos y las Obligaciones Extracontractuales en l Derecho Civil, N. 466, pg. 144.
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dad, lo cual trae como consecuencia que sea plenamente eficaz. No otra cosa significa la frase "ni se contar su fecha sino desde la inscripcin", que est separada del resto del artculo por un simple punto y coma, lo cual la hace parte integrante de lo que viene antes, es decir, sin el requisito de la inscripcin "no tendr valor alguno". Esto demuestra que a pesar de no tener valor alguno la hipoteca, mientras no se inscriba, su fecha se cuenta desde que se inscribe, es decir, se puede inscribir la hipoteca en cualquier tiempo despus de celebrado el contrato; pero mientras no se haga, la hipoteca no produce sus efectos. Como decamos, si la sancin fuera la nulidad absoluta, la falta de inscripcin acarreara ese efecto insubsanable, y la hipoteca sera nula, an cuando se inscribiera despus; en tal caso, la frase "ni se contar su fecha sino desde la inscripcin" estara totalmente de ms en el artculo 2410. Forzoso es concluir que la nulidad no es el efecto que contempla esta disposicin. Adems, desde qu momento sera nula la hipoteca por falta de inscripcin? Cul sera el momento en que se producira el vicio? Es evidente que una vez celebrado el contrato por escritura pblica, no puede ser inscrito inmediatamente, "sino que pasar algn tiempo hasta que eso se haga; as sucede en la prctica. De acuerdo con la doctrina de la nulidad, el contrato es nulo cuando no se inscribe, por lo cual resultara que tan pronto como se ha celebrado, y no se ha inscrito, es nulo. Esto es absurdo, porque el contrato es vlido cuando se celebra por escritura pblica, aunque se inscriba mucho despus. Y qu razn habra para considerar vlida una hipoteca que se inscribe una semana despus de haberse celebrado, y nula una que se inscribe un ao despus de celebrada? No hay ninguna, y es absurdo considerar que el transcurso del tiempo baste para que una hipoteca no inscrita se transforme de vlida en nula, porque es tan hipoteca no inscrita la recin celebrada como aquella que se celebr hace uno o ms aos. 331.La propiedad fiduciaria.Segn el artculo 735 del Cdigo Civil, "los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgados en instrumento pblico, o por acto testamentario. La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente registro". Este caso no ofrece las dificultades que presentan otros semejantes, que constituyen la creacin de derechos reales, tl
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como la hipoteca, pues la terminologa del Cdigo Civil es clara, y en ninguna parte habla d que la omisin de la inscripcin acarrea la nulidad. El acto por el cul se constituye la propiedad fiduciaria entre vivos, es vlido desde que se extiende la escritura pblica respectiva; pero la tradicin del derecho real de propiedad fiduciaria no se efecta mientras no se inscriba el acto en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races (artculo 32, inciso 2., del Reglamento del Registro Conservador). Esta inscripcin es necesaria, an cuando la propiedad fiduciaria haya sido adquirida por sucesin por causa de muerte, pues el artculo 735 citado exige indistintamente la inscripcin, sea que se trate de un fideicomiso constituido por acto entre vivos -o por testamento. Don Luis Claro explica que "cuando se constituye el fideicomiso por acto entre vivos por escritura pblica, sobre determinado inmueble o inmuebles, la donacin es el ttulo para el fiduciario y el fideicomisario, y la inscripcin de ese ttulo en el Registro del Conservador es la tradicin, el modo de adquirir. El fideicomiso es una forma en que puede presentarse el dominio, y segn el artculo 686 del Cdigo Civil, la tradicin del
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dominio de los bienes races slo puede efectuarse por la inscripcin del ttulo en dicho registro, sin lo cual el ttulo no puede transferir la posesin efectiva del respectivo derecho, tal como lo establece el artculo 696" (385). En consecuencia, el acto en que se constituye el fideicomiso no necesita de inscripcin en el Conservador de Bienes Races, para tener plena validez; sta es slo la forma de efectuar la tradicin del derecho real de dominio, sjeto a la modalidad de pasar a otra persona por el cumplimiento de una condicin. Por lo dems, se ha fallado que la inscripcin no es un requisito esencial para el valor del acto, por lo cual su omisin no trae consigo la nulidad del fideicomiso (386). A pesar de la indiscutible claridad de los argumentos expuestos, hay quienes opinan en el sentido que la inscripcin, adems de constituir la tradicin del derecho real de dominio, es una
(385) Obra citada, tomo VIII, N. 915, pg. 26. (386) Revista, tomo 24, 2.a parte, sec. 1.a,* pg. 445; tomo 32, 2." parte, sec. 1., pg. 474.
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ARTURO AI.ISSANDRI
BESA
solemnidad del acto, sin la cual la constitucin del fideicomiso es nula (387). 332.El usufructo.A diferencia de la propiedad fiduciaria, el usufructo puede constituirse de diversos modos, sealados en el artculo 766 del Cdigo Civil; uno de ellos es el de acto entre vivos, para el cual el artculo 767 del mismo Cdigo establece la regla siguiente: "El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito". Esta disposicin da origen al mismo problema que hemos estado analizando: la inscripcin del acto o contrato, que constituye, adems, la tradicin del derecho real de usufructo, es o no solemnidad del usufructo? Como en todos estos casos, la respuesta que se d depende de si a la inscripcin se la considere como una de las formalidades exigidas para, la validez del acto o contrato en que se constituye el usufructo o no. Hay autores que opinan en el sentido de que la inscripcin juega, en el usufructo, el doble papel de tradicin del derecho real de usufructo, y de solemnidad del acto constitutivo; se basan en que el artculo 767 del Cdigo Civil no distingue entre la inscripcin misma y el instrumento pblico en que debe constar (escritura pblica), pues declara que el usufructo "no valdr", o sea, ser nulo, "si no se otorgare por instrumento pblico inscrito", equiparando as los dos requisitos, y usando el trmino ' no valdr" en funcin de "instrumento pblico inscrito", considerada como una solemnidad compleja e indivisible. Por esta razn, algunos consideran a la inscripcin como solemnidad esencial para la validez del usufructo (388). En cambio, don Luis Claro Solar, consecuente con su opinin respecto del fideicomiso, propicia la doctrina contraria. En efecto, declara que "la solemnidad a que est sometida la constitucin por acto entre vivos del usufructo que ha de recaer sobre inmuebles es el instrumento pblico. La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica, sino que un requisito ulterior a que debe spmeterse dicha escritura p(387) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N. 825, pg. 489. (388) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N." 913, pg. 529.
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blica de constitucin del usufructo, a fin de que la propiedad del inmuble en que ha de rfecaer el usufructo quede limitada, desmembrada de los frutos respecto del propietario y de terceros" "En realidad, la solemnidad de la constitucin de usufructo que haya de recaer sobre bienes races es la escritura pblica a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripcin es el modo de adquirir" (389). 333.Derechos de uso y habitacin.Segn l artculo 812 del Cdigo Civil, se constituyen en la misma forma que el usufructo, o sea, tiene plena aplicacin en estas instituciones el artculo 767 del mismo Cdigo. Valgan para este caso las explicaciones dadas en el nmero anterior. 334.Las donaciones de inmuebles.El artculo 140 del Cdigo Civil dispone que "no valdr la donacin-entre vivos de cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente Registro. Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de bienes". Este artculo no hace otra cosa que establecer la sancin de la nulidad absoluta para la omisin de las formalidades sealadas. La inscripcin en el registro da lugar al mismo problema que en los casos sealados hasta ahora. El hecho que el Cdigo.Civil use la expresin "no valdr" al referirse a las dos formalidades,, hace pensar a ciertos autores que la inscripcin es solemnidad de la donacin, Ja cual, sera nula si aqulla se omitiere, Estos autores estiman que la inscripcin, adems de la forma, de hacer la tradicin, es un requisito del contrato mismo de donacin (390). Sin embargo, esta doctrina .ha sido contradicha por otros, pues si bien es cierto que ella est de acuerdo con la terminologa legal, no lo est con los principios generales que rigen esta materia. La compraventa de bienes races es el contrato que ms se semeja a la donacin, pues en ambos el dominio es trans(389) Obra citada, tomo VIII, N. 1007, pgs. 162 y 163.En este sentido se pronuncia tambin don MANUEL SOMARRIVA, Tratado de las Cauciones, N. 372, pg. 346. (390) TORTELLO ESCRIBANO, OSC.fR, Sntesis de la Sucesin Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, N. 318, pg. 145. por
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ferido ntegramente de una persona a otra, sin limitaciones ni desmembraciones de ninguna especie; la nica diferencia entre estos contratos es que uno de ellos es a ttulo oneroso, pues el adquirente paga un precio, mientras que el otro es gratuito y al adquirente no se le exige ninguna prestacin. En lo dems, la donacin y la compraventa son iguales: ttulo traslaticio de dominio, que da origen a la obligacin de efectuar la tradicin del inmueble, y el cumplimiento de ella, que se hace mediante la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Por qu, entonces, en un caso la donacin se va a exigir la inscripcin como solemnidad del contrato mismo, y en el otro la compraventa no? No hay razn lgica alguna, ni principio jurdico que justifique esta diferencia, que, en resumen, consiste en que la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, que en ambos contratos constituye el modo de efectuar la tradicin del dominio del inmueble, asume el carcter de solemnidad del contrato en la donacin. Por este motivo, es lgico afirmar que la nica solemnidad qe contempla el citado artculo 1400 del Cdigo Civil, cuya omisin produce nulidad absoluta de la donacin, es la escritura pblica, y que la inscripcin slo se exige para efectuar la tradicin del dominio sobre el inmueble donado; esta opinin est ms de acuerdo con los principios generales que informan nuestro Cdigo Civil y establecen las normas a que deben sujetarse las transferencias de propiedades. Cabe repetir aqu lo que expresa el Mensaje con que se envi el proyecto de Cdigo Civil al Congreso, en relacin con el papel que juega el Conservador de Bienes Races : "La transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna". Queda, pues, claramente indicado el carcter de tradicin que tiene la inscripcin en el Registro Conservatorio, y no el de solemnidad de actos y contratos, los cuales, segn las
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propias palabras del Mensaje, "pueden ser vlidos y perfectos y producir todas sus consecuencias jurdicas" (391). 335.La servidumbre de alcantarillado de predios urbanos.Lo mismo cabe decir respecto de la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos, que slo puede adquirirse por medio de escritura pblica inscrita (artculo 1. de la ley N. 6977). Es evidente que el derecho se constituye por escritura pblica, como todas las servidumbres, y la tradicin se efecta, en este caso especial, p o r ' l a respectiva inscripcin. 336.Casos en los cuales la inscripcin en el Registro Conservatorio se exige por va de publicidad.Como decamos al principiar el prrafo, la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races se exige, en algunos casos especiales, como medida de publicidad, destinada a -proteger a ls terceros, hacindoles saber en forma legal' el estado o capacidad de las personas, o la situacin jurdica de ciertos inmuebles. 1.) La sentencia que declara la interdiccin del disipador o del demente; hemos visto ya que si se trata de un marido, dicha sentencia debe subinscribirse, adems, en el Registro Civil, al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y en todo caso, para que surta efectos respecto de terceras personas, es necesario que se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Races (artculos 447 y 461 del Cdigo Civil, y 52, N.4., del Reglamento del, Registro Conservatorio). . ^ 2.) La .resolucin que concede, el. beneficio de separacin, contemplado en los artculos 1378 y siguientes del Cdigo Civil, debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador, siempre que afecte .a bienes races; y si se omite este trmite de publicidad, la resolucin es inoponible a terceros (392). 3.) La resolucin judicial que decreta medidas precautorias que recaen sobre inmuebles; de acuerdo con el artculo 297
(391) En este sentido se pronuncia don Manuel Somarriva, citado por ANTONIO VODANOVIC, en De la Sucesin por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, basada en las explicaciones de clase de aqul, tomo II, pg. 236. (392) VODANOVIC, ANTONIO, De la Sucesin por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, (explicaciones de clase de don Manuel Somarriva), tomo II, pg. 226.
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del Cdigo de Procedimiento Civil, "cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races, se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros". Este es un caso tpico de inoponibilidd. 4.") La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de inmuebles o de cualquier derecho real que' recaiga sobre ellos; el artculo 2513 del Cdigo Civil, al disponer que "la sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura publica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin", establece otro caso de inoponibilidad por falta de publicidad. 5.") El arrendamiento de inmuebles, para que sea oponible, es decir, para "que deba ser respetado por los acreedores hipotecarios que puedan pasar a ser dueos de la cosa arrendada, debe ser inscrito en el Conservador de Bienes Races con anterioridad a la hipoteca (artculo 1962, N. 3., del Cdigo Civil). Este es uno de los ttulos cuya inscripcin es facultativa (artculo 53, N." 2.", del Reglamento del Conservador de Bienes Races). 337.Problema a que ha dado origen el artculo 688 del Cdigo Civil.El artculo 688 del Cdigo Civil establece tres especies de inscripcin que deben efectuarse en caso de una sucesin por causa de muerte: la del decreto judicial que da la posesin efectiva de la herencia; las inscripciones especiales de cada inmueble,- en el departamento en que estn situados, a nombre de todos los herederos, lo q u e j e s permite.disponer de consuno de estos bienes; y, finalmente, la inscripcin especial, una vez efectuada la particin, a nombre de la persona o de las personas a quienes el bien raz fu adjudicado. De este modo, no se interrumpe la serie de inscripciones que van mostrando las sucesivas transferencias o transmisiones de que ha sido objeto. El artculo citado di origen a muchas dificultades en orden a establecer cul era la sancin que corresponda a las enajenaciones efectuadas antes de que se hicieran esas inscripciones, dificultades y discusiones que son especialmente notorias en los fallos de los Tribunales de Justicia, los cuales evolucionaron a travs de los aos hasta llegar a f i j a r el verdadero efecto que produce el incumplimiento del artculo 688 del Cdigo Civil. En un principio la Corte Suprema fall que las enajenaciones efectuadas antes de dar cumplimiento al citado artculo
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688 eran nulas absolutamente (393) y en una sentencia posterior extrem l sancin, declarando nulas an las ventas forzadas hechas por ministerio de la justicia (394). Sin embargo, luego ech pie atrs, por las consecuencias que acarreaba dicha interpretacin, y se volvi a la doctrina primitiva de considerar nulas absolutamente nicamente las ventas voluntarias (395). Poco tiempo despus, la Corte Suprema abandona en parte su tesis y declara que lo nulo no es el contrato mismo que envuelve enajenacin, porque ese es slo el ttulo traslaticio de dominio, sino que lo nulo es la tradicin (396). Finalmente, la Corte Suprema aplica la que, a juicio de todos, es la doctrina correcta, que ha sido mantenida en todos los fallos posteriores, y que haba sido sustentada mucho antes por las Cortes de Apelaciones: esta interpretacin aplica el artculo 688 del Cdigo Civil en concordancia con el artculo 696 del mismo Cdigo, en virtud del cual "los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena". Por consiguiente, el precepto citado establece una sancin especial, aplicable al caso del artculo 688, porque se encuentra entre "los artculos anteriores" a que se refiere el artculo 696; en virtud de ella, la venta u otro ttulo traslaticio de dominio o de otro derecho real, es vlida, y lo es, igualmente, la inscripcin que se haga en el Conservador de Bienes Races; pero mientras no se cumpla con las inscripciones del artculo 688, esa inscripcin rio produce efecto, esto es, no transfiere la posesin efectiva del dominio o del derecho real de que se trate (397). - Posteriormente, esta interpretacin se ha mantenido, y es . as como la Corte Suprema ha fallado que "vendido un inmueble en remate pblico sin que los herederos hubieran obtenido previamente la posesin efectiva, no es nula la adjudicacin, sino que
(393) (394) (395) (396) (397) Revista, Revista, Revista, Revista, Revista, tomo tomo tomo tomo tomo 2, 2." parte, sec. 1.", pg'. 393. 6, 2." parte, sec. 1.", pg. 266. 7, 2." parte, sec. l., pg. 117. 8, 2.' parte, sec. 1.", pg. 433. 10, 2." parte, sec. 1.", pg. 54.
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es ineficaz la inscripcin que de ella se haga en el Conservador de Bienes Races" (398).

S I I I . E L REGISTRO CONSERVATORIO DE LA PROPIEDAD MINERA
338.Objeto de este Registro y funcin que desempean las inscripciones.La propiedad minera, en cuantp a su constitucin legal, est sometida al mismo rgimen de inscripciones que la propiedad raz, para lo cual se ha establecido el Registro Conservatorio d Minas, organizado sobre las mismas bases que el de Bienes Races, y en todo semejante a l, salvo las modificaciones que ha hecho necesarias el carcter propio y especial de la propiedad minera, superpuesta a la propiedad del terreno donde se encuentran las minas. Como en el caso de los Registros a que nos hemos referido, existen diversas inscripciones que no constituyen solemnidad del acto o contrato, sino que tienen por objeto la tradicin de un derecho real sobre minas, o servir simplemente de medida de publicidad de un acto jurdico. 339.Inscripciones especiales ms importantes en el Registro Conservatorio de Minas.Adems de las inscripciones generales a todo bien raz, que sealamos al referirnos al Registro Conservatorio de Bienes Races, existen diversas inscripciones especiales al Derecho de Minera. 1.) De acuerdo con los artculos 79 del Cdigo de Minera, y 145 del Reglamento respectivo, la tradicin de los derechos que se derivan de la manifestacin, debe hacerse por inscripcin del titulo respectivo en el Registro de Descubrimientos (399). En consecuencia, la inscripcin no tiene el carcter de solemnidad del acto que sirva de ttulo traslaticio de dominio, sino que el de servir de tradicin del derecho real que nace de la manifestacin. Enrique Morand participa de la opinin que "el conjunto de facultades que emanan de la manifestacin" constituyen un derecho real, citando la opinin concordante de don Luis Claro, Julio Ruiz y Armando Uribe (400). 2.") La transferencia de las pertenencias requiere de inscrip>398) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1., pg. 345. <399) MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, El Conservador N." 51, pg. 39. < 400) Obra citada, N." 50, pg. 38. de Minas,
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cin en el Conservador de Minas, como nico medio de efectuar la tradicin del dominio. 3.) "La anotacin de las demasas al margen d la inscripcin de dominio de la pertenencia a que accede surte como nico efecto el de evitar que el minero pierda el derecho que sobre ella tiene si se produce la caducidad del titulq de algunas de las pertenencias que la formaban. E s t a anotacin no constituye un requisito de existencia de ella" (401). 4.') El contrato de promesa de venta de una pertenencia o parte alcuota de ella, debe otorgars por escritura pblica e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Minas; "pero esta inscripcin no tiene el carcter de solemnidad del contrato, sino que slo desempea la funcin de medida de publicidad" (402). 5.) El aporte de utia pertenencia minera a una sociedad debe inscribirse, no como solemnidad del contrato, sino que como t r a dicin del dominio del socio a la sociedad. 6 .)El avi de una mina debe inscribirse en Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Minas para que sea oponible a terceros; entre las partes es vlido y produce todos sus efectos desde que se celebra el contrato (artculo 179 del Cdigo de Minera). 7.) Respecto de la hipoteca, del usufructo y del fideicomiso que pueden recaer sobre una pertenencia minera, el rol de la inscripcin est sujeto a las mismas discusiones que ya citamos al referirnos a estas instituciones en relacin con bienes races co, mues.
I V . O T R O S REGISTROS ESPECIALES
340.El Registro de Regadores de Agua.De acuerdo con ti artculo 271 del Cdigo de Aguas, "la tradicin del dominio del derecho de aprovechamiento de las aguas y de derechos reales sobre ellas se efectuar por la inscripcin del ttulo en un registro especial que deber llevar cada Conservador de Bienes Races y que se denominar Registro de Aguas". Y el artculo 275 del mismo Cdigo agrega que "se aplicarn
(401) (402) 60 y 61. MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N. 79, pg. 54. MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N. 92, pgs.
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a las aguas todas las disposiciones que rigen la propiedad raz inscrita, en cuanto no se las modifique por el presente Cdigo". 341.Registros de prendas especiales.Al sealar los actos que deben constar por instrumento pblico, sealamos ls tres prendas especiales que establece nuestra legislacin: la prenda agraria, la industrial y la que se constituye sobre las cosas que se venden a plazo. Estas tres prendas especiales tienen de comn una particularidad fundamental: los objetos sobre que recae el derecho real de prenda no pasan a poder del acreedor prendario, sino que quedan en manos de sus respectivos dueos. Por este motivo, y en vista de que no hay traslacin de la tenencia de las cosas dadas en prenda, se establecieron tres registros especiales, uno para cada tipo de prenda especial, en los cuales se debe inscribir la constitucin del gravamen. Se sustituy as por. una anotacin en un registro, la publicidad de ,la prenda que resulta de la entrega de la cosa al acreedor prendario, y lo que es ms importante, se estableci que la tradicin del derecho real de prenda se efectuara en estos casos mediante una inscripcin en vez de hacerlo mediante la entrega de la cosa, como sucede con la prenda civil ordinaria. Los contratos de prenda agraria, industrial y especial que accede a la venta de cosas muebles a plazo, quedan perfectos por el otorgamiento de la escritura pblica o del instrumento pblico correspondiente, segn expresa disposicin de los artculo 5. de la ley N. 4097, modificada, por la ley N. 4163; 27 de la ley N. 5687, y 2. de la ley N. 4702, respectivamente. Pero en el inciso 2." de estos tres artculos, se seala la necesidad de que el contrato sea inscrito en el registro especial; en los correspondientes a las prendas agrarias e industrial, nada se dice respecto de la funcin jurdica de estas inscripciones. En cambio, en el inciso 2. del artculo 2.a del la ley N. 4702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo, se establece expresamente que "el derecho real de prenda se adquirir y conservar por la inscripcin del contrato en el Registro Especial de Prenda". En otras palabras, y esto es aplicable a las tres clases de prendas especiales, por una parte existe el contrato de prenda, que queda perfecto y vlido al extenderse el respectivo instrumento pblico, y por otra, el derecho real de prenda, que nace y es transferido, o sea, se hace su tradicin al acreedor prendario, mediante la inscripcin en los registros especiales de prenda. En
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consecuencia, la inscripcin en nada afecta la validez del contrato de prenda especial, sino que ella constituye la nica forma de efectuar la tradicin del derecho real de prenda. 342.El Registro de Comercio.El Registro de Comercio f u creado por los artculos 20 y 21 del Cdigo de Comercio, complementados por un reglamento especial, el cual, en su artculo 22, seala una serie de instrumentos y actos jurdicos que deben ser inscritos en l. Si se omite la inscripcin de los instrumentos y actos sealados en los tres primeros nmeros del citado artculo 22 del reglamento, la sancin no es la nulidad del acto respectivo, sino que es una de carcter eventual, que seala el artculo 189 de la Ley de Quiebras, e que en su N. 10. declara: "Las quiebras se presumen culpables si el deudor hubiere omitido la inscripcin de los documentos que ordena la ley". La razn de esta disposicin es que la inscripcin de los documentos no se exige por va de solemnidad, sino que como una medida de publicidad, destinada a poner en conocimiento de terceras personas la situacin jurdica y la capacidad de algunos comerciantes (403). La sancin es eventual, porque slo tiene lugar si el comerciante es declarado en quiebra.
Segundo grupo Inscripciones que se exigen por va de solemnidd

343.Constituyen la minora.Hemos sealado los casos ms importantes en que la inscripcin en los Registros que establece la ley, no constituye solemnidad del acto o del contrato que se inscribe, sino que cumple otras funciones que sealamos oportunamente; y estos casos, constituyen la mayora. Pero al lado de stas, podemos sealar algunos, pocos, en que la inscripcin, adems de'constituir la tradicin de un derecho real, o de servir de medio de publicidad de un acto o contrato, es una solemnidad necesaria para su validez, cuya omisin est sancionada por el artculo 1682 del Cdigo Civil. 344.Segn algunos, la hipoteca, el fideicomiso y el usufructo.Hemos visto que hay autores que creen que las inscripciones
(403) PALMA ROGERS, GABRIEL, Derecho Comercial de clase), tomo I, pgs. 251 y siguientes. (explicaciones
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necesarias para constituir estos derechos, adems de tradicin del derecho real respectivo, constituyen una formalidad esencial del acto o contrato, sin la cual es nulo de nulidad absoluta (404). 345.La constitucin del censo.La constitucin del censo es uno de los pocos casos en que, a nuestro juicio, la inscripcin en el Conservador de Bienes Races reviste el carcter de lina solemnidad de un acto.o contrato. Segn lo hicimos notar al referirnos a este contrato como uno de aquellos que debe ser extendido en un instrumento pblico, so pena de nulidad (405), la constitucin del censo presenta un carcter complejo y doble: por una parte, est el contrato, el cual contiene las estipulaciones de las partes relativas a las condiciones de las obligaciones y derechos correlativos, y en que '.'una de ellas contrae la obligacin de pagar a la otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente" (artculo 2022 del Cdigo Civil); este contrato slo genera derechos personales entre los contratantes. Pero al lado del contrato, est la "constitucin del censo" propiamente tal, o sea, el acto por el cual el obligado a pagar el rdito, grava una finca suya con la responsabilidad del canon y del capital, acto enteramente independiente del anteriormente sealado, puesto que aqul puede existir con vida propia, sin ste. Tal es la conclusin a que se llega en presencia del artculo 2027 del Cdigo Civil, el que, al sealar las formalidades a que debe sujetarse la constitucin del censo, dispone que la omisin de ellas acarrea la nulidad del acto; pero, pesar de este efecto, las obligaciones personales contradas en el contrato, subsisten con pleno vigor. En consecuencia, podemos sostener con fundamento que "la constitucin de censo" propiamente tal, o sea, el acto por el cual el censuario grava un bien raz para responder de sus obligaciones, es un acto jurdico independiente del contrato o testamento que origina la obligacin personal d aqul; ese acto jurdico no tiene otro objeto que el de crear un derecho real en favor del censualista. El artculo 2027 del Cdigo Civil seala cul es el requisito para que se entienda "constituido el censo": escritura pblica inscrita en el competente registro. O sea, la escritura p(404 i ( 4051 V a n s e N o s . 330, 331 y 332. V a s e N." 300.
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blica en que se constituye el censo, y la inscripcin en el Conservador de Bienes Races constituyen una sola formalidad, o mejor dicho, la nica solemnidad requerida para la validez del acto jurdico denominado "constitucin de censo". Antes de inscribirse el censo, no existe ningn derecho real, pues ste nace con la inscripcin, an cuando exista la escritura pblica en que se constituye; por lo tanto, la falta de la solemnidad de la inscripcin acarrea la nulidad de la constitucin del censo en cuanto a derecho real; pero subsiste la obligacin del censuario, como personal. Y no se diga que el acto est perfecto desde que se celebra el contrato, o ms an, desd que se extiende la escritura pblica que va a inscribirse posteriormente; el acto est perfecto en cuanto a contrato que da origen a obligaciones personales del censuario de pagar el rdito, previo el reconocimiento del capital, desde qe se produce el consentimiento, pues el Cdigo no exige ninguna formalidad al respecto, ya que le reconoce valor an cuando falta la escritura pblica inscrita. Tampoco puede considerarse que el censo se haya constituido vlidamente una vez extendida la escritura pblica que se va a inscribir, pues estamos en presencia de una situacin igual a la anterior: ausencia de derecho real y existencia de una obligacin personal, nicamente. En efecto, sta existe desde que se establece por contrato, independientemente de la escritura pblica, la que sin inscripcin no tiene ninguna funcin jurdica. No puede decirse que sta sea el ttulo traslaticio del derecho real que se va a originar; el ttulo ser el testamento o contrato que establezca la obligacin personal del censuario para con su acreedor, de constituir el gravamen, pero no la escritura, que slo designa las condiciones en que se va a constituir el censo como derecho real. Por consiguiente, es necesario que la escritura pblica se inscriba para que se entienda constituido el censo y d origen al derecho real de censo, sirviendo de ttulo a este acto el testa-_ ment o el contrato en que se estipularon las obligaciones del censuario. E s t a interpretacin concuerda perfectamente con el artculo 2027 del Cdigo Civil, que dispone que "la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica inscrita en el competente registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo"; o sea, la falta de los requisitos sealados acarrea la nulidad absoluta de la constitucin del
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censo, por lo cual dichos requisitos constituyen solemnidades necesarias para la validez del acto. 346. Las capitulaciones matrimoniales.Hoy, las capitulaciones matrimoniales deben extenderse siempre por escritura pblica, exigida como solemnidad esencial del acto. Deben, adems, subinscribirse al margen de la respectiva partida de matrimonio, de acuerdo con la nueva redaccin del artculo 1716 del Cdigo Civil, el cual exige esta formalidad, no como una medida de publicidad y de proteccin a los terceros nicamente, sino como una solemnidad esencial para la validez del acto ; en efecto, ese artculo dispone que las capitulaciones "slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial". Esta disposicin no deja dudas sobre la naturaleza de la sancin aplicable a la omisin de la inscripcin: la expresin "no valdrn" significa que son nulas. Esta opinin es compartida por Sergio de Ferari, quien, en su Memoria que trata de las modificaciones que sufri el Cdigo Civil en lo relativo a las capitulaciones matrimoniales, para reforzar su argumento, cita el acta de la sesin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, en la que se dej expresa constancia: de que, "a fin de dejar bien en claro que esa subinscripcin es una solemnidad de las capitulaciones, cuya omisin producira nulidad absoluta, propone (el seor Alessandri) que, en vez de decir que aqullas "no surtir efecto", se diga "no valdrn". Esta proposicin fu acogida unnimemente" (406). Por consiguiente, y a diferencia de todas las dems inscripciones que se hacen en el Registro Civil, cuya omisin queda sancionada con la inoponibilidad frente a terceros, a virtud de lo dispuesto en el artculo 8. de la ley N." 4808, la falta de esta inscripcin importa la omisin de una solemnidad establecida para la validez del acto, lo que produce su nulidad absoluta, en conformidad al artculo 1682 del Cdigo Civil. As lo ha expresado don Arturo Alessandri Rodrguez, al decir: "La omisin de esa escritura o de esta subinscripcin acarrea la nulidad absoluta de las capitulaciones, porque, a dife(406) Obra citada, N."_33, p g ! 38.
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rencia de lo que ocurre con las subinscripciones exigidas por la ley del Registro Civil, que son un simple medio de publicidad, el nuevo artculo 1716 (del Cdigo Civil) ha elevado ambas solemnidades a la categora de requisitos exigidos para la validez del acto o contrato en atencin a la naturaleza del mismo acto o contrato. As resulta de las palabras "y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de. la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial" que emplea el artculo 1716. Por consiguiente, si las capitulaciones matrimoniales no se otorgan por escritura pblica o no se subinseriben. al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta das siguientes, sern nulas de nulidad absoluta y los cnyuges se entendern casados con prescindencia de ellas, como si no existieran" (407). 347.Las sociedades comerciales.Segn el artculo 22 del Cdigo de Comercio, y Nos. 4. y 5." del artculo 22 del Reglamento del Registro de Comercio, "las escrituras de sociedad, sea sta colectiva, en comandita o annima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidacin, y los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores y dependientes para la administracin de sus negocios", deben ser inscritos en el Registro de Comercio. Esta inscripcin constituye una solemnidad del acto o contrato, por lo cual su omisin acarrea la nulidad absoluta del mismo; a esta conclusin se llega en vista de la disposicin del articulo 24 del Cdigo de Comercio, que dice as: "Las escrituras sociales y los poderes de que ho se hubiere tomado razn, no producirn efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtirn pleno efecto respecto de terceros". E s t a nulidad es de ndole especial, pues no afecta a los terceros contratantes, que, por causas ajenas a su voluntad, pueden
(407) Conferencia pronunciada en la Escuela de Leyes de la Universidad de Chile con motivo de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N. 7612; versin taquigrfica publicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile. En esta sentido se pronuncia don MANUEL SOMARRIVA, Derecho Familia, N. 173, pg. 171. de
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ver anulados sus contratos con el consiguiente perjuicio para sus intereses (408). Adems, el artculo 354 del Cdigo de Comercio dispone que "un extracto de la escritura social deber inscribirse en* el regstro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad", regla aplicable a cualquier tipo de sociedad regida por el citado Cdigo; el incumplimiento de esta disposicin imperativa est sancionada por el artculo 357 del mismo Cdigocon la nulidad absoluta del contrato entre los socios nicamente. Por esta razn, la inscripcin en el registro de comercio constituye una solemnidad esencial para la validez del contrato. 348.La concesin para explorar.El Cdigo de Minera crea un "derecho denominado "concesin para explorar", que faculta a su titular, con exclusin de toda otra persona, para investigar y catar por medio de barrenos mecnicos u otros procedimientos que supongan uso de instrumentos y maquinarias, la existencia de sustancias de libre disposicin; de solicitar pertenencias mineras, y de aprovecharse de todas las sustancias minerales que extraiga o encuentre durante la investigacin, salvo aquellas que l a ' ley reserva al dueo del suelo o al Estado, y de gozar de los servicios mineros, todo ello durante el tiempo y dentro del trmino indicados-en el decreto que la otorgue (409). Segn el artculo 26 del Cdigo de Minera, la concesin para explorar es un derecho real, que concede la Justicia al qu lo solicita. Pero la ley no se contenta con que el solicitante obtenga ese decreto; exige que se inscriba en el Registro de Descubrimientos del Conservador de Minas. Esta inscripcin, adems de ser el modo de constituir el derecho real, es solemnidad del acto, sin la cual es nulo de nulidad absoluta (410). 349.La manifestacin de pertenencias mineras.La manifestacin s de una pertenencia minera, una vez concedida por el juez, debe ser inscrita en el Conservador de Minas ; esta inscripcin es, sin duda, una solemnidad del acto, pero su omisin no acarrea la nulidad absoluta del acto, sino que produce diversos efectos: de acuerdo con el artculo 39 del Cdigo de Minera, debe efec(408) PALMA ROGERS, GABRIEL, obra citada, tomo I, pgs. 256 y siguientes. (409) MOR ANDE. TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N. 28, pg. 27. (410) MOR ANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N. 33, pg. 29.
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tuarse antes de los sesenta das de su concesin, y si no se cumple con este requisito, la manifestacin caduca, porque, de acuerdo con el artculo 221 del citado Cdigo, se t r a t a de un plazo fatal (411). 350.Sociedades mineras especiales.El artculo 176 del Cdigo de Minera exige, para el valor de las sociedades mineras especiales, que se Constituyan por escritura pblica, inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas; de aqu resulta que la inscripcin es una solemnidad del contrato, sancionada con la nulidad.
T I T U L O
PRESENCIA DE FUNCIONARIO COMPETENTE 351.En qu consiste esta solemnidad.Hay diversos actos jurdicos que deben ejecutarse o celebrarse ante el funcionario que seala la ley. La presencia del funcionario, que tiene por objeto solemnizar el acto que s ejecuta, o actuar como ministro de fe, atestiguando el acto realizado, constituye una solemnidad de ste, esencial para su validez, por lo cual, si falta, o si se ejecuta ante funcionario incompetente, el acto adolece de nulidad absoluta. No slo es necesario, pues, para la validez del acto o contrato, que el funcionario est presente en su celebracin; es necesario, adems, que dicho funcionario sea competente, es decir, que sea el que la ley quiere qu acte en el caso determinado de que se trata. Para que el funcionario sea competente, debe tratarse, en primer lugar, de aqul a quien la ley expresamente confiere la facultad de intervenir en la celebracin del acto o contrato, y, en segundo trmino, si se sealan divisiones territoriales para la actuacin de funcionarios de una misma categora, intervenga aqul que ejerce sus funciones dentro de la divisin territorial en que se celebra el acto. Examinemos por separado los actos y contratos en que se exige la presencia de un funcionario competente como solemnidad del acto o contrato.
(411) RUIZ BOURGEOIS, JULIO, Instituciones ra Chileno, tomo I, N. 77, pg. 229. de Derecho de Mine-
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352.El matrimonio.El matrimonio no puede celebrarse en Chile sino ante el Oficial Civil respectivo, siendo ste uno de los requisitos que los autores denominan de "existencia", pero cuya emisin acarrea la nulidad de l, nulidad qe est reglamentada en parte por la misma Ley de Matrimonio Civil, y que procede no slo cuando el matrimonio se celebra ante otro funcionario que no sea un Oficial Civil, sino cuando celebrndose ante, uno que tenga esa calidad, es incompetente en razn del territorio. Cul es el Oficial Civil competente? El artculo 9." de la Ley de Matrimonio Civil, y el artculo 35 de la ley N. 4808 sobre Registro Civil nos dan la regla general : es competente para celebrar un matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o h a y vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio. Si el matrimonio se celebra ante otro Oficial del Registrb Civil, que no sea uno de los que cumplen con los requisitos sealados, es nulo. En relacin con este punto se ha fallado que "el matrimonio celebrado ante el Oficial del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes, aunque ste, no tuviera al celebrarse el matrimonio, residencia de tres meses en dicho lugar, es vlido, pues la ley no exige este tiempo de residencia al que ya hubiere adquirido domicilio en conformidad a la ley" (412). Esta sentencia es muy lgica, pues lo que la ley exige es el domicilio de uno de los contrayentes, domicilio que se puede adquirir por cualquiera de los medios que seala el Cdigo Civil en sus artculos 59 a 73; la regla relativa a la residencia, de tres meses es supletoria, pues slo se aplica cuando hay personas que no tienen domicilio en el lugar de acuerdo con la ley. La regla enunciada sobre la competencia del Oficial del Registro Civil tiene excepciones, que se refieren a los matrimonios celebrados en artculo de muerte, para los cuales cualquier Oficial Civil de cualquiera circunscripcin es competente (artculo 41 de la ley N. 4808); los de las personas asiladas en hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia, las que segn el artculo 42 de la citada, ley, tienen la residencia de tres meses que exige, siendo competente, por lo tanto, el Oficial del Registro Civil de la circunscripcin en que se encuentre el respectivo
(424) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.a, pg. 293.
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establecimiento; y finalmente, l matrimonio civil que se celebra despus que los esposos han contrado matrimonio religioso, y una vez iniciada la accin contra el que s niega a casarse civilmente, con el objeto de purgar la pena, puede tener lugar ante, cualquier Oficial Civil (artculo 43, inciso 6., de la ley N, 4808) . 353.Testamento solemne abierto.Esta espcie de testamento solemne puede ser otorgado, n primer lugar, ante notario o escribano y tres testigos, segn lo dispone el inciso 1. del artculo 1041 del Cdigo Civil; en segundo lugar, ante juez de primera instancia, .es decir, ante el juez de letras de mayor cuanta del departamento donde se otorgue el testamento; en tercer lugar, puede autorizar el testamento el juez d subdelegacin; y finalmente, en aquellas comunas qe o son asiento de notario, puede autorizar el testamento abierto el Oficial del Registro Civil. Los funcionarios nombrados no van sustituyndose irnos a otros a f a l t a del anterior, sino que qUeda al arbitrio del testador elegir el funcionario que haya d autorizar el testamento, pues todos son competentes para ello; por so, an cuando en el lugar en que se otorga el testamento haya notario y juez de letras de mayor cuanta, puede hacer las veces de ministro de fe para la autorizacin del testamento el juez de subdelegacin. La nica limitacin que existe al respecto es la relativa a los Oficiales del Registro Civil, que slo pueden actuar en esta materia cuando en la comuna de su jurisdiccin no existe notario (artculo 86 de la ley N. 4808 sobre Registro Civil). . ' 354.Testamento solemne cerrado.sta clase de testamento slo puede ser otorgado ante notario y cinco testigos; "podr hacer las veces de escribano el juez de primera instancia, pero no el subdelegado" (artculo 1021 del Cdigo Civil). En consecuencia, ni el juez de subdelegacin ni el Oficial del Registro Civil son competentes para autorizar esta clase de testamentos,. 355.'Problemas a que h a dado origen la competencia del funcionario en materia de testamentos.Si el testamento solemne, abierto o cerrado, es otorgado ante otro-funcionario que no sea de los sealados en los dos nmeros precedentes, o si lo es ante uno que no es competente, el acto adolece de nulidad absoluta, pues se ha omitido una solemnidad esencial para la vali21
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dez. La sancin est contemplada en forma especial para los testamentos', en el artculo 1026, inciso 1., del Cdigo Civil. Puede suceder, sin embargo, que el testamento sea autorizado por un funcionario slo aparentemente competente, sea en cuanto al cargo qe desempea, o a la divisin territorial en que le corresponde ejercer sus funciones, pero que este funcionario no sea realmente tal por no haber sido legalmente nombrado, o no reunir las cualidades que la ley exige para que pueda desempear el cargo. En qu situacin quedan los actos, especialmente los testamentos, autorizados por semejante funcionario? La nulidad de su nombramiento acarrea la de los actos y contratos a cuyo otorgamiento concurri? La rgida aplicacin de los principios jurdicos hace necesario considerar nulos los actos y contratos en cuya celebracin cupo intervencin a ese funcionario en su carcter de tal, porque mal pudo actuar esa persona como funcionario si su nombramiento era nulo; como consecuencia; debe considerarse que el acto jurdico carece de la intervencin del funcionario requerida por la ley. De acuerdo con este criterio, la Corte Suprema fall que "es nulo el testamento extendido ante notario en cuyo nombramiento no se observaron las disposiciones constitucionales y legales respectivas, quien entr a ejercer las funciones de tal sin haber prestado el juramento ni rendido la fianza correspondiente" (413). Sin embargo, esta doctrina, que aplica en forma estricta los principios jurdicos referentes a la nulidad, no ha sido aceptada en forma unnime. Los que la contradicen, que son la mayora, argumentan que no puede suponerse que las personas, al requerir la presencia de un funcionario para el otorgamiento de un testamento, entren a averiguar detalles sobre el nombramiento de dicho funcionario, y si ha sido hecho en forma legal o no; sera exigir demasiado a las personas que acuden a l. Adems, se supone que el Estado ha cuidado de observar todos los trmites y requisitos legales al nombrarlo para el cargo que desempea, y que todos los' funcionarios son competentes en este sentido. Cuando una persona quiere otorgar un testamento, no puede preocuparse si el funcionario autorizante est o no bien nombrado; supone,, y con razn, que el hecho de que est desempeando sus funciones
(413) Revista, tomo 21, 2. parte, sec. 1.", pg. 419.
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implica que est autorizado debidamente para actuar como tal funcionario. Adems, existe el principio de que "el error comn constituye derecho", y si muchas personas han otorgado testamentos y celebrado contratos ante el funcionario cuyo nombramiento est viciado de nulidad, 'es- ms conveniente- para los intereses generales de la colectividad y para la estabilidad de las situaciones jurdicas, reconocerle validez a los actos autorizados por es funcionario, an cuando su nombramiento sea nulo. Los partidarios de la doctrina contraria a la de la sentencia transcrita estiman que estos fundamentos son lo suficientemente poderosos para considerar vlidos los testamentos y dems actos, jurdicos que han sido autorizados por funcionarios cuyo nombramiento adolece de un vicio de nulidad (414). En una sentencia reciente, la Gorte Suprema ha reconocido el mrito de estos argumentos, y ha sentado la doctrina contraria a la anteriormente citada, al fallar que "es vlido el testamento otorgado ante un notario interino .que, sin tener el ttulo de abogado, desempea el cargo, por no haber otra persona con tal ttulo en el departamento, y no debiendo las personas que concurren ante l estar averiguando si esa persona tena o no las condiciones necesarias para desempear el cargo de notario interino" (415). La competencia del funcionario, segn dijimos, se refiere, en uno de sus aspectos, a la divisin territorial en que debe desempear sus funciones; por lo tanto, si acta, fuera de su territorio -jurisdiccional, el acto que autoriza es nulo. Pero si acta dentro de l, an cuando el interesado resida en otra circunscripcin diversa, el acto es vlido. As lo ha resuelto un fallo de los Tribunales, al declarar que "el hecho de residir el testador en otra subdelegacin que la del juez de subdelegacin ante quien otorg el testamento (siendo ste competente, para ello), no es causal bastante para anular este testamento" (416). Funcionario competente es el que la ley seala como tal. De ah que si el titular del cargo es reemplazado por otra persona, autorizndolo la ley, ste es tan competente como el otro,
(414) Vanse Nos. 786 y siguientes. (415) Revista, tomo 41, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 547. (416) Revista, tomo 5, 2.a parte, sec. 2.a, pg. 101.
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y los actos jurdicos que autorice sern vlidos. As lo ha resuelto la Corte Suprema, en una sentencia que declar que "el secretario judicial nombrado reemplazante del notario titular puede autorizar vlidamente un testamento como funcionario competente, cuando el juez que lo nombra acta dentro de sus atribuciones; en consecuencia, debe rechazarse la accin de nulidad de testamento que se funda en esta circunstancia" (417). 356.Testamentos privilegiados o menos solemnes.Los testamentos privilegiados o menos solemnes, pueden ser verbales, militares y martimos. a) El testamento verbal es aquel en que el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que los testigos vean, oigan y entiendan (artculo 1034 del Cdigo Civil). En consecuencia, no es necesaria la presencia de un funcionario competente; y se comprender la razn de esto, cuando se diga que esta especie de testamento procede nicamente cuando peligra la vida del testador y parezca que no haya modo o tiempo de otorgar un testamento solemne ante_ el funcionario que corresponda. b) El testamento militar, en cambio, puede revestir tres.formas: abierto, cerrado y verbal. Para poder testar militarmente, deben reunirse las condiciones sealadas en los artculos 1041 y 1043 del Cdigo Civil, o sea, el testador debe ser militar o empleado en un cuerpo de tropas de la Repblica, voluntario, rehn o prisionero perteneciente a dicho cuerpo, o persona que va sirviendo o acompaando a cualquiera de los antedichos; adems, debe hallarse en una expedicin de guerra que est actualmente en marcha o campaa cont r a el enemigo o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada. El testamento militar abierto puede ser autorizado, como funcionario competente, por un capitn u oficial de grado superior al de capitn o por un intendente de ejrcito, comisario o auditor de guerra. "Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podr ser recibido su testamento por el capelln, mdico o cirujano que le asista; y si se hallare en u destacamento, por el oficial que lo
(417) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. 1.a, pg1. 33.
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mande, aunque sea de grado inferior al de capitn" (artculo 1041, inciso 2., del Cdigo Civil). El testamento militar cerrado puede otorgarse ante cualquiera de las personas sealadas en el inciso 1." del artculo 1041 del citado Cdigo, es decir, ante un capitn u oficial de grado superior, etc. c) El testamento martimo es aquel que pueden otorgar en alta mar las personas que se hallan a bordo d un buque chileno de guerra, o de uno mercante bajo bandera chilena (artculos 1048, 1051 y 1055 del Cdigo Civil). Al igual que en el caso del testamento militar, el martimo puede ser verbal, abierto o cerrado. El testamento martimo abierto puede ser otorgado en un buque chileno de guerra, y en este caso, el funcionario competente, para autorizarlo es el comandante o su segundo (artculo 1048, inciso 2., del Cdigo Civil). Si se otorga en una nave mercante, el testamento puede ser autorizado por el capitn, su segundo o el piloto (artculo 1055 del mismo Cdigo). El testamento martimo cerrado slo puede otorgarse en un buque de guerra chileno, y no en una nave mercante; son competentes para, autorizar esta especie de tstamento el comandante del navio o su segundo (artculo 1054 del Cdigo Civil). Si en cualquiera de estos testamentos no interviniere el funcionario competente de acuerdo con la ley, el cto es nulo absolutamente, por haberse omitido una solemnidad esencial para su validez. " < 357.La escritura pblica.-Este instrumento, que rene el doble carcter, segn vimos, de solemnidad de actos y contratos, por un lado, y de acto jurdico independiente, por otro, debe ser otorgada ante el competente notario' (artculo 403 dl Cdigo Orgnico de Tribunales). Es competente para autorizar la escritura pblica el notario del departamento en que se otorga. Si falta el notario, hace sus veces eLabogado que designe el juez de letras de mayor cuanta" para reemplazarlo (artculo 402 del Cdigo Orgnico de Tribunales) . La falta de competencia del funcionario acarrea la nulidad de la escritura, que, al no revestir el carcter de tal, produce la nulidad del acto o contrato que en ella consta, siempre que se la exija por va de solemnidad, y no de prueba.
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358.Instrumentos'pblicos en general. Fuera de los diversos casos sealados, que renen los caracteres de instrumentos pblicos, con excepcin del matrimonio mismo (la inscripcin es instrumento pblico), existe la infinita variedad de otros instrumentos de esta especie, todos los cuales deben ser otorgados ante el funcionario competente de acuerdo con la ley. La falta de competencia del funcionario que presencia su otorgamiento acarrea la nulidad del instrumento pblico como tal, es decir, no se le puede considerar como pblico o autntico.
T I T U L O EL PLAZO
S I.NOCIONES
VI
GENERALES
359.Concepto de plazo.El plazo, en trminos generales, es el evento futuro y cierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho; sea determinado o no, el plazo es un hecho cierto, que tiene que ocurrir forzosamente, poniendo trmino a un espacio ms o menos largo de tiempo. Esto es lo fundamental: que exista un perodo de tiempo, cuyo fin puede ser determinado, como el da tal de tal mes y ao, o indeterminado, como la muerte de una persona. El plazo constituye una modalidad de los actos jurdicos, porque suspende el ejercicio de los derechos o pone fin anticipado a su existencia, alterando as el normal desarrollo de ellos, que, por lo general, se hacen exigibles desde que nacen, y tiene duracin indefinida. 360.El plazo como solemnidad de los actos y contratos. Formas en que puede actuar.Pero al lado del carcter sealado, que es, sin duda, el ms importante, el plazo puede revestir el de solemnidad de un acto jurdico. Bajo este aspecto, el plazo debe ser respetado y cumplido como cualquiera otra formalidad requerida para la validez del acto, y su inobservancia por parte de alguno de los ejecutantes del acto o contrato acarrea su nulidad absoluta, en conformidad al artculo 1682 del Cdigo Civil. El plazo, como solemnidad d un acto o contrato, puede actuar en dos formas distintas: o bien el acto jurdico no puede
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celebrarse antes de que transcurra un perodo de tiempo determinado por la ley, y si se efecta antes de vencido el trmino, el acto es nulo por la inobservancia de una solemnidad legal; o bien, el acto debe ejecutarse antes de que transcurra un lapso de tiempo-fijado por la ley, y al igual que en el caso anterior, la inobservancia de la formalidad en este caso, la ejecucin del acto despus de vencido el plazo, acarrea, su nulidad absoluta.
S II.ACTOS JURDICOS QUE NO PUEDEN EJECUTARSE MIENTRAS
N O V E N Z A CIERTO P L A Z O
361.Primera inscripcin de. un inmueble en el Registro Conservatorio de Bienes Races. to son muchos los ejemplos legales con que podemos ilustrar esta tesis. Sin embargo, nuest r a legislacin contempla algunos, entre los cuales podemos mencionar el caso sealado en el artculo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, que al reglament a r la forma en que debe procederse a la inscripcin de un inmueble que no ha sido antes inscrito, estatuye que deben hacerse tres publicaciones en un peridico del departamento, o de la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere, y fijarse carteles en la oficina del Conservador, a fin de dar aviso de la transferencia que motiva esta primera inscripcin. Hecho todo esto, el Consrvador certificar haberse dado cumplimiento a estas formalidades legales y, una vez otorgado el certificado, "la inscripcin no podr efectuarse sino una vez transcurridos treinta das contados desde dicho otorgamiento". 362.Este plazo es una solemnidad del acto.De los trminos en que est redactada esta disposicin, y del contenido jurdico mismo de ella, se llega a la conclusin que este plazo es una formalidad del acto, un requisito externo que dice relacin con su forma, y que en nada atae a los requisitos internos, que constituyen el acto mismo. Como dicha formalidad ha sido establecida en consideracin a la naturaleza del acto que se ejecuta, como todas las que hemos citado en esta parte, su omisin, o sea, la inscripcin de la transferencia antes de que transcurran los treinta das sealados por el Reglamento, afecta a la validez misma del acto, que ha infringido un precepto legal imperativo, y la sancin aplicable a este acto defectuoso por vicio en la forma es la nulidad absoluta, en conformidad a la regla general. As, por lo de-
ms, lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que "la inscripcin de un inmueble que antes no estaba inscrito es nula si se hace antes de transcurrir treinta das de la publicacin de avisos" (418),
III.ACTOS JURDICOS QUE DEBEN E J E C U T A R S E PLAZO ANTES
DEL V E N C I M I E N T O D U N
363.Plazo-solemnidad y caducidad.El efecto de esta especie de plazo, que a la vez es solemnidad del acto, pues ste debe ser ejecutado antes de que aqul venza, so pena de nulidad, no debe confundirse con el que producen los plazos fatales, denominado "caducidad". El tipo de plazo que estamos analizando constituye una formalidad que debe cumplirse "si se desea que el acto sea vlido: si el acto no se ejecuta antes de que el plazo venza, o no se cumple dentro de l con otro requisito tambin necesario para su .validez, el acto es nulo absolutamente por haberse omitido una formalidad requerida para su validez. En cambio, la "caducidad" es un efecto totalmente distinto, que consiste en la extincin de un derecho adquirido por una persona, por no cumplirse dentro de un plazo fatal con algn precepto imperativo u obligacin legal; tal es el caso de las pertenencias mineras, que si no se amparan por medio del pago de patentes, o'de trabajo, segn los casos, caducan, o sea, se extingue totalmente el derecho que sobre ellas tenan los titulares. El plazo extintivo fatal opera por el solo ministerio de l a ley, es decir, los derechos se extinguen por el" mero cumplimiento del plazo, sin necesidad de ninguna declaracin judicial. Si alguna existe posteriormente, se limitar a reconocer el hecho de la caducidad, que oper automticamente por el slo hecho de la llegada del da sealado. Nada de esto sucede con el plazo-solemnidad; su transcurso no afecta en nada ni su cumplimiento por fin a ningn derecho adquirido, sino que slo dice relacin con la validez o eficacia de un acto o contrato, que debi celebrarse o formalizarse dentro de l, y antes de que venciera, y, por no haberse cumplido con esta exigencia, es nulo.
(418) p g . 381. Gaceta de los Tribunales, a o 1914, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 166,
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364.La legitimacin voluntaria.Esta especie , de legitimacin tiene lugar cuando los padres designan, por instrumento pblico a los hijos a quienes confieren este beneficio, y segn los trminos expresos del inciso final del artculo 208 del Cdigo Civil, "el instrumento pblico deber otorgarse a la fecha de la celebracin del matrimonio, o, en caso de impedimento grave, dentro de los treinta das subsiguientes, so pena de nulidad". No puede ser ms clara la disposicin legal: si no se ejecuta el acto dentro del trmino legal de treinta das, como mximo, ste es nuo absolutamente, pues no se ha cumplido con una formalidad que el Cdigo Civil exige para la validez del acto. Como puede observarse, no se t r a t a de un caso de "caducidad", pues no existe ningn derecho adquirido qe se extinga con el vencimiento del plazo; por el contrario, se t r a t a precisamente de generar derechos y obligaciones nuevas mediante la legitimacin, y, para que sta sea vlida, es necesario cumplir con la obligacin legal, o sea, otorgar el instrumento pblico respectivo dentro del plazo. Se ha puesto en duda por algunos autores (419) que la nulidad a que se refiere el artculo 208 del citado Cdigo sea la misma que reglamentan los artculos 1681 y-siguientes, en vista de la regla especial del artculo 217 del Cdigo Civil, cuyo N. 4." e inciso final sealan quienes pueden "impugnar" la legitimacin: segn ellos, esta impugnacin no constituye nulidad, sino una accin especialsima tendiente a destruir los efectos de este acto jurdico. Al referirnos a la legitimacin en relacin con los instrumentos pblicos (420), rebatimos esta opinin, que no se ajusta a la realidad de las cosas, pues en este caso se t r a t a de una verdadera nulidad. Confirma nuestra opinin una sentencia en que se fall que "procede declarar de oficio absolutamente nula la legitimacin hecha en un instrumento pblico, otorgado, segn aparece de manifiesto, fuera del plazo fatal de trinta das a contar desde la celebracin del matrimonio. El artculo 208 del Cdigo Civil es un precepto de orden pblico qu dice relacin con el estado civil de las personas y ha sido dictado con el propsito de velar por la correcta constitucin de la familia".
(419) Entre ellos, ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pgs. 178 y 179. (420) Vase N." 281.
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"No obsta a que se declare la nulidad absoluta de la legitimacin otorgada fuera de plazo, lo dispuesto en el artculo 217 del Cdigo Civil, en su inciso final, sobre impugnacin de la legitimacin, pues l se refiere solamente a. una de las causales que pueden hacer valer las personas que tienen derecho a impugnar la legitimacin, materia distinta de esa nulidad, que es obligacin de los jueces declararla cuando aparece de manifiesto del acto o contrato" (421). 365.Las capitulaciones matrimoniales.Segn la reciente .modificacin que sufri nuestro Cdigo Civil, debern otorgarse siempre por escritura pblica, y de acuerdo con el artculo 1716 del citado Cdigo, deben subinscribirse "al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes"; o sea, se establece un trmino de treinta das, semejantes al de la legitimacin, en el cual es forzoso efectuar el trmite de la subinscripcin. El mismo artculo 1716 se encarga de sealar el efecto que produce la omisin de cualquiera de los requisitos exigidos para la eficacia de las capitulaciones, al decir que ellas "slo valdrn entre las partes y respecto de terceros", siempre que cumplan con las formalidades que ya hemos sealado. E n consecuencia, si falta cualquiera de ellas, las capitulaciones "no valdrn", es decir, sern nulas absolutamente; ste es el sentido en que fueron empleadas estas palabras, segn la historia fidedigna del establecimiento de la ley (422). Por tal motivo, es perfectamente aceptabl la opinin de que el plazo de treinta das que establece el citado artculo 1716, dentro dl cual debe efectuarse la subinscripcin de las capitulacio nes matrimoniales, es una de las solemnidades del acto, la cual es exigida para su validez en consideracin a su naturaleza. Como en el caso anteriormente analizado, no se trata aqu de un plazo fatal, que por su cumplimiento extinga derechos adquiridos, sino que, al igual que en la legitimacin, el plazo juega
(421) Revista, tomo 41, 2. parte, sec.. 2.a, pg. 38. (422) En este sentido: ALESSANDRI. RODRIGUEZ, ARTURO, Conferencia pronunciada en la Escuela de. Leyes con motivo de las reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N." 7612; versin taquigrfica publicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile; SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N." 173, pg. 171; FERARI JULLIAN, SERGIO DE, obra citada, N." 34, pgs. 38 y 39.
L NULIDAD ABSOLUTA
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el papel de solemnidad del acto, cuya omisin acarrea la nulidad. 366.El testamento verbal.Para que se considere otorgado un testamento verbal, no basta que el testador declare de viva voz su ltima voluntad, sino que es necesario que estas declaraciones sean puestas por escrito con las formalidades que seala al efecto el Cdigo Civil; y, para que el testamento verbal sea puesto por escrito, el artculo 1036 de este Cdigo establece un plazo de treinta das, contados desde la muerte del testador. El citado artculo considera que el testamento verbal no tendr valor alguno si no se hubiere puesto por escrito dentro de los treinta das subsiguientes, o sea, que la inobservancia del plazo trae como consecuencia la nulidad absoluta del testamento, debido a lo cual, la observancia del plazo puede ser considerada como una formalidad o solemnidad esencial para la validez del acto, al igual que en los dos casos anteriormente mencionados. En relacin con este punto, se ha fallado que "los artculos 1037, 1038 y 1039 del Cdigo Civil sealan como formalidades del testamento verbal, que deben producirse dentro del plazo de treinta das subsiguientes a la muerte del testador, entre otras, la resolucin judicial que manda tener domo vlidas las declaraciones y disposiciones afirmadas por los testigos y que se protocolice el decreto que las contenga como testamento del difunto. La observancia de ese plazo prescrito como esencial para la validez del testamento no es susceptible de modificacin alguna". Por lo tanto, este plazo es requisito esencial para la validez del acto, y dentro de l deben cumplirse todas las formalidades que la ley prescribe; por eso, la sentencia citada contina diciendo que "el hecho de haberse producido dentro del plazo de treinta das las declaraciones de los testigos que expresan lo que oyeron y entendieron de una persona como su propsito de testar, no basta por s solo para darles valor legal como testamento si esas declaraciones no se pusieron por escrito dentro del indicado plazo y en la forma como lo disponen los artculos 1036 y 1039 del Cdigo Civil" (423). 367.Sociedades comerciales. a) Sociedades colectivas.El artculo 354 del Cdigo de Comercio, comprendido entre los que reglamentan la sociedad colectiva, dispone que "un extracto, de la escritura social deber inscribirse en el registro de comercio
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correspondiente al domicilio de la sociedad", y para cumplir esta obligacin establece que "deber hacerse antes de expirar los sesenta das siguientes a la fecha de la escritura social" (inciso final). Por consiguiente, es necesario efectuar la inscripcin del extracto respectivo antes de que venza dicho plazo, pues, de lo contrario, tiene lugar lo dispuesto en los artculos 357, inciso 1., y 358 del Cdigo de Comercio, que dicen, respectivamente: "La emisin de la escritura social o de su inscripcin en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios"; y "el cumplimiento tardo de las solemnidades prescritas, la ratificacin expresa y la ejecucin voluntaria del contrato no lo purgan del vicio de nulidad". En otras palabras, el plazo de sesenta das es una formalidad esencial del contrato de sociedad colectiva, necesaria para su validez, pues si antes que venza no se cumple con otra de las formalidades esenciales, cual es, la inscripcin en el registro de comercio, el contrato de sociedad es nulo de nulidad absoluta, sin que sea posible ratificarlo con el cumplimiento posterior de las solemnidades, ya que la nulidad absoluta no admite ratificacin. Esto es lo que quiso significar el artculo 358 del Cdigo de Comercio, recin citado, al decir que la nulidad de la sociedad no se sanea o desaparece por el hecho de cumplir tardamente las solemnidades prescritas, porque la nulidad, una vez producida, no desaparece por el hecho de subsanar la omisin que le da origen; por la misma razn, no admite ratificacin expresa, ni tcita, que se efectuara mediante el cumplimiento del contrato. La inscripcin prescrita en el articulo 354 del Cdigo de Comercio es distinta e independiente de las que' se establecen en el artculo 22 del mismo Cdigo, pues para stas hay un plazo de quince das en que efectuarlas, plazo qu no constituye solemnidad o formalidad esencial del contrato, porque el artculo 23 del citado Cdigo, que lo establece, no seala ninguna sancin para el cumplimiento tardo de la obligacin de inscribir. En cambio, la inscripcin prescrita en el artculo 354 debe hacerse dentro del plazo de sesenta das, plazo que constituye un requisito de forma esencial del contrato de sociedad comercial. b) Sociedades en comandita y de responsabilidad limitada. Lo dicho se aplica igualmente a las sociedades comerciales en comandita, que se rigen por las mismas reglas que las colectivas,
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de acuerdo con el artculo 474 del Cdigo de Comercio, y a las de responsabilidad limitada, segn disposicin expresa del artculo 3. de la ley N. 3918 que las estableci, y que dice as: "Un extracto de la escritura social ser registrado en la forma y plazo que determina el artculo 354 del Cdigo de Comercio"; y el inciso 3. agrega: "La omisin de cualquiera de estos requisitos produce nulidad entre los socios", en lo cual se incluye, entre las causas de nulidad, el hecho de no dar cumplimiento a la obligacin de efectuar la inscripcin prevista en el artculo 354 dentro del plazo que este mismo artculo seala. c) Sociedades annimas.En cuanto a las sociedades annimas, para que puedan existir, necesitan decreto del Presidente de la Repblica, por lo cual las formalidades que se exigen son ms numerosas que en los casos anteriores. El Cdigo de Comercio, en su artculo 440, impone la obligacin de inscribir el decreto que concede la autorizacin y un extracto de la escritura y estatutos sociales en la forma y plazos que determina el artculo 354 del mismo Cdigo, o sea, dentro de sesenta das, que se contarn desde la fecha en que se expida la respectiva autorizacin por el Presidente de la Repblica. Antes de 1938, este plazo era de treinta das. P a r a el caso de infringirse lo dispuesto en el artculo 440 del Cdigo de Comercio, el artculo 441 dispone que "la omisin de la escritura social o la de cualquiera de las solemnidades establecidas en los artculos 427 y 440, produce nulidad". No agrega nada respecto del cumplimiento tardo de las obligaciones que establece el artculo 440. Por otra parte, el artculo 425 del citado Cdigo hace aplicable a las sociedades annimas, entre otros, el artculo 358, que sanciona con la nulidad an el cumplimiento tardo de la obligacin de efectuar la inscripcin en el registro de Comercio. Cmo deben entenderse estos preceptos? A qu obligaciones se refiere el artculo 358 del' Cdigo de Comercio? Es necesario observar que el artculo 425 no incluye entre sus disposiciones al artculo 357, que establece la nulidad de la sociedad por no haberse inscrito la escritura social, o sea, este artculo no es aplicable a las sociedades annimas. Y se comprende que as ocurra, pues el artculo 441 del citado Cdigo se refiere expresamente a todas las formalidades propias de la sociedad annima.
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Por consiguiente, el artculo 358 del Cdigo de Comercio, que da el carcter de nulidad absoluta a la sancin aplicable a la omisin o al cumplimiento tardo de las formalidades que se han sealado, al regir eh materia de sociedades annimas en virtud de lo que dice el artculo 425, no se refiere nicamente a la omisin de la inscripcin de la escritura social, que seala el artculo 357 que lo precede, sino que, al decir que "el cumplimiento tardo de las solemnidades prescritas, la ratificacin expresa y la ejecucin voluntaria del contrato "no lo purgan del vicio de nulidad", bajo el trmino "prescritas" incluye a todas las formalidades mencionadas en los artculos 427 y 440 del Cdigo de Comercio, pues dicho artculo recibe aplicacin con respecto a las sociedades annimas sin limitaciones de ninguna especie, y no se ve razn por la que no deba incluirse en sus disposiciones la inscripcin de todos los instrumentos que se sealan en el artculo 440 del Cdigo de Comercio. En resumen, el plazo de sesenta das del artculo 354 rige respecto de las sociedades annimas en la misma forma que para las colectivas: dentro de l deben cumplirse, no slo la inscripcin de la escritura social que seala el artculo 357, sino todas las formalidades que establecen los artculos 427 y 440 del Cdigo de Comercio, y, de acuerdo con el artculo 358 del mismo Cdigo, aplicable a esta especie de sociedad, ni el cumplimiento tardo de ellas purga a la sociedad del vicio de nulidad absoluta. d) Jurisprudencia.Sin embargo, la Corte Suprema declar en una oportunidad que "la inscripcin del decreto de autorizacin de una sociedad annima pasados los treinta das (hoy sesenta) de expedido aqul no produce la nulidad de la sociedad, porque lo que el artculo 441 del Cdigo de Comercio sanciona con la nulidad es la omisin de la escritura social o de cualquiera de las solemnidades establecidas por los artculos 427 y 440 del Cdigo de Comercio y no el cumplimiento tardo de ellas". "Si bien el artculo 425 del Cdigo de Comercio hace aplicable a las sociedades annimas, en lo compatible, lo dispuesto en el artculo 358 del mismo Cdigo, que sanciona con nulidad el cumplimiento tardo de las solemnidades prescritas para las colectivas, no requiriendo stas decreto alguno aprobatorio, resulta que las sanciones relativas a este decreto y su inscripcin no estn incluidas en la disposicin aludida" (424).
(424) Revista, t o m o 29, 2." parte, sec. 1. a , p g . 293.
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La primera parte de esta sentencia, considerada aisladamente, es lgica, porque en realidad, el artculo 441 del Cdigo de Comercio no alude expresamente al cumplimiento tardo de la obligacin de inscribir; pero no creemos que la segunda parte de ella sea acertada, porque si bien es cierto que no se exige el trmite del decreto de autorizacin en la constitucin de una sociedad colectiva, no. lo es menos que el artculo 358 del citado Cdigo dice "solemnidades prescritas" y no "solemnidades prescritas en el artculo anterior", con- lo cual su aplicacin habra quedado reducida a la inscripcin de la escritura social nicamente, por lo cual, al hacerlo aplicable el artculo 425' a las sociedades annimas, la f r a s e "solemnidades prescritas" incluye a todas las solemnidades establecidas en los artculos 427 y 440 para la validez de esta clase de sociedades, y queda sancionado, por consiguiente, el cumplimiento tardo o fuera de plazo de dichas formalidades. Aqu radica, a nuestro juicio, el error de la sentencia transcrita, segn la cual como "el artculo 358 del Cdigo de Comercio, que sanciona con la nulidad el cumplimiento tardo de las solemnidades prescritas para las colectivas", es aplicable a las sociedades annimas en relacin con las colectivas, y como el decreto del Presidente de la Repblica no es "una solemnidad prescrita para las colectivas", no rige con la inscripcin tarda de l. Esta interpretacin no cuadra con el espritu de la ley, que hizo plenamente aplicable ese precepto al cas de las sociedades annimas, "en lo compatible"; y, segn nuestra interpretacin, nada hay de incompatible entre el artculo 358 del Cdigo citado y el resto de la reglamentacin relativa a las sociedades annimas. La doctrina del fallo expuesto restringe sin razn alguna el campo de aplicacin del artculo citado, incorporando tcitamente a su norma relativa a las "solemnidades prescritas", las palabras "para las sociedades colectivas", cuando en ninguna parte dicho precepto da margen para deducir esta conclusin. Es evidente que, hallndose incorporado en el prrafo sobre las sociedades colectivas, el artculo 358, al referirse a "solemnidades prescritas", se est refiriendo a las establecidas para este tipo de sociedad; pero incorporado a la reglamentacin sobre sociedades annimas, en virtud del artculo 425, "las solemnidades prescritas" son aquellas que se establecen para la validez de esta clase de sociedades, y no para las colectivas.
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368.Inscripciones especiales regidas por el Cdigo de Minera.Al referirnos a las inscripciones en determinados registros. analizamos la situacin de la "concesin para explorar" y de la "manifestacin de pertenencias", en las cuales la inscripcin en el Conservador de Minas constituye una solemnidad del acto que se exige, no por va de publicidad nicamente, sino, adems, como un requisito de existencia del derecho real que nace en virtud de esos actos. La "concesin para explorar" y la "manifestacin" no son actos jurdicos estrictamente privados, como la legitimacin o las capitulaciones matrimoniales, sino que en cierto modo revisten el carcter de actos d Derecho Pblico. E n efecto, mediante esos actos, el interesado obtien de la justicia, esto es, de un Poder Pblico, el reconocimiento de un derecho real, sea para explorar, sea de dominio, que le otorga derechos y facultades exclusivos sobre determinadas extensiones de terrenos para ejecutar otros hechos y actos especiales. Por lo tanto, mediante, el decreto judicial, resolucin de un Poder Pblico, se crea un derecho real, ya sea por haberse solicitado una concesin para explorar, ya sea por haberse manifestado una o ms pertenencias, actos sustancialmente distintos de la legitimacin de un hijo o de la celebracin de capitulaciones matrimoniales, que no crean ningn derecho real, sino vnculos de familia y derechos u obligaciones entre personas, referentes a sus relaciones mutuas, sin afectar en nada el estatuto jurdico de bienes races, a pesar de que las capitulaciones matrimoniales pueden contener contratos especficos, regidos por el Cdigo Civil, respecto de tales bienes. Por esta razn, las consecuencias jurdicas de la inobservancia de las formalidades esenciales en unos y otros actos es diversa. Hemos visto que tanto para la legitimacin como para las capitulaciones matrimoniales existe un plazo de treinta das para efectuar las inscripciones que correspondan en el Registro Civil. En cambio, la concesin para explorar y la manifestacin deben inscribirse en el Conservador de Minas dentro de los plazos de veinte y sesenta das respectivamente (artculos 24 y 39 del Cdigo de Minera). Como los actos citados no son acuerdos de voluntades destinados a producir efectos jurdicos, ni actos tendientes a modificar las relaciones de familia entre las personas, sino que mediante ellos el Estado reconoce al solicitante
LA NULIDAD ABSOLUTA
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un derecho real, que le otorga ciertas facultades y derechos exclusivos, el objeto de la inscripcin es totalmente diverso al de los casos citados anteriormente. Mediante el decreto del juez, se da nacimiento a un derecho eventual o condicional, que se concede al solicitante en cuanto a tal; y decimos condicional, pues para que ese derecho, que es real, "quede definitivamente constituido, firme y consolidado en favor de su titular, ste debe efectuar las inscripciones respectivas dentro de los plazos antes citados, plazos que son fatales, y que por l solo ministerio de la ley, extinguen, a su vencimiento, los derechos eventuales creados y concedidos por el decreto del juez. Este efecto se denomina "caducidad", porque los derechos eventuales adquiridos, por.el solicitante caducan, se extinguen, .por el incumplimiento de la formalidad de la inscripcin dentro de un plazo fatal. En este caso, no se puede decir que el acto sea nulo por inobservancia de las formas, que adolezca de un vicio interno, sino'- que se t r a t a del reconocimiento de derechos a- una persona, derechos que estn sujetos a la condicin de que su titular cumpla con las formalidades que la ley exige y que ese cumplimiento se verifique dentro del plazo sealado al' efecto; de l contrario, los derechos eventuales se extinguen por el solo ministerio de la ley, al cumplirse el plazo. Esta sancin, ms radical que la nulidad, se justifica en esta clase de actos en los que el Estado otorga derechos reales sobre inmuebles a quienes los solicitan, y en otros n que haya derechos sujetos a condiciones similares, pues lo que se quiere es que se cumpla con las formalidades legales dentro del plazo que al efecto se seala. Pero sea que l falta de inscripcin est sancionada con la nulidad absoluta o con la caducidad, siempre conserva su'.carcter de solemnidad del acto, y lo mismo puede decirse respecto del plazo en que debe efectuarse.
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T I T U L O LA FIRMA
VII
I.CONCEPTOS
GENERALES
369.Funcin jurdica de la firma.Por regla general, la firma puesta en un documento atestigua la conformidad del firmante con lo que ese instrumento expresa. E n los actos jurdicos, la firma equivale a la manifestacin de voluntad de la persona de quien emana; as, al firmarse un cheque, se manifiest a la voluntad de que el banco cumpla la orden de pago que en s lleva envuelto. La firma es la expresin material del consentimiento y siendo este ltimo un requisito esencial del acto de que el documento da cuenta, bien se comprende la necesidad de la firma. Nuestra Corte Suprema ha declarado, por eso, que "colocar una firma en un documento significa que el suscriptor acepta su contenido" (425), "dando as a la firma su verdadero carcter de medio de expresar la voluntad" (426). Hay diversos casos, sin embargo, en que la firma, como manifestacin de voluntad, juega distintos papeles, segn el documento en que se la pone, o el lugar del mismo en que se la coloca. Esto sucede, por regla general, en los instrumentos de crdito y en los ttulos negociables, tales como cheques, letras de cambio; las firmas, adems de ordenar pagos, pueden significar endoso, avo, etc. 370.La firma adquiere importancia cuando el acto jurdico debe constar por escrito.En la generalidad de los actos y contratos, la manifestacin de la voluntad de las personas no necesita constar en instrumentos, segn hemos visto, por lo cual la exigencia de la firma no existe. Pero cuando la manifestacin de la voluntad, o el consentimiento, debe constar por escrito, cobra importancia la firma, como prueba de que quien aparece otorgando el instrumento lo ha aprobado realmente. Aplicando este principio, la Corte de Apelaciones de Chilln
(425) Revista, tomo 35, 2." parte, sec. 1.a, pg. 235. (426) SANTA CRUZ SERRANO, VICTOR, artculo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 38, 1.' parte (Seccin Derecho), pg. 142.
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fall en una oportunidad que "el hecho de que el instrumento no aparezca firmado por ambas partes le resta toda eficacia jurdica, ya que en tal situacin el contrato de que da constancia no ha nacido an a la vida del derecho, por no haberse producido el acuerdo de voluntades necesario para el efecto, y en tal caso, no procede pedir la nulidad, que es una sancin que est reservada slo a aquellos actos o contratos que tienen existencia jurdica". Si bien estamos de acuerdo en la doctrina, que sustenta el fallo respecto de la falta de la firma, creemos que, como veremos ms adelante, la falta del consentimiento produce la nulidad absoluta del acto, y no su inexistencia jurdica, institucin que nuestro Cdigo no reconoce. Los instrumentos, segn se .ha dicho, pueden ser exigidos por la ley como medio de prueba nicamente, y en tal caso, la falta de f i r m a en el instrumento podr acarrear la invalidacin del mismo, o h a r variar su mrito probatorio; pero, al ser exigido por va de prueba, en nada sufre la validez del acto jurdico que conste en l. Pero si el instrumento es exigido por va de solemnidad, tendr mucha importancia determinar el papel que desempea la firma, y si ella, es necesaria para su validez, o si puede omitirse. 371.La firma, por lo general, constituye la exterorizacin del consentimiento.Si bien la firma en algunos casos constituye una solemnidad de actos y contratos escritos, especialmente la de personas que np son las partes contratantes, sino terceros .cuya intervencin la ley exige, en otros, la f i r m a constituye la manifestacin externa del consentimiento de las personas que, mediante ella, demuestran su intncin de acatar lo escrito en un determinado instrumento pblico o privado. E s el acto por el cual una persona hace suyo lo declarado en tales instrumentos, por lo cual, cuando falta, es como si faltara el consentimiento, producindose los efectos qe sealaremos al ocuparnos de este vicio como causal de nulidad absoluta. II.LA
F I R M A E N LOS I N S T R U M E N T O S PBLICOS
372. Las firmas de las partes, del funcionario autorizante y de los testigos, si los hay, son esenciales p a r la validez del instrumento pblico."El instrumento no es otra cosa que la expresin de diversas voluntades; la voluntad de las partes de acep-
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t a r cmo suyas las declaraciones que el document contiene; la voluntad de los testigos y del funcionario de dar fe de lo ocurrido ante ellos. De ah qu las firmas de las partes y d los .testigos y dl funcionario, sean indispensables en el instrumento pblico. Como excepcin, se adrtiite reemplazar la firma por substitutos a que la ley da igual significacin de materializar la voluntad". "La firma del funcionario es indispensable, porque el documento pblico debe bastarse a s mismo, debe llevar l misrho los elementos que conducen la f e plena que se le atribuye y, como su fe probatoria resulta slo del atestado del funcionario, el instrumento debe contener, por medio de l firma de ste, la expresin de su voluntad de dar fe". "La firma de los testigos es igualmente indispensable, pues, como decamos, s la expresin material d su voluntad de testificar como verdad de lo ocurrido, lo que el documento expresa. De ah que, en general, se exija saber o poder firmar para ser testigo". "Respecto de la firma de las partes, debe hacerse, en general, una distincin entre los actos voluntarios de ellas, que requieren su consentimiento, y los actos en que su voluntad no es necesaria como requisito d validez. Cuando el documento da f e de un acto de la parte, que no s voluntario de ella, que le es impuesto u obligatorio, su firma no es necesaria. Cuando el documento da fe de una declaracin voluntaria; de la parte, la firma es indispensable" (427). 373.Inscripciones en l Registro Civil.Eli artculo 12 de la ley N. 4808 sobre Registro Civil seala, en sus Nos. 5." y 6., la necesidad de que tanto los comparecientes, como el Oficial del Registro Civil, estampen su firma al final de cada inscripcin. Pero no siempre estas firmas constituyen una formalidad esencial para la validez del acto; veremos en qu caso la firma es necesaria para que el acto sea plenamente vlido: a) Nacimientos y defunciones.De acuerdo con los artculos 33 y 50 de la citada ley N. 4808 sobre Registro Civil, las firmas de los comparecientes y del Oficial del Registro Civil, no son requisitos esenciales para la validez de las inscripciones de nacimientos y defunciones. La omisin de las firmas de los compa(427) M i s m a c i t a anterior;
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recientes no trae aparjada ninguna sancin; en cambio, si el Oficial no firmare los registros inmediatamente de terminada la inscripcin, sufrir una sancin, penal, establecida en el mismo N. 6. del artculo 12 de la ley citada. Y si el Ofipial omite firmar las inscripciones, stas tampoco son nulas, sino que tiene lugar lo dispuesto en el artculo 23' de la ley, que dice textualmente: "Si se, hubiere omitido la firma del Oficial del Registro Civil en una o ms inscripciones o subinscripciones, el que notare la falta de ella dar cuenta, dentro de tercero da, al Conservador del Registro Civil, quien dispondr que se firmen por el Oficial que debi hacerlo, y si esto no fuere posible, por aqul a cuyo cargo se encuentre el registro, previa comprobacin de su autenticidad y pureza. Dicho funcionario autorizar tambin las inscripciones y sbinscripciones del registro que se encuentre en poder del Conservador que adolezcan de la misma omisin". b) Matrimonio.El cas del matrimonio es diferente, porque, segn el artculo 40 de la ley N. 4808, son requisitos, esenciales de la inscripcin de un matrimonio, entre otros, las firmas de los contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil; si se omiten, la inscripcin del matrimonio es nula, pues no se ha cumplido con una solemnidad exigida paar su validez. Ntese, sin embargo, que la falta de alguna de esas firmas slo acarrea la nulidad de la inscripcin, y no la del matrimonio mismo, el que conserva su validez y puede ser probado por cualquiera de los otros medios de prueba del estado civil que establece el Cdigo Civil. 374.Inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes Races.A semejanza de lo prescrito para las inscripciones en el Registro Civil, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Rces, en sus artculos 78, 79, 81 y 83, exige que el Conservador cierre con su firma la respectiva inscripcin. Si la omitiere, no es nula la inscripcin, sino que el Conservador es sancionado con multas, adems de quedar obligado a responder de los perjuicios que se originaren por su omisin (artculo 96 del Reglamento del Registro). Los dems Registros pblicos se rigen por normas semejantes. 375.La escritura pblica.-El instrumento pblico, ms importante es la escritura pblica,, para cuya validez se exigen las firmas de ios comparecientes, de los testigos y del funcionario
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autorizante, segn lo dispone expresamente el artculo 406 del Cdigo Orgnico de Tribunales. La firma de los comparecientes y de los testigos es esencial, y no puede faltar, por lo cual, si alguno de ellos no puede o no sabe firmar, el artculo 408 del citado Cdigo establece la forma en que se debe suplir esa omisin. Al efecto, establece que "si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren no pudieren firmar, lo har a su ruego uno de los testigos o de los otorgantes que no tenga un inters contrario, segn el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado, la impresin del pulgar d Su mano derecha, o, en su defecto, el de la izquierda. Si no pudiere hacerlo con. ninguno de esos dedos, lo har con cualquiera de los otros. El notario dejar constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo". El artculo 413 del mismo Cdigo complementa la disposicin transcrita al decir que "se considera que una persona firma una escritura o documento, no slo cuando lo hace por s misma, en la forma corriente, sino tambin en los casos en que no sabiendo o no pudiendo hacerlo, supla esta falta en la forma establecida en el artculo 408". Como la firma del notario no puede suplirse por la de otra persona, se establece quien lo debe subrogar para el caso en que no est o no pueda estar en el desempeo de sus funciones. Pero si llega el caso de que cualquiera de estas firmas, las de los comparecientes, testigos o notario, falte por cualquiera causa, o las de los dos primeramente mencionados np haya sido suplida en la forma que establece el artculo 408 recin transcrito, la escritura pblica es nula. As lo establece el artculo 412 del mismo Cdigo, cuyo N." 3. termina diciendo que "sern igualmente nulas las escrituras pblicas en que no aparezcan las firmas de las partes y testigos que deban hacerlo y la del notario". 376.Aparente contradiccin entre Jos artculos 412 y 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales.El artculo 426 del citado Cdigo tambin contempla el caso de la falta de las firmas esenciales de la escritura pblica, y*al efecto dispone que "no se considerar pblica o autntica la escritura: N." 4." en que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma prescrita en el artculo 408". Esta norma contempla el mismo caso que el N. 3. del artculo 412 ya citado; pero, en vez de declarar nula la escritura, declara que sta "no se con-
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siderar pblica o autntica". Aparentemente existe una contradiccin entre ambos preceptos del Cdigo Orgnico de "Tribunales, que fueron transcritos textualmente del Cdigo del Notariado. Cmo conciliar ambos artculos, que sealan efectos distintos para un mismo vicio de forma? , , A nuestro juicio, el precepto que emplea la terminologa correcta es el artculo 412, que declara nula la escritura por faltarle las firmas esenciales, porque constituye una aplicacin, a un cso particular, de la disposicin general del artculo 1682 del Cdigo Civil, que seala entre las causas de nulidad absoluta los vicios de forma; y las firmas de los comparecientes, testigos y notario son requisitos esenciales de forma, exigidos en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, por lo cual su omisin produce la nulidad absoluta de la escritura pblica. Y en relacin con el artculo 426 del citado Cdigo, la contra.diccin no existe realmente, pues una escritura nula no puede ser considerada pblica o autntica, porque adolece de un vicio que no slo la priva de ostentar este carcter de pblica o autntica, sino que acarrea su nulidad absoluta, el desaparecimiento del acto como tal, y la prdida de todos sus efectos, jurdicos. Por esta razn es posible decir que la nulidad de la escritura pblica incluye el efecto de n considerrsela como pblica, o autntica, y debido a esta circunstancia hubiera sido preferible omitir la disposicin del artculo 426, N. 4., del Cdigo Orgnico de Tribunales, bastando, para el efecto de sealar la sancin aplicable a la omisin de las firmas, el artculo 412, N. 3., del Cdigo mencionado. 377.Conclusiones.En resumen, estimamos que las firmas de las partes comparecientes en la escritura,, las de los testigos que la ley exige y la del notario, son requisitos esenciales para la validez de la escritura pblica; en apoyo de nuestra tesis, podemos citar la sentencia en que se fall que "la firma "de las partes contratantes en la matriz de una escritura pblica, cuando saben hacerlo, es un requisito esencial que puede influir en la validez o nulidad de su otorgamiento. El hecho que una de las partes, al firmar una escritura pblica, suprima a su firma la letra "h" final en el apellido y la rbrica que acostumbraba usar, no importa la falta de expresin de su voluntad en el acto, ni significa inexistencia legal de l, por cuanto la firma de los contratantes no es la que justifica la existencia ni las declaraciones de la escri-
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tura pblica, ya que segn la ley, se establecen por el atestado del notario como ministro,de fe" (428). Este fallo' es ajustado a derecho, porque no puede considerarse falta de firma a la omisin de una letra o rbrica; mediante esta firma, aunque incompleta, el compareciente manifiesta externamente su.voluntad de aceptar el contenido de la escritura pblica, y an cuando no sea su firma habitual, ho le quita el carcter de expresin de voluntad, pues su identidad est comprobada y no existe suplantacin de persona. 378.l acta de protesto de una letra de cambio.Constituye un verdadero instrumento pblico, pues se otorga con las formalidades legales ante el competente funcionario, que es el notario. El artculo 732 del Cdigo de Comercio seala todas las menciones que debe contener el acta de protesto, y, entre ellas, est contemplada, en el N. 4., "la firma de la persona a quien se hubiere hecho el protesto, o la constancia de que no saba, no pudo o no quiso firmar". Este es un requisito esencial para la validez del acto; la firma de la persona a quien se protest la letra de cambio, o la razn por la cual no estamp su firma. El carcter de instrumento pblico del acta de protesto, y de requisito esencial para su validez de la firma sealada, ha sido expresamente reconocido por una sentencia que declar que "en el protesto de una letra de cambio, es requisito esencial la firma de la persona a quien se le hace, o la constancia de que no saba, no pudo o no quiso firmar. En consecuencia, es nulo el protesto hecho al aceptante, quien se neg a pagarla, en el cual se deja testimonio de que no firm, sin indicarse la causa o motivo de ello". "El protesto reviste los caracteres de un instrumento pblico que, para su validez, con tal carcter, es indispensable que sea autorizado, con las solemnidades legales, por el competente funcionario, y entre ellas est la firma de la persona contra quien se dirige o que se haga mencin de la causa por la cual no se firma" (429).
(428) (429) Revista, Revista, t o m o 13, 2. parte, sec. 1.", p g . 239. t o m o 39, 2." parte, sec. 1.", p g . 237.
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, in.OTROS
ACTOS E INSTRUMENTOS
379.Instrumentos privados.El Cdigo Civil no considera al instrumento privado como una solemnidad o formalidad de los actos y contratos que reglamenta sino por excepcin; en cambio, lo Considera como un medio probatorio^ y 'bajo" este'aspecto, exige, por lo general, que est firmado por las partes. As, el inciso 2. del artculo 1701 del' Cdigo Civil' dispone que "fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento de-, fectuoso por incompetencia dl funcionario o por otra falta en l forma, valdr cmo instrumento privado si estuviere firmado por las partes". Por excepcin, hay instrumentos que ri necesitan firma, segn los artculos 1704 y 1705 dl Cdigo Civil, sino que requieren nicamente que estn escritos por los otorgantes, como requisito mnimo. En cuanto a los instrumentos privados que se exigen por via de solemnidad, no se han dado regas generales respecto de la necesidad de que estn firmados por las partes para que sean vlidos, sino que en cada caso particular, tal como en a letra de cambio o en otros documentos similares, se reglamenta este requisito en forma particular. Sin embargo, por regla general, se puede afirmar que, para la validez y eficacia del acto o contrato que debe constar en instrumento privado, es necesario que el instrumento est firmado por las partes, no tanto como formalidad del acto, sino como manifestacin o exteriorizacin de la voluntad de la persona que lo firma de aceptar su contenido, y celebrar as el acto jurdico que se propone realizar. 380.Los testamentos.Hemos querido referirnos a este acto jurdico en prrafo aparte, debido a la complejidad que reviste en materia de requisitos de forma, pues en ellos concurren tanto las caractersticas del instrumento pblico como las del documento privado. El problema de la firma est reglamentado cuidadosamente con respecto a los testamentos solemnes, abiertos, y cerrados, que son aquellos que se deben otorgar por escrito, circunstancia que hace necesario considerar la situacin de la firma como requisito esencial para la validez de tales acts. En ciertos casos, la firma es esencial para l validez; en otros, puede ser omitida, o susti-
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tuda por la de otra persona, segn la clase de testamento. Ms adelante trataremos este punto con mayor extensin (430).
TITULO
VIII
EL INVENTARIO Y LA TASACION DE BIENES 381.Concepto de inventario y tasacin.El inventario y la tasacin son operaciones que tienen por objeto, respectivamente, enumerar y determinar los bienes que comprende un patrimonio o un conjunto de cosas, y atribuir a cada una de ellas o al conjunto que formen, su valor efectivo, real, que ser el que se tome en cuenta para todos los efectos legales que correspondan, Por regla general, estas operaciones se exigen conjuntamente, ya que adems de saber cules son las cosas que quedan afectas a una determinada actuacin jurdica, conviene conocer su verdadero valor. Tienen lugar cuando es necesario partir una universalidad de bienes (comunidad hereditaria o contractual, sociedad conyugal, etc.), o cuando una persona toma a su carg la administracin del patrimonio de otra? 382.Funcin jurdica que desempean el inventario y la tasacin.Son muchos los casos en que debe procederse a efectuar inventario o tasacin o ambos a la vez; pero no en todos ellos se exigen por va de solemnidad, necesaria para la validez del acto o contrato, sino que como medida de proteccin, establecida en favor de ciertas personas, tales como los menores; por esta razn, si se omite el inventario o tasacin requerida, los actos ejecutados por la persona que debi practicar esas operaciones no son nulos, sino que dicha persona queda sujeta a penas de ndole civil y a las responsabilidades pecuniarias por los perjuicios que su infraccin haya causado. Pero hay tambin actos, los menos, en que el inventario y la tasacin se exigen por va de formalidad esencial para sU validez, razn por la cual la falta de la actuacin respectiva exigida por la ley, acarrea la nulidad absoluta del acto. Nos referiremos a continuacin a los casos ms importantes en ios que se exigen el inventario, la tasacin o ambos conjuntamente.
(430) V a n s e N o s . 412 y 416,
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383.Posesin provisoria en caso de muerte presunta. El artculo 86 del Cdigo Civil exige que "los poseedores provisorios formen' ante todo un inventario solemne de los bienes, o revisen y rectifiquen con la misma solemnidad, l inventario que exista". Pero como ningn artculo posterior sanciona la omisin del inventario, no es dable sostener que los actos ejecutados en contravencin a l sean nulos, pues la nulidad, como sancin, es de derecho estricto y necesita de disposicin expresa que la establezca. El caso en estudio no queda comprendido en ninguno de los que sealan las normas generales sobre la nulidad. 384.Segundas nupcias del viudo que tiene hijos.Segn el artculo 124 del Cdigo Civil, "el varn viudo que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su mujer difunta o con cualquiera otro ttulo". La omisin del inventario est expresamente sancionada en el artculo 127 del mismo Cdigo, que, al disponer que "el viudo por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintstato al hijo cuyos bienes ha administrado", establece como sancin, no la nulidad, sino que el efecto sealado. 385.El restablecimiento legal de la administracin del marido cuando hubo separacin de bienes."El restablecimiento legal de la administracin del marido", dice el artculo 165, inciso 1., del Cdigo Civil, "restituye las cosas al estado anterior, como si la separacin de bienes no hubiese existido"; y el inciso 2." dispone que "el marido, para poner a cubierto su responsabilidad, har constar por inventario solemne los bienes de la mujer que entren de nuevo bajo su administracin". A contrario sensu, el marido responde de toda las obligaciones contradas por la mujer si no hace el inventario, que pueden hacerse efectivas sobre sus bienes propios o sobre bienes sociales. 386.Administracin de tutores y curadoresEl artculo 378 del Cdigo Civil, que obliga al tutor o curador a efectuar inventario solemne de los bienes del pupilo cuya administracin va a ejercer, seala, en su inciso final, la sancin que corresponde a la infraccin de este precepto, al decir que "por la negligen-
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cia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar a l, podr ser, removido de la tutela o curadura como sospechoso, y ser condenado al resarcimiento de toda prdida o, dao que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artculo 423". En consecuencia, se sanciona al guardador mismo, y no a los actos que ejecute, los que son vlidos, porque slo se t r a t a de una medida de proteccin en favor de la persona cuyos bienes son administrados por dicho tutor o curador, y no un requisito de forma de los actos y contratos. Se comprende que as sea:, se t r a t a del incumplimiento de una formalidad por parte del guardador exclusivamente, y la nulidad de los actos que ejecute podra acarrear perjuicios al pupilo que no ha tenido intervencin en ellos. La jurisprudencia, en diversas' sentencias, ha aplicado esta norma, al declarar qu "la circunstancia de no haberse practicado inventario solemne por el guardador no anula los actos que haya ejecutado, ni tampoco su nombramiento, sino que slo da derecho para pedir su remocin" (431). 387.El usufructo."El usufructuario", de acuerdo con el artculo 775 del Cdigo Civil, "no podr tener la cosa fructuaria sin habr prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes". Sin embargo, la falta de' inventario no produce la nulidad del acto, sino que mientras no cumpla esa obligacin, el usufructuario no entra en posesin de la cosa fructuaria. Disposicin semejant rige para los derechos de uso y habitacin, de acuerdo con el artculo 813 del Cdigo Civil. 388.Apertura de la sucesin y dacin d posesin efectiva. En la apertura de las sucesiones y en la dacin de la posesin efectiva de la herencia, se exige no slo un inventario, necesario para establecer los bienes que comprende la sucesin (artculo 1222 del Cdigo Civil), sino que, para poder determinar el monto del impuesto de herencia que corresponde pagar, es necesario tasar esos bienes, segn, lo dispone el artculo 53 de la ley N." 5427 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donacio(431) Revista, tomo 23, 2. parte, sec. 1., pg. 1115; tomo 29, 2. parte, sec. 1.", pg. 306; tomo 38, 2." parte, sec. 1., pg. 474.
LA NLIDAD ABSOLUTA
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nes. Si se omiten estas Operaciones, no se da curso a los' autos sobr posesin efectiva, pues sin ellas, la Direccin Genral de Impuestos Internos no puede evacuar el informe' en que determina el impuesto de herencia que es necesario pagar. Adems, de acuerdo don el artculo 1284 del Cdigo Civil, "toca a el abacea cuidar de que se proceda al inventario", con citacin de los interesados, y el artculo 1287 del mismo Cdigo agrega que "la omisin de las diligencias prevenidas n los dos artculos anteriores, har responsable el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores". 389.El beneficio de inventario;El beneficio de inventario, como su nombre lo indica, requiere de inventario para determinar los bienes que recibe la persona que hace uso d l; y, adems, es necesario tasar dichos bienes para determinar el Valor total de los bienes que ha heredado, monto hasta el cual responde de las deudas hereditarios. 390.La particin de bienes.Est acto jurdico, que consiste en dividir bienes que pertenecen eri comn a diversas prsons, asignando - a cada una de ellas lo que le corresponde n la comunidad, tiene aplicacin no slo en la divisin de comunidades hereditarias o contractuales, sino que en la disolucin d sociedades civiles, comerciales y conyugales. Nos referiremos de preferencia a la particin de comunidades herditrias. Segn dijimos ms arriba, en toda sucesin es necesario hacer un inventario de los bienes que comprende, inventari que sirve para hacer la particin, ya qu le indica al partidor qu bienes son los que tiene que dividir o repartir entre los interesados. Pero en la particin misma no se exige el inventario como requisito esencial; y en el caso de practicarse de comn acuerd la particin y liquidacin, aunque entre los interesados haya incapaces, slo se exigen las formalidades prescritas en el inciso 2. del artculo 802 (hoy 645) del Cdigo de Procedimiento Civil, entre las" cuales' no figura la de que deba practicarse inventario solemne, por lo cual su omisin no puede viciar de nulidad a aquella operacin. Pero ms importante que el inventario es l requisito de la tasacin de los bienes, que se exige, pr regla general, en toda clase de particin. Y as, el artculo 645 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificando al artculo 1325 del- Cdigo Civil, dispone que "los comuneros podrn proceder a hacer por s solos
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ARTURO AI.ISSANDRI B E S A
la divisin de las cosas comunes, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre qu no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin". Y agrega el# inciso 2.: "Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria, del mismo modo que lo seran si se procediera ante un partidor". Hay que recalcar que este artculo se refiere al caso en que la particin se haga de comn acuerdo. Como el artculo citado se remite a las particiones efectuadas ante partidor en cuanto a la tasacin de los bienes, rige plenamente, an respecto de este caso, el artculo 657 del mismo Cdigo que, junto con el artculo 1335 del Cdigo Civil, dispone que, para adjudicar o licitar bienes comunes, el partidor proceder sobre la base del valor de tasacin, efectuada por peritos. Sin embargo, ambos artculos contemplan la excepcin del acuerdo unnime y legtimo de las partes en una avaluacin diferente, para lo cual el inciso 2. del artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que "podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, an cuando haya entre aqullas incapaces, o personas jurdicas, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos". En consecuencia, tanto en la particin hecha de comn acuerdo como en la efectuada ante partidor, se puede omitir la tasacin, an cuando entre los interesados haya incapaces. As se ha fallado (432). "En la prctica, sin embargo, cuando se t r a t a de la particin de una herencia, hay siempre necesidad de tasar los bienes para el pago del impuesto de herencia, y esta tasacin sirve ms tarde para la subasta de los mismos. En todos los dems casos, o sea, siempre que se trate de partir una comunidad que no sea hereditaria, cobra utilidad la disposicin del inciso 2. del artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil" (433) i "La ley, lejos da sancionar con la nulidad del acto, la omi(432) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1., pg. 722. (433) ALESSANDRI RODRIGUEZ, FERNANDO, La Bienes, N. 78, pg. 60. Particin de
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ABSOLUTA
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sin de la tasacin judicial, cuando en una particin figuran incapaces, faculta expresamente a los interesados para que se aparten de la avaluacin hecha por los peritos y an para que prescindan completamente de ella" (434). E n consecuencia, "es vlida la adjudicacin de un bien raz convenida legtima y unnimemente por todos los coasignatarios en una particin, por una suma determinada, sin previa tasacin, an cuando figuren menores en la particin" (435). 391.Liquidacin de una sociedad conyugal.Hemos dicho que cuando se disuelve una sociedad conyugal, es necesario proceder a una particin para distribuir los bienes sociales entre los cnyuges; adems, dijimos que las reglas aplicables a esta particin son las mismas que las que rigen para las sucesiones hereditarias. Sin embargo, el Cdigo Civil da algunas normas especiales para la particin del haber comn de los cnyuges, y entre ellas, el artculo 1765 dispone que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los .bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte". E s t a disposicin est complementada por el artculo siguiente (1766), el que en su inciso 2. seala los casos en que dichas operaciones deben ser solemnes, y al efecto dice que "si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, dementes, u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes, sern de necesidad el inventario y la tasacin solemnes". Ms adelante, establece la sancin por la omisin de estas formalidades, diciendo que "si se omitiere hacerlos, apul a quien fuere imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y se proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida". En vista de las disposiciones citadas, se ha' fallado que "la omisin del inventario y tasacin que la ley ordena practicar una vez disuelta la sociedad conyugal, no est sancionada con la nulidad, sino que slo da derecho a exigir indemnizacin de perjuicios del responsable de la omisin" (436). Es un caso en
(434) Revista, (435) Revista, (436) Revista, sec. 1.*, pg. 462. tomo 30, 2." parte, sec. 1.*, pg. 345. tomo 11, 2." parte, sec. 1.*, pg. 67. tomo 18, 2. parte, sec. 1.', pg. 330; tomo 29, 2.a parte,
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que la ley ha sealado una sancin divers de la nulidad para el caso de contravencin. 392.Liquidacin de una sociedad.La divisin o liquidacin de una sociedad civil se rige, en lo relativo a la distribcin de los bienes, por las mismas reglas antes citads de la particin. Por este motivo, es necesario proceder a efectuar un inventario y tasacin de los bienes para efectuar las adjudicaciones que correspondan, y "en conformidad al artculo 1335 del Cdigo Civil, ste exige la unanimidad para prescindir de la tasacin de peritos en las adjudicaciones entre los socios de los bienes de una sociedad que se liquida. En consecuencia, la sentencia que declara nulo un acuerdo de simple mayora que tenda a infringir esa regla, omitiendo la tasacin de peritos para la adjudicacin a los socios de los bienes de una sociedad que se liquida, aplica correctamente el artculo 1335 del citado Cdigo" (437). 393.Realizacin del inmueble hipotecado.El artculo 2397 del Cdigo Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del artculo 2424 del mismo Cdigo, dispone que "el acreedor prendario (hipotecario) tendr derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en' pago, hasta concurrencia de su crdito; sin que valga estipulacin alguna en contrario". Pero, de acuerdo con la modificacin introducida a este artculo por el Decreto Ley N. 776 sobre realizcin de la prenda,' el acreedor prendario no puede adjudicarse la ,cosa dada en prenda sino con arreglo al procedimiento judicial establecido en dicho Decreto Ley, que establece forzosamente la venta o subasta de las especies dadas en garanta. Sin embargo, hay quienes estiman que, para el caso de la hipoteca, rige el artculo 499 del Cdigo de Procedimiento Civil, qe est incluido entre las disposiciones relativas' al juicio ejecutivo, y segn el cual "si no se presentan postores en el da sealado, podr el acreedor solicitar cualesquiera de 'estas dos cosas, a su eleccin: 1. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasacin los bienes embargados" (438).
(437) Revista, tomo 9, 2 / parte, sec. 1., pg. 232. (438) SOMARRIVA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, pg. 431, nota N. 346.
N. 431,
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Por la circunstancia de exigirse la tasacin como formalidad esencial para la validez de esta clase de adjudicacin del inmueble hipotecado, se ha fallado que "es nula la estipulacin de un contrato hipotecario que permite al acreedor hipotecario adjudicarse el inmueble por el monto que en ese momento tuviere la acreencia" (439), Igualmente, en otras oportunidades, se ha declarado expresamente que "es nula absolutamente la adjudicacin de una propiedad hecha a un acreedor hipotecario en juicio jecutivo sin previa tasacin del inmueble embargado" (440), porque la tasacin es considerada, justamente, como un requisito de forma esencial para la validez de la adjudicacin. Se refieren estas sentencias a aquellos casos en que el acreedor procede a adjudicarse el bien raz hipotecado en rebelda del deudor, sin conocimiento o en ausencia de ste. Por otra parte, sin embargo, se le ha reconocido valor al pacto estipulado en el contrato hipotecario en el cual se renuncia a la tasacin para proceder al remate de la finca hipotecada. Se ha dicho que en este caso no se viola en manera alguna lo dispuesto en el artculo 2397 del Cdigo Civil, que se aplica a la hipoteca, fallndose que "es vlido el convenio pactado en la escritura de hipoteca en el que el deudor y el acreedor estipulan que, en caso de remate, se proceda sin tasacin previa, porque se refiere a la renuncia de un derecho que slo mira al inters individual del deudor" (441). Y an se han considerado vlidos los acuerdos a qe lleguen acreedor y deudor durante el juicio para que el primero se adjudique el bien hipotecado sin necesidad de tasacin, por la misma razn que la expresada en la sentencia recien citada: se trata de la renuncia de un derecho que slo mira al inters individual del deudor renunciante, y su renuncia no est prohibida (442),.
(439) Revista, tomo 8, 2." parte, sec. 2.a, pg. 52. (440) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 2.a, pg. 73; tomo 7, 2." parte, sec. l . \ pg. 304; tomo 14, 2." parte, sec. 1.", pg. 361. (441) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pg. 539. (442) Revista, tomo 27, 2." parte, sec. 1.", pgs. '55 y 789; tomo 17, 2." parte, sec. 1.", pg. 207.
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BESA
TITULO
IX
INTERVENCION DE LA JUSTICIA ORDINARIA

I . E L DISCERNIMIENTO DEL CARGO AL TUTOR O CURADOR
394.La' intervencin de la justicia, como requisito de un acto jurdico en atencin a su naturaleza, es excepcional.Existen dos casos en nuestro Cdigo Civil en que se exige la intervencin del juez como requisito de forma de ciertos actos jurdicos, requisito que, por ser esencial para la validez de dichos actos, acarrea su nulidad absoluta cuando falta. Estos dos casos son de excepcin, porque la regla general es que se exija la intervencin del juez como medida de proteccin de personas incapaces, autorizando aqul actos o contratos que puedan afectar al patrimonio de ellas, por cuyo motivo la omisin de la autorizacin judicial slo acarrea la nulidad relativa, por tratarse de formalidades exigidas para el valor del acto en consideracin al estado o~ calidad de las personas, y no a la naturaleza del acto mismo; en cambio, en los dos casos que estudiaremos a continuacin, se trata de formalidades que dicen relacin con la naturaleza misma del acto, es decir, que se exigen dada la clase de acto que se ejecuta, y no el estado o la calidad de las personas que en l intervienen. 395.Definicin de "discernimiento".El artculo 373 del Cdigo Civil, en su inciso 2.", define al discernimiento como "el decreto judicial que autoriza^ al tutor o curador para ejercer su cargo". Esta formalidad se exige en toda guarda, cualquiera que sea su origen o especie. 396.Objeto del discernimiento."El legislador ha creado este trmite esencial con un doble objetivo: mediante el discernimiento le es posible al juez cerciorarse de las incapacidades que puedan afectar al guardador nombrado; y, en seguida, gracias a l va a existir una fecha cierta en cuanto al momento en que el guardador pasa a ser representante legal del pupilo, lo que contribuye a evitar dificultades posteriores" (443). 397.La falta de discernimiento acarrea la nulidad de los
(443) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N. 693, pg. 545.
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actos del tutor o curador.El discernimiento debe preceder a todo acto que el,guardador pueda ejecutar a nombre de'su pupilo; por esta razn, el artculo 377 del Cdigo Civil ha dispuesto que "los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado*validar los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo", . 398.Doctrina de la Corte-Suprema que califica de relativa < la nulidad producida por la falta de discernimiento.La Corte Suprema, en sentencia de 6 de Octubre de 1928, dictada al conocer de un recurso de casacin, en el fondo, estableci la siguiente doctrina: "La guarda tiene por objeto no solamente-el cuidado y educacin de los incapaces, sino tambin la conservacin- y administracin de sus bienes. En consecuencia, la formalidad del discernimiento, que es el ttulo que autoriza al tutor o curador para ejecutar actos o contratos a nombre y en representacin del incapaz, ha sido establecida en beneficio de los incapaces para resguardar sus intereses, o sea, en consideracin a la calidad de las personas". "Son nulos de nulidad relativa los actos celebrados por el guardador antes que se le discierna el cargo, previa prestacin de fianza. Confirma esta conclusin el propio artculo 377 del .Cdigo Civil que establece dicha nulidad, ya que declara que el discernimiento posterior valida los actos anteriores de cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo, y dado que lo absolutamente nulo no puede ser ratificado". "Si bien el artculo 10 del Cdigo Civil establece la nulidad absoluta para los actos prohibidos por la ley, agrega la salvedad de que ella misma pueda designar otro efecto para el caso de contravencin, lo que le da el carcter de relativa en ciertos casos ; as, las infracciones a la prohibicin impuesta a la mujer casada de celebrar contratos y al menor habilitado de edad para enajenar sus bienes races no producen nulidad, absoluta, sino' relativa, pues tales prohibiciones han sido establecidas en beneficio de la mujer en el primer caso y del menor habilitado de edad en el otro". "En consecuencia, es nula porque infringe los artculos 10, 377, 1681 y 1682 del Cdigo Civil la sentencia que declara nula de nulidad absoluta la hipoteca constituida por el. guardador en representacin del pupilo con autorizacin judicial, y dems re-
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quisitos legales, antes de que se discerniera al cargo, prestando la competente caucin. La nulidad que nace de la falta de discernimiento del cargo de tutor o curador es una simple nulidad relativa" (444). Esta sentencia recalca, en apoyo de su tesis, dos circunstancias : en primer lugar, que el discernimiento es una formalidad exigida por la ley en consideracin al estado de incapacidad de la persona sometida a tutela o cratela; y en segundo lugar, que el hecho de poderse validar los actos beneficiosos para el pupilo indica que no se trata de una nulidad absoluta, sino que relativa, porque la nulidad de la primera clase no admite ratificacin ni saneamiento de ninguna especie. 399.Doctrina sustentada por la Corte de Apelaciones de Talca, cuya sentencia fu casada por la Corte Suprema.La Corte de Apelaciones de Talca, cuya sentencia fu anulada por la Corte Suprema, que acogi el recurso de casacin en el fondo deducido en su contra, sostuvo que la nulidad que se produce por la falta de discernimiento es absoluta. En efecto, en los considerandos 1.. y 2. afirma que "correspondiendo al discernimiento, con arreglo al artculo 373 del Cdigo Civil, el alcance de autorizar ai tutor o curador para ejercer su cargo, puede, por lo mismo, afirmarse que tal disposicin de la ley es un precepto de orden pblico, porque se provee con ella a organizar la proteccin de los incapaces, objetivo que responde a una necesidad de un inters social y permanente"; y "que, por lo tanto, cuando el tutor o curador procede a desempear su cargo sin que la susodicha resolucin haya sido librada con sujecin a los mandatos de la ley y por la autoridad que corresponda, requisito que mira a la naturaleza del acto independientemente de la calidad de las personas, puede concluirse que infringe disposiciones de orden pblico". Y el considerando 7.", al referirse a la "validacin" de los actos nulos cuyo retardo acarrea perjuicio al pupilo, dice "que, a lo dicho, no obsta el argumento de que cuando un acto viciado puede ratificarse deber verse siempre en el vicio una nulidad relativa, porque la validacin retroactiva que genera el discernimiento tardo para ciertos actos del curador es, en derecho, una institucin distinta de la ratificacin, atentas las normas que gobiernan esta ltima".
(424) Revista, t o m o 29, 2." p a r t e , s e c . 1. a , p g . 293.
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"En efecto", contina diciendo el considerando 8., "es de la esencia de la ratificacin que ella consista en un acto de la persona premunida de la accin de nulidad, quien conociendo el vicio que la constituye, renuncia a su derecho para atacar el acto viciado y lo confirma expresa o tcitamente, nada de lo cual ocurre por cierto en la validacin creada por el aludido artculo 377 del Cdigo Civil, la cual obra automticamente, no sobre todas las actuaciones del curador, sino sobre aqullas de beneficio especial para el menor". 400.Opinin de don Arturo Alessandri Rodrguez.Don Arturo Alessandri Rodrguez participa' de la opinin de que la nulidad producida por no haberse efectuado el discernimiento,del cargo al curador, es absoluta. Atacando la afirmacin de la sentencia de la Corte Suprema, que sostiene que el discernimiento es una formalidad exigida* por la ley en consideracin a la calidad de la persona del pupilo a fin de resguardar sus intereses, se expresa en los siguientes trminos: "l discernimiento no ha sido establecido en beneficio de los incapaces y para resguardar sus intereses, como afirma la Corte Suprema. Ha sido establecido por razones de orden pblico, por consideraciones de inters general, como n requisito propio del cargo de guardador, como un elemento indispensable para otorgar a ste en el mundo jurdico la investidura de tal, a fin de que todos sepan que una determinada persona'est capacitada para administrar, en ese carcter, los bienes de un incapaz. Es un acto emanado de la autoridad pblica que obra aqu por medio del juez destinado a conferir al guardador su calidad de representante legal". Contina diciendo que, "segn el seor Bello, el discernimiento es indispensable, tanto para evitar, que ejerza la guarda un incapaz, cuanto porque las tutelas y curaduras son cargos pblicos. Entonces, en consideracin a qu se le exige? A la calidad de la persona del pupilo o a la naturaleza del cargo? Excusada parece la respuesta si se considera que el seor Bello dice que debe obtenerse el discernimiento porque las guardas son cargos pblicos y es necesario cerciorarse de que no las desempeen los incapaces. Estamos, pues, en presencia de un requisito que la ley exige en consideracin a la naturaleza del acto, para emplear la terminologa del artculo 1682 del Cdigo Civil, mejor dicho, a la naturaleza misma del cargo de guardador".
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El seor Alessandri comparte la opinin de los seores Claro Solar y Borja, segn la cual el artculo 377 no contemplara un caso de nulidad, sino de inoponibilidad, de actos ejecutados por una persona como representante legal de otra sin serlo, por lo cual estos actos no empeceran al representado, no le afectaran en su patrimonio. Considera que se trata de un caso igual al contemplado en el artculo 426, inciso 1., del Cdigo Civil. Pero como la ley califica de nulos los actos del guardador antes del discernimiento, el autor que estamos citando estima que en ningn caso puede considerarse que hay nulidad relativa, sino que absoluta, porque no se trata de "un requisito que la ley exige para el valor de la hipoteca, de la compraventa o de la transaccin de bienes del pupilo al igual que la autorizacin judicial de que tratan los artculos 393 y 400 del Cdigo Civil. Es un requisito del cargo mismo de guardador, para que ste sea tal, como el medio indispensable de darle la representacin legal del pupilo y sin el cual no 1a, tiene". Adems, no concurren los caracteres que exige el artculo 1682 del Cdigo Civil para qe un requisito produzca nulidad relativa cuando sea omitido, porque el discernimiento no es de aquellas formalidades que se exigen para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. Esta formalidad no ha sido exigida por la ley "para el valor de l;i hipoteca o venta de los bienes del pupilo, sino para que el guardador entre en funciones y pueda actuar como tal" (445). 101.Argumento adicional en favor de la tesis expuesta. Agregaremos por nuestra parte, en apoyo de la doctrina recientemente expuesta, de la cual participamos, qe el requisito que se exige para la validez de los actos y contratos en atencin al estado o calidad de las partes, cuando ellos recaen sobre inmuebles de pupilos, son las respectivas autorizaciones judiciales que es menester obtener en cada caso para poder enajenarlos o gravarlos. No se concibe, pues, que adems de esta autorizacin de la justicia, que constituye una medida de proteccin para los incapaces cuya omisin acarrea la nulidad relativa del acto, se exija como requisito del acto mismo, y tambin como medida de pro(445) sentencia. Revista, tomo 26, 2." parte, sec. 1.", pg. 499; comentario a una
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teccin del pupilo, el discernimiento del cargo de guardador; es evidente que este nombramiento, hecho por el juez, no dice relacin con los actos de disposicin que recaigan sobre los bienes del pupilo, sino que es un requisito del nombramiento del guardador mismo, una formalidad que se ha establecido en consideracin al cargo mismo de tutor o curador, que, como tiene el carcter de cargo pblico, necesita estar revestido de la mayor solemnidad. No es, pues, una formalidad que tienda a savaguardiar,los intereses del pupilo frente a una enajenacin o gravamen de un bien raz que le pertenece, actos para los cuales la ley ha establecido una medida de proteccin particular y especial, sino que es una de las solemnidades de que est revestido el nombramiento mismo de tutor o curador. 402.Refutacin del argumento que considera a la "validacin" de los actos nulos como caracterstica de nulidad relativa. Refirindose al otro argumento que da la Corte Suprema en apoyo de la doctrina que sustenta en su sentencia, y que consiste en considerar a la validacin de los actos nulos de que habla el artculo 377 del Cdigo Civil como una verdadera ratificacin posterior de ellos, lo que slo es posible con rspecto de actos o contratos nulos relativamente, el seor Alessandri manifiesta que, "segn los artculos 1693 y siguientes del Cdigo Civil; la ratificacin sanea la nulidad relativa: 1.") si se hace con i las solemnidades a que por la, ley est sujeto -el acto o contrato que se ratifica, si es expresa; 2.") si emana de la parte que tiene el derecho de alegar la nulidad; y 3.") si emana del que es capaz de contratar". "Es de la esencia de la ratificacin que emane de quien tiene el derecho de alegar la nulidad, puesto que importa en realidad una renuncia de este derecho, como tambin que consista en un acto, sea expreso o tcito, que revele en su autor l intencin de no prevalerse de ella y de llevar adelante el acto o contrato que en un principio adoleci de un defecto legal". '.'Nada de esto ocurre con la validacin a que se refiere el artculo 377 del Cdigo Civil, que se produce sin intervencin alguna del guardador y del pupilo, que no proviene de ningn acto ejecutado por ellos sino nicamente'del hecho de que el juez le discierna la guarda al tutor o curador. Es una validacin Automtica, como dice la Corte de Talca, que se produce por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de que aqullos hagn ninguna
declaracin de voluntad al respecto. Ms an, puede producirse contra su voluntad, porque si el acto no poda retardarse sin perjuicio para el pupilo, ni ste ni nadie podr pedir la nulidad, aunque manifestare su disconformidad con l. Obtenido el discernimiento, el acto se valid.y qued al abrigo de toda impugnacin". Cita a continuacin los considerandos 7." y 8. de la sentencia de la Cort de Talca, que transcribimos en su oportunidad, y hace notar que el artculo 377 del Cdigo Civil no valida todos los actos anteriores al decreto de discernimiento; sino que slo aquellos de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo. Deduce, con toda razn, que si se t r a t a r a de la ratificacin de actos relativamente nulos, la lgica indicara la ratificacin de todos ellos, y no de algunos solamente. Sin embargo, en este caso, l regla general no es la validacin, sino que la nulidad, y slo se validan aquellos actos que renan las condiciones citadas. Pqr todas estas consideraciones, llega a la conclusin que la nulidad de los actos ejecutados por el guardador antes del decreto de discernimiento, es absoluta, por lo cual el discernimiento debe ser considerado como un requisito de forma que se exige para la validez del acto en atencin a su naturaleza o especie, y no en consideracin al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o acuerdan.
S N.LA INSINUACIN
403.Concepto de "insinuacin" y casos en que se exige. La insinuacin constituye otra intervencin de la Justicia en la celebracin de un contrato, que presenta las caractersticas de un requisito de forma esencial para su validez; es un trmite que se exige en el contrato de donacin entre vivos y que consiste en "la autorizacin del juez competente, solicitada por el donante' o el donatario" (artculo 1401, inciso 2., del Cdigo Civil), o sea, es el permiso que debe otorgar la justicia ordinaria para que se pueda proceder a efectuar la donacin. La insinuacin no se exige en toda donacin, sino que cuando su monto excede de $ 20.000. 404.La omisin de la insinuacin produce nulidad absoluta.No cabe discusin acerca de la clase de nulidad que produce la falta de insinuacin en una donacin superior a $ 20.000,
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porque se t r a t a de un requisito de forma que la ley exige para el valor del acto en consideracin a su naturaleza y no al estado o calidad de las partes; prueba de ello es que el monto de la donacin, o sea, una circunstancia que dice relacin con el acto mismo, es el que determina la concurrencia del requisito, y nada tienen que ver con l el estado o capacidad del donante o donatario. La exigencia de la ley es muy clara: si la donacin excede de S 20.000, es necesaria la insinuacin; de lo contrario, puede omitir. El carcter de absoluta de la nulidad que proviene de haberse omitido la insinuacin en una donacin de una cantidad superior a la que la ley seala, ha sido reconocido por una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en que se fall que "la nulidad de una donacin de bienes races, en cuanto excede a $ 2.000 (hoy $ 20.000), por "no haberse insinuado, es absoluta y no podra ser alegada por el que ejecut el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido conocer esa omisin por estar ella prescrita en la ley" (446). 405.La nulidad producida por falta de insinuacin es parcial.La nulidad de las donaciones entre vivos, causada por haberse omitido l insinuacin, presenta la particularidad de ser parcial, esto es, de afectar slo a una parte del acto y no a todo l; en efecto, el artculo 1401, inciso 1.", del Cdigo Civil declara que "la donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de $ 20.000 y ser nula en el exceso". En otras palabras, la ley contempla expresamente un caso de nulidad parcial, al cual ya nos referimos (447), y que presenta la particularidad de que no afecta a una o ms clusulas del acto o contrato, sino que se refiere a la cuanta del contrato: hasta $ 20.000 es vlido; en el exceso, es nulo. La insinuacin da lugar a una procedimiento no contencioso especial, reglamentado por los artculos 889 y 890 del Cdigo de Procedimiento Civil, y puede ser solicitada por el donante o por el donatario, indistintamente, ya que ambos tienen inters en que la donacin se celebre vlidamente.
(446) (447) Revista, tomo 28, 2. parte, sec. 1.", pg. 591. Vase N." 96.
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SECCION
4'.
KSTl DIO ESPECIAL DE LOS R E Q U I S I T O S DE V A L I D E Z D E L O S T E S T A M E N T O S Y D E LA HIPOTECA
T I T U L O
FORMALIDADES GENERALES Y PARTICULARES DE LOS TESTAMENTOS 406,Explicacin del estudio separado de estos requisitos. Al referirnos a las diversas solemnidades que pueden concurrir en un acto jurdico, citamos en diversas oportunidades a los testamentos, que en una forma u otra deben estar revestidos de numerosas solemnidades, tales como instrumentos, testigos, presencia de funcionario competente, etc. Pero al lado de stas, existen otras formalidades propias a cada tipo de testamento, cuya omisin est sancionada por el articulo 1026 del Cdigo Civil con la nulidad del mismo, cuando es solemne, y por otras disposiciones, cuando se t r a t a de testamentos privilegiados. En relacin con el precepto citado, se ha fallado que "la omisin de formalidades a que se refiere el artculo 1026 del Cdigo Civil y que lleva consigo la nulidad del testamento cerrado slo dice relacin con las relativas al otorgamiento y no con las diligencias posteriores de carcter meramente procesal, como ser la apertura y publicacin del mismo, destinadas a dar a conocer y cumplir ntegramente la voluntad del testador" (448). Sin embargo, la omisin de las menciones relativas la persona. del testador pueden faltar en los tstamentos solemnes" abiertos y cerrados, siempir que no haya dudas sobre la identidad personal del testador (artculo 1026, inciso 2.). No nos corresponde sealar una una cules son las formalidades especiales que se exigen para cada clase de testamento. Pero nos referiremos a algunas sentencias de los Tribunales de Justicia, que han precisado el alcance de algunas de sus disposi(413) Revista, t o m o 21, 2. parte, s e c . 1.", p g . 419.
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ciones, ya sea reconociendo la nulidad de actos testamentarios por omisin de ciertas formalidades esenciales-para su validez, ya sea rechazando la accin de nulidad entablada en contra de ellos.
I.TESTAMENTOS SOLEMNES
407.Formalidad comn a los testamentos solemnes.Para i precisar el alcance'de las disposiciones legales comunes a los testamentos solemnes, es preciso citar la sentencia que declar que "siendo todo testamento un acto ms o menos solemne con que una persona dispone, por s misma, de todo o parte de sus bienes para que tenga efecto despus de sus das, y cindose su otorgamiento a los requisitos que exige la ley, segn sea su solemnidad, no puede declararse su nulidad por la omisin de un trmite procesal extrao a tales requisitos y cuya falta la ley no sanciona con nulidad" (449). Este es un principio fundamental en materia de nulidades, aplicable a toda otra clase de actos jurdicos. Adems, en otra sentencia se declar que "la ley dispone que en el testamento solemne cerrado en que se omitiere cualquiera ele las solemnidades a que debe sujetarse no tendr valor alguno, es decir, no puede considerarse como tal testamento, considerado ste, no materialmente, sino en el sentido jurdico que la ley da a esta palabra al definirla" (450). El efecto de la nulidad es, pues, que el acto no puede ser considerado, desde un punto de vista jurdico, como testamento. Testamentos abiertos
408.Exigencia de testigos.Segn el artculo 1014 del Cdigo Civil el testamento abierto puede otorgarse ante cinco testigos, y esta exigencia slo constituye un requisito mnimo; en consecuencia, si concurre un nmero mayor, el testamento es plenamente vlido. As lo han fallado nuestros Tribunales de Justicia, en una sentencia cuya doctrina es la siguiente: "La circunstancia de haberse otorgado el testamento ante seis testigos en vez de cinco que solamente exige la ley, significa que se ha" cumplido esta exigencia con exceso, pero el exceso no anula el tes(449) (450) Revista, Rf:vista, t o m o 35, 2." parte, sec. l . \ p g . 238. t o m o 29, 2." parte, sec. 1.", p g . 8.
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ta ment, porque no destruye el hecho real y efectivo de que fu otorgado ante cinco testigos, desde que esta cifra est contenida en seis y no es un trmite mximo sino mnimo" (451). 409.Menciones especiales que debe contener el testamento. De acuerdo con el artculo 1016 del Cdigo Civil, en el testamento deben indicarse una serie de menciones referentes a la persona del testador, que tienen por objeto establecer su identidad; pero, de acuerdo con el inciso 2. del artculo 1026 del citado Cdigo, una o ms de estas menciones puede faltar, "siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador". Aplicando ste precepto, nuestros Tribunales de Justicia han resuelto que "no es nulo el testamento por no haberse cumplido con lo dispuesto en el artculo 1016 del Cdigo Civil relativamente al lugar, hora y circunstancias en que s e hizo el testamento, si no se pone en duda la identidad personal del testador, escribano y testigos, porque el artculo 1026 del mismo Cdigo dispone que cuando se omitieren una o ms de las designaciones prescritas en el artculo 1016 no ser por eso nulo el testamento, siempre qe no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos" (452). Otro fallo, refirindose a menciones especficas, declar que "la circunstancia de no dejarse testimonio de la nacionalidad del testador, de tener su domicilio y de estar en su sano juicio, as como el hecho de no haberse mencionado en el testamento a un hijo legtimo del testador, no producen la nulidad del acto, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador" (453). 410.Indicacin de la hora en que fu otorgado el testamento.Entre las menciones que se exigen como formalidad del testamento, figura la hora de su otorgamiento; sta, sin embargo, no ha sido establecida por el Cdigo Civil, que nada expresa al respecto, sino que por l N. 3." del artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dice: "No se considerar pblica o autntica la escritura en que no conste la designacin exacta y nica del da, mes y ao; o de la hora y sitio d su otorgamiento si se trata de un testamento". , Cabe observar que ste precepto slo exige la mencin de la
(451) (452) (453) Revista, Revista, Revista, t o m o 28, 2. p a r t e , s e c . I.", p g . 345. t o m o 40, 2. a p a r t e , s e c . 1., p g . 71. t o m o 37, 2." p a r t e , sec. 2.", p g . 33.
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hora y sitio del otorgamiento de la escritura que contiene el testamento para que la escritura misma pueda ser considerada pblica o autntica, y no para la validez del testamento en s, que se rige siempre por el Cdigo Civil, y que es independiente de la escritura pblica en que l consta. Esta doctrina, que es la nica verdadera, ha sido aceptada por la Corte de Apelaciones de Temuco, que resolvi lo siguiente: "La falta de indicacin de la hora coloca a la escritura pblica en que se inserta el testamento, desprovista del mrito de ser pblica o autntica; pero tal circunstancia no lleva consigo su invalidacin. En efecto, si bien es cierto que; aplicando la regla del artculo 1682 del Cdigo Civil, que dice que hay nulidad absoluta en la producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben" para el valor de ciertos actos en consideracin a la naturaleza de ellos, carcter que podra atribuirse con fundamento plausible a la obligacin de consignar la hora del otorgamiento del acto testamentario, no lo es menos que el Cdigo no sanciona con ese rigor la falta de expresin de la fecha, defecto indiscutiblemente ms grave que el de omitir la hora, de lo que resultara un contrasentido inadmisible aplicar el precepto de la nulidad absoluta por el ltimo hecho, .en circunstancias que la propia ley no sanciona con ese rigor un defecto de mayor gravedad, segn una disposicin expresa sobre el particular" (454). La conclusin a que llega es muy lgica, pues es evidente que un requisito que se exige para que la escritura pblica pueda ser considerada autntica nada tiene que ver con el testamento, en cuanto a tal, contenido en ella. El testamento abierto es un acto solemne, que debe constar siempre por escrito, y que no necesita otorgarse por escritura pblica, pudiendo hacerse en hojas sueltas ante el notario y tres testigos, o ante cinco testigos nicamente. Por consiguiente, si se otorga por escritura pblica y sta adolece de un vicio de forma que impide que pueda considerrsela autntica, en nada afecta este hecho a la validez del acto que en ella consta, que, como el testamento, no necesita otorgarse de un modo tan solemne, ni siquiera por instrumento pblico, y que puede ser extendido hasta en un instrumento privado; porque si bien la escritura publica no es autntica y no vale en cuanto a tal, por faltarle el requisito de la hora, de acuerdo con el inciso 2." del artculo 1701 de! C(454) Reviva, t o m o 37, 2." parte, s e c . 2.a, pg-, 33.
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digo Civil, el instrumento pblico defectuoso por alguna falta en la forma valdr como instrumento privado, y como para la validez del testamento no se exige la escritura pblica, sino nicamente que conste por escrito, este testamento es plenamente vlido, pues rene los diversos requisitos que exige el Cdigo Civil, entre ellos, el de que conste por escrito. Adems, es preciso tomar en consideracin otra circunstancia: lo que el Cdigo Orgnico de Tribunales dispone en el N " 3." del artculo 426 es que "no se considerar pblica o autntica la escritura en que no conste la designacin de la hora (entre otras cosas), si se t r a t a de un testamento", o sea, se refiere, a la escritura que contenga el testamento, y no al testamento mismo. El hecho que la escritura contenga un testamento hace necesario designar en ella el sitio y hora en que otorg; pero estos requisitos se exigen para la escritura en cuanto a tal y en cuanto contiene un testamento, y no para el testamento mismo, que queda regido por el Cdigo Ciyil. En consecuencia, si bien el requisito de la hora se exige para el valor de la escritura por constituir al mismo tiempo un testamento, ese instrumento reviste el doble carcter de testamento y de escritura pblica a la vez, y tal formalidad slo se refiere al instrumento en cuanto a escritura, no en cuanto a testamento. Y si dicha escritura pblica no tiene el carcter de autntica, por haberse omitido mencionar la hora en que otorg, esta circunstancia no afecta al carcter de testamento que tiene, pues lo nico que sucede es que cambia el valor probatorio del instrumento, lo que en nada modifica la situacin del acto jurdico denominado testamento en cuanto a tal. A pesar de estas razones, que a nuestro juicio son fundamentales, y a pesar de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco ya citada, la Corte Suprema, en dos oportunidades, ha resuelto lo contrario al decir que "es nulo el testamento otorgado ante un Oficial del Registro Civil si no se indica la hora de su otorgamiento, y aunque el artculo 1016 del Cdigo Civil no contiene esta exigencia, la establece el N." 3." del artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales" (455). Don Arturo Alessandri Rodrguez, en un artculo publicado
(455) Revista, sec. 1.", pg. 539. tomo 40, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 196; tomo 41, 2." parte,
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en la Revista de Derecho y Jurisprudencia (456), critica enrgicamente esta doctrina, diciendo que "llama realmente la atencin que la Corte Suprema haya podido estimar ajustada a derecho una sentencia que declara nulo un testamento otorgado ante un ministro de fe por la circunstancia de no expresarse en l la hora de su otorgamiento, pues no hay ningn precepto legal que sancione esta omisin con la nulidad y es un principio elemental de derecho que sta, por lo mismo que constituye una sancin jurdica, no existe sin texto expreso que la establezca". Contina haciendo presente la circunstancia que el artculo 1026 del Cdigo Civil permite que se omitan menciones tales como el lugar, da, ines y ao sin que esto acarree la nulidad del testamento, siempre que no haya dudas acerca de la identidad personal del testador. Y se pregunta: "Si la omisin del lugar del otorgamiento del testamento no lo anula, si ni siquiera produce este efecto la omisin de la fecha, que es mucho ms importante, no sera un contrasentido que la anular la omisin de la hora? Resultara as el absurdo de que un defecto menos grave, como es la omisin de sta ltima^ tendra una sancin la nulidad que la ley no la impuso respecto de un defecto de mucho mayor gravedad, como es la omisin de la fecha en que el testamento se otorg". Adems, hace notar que la nica sancin que se establece por la falta de indicacin de la -hora es de no considerarse pblica o autntica la escritura que contenga el testamento, y no la nulidad del testamento. "Una cosa es que el testamento sea nulo y otra muy diversa es que el instrumento del cual conste no tenga un determinado valor probatorio, porque nada obsta y, por el contrario, la ley autoriza, que un testamento se otorgue por instrumento privado". Finalmente, concluye diciendo que "la doctrina sustenfada por la Corte Suprema conduce, adems, al absurdo de que mientras un testamento abierto otorgado ante notario o quien haga sus veces, es nulo si no contiene la mencin de la hora de su otorgamiento, el testamento abierto otorgado ante cinco testigos sera, sin embargo, vlido, aunque no contenga esa mencin, porque sta no reza con ese testamento, ya que en su otorgamiento no interviene ningn notario".
(456) T o m o 40, 2 * p a r t e , s e c . I.*, p g . 196.
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Por todo lo dicho, somos de parecer que no es posible considerar a la falta de indicacin de la hora en que se otorg el testamento como causal de nulidad de ste. 411.Lectura en alta voz del testamento escrito.El artculo 1017 del Cdigo Civil exige, en primer lugar, que el testamento, sea que se haya escrito anteriormente, o que se escriba en uno o ms actos, "ser todo l ledo en alta voz por el escri bao, si lo hubiere, o a falta de escribano, por uno de los testigos". Sin embargo, a pesar de exigirse la lectura en alta voz del testamento, el Cdigo Civil no requiere que se deje constancia en l de haberse efectuado esta lectura. As lo han entendido los Tribunales de Justicia, que han establecido la siguiente doctrina: "La mencin, de haberse cumplido, al otorgar el testamento, las formalidades dispuestas por la ley para su validez, es una nueva formalidad que slo puede exigirse cuando la ley la requiere,' como en los artculos 1018 y 1019 del Cdigo Civil, pero no se encuentra establecida respecto de las formalidades del artculo 1017. Por consiguiente, el hecho de no haberse mencionado en el testamento abierto que todo l fu ledo en alta voz por el escribano o uno de los testigos en la forma prevista por el artculo 1017 del Cdigo Civil, no es causal bastante de nulidad del testamento" (457). En otro fallo, la Corte de Apelaciones de Temuco declar que "el hecho de que no se diga expresamente en un testamento que se le di lectura, no lo invalida, porque la ley no exige que determinadamente se deje constancia de haberse cumplido con ese requisito en el testamento solemne abierto, como lo seala especialmente cuando lo cree necesario en atencin a la persona del testador, como ocurre en el caso del testamento del ciego, regido por el artculo 1019" (458). Adems, el citado artculo 1017 del Cdigo Civil exige que la lectura sea hecha por el notario si lo hubiere, y en caso contrario, por uno de los testigos, "designado por el-testador a este efecto"; pero tampoco exige este artculo que se deje constancia en el testamento mismo que, en caso de no haber notario, el testigo que
(457) (458) Revista, Revista, t o m o 1, 2. p a r t e , sec. 1. a , p g . 1 0 8 ; t o m o 4, 2. a p a r t e , t o m o 37, 2." p a r t e , s e c . 2. a , p g . 33.
sec. l . \ p g . 371.
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lo ley en alta voz haya sido designado por el testador; en consecuencia, si esta mencin no se contiene en el testamento, ste es perfectamente vlido. As, por lo dems, se ha fallado (459). 412.Firmas que debe contener el testamento.El artculo 1018 del Cdigo Civil establece que "termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere". "Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar en el testamento esta-circunstancia, expresando la causa". "Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos, firmar por l y a ruego suyo, expresndolo as". Las firmas sealadas en el inciso 1. constituyen requisitos de forma esenciales del acto testamentario, y en los incisos siguientes, el precepto establece nuevas formalidades necesarias para la validez del acto, consistentes en mencionar la causa por la cual el testador o un testigo no firmaron el testamento. Segn el inciso 2. transcrito, el testador puede verse en la imposibilidad de firmar por dos causas: por no saber o por no poder. E n uno y otro caso, es menester mencionar este hecho en el testamento; pero esto no basta, sino que es necesario "expresar la causa" por la cual el testador no firm. Qu se entiende por "expresar la causa"? Basta con decir que el testador no firm porque no saba o no poda, o es necesario consignar la circunstancia especfica que le impeda firmar el testamento, como ser, que estaba'herido en la mano, u otra causa semejante? La jurisprudencia ha resuelto que basta con expresar la causa genrica por la que el testador no firm, la circunstancia de que no supo hacerlo o la de que no pudo, sin necesidad de mencionar el hecho fsico mismo que determin la imposibilidad de firmar, y as se ha fallado que "el testamento en que se expresa que el testador no firm, por no poder hacerlo no es nulo por no expresarse la causa por qu no "pudo firmar, porque la ley slo exige que se diga que no firm "porque no sabe" o "porque no pudo" hacerlo" (460). En otra sentencia, se acepta esta misma doctrina, an cuando el caso presenta un aspecto nuevo en relacin con el que recin transcribimos. En efecto, la sentencia declar que "no es nulo el
(459) (460) Revista, Revista, t o m o 10, 2.* p a r t e , s e c . 2.', p g . 72. t o m o 5, 2 . ' p a r t e , s e c . 2.*, p g . 34. 24
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testamento solemne abierto en que falta la firma del testador, si en el testamento se menciona la causa, aunque no se exprese que el testador, que no pudo firmar, rog a alguno de los testigos que lo hiciera por l, como lo indica el artculo 1018 del Cdigo Civil respecto del testigo que se hallaba en el mismo caso" (461). Este fallo da correcta aplicacin al artculo que cita, pues con respect al testador que no firm, slo exige que se mencione el por qu no lo hizo, sea que no pudo o no supo hacerlo; pero no exige que se deje constancia de que el testador rog a uno de los testigos que firmara por l, a lo que ste accedi, porque slo debe mencionarse esta circunstancia cuando un testigo firma por otro a ruego de stey no cuando uno de ellos lo hace por el testador. B) Testamentos
*
cerrados
413.-Presencia de testigos.Segn el artculo 1021 del Cdigo Civil, el testamento cerrado debe otorgarse ante un notario y cinco testigos; por consiguiente, si concurre un nmero menor * de testigos, el testamento es nulo, y si concurre un nmero mayor, el testamento es vlido, como lo resolvi la sentencia citada en el N." 408. 414.Entrega del testamento al notario con las solemnidades legales.El inciso 1.a del artculo 1023 del Cdigo Civil establece que "lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, (salvo l caso del artculo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos". Nuevamente se presenta la cuestin de si es necesario mencionar en el sobre que contiene el testamento todo el acto de la entrega de ste, por parte del testador, al notario autorizante; pero la solucin es fcil de encontrar, y la cuestin se resuelve en forma negativa, pues en ninguno d los incisos del artculo 1023 citado se exige que se deje constancia del acto de entrega en el sobre que contiene el testamento.
(461) Revista, t o m o 7, 2." p a r t e , sec. 1.", p g . 505.
LA NULIDAD
ABSOLUTA
371
Por este motivo, se h a fallado que "la omisin de expresar el notario que el testamento cerrado le fu entregado o presentado por la testadora, no puede ser motivo para declarar la nulidad del .testamento, puesto que el artculo 1023 del Cdigo Civil, ni requiere que se mencione expresamente el acto de la entrega, 'ni mucho menos sanciona con la nulidad la falta de esa mencin" (462). 415.El testamento debe estar escrito o firmado por el tes'tador.Con respecto al documento mismo en que consta el testamento, el inciso 2.- del artculo 1023 ya citado dispone que "el testamento deber estar escrito o a lo menos firmado por el testador" ; por lo tanto, la firma puede omitirse siempre que el instrumento est escrito por el testador. De lo contrario, si falta la firma, el testamento es nulo. 416.Firmas que debe contener el sobre en que est el testamento.El inciso 6. del mismo artculo 1023 dispone que "termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta". Esta disposicin es categrica: entre las personas que deben firmar el sobre en que se contiene el testamento, se encuentra, en primer trmino, el testador mismo; su firma no puede omitirse, pues no existe una disposicin semejante a la del inciso 2. del artculo 1018 del Cdigo Civil, que, respecto del testamento abierto, permite que se omita la firma del testador si ste no sabe o no puede firmar. El testamento cerrado es esencialmente escrito, y se requiere la firma del testador tanto en el testamento mismo como en el sobre que lo contiene; prueba de ello es que el artculo 1022 del mismo Cdigo dispone que "el que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento cerrado". En consecuencia, "es nulo el testamento cerrado en que el testador no firma el sobre sino que lo hace en su lugar, a ruego suyo, uno de los testigos, porque as lo prescribe el artculo 1026, inciso 1., y ese requisito no se encuentra entre las excepciones de nulidad del inciso 2. de este artculo 1026" (463). Cabe agregar que en ninguno de sus incisos el artculo 1023 contiene una disposicin semejante a la del inciso 2. del artculo 1018, que autoriza la omisin de la firma del testador, por lo cual si en
(462) (463) Revista, Revista, t o m o 11, 2." p a r t e , s e c . 1.", p g . t o m o 39, 2.a p a r t e , s e c . 1.", p g . 21. 449.
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l hecho se omite, an cuando firme por l uno de los testigos, el testamento es nulo. 417.Formalidades de la apertura del testamento cerrado. Finalmente, el artculo 1025 del Cdigo Civil contempla el procedimiento que debe seguirse para proceder a la apertura del testamento cerrado. Este es un procedimiento judicial, enteramente separado e independiente del testamento mismo. En conseuencia, si aqul es nulo por una u otra pausa, esta nulidad no acarrea la nulidad del testamento,- pues ste conserva todo su valor al reunir los requisitos de fondo y de forma que seala la ley, validez que no es afectada en modo alguno por la invalidacin del acto de apertura; en consecuencia, s se declara la nulidad del procedimiento de apertura, debe procederse a efectuarlo nuevamente, en forma vlida y eficaz. Tal es la doctrina que se desprende de la sentencia que resolvi: "El testamento cerrado otorgado con todas las formalidades exigidas por la ley no puede ser anulado por haber sido abierto ante juez que no es el del ltimo domicilio del testador. Es ineficaz la actuacin, pero no el testamento mismo" (464).
N.TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
418.El testamento verbal.Para su validez se exigen requisitos de fondo y de forma El testamento privilegiado o menos solemne que ha dado origen a Un mayor nmero de sentencias de nuestros Tribunales de Justicia es el testamento verbal, cuyos requisitos de validez estn sealados en los artculos 1031 y siguientes del Cdigo Civil. A pesar que el artculo 1032, inciso 2., del citado Cdigo declara que "no sern necesarias otras solemnidades que las que el inciso 1. seala, y las que en los artculos siguientes se expresan", no todos los requisitos que se establecen pueden considerarse "solemnidades" del testamento verbal, en el sentido estricto de la palabra, o sea, formalidades, o mejor dicho, "requisitos externos necesarios para la validez del acto", sino que varios constituyen verdaderos requisitos de fondo de este tipo de testamento. Tal es el caso del artculo 1035 del Cdigo Civil, que seala
(464) Revista, temo 20, 2.a parte, sec. 1.", pg. 336.
LA N U L I D A D ABSOLUTA,
373
las circunstancias particulares que deben concurrir para que se pueda- otorgar un testamento verbal, que constituye un caso de excepcin entre esta clase de actos. Nos remitimos a lo dicho sobre esta materia en el N. 260. 419.Requisitos de forma del testamento verbal. Entre las solemnidades propiamente tales de este testamento, o sea, aquellas que constituyen requisitos de forma, podemos incluir las circunstancias exigidas por los artculos 1032 y 1033 del Cdigo Civil que disponen: "En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es testar: las personas cuya presencia es necesaria, sern unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto ser continuo, o slo interrumpido en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere"; y "el testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo menos". Tambin es posible darle el carcter de requisito de forma a las formalidades que son necesarias para poner el testamento verbal por escrito, acto absolutamente indispensable para que puedan llevarse a efecto sus disposiciones, y que se hallan consignadas en el artculo 1037 del citado Cdigo. Entre ellas, se exige que el juez de primera instancia del testamento en que se otorg (Juez de Letras de Mayor Cuanta), cite todos los interesados en l que residan en el mismo departamento; si se omite esta citacin, el testamento es nulo, porque el procedimiento destinado a poner por escrito al testamento verbal forma parte integrante del acto testamentario mismo, y cualquier vicio que anule ese procedimiento acarrea la nulidad de todo el testamento. El otorgamiento del testamento verbal no se considera completo "mientras las declaraciones verbales del testador no sean puestas por escrito, constituyendo ambos actos un solo todo inseparable; por esta razn, cualquier vicio que afecte a uno u otro elemento del acto, acarrea la nulidad de todo l. Entre los interesados en el testamento verbal, se encuentran, sin duda alguna, los herederos abintestato del causante; por este iotivo, y en consideracin a lo expuesto anteriormente, se ha fallado que "no habindose citado entre los interesados en un testamento a las personas que habran sido herederos abintestato
MI
en caso de no haber existido el testamento verbal que se orden poner por escrito, el testamento es nulo" (465). Por ltimo, el artculo 1036 del mismo Cdigo establece que el testamento verbal debe ser puesto por escrito dentro de los treinta das subsiguientes a la muerte del testador; de lo contrario* el testamento es nulo. Nos remitimos a lo dicho acerca de este requisito en el N." 366.
T I T U L O
II
FORMALIDADES ESPECIALES DE LA HIPOTECA 420.Adems de las ya sealadas, hay ciertas formalidades adicionales exigidas para la validez de la hipoteca.Al' referirnos n los instrumentos pblicos, sealamos, entre los actos que necesitaban ser otorgados en tal document, a la hipoteca. En igual forma, mencionamos las diferentes opiniones que existen sobre si la inscripcin de la hipoteca en el Registro del Conservador de Bienes Races constituye o no una solemnidad del contrato mismo. Adems de las formalidades sealadas, nos queda por referirnos a ciertas menciones que dicen relacin con el contrato de hipoteca, y cuya omisin ha dado origen a discusiones y juicios, sobre si producen o no la nulidad de la hipoteca: esta mencin es la del monto que garantiza la hipoteca, es decir, hasta qu cantidad de dinero responde el inmueble hipotecado. 421.La designacin del monto que garantiza la hipoteca no es requisito de validez.Se acepta en forma casi unnime que, para la validez del contrato de hipoteca, no es necesario que en l se deje constancia de la suma hasta por la cual responde ln hipoteca, conclusin que es posible aceptar en vista de lo dispuesto en el artculo 2431 del Cdigo Civil, que permite que la hipoteca se limite a una determinada suma, con tal qe asi se exprese inequvocamente. Al decir que "podr limitarse", y no ' deber limitarse", el Cdigo Civil reconoce implcitamente que puede haber hipotecas por sumas indeterminadas. Adems, el artculo 2427 del citado Cdigo se pone en el caso de que "la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada". En consecuen(465) Revista, t o m o 43, 2." parte, sec. l . \ p g . 44.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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cia, es absolutamente indiferente para la validez del contrato de hipoteca que en l se mencione el monto de la deuda que dicha hipoteca garantiza. As lo han reconocido los Tribunales de Justicia, al fallar que "la indeterminacin de las obligaciones a que se extiende la hipoteca, no origina nulidad ni ineficacia alguna, y slo da opcin a que se solicite por el deudor que se restrinja su alcance o valor definitivos" (466), y en otra sentencia ms reciente, que "la ley no obliga a las partes, sino que las faculta, f i j a r el monto de la hipoteca en una suma determinada, y siendo as, la no determinacin del monto d la obligacin principal est expresament prevista como ajustada a derecho, y por lo tanto, ello no ,puede engendrar una causa de invalidacin del contrat hipotecario" (467). 422.Mencin del, monto garantizado por la hipoteca en la respectiva inscripcin en el Conservador de Bienes Races.El artculo 2432 del Cdigo Civil, al sealar las menciones que debe contener, no ya el contrato, sino que la inscripcin de la hipoteca en- el registro - correspondiente del Conservador de Bienes Races, dispone que "la inscripcin de la hipoteca deber contener : N." 1." La suma determinada a que se extiende la hipoteca en el caso del artculo precedente". Esta disposicin est en perfecta concordancia con el artculo 2431 del mismo Cdigo, que permite que la hipoteca se limite a una cantidad determinada, y al hacr referencia a dicho precepto, resulta que la mencin de la suma determinada por la que responde la hipoteca slo es necesario hacerla cuando existe tal determinacin;-si la obligacin es indeterminada, nada es necesario consignar en este sentido en la correspondiente inscripcin. Esto constituye una excepcin a la regla general que establece el artculo 2433 del Cdigo Civil-, segn la cual "la inscripcin no se anular por la falta de algunas de las designaciones prevenidas bajo los Nos. 1.", 2.", 3." y 4." del precedente artculo, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripcin se eche menos". En otras palabras, si, por ejemplo, se omite -la
( 4 6 6 > Revista, (4671 Revista, t o m o 27, 2." parte, sec. 1.-', p g . 630. t o m o 42, 2. parte, s e c . 1. a , p g . 35.
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suma determinada a que se extiende la hipoteca* no es nula la inscripcin si "puede venirse en conocimiento de lo que en la inscripcin se eche de menos mediante el contrato de hipoteca mismo". Aplicando aisladamente este precepto, resultara que si no puede llegarse a establecer por medio de la escritura pblica de hipoteca el monto fijo hasta el cual se extiende, la inscripcin sera nula; pero, dado lo que dispone el N." 4. del artculo 2432 del Cdigo Civil ya citado, que slo exige que se mencione la suma determinada a que se extiende la hipoteca cuando esto se ha hecho por las partes, la inscripcin no es nula, an cuando ni la inscripcin ni el contrato mismo contengan la indicacin de esa suma determinada. 423.Jurisprudencia.Esta conclusin ha sido aceptada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, que resolvi: "Conforme a lo dispuesto en el artculo 2433 del Cdigo Civil, la inscripcin que no indica el total de las sumas que garantiza la hipoteca, no debe anularse y tiene, por consiguiente, valor legal, ya que por medio del contrato citado en ella, puede venirse en conocimiento d lo que en la inscripcin se echa de menos. El hecho de no indicarse en la inscripcin el total de las sumas comprendidas en la hipoteca, no deja sin valor el contrato respecto de las sumas omitidas, ya que si se aceptara lo contrario, se llegara a la conclusin de que no tendra valor legal la inscripcin que no se hubiera efectuado conforme al artculo 2432 del Cdigo Civil, lo que es contrario a lo que precepta el citado artculo 2433, en el sentido d que esa inscripcin es vlida". "En consecuencia, aunque no tenga valor la frase agregada en la inscripcin despus de firmada por- el Conservador con el objeto de subsanar la omisin de la indicacin del total de las obligaciones a que se refiere la hipoteca segn el contrato, si se cumple con la solemnidad de la inscripcin que la ley exige para la existencia del contrato de hipoteca, la suma a que se extiende la hipoteca debe determinarse mediante el contrato citado en la inscripcin" (468). La Corte Suprema fall posteriormente en el mismo sentido, al resolver que "es errado sostener que slo es legal el tipo de contrato hipotecario en que se expresa el monto fijo, la naturaleza de la obligacin principal y el archivo en que consta, slo
(468) Revista, t o m o 25, 2. p a r t e , s e c . 2.", p g . 1.
LA NULIDAD ABSOLUTA
377
porque la ley al reglamentar la forma de la inscripcin de ese contrato, exige la constancia de tales elementos, siendo que es obvio que ellos se expresan slo cuando consten a la 'fecha en que la inscripcin se realiz. En consecuencia, es nula la sentencia que contrariamente a lo expuesto, considera invlida la hipoteca porque cauciona obligaciones indeterminadas en su cuanta" (469). En relacin con la inscripcin misma de la hipoteca, y la omisin de las menciones tendientes a individualizar al acreedor y al deudor hipotecarios, se ha resuelto que "la nulidad de una hipoteca fundada en haberse faltado en su inscripcin a lo que precepta el N. 3. del artculo 78 del Reglamento del Conservador, no es atendible porque este precepto no.es aplicable a la inscripcin de la hipoteca, que se rige por el artculo 81 del mismo Reglamento; y si conforme a este ltimo artculo pudiera observarse que en la inscripcin faltan las designaciones del domicilio y profesin del acreedor, y de la profesin del deudor, esta omisin tampoco la anulara a virtud de lo dispuesto en el artculo 2433 del Cdigo Civil si del contrato de mutuo aludido y de otros antecedentes que de l se derivan no cabe dudar de la identidad de las personas del acreedor y deudor en dicho contrato y en la hipoteca; todo lo cual obsta, igualmente, a la nulidad de la tradicin del derecho de hipoteca" (470). Esta sentencia no merece mayores comentarios, fuera de dejar constancia que est ajustada al espritu y a la letra de las disposiciones respectivas del Cdigo Civil.
(469) (470)
Revista, Revista,
t o m o 42, 2." p a r t e , s e c . l . \ p g . 35. t o m o 28, 2." p a r t e , s e c . 2.", p g . 34.
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ARTURO A L E S S A N D R I BESA
SEXTA CAUSAL FALTA DE VOLUNTAD O DE CONSENTIMIENTO

SECCION ."
LA V O L U N T A D C O M O E L E M E N T O E S E N C I A L D E TODO ACTO JURIDICO VOLUNTARIO T I T U L O I
LA VOLUNTAD, PARA SER EFICAZ, DEBE EXTERIORIZARSE 424,La voluntad del fuero interno no tiene eficacia jurdica."Para que la voluntad de las partes pueda engendrar un vnculo contractual, no basta que en una y en otra parte, exista r.n acto de deseo interno, sino que es necesario que la voluntad tt-nga por fin inmediato un resultado jurdico d naturaleza obligatoria; y adems, que se exteriorice mediante una manifestacin externa suficiente" (471). Estos conceptos, emitidos en relacin con actos bilaterals, son igualmente aplicables a los actos unilaterales: es necesario una manifestacin externa de voluntad para que se produzcan efectos jurdicos; en consecuencia, para la plena eficacia de los actos unilaterales y bilaterales, la manifestacin de voluntad no puede faltar. 425.El Cdigo Civil exige la manifestacin de voluntad como requisito esencial.El artculo 1682 del Cdigo Civil no se, refiere en especial, a la falta de consentimiento cmo causal de nulidad absoluta, sino que menciona uno de los casos en que hay ausencia total de voluntad de la persona que ejecuta el acto o celebra el contrato, al decir en su inciso 2." que "hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absoluta(471) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N. 99, pg. 120. En este mismo sentido, CLARO SOLR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 750, pg. 117.
LA N U L I D A D
ABSOLUTA,
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mente incapaces". Siendo ste, como decamos, slo uno de los casos en qu no existe, jurdicamente, la voluntad, nos referiremos antes a la falta de consentimiento o de voluntad como causa genrica de nulidad absoluta. Jurdicamente, y en teora, hay quienes afirman que la falta de voluntad, o de consentimiento en los actos bilaterales, produce inexistencia dl acto o contrato, efecto qe se debe a la falta del elemento principal de todo negocio jurdico voluntario: la manifestacin de la voluntad, la exteriorizacin del deseo de un individuo de poner en marcha un mecanismo jurdico, deter-. minado, destinado a producir los efectos queridos por - la persona. Sin que la voluntad del individuo se manifieste al mundo externo, sin que su deseo de producir efectos jurdicos mediante la celebracin de un acto sea conocida de otras personas, no puede hablarse de que exista un acto unilateral o bilateral; la exteriorizacin de la voluntad es requisito esencial para que un acto o un contrato nazca a la vida jurdica. "Si consideramos que acto jurdico es la declaracin unilateral o bilateral de voluntad ejecutada' con arreglo a la ley y destinada a producir efectos jurdicos, vemos que es de la esencia de estos" actos que sean una manifestacin * de la voluntad humana, en contraposicin a los hechos jurdicos propiamente tales, que son sucesos de orden preferentemente fsico. La voluntad del hombre desempea tal funcin en los actos jurdicos, que no se les concibe sin una manifestacin de esa voluntad, sea que tome s forma definitiva en la declaracin de una sola persona (actos unilaterales), sea que se exteriorice en la conjuncin de las voluntades de dos partes (consentimiento), constituyendo lo que se designa con el nombre de actos bilaterales o convenciones. Esta funcin tan trascendental de la voluntad humana en el campo del derecho, ha sido reconocida n toda su plenitud por el legislador, que ha asimilado en una sola nocin al "acto" con la "declaracin de voluntad", reiterando esta identidad al hablar de las convenciones como "concurso real de las voluntades de dos" o ms personas" (472). El Cdigo Civil, al referirse a las fuentes de las obligaciones y a los diversos requisitos de las convenciones, declara, en
(472) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS. La Confirmacin Ratificacin de los Actos Jurdicos, N." 27, pg. 19. y la
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BESA
el artculo 1437, que las*obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades de dos o ms personas; y en el artculo 1445 dispone que, "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicios". En estas disposiciones, el Cdigo Civil reconoce la circunstancia que acabamos de expresar, o sea, que la fuente de un contrato o convencin es el consentimiento, o sea, el acuerdo de las voluntades de las partes, manifestadas al mundo exterior y concordantes en cuanto a los diversos requisitos de l. Lo mismo puede decirse de los actos unilaterales, que producen sus efectos por la sola declaracin de una persona; no es necesario que esta voluntad concuerde con la de otro individuo, sino que el solo hecho de expresar la voluntad con las formalidades que prescribe la ley, da origen al acto jurdico unilateral perfecto en cuanto a su eficacia.
T I T U L O
II
FORMAS EN QUE PUEDE MANIFESTARSE LA VOLUNTAD 426.Lo comn es que se manifieste personalmente.La regla general es que la persona que desea ejecutar un acto jurdico o celebrar un contrato lo haga personalmente, concurriendo directamente en dicha ejecucin o celebracin y manifestando su voluntad en la forma prescrita por la ley. 427.Por medio de un representante.La persona que ejecuta el acto o contrae obligaciones al celebrar el contrato, puede manifestar su voluntad por intermedio de un representante, que acta en su nombre. En el hecho, el que manifiesta la voluntad o expresa su deseo de obligarse es el representante, es la voluntad de ste que da nacimiento al acto jurdico; pero de todos los efectos que de l deriven, especialmente de las obligaciones que nazcan de los contratos, responder el representado, la persona a cuyo nombre y para quien se di nacimiento al acto jurdico (artculo 1448 del Cdigo Civil). 428.Manifestacin de voluntad efectuada por un tercero que obra sin poder de la persona a cuyo nombre contrata.Fi-
V
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nalmente, la persona puede quedar obligada a cumplir determinadas obligaciones que otra ha contrado a su nombre, sin su conocimiento y sin que exista mandato entre ellas. n esta situacin, el tercero o el agente oficioso manifiestan su voluntad al exterior, dando, nacimiento al contrato o al acto unilateral, y producindose, en el primer caso, el consentimiento necesario para generar el acto jurdico. El acto queda perfecto, o sea, legalmente celebrado, pero sujeto a la condicin resolutoria de que la persona a cuyo nombre y sin cuyo consentimiento se ha dado origen al negocio jurdico, acepte todo lo hecho y manifieste su intencin de quedar obligada por el acto ejecutado a su favor; de otro modo, el acto caduca, pues se cumple la condicin resolutoria, autorizndose al otro contratante para perseguir al promitente por los perjuicios que hubiese sufrido al celebrar un contrato semejante. Si, por el contrario, la persona sin cuyo conocimiento se ha ejecutado el acto, acepta todo lo obrado, es decir, manifiesta su voluntad o intencin de quedar obligada por dicho acto, ste queda perfecto, pues la "voluntad de quedar obligada" ha sido expresada. La situacin que analizamos est contemplada en los artculos 1449 y 1450 del Cdigo Civil. "Al disponer l Cdigo Civil en los artculos 1449 y 1450, y, como despus veremos, en las reglas referentes "al mandato, a los representantes legales y a la agencia oficiosa, que se producen efectos jurdicos y, por consiguiente, entran al campo de la reglamentacin legal los actos consentidos por una persona que lo hace a nombre de un tercero, sin estar autorizado por ste o por la ley para obrar de esa manera, estableci una diferencia fundamental entre el consentimiento necesario para generar un acto jurdico y el consentimiento que se requiere para quedar obligado, es decir, para que afecten a una persona las consecuencias de un acto que debi celebrar como parte" (473). 429.Voluntades que son necesarias para la generacin y el perfeccionamiento de un acto jurdico que afecta a un tercero. Por lo tanto, para que nazca un acto jurdico, para que ste adquiera su plena eficacia, basta la concurrencia de la voluntad
(473) pg. 20. CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N. 29,
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generadora que manifiesta el tercero, si el acto es unilateral la exteriorizacin de est voluntad es suficiente. para dar nacimiento al acto jurdico y si es bilateral, es necesario que exista acuerdo entre esta persona y otra para que el contrato quede perfecto y se considere legalmente celebrado. En resumen, basta, para generar estos actos jurdicos, el consentimiento del estipulante y del promitente, sin que intervenga para nada el beneficiario, en el cso del artculo 1449 (estipulacin a favor de un tercero), y el consentimiento de las partes que pactan la promesa, sin que concurra aquel cuyo hecho se promete, en el caso contemplado en el artculo 1450 (promesa de hecho ajeno) (474). Pero,, para que este contrato produzca sus efectos y llegue P su plena realizacin, se requiere que la persona a cuyo nombre actu el promitente, o sea, el beneficiario, manifieste su volutad de. quedar obligado por el acto jurdico celebrado, aceptando expresa o tcitamente todo lo obrado. De este modo, mediante la exteriorizacin de esta voluntad, el contrato produce sus efectos y puede ser totalmente cumplido. "Fluye entonces ntidamente la diferencia que existe entre el consentimiento necesario para generar un acto jurdico y el que se requiere para quedar afectado por . un acto ya celebrado por otras personas. Y as podemos decir que en los actos que producen derechos y obligaciones que pueden hacerse efectivos en el patrimonio de una persona que no concurri a ellos, el consentimiento o la intervencin del verdadero dueo de los bienes o del que fu indebidamente representado no es indispensable para que haya contrato, no es un requisito de la formacin de ste, sino que slo se toma en cuenta para comprobar los efectos que produce el acto celebrado a su respecto" (475).
(474) pg. 83. (475) pg. 83.
CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N." 174, CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N. .175,
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SECCION
2.a
F O R M A S E N Q U P U E D E F A L T A R LA V O L U N T A D O EL CONSENTIMIENTO, Y SU SANCION
T I T U L O
ACTOS EJECUTADOS PERSONALMENTE POR LOS INTERESADOS

I . L A . MANIFESTACIN DE VOLUNTAD ES INDEPENDIENTE
DEL I N S T R U M E N T O E N E L C U A L CONSTA.
430.Si el acto jurdico es solemne, la manifestacin de voluntad debe hacerse en las solemnidades que establece la ley. Segn, decamos, la regla general es que'la persona interesada concurra personalmente a la ejecucin del acto jurdico, sea ste unilateral o bilateral, y que manifieste, en la forma pres-, crita por la ley, su intencin de producir los efectos jurdicos propios del acto. En este caso, es menester distinguir si el acto o el contra-to es solemne o no, es decir, si la ley ha establecido una forma determinada mediante la cual debe expresarse la voluntad de ejecutar el acto o de celebrar el contrato. Si el acto o contrato es solemne, es decir, si debe constar en instrumento pblico o privado, no existe otra manera de expresar la voluntad o de dejar constancia del consentimiento que mediante ese instrumento, y si falta ste, o es defectuoso y nulo, se considera que no existe dicha expresin de voluntad. En consecuencia, la expresin de la voluntad se identifica n todo con el instrumento en que consta el acto o contrato, de modo que faltando ste, falta aqulla. 431.La manifestacin de voluntad se identifica con el otorgamiento de la solemnidad exigida para la validez de un acto o contrato.La existencia del consentimiento se identifica, pues, en los contratos solemnes con el otorgamiento de la solemnidad', cuyo objeto es, precisamente, dar constancia autntica del con-
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sentimiento, garantizarlo con prueba preonstituda. "En los contratos solemnes, existencia o falta de consentimiento equivale, pues, a existencia o falta del instrumento o solemnidad" (476). Lo mismo sucede si el instrumento pblico o la escritura pblica son nulos por vicios de forma; al ser nulos, carecen del carcter pblico o autntico y no tienen existencia en cuanto a instrumento o escritura pblica. Por esta razn, se considera que falta la solemnidad, lo que por s acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato; y, adems, como dicho instrumento es el nico medio de exteriorizar el consentimiento, o la voluntad, cuando se t r a t a de un acto unilateral, al faltar aqul, falta esta expresin de la voluntad, elemento esencial de los actos y contratos, lo que constituye una causa adicional de nulidad absoluta, como despus veremos. 432.Falta el consentimiento cuando, ei instrumento en que consta carece de autenticidad.Puede suceder, sin embargo, que el instrumento est perfecto en cuanto a su forma, dejando constancia d la celebracin de un acto o contrato y de las manifestaciones de voluntad repectivas. En este caso, se ha cumplido con la formalidad exigida por la ley; pero si quines aparecen suscribindolo o han realmente consentido, porque sus firmas han sido suplantadas por otras personas, no puede decirse que hayan expresado su voluntad, aunqe' el acto o contrato conste en un instrumento pblico o privado. E n este caso, el acto o contrato no es nulo por faltarle un requisito de forma exigido por la ley para su validez, sino que es nulo porque no existe la manifestacin de voluntad necesaria para generar el acto o contrato, o no se ha producido el consentimiento que requieren las convenciones y contratos, pues una o ambas partes no han suscrito realmente el instrumento en que consta el acto o contrat.
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En consecuencia, el instrumento carece de autenticidad con respecto a las personas que intervinieron en su otorgamiento, es decir, se le puede atacar por ser falsificado. E s preciso demostrar que las firmas de las partes que, segn vimos, constituyen la manera en que stas exteriorizan su voluntad de aceptar y de quedar obligadas por lo que se ha declarado en el
(476) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pg. 158.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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instrumento, sea pblico o privado no son verdaderas, que son falsas, o sea, que otras personas las han estampado en el instrumento en lugar de las partes que, segn el mismo instrumento, aparecen otorgndolo. No se t r a t a de demostrar que el instrumento es nulo, sino que es falsificado. "No es lo mismo, jurdicamente hablando, un instrumento nulo que un instrumento falsificado. El instrumento es nulo cuando en su otorgamiento no se han observado las formalidades prescritas por la ley, segn su naturaleza. En cambio, un instrumento es, falsificado o carece de autenticidad cuando no ha sido otorgado, entre otros casos, por las personas que aparecen otorgndolo, porque han sido suplantadas. De aqu se desprende que puede haber instrumentos falsificados que no sean nulos, como, cuando otorgados con todas las solemnidades legales ante funcionario competente, se hayan suplantado las personas de los otorgantes" (477). En este caso, el acto o contrato no es nulo por haberse omitido una formalidad prescrita por la ley, sino por no haber consentido en l las personas que aparecen ejecutndolo, o sea, por faltar la expresin de la voluntad o del consentimiento. Esta expresin se traduce en los actos jurdicos que se otorgan por escrito en la firma de la persona estampada al final del documento; mediante la firma, la persona acepta todo lo declarado en l, y se compromete a cumplir las obligaciones consignadas en dicho instrumento. La firma constituye el modo prctico de manifestar la voluntad de ejecutar un acto jurdico, la forma prctica de exteriorizar el deseo de producir efectos jurdicos mediante un acto, o de quedar obligado a cumplir lo que se estipule en un contrato'. De lo dicho se desprende que cuando falta, la firma en un instrumento y esta omisin no importa un vicio que acarree la nulidad absoluta de l, por constituir dicha firma un requisito de forma, de validez del instrumento, como sucede en los casos a que nos referimos, en el captulo anterior, debe considerarse que falta el consentimiento de la persona que debi haber firmado, porque, como decamos, la firma implica,la forma prc(477) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teora de las ciones, pg. 440. Obliga26
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tica de manifestar la voluntad, de aceptar lo que en un instrumento se declare o estipule. 433.Situacin de los actos no solemnes. Si el acto no necesita de formalidades especiales en las cuales conste la, voluntad de la persona que lo ejecuta, o si el contrato es consensual, perfeccionndose por el solo acuerdo de las partes, el problema de la falta de voluntad o del consentimiento presenta un aspecto diferente. El acto unilateral adquiere su plena eficacia desde que la persona interesada manifiesta su voluntad de ejecutarlo; del mismo modo, en las convenciones y contratos se produce el perfeccionamiento desde que existe un acuerdo de las voluntades, que no necesita de ninguna forma externa para que quede constituido. Sin embargo, "en los contratos en los cuales el objeto tiene un valor importante, el consentimiento de las partes se hace constar generalmente, por escrito. Pero la escritura no es la manifestacin primera del consentimiento, el que, en las ms de las veces, se ha producido con anterioridad en forma verbal, directamente o por telfono. Si se redacta un acto escrito o si se intercambian cartas llamadas "confirmatorias", es nicamente "ad probationem", para reservarse una prueba fcil del contenido de los acuerdos, y no "ad validitatem" es decir, no se t r a t a de una solemnidad del acto" (478). Esto es lo que ocurre casi siempre en la prctica: se deja constancia por scrito del contenido del acto o contrato, con el objeto de tener una prueba precnstituida de su celebracin y de sus diversas disposiciones. En relacin con este punto, haremos referencia, una vez ms, a lo dispuesto en el artculo 1709, inciso 1., del Cdigo Civil, segn el cual "debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesoS". El objeto de esta disposicin no es crear una solemnidad de tales actos y contratos, sino que establecer una prueba de su celebracin; y no est de ms recordar que el artculo 1708 dispone que "no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito", por lo cual es siempre conve(478) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N." 110, pg. 139.
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niente dejar constancia de la celebracin de un acto jurdico en un documento, sea pblico o privado. 434.El consentimiento, existe independientemente de su prueba.Es necesario advertir que "el contrato existe .independientemente de su prueba y antes que ella. Se le podr probar, sin hacer uso del instrumento, por la confesin de parte, el juramento, o an, llegado el caso, por presunciones" (479), y, a pesar de la falta de prueba,, el acto existir como tal, siempre que haya habido la correspondiente manifestacin de voluntad. Por esta razn, creemos errada, la doctrina segn la cual "para que exista o est perfecto ante la ley el contrato, hay que probar el consentimiento. Aqu jams podr haber un consentimiento falso o aparente. O se prueba o no se prueba legalmente la existencia (realidad) del consentimiento. Si se produce prueba legal de que existi "concurso real de voluntades" (artculo 1437), quiere decir que se ha probado la existencia de la convencin, pues sta se identifica con aqul. Si por la inversa, no puede probarse la existencia del consentimiento, por no haberlo realmente otorgado uno de los pactantes, quiere decir que no se ha perfeccionado ninguna convencin, puesto que sta se traduce precisamente en el concurso real de voluntades". (480). Tales afirmaciones equivalen a identificar el acto jurdico con la prueba del mismo, hasta tal punto que si no se pruebael consentimiento o la manifestacin de voluntad, el acto o contrato no existe, de acuerdo con-la opinin expuesta. No creemos que esta opinin sea acertada, pues, como dijimos, "el contrato existe independientemente de su prueba y antes que ella"; por consiguiente, haya o no haya prueba 1 que acredite que se expres en debida forma la voluntad, en el acto tiene perfecta existencia ante el derecho. No se debe subordinar la existencia de un" acto o contrato a la prueba de la voluntad que lo gener, pues son cosas independientes y diferentes y tal doctrina es contraria a los principios jurdicos. En efecto, una cosa es que se haya celebrado el acto jurdico, que haya hiabido una manifestacin o acuerdo de voluntades, y otra es que se pueda probar, le(479) PLANIOL y RIPERT, obi-a citada, tomo VI, . 110, pgs. 139 RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pg. 152.
y 140. .
(480)
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gado el momento, la existencia del acto, y las obligaciones que de l puedan provenir. -435.Nuestra crtica se ve confirmada por lo dispuesto en el Cdigo Civil sobre obligaciones naturales.Segn esto, puede ocurrir un caso a que no se refiri el autor cuya opinin estamos criticando, y es que exista un acto o contrato respecto del cual se manifest en debida forma la voluntad, pero que no haya medios para probar este hecho, por lo cual no es posible exigir el cumplimiento de las obligaciones por va coercitiva mediante procedimientos judiciales. Pero el que no se pueda probar la manifestacin de la o las voluntades que dieron origen al acto o contrato, no quiere decir que ste no sea plenamente vlido, y que no surta sus efectos ; lo nico que sucede, como veremos, es que no puede exigirse su cumplimiento en juicio. Por esta razn, se produce una obligacin natural, una obligacin cuyo cumplimiento no puede perseguirse coercitivamente, pero que, una vez cumplida, autoriza para retener lo . que se ha dado o pagado en razn de, ella, y as, el artculo 1470 del Cdigo Civil contempla entre las obligaciones naturales, "N. 4.: las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba". De esta disposicin legal se desprende claramente la diferencia e independencia que existe entre el acto jurdico mismo, y la prueba de su celebracin, de la manifestacin de la voluntad que le di origen; y de aqu se concluye que el acto jurdico existe y es reconocido por la ley an cuando no se pueds probar su existencia. 436.La firma como manifestacin de la voluntad que const a por escrito.La manifestacin de la voluntad en los actos verbales o contratos consensales puede hacerse, segn hemos dicho, en cualquiera forma, y se puede probar de cualquier modo. Muy a menudo, estos actos o contratos constan por escrito, y, en tal caso, la manifestacin de la voluntad se expresa por la firma puesta por el o los interesados al pie del documento; si no hay firma, no hay manifestacin de voluntad, y el acto jurdico es nulo absolutamente. Esta es "la funcin que desempea la firma en los instrumentos privados que no se exigen por va de solemnidad, sino como medio de prueba, funcin que tiene mucha importancia, ya que de su omisin o presencia depende la validez del acto jurdico.
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Decimos que la omisin de la firma en estos instrumentos acarrea la nulidad del acto o contrato, porque en el presente caso, la firma no tiene 1 otro objeto que demostrar la aceptacin que al firmante le merece -el contenido del documento, y la intencin de quedar obligado a cumplir las obligaciones que se hayan estipulado; no se t r a t a de una formalidad exigida para la validez misma del acto, como sucede en algunas clases de testamento, o en la escritura pblica, en que la omisin de la firma acarrea la nulidad absoluta del acto, por tratarse de la falta de un requisito formal de validez. E n cambio, cuando se omite la firma en un acto verbal o en un contrato consensual que consta por escrito, ste es nulo, no por la causa anterior, sino por faltar la manifestacin de la voluntad necesaria para generar,, el acto jurdico. Por cierto, que el acto o contrato puede existir independientemente del instrumento que le sirve de prueba, y si la falta de firma se debe a una omisin involuntaria, el acto o contrato es plenamente vlido, si aqul cuya firma se omiti confiesa haber manifestado su voluntad o consentido en las obligaciones estipuladas, o se prueba este consentimiento en cualquiera otra forma ; esta prueba es necesaria, porque la falta de firma en el instrumento hace presumir que la persona que deba haberlo firmado no ha manifestado su voluntad en el sentido que el documento expresa,, y qu tal documento no representa un acto jurdico perfecto, sino uno nulo, al que falta un requisito esencial, cual es, la voluntad de la persona en orden a producir los efectos jurdicos propios del acto, o a quedar obligada por las estipulaciones del contrato. Generalmente, cuando se celebra un acto jurdico por escrito, no se acostumbra omitir las firmas de los interesados, por. lo. cual la . omisin de-una de ellas hace presumir con fundamento que el acto que consta en el documento est viciado, por no haber consentido en l uno de los interesados. 437.Casos en que falta por completo la manifestacin de voluntad; situacin de los contratos simulados.Hasta ahora nos hemos referido al caso en que no exista ninguna especie de manifestacin- de voluntad, caso muy raro en la prctica, porque si se t r a t a de hacer cumplir un acto, o las obligaciones que emanan de un supuesto contrato,_ ser necesario probar la celebracin de tal acto o contrato, lo que se h a r generalmente por me-
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dio de algn instrumento; y si a ste le falta la firma de la persona contra quien se hace valer, existir una fuerte presuncin de que l instrumento no corresponde a ningn acto que ha sido convenido o ejecutado efectivamente; y se podr excepcionarse de su cumplimiento probando la falsedad del documento y no la nulidad del acto. Sin embargo, se han presentado casos en la prctica, en que se ha omitido el consentimiento, de modo que el acto ejecutado ha sido declarado nulo; y as se ha fallado que "la falta de consentimiento del comprador por no haber -comparecido al otorgamiento de la escritura y la circunstancia de no expresarse en sta si el pago del precio ha sido hecho en dinero, ni si ha sido pagado por el comprador, produce nulidad absoluta" (481), caso tpico en que, a pesar de haberse extendido la solemnidad del acto, falta el consentimiento de una de las partes, que no concurri su otorgamiento. Del mismo modo, es comn que en casos de contratos simulados, no exista verdaderamente un contrato en el que las partes hayan convenido; se t r a t a simplemente de aparentar la celebracin de un contrato, que en el hecho no existe. En uno de estos casos, se fall que, "aunque en la escritura de compraventa de un establecimiento comercial el comprador declare haberlo recibido, no puede sostenerse que este ltimo adquira su dominio si los propios otorgantes expresan que el contrato es ficticio, por no haber existido consentimiento ni' precio realmente pagado y haberse celebrado slo con el objeto de burlar a los acreedores del vendedor, por lo cual dicho contrato es nulo absolutamente" (482). 438.Casos en que slo existe una apariencia de consentimiento.En cambio, es mucho ms frecuente la existencia de actos o contratos en que, habiendo concurrido personalmente las personas que estn interesadas en su celebracin, existe slo una apariencia de consentimiento, o la manifestacin de voluntad ha sido hecha en forma ineficaz, por lo cual el acto jurdico de que se trata, sea ste unilateral o bilateral, es nulo por faltarle la voluntad o el consentimiento esencial para su plena eficacia y validez. Esto sucede generalmente cuando son varias las
(481) (482) Revista, Revista, t o m o 34, 2. parte, sec. 2.*, p g . 14. t o m o 29, 2. parte, sec. 1.*, p g . 411.
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personas que deben intervenir en la ejecucin del acto jurdico, y una de ellas no manifiesta debidamente su -voluntad. As, se han presentado casos en nuestros Tribunales en que se han anulado actos en los que falta* el consentimiento de una de las personas que deben intervenir; se ha fallado que "la falta del consentimiento de la mujer, constante de los propios contratos hipotecarios, acarrea la nulidad .absoluta de las hipotecas, por omisin de un requisito que la ley prescribe para el valor del contrato, en consideracin a su naturaleza". "Los terceros adquirentes del inmueble afecto a la hipoteca tienen inters en reclamar de la ineficacia del gravamen, ya que, como actuales poseedores del predio, responden de las> cantidades a que estuviere obligada la finca, y por tratarse de nulidad absoluta, pueden ellos pedir su declaracin" (483)., Lo mismo se ha resuelto respecto de una compraventa de un bien raz de una mujer casada, hecha por el marido sin el consentimiento de la mujer (484), o si se prueba que ella neg su consentimiento (485). Es evidente que el acto jurdico existe aparentemente, pero es nulo por faltarle el requisito esencial de la voluntad; no puede decirse que "si no puede probarse la existencia del consentimiento por no haberlo realmente otorgado uno de los pactantes, quiere decir que no se ha perfeccionado ninguna convencin, puesto que sta se traduce precisamente en el "concurso real de voluntades" (486). En los casos presentes, exista un instrumento pblico que dejaba constancia de la celebracin de. un acto; pero, al mismo tiempo, dejaba de manifiesto el vicio que encerraba, cual es, la falta de consentimiento de la persona que debi darlo.
II.SANCIN POR LA FALTA DE CONSENTIMIENTO
439.La doctrina y,, la jurisprudencia estn divididas*Este es un punto que, como en el caso de la. falta de objeto, o de causa, divide a la doctrina y la jurisprudencia de nuestros Tribunales.
(483) Revista, tomo (484) Revista, tomo (485) Gaceta de los (486) RODRIGUEZ 24, 2.' parte, sec. 2.', pg. 53. 6, 2." parte, sec. 1,, pg. 436. Tribunales, ao 1)902, sentencia 220, pg. 247. SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pg. 152.
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Hay quienes sustentan la doctrina de la inexistencia jurdica y afirman que es posible ubicar esta especie de sancin entre las disposiciones positivas de nuestro Cdigo Civil. Entre stos* podemos incluir a Claro Solar, Enrique Rossel, Enrique Rodrguez Salazar y Juan de Dios Carmona: Hay otro grupo de autores, entre los cuales se cuentan don Arturo Alessandri Rodrguez y don Alfredo Barros Errzuriz, que sostienen que la falta de consentimiento, en nuestra legislacin positiva, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato, porque se trata de un requisito que la ley exige para el valor de los actos y contratos en consideracin a su naturaleza. 440.Opiniones de los partidarios de la doctrina de la inexistenciaDon Luis Claro, partidario de la doctrina de la inexistencia, despus de hacer la distincin entre las condiciones de existencia y de validez de los actos jurdicos, ubica entre las primeras a la manifestacin de la voluntad o el, consentimiento, al declarar que "as como la declaracin de voluntad en los actos unilaterales, el consentimiento o acuerdo de voluntades en los actos bilaterales, es indispensable para la existencia del acto. Se concibe que una convencin exista sin el consentimiento de las partes que en ella intervienen? La convencin no es otra cosa que el acuerdo de las voluntades del acreedor y del deudor. Si no hay acreedor que estipule, no puede haber deudor que prometa; y, cmo habra obligacin si no hay una persona obligada a ejecutarla y una persona en provecho de la cual la obligacin es contrada y que tenga el derecho de reclamar su ejecucin? La falta de consentimiento es evidentemente la nada; y la nada no podra ciertamente producir ni derecho, ni obligacin" (487). Enrique Rodrguez Salzar, por su parte, se expresa en los siguientes trminos: "La sancin legal de la falta objetiva del consentimiento, consiste en la inexistencia jurdica de la convencin reglamentada. Existe en el hecho un acuerdo o concurrencia de voluntades en determinado sentido; pero por no versar este acuerdo sobre las cosas esenciales que la ley seala a cada contrato reglamentado, no es fuente de ellos, no los "perfecciona" si el contrato es consensual, le faltar al con(487) Obra citada, t o m o XI, N." 685, p g . 12.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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trato "uno de los elementos de su perfeccin si es solemne o real" (488). ' Juan de Dios Carmona emite conceptos Semejantes y se muestra partidario de la misma teora. Dice que "la voluntad del hombre desempea tal funcin en los actos jurdicos, que no se les concibe sin una manifestacin de esa voluntad, sea que tome su forma definitiva en la declaracin de una sola persona (actos unilaterales), sea que se exteriorice en la conjuncin de las voluntades de dos partes (consentimiento), constituyendo lo que se designa con el nombre de actos bilaterales o convenciones" (489). 441.Opiniones de los partidarios de la doctrina de la nulidad.En cambio, los autores que opinan que la falta de consentimiento es causal de nulidad absoluta en ntiestra legislacin, y no de inexistencia jurdica del acto o contrato, por no haberla contemplado el Cdigo Civil, se basan en el artculo 1682, que establece la sancin de la nulidad absoluta para los actos d personas absolutamente incapaces. Esta disposicin est indicando que nuestro Cdigo Civil no acoge la doctrina de la inexistencia, porque, de lo contrario, sera sta y no la nulidad absoluta la sancin aplicable a tales actos, puesto que los absolutamente incapaces carecen, jurdicamente, de voluntad, por lo cual es imposible que la manifiesten o consientan en un acto o contrato. El artculo 1682 contempla, en el inciso segundo, este caso especial en que falta el consentimiento; y en t i inciso primero, es perfectamente posible ubicar cualquiera otra falta de consentimiento entre aquellos "requisitos que se exigen para el valor de un acto o contrato, en atencin a su naturaleza y no al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o acuerdan". En efecto, el consentimiento es un requisito que se exige en todo acto jurdico, en consideracin a su naturaleza de tal, de su calidad de voluntario, por lo cual es esencial, para que sea eficaz, que el o los interesados manifiesten su voluntad de generarlo. En consecuencia, la falta de voluntad o de consentimiento es una causal de nulidad absoluta que queda comprendida en el citado artculo 1682. 442.-Distincin que haeli los partidarios de la tesis de la
(488) (489.) Obra citada, p g . 149. Obra citada, N. 27, p g . 149.
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inexistencia entre falta de consentimiento e incapacidad para consentir.Crtica a esta distincin.Los partidarios de la doctrina de la inexistencia refutan esta opinin, y el argumento de que el hecho de haber incluido el artculo 1682 entre las causales de nulidad absoluta a los actos de lo absolutamente incapaces significa un rechazo por parte del Cdigo Civil de la doctrina de la inexistencia. En efecto, arguyen que "no debe confundirse la falta absoluta de consentimiento con el consentimiento viciado, ni con la incapacidad para consentir. El Cdigo lo manifiesta al establecer que, para que una persona se obligue a otra por una declaracin de voluntad, se requiere que consienta en esa declaiacin y que su consentimiento no adolezca de vicio; una cosa es, por lo tanto, consentir, y otra cosa consentir vlidamente" (490). Esta distincin ha sido explicada en la siguiente forma: "El legislador supone siempre el consentimiento en la etapa de formacin del acto jurdico, consentimiento que, obtngase como se obtenga, pueden otorgar en algunos casos los absolutamente incapaces y eso basta para que sus actos entren al campo de' las relaciones jurdicas. Esto lo demuestra el hecho de que el artculo 1445 establece los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, distinguiendo en el nmero primero la capacidad del que consiente, del consentimiento en s mismo de que t r a t a en. el nmero segundo. Acto seguido, en los artculos- siguientes de ese mismo ttulo, reglamenta cada requisito en particular. Los actos de los absolutamente incapaces aparecen contemplados como una infraccin al requisito "capacidad" y no entre los actos que se consideran como consentidos y no consentidos" (491). La distincin entre "falta de consentimiento" y la "incapacidad para consentir" es totalmente artificiosa, y contraria a la realidad de las cosas. En el mismo prrafo citado en primer trmino, el autor que la formula incurre en una contradiccin, porque, al explicar que el Cdigo Civil exige que la persona "consienta" en la declaracin de voluntad, y que su consentimiento no adolezca de vicio, est expresamente excluyendo la pretendida incapacidad para consentir, contemplando slo la existencia de una declaracin de voluntad y la ausencia de vicios en esa de(490) (491) pg. 21. CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 685, pg. 12. CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N. 31,
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claracin, lo que slo puede producirse cuando la voluntad ha sido manifestada; no se refiere a la capacidad para consentir. En ningn momento el Cdigo Civil ha querido establecer la "incapacidad' para consentir" cmo una situacin especial intermedia entre la capacidad de las personas y sus manifestaciones de voluntad, y como decamos, es un concepto creado artificial y arbitrariamente, que no corresponde a una situacin jurdica determinada y regida por este cuerpo de leyes. No puede sostenerse con fundamento que el "consentimiento" que presta un absolutamente incapaz a un acto o contrato sea propia y jurdicamente una manifestacin de voluntad, de las que reglamenta el Cdigo Civil. En el hecho, la persona absolutamente incapaz puede hacer manifestaciones de su voluntad, de los deseos de su fuero interno, y tanto es as que el Cdigo Civil ha contemplado el caso de actos ejecutados directamente por esta clase de personas; pero, para la ley, estas manifestaciones de voluntad no constituyen, jurdicamente, el "consentimiento" que establece como requisito esencial' de actos y contratos; la causa de esto es que la ley niega que esta clase de personas pueda tener voluntad propia, es decir, "consentimiento eficaz" que produzca efectos jurdicos. Las manifestaciones. de voluntad de estas personas no son reconocidas por la ley, lo que queda demostrado por el inciso segundo del artculo 1447 del Cdigo Civil al disponer que "sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin", es decir, se consideran como si no' se hubieran efectuadlo. Es lgico que as sea, pues dada la capacidad mental de esas personas, la falta absoluta de medios de exteriorizar su voluntad, no puede la ley dar valor jurdico a las manifestaciones que de sus deseos internos puedan haor; se trata, en efecto, de menores de catorce o de doce aos, segn el caso, de personas con sus facultades mentales perturbadas, o d sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, individuos todos ellos que o no saben lo que hacen, o bien, no pueden expresar su voluntad en debida forma. No se trata; pues, d personas "incapaces para consentir", sino de individuos que, jurdicamente, "carecen en absoluto de voluntad"; por lo tanto, no pueden llegar, a manifestar algo de que carecen, en concepto de la ley. Tanto es as que, los absolutamente incapaces no pueden ejecutar acto alguno por s mismos, debiendo en todos los casos actuar sus representantes legales ; es-
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to demuestra que la ley los considera como carentes en forma absoluta de volicin consciente, pues, de otro modo; les habra permitido actuar personalmente, como sucede con los relativamente incapaces; la nica excepcin a esta regla es aquella contemplada en el artculo 723 del Cdigo Civil, segn el cual "los que n pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna paya adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que competa. Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros". Por todas estas razones, creemos que no cabe atribuir a los absolutamente incapaces la "incapacidad para consentir", sino que se t r a t a simplemente de individuos que, segn la ley, carecen en absoluto de voluntad, por lo cual la manifestacin externa de sus deseos no tiene efecto jurdico: son incapaces para consentir,- porque son incapaces de manifestar su voluntad, debido a que, jurdicamente y para todos los afectos legales, carecen en absoluto de ella. Luego, la "incapacidad de consentir y la ausencia total de consentimiento son una misma cosa, con lo cual no es posible dudar de que el inciso segundo del artculo 1682 sanciona con la nulidad absoluta un caso en que hay ausencia total de voluntad. 443.Critica a la distincin entre el consentimiento y. la car pacidad de las personas.Otro de los argumentos que transcribimos afirma que la incapacidad, sea absoluta o relativa, nada tiene que ver con la manifestacin de voluntad o con el consentimiento, porque son cosas distintas el consentimiento y la capacidad de las personas. Aducen como prueba que, por una parte, el nmero primero del artculo 1445 se refiere a la necesidad de que la persona sea legalmente capaz para que se obligue a otra por un acto - o declaracin de voluntad; y por otra, el nmero segundo dispone que debe consentir en dicho acto o declaracin y su consentimiento no debe adolecer de vicio. E n consecuencia, razonan, una cosa es la capacidad, y otra muy distinta el consentimiento; la incapacidad absoluta no tiene nada que ver con la manifestacin misma de la voluntad, "porque aparece contemplada como una infraccin al requisito "capacidad'!, y no
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entre los actos que se consideran como consentidos o no consentidos".' Esta distincin, que sin duda sirve de fundamento a la doctrina que criticamos, no tiene razn de ser en el fondo de las cosas. Para demostrar esta afirmacin, es prciso recordar algunos conceptos sobre la capacidad en general, y lo que constituye esta cualidad jurdica. "Capacidad", segn" la definicin ms usual, "es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por s misma" (492). Segn esto, la capacidad puede referirse a la aptitud para adquirir derechos, o para poder ejercerlos per s mismo; en el primer caso, estamos en presencia de la "capacidad de goce", y en el segundo, de la "capacidad de ejercicio!'. La capacidad de goce es un atributo d la personalidad: por el hecho de ser persona, se es sujeto de derechos, o sea, se tiene la capacidad de goce. En Chile no existe la incapacidad de goce; toda persona, por ser tal, puede ser titular de derechos. La capacidad de ejercicio, que es la que, nos interesa, es la aptitud legal de una persona para poder ejercer por s misma los derechos, o como la define el inciso segundo del articul 1445, "consiste en poderse obligar por s misma y sin el ministerio o la autorizacin de otra". Es a esta clase de capacidad a la que se refiere el Cdigo Civil en toda su. reglamentacin posterior, porque, segn dijimos, en Chile no hay personas que sean incapaces de goce. Ahora bien, cmo pueden las personas, sean o no capaces, obligarse para con otras voluntariamente? Unicamente mediante un acto jurdico, generalmente un contrato; y, para generar este acto o este contrato, es absolutamente indispensable que dicha persona manifieste su voluntad de realizar el acto, o preste su consentimiento para dar origen a un contrato. Si la persona es plenamente capaz, manifestar su voluntad por s sola, "sin el ministerio o autorizacin de otra". Si, por el contrario, es incapaz, deber recurrir a su representante legal para que ste la autorice a manifestar s voluntad, a dar su consentimiento, o para que aqul manifieste la voluntad por ella; esto ltimo tendr lugar siempre en caso de ser la persona un absolutamente incapaz.
(492) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil,.tomo 223, pg. 176. IV, .
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En consecuencia, la capacidad de ejercicio, nica especie de capacidad que reglamenta el Cdigo, no es otra que "la aptitud que aqul manifieste la voluntad por ella; esto ltimo tendr lugar consentir en un acto jurdico por s sola, sin la autorizacin o el ministerio de otra", porque a esto se reduce la aptitud para ejecutar actos jurdicos y poder obligarse mediante ellos. No cabe, por consiguiente, afirmar que una cosa es la manifestacin de la voluntad y otra, la capacidad del que la manifiesta, porque la "capacidad" dice relacin con la "aptitud para obligarse" usando la expresin empleada por los autores citados. Y si el Cdigo Civil estima que hay personas "absolutamente incapaces", quiere significar que existen individuos que no tienen voluntad, jurdicamente, y que, por lo tanto, nada pueden manifestar en materia de consentimiento, debido a lo cual los actos en que puedan intervenir estn viciados por no contener su manifestacin de voluntad; para que estos actos sean vlidos, deben ser convenidos o ejecutados con la intervencin del representante legal. Por estas razones y en vista de la ntima relacin que existe entre la manifestacin de-la voluntad o del consentimiento (artculo 1445, N. 2.) y la capacidad del contratante o del autor del acto (artculo 1445, N. 1, ambos del Cdigo Civil) que no es otra cosa que capacidad o incapacidad para manifestar dicha voluntad o consentimiento, que vara de personas que carecen en absoluto- de ella y que nada pueden manifestar, a personas plenamente aptas para obligarse por s solas no creemos que sea posible sostener que los actos de los absolutamente incapaces sean casos en que no falta enteramente la manifestacin de voluntad. Los actos de los absolutamente incapaces son, pues, nulos, porque carecen del consentimiento necesario para dar eficacia al acto jurdico, y constituyen uno de los casos en que hay ausencia total de voluntad; y esta falta de'consentimiento es tan absoluta cmo si la persona hubiera' negado expresamente su consentimiento, o no hubiera concurrido al otorgamiento del acto o a la celebracin del contrato: ' De esto se deriva que si el Cdigo Civil reconoce un caso de ausencia de voluntad cmo causal de nulidad absoluta, es perfectamente legal y lgico estimar que, genricamente, esta falta de consentimiento constituye la omisin de uno de aquellos requisitos que la ley exige para l validez de los actos y contratos
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en consideracin a su naturaleza, porque hemos visto que es de la esencia de los actos y contratos voluntarios que slo puedan ser generados por una manifestacin de voluntad. No cabe duda que la- voluntad en los actos unilaterales, y el consentimiento en aquellos que requieren de dos o ms voluntades, es un requisito que la ley exige para el valor del acto o contrato en atencin a su naturaleza, a su carcter de negocio jurdico voluntario, que no puede llegar a producir efectos jurdicos sin una manifestacin de voluntad. "La falta de consentimiento produce nulidad absoluta, en conformidad a lo dispuesto en la segunda parte del inciso primero del artculo 1682, por ser un requisito exigido por la ley en consideracin a la naturaleza misma del acto, y no en. atencin a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan" (493). 444.Jurisprudencia.A estas mismas conclusiones han llegado numerosas sentencias de nuestros Tribunales, una de las cuales declar que "la falta de consentimiento de la mujer, constante de los propios contratos hipotecarios, acarrea la nulidad absoluta de las hipotecas, por omisin de un requisito que la ley prescribe para el valor del contrato en consideracin a su naturaleza" (494). Igualmente, se han anulado ventas de bienes races pertenecientes a mujeres casadas, efectuadas sin su consentimiento (495), o contra su voluntad expresa (496), y compraventas en que faltaba el consentimiento del comprador, por no haber comparecido al otorgamiento de la escritura (497). Habindose celebrado un contrato de compraventa simulado respecto de un establecimiento comercial, se le declar nulo por no haber habido consentimiento de parte de los contratantes (498). Y, con respecto a una promesa de venta, se resolvi que "no vale el contrato de promesa de venta en el cual el dueo se obliga a vender, siempre que el presunto comprador le comunique su deseo de comprar en determinado tiempo. Falta en dicho contra(493) MERA MOLINA, JORGE, obra citada, N. 186, pg. 177. (494) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. 2.', pg. 53. (495) Revista, tomo 6, 2. parte, sec. 1.", pg. 436. (496) Gaceta de los Tribunales, ao 1902, sentencia-220, pg. 436. (497) Revista, tomo 34, 2. parte, sec. 2.", pg. 14. (498) Revista, tomo 29, 2. parte, sec. 1.", pg. 411.
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to la voluntad expresa y manifiesta en virtud de la cual las dos partes contratantes se imponen las. obligaciones correspondientes de comprador y vendedor, y falta la especificacin o individualizacin que corresponde a la esencia o naturaleza del contrato pro r metido. En consecuencia, carece de valor legal y no puede exigirse el cumplimiento de un contrato de promesa de venta en el cual el dueo se obliga a vender un inmueble a otra persona, que por su parte no, contrae obligacin de ningn gnero y que, por el contrario, se reserva expresamente la facultad de manifestar, dentro de cierto tiempo, su deseo de comprar la cosa que se le ofrece vender por un precio sealado" (499). Al faltar la voluntad de obligarse por parte de uno de los contratantes, el contrato es nulo absolutamente; tal es el sentido de los trminos "no vale", empleado por los jueces. Por ltimo, una sentencia de la Corte Suprema reconoci a la falta de consentimiento como causal especfica de nulidad absoluta de los actos jurdicos en donde se produce; y basta que se le omita para que el acto est viciado de nulidad. En efecto, resolvi que "siendo el vicio invocado un vicio o defecto del consentimiento, desde que ste se produjo queda afectado el contrato de nulidad, y no es menester recurrir a otros requisitos o solemnidades para establecerlo, pues semejante interpretacin no es la que mejor cuadra, con el texto literal del artculo 1683" (500). Todos estos fallos reconocen a la nulidad absoluta como sancin por la omisin del consentimiento en los diversos contratos sobre que versan, requisito fundamental de tales actos jurdicos, que si bien en teora puede producir la inexistencia de ellos, frente a disposiciones legales expresas de nuestro Cdigo Civil, es causal de nulidad absoluta. 445.Crticas a la doctrina de la nulidad absoluta y refutacin de ellas.Se sostiene por parte de los que rechazan la doctrina expuesta, que "no existe ninguna disposicin genrica en la ley que diga que el consentimiento es un requisito exigido para el valor (o validez) de un acto o contrato", por lo cual "no existe ninguna disposicin legal que resuelva qu especie de nulidad producira la falta de este presunto requisito".
(499) (500) Revista, Revista, t o m o 16, 2. prte, sec. 1., p g . 11, t o m o 28, 2.' parte, s e c . 1.", p g . 591.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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En vista d esta afirmacin, creen imposible incluir la falta de consentimiento en el- precepto qu sanciona con la nulidad absoluta del acto o contrato "la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos". "Pero es obvio que el consentimiento (cuyo defecto u omisin originara.la causal) no es un requisito que pueda haber sido exigido para la eficacia de los actos y contratos "en consideracin a la naturaleza de cada uno.de ellos, sino que es, por l contrario, un requisito comn de todos los actos y declaraciones, de voluntad" (501). "Decir que el consentimiento es un requisito peculiar del contrato, vale tanto como decir que otros contratos podran carecer de l y ello es bastante para convencerse del grave error que sobre el particular ha incurrido la mayora, dado que si no hay consentimiento, por lo mismo, no puede haber contrato" (502). Estos argumentos carecen de base, y, por lo tanto, de fuerza, porque no existe inconveniente alguno, segn vimos, en calificar la voluntad cmo requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto. En ninguna parte ha dicho la ley que se trata de requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza d'e "cada uno de' ellos", ni tampoco hemos afirmado que "el consentimiento es un requisito peculiar del contrato"; la ley solamente habla en el artculo 1682 de "requisitos exigidos en consideracin a la. naturaleza de los actos y contratos, y no a la naturaleza de cada uno de ellos"; o sea, que se refiere a requisitos que pueden ser comunes a todos ellos, como en el caso del consentimiento, requisito 'comn a todo acto jurdico voluntario; y nadie podr negar que el consentimiento es uno de tales requisitos, porque es precisamente la naturaleza de voluntario de que estn revestidos los actos y contratos lo que ha determinado a la ley a exigir la manifestacin de la voluntad como requisito esencial para la va(501) y 156. RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pgs. 155
(502) Voto especial del Ministro Parad?. Benavente recado en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, publicada en la Gaceta de los Tribunales, ao 1925, 2." semestre, sentencia 117, pg. 556, y citda por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pg. 155, nota 97.
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lidez de tales actos. No podra hablarse de "actos voluntarios", sin la manifestacin de la voluntad. Tampoco hemos dicho que el consentimiento es un requisito peculiar del contrato, sino que, por el contrario, como lo hemos repetido varias veces,-la manifestacin de voluntad es una condicin esencial para la validez de todos los actos civiles voluntarios, sean o no contratos; y si no se exige en consideracin a la naturaleza de voluntarios de que estn revestidos, en atencin a qu circunstancia se prescribe como absolutamente necesaria tal manifestacin? Volvemos a manifestar que se t r a t a de un requisito que, si bien es peculiar y especial de los actos voluntarios, es comn a todos los que tengan este carcter; no vemos cul puede ser la contradiccin que los autores, cuya doctrina estamos analizando, ven entre e s t a afirmacin y la naturaleza legal de la manifestacin de voluntad. El consentimiento lo exige la ley para todos los actos y contratos voluntarios, en atencin a su naturaleza de tales, por lo cual es posible considerarlo como uno de los requisitos a que se refiere el artculo 1682 del Cdigo Civil. E s t a es precisamente, la "disposicin legal" que sanciona con la nulidad absoluta la falta del consentimiento. Otro argumento que se esgrime en contra de la opinin que defendemos, consiste en sealar la falta de una disposicin genrica que sancione con la nulidad absoluta los actos y contratos en los cuales f a l t a la manifestacin de la voluntad de uno o ms de los interesados (disposicin que existe, segn lo hemos demostrado) ; en cambio, sealan que el Cdigo Civil necesit establecer una disposicin expresa para sancionar con la nulidad la tradicin en la cual falta el consentimiento del tradente o del adquirente (artculos 672 y 673), caso ste en que la ley habla del consentimiento como un requisito de validez del acto. Pero sta, a nuestro juicio, no es ninguna razn de peso- para estimar que el precepto genrico no existe, porque, a pesar de existir una disposicin que sanciona con la nulidad absoluta el objeto ilcito (artculo 1682) y otra que seala cuando hay objeto ilcito (artculo 1466), el artculo 10 del Cdigo Civil dispone que "los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin", lo que viene a ser una repeticin de las otras normas legales citadas. Igualmente, a pesar de haber disposiciones genricas sobre la nulidad y sus
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causales, el Cdigo Civil, en numerosos artculos, se refiere a causas de nulidad de contratos diversos, que seran nulos aplicando las reglas generales, an sin aquellas disposiciones especiales y particulares. 446.Falta de consentimiento en la tradicin.Por lo dems, el citado caso de la tradicin, en que presumiblemente el Cdigo Civil habra establecido como causal de nulidad absoluta la falta del consentimiento, no es tal, porqu si bien es cierto que los artculos 672 y 673 del Cdigo Civil hablan del consentimiento como de un requisito para que la tradicin "sea vlida", no es posible sostener que la manifestcin de la voluntad sea una condicin cuya falta acarree la nulidad absoluta, en vista de lo dispuesto en los incisos segundos de estos artculos, que permiten la ratificacin o confirmacin del acto viciado, lo cual es imposible tratndose de una nulidad absoluta.' As lo ha reconocido Juan de Dios Carmona, que dice: "Del inciso segundo del citado artculo y del artculo 673, que establece una disposicin similar para el caso de falta de consentimiento del adquirente o de su representante, puede desprenderse que una tradicin que se ha formado por la voluntad de una sola persona puede sanearse por la confirmacin del que no otorg su consentimiento; as lo ha fallado la Corte Suprema en una sentencia publicada en la Revista de Derecho, tomo XXX, 2.a parte, seccin primera, pgina 164". "No podemos aceptar, sin embargo, esta interpretacin". "La tradicin, como convencin, necesita del consentimiento de ambas partes, tradente y adquirente, para existir. Si no se produce este acuerdo de voluntades, no puede hablarse de que exista una tradicin. Y en tal situacin, si se acepta que puede confirmarse una pretendida tradicin que, a la fecha d formarse, contaba con una sola declaracin de voluntad, sera, transformar esta institucin en un acto unilateral, por cuanto, como despus veremos, la confirmacin sanea el vicio de que adolece el acto, sin otorgar a ste ningn elemento nuevo". "La confirmacin es slo una renuncia al derecho de alegar la nulidad relativa; y en estas condiciones, supone una actuacin anterior de nuestra parte que deseamos validar. En el caso analizado no habra manifestacin anterior de nuestra voluntad a la cual se vaya a aplicar la confirmacin". "Por otra parte, la ratificacin supone una actuacin de otra
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persona que hacemos nuestra, por lo .que requiere un acto jurdico ya formado y celebrado". "La impropiedad de los trminos usados por el legislador en estos artculos, al decir que la tradicin "se valida" o que ella es "invlida", puede hacer pensar en un caso de nulidad o de omisin de un requisito indispensable para el perfeccionamiento de la tradicin; pero al disponer la ley en el artculo 672 del Cdigo Civil que la ratificacin debe efectuarla quien tiene facultad para enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo, nos da la clave de la solucin, hacindonos ver que stos son casos tpicos de ratificacin de una inoponibilidad". Cabe advertir que no participamos de esta opinin en lo que respecta a la sancin aplicable a la convencin en que falta el consentimiento, que nosotros consideramos ser la nulidad absoluta. Ms adelante, agrega: "Los artculos 672 y 673 del Cdigo Civil no pueden ser casos de falta de consentimiento necesario para generar la tradicin, porque faltando este consentimiento, la tradicin no se forma ni existe, y la omisin de un elemento constitutivo de un acto jurdico no se sanea por medio de la confirmacin o de la ratificacin, sino efectuando un nuevo acto con todos sus elementos constitutivos. La falta de consentimiento que dichos artculos sealan es la omisin de la voluntad requerida para quedar afectado por una tradicin ya celebrada por otras personas, en la que no ha intervenido el dueo de la cosa o el verdadero adquirente de sta. En estas condiciones, la sancin por la falta de este consentimiento es una inoponibilidad por falta de concurrencia o de representacin, que puede extinguirse por la ratificacin del dueo o del verdadero adquirente, como dicen los artculos 672 y 673. Y as, si una persona vende una cosa ajena como propia o sin poder del dueo, y luego efecta la tradicin al adquirente sin < que intervenga tampoco el dueo, sta tradicin no produce efectos para ste, le es inoponible, por no haber concurrido a ella; pero puede hacerla suya por medio de la ratificacin. La situacin del artculo 673 es anloga: El verdadero adquirente ratifica una tradicin hecha a un tercero, que recibi por l, sin ser su mandatario o representante legal". "En este setido se pronuncian tambin don David Stitchkin en su memoria de prueba "La representacin de los actos jurdi-
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eos", pgina 187, y don Luis Barriga Errzuriz, "La hipoteca de cosa ajena", pginas 28, 29 y 30". "Al decir el artculo 672 que la tradicin es invlida, no significa otra cosa que ella es inoponible al verdadero dueo, y que no produce los efectos que le son propios como modo de adquirir el dominio, por cuanto, faltando el consentimiento del dueo, el adquirente slo llegar a ser propietario por medio de la prescripcin. La ratificacin de aqul ser indispensable, entonces, para que la tradicin produzca todos sus efectos translaticios" (503). En consecuencia, no se t r a t a aqu de un caso especial de nulidad absoluta por falta de consentimiento, sino que de un acto que es sancionado con la inoponibilidad frente a terceros; por lo tanto, el citado argumento falla por la base. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Valdivia resolvi que "la tradicin de un inmueble es nula si falta el consentimiento del adquirente o de su representante, el que faltara si la inscripcin la suscribe una persona por encargo conferido en el ttulo, en el cual no estuvo legalmente representada una de las partes, la cual tampoco lo ratific" (504). En este fallo, la citada Corte aplic literalmente el precepto del Cdigo Civil, y resuelve que la tradicin es "nula" por falta de consentimiento, rechazando la doctrina de la inoponibilidad, que es procedente en vista de que existe un representante que acta a nombre de otra persona, sin poder suficiente, por lo cual, a sta no le afectan las consecuencias del acto en el cual no ha consentido. 447.Supuesta ratificacin del acto ineficaz por falta de consentimiento.Afirman tambin estos autores que "no podra asimilarse en principio la falta del consentimiento a ninguna causal de nulidad absoluta, ni constituir ella "en s misma" una causal de esta especie de nulidad, porque, entre los caracteres especficos de la nulidad absoluta, est el de que "no pueda sanearse por la ratificacin de las partes; en cambio, el defecto consistente en "la falta de consentimiento" desaparece otorgndolo en cualquier tiempo" (505). Jurdicamente, este argumento es falso, porque si hay nu(503) Obra citada, Nos. 183 y 184, pgs. 86 y 87". (504) Revista, tomo 39, 2.' parte/ sec. 2.", pg. 65. (505) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pg. 157.
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lidad absoluta, el acto no puede ser ratificado, y si en el hecho un acto que careca del consentimiento de una de las partes es "ratificado" por sta, se t r a t a de un acto jurdico distinto del anterior, y se considera como si se hubiera celebrado nuevamente, an cuando en l intervengan las mismas partes y verse sobre el mismo objeto. En consecuencia, al prestar una de las partes su consentimiento para el acto imperfecto, por faltar su manifestacin de voluntad, est celebrando un acto nuevo, independiente del anterior, que fu nulo por la causa antedicha; no puede sostenerse que "esta aceptacin o ratificacin, aunque prcticamente importara crear una obligacin (convencin) nueva, y no validar una anterior, la que por haber faltado el consentimiento nunca ha existido, ser sustancialmente la misma ratificacin a que se refiere el ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil, En efecto, la ratificacin expresa que reglamenta. el artculo 1694 "deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el"acto o contrato que se ratifica", lo que equivale a "celebrarlo" o "perfeccionarlo" si se quiere, por parte-del que debe ratificar" (506). Aunque estamos de acuerdo con estas ideas en lo que respecta a la situacin que, segn ellas, se presenta en la prctica,, en el sentido de que ser siempre un acto completamente nuevo el que se ^jecuta al prestar su consentimiento la persona que lo omiti en el anterior, creemos que esto es lo que sucede an desde el punto de vista jurdico; por lo tanto, nada tiene que ver esta situacin, esta "nueva celebracin del acto" con la ratificacin de que t r a t a el Cdigo Civil en el ttulo XX, porque sta implica subsanar el defecto de que adolece el acto, el mismo acto que se celebr, y que es nulo relativamente por estar viciado. En cambio, en el caso presente, se t r a t a de la celebracin de un acto totalmente nuevo e independiente de aquel otro que es nulo por faltarle el consentimiento de uno de los otorgantes. Con respecto a esta situacin, y al caso en que se produce la nulidad por falta de consentimiento, se ha fallado que "siendo el vicio invocado un vicio o defecto del consentimiento, desde, que ste se produjo queda afectado el contrato de nulidad, y no es menester recurrir a otros requisitos o solemnidades para es(506) M i s m a c i t a anterior.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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tablecerlo, pues semejante interpretacin no es la que mejor cuadra con el texto literal del artculo 1683" (507); o sea, desde el momento en que el consentimiento debi darse y no se manifest, el acto est viciado, y la sancin aplicable es la nulidad absoluta; basta, pues, la falta de consentimiento para viciar de nulidad a algn acto jurdico, y no es necesario que contenga algn otro vicio. Cabe advertir que ser difcil que se discuta este problema en la prctica, porque slo pueden presentarse dos situaciones: el acto carece del consentimiento necesario y se solicita su nulidad, fundado en esta causal; en este caso ya no se presentara la posibilidad de "ratificarlo", porque la persona cuyo consentimiento se ha omitido no lo dar despus de iniciado el juicio, ya que es de suponer que si se demand la nulidad fu porque al acto no concurri con su voluntad, y si no lo hizo antes del juicio, menos lo har despus. Ahora, si no hay falta de consentimiento, porque la persona que lo omiti en un principio manifest su voluntad posteriormente, nadie tendr inters en solicitar la nulidad, la que, por otra parte, no tendra fundamento, puesto que l acto vlido es algo enteramente distinto de aquel que careca de la voluntad de uno de los otorgantes, y si la persona prest su consentimiento y celebr nueva y vlidamente el acto jurdico, es de suponer que no tuvo la intencin de solicitar la declaracin de nulidad del acto anterior, al cual le falta su consenti\ miento, porque de otro modo hubiera intentado la accin respectiva. 448.Supuesta imposibilidad de declarar la nulidad por falta de consentimiento.Como segunda objecin, se afirma que "jams podra ser declarada judicialmente esta presunta causal de nulidad, ni a peticin de parte ni de oficio". Dispone el artculo 1683 que "la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ella", es decir, exige que al que alega la nulidad le afect de algn modo el acto o contrato que se pretende nulo, y que en algn sentido le convenga o aproveche la declaracin de nulidad. Pues bien, para todo el que no ha consentido, segn la terminante disposicin de los artculos 1437, 1445 y 1545 del Cdigo Civil, el acto o contrato no impone
(507) Revista, t o m o 28, "2.a parte, sec. 1,, pg; 591.
414 ARTURO ALESSANDRI BESA
obligacin alguna, no le confiere derechos, no le alcanza "la ley del contrato" (508). Si bien estamos de acuerdo con la ltima parte de este argumento, en el sentido de que, para el que no ha consentido, el acto no le impone obligaciones," esto se debe precisamente a que dicho acto es nulo, y para que lo sea efectivamente, es necesario que as lo declare la justicia, razn por la cual el interesado en ella debe entablar la correspondiente accin judicial. Aqu est, por consiguiente, el inters que puede tener una persona en que se declare nulo un acto al cual falta su consentimiento, a fin de que l no le afecte en su patrimonio. Las razones arriba transcritas tienden a demostrar que la falta de consentimiento acarrea la inexistencia del acto; pero es evidente que frente a las disposiciones legales de nuestro Cdigo Civil, dicho vicio acarrea la. nulidad absoluta, y habr personas interesadas en que se la declare por la justicia, a fin de evitar que el acto nulo produzca sus efectos. En relacin con este punto, referente al inters que puedan tener las personas para solicitar la nulidad absoluta de Un acto al que le falta el consentimiento de uno de los otorgantes, se ha fallado que "la falta del consentimiento de la mujer constante de los propios contratos hipotecarios, acarrea la nulidad absoluta de las hipotecas, por omisin de un requisito que la ley prescribe para el valor del contrato en consideracin a su naturaleza". "Los terperos adquirentes del inmueble afecto a hipoteca tienen inters en reclamar de la ineficacia del gravamen, ya que como actuales poseedores del predio, responden de las cantidades a que estuviere obligada la finca y, por tratarse de nulidad absoluta, pueden ellos pedir su declaracin" (509). Por todas estas razones, cmo puede sostenerse que la persona que no ha consentido nd tiene inters alguno en solicit a r la declaracin judicial de nulidad, cuando mediante este procedimiento est tratando, precisamente, de evitar que el acto produzca sus efectos? En resumen, y examinadas las diversas opiniones de los autores, podemos afirmar que la falta de consentimiento consti(508) (509) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pg. 158. Revista, tomo 24, 2.' parte, sec. 2., pg. 53.
LA NUI.DA) ABSOLUTA
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tuye una causal de nulidad absoluta de los actos y contratos en que incide, causal que est contemplada en el artculo 1682 del Cdigo Civil, y que rene todas las caractersticas de tal; y uno de los casos en que hay ausencia total de voluntad es en los actos de los absolutamente incapaces.
8 ni.ELEMENTOS
SOBRE LOS QUE P U E D E RECAER LA F A L T A D CONSENTIMIENTO
449.El consentimiento debe recaer sobre todos los elementos esenciales del acto o contrato."El consentimiento de los obligados", que puede manifestarse de los diversos modos que estamos estudiando, "debe recaer, para constituir la fuente de una obligacin, sobre todos los elementos o cosas esenciales del contrato sobre que versa. Si falta, objetivamente considerado, el acuerdo de voluntades sobre algn elemento esencial atendida la especie del contrato convenido, no existir, no se habr generado o producido legalmente el consentimiento que pudo ser su fuente legal conforme al artculo 1437" (ser nulo absolutamente en nuestro concepto) (510). Segn estas ideas, es necesario que el consentimiento recaiga sobre todas las cosas que la ley considera esenciales del <ncto, de aquellos que le dan la fisonoma jurdica, porque es necesario que las partes que ejecutan un acto o celebran un contrato, tengan plena conciencia de lo que estn haciendo, y de los efectos jurdicos que se van a producir. Por esta razn, Carmona opina que "el consentimiento, como elemento generador de un acto jurdico, no consiste slo t n la facultad de querer ejecutar un acto, sino en ese poder acompaado de la intencin de producir efectos jurdicos que se tienen en vista". "El consentimiento supone entonces un objeto sobre el cual l va a recaer, objeto que no es otro que el derecho que se va a crear, modificar o extinguir con la celebracin del acto". "Faltando el objeto, no puede hablarse tampoco de la existencia de un acto jurdico, ya que ste, por definicin, produce efectos de derecho. La falta de derecho, o en ltimo trmino, de la cosa sobre la cual el derecho se va a ejercer, impiden tam(510) R O D R I G U E Z S A L A Z A R , E N R I Q U E , obra citada, p g . 146.
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bin que una declaracin alcance a ser un acto jurdico, por la falta absoluta de efectos que modifiquen una situacin jurdica" (511). Ahora bien, el consentimiento no se concibe sino en un aspecto concreto, objetivo, recayendo sobre las cosas esenciales del acto atendida su especie. As se puede decir que si, por ejemplo, no se ha fijado el precio de una compraventa, no> se ha consentido en este determinado contrato. "Una convencin producir los efectos jurdicos que le seala la ley", dice Rodrguez Salazar, "si se perfecciona por ,el solo consentimiento (artculo 1443), y tratndose de una convencin' reglamentada o nominada, slo a condicin de que se haya producido o "perfeccionado" el acuerdo de voluntades sobre todos sus elementos o cosas esenciales, fiemos visto ya que esos elementos, que nuestro Cdigo llama "cosas de la esencia" de "cada contrato en particular, constituyen verdaderas condiciones' especiales de existencia de los actos o contratos". "El consentimiento debe recaer sobre todos estos elementos para que exista el contrato determinado que se quiere celebrar, porque nuestro Cdigo Civil ha sancionado expresamente la-omisin de estos elementos con una inexistencia que podr ser total o absoluta en algunos casos, y relativa, si pudiramos as llamarla, en otros. As, el consentimiento o acuerdo de voluntades generar uh contrato de compraventa nicamente si versa o recae sobre sus elementos o cosas esenciales, la cosa vendida y el precio (artculo 1801)" (512). Como se recordar, en su oportunidad nos referimos a estos elementos como constitutivos de la causa del contrato y objeto de la obligacin para vendedor y comprador, y su falta es causal de nulidad absoluta, por ser aquellos requisitos esenciales del contrato, cuya omisin es inaceptable. Nos remitimos a todo lo -dicho en esa ocasin. Sin embargo, una sentencia ha considerado la falta de la cosa vendida como manifestacin incompleta del consentimiento de los contratantes, al declarar que "la indeterminacin de la cosa vendida importa por s sola la nulidad del acto, pues falta uno de los elementos constitutivos de la compraventa, o sea, el
(511) (512) Obra citada, N. 37, p g . 23. Obra citada, p g . 146.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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convenio de las partes sobre una cosa cierta y determinada" (513); aqu, como en las otras sentencias citadas, se ha reconocido la falta d consentimiento como causal de nulidad absoluta. 450.-El Cdigo Civil reconoce que la falta de voluntad o consentimiento sobre un elemento esencial del acto o contrato produce nulidad.Es el artculo 1444 del Cdigo Civil el que exige que en todo acto o contrato concurran los requisitos esenciales; de lo contrario, si faltan, el acto o contrato "o no produce efecto alguno, o degenera en otro diferente". Al decir que no produce efecto alguno, se refiere sin dda a que es nulo, porque uno de los efectos de la nulidad es privar de todo efecto al acto o contrato declarado nulo, porque s considera como si jams se le hubiere celebrado, y sindo as, no puede producir efecto alguno. Y al hablar de que "degenera en otro diferente", se refiere al caso de que la calificacin del contrato no sea la que le corresponde, porque, al faltarle uno o ms elementos esenciales, se transforma en otro contrato, que si rene los requisitos necesarios, es plenamente vlido, an cuando las partes no hayan tenido la intencin de celebrarlo bajo la calificacin de tal, es decir, a pesar de que el consentimiento de los contratantes recaiga sobre un contrato de distinto nombre. Este hecho no impide que se pueda perseguir su cumplimiento, por lo cual, la Corte Suprema ha fallado que "el hecho de que una obligacin no tenga existencia en el concepto de mutuo en que se le ha hecho valer en una ejecucin, no es causa legal suficiente para declarar la nulidad de dicha obligacin" (514). En consecuencia, el artculo 1444 contempla el caso de que un contrato sea nulo por haberse omitido alguno de los requisitos esenciales que -le son propios, o sea, que l consentimiento de las partes es incompleto, porque no recay sobre todos los requisitos que son indispensables segn la ley; y tambin, la situacin que se presenta cuando el contrato celebrado merece otra calificacin que la que le han dado las partes, debido a la ausencia de uno o ms requisitos esenciales que hacen variar su naturaleza jurdica. Es, pues, a la nulidad del contrato a la que dicho artculo se refiere. Por eso, no participamos, en lo
(462) (463) Revista, Revista, t o m o 11, 2." parte, sec. 1.", pg. 21. t o m o 39, 2.a parte, sec. 1.", pg. 449.
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gue al efecto se refiere, de la opinin que sustenta Carmona, segn la cual "la disposicin del artculo 1444 del Cdigo Civil, que no puede ser ms categrica, significa que si, por ejemplo, en una compraventa no se ha fijado el precio, o en una sociedad no se pone alguna cosa en comn, no hay compraventa ni sociedad, como lo establecen en forma especial los artculos 1809 y 2065 del mismo Cdigo. Esta inexistencia de la compraventa o de la sociedad, siguiendo con el ejemplo, puede ser total y absoluta, y as no habr ningn otro acto o contrato, si. las partes han querido celebrar una compraventa o una sociedad, o ser una inexistencia relativa, o ms bien, respectiva a la compraventa, a la sociedad, o al contrato determinado que las partes han entendido celebrar, cuando esas partes tienen la intencin de contratar y yerran en la calificacin jurdica del contrato celebrado, o cuando no precisan bien la naturaleza del contrato, o cuando la ley, por razones de mayor utilidad, dispone expresamente que existe otro contrato que el consentido, como lo seala explcitamente el artculo 2219, que dice que el depsito, cuando se remunera, degenera en arrendamiento de servicios". "Al decir la ley en este caso determinado y en el artculo 1444 que el acto ejecutado degenera en otro contrato diferente, no dice lo mismo que no existe en ese caso compraventa, sociedad o depsito, sino donacin o arrendamiento, (pongamos por caso), y que, por tanto, no pueden invocarse las reglas con-' cernientes a aquellos pretendidos contratos? Y as, creemos, no se podr exigir el cumplimiento de una obligacin derivada de un contrato que no existe en conformidad a la ley, por existir otro contrato diferente, ya qu ste ltimo puede originar diversas obligaciones o no generarlas para la parte demandada. En este mismo sentido se ha expresado la Corte Suprema cuando ha dicho que "fallado que no ha existido un mandato, son inaplicables las disposiciones legales que tienen por base su existencia" (515). Sostenemos que en uno de los casos hay nulidad absoluta; y en el otro, se altera la calificacin del contrato* que, por no contener todos los elementos propios de una especie, segn el
(515) pg. 24. CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N. 38,
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ejemplo propuesto, debe ser considerado bajo otra denominacin, debido a que su naturaleza jurdica es diversa de lo que crean las partes. En resumen, para que se considere vlidamente celebrado un acto jurdico, es menestr que los interesados hayan manifestado su voluntad en el sentido de celebrarlo, y el consentimiento debe recaer sobre todos los elementos esenciales del acto. Si el consentimiento no versa sobre alguno de estos requisitos que la ley considera ser de la esencia del acto, el acto es nulo por falta de consentimiento necesario para que pueda ser calificado de perfecto; se t r a t a de casos en que, el consentimiento, sin faltar en forma absoluta, est viciado por no ser completo.
T I T U L O
II
ACTOS EJECUTADOS A NOMBRE DE UNA PERSONA POR SU REPRESENTANTE LEGAL O CONVENCIONAL

S I . N O C I O N E S SOBRE LA R E P R E S E N T A C I N E N LOS ACTOS J U R D I C O S
451.Principios generales.Es frecuente en . la prctica que las personas que tienen la intencin de ejecutar un acto jurdico, o celebrar un contrato, concurran a su otorgamiento y manifiesten su voluntad mediante un representante, que acta a nombre de ellas. Hay, adems, quienes no pueden concurrir a la celebracin de un acto jurdico sino mediante un representante; tales son los incapaces y las personas jurdicas. El artculo 1448 del Cdigo Civil establece el principio fundamental en materia de representacin, al decir que "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos .que si hubiese contratado l mismo". La situacin que se presenta cuando en el acto no intervienen directamente los otorgantes, sino que sus respectivos representantes legales, ofrece caractersticas especiales, puesto que si bien hay personas que manifiestan externamente su voluntad y dan nacimiento a un acto jurdico mediante esa manifestacin, los efectos del acto, a diferencia de lo que sucede en el comn
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de los casos, van a repercutir, en el patrimonio de las personas a cuyo nombre han actuado, quienes son las que en definitiva quedan obligadas por el acto al cual no han concurrido personalmente. 452.La doctrina moderna considera a la representacin como una modalidad.Por esta razn, la doctrina moderna considera a la representacin como una modalidad de los actos jurdicos, al igual que la condicin y el plazo, porque, a semejanza de estas instituciones, altera el desenvolvimiento natural de los efectos de, los actos jurdicos. Lo normal es que el acto jurdico repercuta en contra o a favor de aquellos que lo han ejecutado, de las personas que han concurrido. personalmente a su celebracin; en cambio, mediante la modalidad. de la representacin, dichos efectos alcanzan a personas que no han concurrido personalmente a la celebracin del acto o contrato. 453.En la representacin hay una voluntad que da nacimiento al acto y otra que hace suya los efectos que l produzca. De aqu, ."fluye entonces ntidamente la diferencia que existe entre el consentimiento necesario < para generar un acto jurdico y el que se requiere para quedar afectado por un acto ya celebrado por otras personas. Y as, podemos decir que en los actos que producen derechos y obligaciones que pueden hacerse efectivos en el patrimonio de una persona que no concurri a ellos, el consentimiento o la intervencin del. verdadero dueo de los bienes o del que fu indebidamente representado, no es indispensable para que haya contrato, pues no es un requisito de la formacin de ste, sino que. slo se toma en cuenta para comprobar los efectos que produce el acto celebrado a su respecto" (516). Es clara la diferencia que existe entre las dos clases de consentimiento: el representante legal, por una parte, manifiesta su voluntad con el objeto de generar un acto jurdico. Esta manifestacin de voluntad en nada dice relacin con los efectos del acto que se ha creado, salvo de indicar la persona a quien va a afectar; pero el consentimiento expresado por dicho representante slo da origen al acto, -pone en movimiento el mecanismo jurdico denominado acto o contrato, el cual queda per(516) pg. 83. CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N." 175,
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fecto y plenamente vlido desde que se cumple con todos los requisitos establecidos por la ley, entre ellos, la manifestacin de la voluntad en forma legal; Por otra parte, est el. representado que, cuando la representacin es convencional, debe manifestar, igualmente, su voluntad; pero no con el mismo objeto que hemos sealado, sino con la intencin de quedar sujeto a los efectos del acto. El "consentimiento para quedar afectado por un acto jurdico" no dice relacin con la existencia misma del acto o contrato, que nace a la vida jurdica mediante-la manifestacin de,voluntad del representante, sino que, como su nombre lo indica, determina la persona que va a quedar sometida a los efectos jurdicos que provengan del acto o contrato, o sea, el- representado. En los actos a que nos estamos refiriendo, el mandatario o el representante legal son los que ejecutan el acto y manifiestan la voluntad que da nacimiento al acto jurdico; en cambio, el mandante, que ha celebrado el contrato de mandato, es el que manifiesta su voluntad de quedar obligado por los efectos del acto ejecutado a su nombre, y tal consentimiento se presume por el hecho de nombrar un mandatario, siempre que ste obr dentro de los lmites de su mandato. As se desprende del artculo 2160, inciso 1., del Cdigo Civil, que dispone que "el mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato". Lo mismo puede decirse respecto de las personas jurdicas, que obran por representantes. Estos son los que celebran el acto o contrato, y son aqullas las que manifiestan su voluntad de quedar obligadas por dichos efectos; la voluntad de las personas jurdicas que no son sociedades, la expresa su cuerpo directivo y, de acuerdo con el artculo 550 del citado Cdigo, "la mayora de los miembros de una corporacin, que tengan, segn sus estatutos voto deliberativo, ser considerada como una sala o reunin legal de la corporacin entera. La voluntad de la mayora de la sala es la voluntad de la corporacin". Con respecto a las sociedades, rige lo dispuesto en el artculo 2054, segn el cual "en las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidir la mayora de votos, computada segn el contrato, y si en ste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios. Exceptanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad,
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o conceden a cualquiera de los socios el derecho a Oponerse a los otros. La unanimidad es necesaria para toda modificacin substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa". 454.Situacin especial de los incapaces.La situacin de los incapaces es diferente; como se t r a t a de personas que no pueden expresar libremente su consentimiento, por lo cual deben siempre concurrir representados por su tutor o curador, marido, padre o madre, o, a lo menos, autorizado por ellos cuando no se trata de absolutamente incapaces, los actos ejecutados en su nombre por su representante legal nacen en virtud del consentimiento que manifiesta dicho representante, y, al mismo tiempo, esta manifestacin de voluntad constituye el "consentimiento para quedar obligado por el acto". Reviste este carcter en virtud de la ley, que ha establecido esta clase de representacin, llamada, por ello, legal, y as, dicho consentimiento tiene el doble carcter que hemos sealado. Sin embargo, en ciertos casos, no basta la sola voluntad del representante para que el incapaz quede obligado a cumplir el acto celebrado a nombre suyo, sino que es necesario que la justicia lo autorice para ello, como medida de proteccin. 455.La voluntad del representante debe reunir los requisitos legales para generar vlidamente un acto jurdico.En consecuencia, en la celebracin misma de un acto por parte de un representante legal o mandatario, a nombre de su representado, slo tiene intervencin y, por ende, importancia, la voluntad de aqullos y no la de ste. Es la manifestacin del consentimiento del representante la que debe estar exenta de vicio, y la que debe ser hecha en conformidad a la ley; siendo l "quien contrata o ejecuta el acto, su consentimiento es el que debe reunir los requisitos que prescribe el artculo 1445 para que la declaracin de voluntad sea vlida, y as tenemos que en el ttulo de la tradicin, el legislador prescribe en el artculo 672 que, "para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante", y ms adelante, en el artculo 678 establece expresamente que "si la tradicin'se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de stos invalida la tradicin" (517).
(517) pg. 96. CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N." 201,
LA NULIDAD ABSOLUTA
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En cuanto a su capacidad, el representante debe ser plenamente capaz, por lo cual los tutores ,y curadores no pueden ser incapaces. Sin embargo, esta regla sufre una excepcin, que no cuadra con la teora moderna de la "representacin-modalidad". Tal es el artculo 2128, que dispone: "Si se constituye mandatario a uii menor adulto o a una mujer casada, los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores y a las mujeres casadas". De acuerdo con la doctrina mencionada, los contratos celebrados por los relativamente incapaces deberan ser nulos, "porque en la generacin misma del acto o contrato, segn dijimos, no interviene para nada la voluntad manifestada del representado, sino que es. a.1 representante a quien se considera para todos los efectos legales;' er cambio, vemos aqu que se prescinde de la capacidad de ste, y se considera la de aqul. "Sin embargo", explica Carmona, "creemos que esta disposicin no hace sino confirmar la doctrina moderna de la representacin en nuestro Cdigo, puesto que el legislador tuvo el propsito, al instituir la capacidad relativa, de proteger el patrimonio de estos incapaces del perjuicio que podran causarles los actos que efectuasen administrando su propio patrimonio. Teniendo esta idea presente, no hay razn alguna para extraarse por el hecho que el menor o la mujer casada puedan ejercitar vlidamente actos que no afectan su patrimonio sino el de un tercero que, en definitiva, es quien debe velar por sus intereses eligiendo a una persna que tenga discernimiento para gestionar sus negocios. En tal situacin, la mujer casada y el menor tienen capacidad para celebrar actos o contratos cuyos efectos se radicarn en el patrimonio del mandante, porque con estos actos no sufre el patrimonio de aqullos. Pero en el caso de que estos relativamente incapaces llegaran a obligarse por los actos ejecutados, *se vuelve a la regla general de la incapacidad relativa, como lo establece explcitamente la parte final del artculo 2128" (518). La disposicin del artculo citado tiende a mitigar las si(5X8) Obra citada, N." 201, p g . 96. 27
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ARTURO AI.RSSANDRI RTSA
tuaciones perjudiciales que podran producirse por la aplicacin estricta de los principios enunciados de la representacin.
I I . S A N C I N A LA F A L T A DE R E P R E S E N T A C I N
456.La sancin es la inoponibilidad.Cul es la sancin que afecta al acto jurdico que ha sido ejecutado por un representante de otra persona, a nombre de sta, sin poder s u f i ciente? De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la sancin que corresponde a ese acto es "la inoponibilidad". El efecto de esta sancin no es la nulidad del acto, ni su invalidacin, sino que consiste en que el representado no queda afectado por las consecuencias del acto; ste no lo alcanza, no le empece, no le es oponible; para l, es como si no se hubiera celebrado. 457.Fundamento jurdico de la inoponibilidad.La razn de ser de esta sancin especial proviene de la distincin que hicimos entre ambas especies de consentimiento: la manifestacin de voluntad del representante slo tiene como consecuencia de dar nacimiento a un acto jurdico, acto que si rene todos los requisitos, es vlido y plenamente eficaz; mas para que produzca sus efectos, se requiere que el representado manifieste, a su vez, la voluntad de quedar sujeto a dichas consecuencias jurdicas. Este consentimiento se presume, segn dijimos, por el hecho de ser nombrado representante, ya sea por contrato, ya sea por ley; pero si la representacin no existe, por Cualquiera causa, la citada voluntad no puede presumirse, porque no existe. Lgico es concluir, entonces, que el acto no afecta a la persona en cuyo nombre se ejecut el acto o celebr el contrato. En resumen, los actos ejecutados por un representante legal o mandatario que carece de la representacin necesaria, no Son nulos si en su celebracin'no se han infringido las disposiciones legales que lo rigen; pero frente al representado tales actos son inoponibls,- es decir, no le alcanzan sus efectos, no le empecen, porque falta el consentimiento de ste para quedar obligado por los efectos del acto. 458.Sentencias que declaran la nulidad de actos que jurdicamente son inoponibls.-Pero, a pesar de estos principios tan claros y lgicos, la Corte Suprema ha fallado qe "no ha-
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bindose citado al juicio ejecutivo a todos los acreedores en cuyo favor est constituida la hipoteca sobre la finca remata^ da, es nula la cancelacin que se ha hecho de la inscripcin hipotecaria con slo el consentimiento del nico acreedor nominativamente indicado que no tena poder para representar a los dems, a pesar d e lo expresado en la escritura de hipoteca" (519); igualmente, declar en un caso similar que "es nulo el remate de un inmueble hecho en una ejecucin seguida por un acreedor hipotecario, si el poder especial con que una persona represent en el juicio ejecutivo al deudor era insuficiente para asumir esa representacin; y si, adems, a la fecha de iniciarse la ejecucin, careca de poder para representar al ejecutado menor de edad por haber fallecido el padre legtimo de ste y haber expirado la patria potestad n cuyo ejercicio le haba sido conferido el mandato" (520). Posteriormente fall que, careciendo un tesorero de facultad para obligar a su Municipalidad por medio de la confesin reconocimiento de deuda .hecho por l, tal acto contenido en la actuacin o diligencia en que se dej testimonio, es nulo absolutamente y est de manifiesto en la actuacin, puesto que de ella aparece que se obliga a la Corporacin sin guardarse los requisitos antes aludidos" (521). Por ltimo, en una sentencia recinte, la Corte de Valdivia, aplicando literalmente lo dispuesto en el artculo 672 del Cdigo Civil, resolvi que "la tradicin de un inmueble es nula si falta el consentimiento del adquirente o de su representante, el que faltara si la inscripcin la suscribe una persona por encargo conferido en el ttulo, en el cual no estuvo legalmente rpresentada una de las partes, la cual tampoco lo ratific" (522). Es evidente que, con arreglo a la doctrina de la inoponibilidad, los actos ejecutados por los representantes que no tenan poder para representar, deberan ser considerados vlidos, aunque inoponibles a los presuntos representados, que no han dado su consentimiento para la celebracin de tales actos. 459.Disposiciones del Cdigo Civil que se refieren a la falta de representacin.La validez de los actos ejecutados fuera de sus facultades por un representante legal o mandata(519) Revista, (520) Revista, (521) Revista, (522) Revista, tomo tomo tomo tomo 7, 2.a parte, sec.. 1.a, pg. 480. 6, 2." parte, sec. 1.a, pg. 266. 28, 2." parte, sec. 1., pg. 350. 39, 2.a parte, sec. 2.", pg. 65.
426 ARTURO ALESSANDRI BESA
rio ha sido reconocida en algunas disposiciones legales, tales como el artculo 704 del Cdigo Civil, el cual, al sealar cules no son justos ttulos, enumera separadamente a l ' "conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo"; y al "que adolece d un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido". . En consecuencia, una cosa es la nulidad del ttulo, nulidad que se rige por las reglas generales, y otra es el caso del ttulo "inoponible", de acuerdo con la denominacin actual; por esta razn, el Cdigo Civil los consider en forma separada, lo que permite suponer que si los ttulos inoponibls fueran nulos, los habra tratado conjuntamente en un mismo nmero. Adems, el artculo 1815 del Cdigo Civil, que reconoce la validez de las ventas de cosas ajenas, refuerza esta doctrina, porque contempla el caso de un acto ejecutado por una persona sobre los bienes de otra, que no ha consentido; sin embargo, el Cdigo Civil expresamente dispone que esas ventas son vlidas, pero "inoponibls" al dueo de la cosa vendida sin su consentimiento. Esta situacin es perfectamente aplicable al representante que Obra fuera de su mandato, y que vende algo para lo cual no est facultado: est vendiendo una cosa ajena.
I I I . C A S O S E N Q U E S E PRODUCE LA I N O P O N I B I L I D A D
460.Enumeracin.Cuando se trata de actos que ejecuta una persona a nombre de otra, de quien es su representante legal o mandatario, la inoponibilidad puede producirse por dos causas: 1) Si el representante legal o mandatario acta en virtud de un poder nulo, que carece de eficacia; y 2) Si el representante celebra un acto que constituye una extralimitacin de las facultades que se le han concedido. A) Nulidad del poder en virtud del cual acta el representante
461.Caso de los tutores y curadores.En el primer caso, puede suceder que el poder en virtud del cual acta el representante de una persona sea nulo, ya porque el representante legal de un incapaz no ha sido nombrado vlidamente, ya por-
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que el contrato de mandato celebrado con el mandatario que ejecuta el acto es nulo y no tiene eficacia legal. Con respecto a los tutores y curadores, el artculo 426, inciso 1.", del Cdigo Civil, dispone que "el que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilida-. des del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarn al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja". Esta situacin puede presentarse cuando el nombramiento de un guardador adolece de nulidad, por haberse omitido algn requisito esencial, caso a que se refiere el artculo 377, al decir que "los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validar los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo". Tambin puede suceder que una persona crea ser representante legal de otra sin serlo realmente, por estar afectado por una incapacidad legal, o por haber cesado en el cargo sin su conocimiento. 462.Situacin del mandatario ordinario.Si se trata de mandatarios, es posible que el contrato mismo en que se pact el mandato sea nulo, por un vicio cualquiera; en tal caso, los actos ejecutados por el mandatario no seran oponibles al mandante, ya que no existe el acto mediante el cual ste manifest su voluntad, de quedar obligado por los efectos jurdicos del acto, porque es nulo. Pero en este caso, los actos ejecutados por el mandatario con los terceros son. vlidos. Sin embargo, existe una excepcin a estas reglas, y es que "en general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, - lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante" (artculo 2173, inciso 1., del Cdigo Civil), y es lgico que as sea, porque el mandatario est actuando de buena f, creyndose tal, sin conocer la expiracin del poder de que est revestido. Se h fallado que "no es nula la venta de un bien raz hecha por un mandatario con poder para vender, aunque este poder le haya sido revocado con anterioridad a la venta, si el mandante no prueba que el comprador haya tenido conocimiento de la revocacin antes de la compra. El mandante no
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ARTURO ALESSANDRI
BESA
puede reivindicar esta propiedad de manos del comprador de buena fe" (523). Se protege la buena fe del comprador, que crea contratar con el verdadero representante del dueo. 463.Caso especial de las compraventas de bienes races efectuadas por mandatario cuyo poder no se ha otorgado por escritura pblica.Nos referiremos, por ltimo, a las compraventas de bienes races celebradas por mandatarios cuyos poderes no se otorgaron por escritura pblica, sino que por instrumento privado. Las sentencias de nuestros Tribunales han declarado siempre la nulidad absoluta de tales ventas, por considerar que falta el consentimiento de una de las partes, que slo puede otorgarse por una escritura pblica; y si bien es cierto que la compraventa misma fu otorgada en tal instrumento, es necesario que toda la manifestacin de voluntad del vendedor o comprador conste en escritura pblica. Adems, se basan en que el artculo 2123 del Cdigo Civil dispone que "el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y an por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra; pero no se admitir en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico", interpretando la ltima frase en el sentido de que es menester que el mandato mismo sea otorgado por escritura pblica. Se ha fallado que ".es nulo el contrato de compraventa de un bien raz que aparece otorgado por un mandatario cuyo poder se extendi ante el juez de subdelegacin y debe aceptarse la accin reivindicatora deducida por los herederos del vendedor, La solemnidad de la escritura pblica, cuando es requerida como indispensable por la ley, no puede fraccionarse y debe naturalmente referirse o ser extensiva a todos los elementos esenciales que constituyen o caracterizan el acto o contrato para el cual se exige, y su omisin respecto de uno o ms de estos elementos esenciales, acarrea la sancin determinada por la ley, expresamente, que consiste en que se mirar como no celebrado o ejecutado" (524).
(481) (482) Revista, Revista, t o m o 34, 2. p a r t e , s e c . 2.*, p g . 14. t o m o 29, 2. p a r t e , s e c . 1.*, p g . 411.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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Garmona, siguiendo don David Stitchkin, critica esta doctrina, porque no se ajusta .a los principios de la representacin, considerada como modalidad de los actos jurdicos. "Si en la compraventa celebrada por el mandatario y el tercero se ha cumplido con todos los requisitos y formalidades que la ley prescribe para su valor, no hay razn alguna para anularla y se infringe flagrantemente el artculo 1681 al declararla nula. Lo que sucede es que el mandatario celebra n acto vlido que, al igual que en la representacin sin poderes, es inoponible al representado, ya que, declarada la nulidad absoluta del mandato por la omisin de la formalidad requerida en su otorgamiento, falta el poder convencional y la representacin no produce los efectos que le son propios, pues el acto ejecutado por el representante no afectar al representado. La nulidad del mandato no puede alcanzar, como lo hemos demostrado, al acto celebrado por el mandatario con terceros, y su nico efecto es el de reducir este acto a un contrato celebrado por una persona en calidad de mandatario de otra sin serlo" (525). Y ms adelante, una cita del seor Stitchkin dice: "La verdad de las cosas es que, en el caso en estudio, no se trata deun acto nulo, celebrado por el representante, sino de un acto plenamente vlido que no afecta al poderdante, porque el primero actu en realidad sin poder de representacin. Para l representado, el acto o contrato celebrado entr el representante y el tercero es un "res nter alios acta", que, por lo tanto, en nada le afecta, a menos que quiera ratificar lo obrado exactamente lo mismo que en el .caso de la agencia oficiosa o representacin sin poderes. Otra solucin es absurda". Por esta razn, niega la posibilidad de aplicar el artculo 1681 del Cdigo Civil, porque se trata de un acto n que se han observado todas las formalidades y requisitos necesarios para su validez. B) Extra-limitacin de facultades del representante.
MANDATO
1 . E L MANDATARIO OBRA FUERA DE LOS LIMITES D E SU
464.El Cdigo Civil seala la sancin a esta extralimitacin.Jurisprudencia.Si se trata de representantes que ac(525) Obra citada, N. 241, p g . 115.
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tan extralimitando sus facultades, la situacin es anloga a la descrita: el acto es vlido, pero no afecta al mandante, porque no le es oponible. As lo dispone expresamente el artculo 2160 del Cdigo Civil, al decir que "el mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato. Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones contraidas a su nombre". L a extralimitacin de las facultades del mandatario puede producirse al ejecutar ste cualquier acto para el cual requiere poder especial: para donar (artculo 2139), para transigir y comprometer (artculo 2141), hipotecar y vender (artculo 2143, todos del Cdigo Civil), etc. En todos estos casos, el acto ejecutado sin poder no es oponible al mandante. As lo han declarado nuestros Tribunales, al resolver que "la disposicin imperativa del artculo 2448 del Cdigo Civil, segn el cual "todo mandatario necesitar poder especial para transigir y en este poder se especificarn todos los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir", mira slo al inters de las partes que transigen y no es, por lo tanto, de orden pblico, ni produce su infraccin la nulidad del acto, y puede ser ratificado por el mandante" (526). 465.Sen tendas que sancionan con la nulidad a la extralimitacin de poderes.En cambio, en otro caso, se resolvi que "si en el mandato no se da expresamente al mandatario la facultad de vender, es nula la venta de bienes del mandante hecha por el mandatario con ese poder" (527): ejemplo tpico de inoponibilidad y no de nulidad, porque no hay ningn vicio que afect al acto mismo, sino que no hay representacin suficiente, por lo cul la venta es inoponible. Y en otro caso de esta naturaleza, se fall que "el reconocimiento de deuda hecho por el mandatario sin poder bastante, no obliga al mandante y es nulo absolutamente por falta de consentimiento" (528). Si bien es cierto que el acto no le empece al mandante, por ser inoponible, la sentencia transcrita llega a esta conclusin porque estima nulo el acto de reconocimiento de deuda. Tanto es
(526) Rpvista, tomo 23, 2." parte, sec. 1.", pg. 669. (527) Revista, tomo 19, 2." parte, sec. l . \ pg. 406. (528) Revista, tomo 27, 2. parte, sec. 1., pg. 809.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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as, que declara que el acto es nulo por falta de consentimiento y autoriza al mandante ejecutado para oponer la excepcin de nulidad, cuando en realidad se t r a t a de un acto vlido, por existir el consentimiento de ambas partes, suficiente para generar el acto jurdico, pero inoponible al mandante que no haba autorizado al mandatario para reconocer deudas, o sea, no haba manifestado su voluntad de quedar obligado por los efectos del acto.
2 . " KL, RKI'RESKNTANTR DH UNA SOCIEDAD OHRA FUERA DE FACULTADES SUS
406.-El Cdigo Civil seala en este caso a la inoponibilidad como sancin.Muy semejante es la situacin que se presenta en las sociedades. El artculo 2079 del Cdigo Civil, refirindose al socio administrador, dispone que "en todo lo que obre dentro de los lmites legales o con poder especial de ss consocios, obligar a la sociedad; obrando de otra manera, l solo ser responsable", o sea, contempla el caso en que el administrador se extralimite en sus facultades, y, complementando esta regla, el inciso tercero del artculo 2094 declara que "si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio, y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio". Los Tribunales han aplicado estos principios reconociendo el efecto de la inoponibilidad; es as como se ha fallado recientemente que "sin la ratificacin del Directorio, no habra podido oponerse a la institucin lo obrado por su Presidente sin mandato del Directorio, lo que no quiere decir que el acto sea nulo, que es cosa distinta, ya que una cosa es la no oponibilidad o el no empecimiento del acto a la persona en cuyo nombre se ha ejecutado por un tercero sin tener su representacin y otra muy diversa es la nulidad del acto por falta de consentimiento" (529). 467.Sentencia que rechaza la doctrina expuesta.Sin embargo, en una^ sentencia posterior a la citada, Ja Corte Suprema, desconociendo todos los fallos anteriores de las Cortes de Apelaciones y los suyos propios que haban aplicado correctamen(529) Revista, t o m o 39. 2." parte, sec. 1.", p g . 12.
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te y aceptado plenamente la teora de la inoponibilidad, resolvi que "es nulo absolutamente el reconocimiento de deuda otorgado por el administrador de una sociedad minera sin tener poder suficiente, o sea, careciendo de su representacin, y siendo esa nulidad absoluta, no cabe su ratificacin" (530). Este es, a todas luces, un caso en que el representante se extralimita en sus atribuciones, ejemplo tpico de inoponibilidad, y no de nulidad absoluta, como dice la sentencia transcrita, porque no ha faltado el consentimiento mismo que sirve de generador del acto de reconocimiento, puesto que el administrador ha manifestado su voluntad, y sta basta para qxe el acto exista; lo que falta es "el consentimiento para quedar obligada por los efectos del acto", que existira si dicho administrador hubiera tenido poder suficiente para representar a la sociedad. Por esta razn, el acto en s es plenamente vlido, pero inoponible a la sociedad en cuyo nombre se ejecut.
3." EL MARIDO ACTA A NOMBRE DE SU MUJER SIN EL CONSENTIMIENTO DE STA
468.Los actos del marido que recaen sobre bienes de la mujer no son oponibles a sta si aqul acta sin su consentimiento.Como tercera situacin que puede presentarse, nos referiremos a un caso de extralimitacin de facultades de un representante legal: es el caso en que el marido ejecuta actos que han de afectar bienes de su mujer, sin el consentimiento de sta. "Y as, si el marido, prescindiendo de la voluntad de su mujer, vende o grava un bien raz o mueble de sta, o concurre al nombramiento de partidor o provoca una particin en que tenga parte su mujer, o repudia una asignacin deferida a "ella, ejecuta actos vlidos; pero no es representante legal de su mujer, porque se extralimita en los poderes que la ley le ha otorgado. No habiendo estado la mujer representada en estos actos, es un tercero con respecto a ellos, que no le empecen y le son inoponibls, a menos que los ratifique" (531). E s t a opinin es sustentada por don Arturo Alessandri Rodrguez, quien declara que "el marido que enajena, empea o
(530) (531) pg. 121. Revista, tomo 43, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 188. CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N. 251,
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grava los bienes de la mujer, sin su consentimiento, dispone de lo ajeno, es un Representante que excede sus facultades; puedie administrar, pero no disponer. Los actos y contratos sobre bienes ajenos son vlidos en nuestra legislacin; el artculo 1815 del Cdigo Civil as lo establece respecto del contrato de compraventa" (532). Por- estas razones, estima plenamente aceptable la doctrina segn la cual estos actos son vlidos, pero inoponibles a la mujer. 469.Las disposiciones del Cdigo Ovil -confirman la procedencia de la inoponibilidad."El artculo 1756 corrobora esta opinin: "Si la mujer o sus herederos probaren haberse enajenado, hipotecado o empeado alguna parte de los bienes de aqulla sin los requisitos prescritos en los artculos precedentes, podrn ejercer el derecho de reivindicacin, o pedir la restitucin de la prenda o cancelacin de la hipoteca, en los casos en que por regla general se concedan estas acciones. Tendrn asimismo el derecho de ser indemnizados sobre los bienes del marido en los casos en que no puedan o no quieran ejercer dichas acciones contra terceros. Los terceros evictos tendrn accin de saneamiento contra el marido, y si. la indemnizacin se hiciere con bienes sociales, deber el marido reintegrarlos". "Si la omisin de los requisitos prescritos por los artculos 1754 y 1755 produjere siempre nulidad, esta nica accin habra otorgado a la mujer. Le di, sin embargo, el derecho de reivindicar la cosa y de pedir la restitucin de la prenda o la cancelacin del gravamen, en los casos en que por regla general se conceden estas acciones, con lo cual la autoriz para ejercerlas. directamente, sin necesidad de pedir antes la nulidad. Esto slo es posible si se admite, como nosotros, que la omisin del consentimiento de la mujer no anula el acto, porque entonces la accin que procede, segn las reglas generales, es precisamente la reivindicatora, la de restitucin de la prenda o la de cancelacin del gravamen, segn el caso" (533). En resumen, "cada vez'que el legislador requiera el consentimiento de la mujer casada para ejecutar un acto que vaya a afectar sus bienes que est administrando el marido,, la
(532) Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N. 672, pgs. 438 y 439. (533) Misma cita anterior..-
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sancin por la omisin de ese consentimiento ser una inoponibilidad y no una nulidad. La voluntad de la mujer no puede ser considerada como un requisito de validez ctel acto, y es slo una condicin indispensable para que- sus bienes resulten afectados, porque el marido, como simple administrador de los bienes de su mujer, no puede ejecutar, sin el consentimiento del dueo, acto alguno que traspase los lmites de esa administracin" (534). 470.La jurisprudencia ha sido vacilante.Las sentencias que se han dictado en juicios en que se ha discutido la sancin que corresponde a estos actos, han sido contradictorias. Al principio se inclinaron hacia la doctrina segn la cual la sancin de tales actos es la nulidad absoluta, por ser el consentimiento de la mujer un requisito esencial para la validez de los actos en que deba tener intervencin; y as, se ha declarado la nulidad absoluta de hipotecas en que ha faltado el consentimiento de la mujer, requerido por recaer el gravamen sobre bienes races que le pertenecan (535); igualmente, la de una compraventa a la que no concurri (536), o para la cual neg expresamente su consentimiento (537); otros fallos establecen la misma doctrina (538). Algunas sentencias han acogido 1a, doctrina de la nulidad relativa,- que se basa en que el consentimiento de la mujer es un requisito exigido en consideracin a su estado de casada, opinin evidentemente errnea. Se ha fallado que "establecido que el propsito que tuvo una mujer casada al revocar el poder que tena conferido para administrar y vender sus bienes fu el de no consentir en la enajenacin de unînmueble de su propiedad, esa venta es nula relativamente por haberse hecho sin el consentimiento de la mujer" (539); otras sentencias acogen esta misma doctrina (540).
(534) CARMONA PERALTA, J U A N DE DIOS, obra citada, N. 134, pg. 61. (535) Revista, tomo 24, 2.a parte, sec. 2., pg. 53. (536) Revista, tomo 6, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 436! (537) Gaceta de los Tribunales, ao 1902, sentencia 220, pg. 247. (538) Revista, tomo 2, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 286; tomo 7, 2.a parte, sec. 1., pg. 529; tomo 29, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 200. (539) Revista, tomo 19, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 392.
(540) Revista,, t o m o 30, 2. a p a r t e , s e c . 1. a , p g . 511.
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Slo en los ltimos aos se ha reconocido el verdadero efecto que produce la falta del consentimiento de la mujer en los actos que recaen sobre sus bienes, y ejecutados por el marido como su representante legal. La Corte Suprema ha declarado en una sentencia, que "la ley, en su misin de proteger los intereses de los incapaces, requiere el consentimiento dado con conocimiento integral del acto a fin de que ste no contenga estipulaciones de las cuales les pueda resultar perjuicio, consentimiento que no puede prestarse sino en presencia del contrato mismo y en el momento de la celebracin y perfeccionamiento". "En consecuencia, el contrato hipotecario que afecta a un bien de una mujer casada qe o concurri al otorgamiento de la respectiva escritura pblica no le empece, no le afecta, no le es oponible" (541). 471.-Cundo se entiende que la mujer ha concurrido a la celebracin del acto o contrato.Es necesario precisar cundo se entiende que "la mujer ha concurrido al otorgamiento del acto o contrato, o sea, ha consentido en su realizacin. Segn don Arturo Alessandri Rodrguez, "la mujer debe manifestar su voluntad en el acto mismo de la enajenacin o gravamen, suscribiendo la escritura de venta, permuta, donacin, transaccin, hipoteca, etc. Un consentimiento verbal u otorgado por instrumento privado o suscribiendo la presentacin en que se pidi la autorizacin judicial,, cuando el acto requiere escritura pblica, no sirve. Los actos de enajenacin de bienes races o de constitucin de derechos reales en ellos, son, por lo general solemnes, se perfeccionan mediante el otorgamiento de escritura pblica y en los actos solemnes el consentimiento de las partes no existe sino a condicin de manifestarse en la forma prescrita por la ley". "Es cierto que el artculo 1754 no exige que la voluntad de la mujer se produzca en el otorgamiento mismo del acto de enajenacin o gravamen; pero de all no puede deducirse un argumento en contrario. Ese precepto, que debe entenderse en armona con los dems que rigen la celebracin y validez de los actos y contratos, se limita a exigir la voluntad de la mujer por las razones dadas; pero la forma y la poca en que debe expresarse son materias ajenas a l y propias de los preceptos
(541) Revista, t o m o 38, 2." p a r t e , sec. 1.", p g . 573.
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que reglamentan los actos y contratos mediante los cuales se hace la enajenacin o se constituye el gravamen. De ellos se deriva la necesidad de que esa voluntad se exprese en escritura pblica" (542). 472.Jurisprudencia.La jurisprudencia ha sido uniforme en el sentido de que bast que el consentimiento de la mujer se manifieste en cualquiera forma, aunque lo haga con anterioridad al acto; no es necesario que ella concurra a la suscripcin de la respectiva escritura pblica (543). An se ha-llegado a fallar que "la ley no exige, como requisito para la validez de la venta, que el consentimiento que debe dar la mujer se produzca en el otorgamiento del contrato. Cumple con el requisito de la ley el consentimiento que presta la mujer al solicitar personalmente la autorizacin judicial respectiva" (544). Sin embargo, en la misma sentencia en que la Corte Suprema acogi la doctrina de la inoponibilidad de los actos ejecutados sobre bienes de la mujer casada sin su consentimiento, dicho tribunal se pronuncia en favor de la tesis que haba sustentado el seor Alessandri seis aos antes, y que hemos transcrito ms arriba, segn la cual la mujer slo puede prestar su consentimiento suscribiendo la respectiva escritura pblica. La doctrina sentada por la Corte en-su parte pertinente dice as : "El artculo 1754 del Cdigo Civil, al exigir el consentimiento o voluntad de la mujer para la enajenacin o hipotecacin de sus bienes, limita o restringe las facultades del marido, y le niega el derecho para representarla en la manifestacin de ese consentimiento a menos, natralmente, que ella le confiera al efecto mandato expreso". "La manifestacin del consentimiento de la mujer para la enajenacin o hipotecacin de sus bienes debe regirse por las reglas - generales, pues el artculo 1754 del Cdigo Civil nada expresa a este respecto; y siendo esos actos solemnes, que deben otorgarse por escritura pblica, el consentimiento debe pres(542) Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N. 654, pg. 424. (543) Revista, tomo 2, 2.a parte, sec. 1.", pg. 286; tomo 3, 2* parte, sec. 2.", pg. 129; tomo 29, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 200; tomo 30, 2." parte, sec. 1.", pg. 511. (544) Revista, tomo 23, 2.' parte, sec. 1.a, pg. 491.
t.A N'ULIDAD ABSOLUTA
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tarse en el acto mismo de celebrarse el contrato, y no basta el prestado anteriormente al solicitar la autorizacin judicial, sin la formalidad de aquella escritura pblica" (545).
4." PARTIDOR NOMBRADO SIN LA CONCURRENCIA COMUNEROS DE TODOS LOS
473.El partidor ejecuta actos que afectan a los interesados en la particin.Otro caso en qe se han suscitado discusiones es el referente al nombramiento de partidor, y la ejecucin por ste de actos particionales, cuando a su nombramiento no han concurrido todos los comuneros que tenan inters en la particin. El problema se presenta debido al hecho de que el partidor, que, para ciertos efectos, es un verdadero representante de los comuneros, proceder a ejecutar actos que afectarn a stos en sus patrimonios; tal sucede respecto de las enajenaciones que se efecten por. conducto del partidor, por expresa disposicin del artculo 659 del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia, es preciso determinar cul es el efecto que produce la no concurrencia de algunos comuneros a su designacin y cul es la sancin que corresponde a los actos ejecutados por dicho partidor. 474.El Cdigo Civil no contempla el caso de un partidor nombrado por los coasignatarios sin la concurrencia de uno de ellos.El Cdigo Civil nada ha dicho al respecto, porque slo dispone que "si todos los coasignatarios tuvieren la libre disposicin de sus bienes y concurrieren al acto, podrn hacer la particin por s mismos, o nombrar de comn acuerdo un partidor; y no perjudicarn en est.e caso las inhabilidades indicadas en el antedicho artculo"; o sea, se requiere la concurrencia de todos los coasignatarios, tanto para el nombramiento de un partidor, como para efectuar las particiones por ellos mismos, de comn acuerdo. 475.Doctrina que considera' nulo de nulidad absoluta el nombramiento de partidor al cual no concurri alguno de los comuneros, y la particin efectuada por aqul.La opinin que ha predominado en doctrina y en jurisprudencia es que el nom(545) Revista, t o m o 38, 2. a parte, sec. 1.', p g . 573.
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bramiento de un partidor hecho de comn acuerdo por los interesados, pero con la ausencia de uno o ms de ellos, acarrea la nulidad absoluta del nombramiento, porque la concurrencia de todas las partes es un requisito exigido para la validez del acto en consideracin a su naturaleza. Lo mismo puede decirse respecto de la particin misma, efectuada sin la concurrencia de alguno de los coasignatarios, porque no se .habra cumplido con un requisito de validez. La jurisprudencia, en concordancia con esta idea, ha declarado en repetidas ocasiones que "la circunstancia de no haber concurrido al nombramiento de partidor uno de los herederos, es causal de nulidad absoluta del acto, ya que este requisito lo exige la ley para el valor de dicho nombramiento, en consideracin a la naturaleza jurdica del acto y no a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan" (546); "en consecuencia, carece tambin de .valor todo lo obrado por el partidor" (547). 476.La opinin ms moderna considera a ste como un caso de inoponibilidad.Los autores ms recientes estiman que el presente caso constituye un ejemplo de inoponibilidad. En efecto, se tratara de actos ejecutados por un representante sobre bienes de una persona sin tener en realidad esa calidad, por lo cual faltara el consentimiento del representado, requisito esencial para que los actos ejecutados por aqul lo afecten jurdicamente. Y tratndose del nombramiento mismo de partidor^ con mayor razn le sera inoponible, porque el comunero no habra concurrido a su nombramiento y sera un acto completamente extrao a l, que no le empecera. Segn don Arturo Alessandri'Rodrguez, refirindose a una sentencia de la Corte de Apelaciones de Tacna, hay venta, de cosa jena en la de un bien comn realizada por un compromisario en un juicio de particin de bienes, cuando se hace sin el consentimiento de algunos de los comuneros, o sin la intervencin de stos en el juicio (548). Por otra parte, Juan de Dios Carmona, citando la opinin de Patricio Aylwin, segn la cual "los comuneros que no concurren al nombramiento d partidor o a la particin misma, son terce(546) Revista, tomo 10, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 525. (547) Revista, tomo 23, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 547." (548) De ta Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N." 292, pg. 310.
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ros respecto de estos actos que se verifican sin su intervencin, y frente a ellos su situacin es igual a la del dueo de la cosa vendida en el caso de venta de cosa ajena", se pronuncia tambin en favor de la tesis de la inoponibilidad; y explicando el mecanismo jurdico de este efecto, dice que "el acto se ha formado por la voluntad de los que concurrieron a l y el hecho de que se haya omitido a un comunero slo se puede tomar en cuenta para constatar los efectos qe produce el nombramiento de partidor o la particin respecto del preterido. Tenemos entonces que el nombramiento de partidor y la particin efectuados sin la concurrencia de todos los comuneros cuyos bienes van a partirse, son vlidos, porque no se echa de menos requisito alguno de validez, inherente a esos mismos actos. En estas circunstancias, el acto mismo y sus consecuencias para las personas que concurrieron a l no pueden detruirse, y el hecho de que sea inoponible al comunero que no concurri a su celebracin quiere decir que no afectan a ste aquellos efectos del acto que lo perjudica" (549). 477.Sentencias que se pronuncian por la inoponibilidad. Las sentencias de los Tribunales dictadas en los ltimos aos han venido evolucionando y han llegado a aceptar esta doctrina. As, la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de apelacin, declar "que no obstante haberse llevado a cabo la particin de la comunidad sin la coparticipacin de estos comuneros, no es nula, porque tanto la designacin del partidor, como los trmites del juicio se verificaron con el consentimiento e intervencin de los dems comuneros que representaban la mayora de derechos en la comunidad y se sujetaron al procedimiento sealado por la ley, y la sentencia p r c nunciada fu aprobada judicialmente y caus ejecutoria y tiene la autoridad de cosa juzgada respecto de los que fueron parte en el juicio; pero lo fallado, las enajenaciones y subasta de bienes y dems actos prticionales, no pueden afectar los derechos de los que no fueron partes ni prestaron su consentimiento para la realizacin de tales actos, y en esa inteligencia no procede acoger ninguna de las peticiones principales de la demanda" (550).
30
(549) Obra citada, N. 190, pg. 90. (550) Revista, tomo 38, 2." parte, sec. I.", pg. 176; considerando 15.' e la sentencia de segunda instancia.
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Al fallar sobre el recurso de casacin en el fondo que una de las partes interpuso contra la resolucin de alzada recin transcrita, la Corte Suprema rechaz la doctrina de la inoponibilidad que con tanta claridad y precisin haba establecido la sentencia de la Corte de Apelaciones, y declar que "es admisible esta causal (la expuesta en el considerando 20 en que se alega la violacin de los artculos 1348, 673, 1681, 1682 y 1445 del Cdigo Civil y 802 dl Cdigo de Procedimiento Civil, al establecer el fallo que los actos particionales ejecutados sin el consentimiento de algunos comuneros seran vlidos), pues dos de los comuneros no estuvieron representados en la designacin del rbitro y, por consiguiente, no han concurrido en ese acto contractual; el fallo recurrido ha violado los artculos citados que lo exigen para la validez de los actos que reglamentan y la designacin del rbitro y las actuaciones practicadas por l no les empecen y no pueden ser vinculadas por acuerdos de mayora en actos que requieren el consentimiento unnime para su validez, como es la designacin de un rbitro. Procede acoger la causal, pues solamente fueron representadas dos de las cuatro interesadas, de manera que no se produjo la designacin por la unanimidad de los comuneros y no basta la mayora de stos para su validez, como sostiene el fallo recurrido" (551). Como se puede observar, en este considerando la Corte Suprema rechaza la doctrina de la inoponibilidad y acoge la de la nulidad respecto de los actos ejecutados sin la concurrencia de todos los .comuneros; al faltar el consentimiento de algunos de stos, los actos ejecutados con la concurrencia de los dems son nulos, por falta de voluntad. Sin embargo, tambin reconoce el hecho de que dichos actos no empecen, o sea, no son oponibles a quienes no consentiran en ellos. Esto constituye una combinacin de las dos sanciones, de la nulidad con la inoponibilidad: por una parte, los actos en s son nulos por falta de consentimiento de algunos de los copartcipes, y, a su vez, aquellos actos frente a stos, no les son oponibles. Sin embargo, en la sentencia de reemplazo dictada por la Corte Suprema, sta parece aceptar la teora de la inoponibilidad, porque en los considerandos 4., 5." y 6. de esa sentencia,
(551) Revista, tomo 38, 2." parte, see. 1., pg. 176; considerando 21. de la sentencia que acogi el recurso de casacin.
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habla de que el nombramiento de partidor hecho sin la concurrencia de . algunos coasignatarios, que no estuvieron debidamente representados, "no les empece por no haber concurrido a ese nombramiento", o que "no obligan a quien no fu parte en esa designacin" y que no les son oponibles al menor que no fu representado en el nombramiento de partidor y en los dems actos ejecutados por el que se crea representante sin serlo". Todos estos trminos implican la idea de inoponibilidad por falta de concurrencia, es decir, que se t r a t a de actos vlidos que no afectan a quienes no consintieron, por s o por representante, en su celebracin o ejecucin. Pero a pesar de estas consideraciones, se acogen las peticiones subsidiarias de la demanda, que slo procedan si se acoga l nulidad de los actos ejecutados por algunos comuneros sin la concurrencia de los otros, y del nombramiento y actuaciones del partidor por las mismas causas. Por tal razn, en definitiva el fallo no acepta en su plenitud la doctrina de la inoponibilidad, sino que s inclina ms bien por la tora de la nulidad de dichos actos, sin dejar de reconocer que tales actos no empecen a quienes no concurrieron a su celebracin; se le puede resumir en los trminos siguientes: "Es nula la sentencia que declara vlido el nombramiento de rbitro y los trmites del juicio de liquidacin en que alguno de los interesados, aunque sean la minora, no estuvieron legalmente representados en esa designacin; y, por consiguiente, no han concurrido a ese acto contractual, pues a ellos no les empecen tales actos y no pueden quedar vinculados por acuerdos de mayora en actos que se requiere el consentimiento unnime para su validez, como es la designacin de un rbitro". 478. Nuestra opinin.a) Distincin entre el nombramiento de partidor y los actos ejecutados por l.Estamos en perfecto acuerdo con la doctrina que se desprende de las sentencias de la Corte Suprema, porque se ajusta a los principios jurdicos que rigen tanto la inoponibilidad como la nulidad de ciertos actos. Los actos ejecutados por una persona a nombre de otra, a la que ,en realidad no representa, por no haber concurrido el presunto representado al nombramiento de aquella, no le son oponibles, no le empecen, porque, para que una persona quede afectada por las consecuencias jurdicas de un acto que ejecu-
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ta otra a nombre suyo, es preciso, como ya lo hemos dicho, que haya manifestado su voluntad de quedar obligada por los efectos del acto; tal manifestacin de voluntad se entiende al concurrir una persona al nombramiento del representante que, como en el presente caso, el partidor, va a ejecutar actos que afectarn su patrimonio. Por lo tanto, si la persona no concurre. a ese nombramiento, porque el que la representaba no, tena la calidad jurdica de tal o porque no asisti personalmente a l, no puede sostenerse que haya manifestado su voluntad en el sentido de quedar obligada por los actos que dicho partidor efecte, cuyos efectos no le alcanzarn porque, para ella, los actos ejecutados por ese rbitro sern los actos de un tercero con'el cual no la une ninguna relacin jurdica, y los efectos de esos actos no le empecern, le sern inoponibls, porque nadie puede quedar obligado si no manifiesta su vo-, luntad en ese sentido, si no consiente en los efectos del acto que la obligan. Por otra parte, el nombramiento de partidor que no ha sido acordado por la unanimidad de los coasignatarios que debieron intervenir, es nulo absolutamente. El artculo 1325 del Cdigo Civil exige, para que los coasignatarios puedan efectuar por s mismos la particin, o nombrar de comn acuerdo un partidor, que "todos concurran al acto"; en otras palabras, establece un requisito fundamental para la eficacia de la particin o del nombramiento de partidor: la concurrencia de todos los comuneros. De aqu se desprende la verdadera naturaleza del nombramiento de partidor, que ha sido reconocida por una sentencia reciente: es un contrato, de donde emana la jurisdiccin del rbitro nombrado (552). b) La falta de concurrencia de alguno de los interesados al nombramiento de partidor produce su nulidad absoluta. En consecuencia, para la validez de este contrato, se requiere la concurrencia de todos aquellos que deben intervenir segn la ley; y esta concurrencia de "todos", establecida por el citado artculo 1325 del Cdigo Civil, en un requisito establecido por la ley para la validez del acto en. consideracin a su naturaleza y no al estado de las partes que lo ejecutan o acuerdan. No puede negarse que la concurrencia de todos los co(552) Revista, tomo 38, 2.a parte, sec. 1.', pg. 396.
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asignatarios es una condicin que la ley exige teniendo en vista las consecuencias que para las partes acarrear el nombramiento de partidor, quien ser el que decida sobre los bienes que han de corresponder a cada uno en el haber comn y cuya actuacin tendr como efecto alterar, y en forma a veces muy importante, el patrimonio del comunero. Y como se t r a t a de un contrato, es necesario el cumplimiento de este requisito, cuya omisin, de acuerdo con el artculo 1682 del mismo Cdigo, acarrea la nulidad absoluta, porque, segn lo hemos demostrado, se exige' en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, a las caractersticas especiales que presenta este acto jurdico que reviste los caracteres de un verdadero contrato. c) Condiciones pura que sea nulo el nombramiento de partidor..Al hablar de la falta de. concurrencia de uno de los coasignatarios al nombramiento de partidor como causa de nulidad absoluta, nos estamos refiriendo al caso en que hay ausencia total y absoluta de la voluntad del comunero. Hemos visto' que cuando un acto se celebra .por representante, la voluntad de ste basta para generar un acto jurdico perfecto y vlido, si cumple con los dems requisitos legales; pero, para que los efectos de este acto alcancen a la persona representada, en cuyo nombre se ejecut el acto jurdico, es necesario que stamanifieste su consentimiento de quedar obligada por los efectos del acto o contrato. En este caso, el acto jurdico es plenamente vlido y oponible al representado, cuyo consentimiento se presume al nombrar y conferir poder al representante. Pero si ste no tiene poder suficiente para representar, el acto, a pesar de ser plenamente vlido, es inoponible al que no fu debidamente representado. Pues bien, para que proceda la nulidad absoluta del nombramiento de partidor, es menester que uno de los copartcipes no concurra al acto de la designacin, ni personalmente, ni representado, porque si por l se presenta una persona que cree ser su representante legal o su mandatario, sin serlo efecti T vamente, dicho nombramiento es plenamente vlido, pero inoponible. En cambio, si uno de los coasignatarios no concurre ni siquiera personalmente, falta la voluntad generadora del acto o contrato; se ha omitido un requisito esencial para la validez de aqul, que se exige en consideracin a su naturaleza, cir-
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cunstancia que produce la nulidad absoluta de dicha designacin de rbitro. Y esto es lo que sucedi en el caso n que recay la sentencia que comentamos: uno de los copartcipes no tuvo ninguna intervencin en el nombramiento del partidor, ni siquiera por intermedio de un representante; por esta razn, el nombramiento del rbitro, era nulo de nulidad absoluta, debido a que se omiti el requisito que establece la ley, cual es que "todos los coasignatarios concurran al nombramiento''. d) La nulidad de la particin puede coexistir con la inoponibilidad al copartcipe que no ha concurrido a ella.Por consiguiente, es perfectamente posible combinar los efectos de la nulidad y de la inoponibilidad, ya que son situaciones diferentes que, si bien se refieren al acto mismo, tienen efectos diversos. La nulidad dice relacin con la validez del acto, circunstancia que atae a su subsistencia jurdica, a su existencia como tal. E s un vicio incurable, que afecta al acto jurdico independientemente de las personas que lo han celebrado. En cambio, la inoponibilidad slo tiene relacin con los efectos del acto, con la obligatoriedad que puede emanar de l; y asi, en caso de ser inoponible, el acto es vlido, pero los efectos, debido a alguna omisin (en este caso la falta de voluntad de quedar obligado por los efectos del acto), no alcanzan a la persona a quien el acto no empece. Por lo tanto, no hay razn aparente ni fundamental que impida la coexistencia de ambas sanciones o efectos en un mismo acto; ste puede ser nulo por una causa, que, a la vez, pued dar origen a la inoponibilidad. Y esto es lo que ha sucedido en el caso que hemos analizado: por una parte, la falta de consentimiento trae como consecuencia la nulidad absoluta del nombramiento de partidor; y por otra, la misma falta de consentimiento hace que la designacin sea inoponible a la persona que no concurri a ella, ni personalmente, ni por medio de representante. Pero si uno de los interesados concurre al nombramiento de partidor y a los trmites posteriores de la particin por medio de un representante que no tiene poder suficiente para hacerlo, los actos respectivos son vlidos, pues han concurrido todas las voluntades necesarias para generarlo; slo es inoponible a la persona que no fu debidamente representada. a) Sentencias que acogen en parte la doctrina expuesta.-^-
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En otro caso muy similar al que hemos analizado, la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmando una sentencia de primer a instancia, declar, el 2 de Septiembre de 1938, "que no habiendo estado los demandantes legalmente representados en el juicio de liquidacin que en l se alude, no pueden afectarles sus actuaciones ni obligarles a deducir los recursos correspondientes reclamando de lo que les agraviaba", o sea, les son inoponibles. La Corte Suprema, al conocer del recurso de casacin en el fondo interpuesto en contra de la citada sentencia, confirm la doctrina de la inoponibilidad declarando en resumen que "el nombramiento de rbitro es una convencin de las partes que no afecta a los hijos que no estuvieron legalmente representados"; pero agrega: "Por lo cual es nulo lo obrado por el rbitro a su respecto. El rbitro nombrado no ha tenido jurisdiccin respecto de los menores y sus actuaciones no les afectan y les son inoponibles" C553). La sentencia transcrita sienta la buena doctrina, al declarar inoponibles el nombramiento del rbitro y sus actuaciones posteriores, por no haber sido debidamente representados en dicho acto dos menores que tenan inters en la comunidad. Sin embargo, la Corte no acept la doctrina pura y simple de la inoponibilidad en lo que se refiere a la validez misma de la designacin de rbitro, porque fall que tal acto y aquellos que ste efectu despus, son nulos. Hemos visto que, segn la teora de la representacin-modalidad de los actos jurdicos, el acto consentido por el representante que careca de poder suficiente para representar, es vlido, pues se han manifestado todas las voluntades que eran necesarias para su generacin; en cambio, dicho acto era inoponible al que no fu debidamente representado, por no haber manifestado su intencin de quedar obligado por los efectos del acto. La Corte Suprema no acoge esta doctrina, sino que, basndose en la teora de la representacin-ficcin, estima que, al no estar debidamente representados los menores en el nombramiento del partidor, falta totalmente la voluntad de stos, an aquella que es necesaria para generar el acto jurdico; con lo cual se infringe lo dispuesto en el artculo 1325 del Cdigo
(553) Revista, tomo 38, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 396.
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Civil, segn el cual, para que se pueda nombrar un rbitro de comn acuerdo, es necesaria la concurrencia de "todos los coasignatarios", requisito exigido para la validez del contrato en consideracin a su naturaleza misma. Para la Corte, la manifestacin de la voluntad del presunto representante legal no basta para generar- vlidamente el acto jurdico, o ms bien, el contrato que consiste en la designacin de partidor, sino que hubiera sido necesaria la concurrencia efectiva de la voluntad de los menores, lo que se habra logrado mediante una verdadera representacin; por consiguiente, dicho nombramiento es nulo absolutamente por falta de un requisito esencial, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1682 del Cdigo Civil. Confunde, pues, la Corte, las dos teoras, o ms bien, las combina de manera de aplicar, por una parte, la doctrina de la inoponibilidad, que es procedente y justa, pues no puede aceptarse que el acto ejecutado sin la voluntad de los menores, que no fueron representados, los afecte; y, por otra parte, estima que esta falta de concurrencia de la voluntad de los menores infringe lo dispuesto en el citado artculo 1325 del Cdigo Civil que exige el consentimiento unnime de todos los coasignatarios. Por este motivo, es posible decir que la Corte Suprema acepta la doctrina de la nulidad basada en la teora de la representacin-ficcin, segn la cual, el consentimiento del presunto representante legal no basta para generar vlidamente el acto jurdico del nombramiento. En doctrina pura, este acto debera haber sido considerado vlido. E s curioso observar cmo las Cortes de Apelaciones se han mostrado siempre partidarias de aceptar la doctrina de la inoponibilidad en toda su integridad, es decir, considerando vlidos los contratos y otros actos ejecutados con la concurrencia de las voluntades de los presuntos representantes legales que carecan de poder para representar. Sin embargo, la Corte Suprema, segn hemos visto, si bien no niega el efecto de la inoponibilidad, ha invalidado las sentencias de las Cortes de Apelaciones en lo que atae a la validez de los actos en que Uno o ms de los coasignatarios no consintieron por no haber sido- debidamente representados, porque estima, apartndose de la doctrina- pura de la inoponibilidad, , que tales actos son nulos debido a que no concurrieron a su celebracin la totalidad de los comuneros que tenan inters en el haber comn.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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A pesar de esto, la Corte de Apelaciones de Santiago fall el 29 de Agosto de 1945 que "la particin efectuada con la concurrencia del curador especial dl que haba dejado de ser menor carece de toda eficacia respecto de ste, no le empece y, por lo mismo, no puede afectar sus derechos hereditarios comprendidos en la escritura de particin. Ese acto no es nulo absolutamente por falta de consentimiento, pues basta la del presunto representante que es quien ejecuta el acto" (554). En esta ltima frase, la Corte aplica en toda su integridad la doctrina de la inoponibilidad y la teora de la representacin-modalidad que le sirve de base y fundamento, segn la cual basta la voluntad del presunto representante para generar el acto jurdico, sin perjuicio de requerirse, adems, el consentimiento del representado a fin de que quede obligado por los efectos de ese acto.
T I T U L O
III
ACTOS EJECUTADOS A NOMBRE DE UNA PERSONA POR OTRO QUE NO ES SU REPRESENTANTE NI LEGAL NI CONVENCIONAL
I . C A S O S E N Q U E U N A P E R S O N A E J E C U T A U N ACTO A N O M B R E DE OTRA SIN SER SU R E P R E S E N T A N T E NI AUN APARENTEMENTE
479.La agencia oficiosa.El artculo -2286 del Cdigo Civil define la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos como "un cuasi contrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta y la obliga en ciertos casos". Por consiguiente, se t r a t a del caso en que una persona se hace cargo de los negocios de otra, los administra y supervigila, sin que haya habido ningn acuerdo previo y sin que exista ningn vnculo entre ellas; por el contrario, por el hecho de que el agente oficioso acte a nombre de la otra persona es que nacen derechos y obligaciones recprocas. Es un caso tpico en
(554) Revixta, t o m o 43, 2.-' parte, sec. 2. a , p g . 65.
448 ARTURO A L E S S A N D R I BESA
que una persona acta a nombre de otra sin poder para representarla. Aqu, como en las diversas situaciones que hemos venido analizando, los actos jurdicos se generan por las manifestaciones de voluntad de los terceros contratantes y del agente oficioso; basta que estas personas consientan en un acto jurdico para que ste nazca a la vida jurdica, siempre que se cumpla con todos los dems requisitos legales. Pero como el acto jurdico ha sido celebrado a nombr de otra personas, que el Cdigo Civil denomina "interesado", los efectos del acto se dirigen contra y a favor de l, l es el titular de los derechos y sujeto de las obligaciones que de dicho acto, provengan. El interesado queda o no obligado por los actos jurdicos que el gestor celebra en la administracin de sus negocios? Es necesario distinguir dos situaciones: si los negocios han sido bien administrados, o si no lo han sido. Segn el inciso primero del artculo 2290 del citado Cdigo, "si. el negocio ha sido bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin y le reembolsar las expensas tiles o necesarias'.'. En consecuencia, la buena administracin del negocio trae como consecuencia la oponibilidad al interesado de los actos ejecutados por el gestor. En cambio, si el negocio ha sido mal administrado, los actos que ejecuta el gestor son vlidos, pero no obligan al interesado, le son inoponibls. As se desprende del inciso tercero del citado artculo que dispone que "si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios"; es ste el que responde, y no el interesado. 480.La estipulacin a favor de otro.El artculo 1449 del Cdigo Civil estatuye que "cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l". "Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato"; o sea, contempla la institucin denominada "estipulacin a favor de otro". Este es otro de los casos en que una persona celebra actos
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jurdicos a nombre de otra sin ningn poder o mandato que la autorice para proceder de esta manera. La estipulacin a favor de Otro presenta las mismas caractersticas que todos los dems actos en que, por una razn u otra, falta el poder legal o convencional para representar a la persona en cuyo favor se celebra la convencin, porque el acto jurdico en s es perfectamente vlido, ya que han concurrido las voluntades necesarias para generarlo y hacerlo nacer a la vida jurdica: la del promitente y la del estipulante. Pero en lo que respecta a los efectos del acto, se generan en favor del beneficiario solamente, el cual es el nico que puede hacerlos valer, ya que el acto se celebr en su beneficio. Pero, para que el derecho de exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas en favor del beneficiario se radique en el patrimonio de este, es menester que acepte tcita o expresamente lo obrado a su nombre. El inciso 2. del artculo 1449 dice que constituyen ceptacin tcita "los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato". Si no interviene esta aceptacin, sea expresa o tcita, el beneficiario no puede exigir el cumplimiento de lo estipulado a su favor; y an ms, "mientras no intervenga la aceptacin, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l". En otras palabras, mientras el beneficiario no acepte lo obrado a su nombre, se considera que el contrato ha sido celebrado con prescindencia de l, y el estipulante y el promitente pueden introducirle las modificaciones que crean convenientes, y an, revocarlo, hacindolo desaparecer. Pero si el beneficiario acepta lo obrado a su nombre, todos los efectos del acto se radican en l, y entre ellos, el derecho exclusivo de "demandar lo estipulado". 481.La promesa del hecho ajeno.En este caso se" trata de un acto ejecutado por una persona a nombre de otra, sin poder para representarla, que le impone obligaciones. Nuevamente estamos en presencia de un acto que nace a la vida jurdica perfecto, si se cumplen' con todos los requisitos legales, pues basta, para su generacin, la concurrencia de las voluntades del promitente (contratante que promete el hecho ajeno) y del otro contratante. Pero este contrato, que ha nacido plenamente vlido, produce sus efectos contra un tercero que ninguna intervencin ha
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tenido en su celebracin; por consiguiente, sera injusto que este tercero, que no ha actuado ni siquiera representado en la generacin de las obligaciones, quedara sujeto a su cumplimiento. P a r a evitar esta consecuencia, el Cdigo Civil ha dispuesto en su artculo 1450 que "siempre que uno de los cont r a t a n t e s se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin, y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa", precepto que establece en forma clara la inoponibilidad de las obligaciones provenientes del contrato respecto del obligado a cumplirlas. E n principio, pues, la promesa de hecho ajeno, sea ste de dar o hacer alguna cosa, es inoponible a la persona cuyo hecho se promete, porque, segn lo hemos visto en otras oportunidades, falta "el consentimiento para quedar obligado por los efectos del acto", el cual no se ha manifestado y slo viene a producirse cuando el tercero ajeno al acto ratifica la estipulacin que crea las obligaciones en su contra. Es en este momento en que el acto, vlidamente celebrado, adquiere su plena eficacia, pues queda determinado el sujeto de las obligaciones que de l nacen. E n resumen, el contrato celebrado por dos personas, una de las cuales promete un hecho ajeno, es vlido, pero inoponible al que queda obligado a cumplir ese hecho; y si ste no ratifica el contrato y cumple las obligaciones, el promitente puede ser perseguido por el otro contratante por incumplimiento del mismo, debiendo indemnizrsele todos los perjuicios, porque su obligacin era conseguir que el tercero ajeno ejecutara el hecho, sea haciendo o entregando alguna cosa.
8 II.MODO DE SANEAR LA INOPONIBILIDAD
482.La inoponibilidad por falta de concurrencia se sanea por medio de la ratificacin.Los casos que hemos analizado en estos dos ltimos nmeros son ejemplos de la llamada "inoponibilidad por falta de concurrencia o de representacin", nombre que proviene por el hecho de producirse por la no concurrencia de la persona a la celebracin del acto jurdico,
LA NULIDAD
ABSOLUTA
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o por no estar debidamente representada en ella, circunstancias que impiden que la persona manifieste debida y eficazmente su consentimiento de quedar obligada por los efectos del acto jurdico. Este hecho impide que el acto o contrato le sea oponible, porque nadie puede quedar obligado a cumplir actos jurdicos voluntarios en cuya celebracin no ha consentido. El modo especial de sanear la inoponibilidad es la "ratificacin" de la persona a quien los efectos del acto jurdico no le empecen, o sea, la aprobacin que presta ella al acto jurdico ejecutado a su nombre y sin su voluntad, la manifestacin de la voluntad de quedar obligado por los efectos que dicho acto produzca. 483.Naturaleza jurdica de la ratificacin.Adems de ser una renuncia de la facultad de hacer valer la inoponibilidad, la ratificacin constituye un acto de apropiacin, porque es la aprobacin dada por una persona a un acto en que no haba participado y que fu ejecutado por un tercero. "Por medio de la ratificacin, una persona hace suyo un acto ejecutado por otra que careca de poder. Ella es entonces un consentimiento expresado por el ratificante para que le afecten y se radiquen definitivamente en su patrimonio los efectos de un acto o contrato celebrado por otras personas. La ratificacin desempea, por tanto, el papel de un verdadero mandato u otorgamiento de poder, y puede considerrsele como un poder otorgado con posterioridad a la celebracin del acto jurdico que, en su principio era inoponible a la ratificante" (555). Este es el yerdadero carcter de la ratificacin: el otorgamiento de poder despus que el acto se ha ejecutado, la manifestacin, con posterioridad a la celebracin del acto o contrato, de la voluntad de quedar obligado por los efectos que ae l provengan. 484.La ratificacin requiere de la manifestacin de una sola voluntad.La ratificacin es un acto jurdico unilateral, porque basta la sola voluntad de la persona que puede invocar la inoponibilidad para que sta desaparezca, y para que aqulla quede obligada a cumplir las obligaciones que de l provengan.
(555) LUTZESCO, o b r a c i t a d a , t o m o I, p g . 207.
446 485.Clasificacin.La ratificacin puede ser expresa o tcita. Expresa es aquella en que la persona en cuyo nombre se ha celebrado el acto jurdico manifiesta su voluntad en el sentido de aceptar lo estipulado a su nombre; y la tcita la constituyen "los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato", segn la definicin del inciso 2 del artculo 1449 del Cdigo Civil, aplicable a toda ratificacin. Confirma esta regla lo dispuesto en el inciso 2. del artculo 898 del mismo Cdigo, que dice: "El reivindicadr que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin". Con respecto a la venta, "es tambin ratificacin tcita la entrega de la cosa por el dueo, puesto que este hecho, como el anterior, importa la ejecucin voluntaria del contrato,. que es lo que la constituye" (556). La ratificacin expresa no est sujeta a ninguna formalidad especial y slo debe contener la declaracin formal y explcita de que la persona acepta quedar sujeta al cumplimiento de los efectos que emanan del acto o contrato que se ha celebrado a su nombre. Pero si el acto es solemne, la ratificacin debe hacerse cumpliendo la solemnidad que se prescribe para la celebracin del acto; y as, en caso de ser necesaria escritura pblica, la ratificacin debe constar en un instrumento semejante. Esta opinin concuerda con lo dispuesto en el artculo 2123 del Cdigo Civil, segn el cual, "el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modq inteligible, y an por aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra; pero no se admitir en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico", norma aplicable a la ratificacin en general, que, segn vimos, constituye un verdadero otorgamiento de mandato con posterioridad a la ejecucin del acto o contrato. La ratificacin no puede versar sobre una parte del acto, sino que sobre su totalidad, sobre todas las consecuencias jurdicas que de l emanen; no sera admisible qe una persona aceptara lo obrado a su nombre por otra, en parte, slo con res(556) BALTRA CORTES, ALBERTO, obra citada, N. 266, pg. 249.
LA N U L I D A D ABSOLUTA
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pecto a ciertos y determinados efectos, sino que, al ratificar, debe hacer suyo todo el acto celebrado a su nombre, y, por tanto, debe responder de todas las consecuencias jurdicas que de l deriven.
SECCION
3." FALTA
CASOS E S P E C I F I C O S EN (JUE LA V O L U N T A D
486.Enumeracin.La voluntad, o el consentimiento en los actos bilaterales, considerada como requisito de validez de los actos jurdicos en general, puede faltar en tres casos: 1.) Cuando el que ejecuta un acto o celebra un contrato no manifiesta debidamente su voluntad, o no se produce el consentimiento por no haber concurrido a la celebracin del acto jurdico o por haberse negado a expresar su voluntad, o por no haber manifestado su voluntad en la forma prescrita por la ley; 2.") En los actos de los absolutamente incapaces, que carecen por completo d voluntad; y 3.") Si hay error esencial en la celebracin de un acto o contrato.
T I T U L O
SIMPLE FALTA DE VOLUNTAD D QUIEN E S CAPAZ DE MANIFESTARLA VALIDAMENTE. 487.En qu puede consistir la falta de voluntad.El caso ms simple es aquel en que falta la voluntad por el simple hecho de que uno de los interesados no expres o exterioriz su deseo de ejecutar un acto jurdico, o sea, no se produjo la manifestacin de voluntad necesaria para la plena validez del acto jurdico. Esta ausencia de voluntad o consentimiento puede producirse por la circunstancia de no haber sido manifestada en forma alguna, o por haberse expresado en otra forma qu la exigida por la ley.
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Segn vimos en los nmeros 430 y siguientes, para determinar si falta o no la voluntad o el consentimiento, es necesario distinguir entre actos consensales y solemnes. n los actos consensales, la voluntad puede expresarse en cualquiera forma, ya que la ley no seala ningn modo especial de hacerlo; en consecuencia, el acto es nulo absolutamente cuando falta la manifestacin de voluntad, cuando sta no existe porque uno de aquellos a quienes se atribuye haber consentido en el acto o contrato no ha consentido en l en forma alguna. En cambio, cuando se trata de actps solemnes, la voluntad debe constar en los instrumentos o en las formas especiales que la ley establece; por lo tanto, el consentimiento puede faltar tanto por no haber manifestado uno de los interesados su voluntad de celebrar el acto o contrato, cuanto por no haberlo hecho en la forma y en las condiciones prescritas por la ley. En. tales casos, puede acontecer que una persona no concurra al otorgamiento del instrumento que l ley exige, o que no lo firme, siendo la firma la manera de expresar la voluntad, o bien, que el instrumento sea nulo o defectuoso en la forma, caso en el cual carece de eficacia, y este vicio se transmite a las declaraciones de voluntad que contiene, las cuales pasan a ser, igualmente, ineficaces, razn por la cual el acto en que debieron concurrir es nulo. Nos remitimos a todo lo expuesto anteriormente sobre este punto.
T I T U L O
II INCAPACES
ACTOS D E LOS ABSOLUTAMENTE
488.Las personas absolutamente incapaces carecen de voluntad.El artculo 1682, inciso 2., del Cdigo Civil, sanciona con la nulidad absoluta los ctos celebrados por los absolutamente incapaces, personas a quien la ley considera como carentes en absoluto de voluntad capaz de producir efectos jurdicos; por tanto, en los actos que ellos puedan celebrar falta la manifestacin de voluntad respectiva, circunstancia que vicia de nulidad los actos en que tengan intervencin directa. Hemos demostrado ya qe en los actos que ejecutan los absolutamente incapaces falta en absoluto la voluntad, porque,
LA N U L I D A D
ABSOLUTA
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de acuerdo con la ley, estas personas, si bien pueden manifest a r al exterior sus deseos internos, y tienen "voluntad" comnmente hablando, a lo menos algunos, jurdicamente carecen en absoluto de ella, por lo cual las manifestaciones de sus deseos internos no producen efecto alguno; y si llegan a ejecutar un acto, ste es nulo. En consecuencia, se t r a t a de actos en que falta la voluntad en forma total, como si no hubiera concurrido el incapaz a su celebracin o ejecucin; por lo tanto, no cabe hacer la distincin entre "falta de consentimiento" e "incapacidad para consentir", porque estimamos que, tratndose de absolutamente incapaces, son una misma cosa. En efecto, "la incapacidad para consentir" de estas personas es tan absoluta, hay tanta ausencia de voluntad, como si dichas personas no hubieran concurrido a la celebracin del acto o contrato (557). 489.Qu personas son absolutamente .incapaces.El- inciso 1." del artculo 1447 del Cdigo Civil declara absolutamente incapaces a los dementes, a los impberes y a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. I.Los
DEMENTES
490.Qu se entiende por "demente".La ley, al usar esta expresin, ha querido referirse a todas aquellas personas que estn privadas de razn, cuyas facultades mentales estn alteradas. E s necesario tomar en cuenta que, a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil, el estudio de las enfermedades mentales no estaba desarrollado como en la actualidad, lo cual explica la impropiedad de los trminos que a veces emplea para referirse a los enajenados y enfermos mentales. La palabra "demencia" indica, de acuerdo con la terminologa mdico-legal moderna, "un proceso de prdida de la inteligencia, sobrevenido durante el curso de la vida"; pero el trmino "demente" no puede tomarse en este sentido, sino en el de "enfermo mental que sufre de determinadas formas morbosas" (558); demente es aquella persona que tiene las facultades mentales alteradas.
30
(557 Vanse Nos. 442 y siguientes. (558) COUSIO MAC-VER, LUIS, Breve pg. 195.
Curso de Medicina
Legal,
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El artculo 17 dl "Reglamento General para la organizacin y atencin de los servicios de salubridad mental y reclusin de insanos" dice: "Los dementes se llaman tambin psicpatas y se dividen en enfermos alienados y enfermos psicpatas simples. Alienados son los enfermos que deben ser hospitalizados por mandato de autoridad, a causa de ser anti-sociales, o peligrosos para s mismos o para terceros. Psicpatas simples son los enfrmos que pueden hospitalizarse voluntariamente sin intervencin previa de autoridades, por ser presuntos dementes cuyo estado mental permite considerarlos relativamente sociales o inofensivos". Este reglamento adopta una terminologa propia, pero precisa el significado de la expresin "demente". Don Jos Clemente Fabres opina que la palabra "demente tiene dos significados, segn nuestro Cdigo Civil: estado habitual de demencia, y enajenacin actual d la mente. En el primer sentido se toma para decretar la interdiccin y en el segundo para calificar el valor de los actos y contratos del que no est bajo interdiccin; as se desprende de los dos incisos del artculo 465" (559). En resumen, la palabra "demente" o "loco" significa en el Cdigo Civil aquella persona que est con sus facultades mentales alteradas, que padece de una enfermedad mental, cualquiera que sea su denominacin tcnica o sus caractersticas patolgicas. "Designa la ley con la palabra demente a la infinita variedad de personas que sufren de distintas formas de afecciones morbosas, ms o menos internas, que perturban sus facultades, afectan a su inteligencia y a su juicio y les impide tener verdadera voluntad" (560). A todas estas personas se les aplican las reglas que establece el Cdigo Civil, debido a la amplitud que debe drsele al citado trmino "demente", o sea, todas ellas son absolutamente incapaces. Toda persona, por el hecho de ser "demente" o enajenada mental, es absolutamente incapaz, porque el artculo 1447 no exige ninguna otra condicin; y si ejecuta o celebra un acto o contrato, adolece de nulidad absoluta. Pero, para establecer la nulidad y para los efectos de la prueba, es necesario distinguir si el demente se encuentra o no sometido a interdiccin.
(559) (560) Obra citada, tomo III, pg. 124. CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 706, pg. 27.
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491.Valor de los actos que ejecuta el demente que no se encuentra en interdiccin.Si la persona a quien se supone con sus facultades mentales perturbadas no est sometida a interdiccin, o internada en un manicomio u otro, establecimiento similar, que para estos efectos es lo mismo, para poder obtener la declaracin de nulidad absoluta del acto jurdico en que tuvo intervencin, es necesario probar que, al tiempo de celebrar el acto, se encontraba en un estado psicoptico. As lo establece el inciso 2." del artculo 465 del Cdigo Civil, al disponer que "los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente". "Los actos y contratos de la persona no sujeta a interdiccin son nulos si en el momento de ejecutarlos o celebrarlos no estaba en intervalo lcido, porque se estaba entonces demente: tal es la significacin de esa palabra en el referido inciso" (561). La Corte Suprema ha resuelto que "hay nulidad absoluta en los actos y contratos de las personas absolutamente incapaces, como lo son los dementes, aunque se hayan ejecutado antes del decreto de interdiccin, siempre que se logre probar que estaba entonces demente. La accin de nulidad se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el acto o contrato nulo" (562). El artculo 510 del Cdigo Civil, refirindose al tutor o curador que cae en demencia, establece que "la demencia del tutor o curador viciar de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdiccin"; considera el legislador que la demencia, que priva de razn y voluntad, es un vicio de tal magnitud que debe invalidarse todo lo actuado por ese guardador en el ejercicio de sus funciones durante la demencia aun cuando pueda haber actos que beneficien al pupilo. 492.Valor de los actos del demente que se encuentra sometido a interdiccin o internado en un manicomio u otro establecimiento semejante.El inciso 1." del citado artculo 465 del Cdigo Civil establece que "los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin sern nulos; aunque se alegue, haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido". Es decir, por el solo hecho de hallarse el demente en interdic(561) (562) FABRES, JOSE CLKMENTE, obra citada, tomo III, pg:. 125. Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pg. 220.
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ARTURO ALESSANDRI
BESA
cin, se presume de derecho, sin admitirse prueba en contrario, que la persona se encontraba con sus facultades mentales perturbadas; por lo tanto, si una persona sometida a interdiccin por demencia ejecuta un acto o celebra un contrato, bastar probar que se encontraba n estado de interdiccin para obtener la nulidad absoluta del acto o contrato: la interdiccin supone la enajenacin mental continua, pues ni siquiera se admite la alegacin de que el demente ejecut el acto jurdico en un intervalo lcido. E s lgico que as sea, porque, para poder declarar a la persoga en interdiccin, ha sido necesario acreditar previamente su estado habitual de demencia. Se ha discutido si esta situacin rige respecto de todos los actos que ejecute el demente, sean de familia o patrimoniales, o slo de estos ltimos. Segn algunos, la presuncin de demencia que emana de l interdiccin no alcanza a los actos de familia, como el matrimonio, respecto de los cuales puede probarse que el interdicto obr en un intervalo lcido. As opina don Manuel Somarriva, que da tres razones para sostener su tesis: 1.") El artculo 465 del Cdigo Civil, que establece la nulidad de los actos de los sometidos a interdiccin, slo se refiere a los actos patrimoniales al hablar de actos* y contratos, pero no al matrimonio, que tiene reglas propias; 2.") antes de la ley de 1884 no se dudaba acerca de la validez del matrimonio celebrado en esas condiciones. Cierto que el proyecto as lo deca tambin expresamente; pero el hecho de rto haberse conservado la disposicin correspondiente no signific un cambio de criterio, como se lo manifest don Ricardo Letelier a don Luis Claro respondiendo a una consulta qu ste le hiciera; y 3.") finalmente, segn el artculo 30 de la Ley de Matrimonio Civil, los impedimentos deben existir al momento de contraerse el vnculo. En consecuencia, si el demente est en un intervalo lcido, quiere decir que en ese momento no es tal y por lo tanto es capaz de casarse (563). En cambi, otros autores opihan qu, al hablar el artculo 465 de actos y contratos, incluye tanto a los actos de familia como los patrimoniales, pues no distingue y en el trmino "contrato" queda comprendido el matrimonio que a^ ley misma califica de "contrato". La regla dl artculo 465 citada se aplica a las persona?
(563) Derecho de Familia, N. 29, pg. 39.
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que se encuentran internadas en establecimientos tales como manicomios, casas de locos, etc., sea que se trate de una internacin voluntaria, solicitada por el propio sujeto, o por ss parientes, sea que se trate de una internacin de oficio, decretada por la autoridad; o sea, a todas estas personas se las considera sometidas a interdiccin, y los actos que ejecuten se presumen de derecho nulos absolutamente. El. artculo 77 del Reglamento citado, que organiza estos servicios, as lo establece, al disponer que "los actos ejecutados por individuos hospitalizados voluntariamente o de oficio, se tendrn como ejecutados por un demente que. estuviere bajo interdiccin y se sujetarn a las reglas establecidas en el Cdigo Civil respecto de esta clase de actos". A continuacin, en el inciso 2., se refiere al caso en que algn recluido salga o se fugue del establecimiento donde se encontraba internado, para lo cual da la siguiente regla: "Cuando los enfermos estn fuera del establecimiento en virtud de salidas provisorias o de fugas, se entendern que se encuentran en la condicin del inciso precedente mientras no se entere el plazo de tres meses que indican los artculos 60 y 66". Por consiguiente, si transcurren ms de tres meses desde que el internado se encuentra fuera del establecimiento en que se hallaba recluido, desaparece la presuncin de. enajenacin mental, y si celebra o ejecuta algn contrato u otro acto, ser necesario probar que se encontraba en estado de demencia al intervenir en su celebracin. La misma situacin se presenta con respecto a los ebrios consuetudinarios y otros toxicmanos que se halla contemplada en la Ley de Alcoholes (N. 6179, de 29 de Marzo de 1938), la cual cre los Institutos de Reeducacin Mental, como anexos de la Casa de Orates, en los cuales deben ser internados. Si bien Jla ley no estableci una disposicin semejante a la del artculo 77 del Reglamento recin transcrito, segn la cual los internados en manicomios u otros lugares semejantes se consideran sometidos a interdiccin, el artculo 112 d la Ley de Alcoholes dispuso que, "a peticin de cualquiera de los miembros de la familia del asilado, podr nombrarse a ste un curador por todo el tiempo que dure la hospitalizacin. Los dems asilados tendrn pr curador al Director del Instituto". De aqu se desprende- que "si puede nombrrseles curador es porque los considera incapaces,
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ya que, segn los principios generales slo se les designa curador a los declarados en interdiccin. Al autorizar la ley de Alcoholes el nombramiento de curador es porque estima que los asilados se encuentran en una situacin que hace jurdicamente necesaria semejante designacin" (564). 493.Requisitos para que un demente pueda ser declarado en interdiccin.Es importante determinar las circunstancias que deben existir para que una persona que padece de una enfermedad pueda ser declarada en interdiccin, debido a las consecuencias que acarrea esta medida respecto de la validez de los actos jurdicos que llegue a ejecutar. Segn el artculo 456 del Cdigo Civil, "el adulto que se halla en estado habitual de demencia deber ser privado de la administracin de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos". 1) En primer lugar, para que la persona pueda ser declarada en interdiccin, debe tratarse de un adulto. Se comprende esta disposicin, porque, tratndose de impberes, stos son absolutamente incapaces, sean o no dementes; si el demente es menor adulto, y es hijo de familia, "podr el padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad, llegada la cual deber precisamente provocar el juicio de interdiccin" (artculo 457 del Cdigo Civil). Si el demente menor se halla sometido a tutela, "el tu^ tor no podr despus ejercer la curadura sin que preceda interdiccin judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la interdiccin. Lo mismo ser necesaria cuando sobreviene la demencia al menor que est bajo curadura". 2) El segundo requisito que seala el citado artculo 456 es que el individuo adulto sea demente, es decir, que padezca de lina alteracin mental que lo prive de razn o juicio; segn lo hemos afirmado, ste el sentido en que debe tomarse la palabra "demente". 3) ?ero no basta que el individuo se encuentre demente, sino que es necesario que se halle en "estado habitual" de demencia; en consecuencia, una alteracin pasajera de las facultades mentales no autoriza su interdiccin. 4) Finalmente, don Luis Cousio agrega, como cuarto re(564) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N. 237, pg. 185.- En este sentido, COUSIO MAC-IVER, LUIS, obra citada, pg. 249 y SOMARRIVA, MANUEL," Derecho de Familia, N. 768, pg. 596.
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quisito, que la enfermedad mental habitual del adulto sea de tal gravedad que prive al afectado de la posibilidad de "dirigirse a s mismo , o administrar competentemente sus negocios", requisito genrico y comn a toda clase de tutelas y cratelas establecido por el artculo 388 del Cdigo Civil (565). La interdiccin constituye un juicio especial, que debe seguirse en contra del presunto demente o su representante legal. Antes de declararse la interdiccin definitiva, puede solicitarse y otorgarse la interdiccin provisoria del demente; pero tanto la una como la otra deben ser inscritas, segn vimos, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Races, bajo pena de no ser oponible a los terceros contratantes: se tratara de una inoponibilidad por falta de publicidad (566). Igualmente, si se t r a t a de un marido, el decreto de interdiccin debe subinscribirse al margen de la respectiva partida de matrimonio, segn expresa disposicin del N. 4. del artculo 4. de la ley 4808 sobre 'Registro Civil. 494.Rehabilitacin del demente declarado en interdiccin. Los efectos de la interdiccin perduran indefinidamente; pero "el demente podr ser rehabilitado para la administracin de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razn"; o sea, es necesario, para la rehabilitacin, que haya causa fundada para estimar que el interdicto recobr su juicio en forma permanente. De acuerdo con los artculos 454 y 455 del Cdigo Civil, aplicables al caso del demente, para su rehabilitacin, debe seguirse el mismo procedimiento y cumplirse con los mismos trmites que para su interdiccin; y dictada la resolucin que lo declara rehabilitado, debe ser inscrita en el Cohservador de Bienes Races en la misma forma que el decreto que lo someti a nter-' diccin. Una vez rehabilitado, puede el antiguo demente celebrar toda, clase-de actos y contratos, si es mayor de edad, y si ejecuta algn acto o contrato en un nuevo estado de demencia, ser necesario probar que obr Con sus facultades mentales perturbadas. Por cierto que el hecho de haber estado sometido a interdiccin por demencia constituir una presuncin grave del hecho que se trata de.demostrar.
(565) Obra citada, pgs. 233 y 234. (566) Artculo 52, N. 4., del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races.
456 Y si el enajenado mental rehabilitado vuelve a caer en demencia habitual, "podr tambin ser inhabilitado de nuevo con justa causa" (artculo 468, inciso 1.", del Cdigo Civil); es decir, deben reunirse las mismas condiciones que autorizaron la primera interdiccin. Finalmente, de acuerdo con el artculo 77 del Reglamento sobre Atencin de Insanos ya citado, los efectos semejantes a 1a. interdiccin que se producen por la reclusin de un demente en un manicomio u otro establecimiento desaparecen, o sea, se produce una especie de rehabilitacin, cuando el enfermo se encuentra fuera del establecimiento por ms de tres meses, en virtud de salidas provisorias o fugas. Esto no tiene aplicacin si al recluido'en un manicomio o en algn establecimiento similar lo ha declarado ya en interdiccin la justicia ordinaria, porque slo en virtud de un decreto expedido por ella misma puede rehabilitrsele en la administracin de sus bienes. 495.El problema de los intervalos lcidos,Hemos visto que la ley habla en algunas de sus disposiciones de los "intervalos lcidos", queriendo significar aquellos momentos en que el demente habitual recobra el uso de sus facultades mentales, de modo que desaparece la demencia y retorna la persona a su plena capacidad. Los intervalos lcidos tienen importancia jurdica cuando el enajenado mental no est sometido a interdiccin, porque si se solicita la nulidad absoluta de un acto o contrato ejecutado o celebrado por una persona a quien se supone demente, st a puede excepcionarse diciendo que ejecut el acto o celebr el contrato en un intervalo lcido. Si el demente se encuentra sometido a interdiccin, los intervalos lcidos no tienen significacin jurdica, porque ellos no se toman en cuenta ni impiden que se considere en estado habitual de demencia al enajenado mental que los tenga (artculo 465, inciso 1.", del Cdigo Civil), ni tampoco influyen en la validez de los actos jurdicos que el demente pueda celebrar, .porque son siempre nulos, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto sealado. Sin embargo, dijimos que hay autores que piensan que esta regla slo se refiere a los actos y contratos patrimoniales y no a los del Derecho de Familia, y as, si un demente declarado en interdiccin contrae matrimonio y prueba que obr en un intervalo lcido, dicho contrato sera vlido.
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Sin embargo, la psiquiatra moderna rechaza en absolutato el concepto de intervalos lcidos, porque, merced a los adelantos que ha experimentado esta ciencia, se ha llegado a establecer que, por regla general, no existen intervalos lcidos entre los enajenados, ya que si bien es cierto que aparentemente obran y razonan con normalidad, el estado de enajenacin mental no ha cesado, sino que est latente y puede manifestarse en cualquier momento (567). En cambio, hay ciertas formas de enajenacin mental que se manifiestan por accesos o ataques que sufre el enfermo mental, pasados los cuales recobra su plena lucidez, an cuando pueda creerse con fundamento que hayan de repetirse. Tal ocurre con la epilepsia y la psicosis manaco-depresiva; pero, segn el criterio moderno, aqu no hay intervalos lcidos, sino que se trata de "estados de salud mental". 496.Situacin jurdica de los actos ejecutados por personas privadas de razn por otra causa que la demencia.Puede suceder que un acto jurdico sea ejecutado por un individuo qu, sin estar demente o enajenado mental, est privado momentneamente de razn, lo que puede ocurrir tratndose de alcohlicos consuetudinarios y toxicmanos, o de personas hipnotizadas o sonmbulas. Se presenta el problema de saber si estas personas, que estn evidentemente privadas de razn en el momento de ejecutar el acto o celebrar el contrato, caen dentro de la expresin "demente" que emplea el Cdigo Civil. Don Luis Claro opina que la expresin "demente" de que la ley se sirve no slo comprende las diferentes formas en que la demencia puede presentarse, sino todos aquellos casos en que la persona, por cualquiera causa, se halle privada, an momentneamente, de razn. As, el artculo 1005 del Cdigo Civil dice que "no son hbiles para testar: 3,") el que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia; 4.) el que actualmente no estuviere en su sano juicio, por ebriedad u otra causa" (568). Como ejemplo, cita al "hombre en estado de ebriedad que ha perdido la razn, carece de inteligencia y de voluntad y es, por lo mismo, incapaz de consentir. El mismo efecto puede producirse
(567) (568) COUSIO MAC-IVER, LUIS, obra citada, pg. 230. Obra citada, tomo XI, N. 706, pg. 28.
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cuando el contratante obra bajo la influencia de una violnta pasin que domina su voluntad y obscurece su inteligencia". La mayora de los autores opinan en sentido contrario: estiman que el trmino "demente" slo ha sido empleado por nuestro Cdigo Civil en el sentido de "enajenado o enferm mental", afeccin que tiene ciertos caracteres de permanencia y duracin; por lo tanto, no es posible considerar como "demente" al que obra intoxicado por alcohol o por alguna droga* que le produce una prdida de razn o un trastorno mental de corta duracin. Estas personas, si ejecutan un acto o celebran un contrato, han obrado sin conciencia de lo que hacen, por lo cual al acto le falta la voluntad o el consentimiento necesario para que sea vlido. Pero si el alcohlico padece de dipsoniana, no se t r a t a ya de una persona que est intoxicada y privada momentneamente de razn o juicio, sino de un individuo que sufre de una enfermedad o enajenacin mental propiamente tal; en suma, se t r a t a de un "demente", de acuerdo con la terminologa del Cdigo Civil, al que se le aplican las reglas generales que hemos sealado para esta clase de incapaces. Lo mismo puede decirse respecto de los toxicmanos habituales, que no pueden prescindir de la ingestin de la droga, cualquiera que sea; no son personas que sufren de una ausencia de razn ms o menos pasajera, sino que se t r a t a de enajenados mentales o psicpatas, porque "an en sus fases de normalidad, su personalidad est gravemente alterada" (569). Algunas disposiciones legales confirman la opinin de la mayora, de la Cual participamos, en el sentido de que el trmino' "demente" no incluye a los que se hallan privados de razn por otra causa que no sea una enfermedad mental. Y as, el N." 4." del artculo 1005 del Cdigo Civil, que don Luis Claro cita en apoyo de sus tesis, s una prueba en contra de su opinin, porque, al disponer que "no es hbil para testar el que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa", opone este caso de privacin de razn "a la demencia, que contempla en el N. 3." del mismo artculo, con lo cual hace una clara diferencia entre la demencia, enajenacin mental pojr un lado, y la privacin momentnea de razn por otro. Adems, el mismo
(569) COUSIO MAC-IVER, LUIS, obra citada, pg. 250.
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ejemplo que pone el N. 4. refuerza nuestra tesis, porque se refiere al que "actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa", o sea, contempla a la ebriedad u otra causa semejante como causal de privacin de razn, y no de la demencia. En el artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil encontramos una situacin semejante; en efecto, este precepto establece la inhabilidad para declarar como testigos n el juicio: "2.) a los que se hallen en interdiccin por causa de demencia y 3.) a los que, al timpo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la razn, por .ebriedad u otra causa"; o sea, hace la misma diferencia que el Cdigo Civil entre los dementes, por una parte, y los que se hallen privados de razn por ebriedad u otra causa, por otra. Pero, a pesar de estas diferencias, sea que el acto o contrato haya sido ejecutado o celebrado por un demente, o por una persona que se hallaba privada de razn o juicio, el acto es nulo absolutamente, por disposicin expresa del artculo 1682 en el primer caso, y por faltar la manifestacin de voluntad o consentimiento en el segundo, requisito esncial para la validez de los actos jurdicos. II.Los IMPBERES 497.Quines son impberes.El segundo grupo de personas absolutamente incapaces lo constituyen los impberes, es decir, "el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce" (artculo 26 del Cdigo Civil). La razn de"ser de la incapacidad de estas personas es que, debido a su poca edad y al desarrollo incompleto de sus facultades' mentales, no pueden darse cuenta de lo que estn haciendo. Por tal razn, la ley los considera como carentes en absoluto de voluntad, y sanciona con la nulidad absoluta los actos jurdicos que ejecuten. Sin embargo, el artculo 723 del Cdigo Civil establece una excepcin a este principio, al disponer, en su. inciso 1., que, "los que no puedan administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir'la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material legal; pero no pueden ejercer los derechos de posee-
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dores, sino con la autorizacin que compete". Segn esta regla, an los impberes pueden adquirir la posesin de cosas muebles, siempre que concurran los requisitos sealados; pero no todos los impberes pueden ejecutar este acto jurdico, sino que debe tratarse de personas mayores de siete aos, porque el inciso 2. del artculo 723 contempla una contraexcepcin; al efecto, dice que "los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros". Los infantes son aquellos que no han cumplido siete aos ; es lgico suponer que estas personas ni siquiera tienen la inteligencia o el discernimiento suficiente para adquirir la posesin de cosas muebles por muy simple que sea esta clase de acto jurdico. III.Los SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN DARSE A ENTENDER
POR ESCRITO
498.La incapacidad del sordomudo radica en que n puede darse a entender por escrito.La persona sordomuda que no es capaz de darse a entender por escrito, es absolutamente incapaz en razn de la imposibilidad que tiene de manifestar su voluntd o su consentimiento, porque se t r a t a de un individuo en cierto modo aislado del mundo, debido a los defectos de que padece, que le impiden comunicarse con l. "La incapacidad del sordomudo no proviene de la sordomudez, no es la causa fsica la que determina la incapacidad; lo que le hace incapaz es el hecho de no poder darse a entender por escrito, porque el individuo est imposibilitado materialmente para expresar su voluntad en trminos eficaces; ms que por la sordomudez, se produce la incapacidad por su falta de instruccin" (570). Por esta'razn, basta el hecho de que sepa escribir, lo que presupone leer, para qu, de absolutamente incapaz, de persona que segn la ley carece en absoluto de voluntad, se transforme en un individuo con plena capacidad civil. El artculo 472 del Cdigo Civil, dispone que "cesar la curadura cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito, si l mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia
(570) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N. 242; pg. 188.
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para la administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes competentes", lo que demuestra que no es la sordomudez el elemento determinante de la incapacidad de esta clase de personas, sino el hecho de no saber expresar su voluntad por escrito. 499.La ley no toma en cuenta el momento en que la persona adquiere el defecto."Se puede sostener que nuestro Cdigo Civil no distingue entre el sordomudo congito, es decir, el que nace con el defecto y el que pasa a serlo despus, sino que atiende nicamente a su instruccin, considerando que aqul que ha aprendido a expresarse por escrito y, por lo tanto, a entendr y a darse a entender por escrito, goza de la plenitud de la capacidad jurdica, mientras que el que no lo puede hacer, es incapaz de todo acto o declaracin de voluntad, aunque revele inteligencia y pueda expresarse por medio de signos: la. ley quiere que no haya duda alguna sobr la verdadera voluntad del sordomudo" (571). 500.Es incapaz an el sordomudo que slo se puede dar a entender por gestos.La ley exige que el sordomudo pueda darse a entender por escrito, porque ser absolutamente incapaz si no lo puede hacer, an cuando pueda darse a entender mediante gestos u otra manera, que no sea la escritura. "Cuando el sordomudo posee el lenguaje gesticular artificial, adquiere evidentemente parte de sus facultades, aunque exista, sin embargo, gran diferencia entre las nociones que adquiera por la educacin mmica y las que da la educacin oral; y por lo mismo, esta manera de comunicar su pensamiento y su voluntad, est muy lejos de tener la claridad y exactitud de la palabra o de la escritura; y solamente llega a ser comprensible para las personas que hacen vida- ntima con el sordomudo y que practican con l su lenguaje mmico" (572). 501.Interdiccin del sordomudo.El sordomudo que no puede" darse a entender por escrito, como absolutamente incapaz, puede ser sometido a interdiccin, a semejanza de los dementes, y nombrrsele uno o ms curadores que administren sus bienes. Pero, a diferencia de lo que sucede en la interdiccin del demente, no existe la interdiccin provisoria, que se decreta en la se(571) (572) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 706, pg. 32. Revista, tomo 18, 2." parte, sec. l . \ pg. 145.
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cuela del juicio, ni tampoco es necesario inscribir el decreto de interdiccin en el Conservador de Bienes Races, porque esta medida, que tiende a darl publicidad a la interdiccin, hacindola inoponible a terceros si no se cumple con ella, no se justifica cuando el interdicto es un sordomudo, debido a que salta a la vista el defecto, por lo cual el que celebra un contrato con l puede darse perfecta cuenta de sii incapacidad. Sin embargo, al igual que con respecto al demente, si el sordomudo es el marido, la interdiccin debe subinscribirse al margen de la respectiva partida de matrimonio (artculo 4.", N." 4.", de la ley 4808 sobre Registro Civil). Y si sordomudo declarado en interdiccin logra manifestar su voluntad por escrito, puede ser rehabilitado; as lo dispone ti artculo 472 del Cdigo Civil que dice: "Cesar la curadura cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito, si l mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes, sobre lo cual tomar el juez los informes competentes". Como se puede observar, el sordomudo no slo debe darse a entender por escrito, sino entender lo que se le est diciendo o lo que ocurr; sta ser la regla general, porque saber escribir implica saberleer y sabiendo leer, puede "entender" o comprender lo que sucede a su alrededor'.
IV.OTROS DEFECTOS FSICOS
502.Por grave que sea otro detecto fsico, no produce incapacidad legal absoluta.El Cdigo Civil slo ha considerado como absolutamente incapaces a los tres grupos de individuos sealados. En consecuencia, por grave que sea cualquier otro defecto de que adolezca una persona, siempre, naturalmente que pueda manifestar su voluntad en forma inequvoca, ser considerada plenamente capaz; y as, el ciego, el sordo, el mudo, an cuando no sepan leer y escribir, no adolecen de incapacidad y pueden celebrar actos jurdicos plenamente vlidos. Sin embargo, es posible que en una persona se renan dos o ms defectos fsicos, que le produzcan de hecho una incapacidad para entender o para manifestar su voluntad y darse a entender a las dems personas. Son incapaces jurdicamente? No lo son, porque las inca-
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pacidades son la excepcin, segn lo dispone expresamente, el artculo 446 del Cdigo Civil al declarar que "toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces", por lo cual estas disposiciones deben ser interpretadas restrictivamente. En. consecuencia, an cuando una persona sea ciega y sorda, o bien muda y ciega a la vez, por esta sola circunstancia no es incapaz y puede celebrar actos jurdicos vlidos, an cuando no pueda darse a entender por escrito, porque esto slo rige para los que padecen de sordera y mudez a un tiempo, y no a los que ^tengan los otros defectos orgnicos sealados. Pero si debido a estas incapacidades fsicas (sordera, ceguera, mudez), la persona est impedida de manifestar en debida forma su voluntad, porque no se da cuenta de lo que est haciendo o de lo que le estn diciendo, o bien, porque es incapaz de prestar coherentemente su consentimiento para l celebracin de un acto jurdico, no pudiendo considerarse como manifestacin de voluntad los gestos, signos u Otras actitudes similres que pueda hacer o adoptar la persona que padece de tales defectos, el acto o contrato en que tuvo intervencin es nulo absolutamente, no por haber sido ejecutado o celebrado por una persona incapaz, sino por faltarle l requisito esencial de la voluntad o del consentimiento. En este caso, la nulidad absoluta proviene de la aplicacin de las reglas generales sobre la omisin de requisitos esenciales para la validez de los actos jurdicos, y no de la circunstancia de haber tenido intervencin en su generacin una persona absolutamente incapaz; pero es necesario recalcar que slo procede la nulidad" del acto jurdico cuando falte el consentimiento o la voluntad.
T I T U L O
III
E L ERROR ESENCIAL 503.Concepto de error, y de error esencial en particular. El error es el falso concepto que se tiene de una persona cosa, la idea equivocada que se tiene de la realidad; puede ser de derecho o de hecho, y constituye un vicio del consentimiento. El error de derecho es el concepto equivocado que se tiene
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respecto de una ley o de sus disposiciones y efectos. De acuerdo con el artculo 1452 del Cdigo Civil, no vicia el consentimiento, porque la ley se presume de derecho conocida de todos (artculo & del Cdigo Civil). En cambio, el error de hecho recae sobre una cosa material, sobre un derecho, o sobre una persona; atendiendo a la gravedad que puede revestir, puede clasificarse en error esencial u obstativo, error sustancial y error accidental. Nos ocuparemos nicamente de la primera clase de error. El error esencial est contemplado en el artculo 1453 del Cdigo Civil que dispone: "El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra". Por consiguiente, el error esencial puede recaer sobre dos tipos de elementos del contrato: sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, es decir, sobre la naturaleza jurdica misma del negocio, o sobre el objeto mismo de la convencin, sobre la cosa que ha determinado la celebracin del acto o contrato. 504.El error esencial impide la formacin del consentimiento.Como puede observarse, no se. trata aqu de un vicio del consentimiento, como el citado artculo del Cdigo Civil califica a esta clase de error, sino que se trata de un caso en que no se produce el consentimiento. Debido al equivocado concepto que tienen los contratantes sobre la naturaleza del contrato, o sobre la cosa que es el objeto del acto jurdico, las manifestaciones de voluntades no se encuentran para formar el consentimiento necesario para que la convencin sea eficaz. 505.Confirmacin de los autores y de la jurisprudencia. As opinan diversos autores, entre ellos don Luis Claro, quien manifiesta: "En realidad, en estos casos no hay slo vicio del consentimiento, sino que no hay en absoluto consentimiento: la voluntad de una de las partes no se ha encontrado con la voluntad de la otra parte; no han concurrido en el acto o contrato
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por celebrar; o no han concurrido en la cosa o hecho que debe formar el objeto de las obligaciones por contraer" (573). Por tal razn, a estarcase de error se le denomina error obstativo o error obstculo, porque impide o constituye un obstculo a la formacin del consentimiento sobre los elementos esenciales de la convencin. Confirma esta opinin lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en sentencia de 4 de Abril de 1945, en la que resolvi que "el error sobre la identidad de la cosa especfica de que se t r a t a es el qe se denomina "error obstativo", o "error obstculo", que se opone a la formacin del contrato impidiendo su existencia. En ese caso no existe en absoluto' consentimiento. Al referirse al error sobre la identidad de la cosa especfica que ha sido materia de un acto o contrato, el legislador alude clara y evidentemente al error que se ha producido en cualquiera de las partes que intervinieron en el acto o contrato, sobre, la-cosa en s misma, es decir, sobre el objeto en ipso corpore. La diferencia especfica a que se refiere el artculo 1453 del Cdigo Civil no dice relacin con la que exista entre dos cosas de gnero diverso como entre una vaca y una casa por ejemplo. Esa diferencia puede existir sa cual fuer el gnero de la cosa materia de la convencin, bastando que el error se produzca en la determinacin de la cosa" (574), 506.Sancin del error esencial segn los trminos del Cdigo Civil.-Nos queda por referirnos a la sancin aplicable al acto o contrato en que incide error esencial. De acuerdo con los trminos empleados por el legislador, el error obstculo no impedira la formacin del consentimiento sino que se tratara nicamente de un vicio de ste; en efecto, el citado artculo 1453 del Cdigo Civil dispone que "el error de hecho vicia el consentimiento" y no que "el error de hecho impide la formacin del consentimiento". Como J vicio del consentimiento, el error esencial est equiparado al error menos grave, denominado sustancial, porque el artculo 1454 del mismo Cdigo, que contempla esta especie de vicio, dice que "el error (sustancial) vicia asimismo el consentimiento"; o sea, que el error sustancial vicia el consentimiento al igual o de la misma manera que el esencial. El Cdi(573) (574) Obra citada, tomo XI, N. 766, pg. 149. Revista, tomo 42, 2.a parte, sec. 1., pg. 50.
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go Civil, en consecuencia, los considera en un pie de igualdad en cuanto a los efectos que producen y a la sancin aplicable. Por esta razn, se podra afirmar con base legal que la sancin que corresponde a un acto o contrato en el cual incide un error esencial es la nulidad relativa, porque, como veremos ms adelante, los vicios del consentimiento producen esta clase de nulidad, y el Cdigo Civil considera al error obstculo como uno de estos vicios. Se podra argumentar, adems, en apoyo de la tesis de la nulidad relativa, la circunstancia de que el fundamento mismo de la nulidad absoluta lo constituyen infracciones e incumplimiento de disposiciones de orden pblico, que se han establecido para proteger los intereses generales de la colectividad; en cambio, en el caso del error esencial, no se vulnera ningn precepto de orden pblico, sino que se t r a t a de una situacin que afecta nicamente a las partes que intervienen en la convencin, por lo cual no hay ningn inters de orden pblico comprometido. En tal caso, se dice, no habra ningn inconveniente para que las partes, al darse cuenta del error, ratificaran el contrato nulo porque la nulidad relativa puede ratificarse. 507.La sancin del error esencial es la nulidad absoluta. Basndose en la circunstancia de que cuando hay error esencial sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, no hay consentimiento, porque las voluntades no pueden llegar a concordar, se sostiene que esta especie de error produce la nulidad absoluta del acto o contrato en que incide. Como lo hemos afirmado, la falta de consentimiento en una convencin produce nulidad absoluta, y ste es uno de los casos en que hay ausencia del acuerdo de voluntades. Para los que sostienen la doctrina de la inexistencia, la ausencia del consentimiento acarreara la inexistencia de la convencin, porque, al faltar ste, no se habra generado el acto jurdico, no tendra existencia ante la ley; pero, segn lo explicamos al principio del presente captulo, creemos que la falta de consentimiento es causal, dentro de nuestra legislacin positiva, de nulidad absoluta; nos remitimos a todo lo dicho en esa oportunidad sobre este punto. En consecuencia, el problema queda reducido a determinar
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si el error esencial produce la nulidad absoluta o la relativa del acto en que incide. La cuestin es dudosa y discutible, porque existen razones de peso en favor de ambas opiniones. "El texto permite creer en la nulidad relativa;.la sana razn y los antecedentes histricos permiten creer en la nulidad a b s o r t a " (575). Sin embargo, nos inclinamos por la opinin que estima que; la sancin del error esencial es la nulidad absoluta, porque sta es la solucin que est conforme con los principios jurdicos que informan a nuestra legislacin civil. En efecto, es un hecho indudable que, cuando hay error esencial, no existe consentimiento, porque no se produc el acuerdo de voluntades. Esta- circunstancia, o ms bien, esta omisin, no puede producir nulidad relativa, porque existe un precepto que sanciona con la' nulidad absoluta un caso en que falta, igualmente, el consentimiento: los actos de los absolutamente incapaces (artculo 1682, inciso 2.", del Cdigo Civil). Si Se estima que el error obstculo, en que no hay consentimiento, produce nulidad relativa, no habra "la debida correspondencia y armona" entre las diversas disposiciones del Cdigo Civil, de que habla el inciso 1. del artculo 22, porque otro caso en que falta el consentimiento, ha sido sancionado con la nulidd absoluta. No puede decirse que se t r a t a de aplicar la sancin por analoga, porque creemos haber demostrado que el artculo 1681 del Cdigo Civil incluye a la falta de consentimiento entre las causales de nulidad absoluta, y el error obstculo, al constituir un caso en que se ha omitido ese requisito esencial, no, sera sino una aplicacin del citado precepto a una situacin determinada. Estos argumentos en favor de la tesis de la nulidad absoluta son ms aceptables todava si consideramos que el artculo 1454 del mismo Cdigo, al hablar de que el error sustancial, vicia asimismo el consentimiento, refirindose con sto l error esencial, no est equiparando en todo a ambas clases de error ni est sealando para uno y otro la misma sancin; slo dispone que tanto el error esencial como el sustancial, vician, es decir, constituyeh un defecto del consentimiento. En esto, nin(575) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo, IV, N. 150, pgs. 116 y 117.
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guno de los preceptos est equivocado, porque es perfectamente aceptable la idea de que el error obstculo es un vicio del consentimiento, pero un vicio de tal magnitud e importancia que produce su destruccin, al extremo que debe considerarse como si aqul no existiese. Por otra parte, el error sustancial constituye un vicio del consentimiento de menor gravedad, que no lo destruye enteramente. Por lo tanto, creemos que el artculo 1454 del Cdigo Civil, que t r a t a del error sustancial, al hacer referencia al artculo 1453, precepto que seala los casos de error obstculo, no quiere significar por medio de la palabra "asimismo" que se t r a t a de dos situaciones jurdicas idnticas, con las mismas consecuencias y efectos, y por ende, con la misma sancin, sino que se est refiriendo a que el error sustancial constituye un vicio del consentimiento al igual que el error esencial u obstculo. Pero en nada los equipara, ni en sus efectos ni en su sancin, debido a lo cual es perfectamente posible que en un caso la sancin aplicable sea la nulidad absoluta, y en el otro, la nulidad relativa, diferencia que se debe a la distinta gravedad que revisten ambos vicios: uno de ellos llega a destruir el consentimiento, hace desaparecer el acuerdo de voluntades o, mejor dicho, impide que se forme, y el otro slo vicia el consentimiento sin destruir ese acuerdo de voluntades. El hecho de que un caso tenga una sancin y el otro, otra distinta, significa que un mismo vicio o defecto puede revestir una gravedad diversa, segn las caractersticas que rena en uno y otro caso, sin dejar de ser, por eso, el mismo vicio. Esto es, precisamente, lo que sucede en el caso del error de hecho; este defecto es siempre el mismo, porque su caracterstica de ser el falso concepto que se tiene de la realidad, la conserva en cualquiera forma que se presente. Y esta inmutabilidad de su carcter jurdico no impide que pueda revestir mayor o menor gravdad, segn sean los elementos o requisitos del acto o contrato sobre que recaiga, porque de esto depende, precisamente, la clasificacin que se acostumbra hacer del error: esencial, sustancial y accidental. En estos tres aspectos, el error es siempre un vicio de la voluntad o del consentimiento, porque impide que la persona tenga un verdadero conocimiento del acto que est ejecutando, del objeto sobre que recae o de la persona del otro contratante.
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Pero en estos tres casos, las consecuencias del error en la manifestacin de la voluntad no son las mismas. Si- se trata de error esencial, el vicio es de tal gravedad que impide que se produzca el consentimiento; en Cambio, si se trata de error sustancial, el defecto no destruye el acuerdo de voluntades, sino que slo lo vicia, lo deja imperfecto, por lo cual slo puede pedirse la nulidad relativa del acto; y, finalmente, cuando se trata de un error accidental, que recae sobre elementos de poca importancia en el acto o contrato, este vicio no merece sancin alguna. An tuando siempre pueda ser considerado como defecto de la voluntad, no ser, jurdicamente, "vicio del consentimiento". Por lo tanto, es perfectamente posible que en un caso l error produzca nulidad absoluta, y en otro, nulidad relativa. 508.Jurisprudencia.La Corte Suprema, en el fallo citado ms arriba, acogi la opinin segn l cual el error esencial impide la formacin del consentimiento y declar que "existe error esencial si el arrendatario crey contratar sobre la extensin de terrenos comprendidos dentro de ciertos deslindes y el arrendador con relacin a una cabida que es muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes, y en dicho caso es nulo el contrato de arrendamiento" (576). 509.Razn de la ubicacin del artculo que se refiere al error esencial.A qu se debe la ubicacin del error obstculo entre los vicios del consentimiento? Don Luis Claro Solar explica que "siguiendo a Pothier, los redactores del Cdigo incurrieron en el mismo defecto que ese jurisconsulto, de colocar el error vicio del consentimiento junto al error que impide que el consentimiento se realice; y hay que tenerlo bien presente, porque el error que vicia el consentimiento no se opone a su formacin, sino que constituye un defecto, una enfermedad de la voluntad declarada al formar la convencin, que puede ser alegada por la parte que ha sufrido el error para anular su consentimiento, y rescindir, el acto o contrato; y si no lo invoca, el contrato queda s u b s i s t e n t e ^ produce sus efectos" (577).
(576) Revista, tomo 42, 2. parte, sec. l., pg. 50. (577.) Obra citada, tomo XI, N. 769, pg. 150,
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SEPTIMA CAUSAL I N C A P A C I D A D E S E S P E C I A L E S PARA EJECUTAR CIERTOS ACTOS

T I T U L O I Y
PRINCIPIOS GENERALES: NOCION, FUNDAMENTOS EFECTO DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES

I.EN QU (CONSISTEN LAS INCAPACIDADES ESPECIALES
510.Las incapacidades especiales son distintas de las incapacidades absoluta y relativa.Segn dijimos en oportunidades anteriores, capacidad "es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poderos ejercer por s misma", definicin que incluye tanto a la capacidad de goce como la de ejercicio. El Cdigo Civil, al definir, la capacidad legal de una persona como la facultad que tiene de "poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra" (artculo 1445, inciso final), se est refiriendo a la capacidad de ejercicio, que supone la de goce, o sea, la de poder ser titular de derechos, de poder dquirirlos para s. La incapacidad de ejercicio, nica a la cual se refiere el Cdigo Civil, se clasifica, segn el artculo 1447, en absoluta y relativa. Hemos visto que las personas que padecen de incapacidad "absoluta no pueden ejecutar actos jurdicos sino representados por sus representantes legales; y si ejecutan un acto jurdico personalmente, ese acto es nulo de nulidad absoluta, por expresa disposicin del artculo 1682 del Cdigo Civil. En cambio, los actos de las personas relativamente incapaces, ejecutados sin estar autorizadas o representadas por quien corresponda, adolecen de nulidad relativa nicamente. Adems de estas dos especies de incapacidad que afectan a ciertas personas en atencin a condiciones o defectos f-
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sicos de que puedan sufrir (absoluta), o a situaciones especiales en que se pueden encontrar (relativa), la ley seala ciertas incapacidades especiales o particulares. Segn el inciso final del artculo 1447, "adems de estas incapacidades .hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos". 511.La incapacidad especial, supone una persona con una calidad determinada frente a un acto tambin determinado.En consecuencia, la incapacidad especial afecta nicamente a ciertas personas, impidindoles que puedan ejecutar actos especficos que la ley seala en cada caso; de modo que, para que sea aplicable, se requieren dos condiciones: la persona misma y el acto. Si esas personas, que, por otra parte, son plenamente capaces para celebrar o ejectuar vlidamente cualquier acto o contrato de la vida civil, celebran uno, para el cual son capaces, el acto o contrato es vlido, porque la incapacidad sjo dice relacin con el acto o contrato especfico que la ley seala. Igualmente, el acto o contrato para cuya ejecucin o celebracin la ley considera incapaz a ciertas y determinadas personas no tiene en s nada de reprobable, y puede, por lo general, ser ejecutado por cualquier individuo, estando las ms de las veces expresamente reglamentado por la legislacin. Pero si es ejecutado por aquellas personas, la ley no permite su subsistencia y autoriza su anulacin, porque no quiere que esas personas, que estn en situaciones especiales, celebren o ejecuten tales actos o contratos. En consecuencia, en las incapacidades especiales existe una relacin ntima entre la calidad o estado de que est revestida una persona, y el acto especfico que realiza. Por tal motivo, tratndose de una persona que no rena esa calidad o estado, el acto puede ejecutarse sin ningn inconveniente; y en igual forma, tratndose de otro acto diverso, la persona que tenga esa calidad puede ejecutarlo vlidamente. La incapacidad especial se produce, pues, por la conjuncin de dos circunstancias, que deben coexistir: persona que rena ciertas condiciones o que tenga un estado especial determinado por la ley, y acto cuya celebracin sea prohibida a esa persona. Dado su carcter, la incapacidad particular est limitada a uno que otro acto; en cambio, las incapacidades absoluta y
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relativa son generales, porque abarcan, por regla general, todos los actos y contratos que puede ejecutar o celebrar el incapaz.
II.N ATURALEZA JURDICA DE LA INCAPACIDAD ESPECIAL
512.Opiniones de los seores Claro Solar, Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva. Para don Luis Claro, la incapacidad especial es una forma de incapacidad relativa, al decir que "se comprende tambin en esta clase d incapacidad (relativa) la de aquellas personas que, siendo capaces de actos jurdicos, la ley declara incapaces de actos determinados, en razn de un inters pblico o para la debida proteccin de los incapaces" (578). No participamos de esta opinin, y creemos que la incapacidad particular no es ni absoluta o relativa, y tiene un carcter propio, dado que ella no afecta a todas las manifestar ciones de voluntad de una persona, sino slo en cuanto sta ejecuta un acto determinado. Creemos que es ms acertada la opinin de los Sres. Alessandri y Somarriva, que le dan un carcter propio a la incapacidad particular, diferente de la incapacidad absoluta o relativa (579). Los efectos de la incapacidad particular son diferentes de los de las dos incapacidades generales, segn veremos, porque ella puede dar origen tanto a una nulidad absoluta como a una relativa, segn el caso; en cambio, cada especie de incapacidad general da origen, nicamente, a nulidad absoluta o a nulidad relativa, respectivamente. . 513.Opinin de don Alfredo Barros E.Para don Alfredo Barros E., la incapacidad particular se diferencia de las dems especies de incapacidad en que: "1.) La incapacidad general inhabilita a las personas afectadas para la celebracin de cualquier contrato, sobre cualquier objeto y con respecto a toda clase de personas; mientras que la incapacidad particular es una prohibicin que afecta a ciertas personas para celebrar ciertos y determinados actos, enumerados taxativamente por la ley. La incapacidad particular, como prohibicin de celebrar un con(578) Obra citada, tomo XI, N. 704, pg. 26. (579) Citados por VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho tomo IV, N. 264, pg. 211.
Civil,
_LANULIDAD ABSOLUTA
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trato determinado, afecta an a las personas que son plenamente capaces para celebrar la generalidad de los contratos". "2.") La incapacidad general no impide al afectado celebrar contratos, siempre que lo haga por ministerio, o con la autorizacin de su representante legal, y con los dems requisitos que la ley exige; mientras que la incapacidad particular impide en absoluto la celebracin del contrato a la persona afectada por la prohibicin, sea que lo celebre por s misma o por interpuesta persona". "3.") La incapacidad general puede producir nulidad absoluta o relativa, sea el incapaz absoluto o relativo; mientras que la incapacidad particular, que es una prohibicin expresa de la ley, fundada en razones de moralidad o conveniencia general, acarrea objeto ilcito y produce siempre la nulidad absoluta del contrato" (580). Concordamos plenamente con el punto primero, que ya habamos enunciado. Respecto del segundo, creemos que constituye otra de las diferencias fundamentales entre la incapacidad especial y las generales, y ello, por una razn muy explicable: las personas a quienes se aplica la incapacidad particular no son, por lo general, incapaces generales, o sea, no tienen representantes legales; mal podran actuar representados por stos. Se debe a que slo estn afectos a una incapacidad especial, y no general, por lo cual estn habilitados para celebrar la mayor parte de los actos y contratos civiles. Sin embargo, la afirmacin final del punto 2.", junto con la tesis que se sustenta en el N." 3.", nos parece errada; de esta materia nos ocuparemos ms adelante. Creemos, pues, que la incapacidad particular es diferente de las incapacidades d ejercicio generales, segn lo hemos dicho. En consecuencia, no es posible considerarla como incapacidad de ejercicio. En efecto, la incapacidad de ejercicio, sea absoluta o relativa, constituye un estado o calidad de la persona, un defecto jurdico que la priva de la facultad de ejecutar actos vlidamente, sin la autorizacin o ministerio de su representante legal; se manifiesta en todo lo que haga el incapaz, y lo sigue "como la sombra al cuerpo".
(580) O b r a c i t a d a , Ionio III, N." 36, pp. 53.
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En cambio, la incapacidad particular no tiene ese carcter, porque el individuo slo est impedido de realizar un tipo de acto especfico, en las condiciones que la ley toma en cuenta para establecer dicha incapacidad; en todo lo dems, la persona es plenamente capaz. 514.Opinin de Eduardo Bacquet.A pesar de lo dicho, en el sentido de que la incapacidad particular es distinta tanto de la absoluta como de la relativa, rechazamos por completo la doctrina sustentada por don Eduardo Bacquet, segn la cual, la incapacidad particular que afecta a una determinada persona sera una incapacidad d e goce. Dice as: "Tratando de encontrar la verdadera naturaleza jurdica de la incapacidad particular, hemos llegado a la conclusin de que la institucin en estudio consiste en una incapacidad de goce, de carcter mixto .objetivosubjetivo, ya que considera el acto en funcin de las personas, para establecer la prohibicin". Ms adelante, citando a don DaIO Marfull, expresa: "La incapacidad especial o particular de que habla la ley es ms bien una incapacidad de goce, pues los derechos "que emanan de los actos jurdicos a los que ella se refiere, no pueden ser adquiridos por el incapaz mismo, ni a su nombre, por ningn representante" (581). 515.Refutacin de esta doctrina.Creemos que la opinin citada, ha llevado las cosas demasiado lejos, al suponer que la incapacidad particular constituye una incapacidad de goce, o sea, una incapacidad que supone en el sujeto una imposibilidad de ser titular de un derecho; esta doctrina se aparta completamente del concepto que ha dado el Cdigo Civil de la incapacidad particular. El Cdigo Civil la define, segn hemos visto, "como la prohibicin qu la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos", o sea, la incapacidad deriva del hecho de estarle prohibido por la ley ejecutar uno o ms actos determinados por razones que ella misma establece. En consecuencia, la incapacidad no proviene de que una persona adolezca de ella, o sea, que no pueda ser titular de un derecho, por lo cual estara imposibilitada para ejecutar e acto jurdico que a ese derecho se re(581) De las Incapacidades 15, pgs. 23 y 24. Particulares en el Cdigo Civil, Nos. 12 y
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fiera, sino que, < a la inversa, la persona es incapaz porque la ley le prohibe la ejecucin del acto, y no por otra causa. Puede decirse, que un padre est privado de la capacidad de goce para celebrar una compraventa con el hijo qu est bajo su patria potestad? Puede sostenerse esa doctrina frente al hecho de que ese padre, perfectamente capaz civilmente, puede celebrar todas las compraventas que desee con otras personas que no sean sus hijos de familia? La afirmativa nos parece contraria a toda lgica, porque, o se tiene el derecho de celebrar compraventas, o no se tiene: en el primer caso, se tratara de una incapacidad de goce, incapacidades que, por lo dems, han desaparecido totalmente de nuestro Cdigo Civil; y en el segundo, de una persona plenamente capaz, hbil para comprar y vender.' Esto es lo que sucede con el padre respecto del hijo; puede celebrar contratos de compraventa con todo el mundo, salvo con el hijo, que se - halla bajo su patria potestad. En consecuencia, la incapacidad particular debe ser mirada y considerada en funcin de la prohibicin legal para celebrar un acto jurdico determinado. Segn nuestra opinin, la .incapacidad no es de goce, ni de ejercicio, ni absoluta ni relativa, sino que se t r a t a de una incapacidad que, sin tener carcter originario, proviene de la circunstancia de estarle prohibida la ejecucin de un cierto acto a una cierta persona. Prueba de ello es que el Cdigo Civil no se refiere a ella en forma especial y detallada, ni seala quin adolece de esta incapacidad, sino que declara expresamente que "consiste en la prohibicin, etc."; o sea, la incapacidad proviene de la prohibicin de celebrar un acto. Es natural que as sea; si la ley me prohibe celebrar un contrato en ciertas condiciones, es evidente que soy incapaz para ello, y as lo reconoce la. ley. Pero llegar a decir que carezco de la capacidad de goce, que no puedo ser titular de un derecho, es llevar las cosas demasiado lejos, y darle un carcter jurdico a las cosas que ni el Cdigo Civil ni un razonamiento simple le dan. En realidad, se t r a t a d una mera cuestin de palabras, ya que, como decamos, si a una persona se le prohibe realizar un acto, es evidente que es incapaz para ello. Por qu razn no puede ejecutar el acto en ciertas condiciones? Porque es incapaz para ello, por adolecer de una incapacidad de goce, o porque se lo prohibe la ley? Creemos que lo segundo, porque el
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mismo Cdigo Civil lo dice, y establece la incapacidad especial en funcin de la prohibicin legal; o sea, una persona sufre de incapacidad especial cuando la ley le prohibe ejecutar un acto en determinadas condiciones, o mejor dicho, tal incapacidad consiste precisamente en la prohibicin que tiene de ejecutar el acto (artculo 1447, inciso final). El Cdigo Civil no habra necesitado referirse a estas incapacidades; le habra bastado prohibir la celebracin de los contratos y la ejecucin d los actos en las condiciones que considerara inconvenientes; pero, para mayor claridad, se refiri a las incapacidades particulares, eso s que junto a las otras especies, definindolas como prohibiciones legales de ejecutar ciertos actos. En conclusin, rechazamos en absoluto la tesis de que estas incapacidades puedan ser incapacidades de goce, porque ello significara darles un carcter jurdico que no tienen, ni que la ley ha querido atribuirles; se t r a t a simplemente de ciertas prohibiciones, reducidas, que afectan a ciertas personas, y que consisten en que no pueden ejecutar un acto o celebrar un contrato Con otras o en determinadas condiciones, que, para cada caso, la ley se encarga de sealar. Como consecuencia, podemos decir que la persona, en el hecho, no puede celebrar el acto o contrato, no porque sea incapaz, sino porque la ley se lo prohibe, y de esta prohibicin es que se deriva su incapacidad. Es la prohibicin de la ley la que da origen a la incapacidad, y no la incapacidad a la prohibicin, porque el Cdigo Civil en ninguna parte ha dicho que, porque una persona es incapaz particularmente, se le prohibe celebrar actos jurdicos. Por el contrario, ha prohibido el acto, sin decir que la persona es incapaz, en ninguno de los preceptos especficos en que establece estas incapacidades, sino que en el inciso final del artculo 1447 declar que las personas a quienes se prohiba la ejecucin o celebracin de un acto contrato adolecan de una incapacidad particular la prohibicin, desde el punto de vista personal, se transforma en una incapacidad. Pero es preciso advertir que no todo acto prohibido por la ley da origen a una incapacidad especial. Esta es nicamente tal cuando afecta a cierta persona para ejecutar cierto acto; debe estar limitada, pues, por la calidad de la persona, y las circunstancias anexas al acto mismo. Por eso, Planiol dice:
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"Sin embargo, no puede considerarse cualquiera disposicin prohibitiva como creando una incapacidad especial verdadera. Para que sea as, es preciso que ella afecte directamente la condicin de personas que tengan una existencia jurdica reconocida. La prohibicin de contratar sin el respeto de ciertas so lemnidades o sobre un objeto fuera del comercio o con un fin inmoral, crea una imposibilidad, pero no establece de ningn modo una incapacidad propiamente tal" (582).
III.FUNDAMENTO DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES
516.En algunos casos, es el inters general y, n otros, el individual de ciertas personas.Las razones que ha tenido en vista la ley para establecer las incapacidades particulares o especiales, o mejor dicho, para prohibir que ciertas personas ejecuten determinados actos en forma absoluta, o sin cumplir con ciertas formalidades, son diversas. Por una parte, la ley, en algunos casos, ha tenido en vista razones de moralidad y de orden pblico, de proteccin a principios fundamentales que podran ser violados con la celebracin de un cierto acto, o con la inobservancia de los requisitos legales. En otros, el legislador ha propendido a la proteccin de incapaces, de personas que podran ser perjudicadas al celebrar actos con otras de las cuales dependen; as sucede con la mayor parte de los actos que se prohibe celebrar respecto de bienes de personas sometidas a patria potestad, potestad marital, o a tutela o curadura. Finalmente, la ley ha tenido que considerar el inters de ios terceros, los cuales, mediante la celebracin de ciertos contratos, podran ver burlados sus derechos, a l disminuir ficticiamente el patrimonio de su deudor. Esta razn tiene ntima relacin con los principios de orden pblico y de moralidad que t r a t a de imppner el Cdigo Civil en todas las relaciones de ndole jurdica, propendiendo a la equidad en los contratos. Por consiguiente, las incapacidades especiales o particulares son creaciones arbitrarias de la ley, que no responden, por regla general, a causas fsicas que menoscaben la capacidad de entendimiento de la persona, sino que se t r a t a de situaciones en que
(582) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N." 87, pg. 107.
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la ley, por motivos de conveniencia pblica y general, o individual, prohibe la celebracin de un acto o contrato sin el cumplimiento de determinadas formalidades, o en forma absoluta. Para determinar con precisin cul es el motivo preponderante que ha determinado al legislador a establecer las incapacidades especiales, es decir', la prohibicin total o condicionada de celebrar un acto especfico, es necesario examinar cada caso en particular.
8 IV.ALCANCE Y EFECTOS DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES.
517.Las incapacidades especiales pueden ser absolutas o condicionadas al cumplimiento de determinadas formalidades. Hemos repetido varias veces que la incapacidad especial o particular consiste, como dice el Cdigo Civil, "en la prohibicin que la. ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos" (artculo 1447, inciso final). La prohibicin a que se refiere el Cdigo Civil puede ser absoluta, total, que impida la ejecucin del acto jurdico en cualquiera forma que se haga; o bien, relativa, subsanable, "es decir, que mediante el cumplimiento de ciertas formalidades habilitantes, se pueda celebrar el acto vlidamente, porque lo que la ley prohibe es que el acto o contrato se genere sin el cumplimiento, por parte del incapaz particular, de uno o ms requisitos que ella determina. Planiol y Ripert,. refirindose a las incapacidades especiales, dicen: "Las incapacidades parciales o especiales no pueden resultar ms que de una disposicin legal, sea que sta deniegue la aptitud de una persona para convenir en tal especie de convencin, sea que someta solamente el ejercicio de sta facultad a ciertas medidas de proteccin individual o social" (583). Reconocen, pues, que la prohibicin puede ser total, o solamente referirse a la celebrcin d un acto o contrato .sin ilenar los requisitos prescritos por la ly (584).
(583) Obra citada, tomo VI, N. 87, pg. 106. (584) En este sentido: Arturo Alessandri Rodrguez, citado por VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N." 265, pg. 211; CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, Nos. 108 y 109, pgs. 48 y 49; ORTUZAR ESCOBAR, ENRIQUE, obra citada, N. 185, pg. 113. Este ltimo autor, sin embargo, sostiene que se trata de incapacidades de goce, tesis que rechazamos.
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518.Para don Alfredo Barros E., las incapacidades especiales son siempre absolutas.Disentimos, pues, de la opinin de don Alfredo Barros, para quien, como vimos, la incapacidad especial dara origen siempre a nulidad absoluta, porque se tratara de actos prohibidos por la ley, que adoleceran de objeto ilcito. En realidad, el seor Barros se refiere slo a un caso de incapacidad especial: aqul en que la ley prohibe en absoluto la- celebracin del acto o contrato. No considera la posibilidad de la celebracin de actos que la ley prohibe sin que se cumpla con ciertos requisitos, por lo cual esta doctrina no est ajustada a la verdad. La tesis del seor Barros es incompleta, porque se basa en que el trmino "prohibicin" que emplea el inciso 2. del artculo 1447 se refiere nicamente a aquellos casos en que la ley impide en forma absoluta la celebracin de un acto o contrato; pero en el Cdigo Civil existen muchos casos en que, a pesar de usarse los trminos "se prohibe", "no es lcito" u otros semejantes, no se trata de leyes prohibitivas, sino de disposiciones imperativas, que condicionan la ejecucin o celebracin del acto al cumplimiento de uno o ms requisitos. Ejemplo de lo que decimos son los artculos 255, que dice que "no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo", lo que parecera indicar una prohibicin absoluta, pero contina diciendo "sin autorizacin del juez con conocimiento de causa"; 393, que dispone": "no ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar estos actos, sino por capsa de utilidad o necesidad manifiesta", etc. Por consiguiente, al hablar el Cdigo Civil de "prohibiciones" se est refiriendo tanto a aquellas que impiden en absoluto la celebracin del contrato, como a aquellas que la prohiben sin el cumplimiento de ciertos requisitos. 519.-r-La opinin de Eduardo Bacquet es similar a la del seor Barros.Lo mismo cabe decir respecto de la doctrina sustentada por Eduardo Bacquet, principal sostenedor de la tesis que considera a la incapacidad particular como una incapacidad de goce; para l "slo los casos de prohibicin absoluta son cons-
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ARTURO ALESSANDRI
BESA
titutivos de incapacidad particular, ya que la letra de la ley es clara en el sentido de que se t r a t a de prohibiciones y por ende, no subsanables, las que deben producir nulidad absoluta, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 10 del Cdigo Civil" (585). A pesar de todas las lucubraciones que hace con el objeto de demostrar que la incapacidad especial o particular constituye un caso de incapacidad de goce, independiente del hecho de referirse a actos prohibidos por la ley, termina por recurrir a la circunstancia de que se t r a t a de actos prohibidos para determinar la sancin que lleva consigo la infraccin. Nos da, pues, la razn, al considerar que la sancin que corresponde a tales actos es en funcin de estar prohibidos, y no en funcin de la incapacidad especial de la persona que los ejecuta; ms an, no toma en cuenta para nada dicha incapacidad, sino que se limita a decir que, tratndose de actos prohibidos por la ley, su sancin es la nulidad absoluta, porque lo dice el artculo 10 del Cdigo Civil y resulta de los artculos 1466 y 1682. En consecuencia, reconoce implcitamente que- los actos son nulos, no porque sean ejecutados por incapaces "de goce", como los denomina, sino porque son prohibidos por la ley, que es lo que decimos en lneas anteriores, y que corresponde a la verdad de las cosas. 520.Tesis opuesta sostenida por don Luis Claro.Don Luis Claro sostiene una doctrina radicalmente diversa. Para l, todas las incapacidades particulares son esencialmente subsanables, porque s" refieren nicamente a actos que es posible ejecutar, cumpliendo con las formalidades que la ley prescribe. Se expresa en los siguientes trminos: "La expresin prohibicin no est empleada aqu en el sentido de un acto prohibido por la ley en s mismo, que*tendra, por consiguiente, objeto ilcito y producira la nulidad absoluta del acto. El acto en s mismo no tiene nada de ilcito; la ley no lo prohibe, sino que declara que no puede ser ejecutado por ciertas personas a pesar de la capacidad general que stas tengan para ejecutar toda clase de actos; establece especialmente que ciertas personas no pueden vlidamente ejecutarlos y las hace incapaces para -realizarlos". En todos esos casos, habra una incapacidad particular, una incapacidad especial, que no permitira a esas personas ejecutar
(585) O b r a c i t a d a , N. 20, p g . 25.
LA N U L I D A D
ABSOLUTA
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vlidamente ciertos actos; y si intervienen en ellos, sin llenar los requisitos legales, el acto realizado sera nulo relativamente, y podra ser rescindido por demanda de las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido la disposicin (586). 521.Refutacin de la doctrina del seor Claro.Tampoco creemos que sta sea la verdadera doctrina, p o r cuanto ella considera que los actos que la ley prohibe no son nulos absolutamente, sino que la nulidad que se produce por ejecutar la persona el acto para el cual es incapaz sera siempre, en concepto de don Luis Claro, nulidad relativa.--Esta opinin est en abierta contradiccin con el Cdigo Civil, el cual, en muchos casos, establece una incapacidad especial, que consiste en la prohibicin absoluta para celebrar un acto o contrato. Ejemplo de lo que decimos es el artculo 1798, que dispone: "Al empleado pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los juces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se" haga en pblica subasta". Esto constituye, a todas luces, y sin discusin posible, un contrato prohibido por la ley, que, segn el artculo 1466, tiene objeto ilcito, el cual" acarrea su nulidad absoluta (artculo 1682).-Cmo es posible sostener, entonces, que esta incapacidad particular, produce slo nulidad relativa, y da lugar a la rescisin del contrato? Esta opinin, que don Luis Claro expone expresamente en su obra, citando este mismo ejemplo, contraviene todos los principios fundamentales en que se basa la . nulidad, porque significa desconocer que un acto que ha sido prohibido, sin lugar a dudas, en forma absoluta por la ley, tenga objeto ilcito, y negar que un objeto ilcito produzca nulidad absoluta. La opinin de don Luis Claro, aplicable perfectamente a aquellas incapacidades especiales que slo impiden la ejecucin del acto jurdico sin el cumplimiento de ciertos requisitos, vulnera lo dispuesto en los artculos 1466 y 1682 del Cdigo Civil, si se hace extensiva a las prohibiciones legales absolutas. Como decamos, las opiniones que expresa don Luis Claro son perfectamente aplicables a los casos en que la incapacidad especial no proviene de una ley prohibitiva, sino que de una ley
(586) Obra citada, tomo XI, N. 708, pg. 46.
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imperativa que ordena que,' al ejecutarse o celebrarse un determinado acto o contrato, se cumpla con los requisitos que la ley seala. En estos casos, es cierto lo que expresa el autor citado, al decir que "la ley no prohibe el acto, sino que declara que no puede ser ejecutado por ciertas personas, a pesar de la capacidad, general que stas tengan para ejecutar toda clase de actos; y si intervienen en ellos, sin llenar los requisitos legales, el acto realizado es nulo relativamente; y puede ser rescindido por demanda de las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido la disposicin". La sancin en tales casos est bien aplicada, porque cuando la incapacidad relativa proviene de una prohibicin que consiste en que el acto o contrato no puede ser ejecutado sin el cumplimiento de ciertos requisitos, la sancin es la nulidad relativa, ya que la razn que ha tenido en vista el legislador para establecer dichos requisitos o formalidades es el estado o capacidad de las partes que ejecutan o celebran el acto o contrato; pero bien puede haber sealado la ley otra sancin que la nulidad. 522.Resumen.De lo dicho, podemos resumir nuestro pensamiento en la forma siguiente: el Cdigo Civil, al decir que las incapacidades especiales consisten en prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar determinados actos, no se est refiriendo nicamente a aquellas disposiciones de ndole exclusivamente prohibitiva, que impiden la realizacin del acto en toda forma, sino que en el trmino, "prohibiciones" es menester incluir, adems, todos aquellos casos en que, para la validez de un acto, se exige el cumplimiento de determinadas formalidades o requisitos que, por regla general, han sido establecidos en consideracin al estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato. Por consiguiente, hay incapacidades especiales en virtud de las cuales una persona no puede ejecutar cierto acto, bajo ningn respecto, y otras que prohiben ejecutarlo sin el cumplimiento de determinados requisitos. En este segund caso, es posible subsanar la incapacidad especial; y ello, mediante el cumplimiento de las formalidades legales que habilitan a la persona para celebrar vlidamente el acto o contrato. No opina as el seor Bacquet, quien, de acuerdo con la doctrina que sustenta, manifiesta que "en cuanto al modo de
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subsanar una incapacidad particular, no existe forma alguna de hacerlo, de tal manera que el acto prohibido no podr realizarse jams, y en caso de ejecutarse, ser absolutamente nulo, salvo en cuanto la ley designe expresamente otro efecto que l de nulidad para el caso de contravencin" (587). Si bien esto es cierto respecto de las incapacidades que consisten en prohibiciones absolutas, no lo es respecto de aquellas que pueden ser subsanadas mediante el cumplimiento de los requisitos o formalidades que establece la ley.
V.SANCIN DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES
523.Factores de que depende la sancin aplicable.No es posible dar una regla general absoluta respecto de las sanciones en que incurre una persona que adolece de incapacidad particular, al ejecutar el acto que le est prohibido; es necesario establecerla en cada caso especial. Sin embargo, en trminos generales, se puede afirmar lo siguiente: Los actos prohibidos por la ley, que no es posible ejecutar en forma alguna, o sea, las disposiciones prohibitivas, estn sancionadas con la nulidad absoluta, porque adolecen de objeto ilcito (artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil). As lo ha reconocido an el mismo seor Bacquet, al decir que "nicamnte los casos de prohibicin absoluta" son constitutivos de incapacidad particular, ya que la letra de la ley es clara en el sentido de que se trata de prohibiciones, y por ende, no subsanables, las que deben producir nulidad absoluta, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 10 del Cdigo Civil (588). Como lo hicimos notar, cuando lleg el momento de determinar la sancin que corresponda a los actos ejecutados por incapaces particulares, el citado autor tuvo que prescindir d su tesis acerca de la naturaleza de la incapacidad que l considera de goce y basarse en la circunstancia de tratarse de actos prohibidos; en consecuencia, tuvo que reconocer implcitamente que se trata de una nulidad que provena, no de la circunstancia de haber sido ejecutado el acto por una persona que
(587) (588) Obra citada, N.J 30, pg. 29. Obra citada, N. a 20, pg. 25.
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adoleca de incapacidad particular, sino del hecho de ser iin acto prohibido' por la ley. Por.qu sucedi esto? Porque las teoras no pueden apartarse de la realidad de las. cosas y de la verdadera naturaleza jurdica de las instituciones, y llegado el momento de aplicarlas, si no concuerdan con la realidad, caen por su base. Esto explica por qu la sancin que debe aplicarse en estos casos proviene nica y exclusivamente dl hecho de tratarse de un acto prohibido por la ley; porque la incapacidad particular proviene del mismo hecho, y es por ello que se habla de que una persona es incapaz para ejecutar un acto determinado. Respecto de los actos cuya ejecucin est prohibida, sin que se cumplan ciertas formalidades o requisitos, la sancin es la nulidad relativa, por lo general, porque los requisitos se exigen en consideracin al estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato. La incapacidad, en este caso, es subsanable, y ello se debe a que, en realidad, se trata de leyes imperativas, que slo ordenan que se cumpla con ciertos requisitos o formalidades en la ejecucin de un detrminado acto jurdico. Las leyes imperativas, segn dijimos, pueden tener distinta sancin, segn se trate de requisitos que la ley prescribe para el valor de .ciertos actos en consideracin a la naturaleza misma del negocio jurdico, o en atencin al estado o calidad de las partes que los ejecutan. En el primer caso, la omisin de los requisitos est sancionada con la nulidad absoluta; en el segundo, con la relativa (artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil). - En el caso de algunas incapacidades particulares se t r a t a de requisitos exigidos en atencin al estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato, porque precisamente es ese estado o calidad que ha determinado a la ley establecerlos; en consecuencia, si son otras las personas que en l intervienen, no es necesario cumplir con dichos requisitos, y no existe ninguna incapacidad especial. En cambio, cuando se t r a t a de otra especie de requisitos, aquellos que se exigen en atencin a la naturaleza misma del acto, no puede hablarse de incapacidades particulares, porque, sea quien fuere la persona que lo ejecute, debe cumplirse siempre con los requisitos legales. Esto no constituye incapacidad especial, porque se t r a t a de una prohibicin impuesta a todo el mun-
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do de ejecutar el acto o contrato sin el cumplimiento de las formalidades o de los requisitos establecidos por la ley. Planiol y Ripert, cuya opinin citamos en pginas anteriores, dicen que "la interdiccin o prohibicin de contratar sin el cumplimiento de ciertas formalidades no constituye incapacidad propiamente tal" (589). Al quedar excluida esta especie de requisitos, forzosamente debe concluirse que son otros los requisitos que juegan en .esta materia; en consecuencia, la prohibicin de celebrar actos y contratos sin el cumplimiento de requisitos o formalidades que la ley ha establecido en consideracin al estado o calidad de las personas que en ellos intervienen, constituye una incapacidad particular que est sancionada con la nulidad relativa. Todo lo dicho es aplicable siempre que la ley no seale, en forma expresa, otra sancin que la nulidad, sea que se trate de actos prohibidos por la ley, o bien, de actos cuya ejecucin est condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades habilitantes; en tal caso, debe aplicarse la sancin sealada y no la nulidad.
T I T U L O
II
ESTUDIO DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES E N PARTICULAR 524.Clasificacin de las incapacidades especiales.Segn sea la sancin qu acarreen, las incapacidades especiales pueden clasificarse en tres categoras: a) Las sancionadas con la nulidad absoluta; b) Las sancionadas con la nulidad relativa; y c) Aquellas que reciben otra sancin que la nulidad. Nos referiremos, e primer lugar, a estas ltimas, que no interesan a nuestro estudio.
I.INCAPACIDADES ESPECIALES NO SANCIONADAS CON LA NULIDAD
525.Matrimonio del menor.Segn los artculos 107 y 108 del Cdigo Civil, los hijos menores de edad, sean legtimos, na(589) Obra citada, tomo VI, N. 87, pg. 107.
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turales o ilegtimos, deben, obtener el consentimiento de sus padres o de las otras personas que dichos preceptos sealan, para poder contraer matrimonio. La sancin por la inobservancia de esta formalidad est sealada en el artculo 114 del citado Cdigo. 526.Matrimonio del tutor o curador con la pupilaLos incisos 1. y 2. del artculo 116 del Cdigo Civil, disponen que "mientras que una mujer no hubiere cumplido veintin aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores". "Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila". La sancin la establece el inciso 3. del mismo artculo, segn el cual "el matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan". Sin embargo, "no habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario p a r a contraerlo" (inciso final). 527.Segundas nupcias del varn.El artculo 124 del Cdigo Civil dice que "el varn viudo que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al in-~ ventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su mujer difunta o con cualquiera otro ttulo. Para, la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial". Y el artculo 127 del Cdigo citado dispone: "El viudo por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes h a administrado". 528.Segundas nupcias de la mujer."Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos
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seteta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad". "Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer" (artculo 128 del Cdigo Civil) . La sancin la establece el artculo 201, que dice: "Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido". E s t a es una prohibicin absoluta, porque prohibe terminantemente el matrimonio. 529.Incapacidad de ciertas personas para ejercer guardas. El Cdigo Civil, en los artculos 497, 498 y 500 a 508 seala las causas que impiden que una personas pueda ser tutor o curador de otra. La contravencin est sancionada por el artculo 512, que dice: "Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existan al tiempo de deferrseles el cargo, o que despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administracin, perdern los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo". "Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por l, pondrn fin a la tutela o curadura"; la excepcin la constituye el demente, que se rige por la regla especial del artculo 510, al cual ya nos hemos referido. En realidad, no se t r a t a aqu de la prohibicin de ejecutar ciertos actos, segn la definicin de incapacidad especial del inciso final del artculo 1447, sino de la incapacidad para ejercer ciertos cargos, como son los de tutores y curadores.
II.INCAPACIDADES ESPECIALES SANCIONADAS NULIDAD ABSOLUTA CON LA
530.En qu consisten.Son stas las que provienen de prohibiciones absolutas de celebrar el acto, en cualquiera forma que sea; puesto que se trata de un acto prohibido por la ley, la sancin que le corresponde es la nulidad absoluta (artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo* Civil).
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531.Prohibicin impuesta al tutor o curador de donar bienes races del pupilo.El inciso 1." del artculo 402 del Cdigo Civil lo prohibe en forma terminante, an cuando se haga con decreto previo del juez. 532.Igual prohibicin respecto del padre sobre los bienes del hijo.El artculo 256 del mismo Cdigo hace aplicable la prohibicin citada al padre respecto de los bienes del hijo. Estas prohibiciones tienen por objeto proteger el patrimonio de los incapaces, que pueden sufrir perjuicio mediante la donacin de los inmuebles. 533.Prohibicin impuesta al tutor o curador de comprar o tomar en arriendo inmuebles pertenecientes al pupilo.El inciso 2." del artculo 412 del Cdigo Civil dispone: "Pero ni an de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales". El fundamento de esta incapacidad es el mismo que en los casos anteriores: medida de proteccin de los intereses del incapaz. 534.Prohibicin para contraer matrimonio.En el matrimonio, segn algunos (590), no cabe distinguir entre nulidades absolutas o relativas; sea como sea, puede ser declarado nulo por las causales que seala taxativamente la Ley de Matrimonio Civil. Segn otros, la ley ha distinguido entre dos clases de nulidades, pues, en ciertos casos, la nulidad puede ser pedida por diversas personas, y en otros, slo por los cnyuges. Entre esas causales de nulidad estn los llamados impedimentos dirimentes, que son aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio; constituyen, por consiguiente, verdaderas incapacidades especiales, ya que consisten en la prohibicin que afecta a ciertas personas de ejecutar un determinado acto, en este caso, el matrimonio. Los impedimentos dirimentes, o sean, las incapacidades especiales para contraer matrimonio, estn sealadas en la Ley de Matrimonio Civil, y son: a) Vnculo matrimonial no disuelto (artculo 4.", N.h }."); se evita, de este modo, la bigamia. En relacin con esta causal, el artculo 120 del Cdigo Civil declara: "El matrimonio diseL
(590) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N. 66, pg. 72.
LA NULIDAD , ABSOLUTA
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to en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cnyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cnyuge". b) Impotencia perpetua e incurable (artculo 4., N. 3.). Debe existir en el momento de contraerse el matrimonio. Puede recaer tanto sobre la facultad de realizar el acto sexual como sobre la capacidad para engendrar o concebir. La jurisprudencia ha resuelto que ambas clases de impotencia anulan el matrimonio, siempre que sean perpetuas e incurables y que hayan existido al momento de celebrarse el matrimonio; adems, se ha resuelto que este impedimento se refiere tanto al hombre como a la mujer (591). c) El parentesco.El artculo 5. de la Ley de Matrimonio Civil dispone: "Tampoco podrn contraer matrimonio entre s: 1. Los ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad; 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive"'. d) Homicidio.Segn el artculo 6." de la misma Ley, "el cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer". e) Adulterio.El artculo 8." de la citada- Ley dice: "La mujer no podr contraer matrimonio con su co-reo en el delito de adulterio". La Ley de Matrimonio Civil contempla tres impedimentos dirimentes ms, que consisten en la impubertad, la imposibilidad para darse a entender de palabra o por escrito y la demencia (artculo 1.?, Nos. 2." y 5." de la Ley de Matrimonio Civil); o sea, se trata de las personas que el artculo 1447 considera absolutamente incapaces. Estas personas no slo no pueden contraer matrimonio, sino que no pueden ejecutar ningn acto o contrato, porque, o bien carecen de voluntad, o no la pueden manifestar en debida forma. 535.Prohibicin de la compraventa entre el padre y el hijo de familia.El artculo 1796 del Cdigo,Civil declara nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de, familia, disposicin aplicable a las compraventas entre adoptan(591) -Revista, t o m o 31, 2." p a r t e , s e c . 1.", p g . 171.
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te y adoptado, en virtud del artculo 31 de la ley N. 7613, sobre Adopcin. Es sta una prohibicin absoluta, que impide la celebracin del contrato de compraventa entre las personas mencionadas, so pena de nulidad absoluta. La prohibicin afecta nicamente a las compraventas celebradas entre el padre o madre y el hijo de familia, es decir, el hijo sometido a patria potestad; en consecuencia, no se aplica al hijo que se ha emancipado por cualquiera de las causas que sealan los artculos 265, 266 y 267 del Cdigo Civil. La razn de ello es clara. En primer lugar, se t r a t a de una disposicin excepcional, que slo debe aplicarse a lo expresamente sealado en ella, o sea, al "hijo de familia", que ha sido definido como el "hijo no emancipado" por l inciso 2." del artculo 240 del Cdigo Civil. Adems, respecto del hijo emancipado no existen los mismos peligros que respecto del hijo de familia, pues, en este caso, l padre podra comprar por un precio irrisorio los bienes del hijo, lo cual constituira un perjuicio para ste, o celebrar contratos que tendieren a burlar los derechos de los acreedores personales o del hijo. a) Excepcin.Existe un caso de excepcin a la norma prohibitiva del artculo 1796: consiste en que el padre y el hijo de familia pueden celebrar contratos de compraventa sobre bienes que formen parte del peculio profesional o industrial del hijo, porque el artculo 246 del Cdigo Civil dispone que "el hijo de familia se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial". El precepto citado rige para toda clase de ventas, sea que recaiga sobre muebles o inmuebles; pero en este caso, el padre no puede comprar un bien raz del hijo sin que lo autorice el juez con conocimiento de causa, porque el artculo 215 del citado Cdigo, que exige esa autorizacin, no .distingue. La omisin de esta autorizacin vicia al contrato de nulidad relativa, como veremos al referirnos a los actos d los relativamente incapaces. b) Pblica subasta.El padre de familia no puede comprar los bienes de su hijo no emancipado ni an cuando se vendan en pblica subasta, porque si bien en este caso no existen en forma tan aguda los inconvenientes que se pretenden evitar mediante la prohibicin, la ley no ha distinguido, por lo cual, debe aplicarse a cualquiera clase de compraventa.
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c) Venta forzada.Lo mismo cabe decir respecto de las-ventas forzadas: la ley no ha distinguido; por lo tanto no le s lcito al hombre distinguir. En consecuencia, la prohibicin alcanza an a las ventas que se hagan por el ministerio de la justicia. 536.Prohibicin de celebrar contratos de compraventa, entre cnyuges.El mismo artculo 1796 declara nulo el contrato de compraventa celebrado entre cnyuges no divorciados perpetuamente. Segn don Arturo Alessandri Rodrguez, los fundamentos principales de esta prohibicin son los siguientes: "1) Estando prohibidas las donaciones irrevocables entre los esposos una vez celebrado el matrimonio, nada se obtendra cort esa prohibicin si se permitiere la venta, porque mediante sta se haran donaciones de esa ndole. Si se permitiere la venta, ese principio caa por su base, ya que no hay nada ms fcil que simular una donacin bajo un contrato de venta". "2) Si se hubiera autorizado la venta entre cnyuges se habra violado tambin la disposicin de la ley que permite las donaciones entre ellos nicamente hasta cierta cantidad de bienes que la misma ley seala". El artculo 1788 del Cdigo Civil establece que "ninguno de los esposos podr hacer donaciones al otro por causa d matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare". "3) Finalmente, cualquiera de los cnyuges que fuera perseguido por sus acreedores, con el objeto de burlarlos, podra substraer sus bienes del alcance d stos, vendindolos al otro. He aqu la principal razn que el legislador ha considerado para prohibir esta venta, desde que no habra mejor sistema para burlar a aqullos que venden sus bines al otro cnyuge" (592). En consecuencia, toda venta entre cnyuges que no estn divorciados perpetuamente es nula absolutamente: lo es, por tanto, la venta entre cnyuges separados total o parcialmente de bienes, divorciados temporalmente. En el caso del divorcio temporal, el marido conserva la potestad marital sobre la mujer y no se disuelve la sociedad conyugal, por lo que es de temer que ocurra cualquiera de las si(592) De la Compraventa pgs. 397 y 398. y de la Promesa de Venta, tomo I, N. u 357.
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tuacions que sealamos al referirnos a los fundamentos de esta prohibicin. > Respecto de los cnyuges separados de bienes* si bien la sociedad conyugal se disuelve cuando es total, o la mujer administra libremente algunos bienes cuando es parcial, los cnyuges, por lo general, siguen viviendo juntos y es de suponer que, como no estn divorciados, "mantengan entre ellos vnculos de afecto que e un" momento dado podran dar origen a cualquiera de las situaciones que la ley ha tratado de evitar al establecer la prohibicin del artculo 1796. La ley prohibe la venta entre cnyuges; en consecuencia, es vlido el contrato entre personas que an no tienen esa calidad por no haber contrado matrimonio, o entre personas que han dejado de tenerla por haberse declarado nulo el matrimonio. Pero una venta celebrada entre cnyuges, que dejan de serlo con posterioridad, por haberse declarado la nulidad del matrimonio., sigue siendo nula, porque la nulidad absoluta que se produce en la generacin del acto, no se sanea por haber desaparecido la causa, que la motiv, sino que el acto conserva el vicio hasta que se anula por sentencia judicial o hasta que transcurran quince aos desde su celebracin. El Cdigo Civil no ha distinguido acerca de los bienes que pueden ser objeto de la venta entre cnyuges. Por consiguiente, sea que se trate de bienes propios del marido o de la mujer, o sociales, el contrato siempre adolece de nulidad absoluta; esto se debe a que "la ley no ha tomado en cuenta a quin pertenecen i o s bienes para prohibir esta venta. Basta que se celebre entre cnyuges y sobre bienes a los cuales uno de ellos tenga derecho para que sea nula. Teniendo derecho aqullos tanto a los bienes propios como a los de la sociedad conyugal, es evidente que a unos y otros se refiere la prohibicin" (593). La venta entre cnyuges no divorciados perpetuamente es nula de nulidad absoluta, an cuando los bienes se vendan en pblica subasta, o en venta forzada por intermedio de la justicia. La ley no ha distinguido. El artculo 1796 del Cdigo Civil que establece la prohibicin en estudio, tiene relacin con el"artculo 1725, N. 6.", del mismo C(593) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, obra citada, tomo I, N. 361, pg. 402.
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digo, que dice: "El haber de la sociedad conyugal se compone de los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expresar as en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento pblico otorgado al tiempo del aporte, designndose el valor, y se proceder en lo dems como en el contrato de venta de bienes races. Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, pueda restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas". Esta disposicin puede ser interpretada de dos maneras: en sentido amplio, o restringido. Si se interpreta en forma amplia, el artculo 1725, N. 6., constituira una excepcin al artculo 1796, porque se incluira en dicho "aporte" tanto a los inmuebles que la mujer casada posee antes de su matrimonio como a los que adquiere a ttulo gratuito durante l; en este ltimo . caso, se tratara de una verdadera compraventa celebrada durante el matrimonio, porque ella se desprendera del dominio de un bien raz para recibir una cantidad de dinero. En cambio, en sentido restringido, dicho artculo se aplicara nicamente a los bienes que la mujer posea antes de contraer matrimonio. En este caso, antes de casarse, la mujer hace avaluar el inmueble y se estipula que ella lo aporta a la sociedad, conyugal, debiendo restitursele su valor en dinero; se tratara de una compraventa celebrada antes que la mujer contraiga matrimonio. Cul de estas interpretaciones es la correcta? Creemos que la segunda, y en esto seguimos a don Arturo Alessandri R., quien da las siguientes razones para pensar as: "El artculo 1725 ha dado a la palabra aporte el verdadero significado jurdico que tiene, cual es, el de contribuir con cierta cantidad de bienes a la obra comn". "La ley ha distinguido en todos los casos los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos durante l, como sucede con los Nos. 3." y 4." del artculo 1725; de modo que, al emplear en el N." 6." la palabra aporte, se refiere a los bienes adquiridos antes del matrimonio. La ley, al referirse a los bienes adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio, no habla de bienes aportados, sino qu de adquisiciones, como puede verse en el artculo 1726".
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Por consiguiente, el aporte a que se refiere el artculo 1725,. N, 6., es aquel que la mujer hace de los inmuebles que haba adquirido antes del matrimonio, y al efectuar la avaluacin y operacin que seala el precepto citado, est celebrando una verdadera compraventa, pero antes de tener el estado de mujer casada. La prohibicin del artculo 1796, es aplicable a todo contrato entre cnyuges? Diversas razones de orden legal e interpretativo permiten llegar a la conclusin de que, salvo prohibicin expresa, los cnyuges pueden celebrar entre s cualquier contrato. En primer lugar, la norma prohibitiva del artculo 1796 constituye una excepcin que, por lo mismo, slo debe aplicarse al caso expresamente sealado en ella, o sea,, al contrato de compraventa. Adems, el artculo 1446 del Cdigo Civil declara capaces a todos los que la ley no declara incapaces; y en este caso, la ley ha declarado incapaces a los cnyuges para celebrar nica y exclusivamente el contrato de compraventa entre s, y no otro contrato. Finalmente, los artculos 162 y 2128 del mismo Cdigo se refieren expresamente al mandato celebrado entre marido y mujer, lo que est probando que puede celebrarse toda clase de contratos entre cnyuges, estn o no divorciados perpetuamente, salvo aquellos expresamente prohibidos por la ley, como en el caso del artculo 1796 del Cdigo Civil. Los Tribunales se han pronunciado en favor de esta tesis, y han resuelto que "no cabe aplicar a la dacin en pago el artculo 1796 del Cdigo Civil, que prohibe la compraventa entre cnyuges no divorciados, por lo que una dacin en pago efectuada entre ellos es vlida" (594). 537.Prohibicin que afecta a empleados pblicos y otros funcionarios, de comprar bienes que se vendan por su ministerio.El artculo 1798 dl Cdigo Civil dispone que "al empleado pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta".
(600) Revista, tomo 33, 2." p a r t e , s e c . i;a, p g . 106.
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a) Los empleados pblicos.La incapacidad particular slo les impide comprar bienes que~vendan por su ministerio, es decir, no pueden adquirir las cosas que se les ha encargado vender; en consecuencia, pueden comprar las cosas que se vendan por-ministerio d otros empleados, porque la prohibicin debe aplicarse en los trminos exactos en que est redactada; la sancin, como en todos estos casos, es la nulidad absoluta. Qu se entiende por empleado pblico para estos efectos? Podra decirse que slo es aquel que forma parte de la Administracin Pblica y est incorporado a la planta permanente o suplementaria. En tal forma, quedaran excluidos muchos otros funcionarios que desempean una funcin pblica, pero que no pueden ser considerados "empleados pblicos" propiamente tales; as sucedera, por ejemplo, con los funcionarios de instituciones semifiscales. Sin embargo, dada la intencin del legislador y considerando que a la poca de la dictacin del Cdigo no existan las diversas distinciones que hoy da se hacen, es necesario concluir que en los trminos "empleados pblicos" deben incluirse todos aquellos funcionarios que, sean o no nombrados por el Presidente de la Repblica, ejercen una funcin pblica o de inters general. Quedan sujetos a la prohibicin, pues, no slo los denominados generalmente empleados pblicos, sino que an los empleados de instituciones semifiscales, los empleados municipales, etc., porque existen respecto de stos las mismas razones para prohibirles comprar lo que se vende por su ministerio, cual es, el inters social y el deseo de evitar que cometan abusos, perjudicando al dueo de las cosas vendidas, sea el Pisco o no. La prohibicin se aplica tambin a los bienes que vendan notarios y martilieros, pues ejercen funciones pblicas; pero slo a la compra de bienes que se vendan por su ministerio, no a la compra de bienes que vendan otros, ni a la de cosas de cuya venta no estn encargados. Los Nos. 2. y 3. del artculo 88 del Cdigo de Comercio confirman la prohibicin del artculo 1798, al declarar que "se prohibe a los martilieros tomar parte en la licitacin por s o por el ministerio de terceros y adquirir alguno de los objetos de cuya venta se hallen encargados mediante cont r a t o celebrado con la persona que lo hubiere obtenido en el remate".
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Si el martiliero o el notario no actan en su carcter de tales, o si se t r a t a de martilieros privados que no han recibido nombramiento de nadie, no se les aplica la prohibicin del artculo 1798; pero, para la compra de cosas que se les ha encargado vender, quedan sujetos, como mandatarios que son, a lo dispuesto en los artculos 1800 y 2144 del Cdigo Civil respecto de los mandatarios. El artculo 10 del Cdigo de Minera seala una serie de personas que estn sujetas a la prohibicin de adquirir pertenencias o cuotas en ellas, o sea, que padecen de una incapacidad particular; ellas son: "1.") Los Intendentes, dentro d la provincia de su mando, los Gobernadores dentro de su departamento, y los gelogos e ingenieros del servicio de minas del Estado; 2.) Los miembros de las Cortes de Apelaciones y los Jueces Letrados en lo Civil, dentro de su respectivo territorio jurisdiccional ; 3.") Los Secretarios de los Juzgados de Letras en lo Civil, los Conservadores de Minas y los empleados de estos funcionarios, dentro del respectivo territorio de sus oficios; y 4.)- El cnyuge no divorciado y los hijos de familia de las personas expresadas en los nmeros anteriores". E l inciso final dispone que la prohibicin se refiere nicamente a la adquisicin por ttulo entre vivos, mientras las personas sealadas desempean la funcin pblica. Pero la sancin no est sujeta a la regla general, sino que es la que establece el artculo 11 del mismo Cdigo, el cual dispone: "La contravencin a lo dispuesto en el artculo anterior ser sancionada, mientras la pertenencia o cuota este en poder del infractor, con la transferencia de sus derechos a la persona que primeramente denunciare el hecho ante los tribunales. La accin correspondiente se tramitar en juicio sumario". El inciso 2. del citado artculo seala, adems, una sancin penal para el infractor de la prohibicin, que consiste en la inhabilitacin especial temporal en su grado medio. b) Jueces y otros funcionarios del orden judicial.El articulo 1798 del Cdigo Civil seala, adems, una prohibicin que afecta a "los jueces, abogados, procuradores o escribanos" y que les impide comprar "bienes que se vendan a consecuenci del litigio".
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La prohibicin est destinada a impedir que,, los funcionarios nombrados se aprovechen de su posicin para lucrar o en7 riquecerse indebidamente, abusando de las personas que litigan, y cuyos bienes se venden a consecuencia del litigio en que han intervenido. Esta incapacidad est repetida, respecto de los jueces, en el artculo 321 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dice: "Se prohibe a todo jue comprar o adquirir a. cualquier ttulo para s, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que se - litiguen, n los juicios de que l. conozca". "Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato". "Todo acto en contravencin a este artculo lleva consigo ,el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas que, conforme al Cdigo Penal, haya lugar". El precepto transcrito incluye en la prohibicin a la mujer y a los hijos del juez y considera litigiosa la cosa hasta cinco aos despus que ha dejado de serlo. La prohibicin se encuentra agravada, porque el juez no puede adquirir la cosa litigiosa an cuando no se venda a consecuencia del litigio, pues, la ltima disposicin citada no distingue, sino que prohibe la adquisicin de cualquiera cosa sobre la que el juez ejerza o haya ejercido jurisdiccin. Esta prohibicin, en virtud del artculo 481 del Cdigo Orgnico de Tribunales, rige igualmente respecto de los fiscales, defensores pblicos, relatores, secretarios y receptores. La prohibicin es miuy amplia, porque comprende toda clase de bienes, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles, y, tratndose de los jueces, no es necesario que el juicio verse sobre ellos: basta que a consecuencia de l se vendan; a la inversa, las cosas sobre que versa el juicio pueden ser compradas por el abogado o por el procurador, siempre que no se vendan a consecuencia del litigio. Como, la prohibicin que establece el artculo 321 del/Cdigo Orgnico de Tribunales es ms amplia que la del artculo 1798 del Cdigo Civil, basta que los jueces y dems funciona32
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rios que menciona el artculo 481 del Cdigo citado hayan intervenido en el juicio para que queden inhibidos de poder comprar los bienes y derechos que son objeto del mismo, aunque esos bienes y derechos no se venden a consecuencia del litigio. Pero si los fiscales, relatores y dems funcionarios anteriormente nombrados no intervienen en el juicio, pueden comprar los bienes o derechos litigiosos, an cuando del litigio est conociendo el tribunal ante el cual prestan ordinariamente sus funciones. ' Si un abogado interviene como juez compromisario en un litigio, en su calidad de juez, queda sujeto a la prohibicin del Cdigo Orgnico con preferencia a la del Cdigo Civil; en consecuencia, no puede comprar bienes o derechos litigiosos sometidos a su conocimiento sino hasta cinco aos despus que han dejado de ser litigiosos, aunque no se vendan a consecuencia del litigio. c) Regla comn.La prohibicin del artculo 1798 del Cdigo Civil se aplica indistintamente al empleado pblico respecto de los bienes que se vendan por su ministerio, y a los jueces y dems funcionarios respecto de los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que han intervenido, sea que la venta se haga en pblica subasta o no; as lo establece la parte final del artculo citado. Y es lgico que as sea, porque las razones para prohibir la compra son las mismas. 538.Prohibicin que afecta a los administradores de establecimientos pblicos para vender los bienes que administran. El artculo 1797 del Cdigo Civil dispone: "Se prohibe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salv el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente". Qu se entiende por establecimientos pblicos? Como la ley no los ha definido, es necesario darles su significado comn. Segn esto, establecimiento pblico es cualquiera institucin que realiza un fin de utilidad pblica y que depende del Estado; as, por ejemplo, son - establecimientos pblicos la Beneficencia, los Ferrocarriles del Estado, etc. De los trminos en que est redactada la disposicin en estudio, se desprende que no se t r a t a de una ley prohibitiva, que prohiba a los administradores mencionados vender los bie-
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nes pblicos, sino.de una ley imperativa, que condiciona la venta de esos bienes al cumplimiento de una formalidad o requisito, cual es, la autorizacin de la autoridad competente. Segn esto, la sancin sera la nulidad relativa, porque el requisito que se habra omitido es exigido por la ley en consideracin al estado o calidad de las partes que en el acto intervienen, y no en atencin a la naturaleza de ste. Pero en este caso, la situacin es otra, en atencin a la calidad de la persona que ejecuta el acto: en efecto, se t r a t a de funcionarios pblicos que venden bienes pertenecientes a organismos del Estado. Esta circunstancia lo hace quedar regidos por el Derecho Pblico y no por el Derecho Privado, que no rige las facultades de' los funcionarios pblicos. Cabe, por lo tanto, aplicarles lo dispuesto en el artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado, que dispone: "Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo". Siendo ste un acto nulo por expresa disposicin" de nuestra Carta Fundamental, la nulidad que se produce es. la absoluta, porque se trata de una contravencin al Derecho Pblico que adolece de objeto ilcito, segn el artculo 1462 del Cdigo Civil. El administrador de establecimientos pblicos que venda bienes comprendidos dentro de su administracin, sin obtener la autorizacin que exige la ley, est obrando fuera de sus facultades, o sea, est contraviniendo al Derecho Pblico, que seala sus funciones y facultades, por lo cual cae dentro de las sanciones que establecen los artculos 4 de la Constitucin Poltica del Estado y 1462 y 1682 del Cdigo Civil (595).
III.INCAPACIDADES ESPECIALES PROVENIENTES DE DEFECTOS FSICOS
539.Fundamento de esta especie de incapacidad.Por excepcin, el Cdigo Civil y otras leyes se refieren a ciertas incapacidades especiales para ejecutar determinados actos jur(595) En este sentido: ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N. 382, pg. 433.
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dieos, que tienen su origen en defectos orgnicos de la persona que los ejecuta y que le impiden darse cuenta cabal y completa del acto o contrato que est realizando o presenciando; tales defectos pueden ser la mudez, la ceguera y la sordera. 540.Incapacidad del mudo.Si una persona muda no sabe escribir, no puede otorgar testamento, porque se lo prohibe el N. 5. del artculo 1005 del Cdigo Civil, que declara: "No son hbiles para testar: 5.") Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente*'. Si lo hace, el testamento es nulo, por establecerlo as el artculo 1006, que dispone que "el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de. inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa". A la misma conclusin permiten llegar los artculos 1022 y 1024, inciso 1., del Cdigo Civil, segn los cuales, el que. no puede ser entendido de palabra slo puede Otorgar testamento cerrado; a su vez, para poder testar en esta forma, es necesario saber leer y escribir. En consecuencia, el mudo analfabeto no puede otorgar un testamento vlido. Por consiguiente, si el mudo sabe' escribir, puede otorgar testamento, que ser siempre escrito, puesto que no puede hacer sus declaraciones verbalmente. As lo dispone expresamente el inciso 1." del artculo 1024 del Cdigo Civil, que dice: "Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado". "El testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando, a lo menos, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems, se observar lo prevenido en el artculo precedente". El mudo es igualmente incapaz para ser testigo en un testamento solemne (artculo 1012, N." 7, del Cdigo Civil) y en un matrimonio (artculo 14, N. 4., de la Ley de Matrimonio Civil), o en una inscripcin en el Registro Civil (artculo 16, N. 4., de la ley 4808 sobre Registro Civil). 541.Incapacidad del ciego.Debido a la naturaleza especial de este defecto fsico, el Cdigo Civil ha dispuesto en el articulo 1019 que "el ciego podr slo testar nuncupativamente y
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ante escribano, o funcionario que haga veces de tal. Su testamento ser ledo en alta voz dos veces; la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador. Se har mencin especial de esta solemnidad en el testamento". Por consiguiente, slo puede otorgar un testamento abierto, porque lo que constituye esencialmente esta clase de testamento es el acto por el cual el testador hace sabedores a los testigos y al escribano, si lo. hay, de sus disposiciones (artculo 1015, inciso 1.), y en el caso del ciego, el nico medio por el que puede darse cuenta del acto que est celebrando es mediante su lectura en alta voz. El ciego no puede otorgar testamento cerrado, que es escrito, porque la disposicin del artculo 1019 es categrica: "el ciego podr slo testar nuncupativamente". En consecuencia, no tiene importancia si el ciego sabe escribir o no. Pero, adems, es necesario que este testamento rena diversos otros requisitos, establecidos en consideracin a la incapacidad de que sufre el testador, y destinados a protegerlo. Estos requisitos adicionales son: a) El testamento abierto debe otorgarse siempre ante un escribano, o funcionario que haga sus veces; no puede otorgarse ante cinco testigos nicamente; b) en segundo lugar, debe ser ledo en alta voz dos veces, en lugar de una: primeramente, por el escribano o funcionario, y la segunda, por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador; c) finalmente, debe hacerse mencin especial en el testamento mismo de la solemnidad consistente en la doble lectura de las disposiciones. L a omisin de cualquiera de estas formalidades vicia al testamento de nulidad absoluta. Si bien pudiera sostenerse que se t r a t a de requisitos que la ley exige para el valor del acto en consideracin al estado o capacidad de la persona que lo ejecuta, y no en- atencin a la naturaleza del mismo acto, lo que es perfectamente efectivo, porque la circunstancia de ser ciego el testador es lo que-ha inducido a la ley a establecer estos requisitos adicionales, no es la nulidad relativa la sancin que produce la omisin de cualquiera de ellos, como debera resultar de la aplicacin del artculo 1682, inciso 1., del Cdigo Civil, sino que la absoluta, porque sobre esta disposicin general prima la regla particular del inciso 1. del artculo 1026 del mismo Cdigo. Esta disposicin, que dice que "el testamento solemne, abier-
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to o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno", establece como sancin la nulidad absoluta, al decir que el testamento, "no tendr valor alguno". Esta es, como lo vimos al referirnos a la terminologa del Cdigo Civil, una de las expresiones'que ste emplea para significar que el acto es nulo absolutamente. Fuera de esta incapacidad particular para otorgar testamentos cerrados, el ciego no puede ser testigo en un testamento solemne (artculo 1012, N. 5, del Cdigo Civil), en un matrimonio (artculo 14, N. 4., de la Ley de Matrimonio Civil) y en una inscripcin en el Registro Civil (artculo 16, N. 4., de la ley N." 4808 sobre Registro Civil). 542.Incapacidad del sordo.Respecto a las personas que padecen de sordera, el Cdigo Civil establece una incapacidad para otorgar testamento, que, a la inversa del caso anterior, se refiere a la prohibicin que tienen de otorgar un testamento solemne abierto. El inciso 1." del artculo 1024, que ya transcribimos, dispone imperativamente que "cuando el testador no pudiere entender (caso del sordo) o ser entendido d viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado". En consecuencia, le est prohibido al sordo otorgar un testamento abierto, por la razn muy lgica de que es incapaz de darse cuenta de lo que constituye esencialmente esa, clase de testamento: la lectura en alta voz de las disposiciones que en l se contienen, en presencia del testador, testigos y ministro de fe, si lo hubiere. Por lo tanto, si el sordo no sabe escribir, no puede otorgar testamento vlido alguno, porque, para poder otorgar uno cerrado, el artculo 1022 del Cdigo Civil exige que el testador sepa leer y escribir, y si no sabe, el testamento, cualquiera que l sea, es nulo absolutamente. De aqu se desprende que el .sordo analfabeto no puede testar en forma solemne, porque, por una parte, se le prohibe otorgar testamento abierto y por otr, es incapaz de hacerlo en forma de testamento cerrado. La Corte Suprema, ha acogido esta doctrina al declarar nulo "el testamento abierto otorgado por una persona completamente sorda y analfabeta" (596).
(646) Revista,, tomo 28, 2.a parte, sec. 1., pg. 518.
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Respecto del sordo rigen tambin las mismas incapacidades para ser testigos en el otorgamiento de testamentos solemnes, en un matrimonio o en una" inscripcin en el Registro Civil, que la ley ha establecido para los mudos y los ciegos, de acuerdo con las disposiciones legales citadas anteriormente. Esta prohibicin, que afecta a los tres grupos de personas a que nos hemos referido, tiene su fundamento en la incapacidad de que sufren, lo que les impide darse cuenta del acto cuya celebracin estn presenciando (ciegos y sordos), o bien, atestiguar en debida forma los hechos que han presenciado.
CAPITULO III C a r a c t e r s t i c a s f u n d a m e n t a l e s de la n u l i d a d a b s o l u t a
SECCION LAS CARACTERISTICAS 1.a EN GENERAL
543.-Caractersticas de la nulidad absoluta que la diferencian de la relativa, La nulidad absoluta presenta ciertas caractersticas fundamentales que la diferencian de la nulidad relativa o rescisin; pero desde luego conviene hacer presente que ambas especies de nulidad, consideradas como tal, son iguales, y que, una vez declaradas por la justicia, producen unos mismos efectos, porque frente a las consecuencias jurdicas que se derivan de la declaracin judicial de nulidad, slo se habla en trminos generales de "nulidad", expresin que comprende a ambas especies. Prueba de ello es que el Cdigo Civil, en el Ttulo XX del Libro IV, que t r a t a de la nulidad y de la rescisin, se expresa, en lo relativo a los efectos de esta sancin, medante ei trmino "nulidad" antes indicado, sin hacer diferencias entre una y otra clase, al disponer, en el artculo 1687, que "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada", produce tales efectos; y en los artculos 1689 y 1690, seala otra consecuencia de.la "nulidad" en general. Por lo tanto, las caractersticas fundamentales de la nulidad absoluta se refieren a otros aspectos diversos de las conse-
LA NULIDAD ABSOLUTA
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cuencias que produzca su declaracin por la justicia; y tales aspectos dicen relacin con las personas que pueden solicitar la declaracin de nulidad absoluta, si es susceptible de ser ratificada por las partes interesadas y el plazo en que se considera saneada. Estos caracteres especiales estn expresamente contemplados en el artculo 1683 del Cdigo Civil, que dispone: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de quince aos". Una sentencia de la Corte Suprema ha resumido en forma clara las caractersticas de la nulidad absoluta al decir que "la nulidad absoluta es de orden pblico y mira al inters general de la sociedad y no a la calidad o estado de las personas, motivos que inducen hasta imponer al juez el deber xcepcional de declararla, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y se permite alegarli al jMinisterio Pblico y a todo el que tenga inters en elle excepto al que ha ejecutado el acto o celebrado el contrati sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba". "Tl facultad, complementada con el deber de declarar dichas nulidades "an sin peticin de parte", no excluye la facultad de los interesados para recabar un pronunciamiento sobre el particular, sino por el contrario, lo hace ms ineludible, porque no prosperara ni la excusa de no haber sido observada" (597). 544.Fundamentos de estas caractersticas.Los trminos de ese artculo manifiestan con toda claridad el carcter distintivo y peculiar de la nulidad absoluta; "importa ella un vicio tal y de tanta gravedad, que hallndose comprometida en la contravencin a los preceptos legales que establecen los requisitos -a que debe someterse el acto o contrato realizado, la moralidad o el prestigio mismo de lq. ley, puede y debe pedirse su
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declaracin, no slo por las partes interesadas sino por los terceros, por todo aqul que tenga inters en que la nulidad sea declarada y an piiede y debe ser declarada por el juez de oficio, si aparece de manifiesto en el acto o contrato" (598). 545.Aspectos de la nulidad absoluta que constituyen sus caractersticas esenciales.Los caracteres esenciales de la nulidad absoluta dicen relacin con tres aspectos, a saber : personas que pueden alegar esta especie de nulidad; posibilidad de ratificarla,- esto es, de sanearla mediante la renuncia de la accin respectiva, y tiempo en el cual se la considera saneada o extinguida. 546.Quines la pueden alegar.Como consecuencia natural de estos fundamentos se deriva la facultad que tiene todo interesado en el acto para solicitar su nulidad absoluta, an cuando no haya intervenido,en su generacin; tambin puede solicitar la anulacin el Ministerio Pblico "en el solo inters de la moral y de la ley", porque a l le corresponde velar por ellas, y finalmente, se autoriza, y an, se obliga al juez que conoce de un proceso para que la declare, porque en cierto modo a l tambin le corresponde velar por que no" se infrinjan las leyes de orden pblico y la moral. En buenas cuentas, la ley abre a todo el mundo las puertas de la reclamacin para que puedan solicit a r la nulidad absoluta, debido a su naturaleza especial, que no tiene por objeto proteger intereses particulares, sino sancionar trasgresiones al orden pblico en materia civil y a la moral. 547.Ratificacin.Otra consecuencia que fluye de la naturaleza especial de esta clase de nulidad es la imposibilidad que tienen las personas que han ejecutado el acto o celebrado el contrato nulo, de ratificarlo. La ratificacin consiste en la renuncia de la accin de nulidad que compete a alguno de los que intervinieron en la ejecucin del acto jurdico, y ello es perfectamente posible en la nulidad relativa que est establecida en proteccin y beneficio de ciertas personas, por lo cual slo atae a intereses particulares, de modo que no hay inconveniente en que el titular de la accin renuncie a ella, porque mediante este acto slo afecta su propio patrimonio. En cambio, en la nulidad absoluta existen intereses generales de orden pblico en juego, debido a, lo cual, no puede permitirse que los contratan(598) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XII, N. 1923, pg. 601.
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tes o autores de un acto renuncien a la accin de nulidad, porque sta no les pertenece, exclusivamente, ni se trata exclusivamente de sus propios intereses, sino que de los de la colectividad en general. Por tal motivo, no se acepta que el acto nulo de nulidad absoluta pueda ser ratificado por los que lo ejecutaron. Adems, sera ilgico permitir que las personas que celebraron el acto o contrato pudieran ratificarlo, conservando las dems personas citadas en el artculo 1683 el derecho de pedir o declarar la nulidad absoluta. An cuando la ratificacin del acto por los interesados extinguiere el derecho de todas esas personas para pedir la nulidad absoluta, sera contravenir principios fundamentales del Derecho autorizar tal ratificacin, porque llo equivaldra entregar la suerte de principios de orden pblico a la voluntad de los particulares, los que mediante una simple declaracin de su voluntad podran impedir la aplicacin de una sancin civil, cuyos efectos interesan a la colectividad. 548.Saneamiento por el transcurso del tiempo.Al hablar el artculo 1683 de que la nulidad absoluta no se sanea por un lapso de tiempo que no pase de quince aos, se est refiriendo a la prescripcin de la accin de nulidad absoluta. En doctrina pura, la nulidad absoluta no se sanea nunca debido a que no es .posible que el Derecho consolide situaciones ilcitas, inmorales o ilegales,"ni an por el transcurso del tiempo; pero la ley positiva ha tenido que coordinar sus diversas disposiciones, razn por la cual ha establecido el "saneamiento" de la nulidad transcurridos quince aos, a fin de armonizar esta materia con las reglas generales de la prescripcin. Estas reglas establecen l plazo mximo de quince aos, pasados los cuales se consolidan todas las situaciones jurdicas irregulares, pudiendo an adquirirse el dominio de cosas, muebles e inmuebles; y siguiendo este principio que informa a la legislacin positiva general, de dar a las situaciones jurdicas una cierta estabilidad, la nulidad absoluta se sanea, se considera desaparecida, despus d haber transcurrido el plazo de quince aos. La ley, en esta materia, ha tenido que decidir qu es ms conveniente para la salvaguardia de los intereses generales: si. permitir destruir una situacin ya establecida, aun despus de quince aos, o dejarla subsistente, considerndola saneada dl vicio que la afectaba. Desde todo punto de vista es ms justo y conveniente para los intereses de todos esta ltima solucin, porque son mayores los trastor-
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nos que se produciran al anular un acto jurdico pasados quince aos de su celebracin, que considerarlo saneado^ y vlido despus de ese plazo, an cuando en l se contengan disposiciones contrarias ai orden pblico, a la moral o a la ley misma. Por tal motivo, y a pesar de su repugnancia para estimar consolidada una situacin anormal, como es la de los actos que adolecen de nulidad absoluta, el Cdigo Civil ha tenido que reconocer que, pasado el plazo que contempla, de quince aos, la situacin ilcita, anormal o ilegal ha perdido mucho de su vicio reprobable, mxime si se considera que durante ese tiempo no se ha solicitado la declaracin de nulidad absoluta por ninguna de las muchas personas que tienen derecho de hacerlo. En consecuencia, tanto para consolidar una situacin anormal que se ha mantenido durante tanto tiempo, como para sancionar la negligencia.de las personas que estn facultadas para pedir la nulidad absoluta, el Cdigo Civil prohibe que pasado el plazo de quince aos se la pueda alegar. Jurdicamente, se trata de una prescripcin extintiva de la accin de nulidad,- que en vez de seguir la regla general de- las acciones que se extingun por el plazo mximo de diez aos, tiene una regla propia; adems, es frecuente que la prescripcin extintiva de la accin de nulidad sea simultnea con la prescripcin adquisitiva de la cosa, objeto del contrato nulo, en cuyo caso sera prcticamente intil el ejercicio de tal accin. Esta caracterstica de la nulidad absoluta constituye otra diferencia fundamental con la nulidad relativa, la cual, por referirse slo al inters particular de los autores del acto jurdico, se sanea en un plazo mucho menor. Segn el Cdigo Civil, artculo 1691, "el plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos", o sea, se establece un plazo de prescripcin muy corto, pero que empieza a contarse desde que el titular de la accin es plenamente libre, consciente y capaz para hacerla valer, por lo cual es comn que dicho plazo est suspendido durante cierto tiempo, mientras perdure la causa que origin la nulidad relativa.
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SECCION
2.a
P E R S O N A S Q U E P U E D E N P E D I R LA D E C L A R A CION DE NULIDAD ABSOLUTA Y QUIEN PUEDE DECLARARLA DE OFICIO
549.Enumeracin.El artculo 1683 del Cdigo Civil enumera tres grupos eje personas que pueden actuar en lo concerniente a la declaracin de la nulidad absoluta de un acto o contrato. Son: 1."El juez que conoce de la causa en que se hace valer el acto o contrato nulo, que est obligado a declarara si aparece de manifiesto en l, an sin peticin de parte. 2."El Ministerio Pblico que puede pedirla en el solp inters de la moral o de la ley. 3.Cualquier interesado en la declaracin de nulidad. Adems, el citado precepto seala quien no puede alegar la nulidad absoluta "la persona que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". T I T U L O I
EL JUEZ PUEDE Y DEBE DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA CUANDO APARECE DE MANIFIESTO EN EL ACTO O CONTRATO 550.Se trata de una obligacin impuesta ial juez de la causa."La' nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato" (artculo 1683 del Cdigo Civil). Segn esta disposicin, no se trata de una facultad conferida al juez, sino de una orden, de una obligacin que se le impone, debido al carcter especial de la nulidad absoluta, que, como lo hemos dicho tantas veces, tiende a proteger intereses de orden general, por lo cual, si el juez comprueba que en un acto o contrato existen disposiciones ilcitas o inmorales,, o se ha infringido la ley, omitindose los requisitos que sta con-
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sidera fundamentales para la validez del negocio jurdico en consideracin a su naturaleza, debe declarar su nulidad de oficio. Por consiguiente, al disponer el artculo 1683 que el juez "puede y <debe" declarar de oficio la nulidad absoluta, le est imponiendo una obligacin legal, en resguardo de los intereses generales; le reconoce la facultad de hacerlo, caso excepcional en nuestra legislacin, y al mismo tiempo le impone la obligacin de declararla. As lo establecen diversos fallos,, uno de los cuales resolvi expresamente que, "al disponer el artculo 1683 del Cdigo Civil que "la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato",, concede a los jueces la facultad y an ms, les impone la obligacin de declarar de oficio la nulidad absoluta, siempre o en el solo caso que sta aparezca de manifiesto, es decir, con toda claridad en el documento que da fe del acto o contrato" (599). Otra sentencia completa l sentido de la expresin en anlisis, al decir que "el empleo all del vocablo "poda" es una manera de conferir jurisdiccin o competencia y no tiene el significado sinnimo de facultativo, sino el imperativo y obligatorio que envuelve el concepto general de esa disposicin y otros preceptos que as lo manifiesten claramente y que su historia corrobora" (600). 551. No es necesaria la peticin de parte.El artculo 1683 del Cdigo Civil. no condiciona la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en un acto o contrato a la peticin que .las partes le hagan en este sentido; por consiguiente, an cuando ninguna de las partes que intervienen en el juicio solicite la nulidad del acto o contrato que se hace valer en l, si el juez considera que el vicio que da origen a esa nulidad absoluta "aparece de manifiesto", puede y debe declararla de oficio. En cambio, si el vicio no aparece de manifiesto, el nico modo de que el juez pueda fallar la pretendida nulidad del acto o contrato, ser si las partes le plantean expresamente esa nulidad. Del hecho de no ser necesario que las partes pidan la nu(599) Revista, sec. l., pg. 106.
(600) Revista,
tomo 25, 2.a parte, sec. 1., pg. ,936; tomo 2, 2.' parte,
t o m o 33, 2." parte, sec. i; a , p g . 106.
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lidad- del acto o Contrato para que el juez pueda declararla de oficio, se desprend que el tribunal puede anular un negocio jurdico an cuando ninguna de las partes que intervienen en el litigio est autorizada para alegar la nulidad por haber "ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo' o debiendo saber el vicio que lo invalidaba", prohibicin establecida por el artculo 1683. As lo ha declarado una sentencia de la Corte Suprema al fallar que "si bien el que ha celebrado un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, no puede alegar la nulidad, tratndose en este caso de una nulidad absoluta que aparece de manifiesto del contrato mismo, l tribunal sentenciador puede y debe declararla de oficio, an sin peticin de parte" (601). Esta conclusin es acertada, porque la facultad que el artculo 1683 del Cdigo Civil confiere al juez o tribunal es independiente de la peticin de nulidad que hagan la partes, y an, de la circunstancia de si stas estn o no autorizadas para alegar en juicio esa nulidad. En cambio, si el juez o tribunal llamado a expedir sentencia definitiva no estima que aparece de manifiesto el vicio que puede invalidar un acto o contrato, y si el que lo ejecut y alega la nulidad saba o deba saber ese vicio, no debe darse lugar a la declaracin de nulidad absoluta; as se ha fallado (602). Por otra parte, si las partes solicitan que se dicte resolucin sobre si el acto es nulo o vlido, el juez debe hacerlo, an cuando el vicio no aparezca de manifiesto en el instrumento presentado al juicio; si omite hacerlo, su sentencia adolecera de un vicio de casacin en la forma, por falta de decisin del asunto controvertido.
I.REQUISITOS PARA QUE EL' J U E Z O EL TRIBUNAL PUEDA
DECLARAR DE OFICIO L A NULIDAD ABSOLUTA DE U N ACTO O C O N T R A T O
1". Requisito:
Debe existir
un
juicio
552.La declaracin de nulidad se puede hacer en primera, o segunda instancia.Para que tenga aplicacin lo dispuesto en el artculo 1683 del Cdigo Civil, es necesario que exista una litis entre partes, que obliga al juez a dictar sentencia, en la
(601) (602) Revista, Gaceta t o m o 21, 2." parte, sec. 1. a , p g . 973. de los Tribunales, a o 1899, s e n t e n c i a 358," p g . 294.
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cual puede hacer dicha declaracin; en'otras palabras, es necesaria una contradiccin legtima . (603). La declaracin de nulidad puede hacerse en la sentencia de primera o en la de segunda instancia, lo cual constituye una excepcin al principio segn el cual el Tribunal de Alzada slo tiene competencia para pronunciarse sobre aquellas cuestiones que se discutieron en primera instancia, sean de hecho o de derecho, y que han sido resueltas en el fallo apelado (604). Se trata, pues, de uno de los casos en que se ampla la competencia del tribunal de apelacin, porque ste se pronunciar sobre cuestiones que no se discutieron en la primera instancia, ni se resolvieron en el fallo apelado; as lo establece el artculo 209 del Cdigo de Procedimiento, Civil, que dispone, en su inciso 1., que "del mismo modo podr el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del ministerio pblico, hacer de oficio en su sentencia-las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces an-cuando el.fallo apelado no las contenga", y ste es uno de los casos en que deben hacerse tales declaraciones. .553.La declaracin de oficio de la nulidad no constituye ultra o extra petita.Al estar autorizado el tribunal de primera o segunda instancia para declarar de oficio la nulidad absoluta, ah cuando ella no se haya hecho valer en el juicio, ni se haya fallado en la sentencia de primera instancia, no incurre en las causales de ultra o extra petita, que dan margen para la casacin en la forma; an ms, el mismo precepto que se refiere a estas causales hace la salvedad debida, al decir el artculo 768 del Cdigo de .Procedimiento Civil: "El recurso de casacin eh la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las, causales siguientes: N. 4. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms, de lo pedido por las partes, o extendindose a puntos no sometidos a la decisin del Tribunal (extra-petita), sin perjuicio de las facultades que ste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley". La Corte Suprema, en relacin con este punto, ha fallado que "la ley procesal, consecuente con este principio, ha confe(603) Gaceta de los .Tribunales, ao 1925, 2." semestre, sentencia 118, pg. 586. (604) ECHAVARRIA LORC, ALBERTO, Los Recursos Procesales, versin taquigrfica de las explicaciones de clase, de Gustavo Medrano, pg. 33.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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rido atribuciones especiales aL tribunal de alzada, para hacer de oficio las declaraciones que por la ley son obligatorias a.los jueces, an cuando el fallo apelado no las contenga; dejando constancia en sus orgenes que esta facultad se refiere principalmente a las declaraciones de nulidad que de oficio deben hacer los jueces";
i
"Si la ley obliga a los jueces a resolver sobre las nulidades absolutas, y exime al fallo de ultra-petita por tal motivo, es lgico que si no contiene tales declaraciones, no obstante que las partes las hayan hecho notar, se incurre en falta de decisin del asunto controvertido, pues se deja sin sancin una de las ms singulares preocupaciones de inters pblico del legislador". "Contribuye a estimar esa omisin como causal de casacin en la forma la necesidad de que'el tribunal de fondo, sobre el Cal tambin pesa la obligacin de declarar dicha nulidad absoluta, tenga antecedentes de hecho bastante sobre el particular". "En consecuencia, es nula porque omite la decisin del asunto controvertido la sentencia de segunda instancia que no se pronuncia respecto a la declaracin de nulidad absoluta sobre lo cual se hace peticin expresa al expresar agravios, por estimar que no corresponde considerarla en esa instancia, por cuanto no fu objeto de las excepciones deducidas" (605). Esta sentencia establece la doctrina, que, por tratarse de una obligacin impuesta a los jueces, no pueden dejar de declarar la nulidad absoluta de^yn acto o contrato cuando el vicio en l aparece de manifiesto, si las partes lo han hecho notar y han formulado peticin expresa al respecto, porque lo contrario significara omisin del asunto controvertido, por tratarse de una materia sobre la cual debe pronunciarse el" tribunal en su sentencia. 554.Naturaleza del juicio. Ceneralmente la declaracin de nulidad se har en un juicio ordinario, que es el procedimiento aplicable cuando se discute la validez de un acto o contrato. Pero es perfectamente posible que se declare nulo de oficio un acto jurdico en cualquier otro juicio sometido a un procedimiento especial, porque no existe disposicin legal ni razn lgica que lo prohiba, y como er fin de la declaracin de nulidad absoluta es sancionar y privar de sus efectos a, un acto que vul(605) Revista, t o m o 33, 2. a parte, sec. 1. a , p g . 29. 33
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era disposiciones fundamentales, se cumple con l anulando de oficio el acto jurdico, tanto en un juicio ordinario como en un juicio especial. As se ha fallado respecto de un juicio ejecutivo (606). 555.Requisitos del juicio.Hemos dicho que "para que el juez pueda anular de oficio un acto o contrato, es menester que exista un juicio o contradiccin legtima, entendindose por tal la que se suscita entre quien propone una accin con derecho o inters para formularla, en contra del tercero que pudiendo oponer excepciones para enervarla, deba tambin sufrir la consecuencia de la ejecucin forzada de la sentencia que dirima la contienda" (607), y ste es el nico requisito que se exige con relacin al juicio mismo. No es necesario que las partes que intervienen en l tengan calidades jurdicas especiales, excepto que se trate de contradictores legtimos; as se ha fallado (608). A pesar de la aparente simplicidad de estos principios, se han suscitado divergencias en l prctica, las que han dado lugar a sentencias contradictorias. 556.Condiciones sealadas por una sentencia para el ejercicio de la facultad que tiene el juez de declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto o contrato.Refutacin.La Corte de Apelaciones de Concepcin, en 1931, fall que "si bien es cierto que el juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en un acto o contrato, a primera vista surge el inconveniente legal de que pueda invalidarse un acto jurdico que interesa nicamente a terceros extraos al juicio- de cuyo patrimonio forma parte y del cual se les privara a sus espaldas, sin su noticia, sin ser odos en legal forma, y an ms, sin que exista litis respecto de dicho acto, o sin qe por lo menos se pretenda obtener consecuencias jurdicas de l" (609). En relacin con esto, es necesario observad que el Cdigo Civil no condiciona la declaracin de nulidad a si los interesados en el acto o contrato concurrieron o no al juicio ni da reglas respecto de esta
(606) Revista, tomo 42, 2." parte, see. 2.a, pg. 54. (607) Gaceta de los Tribunales, ao 1925, 2." semestre, sentencia 118, pg. 586. (608) (609) pg, 552. Revista, tomo 4, 2." parte, sec..'1.a, pg. 290. ao 1931, 2." semestre, sentencia 117, Gaceta de los Tribunales,
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situacin: basta que aparezca de manifiesto para que la justicia se vea obligada a anular el acto o contrato. Contina esta sentencia diciendo que "no existen tampoco hasta el momento actual comprometidas razones de orden pblico que exijan la declaracin oficiosa de la nulidad, pues tales razones de orden superior, slo aparecen y se hacen presentes tan pronto como se pretende obtener consecuencias jurdicas del acto nulo, llevndolo a la prctica o exigindose por persona capacitada su cumplimiento, mas no cuando el acto, despus de realizado, contina formando parte d los drechos privados o patrimoniales del individuo en forma slo potencial pasiva, sin ser aducido o invocado por las partes a quienes interesa, exigindose, o.su cumplimiento, o que surta todos o algunos de los efectos que le son inherentes". Diferimos totalmente de esta opinin, que entrega la determinacin de cules son razones d orden pblico y cules no lo son a los Tribunales de Justicia; creemos que esto cabe nicamente determinarlo a la ley, que est encargada de sealar los preceptos de orden pblico, y la sancin que corresponde a su infraccin. En consecuencia, basta que la ley haya establecido como sancin la nulidad absoluta, para que la respectiva infraccin deba ser considerada como violacin del orden pblico, porque de otro modo no seria la nulidad absoluta el efecto que se producira. Por lo tanto, "las razones de orden pblico" estn determinadas de antemano por la ley, por lo que no le corresponde al tribunal entrar a determinar si esas razones estn o no comprometidas, porque si procede la nulidad absoluta, quiere decir que lo estn, sin necesidad de ahondar ms en la materia. Adems, el hecho de que el acto o contrato que debe ser anulado, "forme parte de los derechos privados o patrimoniales del individuo en forma slo potencial o pasiva", no impide en modo alguno, como supone la sentencia que analizamos, que el juez lo declare nulo absolutamente, porque lo que a la ley le interesa es si se han infringido o no los principios de orden pblico que la han determinado a establecer los diversos requisitos de los actos jurdicos, y no toma en cuenta la circunstancia de si el acto se ha cumplido o no, si forma parte del patrimonio del individuo del modo que la sentencia seala, o si ha producido o no sus efectos. La ley tiene tanto inters en precaver
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las consecuencias del acto, en evitar que llegue a tener eficacia jurdica, como en ponerle fin a una situacin ya creada por el acto que adolece de nulidad absoluta, porque tanto en uno cmo en otro caso se han infringido los preceptos de orden pblico que ella ha establecido. ' Este es el motivo por qu las razones de orden pblico que la ley ha querido proteger no "aparecen y se hacen presentes tan pronto como se pretende obtener consecuencias jurdicas del acto nulo, llevndolo a la prctica o exigindose por persona capacitada su cumplimiento", como expresa el fallo que transcribimos, sino que ellas existen desde que la ley seal los requisitos fundamentales del acto, y sancion su inobservancia con la nulidad; en ese momento qued irrevocablemente fijado el carcter de preceptos de orden pblico que revisten y sera necesario un nuevo precepto legal para que dejaran d tener ese carcter. Por consiguiente, es inexacto lo que afirma la sentencia en este punto, en el sentido de que se carcter se manifiesta slo cuando se exige el cumplimiento del acto. Ms adelante, la resolucin en estudio agrega que "al lado del inters pblico que exige que el juez vele por la concurrencia de ciertos requisitos o formalidades en la celebracin de los actos jurdicos, surge tambin otro inters no menos general y de orden superior que impone no llevar la oficiosidad del tribunal ms all de cierto lmite; pues de- otra manera la intervencin de la justicia, lejos de ser resguardadora del orden general, se constituir perturbadora de l, promoviendo o, por lo menos, amparando y dando acogida a conflictos entre los derechos individuales, antes que ellos se produzcan entre los verdaderos interesados y an, no obstante su voluntad en contrario". Tampoco tienen fundamento legal estas consideraciones, porque, precisamente, los intereses particulares e individuales deben quedar, y quedan en el hecho, subordinados a los intereses de orden general; luego, an cuando el acto nulo absolutamente vaya a ser cumplido por todos los interesados, por estar stos dispuestos a hacerlo, debe ser anulado por la justicia si se le hace valer en juicio, porque se han vulnerado, mediante l, disposiciones de orden pblico por el solo hecho de haberse celebrado en contravencin a "la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico, En consecuencia, el juez, frente a un conflicto entre dispo-
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sicines de orden publico e intereses privados, debe hacer primar aquellas, porque se t r a t a de la proteccin de disposiciones que afectan a la colectividad toda, an cuando los intereses particulares sean vulnerados por la'decisin, judicial. El hecho de que la justicia tenga que actuar an contra Ja voluntad de las partes que celebraron el acto jurdico, anulndolo. de oficio, nada tiene de reprobable como parece manifestarlo el fallo aludido, al decir que la intervencin del tribunal sera perturbadora, pues tendra lugar no obstante la voluntad de los interesados. Dicha sentencia parece olvidar que el solo hecho de establecer el artculo 1683 la facultad de los jueces para declarar de oficio la nulidad absoluta an sin peticin de parte, implica el establecimiento de la supremaca de los intereses generales y de las reglas de- orden pblico sobre los intereses particulares de los individuos, porque autoriza a los tribunales para prescindir enteramente de la voluntad y de las alegaciones denlas partes, pudiendo declarar la nulidad absoluta en resguardo del orden pblico an cuando la litis no verse sobre la validez del acto o contrato que se hace valer en ella, pasando por encima de las peticiones de los litigantes, siempre, naturalmente, que dicha nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato.. La sentencia declara, por ltimo, "que el inters pblico que debe cautelar el tribunal al declarar de oficio la nulidad del acto, no est comprometido mientras el acto no es aducido o invocado por aquellos a quienes interesa o afecta y permanece en estado de pasividad en el patrimonio individual y, por el contrario, ese mismo inters pblico general requiere que se evite la intromisin de terceros extraos al patrimonio particular, invadiendo las atribuciones privadas y personales del individuo, sin objetivos graves y fundados, y ms an, sin objetivo algno. Como consecuencia de lo dicho, puede sentarse la conclusin de que la obligacin que la ley impone al jjuez de declarar de oficio la nulidad de un acto slo puede ser ejercitada por ste, salvo el caso de estar comprometida la moral o las buenas costumbres, cuando se pretende obtener la aplicacin de tal acto,' invocndose ora como causa de pedir de la accin ejercitada, ora como preba de ella, ora finalmente, como surtidor de algn efecto jurdico cualquiera que sea que tenga relacin o atinencia con los derechos ventilados en el pleito".
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Como dijimos en prrafos anteriores; "el. inters pblico que debe cautelar el tribunal" est comprometido desde que se celebra el acto jurdico que infringe las disposiciones de orden pblico, y no, como asevera el fallo citado, en el mo'mento en que es aducido o invocado por aquellos a quienes interesa o afecta, porque an cuando, el acto o contrato viciado permanezca en estado de pasividad en el patrimonio individual, el orden pblico se ve amagado por la posibilidad de que se exija el cumplimiento de las obligaciones qe emanan del contrato o de los efectos del acto, por lo cual, el solo hecho de ejecutarse el acto jurdico con infraccin de los preceptos que establecen los requisitos con que debe cumplirse, significa un atentado a las normas civiles de orden pblico. Adems, no es efectivo lo que afirma la sentencia, en orden a qu el hecho de declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto o contrato constituira una intromisin de terceros extraos al patrimonio particular, invadiendo las atribuciones privadas y personales del individuo, porque es necesario recordar que la nulidad absoluta slo puede declararse cuando el acto o contrato viciado es invocado en juicio, lo que presupone que se est tratando de que produzca efectos jurdicos. Por tanto, la declaracin de oficio de la nulidad no significa inmiscuirse en modo alguno en el patrimonio privado de una persona, porque es el interesado mismo el que lleva el acto o contrato a conocimiento de la justicia, y lo nico que hace sta es ejercitar una facultad que le est expresamente reconocida por la ley; por otra parte, si el interesado no aduc en apoyo de sus peticiones dicho acto o contrato, nada tiene qe temer, porque la justicia'slo tiene facultades para obrar dentro del marco del juicio, y no puede estar anulando actos y contratos que no han sido hechos valer en l. Por consiguiente, la conclusin a que llega la sentencia en el sentido de que "para que el juez pueda declarar de oficio la nulidad, salvo estar comprometida la moral o las buenas costumbres, es necesario que el demandante tenga inters para solicitar la nulidad", implica una distincin que el Cdigo Civil no ha hecho, y que no se justifica, porque aunque el acto o contrato no sea contrario a la moral o a las buenas costumbres, la circunstancia de ser nulo absolutamente indica que se ha trasgredido el orden pblico, concepto tan digno de proteccin como los recin nombrados, y causa suficiente para que el juez declare la nulidad
LA NULIDAD
ABSOLUTA
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absoluta, an cuando el demandante no tenga inters en solicitarla. La sola celebracin de un acto o contrato en contravencin a los preceptos de orden pblico que lo rigen, significa que es necesario evitar que el acto jurdico produzca sus efectos, por lo Cual el juez debe anularlo, an cuando la persona que lo hace valer en juicio no tenga inters para solicitar dicha nulidad absoluta, porque esta nulidad existe independientemente de las personas que han ejecutado el acto o lo han hecho valer en juicio. 557.Presencia de los interesados en el juicio.Tampoco es necesario que todos los interesados en el acto o contrato concurran al juicio para que se pueda declarar su nulidad absoluta de oficio. En aplicacin de esta doctrina, la Corte Suprema ha fallado que, para declararse de oficio la nulidad absoluta de una compraventa de un inmueble celebrada entre una comunidad formada por el marido y un tercero y otra comunidad formada por la mujer no divorciada y el mismo tercero, no es necesaria la concurrencia o citacin al juicio de uno de los vendedores (610). 2." Requisito: En el juicio debe hacerse valer el acto o contrato que est-viciado de nulidad absoluta
558.El juez slo puede comprobar la existencia del vicio en el instrumento en que consta el acto o contrato.Este segundo requisito es evidente, porque, de otro modo, el juez no podra comprobar si el negocio jurdico es nulo. En la prctica, se acompaar siempre el instrumento en que consta el acto o contratoj ya que ste es el nico medio en que se puede hacer valer en juicio, a fin de que el tribunal pueda apreciar si la nulidad apar rece o no de manifiesto. Si bien las obligaciones pueden acreditarse por cualquiera de los medios de prueba que establecen el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil, para que el juez pueda hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 1683, es preciso que se le presente un documento en que conste el acto o contrato, en vista del cual decidir si procede o no declarar de oficio la nulidad.
(610) Revista, t o m o 19, 2. p a r t e , s e c . 1.*, p g . 128.
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Esta circunstancia ha sido reconocida por diversas sentencias, las cuales, al referirse a la declaracin de oficio de la nulidad absoluta, hablan de que-la nulidad aparezca "en el instrumento de que da testimonio del acto o contrato" (611), y no se ponen en el caso de que pueda constar en otra forma que no sea un instrumento, sea ste pblico o privado. Esta conclusin es lgica, porque slo en el instrumento puede aparecer de manifiesto el vicio o defecto que produce la nulidad absoluta. 3." Requisito: El vicio o defecto que origina la nulidad absoluta debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato 559.Circunstancias que deben concurrir.El requisito ms importante y cuya aplicacin ha dado lugar a numerosas discusiones ante los Tribunales de Justicia, es el que exige el artculo 1683 del Cdigo Civil en orden a que "la nulidad absoluta aparezca de manifiesto en el acto o contrato". Es1, pues, necesario que el vicio aparezca de manifiesto y en el acto o contrato, o como acabamos de decir, en el instrumento en que ste consta y que se hace valer en el juicio. 560.Significado de la expresin "aparecer de manifiesto". Ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de precisar en diversas sentencias el significado exacto de los trminos "aparecer de manifiesto". A este respecto, la que ha dado una definicin ms completa es una muy reciente de la Corte Suprema, que dice as : "El artculo 1683 del Cdigo Civil dispone textualmente: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato", y no habiendo sido definido por el legislador el vocablo "manifiesto", ni correspondiendo a un concepto tcnico de alguna ciencia o arte, es menester entenderlo en su sentido natural y obvio, el que, conforme al Diccionario de la Lengua, tiene el significado de "descubierto", "patente", "claro", "escrito en que se justifica y manifiesta una cosa". Esclarecido esto, y si se tiene en cuenta que al emplear dicho artculo. 1683 la palabra manifiesto, agreg todava, para
(611) Revista, tomo 22, 2. parte, sec. 1.a, pg. 936; tomo 28, 2.' parte, sec. 1.*, pgs. 195 y 591; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.*, pg. 100; tomo 33, 2. parte, sec. 1., pg. 165; tomo 35, 2.a parte, sec. 1., pg. 424. Gaceta de tos Tribunales, ao 1928, 2. semestre, sentencia 164, pg. 738.
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reafirmar y reforzar su sentido, la frase determinativa y restrictiva "en el acto o contrato", no es dable poner en duda que el legislador al apartarse en esta situacin excepcional del principio normativo general, segn el cual en materia civil los tribunales no pueden adoptar un rol activo, sino que deben proceder a instancia de parte ha querido evidentemente dar a comprender que el vicio que provoque la declaracin oficiosa de nulidad debe hallarse presente, constar, aparecer, estar patente, salt a r a la vista, en el instrumento mismo que da constancia del acto o contrato anulable y no que ese vicio resulte de la relacin que exista o pueda existir entre ese instrumento y otros elementos probatorios". "Es nula, porque infringe el artculo 1683 del Cdigo Civil, la sentencia que invalida de oficio, y sin exigencia de parte planteada en la forma y oportunidad que contempla la ley ciertos contratos de compraventa, por estimar que el artculo 1683 del Cdigo Civil facultaba para declarar oficiosamente la nulidad a pesar de que el antecedente constitutivo del vicio no figura dentro de los trminos de dichos contratos, sino fuera de su marco" (612). La doctrina expuesta analiza claramente el problema y sienta el principio fundamental: para que el juez pueda declarar de oficio la nulidad absoluta, es necesario que ella est patente y clara en el instrumento mismo que da constancia del acto o contrato; si para llegar a establecer la existencia del vicio, es necesario recurrir a otros antecedentes y medios probatorios, no se puede considerar que "aparece de manifiesto en el acto o contrato". As lo han entendido varias otras sentencias, al resolver que "slo excepcionalmente cabe hacer la declaracin de oficio cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato, es decir, sin relacionarlo con antecedente alguno, ha de estar descubierto, patente, claro, indudable, presente y visible en el instrumento mismo y no resultar de raciocinios ms o menos prximos o de examen de probanzas" (613).
(612) Revista, (613) Revista, te, sec. 1.*, pg. 53; parte, sec. 1.a, pg. parte, sec. 1.", pgs. tomo 44, 2." parte, see._l.\ pg. 91. tomo 10, 2. parte, sec. l . \ pg. 457; tomo 19, 2." partomo 22, 2." parte, sec. 1., pgs. 780 y 936; tomo 25, 2. 390; tomo 27, 2." parte, sec. 1.", pg. 33; tomo 28, 2. 195, 350 y 591; tomo 29, 2. parte, sec. 1., pgs. 50, 148
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561.Cuando la nulidad absoluta proviene de la omisin de una formalidad, aparece generalmente de manifiesto.A este respecto, puede formularse la regla general de que "es propio de la nulidad absoluta por defecto de formalidad aparecer de manifiesto en el acto que de ella carece" (614), porque las formalidades tienen por objeto, en la mayora de los casos, dar testimonio fehaciente de la celebracin de un acto jurdico, constituir una prueba que sirva para acreditar la existencia del acto o del contrato. Si se exige en ciertos casos instrumento pblico, por el solo hecho de acreditar el negocio jurdico por medio de un instrumento privado, aparece de manifiesto la nulidad absoluta por omisin de un requisito de forma exigido para la validez del acto o contrato, porque la falta de formalidad es un vicio que aparece a la simple vista, sin necesidad de tener que recurrir a otros antecedentes para establecerlo. Cuando el tribunal califica de nulidad absoluta aquella de que adolece un acto jurdico y la declara de oficio, no necesita expresara que procede ejercitando esta facultad. As se ha fallado (615), 562;Carcter excepcional de estas disposiciones.Slo en casos excepcionales se permite a los jueces hacer declaraciones de oficio, por lo cual estas reglas son de excepcin y deben interpretarse restrictivamente; as lo ha fallado la Corte Suprema (616). 563.Si el vicio no aparece de manifiesto en el acto o contrato, el juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta. Para que se pueda anular un acto de oficio, es necesario que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato. A contrario sensu "no procede declarar de oficio la nulidad si el vicio no aparece de manifiesto en el acto o contrato"; as se ha fallado (617).
y 2'50; tomo 30, 2. parte, sec. 1.', pg. 413; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.",. pg. 100; tomo 33, 2." parte, sec. 1.", pg. 165 y sec. 2.", pg. 65; tomo 35, 2." parte, sec. 1.', pg. 424; tomo 43, 2." parte, sec. 1., pg. 518. Gaceta de los Tribunales, ao 1926, 2." semestre, sentencia 167, pg. 690; ao 1928, 2." semestre, sentencia 164, pg. 738; ao 1940, 2."' semestre, sentencia 138, pg. 576. (614) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.a, pgs. 350 y 518. (615) Revista, tomo 15, 2.a parte, sec. l . \ pg. 379. (616) Revista, tomo 28, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 591. (617) Revista, tomo 30, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 413; tomo 33, 2.a parte', sec. 2.", pg. 65.
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Pero no slo no procede declarar de oficio la nulidad sino que el juez no debe hacerlo (618), porque no est autorizado para ello al no concurrir todos los requisitos que la ley seala para que pueda ejercitar esta facultad. En este caso, "no apareciendo de manifiesto en el acto' o contrato un vicio de nulidad del mismo, la nica manera de que el juez se pronuncie sobre esa nulidad es que las partes sometan al fallo de la c a s a l a s peticiones de nulidad del negocio jurdico, ya sea alegando la nulidad por va de accin o de excepcin" (619); o sea, es necesario que una de las cuestiones sobre que versa la litis, uno de los puntos discutidos sea la validez o nulidad del acto o contrato que se hace valer en el juicio. No importa la manera cmo se alegue la nulidad del acto; pero es absolutamente indispensable que las partes, en forma explcita, incorporen a la contienda la cuestin de la validez o nulidad del acto o contrato, inclusin que puede hacerse directamente n ia demanda o en la reconvencin, o en algunos de los escritos fundamentales en primera instancia, o en la expresin de agravios en la segunda. En consecuencia, aunque el recurrente haya formulado la peticin de nulidad absoluta cuando alegaba verbalmente en la vista de la causa, si el vicio no aparece de manifiesto, la sentencia que no declara la nulidad no infringe ninguna ley; al contrario, se ajusta estrictamente a sus disposiciones (620). Lo mismo puede decirse respecto de la sentencia que expresamente "se niega a pronunciar de oficio una nulidad, que an en la hiptesis de que debieran producirse los hechos en que se funda, no aparecera d manifiesto en el contrato"; esta"sentencia aplica correctamente el artculo 1683 del Cdigo Civil (621). 564.Sancin aplicable a la contravencin de este requisito.Si el juez, a pesar de no aparecer de manifiesto el vicio en el acto o contrato, declara la nulidad absoluta, sin que las partes hayan discutido sobre la validez o nulidad del negocio jurdico, la sentencia en que la declare es nula y susceptible de
(.618) (619) pg. 2362. (620) (621) Revista, tomo 2] 2. parte, sec. 2.a, pg. 64. Gaceta de los Tribunales, ao 1913, 2." semestre, "sentencia 789, Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. l . \ pg. 290. Revista, tomo 10, 2." parte, sec. 1.a, pg. 507.
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ser recurrida por la va de la casacin en la forma; esta sentencia cae dentro del N. 4. del artculo 768 del Cdigo de Proe-. dimiento Civil, que dispone que procede la casacin en la forma cuando el juez ha dictado sentencia "extendindola a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, sin perjuicio de la facultad que ste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley", y en el presente, el juez careca de tal facultad; as, por lo dems, se ha fallado (622). Y en otro caso, la Corte Suprema, en una sentencia -muy reciente, ha declarado nula, por infraccin del artculo 1683, la sentencia que invalida de oficio y sin exigencia de parte, planteada en la forma y oportunidad qe contempla la ley, ciertos contratos de compraventa, por estimar que el artculo 1683 del Cdigo Civil faculta para declarar oficiosamente la nulidad a pesar de que el antecedente constitutivo del vicio no figura dentro de los trminos de dichos contratos, sino que fuera de su marco, por lo cual debe considerarse que el vicio que acarrea la nulidad absoluta no aparece de manifiesto en el acto o contrato que se presenta al juicio (623).
I I . C A S O S R E S U E L T O S POR LOS T R I B U N A L E S DE J U S T I C I A E N QUE
SE .DECLARA L A NULIDAD DE ACTOS J U R D I C O S O SE LA R E C H A Z A POR APARECER O N O APARECER DE M A N I F I E S T O E L VICIO DE NULIDAD
A) Actos
y contratos anulados de oficio por aparecer de manifiesto el vicio de nulidad
565.La legitimacin.La Corte de Apelaciones de La Serena resolvi que "procede declarar de oficio absolutamente nula la legitimacin hecha en un instrumento pblico otorgado, segn aparece de manifiesto, fuera del plazo fatal de treinta das, a contar desde la celebracin del matrimonio" (624). En consecuencia, estima que el plazo sealado es una solemnidad del acto cuya omisin acarrea la nulidad absoluta del mismo. As lo da a entender al declarar que "el artculo 208 del Cdigo Civil es un precepto de orden pblico que dice relacin con el estado civil de las personas y ha sido dictado con el prov (622) p g . 2362. (623) (624) Gaceta Revista, Revista, de los Tribunales, a o 1913, 2." s e m e s t r e , s e n t e n c i a 789,
t o m o 44, 2." parte, sec. 1. a , p g . 91. t o m o 41, 2. parte, sec. 2., p g . 38.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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psito de velar por la correcta constitucin de familia", por lo cul la infraccin al citado precepto constituye una violacin del orden pblico, que es causal de nulidad absoluta. Finalmente, la sentencia expresa que "no obsta a que se declare la nulidad absoluta de la legitimacin otorgada fuera de plazo lo dispuesto en el artculo 217 del Cdigo Civil, en su inciso final, sobre impugnacin de la legitimacin, pues l se refiere solamente a una de las causales que pueden hacer valer las personas que tienen derecho a impugnar la legitimacin, materia distinta de esa nulidad, que es obligacin de los jueces declarar cuando aparece de manifiesto del acto o contrato". Esta doctrina, de la cual nos hemos mostrado partidarios en pginas anteriores, estima que la nulidad absoluta que afecta a la lgiti^ marin es la misma que reglamenta el artculo 1683, salvas ciertas reglas especiales, pero que no impiden que los tribunales puedan declararla de oficio. Pero "si la circunstancia de haberse producido" la legitimacin fuera del trmino de treinta das contemplado en el artculo 208 del Cdigo Civil no consta del acta de matrimonio de sus padres ni de la escritura pblica de legitimacin, considerados independientemente, sino de la comprobacin resultante del examen de los instrumentos respectivos en relacin todava con un tercer documento, el certificado de nacimiento del hijo, no procede declarar de oficio la nulidad absoluta de la legitimacin, pues en dicho caso no cabe sostener que el vicio aparezca de manifiesto del acto". As lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago (625). 566.Nombramiento de partidor.Hemos citado en ocasiones anteriores algunas sentencias que han considerado nulo el nombramiento de partidor que no se ha hecho con la concurrencia de todos aquellos que tenan derecho para asistir al acto de su designacin, porque la "concurrencia unnime" es un requisito de validez del acto, exigido en consideracin a su naturaleza, de modo que si alguno de los comuneros no asiste a la designacin, sta es nula. Se ha resuelto que "establecido por los jueces del fondo que en el acto de nombramiento de partidor aparece de manifiesto la circunstancia de no haber concurrido uno de los herederos,
(625) Revista, t o m o 43, 2. a parte, sec. 2. a , pg: 49.
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aqullos han podido y debido, independientemente de la accin de las partes, declarar de oficio la nulidad del nombramiento y de la particin practicada, sin que al hacerlo hayan infringido los artculos 1681, 1682 y 1348 del Cdigo Civil y 939 y 943 del Cdigo de Procedimiento Civil" (626). 567.La compraventa.Se ha estimado que aprece dte manifiesto la nulidad absoluta en una compraventa de un inmueble, cuyo vendedor escuna comunidad formada por el marido y un tercero, y el comprador otra Comunidad formada por la mujer no divorciada perpetuamente y el mismo tercero. El artculo 1796 del Cdigo Civil declara nulo el contrato de compraventa celebrado entre cnyuges no divorciados, situacin que se presenta en el caso en estudio; y como la nulidad aparece de manifiesto en la escritura pblica en que se otorg la compraventa del inmueble, pues en ella consta el carcter de marido y mujer que tienen vendedor y comprador, respectivamente, la Corte declar de oficio la nulidad del contrato (627). Y en otro caso, en que tambin se declar de oficio la nulidad absoluta,, la sentencia resolvi que "encontrndose los terrenos vendidos en una zona en que los particulares no podan adquirirlos sino con las formalidades prescritas por las leyes especiales dictadas para esa zona, de las cuales no se hallaba revestida la compraventa en que los demandados apoyan sus excepciones de prescripcin, los jueces del fondo que declaran su ineficacia se ajustan a las disposiciones de los artculos 1683 y 1689 del Cdigo Civil, que ordenan no admitir como ttulos bastantes los que se presenten en estas condiciones y declamar de oficio la nulidad que aparece de manifiesto en los actos y contratos, como acontece con dicha compraventa" (628). 568.Concesin de aguas territoriales.La Corte Suprema sent la siguiente doctrina en relacin con la concesin de ciertas aguas: "La concesin de aguas territoriales, o sea, de bienes nacionales de uso pblico, emanada de una autoridad que ha obrado sin facultades, es un acto nulo absolutamente, que no puede producir efectos civiles". "No procede sostener que no aparece de manifiesto esa nu(26) (627) (628) Revista, Revista, Revista, t o m o 10, 2." parte, sec. 1.", p g . 525. t o m o 19, 2. parte, sec. 1.', pg. 128. t o m o 22, 2. parte, sec. 1., p g . 85.
LA N U L I D A D
ABSOLUTA
lidad para ser declarada de oficio, porque en el decreto no aparece la circunstancia en que esa se funda, de que el ro del cual deben extraerse las aguas atraviese dos o ms territorios municipales, si en el decreto se indica que ese ro es el Bo-Bo, el cual, segn las indicaciones geogrficas del pas, contenidas en diversas leyes de la Repblica, atraviesa varios departamentos de las provincias de Concepcin y Bo-Bo" (629). Evidentemente, el defecto o vicio que afectaba a la concesin "apareca de manifiesto" en el acto, de acuerdo con el concepto que hemos dado de estas expresiones, porque no fu necesario recurrir a otras probanzas para establecer el vicio de que adoleca el acto. Es cierto que no constaba en el acto mismo que l ro cuyas aguas fueron concedidas atravesaba diversos territorios municipales, hecho que acarreaba la nulidad de la concesin; pero el. decreto deca que se trataba del Bo-Bo y cualquiera persona de mediana cultura sabe que este ro, uno de los ms importantes de Chile, tiene forzosamente que atravesar di-v versos territorios" municipales, debido a su extensin considerable. Tampoco puede sostenerse que, para determinar el vicio que produca la nulidad absoluta de la concesin, haya sido necesario efectuar algn raciocinio porque, para saber que el Bo-Bo atraviesa diversos territorios municipales, no hay que efectuar ningn raciocinio; basta con tener algunos conocimientos generales, por lo cual an cuando este hecho no constase en el decreto de concesin, la nulidad absoluta puede considerarse como "apareciendo de manifiesto en el acto o contrato". , 569.Promesa de venta.El Cdigo Civil exige, para la validez del contrato de promesa, que la promesa contenga un plazo o condicin que fije.la poca de la celebracin del contrato (artculo 1554, N." 3.); pero adems, el N." 4." del artculo 1554 exige que en la promesa "se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban". Tratndose de contratos bilaterales, esto ltimo se ha entendido generalmente en el sentido de que ambas partes queden recprocamente obligadas a celebrar el contrato prometido a la llegada del plazo o al cumplimiento de la condicin. En otras palabras, la ley rechaza la promesa unilateral de
(629) Revista, t o m o 21, 2. p a r t e , s e c . 1. a , p g . 1034.
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celebrar un contrato bilateral, en que slo una de las partes se obliga a celebrar el contrato, mientras la otra se reserva la facultad de hacerlo' si lo desea. As lo ha reconocido la Corte Suprema, al declarar "nula una promesa de venta en el cual el dueo se obliga a vender, siempre que el presunto comprador le comunique su deseo de comprar en determinado tiempo, porque falta en dicho contrato la voluntad expresa y manifiesta a virtud de la cual las dos partes contratantes se imponen las obligaciones correspondientes de comprador y vendedor, y falta la especificacin o individualizacin que corresponde a la esencia o naturaleza del contrato prometido. En consecuencia, carece de valor legal y no puede exigirse el cumplimiento de un contrato de promesa de vnta en el cual el dueo se obliga a vender un inmueble a otra persona que por su parte no contrae obligacin de ningn gnero y que, por el contrario, se reserva expresamente la facultad de manifestar dentro de cierto tiempo, su deseo de comprar la cosa que se le ofrece vender por el precio sealado" (630). Por tal motivo, no se admite que la condicin contenida en la promesa sea meramente potestativa de la persona que se obliga, porque esta especie de condicin depende, para su cumplimiento, de la mera voluntad de esa persona, es decir, el hecho se realiza "si ella lo quiere, si as lo desea". Si la promesa depende de una condicin de esta naturaleza, la promesa se transforma en unilateral, ya que una de las partes se ha obligado a celebrar el contrato prometido, mientras que la otra lo celebrar, "s quiere", y esto es precisamente lo que la ley no acepta. Adems, en este caso, la promesa de un contrato bilateral sera nula, como lo ha declarado la Corte Suprema, porque el contrato prometido no se habra especificado "de tal manera-que slo falten, para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban", porque si bien uno de los contratantes consinti en el contrato prometido, el otro subordin la celebracin de ese contrato a su mera voluntad, o sea, no se oblig en el acto de celebrar la promesa. La Corte Suprema ha reconocido la nulidad de tales promesas, al declarar que "es nula la promesa unilateral de venta en que la obligacin del comprador depende de una condicin rae( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte, sec. 1., p g . 518.
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raniente potestativa, conforme se desprende de lo dispuesto en los Nos. 3." y 4. del artculo 1554 del Cdigo Civil" (631). Y rspecto del problema que nos ocupa, ei> cuanto a si el vicio aparece o no de manifiesto en el acto o contrato, se fall que "apareciendo de manifiesto la nulidad en la promesa de venta por depender la obligacin del promitente comprador de una condicin meramente potestativa, el tribunal debe declarar de oficio esa nulidad" (632). En-otras palabras, la promesa que depende de una condicin meramente potestativa, es nula absolutamente, y al aparecer esa condicin de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio. B) Actos y contratos declarados vlidos por no aparecer de manifiesto el vicio de nulidad absoluta 570.Firma de cheques."La nulidad absoluta no aparece de manifiesto en el simple acto de extender cheques y endosarlos, porque para comprobar si estos actos han constituido infracciones a la Ley de Cambios es menester recurrir a ella y reunir otras pruebas para demostrar que mediante esos cheques se la ha infringido" (633); es evidente *que en tal caso el vicio no puede aparecer de manifiesto en el cheque mismo, por lo cual no se renen las condiciones necesarias para que el juez pueda hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 1683 del Cdigo Civil. 571.Contrato en que existi error de hecho.La Corte de Apelaciones de Santiago ha estimado que la circunstancia de haber existido error de hecho sobre la identidad de la cosa especfica materia de una compraventa, no basta para hacer aparecer de manifiesto la nulidad absoluta, por lo cual no procede declararla de oficio (634). '572.Albaceazgo fiduciario.El artculo 1312 del Cdigo Civil seala los requisitos de validez del albaceazgo fiduciario, uno de los cuales, establecido en el N. 3. del citado artculo, es que se exprese "en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregrsele para el cumplimiento de su cargo";
(631) Revista, tomo 43, 2.a parte, sec. 1.', pg-. 399. (632) Misma cita anterior. (633) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 2.a, pg. 27,. (634) Revista, tomo 2, 2. parte, sec. 2.a, pg. 64.
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si falta este requisito o cualquiera de los otros, no valdr la disposicin (artculo 1312, inciso final). La Corte Suprema ha fallado, contemplando el problema desde el punto de vista de si la nulidad aparece o no de manifiesto en uh caso semejante, que "la nulidad de una clusula testamentaria en la que se dispone que el remanente de los bienes, despus de deducido el pago de legados y dems encargos, se distribuya por el albacea fiduciario, nulidad fundada en no haberse indicado la suma determinada o especies que deben entregarse al albacea para cumplir su encargo, no es de aquellas que aparecen de manifiesto en el acto o contrato. En este caso, no puede decirse que falta en absoluto el requisito del N. 3." del artculo 1312 del Cdigo Civil, sino a lo. ms que la forma en que el testador entendi cumplirlo no satisface la exigencia dicha, punto de hecho que no se presenta a primera vista como manifiesto, lo que hace que, an decidido negativamente, no pueda estimarse que la nulidad que resulta de esa falta de conformidad sea de aquellas que, apareciendo de manifiesto, puedan declararse de oficio; luego, la sentencia que no declar" de oficio esa nulidad no infringi el articulo. 1683 del Cdigo Civil" (635). De esta sentencia se deduce que" el vicio que habra acarreado la nulidad no era de aquellos que pueden considerarse como que "aparecen de manifiesto", porque si bien constaba en el acto testamentario, en el instrumento mismo, era necesario, para establecerlo, efectuar ciertos razonamientos y lucubraciones jurdicas, circunstancia que impeda considerar1 al defecto de la disposicin testamentaria como "patente, claro, visible, que se observa a primera vista", requisito indispensable, segn lo hemos dicho, para que 'la nulidad "aparezca de manifiesto" de acuerdo Con el tenor del artculo 1683 del Cdigo Civil. 573.Contrato de iguala."No puede declararse de oficio la nulidad de la obligacin de pagar un honorario, que se funda en que el abogado tena el carcter de Promotor Fiscal de Concepcin, si no aparece del contrato que ste tuviera esa calidad cuando prest sus servicios, ni menos es patente la inhabilidad legal en razn de ese cargo que le afectara para el ejercicio de ki profesin de abogado, lo cual exige una declaracin previa con audiencia del interesado".
(635) Revista, tofno 19, 2. parte, sec. 1. a , p g . 30.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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"La declaracin de oficio de la nulidad absoluta slo tiene lugar cuando consta o es patente en el acto o contrato mismo que debe invalidarse, o sea, en el caso de que se trata, tal nulidad debera constar en el contrato de mandato celebrado entre las partes y por cuyo ejercicio una reclama de la otra, el honorario correspondiente" (636). 574.Nombramiento de partidor."Sentado como hecho de la causa que, al iniciarse un juicio de particin, se sealaron todas las personas interesadas en ella, quienes fueron citadas, para constituir el compromiso, a un comparendo que se celebr con la concurrencia personal de. unos y las de los representantes legales de los otros, es forzoso reconocer que la nulidad del nombramiento de partidor por la causal que se deduce, fuera de no ser absoluta, porque no se habra producido por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del acto en consideracin a su naturaleza, no habra podido ser declarada de oficio por el tribunal, porque el vicio o defecto n aparecera de manifiesto en el acto mismo, y no obsta a esta conclusin el Cjue no se haya citado a una. persona que ha invocado sus derechos en el juicio y que obtuvo la posesin efectiva de la herencia, de donde los deriva con posterioridad a dicho nombramiento de partidor" (637). Se trata de otro caso en que el vicio no apareca de manifiesto; porque no estaba patente y claro en el instrumento en que se dej constancia del acto. 575.Objeto ilcito.Es un vicio que acarrea la nulidad absoluta del acto, y uno de los casos en que lo hay es en la enajenacin de la cosa embargada por decreto judicial; esta nulidad puede y debe ser declarada por el juez de oficio, siempre, naturalmente que aparezca de manifiesto en el acto mismo, o sea, que en el instrumento que da f de la enajenacin aparezca en alguna forma que la cosa objeto del contrato se encuentra embargada; de otro modo, el juez no puede proceder de oficio. 576.Donaciones.ME1 juez no puede declarar de oficio nula una donacin, cuando el vicio no aparece de manifiesto en el acto, en la escritura pblica que acredita la manifestacin de la voluntad del donante" (638).
(636) (637) (638) Revista, Revista, Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. 1.', p g . 780. t o m o 23, 2.a parte, sec. 1. a , p g . 129. t o m o 28, 2.a p a r t e , sec. 1.', p g . 591.
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Si el vicio consiste en que se t r a t a de la donacin de una cosa de ms de veinte mil pesos que no ha sido insinuada, es menester que en el mismo acto constitutivo de la donacin aparezca el antecedente del valor de la cosa donada; asi se ha fallado (639). Si es la escritura pblica la que debe exponer el acto de una donacin de bienes races, es indudable que el juez debe ver en ella, exponente del acto, si aparece de manifiesto algn vicio que la afecte de nulidad absoluta, ya que de oficio n puede ir ms all del contenido de ese instrumento, ni relacionar ste con otros antecedentes del proceso (640). En consecuencia, no puede declararse.de oficio absolutamente nula una donacin de bienes races, por falta de insinuacin, aunque valga ms de veinte mil pesos, si en la escritura no se expresa el valor de los bienes. Si en el instrumento nada se dice acerca de la insinuacin, pero tampoco se expresa el valor de la cosa donada, el vicio proveniente de la falta de insinuacin no aparece de manifiesto en el instrumento mismo, sino que para comprobarlo, sera menester recurrir a otros antecedentes que dieran fe del valor de la cosa donada. Otra cosa sera si este valor constare en el. instrumento de donacin, porque en tal -caso se notara inmediatamente la falta de la insinuacin sin necesidad de tener que hacer razonamientos jurdicos ni recurrir a otras pruebas, lo que basta para hacer aparecer de manifiesto la nulidad absoluta de la donacin. 577.Dacin en pago.Se ha fallado que no procede declarar de oficio la nulidad absoluta de la dacin en pago del inmueble al acreedor hipotecario, sin previo remate o tasacin, suponiendo que fuera nula, si. en la respectiva escritura de dacin en pago no hay constancia fidedigna que el inmueble estaba hipotecado, ni aparece en ese documento ni hay antecedentes que permitan suponer que se hayan omitido los trmites de la tasacin o subasta cuya ausencia constituira el fundamento de la nulidad (641). 578.Falta de causa.Este es otro de los vicios que difcilmente pueden aparecer de manifiesto en los actos y contratos, debido a que no es necesario expresar la causa en ellos. En efec(639) Revista, sec. 1.', pg. 591. (640) Revista, :641) Revista, tomo 27, 2." parte, sec. 1.*, pg. 33; tomo 28, 2." parte, tomo 28, 2.\ parte, sec. 1.a, pg. 591. tomo 29, 2. parte, ,sec. 1.", pg. 50.
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to, el artculo 1467 del Cdigo Civil dispone que "no puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla". En consecuencia, para que se pueda declarar la nulidad absoluta por falta de causa, ser necesario probar con diversos antecedentes que el acto o contrato carece de causa, o sea, se deber destruir la presuncin legal que supone la existencia de una causa real en todo negocio jurdico. Esto bsta para que el vicio no aparezca de manifiesto y para, que, por lo mismo, la 'hulidad no peda declararse de oficio. As se ha fallado (642). 579.Actos jurdicos efectuados por personas absolutamente incapaces.La circunstancia de haber intervenido n la ejecucin de un acto o en la celebracin de un contrato, un absolutamente incapaz, sea ste un demente, un impber o un sordomudo que no puede darse a entender por escrito, no es de aquellos vicios o defectos que aparecen de manifiesto en el instrumento mismo en que consta el acto jurdico, sino que es necesario aducir diversos antecedentes y rendir pruebas especiales para demost r a r que la persona que intervino en la ejecucin del acto jurdico padeca de una incapacidad absoluta; en efecto, el vicio, salvo raras excepciones, no estar patente y claro, ni se descubrir a primera Vista en el instrumento otorgado para dejar constancia del acto o contrat. As se ha fallado (643). 580.Remate.El remate efectuado estando pendiente un embargo sobre el bien subastado, es. nulo por ilicitud del objeto (artculo 1464, N.u 3); pero si dicho embargo no aparece de manifiesto en la respectiva escritura, no procede declarar de oficio la nulidad absoluta de ese remate (644). 581.Nombramiento de curador.Se ha fallado que, "admitiendo que hubiera nulidad absoluta en la designacin de curador cuyo discernimiento se hace por un juez incompetente, no puede declararse de oficio dicha nulidad", porque el vicio no aparece de manifiesto en el instrumento en que consta dicha designacin (645). 582.Actos ejecutados por el tesorero de una Municipalidad.El tesorero de una Municipalidad debe actuar en representacin de la Corporacin observando los requisitos que la ley es(642) (643) (644) (645) Revista, Revista, Revista, Revista, tojno tomo tom tomo 29, 33, 28, 28, 2. 2." 2." 2. parte, parte, parte, parte, sec. sec. sec. sec. 1.", pg. 148. 1.", pg. 504. 1.", pg. 195. 1.% pg. 350.
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tablece para tales actuaciones, y que se han establecido para salvaguardiar los intereses de ella. Por este motivo, se han anulado actos de tal tesorero, pollos cuales se pretenda obligar a la Municipalidad sin guardar los requisitos legales, como sucede en el caso de la simple confesin prestada por el tesorero en la preparacin de la va ejecutiva en contra de la Municipalidad. Y, con respecto a esta nulidad, se ha resuelto que "al establecer el tribunal que del acto personal del tesorero municipal aparece que se obliga a la corporacin sin guardar los requisitos legales" y "que es cualidad propia de la nulidad absoluta por defecto de formalidad aparecer en el acto que carece de ella, la sentencia no infringe el artculo 1683 del Cdigo Civil, puesto que deriva la declaracin de nulidad absoluta del solo examen del ttulo y disposiciones de la ley" (646), lo que es suficiente para hacer aparecer de manifiesto el vicio que acarrea la nulidad de la actuacin del tesorero, ya que, para comprobarla, slo ha sido necesario examinar el ttulo o instrumento en que consta dicha actuacin, sin necesidad de recurrir a otras pruebas. El citado fallo agrega que "la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto procede o debe ser declarada de oficio en inters de la moral o de la ley, intereses evidentemente ligados a la aplicacin de las leyes que cautelan la correcta administracin de ios caudales pblicos y a cuyas disposiciones nadie puede vlidamente renunciar", conclusin muy lgica, y que viene a confirmar lo que decamos respecto del carcter de orden pblico de las normas que rigen la nulidad absoluta.
8 III.LIMITACIONES A LA FACULTAD DEL J U E Z DE DECLARAR
DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA.
PRIMERA Saneamiento
LIMITACION
de la nulidad absoluta por el transcurso del tiempo A 583.Efectos absolutos del saneamiento por el transcurso del tiempo.Hemos dicho, al hacer una somera referencia al saneamiento de la nulidad absoluta, que pasado el plazo mximo de quince aos, aqulla se sanea, o sea, desaparece el vicio o de(646) Revista,, t o m o 28, 2. a parte, sec. 1., p g . 518.
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fec'to del acto, por lo cual ste no puede ser atacado por la va de la nulidad absoluta, ya que este saneamiento implica la prescripcin de la accin de nulidad. . Se plantea, entonces, el problema de si el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto o de un contrato viciado, transcurridos quince aos desde su celebracin, es decir, si el saneamiento implica slo la prescripcin de la accin de nulidad absoluta que corresponde a los interesados obtener la declaracin de nulidad, o si el saneamiento afecta al vicio mismo de que adoleca el negocio jurdico nulo, hacindolo desaparecer, y consolidando en definitiva y para siempre, el acto jurdico. Creemos, de acuerdo con los trminos empleados por el artculo 1683 y con el espritu general de la legislacin civil, -que el juez no puede declarar de* oficio una nulidad absoluta que se ha saneado por el lapso de tiempo, porque el citado artculo dispone que es la nulidad absoluta misma la que. se sanea por el lapso de tiempo de quince aos, o sea, se refiere al saneamiento de la nulidad y no a ' l a prescripcin de las acciones de nulidad que correspondan a los interesados en. pedirla. De modo que transcurridos esos quince aos, la nulidad absoluta se sanea respecto de todo el mundo, y nadie puede pedir su declaracin a la justicia, ni sta tiene la facultad de declararla de oficio, porque la situacin jurdica inestable, o ms bien atacable, se consolid definitivamente p o r , el transcurso del tiempo. 584.El transcurso del tiempo consolida. las situaciones inestables y entre ellas, los actos nulos.Esta es la interpretacin. que ms se ajusta al espritu de nuestra legislacin, segn el cual, el transcurso del tiempo consolida los derechos y las situaciones jurdicas en general, y hace, desaparecer los defectos o vicios de que adolezcan. La ley, con muy buen sentido, estima, que se. producen menos trastornos, y, por lo tanto, se salvaguardian mejor los derechos de todos, si no se remueven situaciones jurdicas ya establecidas y que han perdurado a, travs de un perodo de muchos aos; tal sera el caso de un negocio jurdico nulo absolutamente, que ha subsistido por ms de quince aos sin que nadie haya reclamado de su validez. Habra conveniencia en que los Tribunales pudieran declarar de oficio la nulidad absoluta de ese acto o contrato, pasados quince aos desde su celebracin? Cmo se protegen mejor el orden social y los intereses generales de
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la colectividad: dejando subsistente el acto jurdico que adolece de un vicio, por considerarlo saneado, o declarndolo nulo, y por tanto, como no ejecutado, en cuyo caso las cosas deberan volver al estado que se encontraban antes de la ejecucin del acto o de la celebracin del contrato, o sea, en el estado en qu se hallaban ms de quince aos atrs? Es evidente que a los intereses generales de la sociedad conviene ms dejar subsistente un estado de cosas que ha existido por ms de quince aos, aun cuando sea ilcito, inmoral o ilegal, que removerlo y producir los trastornos consiguientes a la restitucin de las cosas al estado que tenan quince aos atrs. Es lgico suponer, entonces, que transcurrido el plazo mximo de quince aos que contempla ley, se saneen todos los vicios de que puedan adolecer las situaciones jurdicas y que nadie, ni aun la justicia, pueda ya invalidarlas. 585.Consecuencias de la aceptacin ele la tesis contraria. L,a situacin sera grave si el acto o contrato fuera anulado de oficio por la Justicia apenas transcurrido el plazo de quince aos, pero mayores trastornos y mayor inestabilidad traera aun la declaracin de esa nulidad pasados veinte, treinta o cien aos, como podra ocurrir si no se admite, como nosotros, que transcurridos esos quince aos lo que se sanea, es la nulidad e s misma y no es slo la accin de nulidad la que se extingue. Esta sola consideracin, que pugna con todo buen sentido, basta para desechar la opinin contraria. 586.Argumentos que se podran esgrimir contra nuestra opinin.Sin embargo, se podra decir en contra de la tesis que sostenemos, que los motivos que inducen a los interesados a solicitar la nulidad y al juez a declararla de oficio, son completamente diferentes, porque aqullos persiguen la declaracin de nulidad para evitar que las alcancen o afecten las consecuencias que derivan del negocio jurdico, o sea, por motivos puramente patrimoniales, que dicen relacin con los intereses materiales de .los solicitantes ; en cambio, el juez tiene en vista la proteccin de principios superiores de conveniencia social, la defensa del orden pblico y de la moral, de la ley misma, por lo cual sera justo y lgico permitirle declarar la nulidad del acto o contrato que vulnera los principios cuya defensa le encarga la ley, en cualquier tiempo. Si bien son ciertos los fundamentos de la facultad que tienen los jueces e interesados para declarar y solicitar la nulidad abso-
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lut, respectivamente, y la diversidad de motivos que los guan al hacer uso de tal facultad, no son, sin embargo, suficientes para desvirtuar nuestra tesis, tanto porque el artculo 1683 del Cdigo Civil es explcito al respecto, cuanto porque sera una proteccin bien ilusoria del inters social permitir que los Tribunales pudieran declarar la nulidad ( absoluta de un acto jurdico en cualquier tiempo, aun despus de transcurridos quince aos desde su celebracin. 587.Caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago.La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de una apelacin en un juicio sobre impugnacin de legitimacin, sent la siguiente doctrina: "El tribunal no est facultado para declarar de oficio la. nulidad de la legitimacin de una persona cuando la accin del impugnador no puede alcanzar xito porque caduc su derecho por no haberlo ejercitado oportunamente" (647). Esta doctrina, a nuestro juicio, se pronuncia en forma clara en favor de la tesis que sostenemos, o sea, que una vez saneada la nulidad absoluta del acto por el transcurso del tiempo, ni aun el juez puede declararla de oficio, porque el saneamiento borra el vicio de que adoleca y convierte al acto en inatacable (648). 588.Transcurridos los plazos de sesenta y trescientos das que establece el artculo 217 del Cdigo Civil para impugnar la legitimacin, ni el juez puede anularla de oficio.Vencidos estos plazos, cul es la situacin jurdica de la legitimacin? Subsiste o no su nulidad, proveniente de haberse otorgado fuera del plazo de treinta das que establece el inciso 3." del artculo 208? Es importante resolver la cuestin en un sentido U otro, porque las consecuencias que derivan de la adopcin de una u otra solucin difieren considerablemente. Si estimamos que slp se t r a t a de casos especiales de prescripcin extintiva de acciones, la legitimacin conserva su carcter de nula, y puede ser ahulada de oficio por el tribunal; en cambio, si se considera saneada la nulidad una vez transcurridos los plazos anteriormente sealados, ni an el juez puede declararla de oficio, de acuerdo con el principio que estimamos ms conforme con el espritu del Cdigo Civil. E s t a ltima solucin es la que acept, la sentencia cuya doc(647) Revista, tomo 43, 2." parte, sec. 2.a, pg. 49. (648) Vase N. S83.
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trina citamos, y que dice: "El tribunal no est facultado para declarar de oficio la nulidad de la legitimacin de una persona cuando la accin del impugnador no puede alcanzar xito porque caduc su derecho por no haberlo ejercitado oportunamente". En otras palabras, sienta la doctrina de que los plazos que seala el inciso final del artculo 217 constituyen trminos especiales, pasados los cuales debe considerarse a la legitimacin como saneada de todo vicio, y plenamente eficaz respecto de todo el mundo. Se trata, pues, del saneamiento de la nulidad absoluta de un acto jurdico, nulidad que provena del no cumplimiento de un requisito de forma exigido para el valor del acto; y este saneamiento es, jurdicamente, el mismo a que se refiere el artculo 1683 en su parte final, con la nica diferencia de que en vez de producirse al 'cabo de quince aos, se opera, al cumplirse brevsimos plazos de das (sesenta y trescientos, segn el caso) . Se comprende, pues, la importancia que reviste la sentencia cuya doctrina hemos transcrito: el juez tiene como limitacin de su facultad o, mejor dicho, de su deber de declarar la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en un acto o contrato, el saneamiento de la misma; pasado el plazo del quince aos (o el especial que en algunos casos se establezca), el acto que adoleca de nulidad absoluta, se sanea, se extingue la accin de los interesados para destruir ese acto, y an, desaparec la facultad de los Tribunales para declarar la nulidad que aparezca de manifiesto en el acto, porque el saneamiento implica la destruccin del vicio o defecto de que adoleca el negocio jurdico, y como tal, produce efectos respecto de todo el mundo, porque el vicio desaparece no slo respecto de los interesados, sino para todos. SEC UNDA LIMITA CION
El Iribnnal de segunda instancia no puede declarar de oficio una nulidad absoluta que f u rechazada en la sentencia de primera instancia, sin que se apelara de esa decisin 589.Jurisprudencia de la Corte Suprema en este sentido. La otra limitacin a la facultad que tiene el juez para declarr de oficio la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto, ha sido, igualmente, reconocida por la jurisprudencia. En efecto, la Corte Suprema ha establecido la siguiente doctrina: "Solicitada la nu-
LA NULIDAD ABSOLUTA
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lidad absoluta d un contrato, y en subsidio, que se declare relativamente nulo, y apelada la sentencia que acogi la nulidad relativa y desech la absoluta, solicitndose en la expresin de agravios que se rechace tambin-la nulidad relativa, la Corte no puede* acoger de oficio la nulidad absoluta que es. materia de la peticin principal de la demanda que desech el fallo de primera instancia, y que a ese respecto no fu apelado. En consecuencia, el fallo de alzada, que acoge de oficio esa nulidad absoluta, es nulo, porque falla ultra petita" (649).. A primera vista, la doctrina expuesta parece limitar la facultad de la Corte de Apelaciones para declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el contrato; pero estudiado el asunto con detenimiento se ve que ella es certada. El juez de primera instancia desech la nulidad absoluta del contrato, y acogi la nulidad relativa. Una de las partes ape-. l, pero slo de la decisin del juez que acogi la nulidad relativa, y no de aquella parte del fallo que desech la nulidad absoluta. E n ' consecuencia, la sentencia de primera instancia, al no ser recurrida, qued firme en lo que respecta a la nulidad absoluta. El apelante, en la expresin de agravios, pidi que se rechazara tambin la nulidad relativa. El debate en segunda instancia, qued circunscrito, por tanto, slo a la nulidad relativa. Sin embargo, la Corte de Apelaciones, adems de fallar la cuestin de la nulidad relativa, declar de oficio la nulidad absoluta del contrato, por el mismo vicio que sirvi de base a la peticin de nulidad absoluta en la demanda de primera instancia. Es evidente que la Corte de Apelaciones no tena facultad ni derecho para pronunciarse sobre este punto, porque ya haba sido resuelto en primera instancia, y ninguna de las partes haba reclamado de la decisin, contentndose as con lo resuelto por el juez; al pronunciarse sobre la nulidad absoluta del contrato, y declararla d oficio, la Corte fall ultra-petita, pues se extendi a un punto que no fu sometido a su decisin. 590.La facultad de una Corte de Apelaciones para declarar (le oficio la nulidad absoluta est limitada por la cosa.juzgada que emana de la sentencia de primera instancia.S podr argumentar que la Corte de Apelaciones poda considerar la procedencia de la nulidad absoluta, porque el artculo 209 del Cdigo de Pro(649) Revista, t o m o 19,.2. a parte, s e c . 1. a , p g . 392.
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cedimiento Civil le confiere esa facultad, al disponer que "puede el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del ministerio pblico, hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga". Pero en el caso presente, el problema ya haba sido resuelto en el fallo de primera instancia, y al no ser apelado en esa parte, lo resuelto adquiri el carcter de sentencia firme con fuerza de cosa juzgada. Es evidente que la Corte de Apelaciones no poda entrar a conocer de un problema ya resuelto, con cuya solucin las partes estaban conformes, a menos que stas mismas lo hubieran colocado bajo la competencia de la Corte, en sus escritos de expresin de agravios, lo que no hicieron. Por esta razn, estimamos muy acertada la consideracin 4 del fallo de la Corte Suprema, que cas en la forma la sentencia de la Corte de Apelaciones, y que dice lo siguiente: "Que la Corte nombrada (de Concepcin) acogi la nulidad relativa dicha; pero no se limit a resolver esta cuestin, sino que entr a considerar, adems, Ja nulidad absoluta que podra afectar al. contrato constitutivo de la sociedad "Alvarado con Sanhueza" y estimando viciado ste de dicha nulidad, por la, misma causa que sirvi de base a la primera peticin de la demanda, esto es, por adolecer del objeto ilcito que antes.se ha expuesto, procedi a declarar de oficio, en la. sentencia recurrida, nulo de nulidad absoluta, el indicado contrato de sociedad". Esta parte de la sentencia es la que resuelve el problema y establece el principio fundamental: la Corte de Apelaciones no puede declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato por un vicio que, segn ella, aparece de manifiesto en l, cuando el fallo de primera instancia, con carcter de sentencia firme, ha declarado expresamente que no procede la nulidad absoluta que se ha solicitado en la demanda, invocando la misma causal. Ya no se t r a t a de una declaracin que la Corte, pueda hacer de oficio, porque ha perdido su competencia para pronunciarse sobre este punto, debido a que exactamente la misma cuestin fu resuelta con anterioridad por la sentencia de primera instancia, la que en esa parte ha adquirido el carcter de firme, por no haberse interpuesto recursos en su contra. Si las partes hubieran ampliado la competencia de la Corte a la cuestin de la nulidad absoluta, sta habra resuelto un punto sometido expresamente a su conocimiento; pero, dado que no lo hicieron, la Corte se extendi a puntos
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no Cometidos a su conocimiento, circunstancia que haca procedente la causal de casacin en la forma (artculo 768, N. .4., del Cdigo de Procedimiento Civil). En resumen, la facultad de la Corte de Apelaciones para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato en que el vicio aparece de manifiesto no puede ejercitarse cuando el tribunal d primera instancia se ha pronunciado sobre la cuestin en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada en esa parte, declarando que no procede la nulidad absoluta por el mismo vicio que la Corte invoca para declararla de oficio. Del mismo niodo, si en un juicio se declara que no hay nulidad absoluta de un contrato por el vicio que se invoca, en otro juicio diverso no podra el juez decretar de oficio la nulidad absoluta del mismo contrato, fundado en idntico vicip, porque existe cosa juzgada sobre.la materia: se trata de un asunto resuelto en forma definitiva, sobre el cual no puede versar nueva discusin. 591.Caso en que la limitacin no rige.De lo expuesto se desprende que si la Corte de Apelaciones declara de oficio la nulidad absoluta del contrato, basndose en cualquier otro vicio que no sea el mismo que se hizo valer en primera instancia al solicitarse esa nulidad, est obrando en uso de las atribuciones que la ley expresamente le confiere, y su sentencia no adolecera de ningn vicio de casacin en la forma, porque se tratara de un asunto que no habra sido resuelto en primera instancia y que caera dentro de su competencia. TERCERA LIMITACION establecida
o puede declararse la nulidad cuando la sancin por la ley es otra diversa
592.Principio al respecto.Por ltimo, nos queda por referirnos a un caso que no presenta mayores dificultades, y es que el juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta, aun cuando el vicio o defecto aparezca de manifiesto en el acto o contrato, si para este vicio o defecto se ha establecido expresamente otra sancin distinta de la' nulidad absoluta. En tal caso, el juez tampoco puede plicar de oficio la otra sancin establecida por el legislador, porque en esta materia de-
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be procederse con criterio restrictivo, por tratarse de disposiciones excepcionales, y lo que el artculo 1683 del Cdigo Civil autoriza al juez para declarar, es, exclusivamente, "la nulidad absoluta" y no la otra sancin que haya podido sealar la ley. Por tal motivo, aun cuando la infraccin cometida sea grave, porque se han violado disposiciones de orden pblico que interesan a la colectividad toda, y el vicio aparezca de manifiesto, si no hay peticin de parte, interesada, el juez nada puede hacer. As lo ha entendido la Gorte de Apelaciones de Santiago en una sentencia, en que se resolvi que "la nulidad producida por estipularse intereses usurarios no es absoluta, porque si bien se trata de un acto prohibido por la ley, sta seala otro efecto que el de nulidad para los casos de contravencin como es la rebaja de esos intereses. Por consiguiente, no puede el tribunal proceder de oficio y ordenar la rebaja de esos intereses" (650). Este fallo establece claramente el principio, aunque comete el error de denominar nulidad al efecto que produce la infraccin de las normas sobre estipulacin de intereses, en circunstancias que la sancin que impone, la ley al que infringe tales normas no reviste en modo alguno el carcter de nulidad, dado que esa infraccin no destruye la estipulacin de intereses, que es el efecto propio de toda nulidad, y slo autoriza para rebajarlos en la forma indicada por la ley.
T I T U L O
II
EL MINISTERIO PUBLICO PUEDE PEDIR LA DECLARACION DE NULIDAD ABSOLUTA E N E L SOLO INTERES D E LA MORAL Y DE LA LEY 593.El Ministerio Pblico representa ante los tribunales el inters general de la sociedad y de la ley.El Ministerio Pblico puede solicitar al tribunal la declaracin de la nulidad absoluta de un acto o contrato, en el inters de la moral o de la ley, o sea, como un medio de proteger las disposiciones de orden pblico que hayan sido infringidas al ejecutarse el acto o celebrarse el contrato.
( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte, sec. 1., p g . 518.
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"El Ministerio Pblico es una magistratura especial, que auxilia a la administracin de justicia. Sus fines primordiales consisten en representar ante los Tribunales de Justicia los intereses generales de la Nacin, asegurar el mantenimiento del orden pblico y velar por la correcta aplicacin de las leyes" (651). Este organismo auxiliar de la administracin de justicia se compone de los "Oficiales del Ministerio Pblico", que son el Fiscal de la Corte Suprema, que es el jefe del servicio, y los Fiscales de las Cortes de Apelaciones (artculo 350 del Cdigo Orgnico de Tribunales). En consecuencia, no existen Oficiales del Ministerio Pblico ante los Juzgados de Letras, sino solamente ante las Cortes de Apelaciones y ante la Corte Suprema. Como decamos, al Ministerio Pblico le est encargada la representacin ante los Tribunales de Justicia del inters general de la sociedad y de la ley, y es precisamente en ejercicio de esta facultad que puede solicitar del tribunal ante el cual acta que declare la nulidad absoluta de algn acto o contrato. 594.Tienen los Defensores Pblicos esta facultad?Don Luis Claro Solar cree*que s; dice: "El ministerio de los defensores pblicos, y el ministerio pblico, en las causas en que en razn del ejercicio de sus funciones son llamados a intervenir, tienen esta facultad que la ley les da de poder pedir la declaracin de nulidad de algn acto o contrato que se haga valer en el proceso" (652).. No participamos de esta opinin. Creemos que los nicos que pueden solicitar la declaracin de nulidad son los oficiales del Ministerio Pblico, y no los Defensores Pblicos, porque slo a aqullos y no a stos,, ha confiado la ley la defensa del orden pblico y del inters general de la sociedad. Los Defensores Pblicos, en cambio, slo tienen por misin proteger los intereses particulares de los incapaces y dems personas a quienes la ley equipara a ellos; por lo tanto, no estn facultados para solicitar la nulidad absoluta "en el inters de la moral y de la ley". Es cierto que el artculo 368 del Cdigo Orgnico de Tribunales autoriza a los defensores pblicos para provocar la accin
(651) ANABALON SANDERSON, CARLOS, Tratada Prctico recho Procesal Civil Chileo, tomo I, N. 593, pg. 265. (652) Obra citada, tomo XII, N. 1929, pg. 610. de De-
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de la justicia en beneficio de las personas que l mismo precepto seala (incapaces, fundaciones de beneficencia y obras pas), siempre que lo estimen conveniente al exacto desempeo de dichas funciones. Ser, pues, posible que los defensores pblicos, en defensa de los intereses que estn llamados a proteger, entablen una accin de nulidad absoluta; pero, al obrar as, no lo estn haciendo "en el inters de la moral y de la ley", o sea, no estn actuando - en defensa de los intereses generales de la sociedad y del orden pblico, sino que proceden en defensa de los intereses de algn incapaz o de algn establecimiento de beneficencia, lo que no puede considerarse como "defensa del orden pblico y de la ley". En consecuencia, estimaios que el artculo 1683 del Cdigo Civil se refiere nicamente al Ministerio Pblico que reglamenta el actual Cdigo Orgnico de Tribunales y no incluye a los Defensores Pblicos. 595.Formas en que puede actuar el Ministerio Pblico.- El artculo 354 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que "el ministerio pblico obra, segn la naturaleza de los negocios, o como parte principal, o como tercero, o como auxiliar del juez". 1) Como parte principal.Cuando el Ministerio Pblico obra como parte principal, figurar en todos los trmites del juicio (artculo 355, inciso 1., del Cdigo Orgnico de Tribunales), o sea, deber intervenir en el litigio como si fuera demandante o demandado. 2) Como tercero.Obra como tercero en todos aquellos casos en que el tribunal est en la obligacin de pedir su parecer antes de que se dicte sentencia; as lo dispone el inciso 2." del artculo 355 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dice, refirindose a las intervenciones del Ministerio Pblico en todos los dems casos en que no acta como parte principal: "En los dems casos bastar que antes de l sentencia o decreto definitivo del juez o cuando ste lo estime conveniente, examine el proceso y exponga las conclusiones que crea procedentes". Uno de los casos en que el informe previo del Ministerio Pblico es obligatorio es en la declaracin de oficio de la nulidad absoluta de algn acto o contrato, cuando el vicio aparece de manifiesto en el instrumento que deja constancia de ellos. En efecto, el artculo 209 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su inciso 1., sienta la regla general segn la cual "el tribunal de
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segunda instancia podr, previa audiencia del ministerio pblico, hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, an cuando el fallo apelado no las contenga" y la nulidad absoluta queda incluida entre aquellas declaraciones. 3) Como auxiliar del tribunal.Finalmente, el Ministerio Pblico puede intervenir en el juicio como auxiliar del tribunal. Ello ocurre cuando ste, voluntariamente, dispone que se le pasen los antecedentes a fin de conocer su opinin. Puede ordenarse la audiencia del Ministerio Pblico en todos los casos en que el tribunal lo estime conveniente, para mejor resolver el asunto controvertido. EJ artculo 359 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que "puden los tribunales pedir el dictamen del respectivo oficial del ministerio pblico en todos los casos en que lo estimen conveniente". 596.Carcter en que acta el Ministerio Pblico cuando solcita la declaracin de nulidad absoluta.Cmo acta el Ministerio Pblico cuando solicita que se declare la nulidad absoluta de-un acto o contrato en el inters de la moral y de la ley? A nuestro juicio, en cualquiera de las formas que hemos sealado, porque bien puede el Ministerio Pblico actuar como parte principal, entablando la demanda correspondiente, en la que solicita la declaracin de nulidad absoluta de algn acto o contrato, en el inters de la moral y de la ley. No existen inconvenientes para que el Ministerio Pblico obre en la forma indicada, porque si llega a a su conocimiento la ejecucin de uri acto o la celebracin de un contrato en que, en forma flagrante y grave, se infrinja la moral o la ley, bien puede dicho Ministerio solicitar la. nulidad absoluta en resguardo de las normas vulneradas. Lo mismo puede decirse respecto de los casos en que el tribunal decreta la audiencia previa del Ministerio Pblico, sea porque la ley lo obliga a ello, sea porque lo estime conveniente para la acertada resolucin del asunto controvertido. Si al estudiar los antecedentes, el Ministerio Pblico estima que procede declarar la nulidad absoluta del acto o contrato que se ha hecho valer en el juicio, en inters de la moral y de la ley, puede solicitar esa declaracin del tribunal que conoce del litigio y puede, adems, alegar sobre este punto en la vista de la causa. Al solicitar la declaracin de nulidad absoluta, el Ministerio Pblico ampla la competencia deF tribunal, y lo obliga a pronun35
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BESA
ciarse sobre si procede o no dicha nulidad, incorporando este punto a las cuestiones debatidas en el juicio, sobre las cuales debe recaer resolucin. Si el tribunal omite pronunciarse sobre la peticin de nulidad formulada por el Ministerio Pblico, la sentencia adolecera del vicio de falta de decisin del asunto controvertido (653). Finalmente, el Ministerio Pblico, adems de actuar como parte principal, ejercitando la accin de nulidad o pidiendo la declaracin de sta en el informe que le ha sido requerido por el tribunal, puede tomar la iniciativa, y sin esperar que se solicite su opinin, puede pedir que se le enven los antecedentes de cualquier juicio en que estime que puedan estar afectados los intereses cuya proteccin le encarga la ley. As lo dispone l artculo 361 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dice:" "Pueden los oficiales del ministerio pblico hacerse dar conocimiento de cualesquiera asuntos en que crean se hallan comprometidos los intereses cuya defensa les ha confiado la ley". "Requeridos los jueces por los oficiales del ministerio pblico, debern hacerles pasar inmediatamente el respectivo'proceso, sin perjuicio del derecho de los interesados para reclamar, si lo estimaren conveniente, contra la intervencin de aqullos". "Podrn,, sin embargo, denegar esta remisin, cuando creyeren comprometer con ella el sigilo de negocios que deben ser secretos". En consecuencia, si ese Ministerio estima que el orden pblico y los intereses generales se encuentran comprometidos en un juicio en que se hace valer un acto o contrato nulo de nulidad absoluta, puede solicitar que se le enven los antecedentes, y despus de estudiarlos, solicitar del tribunal respectivo la declaracin de esa nulidad, en el inters de la moral y de la ley. 597.Utilidad de la disposicin que faculta al Ministerio Pblico para pedir la declaracin de nulidad absoluta La disposicin en que se faculta al Ministerio Pblico para pedir la de-claracin de la nulidad absoluta es muy conveniente, porque puede suceder que en un juicio se pida la nulidad absoluta de un
(653) ECHAVARRIA LORCA, ALBERTO, Los Recursos Procesales, versin taquigrfica de las explicaciones de clase, de Gustavo Medrano, pg. 33.
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acto o de un contrato por quien no tiene derecho de alegarla, debido a ,que "ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba", circunstancia que impedir al juez acoger esa peticin. Y si, adems, el vici no aparece de manifiesto en el instrumento mismo en que se otorg el acto o contrato, el juez no podr declarar en forma alguna dicha nulidad, porque ni podr acoger la peticin que le formula la parte por la razn antedicha, ni podr, tampoco, declararla de oficio, por no aparecer el vicio de manifiesto en el acto o contrato. En tales circunstancias, el acto no podra ser declarado nulo, y no habra forma de sancionar la infraccin a las disposiciones de orden pblico y de inters general de la sociedad ; por tal motivo, la ley ha facultado al Ministerio Pblico para pedir que se declare esa nulidad, en el inters de la moral y de la ley, con el objeto de salvar el inconveniente que se producira en caso de ocurrir el evento que sealamos. De modo que con la facultad concedida al Ministerio Pblico, siempre habr alguna posibilidad de que se declare por la justicia la nulidad absoluta del acto o contrato, porque nunca dejar de haber alguien que pueda solicitar dicha declaracin. En efecto, sea que las partes no tengan el derecho de alegarla, sea que el juez no pueda declararla de oficio, el Ministerio Pblico siempre podr pedir su declaracin, y en esa form pondr dentro de la competencia del juez la cuestin de la validez o nulidad del acto jurdico, materia que, debido a la prohibicin de las partes de alegarla, o del mismo magistrado para declararla de oficio, quedaba fuera de ella. 598.El Ministerio Pblico puede pedir la declaracin de nulidad" absoluta an cuando no aparezca de manifiesto.No existe ninguna disposicin que establezca que el Ministerio Pblico est sometido a la misma limitacin que el artculo 1683 del Cdigo Civil seala a la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad absoluta: que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Por consiguiente, puede solicitar la declaracin de esa nulidad aunque el vicio no aparezca en la forma indicada. Esta interpretacin es la que mejor cuadra con el espritu que gui a la ley al establecer la institucin del Ministerio Pblico, porque condicionar esta facultad a que el vicio aparezca de manifiesto en el instrumento sera restringir enormemente su
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campo de accin, e impedirle obtener la anulacin de los actos que infrinjan las normas de orden pblico y en los cuales el vicio no aparezca de manifiesto. Es forzoso concluir, pues, que, para que el Ministerio Pblico pueda pedir que se declare la nulidad absoluta de algn acto o contrato, en el inters de la moral y de la ley, no es necesario que el vicio o'defecto que la produce aparezca de manifiesto en el instrumento respectivo (654).
T I T U L O
I I I
PUEDE ALEGAR LA NULIDAD ABSOLUTA TODO EL QUE TENGA INTERES E N ELLO

8 I . C O N D I C I O N E S Q U E SE EXIGEN P A R A Q U E U N A P E R S O N A T E N G A I N T E R S E N ALEGAR L A NULIDAD A B S O L U T A DE U N ACTO O C O N T R A T O
599.Fundamento de la regla legal en estudio.Finalmente, el artculo 1683 del Cdigo Civil dispone que "la nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga inters en ello". "Hallndose establecida la nulidad absoluta en inters general de la sociedad, y no nicamente en inters de las personas que ejecutan el acto o celbran el contrato, incurriendo en el vicio que lo anula, la nulidad absoluta puede ser invocada por todo el que tenga inters en ello, es decir, en que sea declarada la nulidad y eliminados los efectos del acto o contrato nulo" (655). Consecuencia de lo anterior, y dado el carcter de absoluta que tiene esta especie de nulidad, es el hecho de que no slo las partes que intervinieron en la celebracin del contrato o en la ejecucin del acto pueden alegar la nulidad, sino todos aquellos que de algn modo se vean afectados por las consecuencias jurdicas que emanen de dicho contrato o acto. Esta es una manifestacin del carcter de sancin a las infracciones del orden pblico que tiene esta nulidad, porque las normas que Ta
( 6 5 4 ) E n e s t e s e n t i d o : C L A R O S O L A R , L U I S , obra c i t a d a , t o m o XII, N." 1229, p g . 610. (655) C L A R O S O L A R , L U I S , obra citada, t o m o XII, N. 1926, p g . 605.
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rigen y que han sido establecidas para asegurar el mantenimiento de la buena fe y de la justicia y equidad en las transacciones que aseguren el orden social y econmico entre los individuos, exigen una proteccin ms eficaz, y el medio de conseguir esta eficacia ha sido generalizar lo ms posible el ejercicio de la accin de nulidad absoluta, de modo que sean muchas las personas que la pueden hacer valer en juicio. Al permitir l artculo 1683 del Cdigo Civil que cualquiera persona que tenga inters pueda alegr la nulidad absoluta, ha perseguido un doble propsito: por una parte, permitir a cada cual proteger debidamente sus intereses, lo que se logra mediante la destruccin del acto nulo; y, al mismo tiempo, sancionar eficazmente la violacin de las reglas de orden pblico y de inters general mediante la anulacin del acto que contiene la infraccin, lo que se logra ampliando el nmero de personas que pueden solicitar la nulidad. 600.Significado de las expresiones "tener inters".Tanto los autores como la jurisprudencia estn de acuerdo en que el artculo 1683 del Cdigo Civil,.se refiere a las personas que tienen un inters pecuniario o patrimonial en la, declaracin de nulidad, o sea, la nulidad puede ser alegada por cualquiera persona a quien aproveche su declaracin (656). Don Luis Claro Solar dice que debe hablarse de inters pecuniario, aunque no lo expresa la ley, porque no cabe en esta materia un inters puramente moral, como es el que motiva la intervencin del ministerio pblico. En los proyectos, incluso en el de 1853, deca que podr alegarse "por todo el que tenga un inters pecuniario en ello", pero la Comisin Revisora prefiri la redaccin que daba Delviricourt a esta exigencia (que es la que contiene nuestro Cdigo Civil), sin haber entendido dar a la disposicin un alcance ms amplio que el que antes tena (.657). Y el autor francs Copper Royer declara que "la ventaja que debe recoger el demandante debe ser de orden pecuniario; por tal motivo, falta el inters al pedir la nulidad de una sociedad declarada en quiebra y que ya ha sido liquidada" (658). Los Tribunales de Justicia han entendido tambin que, pcese) En este sentido: ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Los
Contratos, versin taquigrfica de las explicaciones de clase, pg. 95. (657) CLARO SOLAR, LUIS,-obra citada, tomo XII, N. 1926, pg. 606. (658) Traite des Socits, tomo II, captulo VII, N. 40, pg. 522.
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ra alegar la nulidad absoluta, se necesita tener un inters pecuniario o patrimonial en ello, Es as como la Corte Suprema, en una sentencia de 1938, sent la siguiente doctrina: "No puede sostenerse que carece de inters en pedir la nulidad aquel que si se la declara, obtiene un provecho patrimonial" (659). Y agreg: "El hecho de que el provecho exista o no realmente est librado a una apreciacin exclusivamente suya; dada su calidad de antiguo dueo del bien enajenado", o sea, cada cual debe determinar si la declaracin de nulidad le acarrea o no un provecho patrimonial; pero an cuando el provecho que obtenga sea ilusorio, siempre tiene inters en alegar la nulidad absoluta. Como consecuencia de lo anterior, la Corte concluye que "el inters jurdico o de justicia es precisamente una derivacin del inters econmico, porque ese inters de justicia se define precisamente, por el concepto de lo que a cada uno pertenece segn cada uno lo entienda, cierta o errneamente". En otra sentencia, la Corte de Apelaciones de Valparaso declar que "debe entenderse que ese inters sea de carcter jurdico, o sea, que la ilicitud del acto o contrato haya lesionado los derechos del que solicita la nulidad y, por esta causa, tiene accin para reponer el mal o los perjuicios que se le hayan originado con el acto o contrato ilcito" (660). En resumen, se tiene inters en solicitar la declaracin de nulidad absoluta cuando haya de obtenerse un provecho patrimonial con la anulacin del acto o contrato (661); por consiguiente, las meras'expectativas no constituyen el inters que el artculo 1683 exige para poder deducir la accin de nulidad. As se ha fallado (662). 601.Oportunidad y circunstancias en que debe producirse el inters.-Conviene determinar en qu debe consistir el inters que autoriza para pedir la nulidad absoluta de un acto o contrato, es decir, si dicho inters debe ser un derivado de la celebracin del acto jurdico mismo, o de alguna circunstancia
(659) (660) pg. 1045. (661) (662) Revista, tomo 36, 2.a parte, sec. 1.", pg. 104. Gaceta de los Tribunales, ao 1918, 2." semestre, sentencia 341, Revista, Revista, tomo 34, 2." parte, sec. 2.a, pg. 33. tomo 34, 2." parte, sec. 2.", pg. 28.
,>\ ".''fi.TPAn ,ii)i ir-,\ posterior, y adems, en qu momento debe existir ese inters para que se pueda alegar la nulidad. Esta cuestin fu discutida en ln juicio en que un acreedor hipotecario pidi la nulidad absoluta de la compraventa del bien raz sobre que recaa la hipoteca efectuada por su deudor; este bien raz, encontrndose en poder del nuevo adquirente, fu ms tarde subastado en una ejecucin y el acreedor hipotecario recibi en pago de su crdito slo una parte de la cantidad debida. Por este motivo, solicit que se declarara nula la compraventa efectuada por su deudor con el objeto de que el fundo, que ya haba sido rematado en la ejecucin, volviera a poder del deudor, aumentando as su solvencia. Bas su demanda en que el inmueble fu enajenado estando embargado, o sea, que la venta adoleci, de objeto ilcito, de acuerdo con el artculo 1464, N." 3., del Cdigo Civil, y justific su inters en alegar la nulidad de un acto en el cual no tuvo intervencin, sosteniendo que, mediante la nulidad, el patrimonio del deudor se vera incrementado con la restitucin del bien raz, que haba aumentado considerablemente de valor, con lo cual aqul estara en condiciones de cancelarle totalmente su crdito. La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de Agosto de 1939, resolvi que no proceda la peticin de nulidad de la compraventa formulada por el acreedor hipotecario, porque el contrato mismo de compraventa en nada afectaba los derechos del acreedor hipotecario, ya que el derecho de hipoteca no se "alteraba con la venta en referencia, por tratarse de un derecho real constituido en favor de terceros acreedores, del mismo modo que esa transferencia en nada perjudicaba sus derechos personales, s se consideraba que el bien vendido haba quedado en su totalidad en poder de otro denlos codeudores solidarios. "Por consiguiente, aunque existiera el vicio de nulidad al celebrarse la compraventa estando embargado el inmueble, los acreedores hipotecarios en forma alguna pudieron sentirse agraviados y, por ende, ningn inters pudo asistirles para alegar esa nulidad, lo que, legalmente, significa que carecieron de la respectiva accin de nulidad, pues legal y positivamente, les era indiferente a sus derechos, fueren reales o personales, que el fundo, objeto de la venta, siguiere en poder de ambos codeudores solidarios, o .de uno solo de ellos".
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"En tales condiciones, hay que concluir que el demandante carece de derecho para alegar dicha nulidad, porque el sentido lgico y natural del articulo 1683 del Cdigo Civil, al disponer que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga in~, ters en ella, de suyo propio nos indica que son necesarios los siguientes requisitos: "a) que el inters exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la infraccin que lleva consigo tal sancin; y "b) que ese inters que nace de la lesin o perjuicio producido por la infraccin, tenga en esa su causa jurdica y necesaria, requisitos ambos que no concurren en el presente caso, segn se ha demostrado" (663). La Corte Suprema, conociendo del recurso de casacin en l fondo entablado contra la citada sentencia, lo declar inadmisible, y sent la siguiente doctrina: "El acreedor hipotecario no tiene inters alguno en que se declare la nulidad de la compraventa de la cosa hipotecada". "La circunstancia de que un hecho jurdico posterior a la venta traiga consecuencias que perjudiquen al acreedor hipotecario, como es la subasta de la propiedad por un valor que no alcanz a cubrirlo, no significa que el inters afectado por este acto, lo fuera tambin por el anterior, dado que sin aquella subasta los derechos del acreedor no habran sufrido modificacin ni perjuicio alguno". "Al decir el artculo 1683 del Cdigo Civil que la accin de nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, se refiere al que tenga inters en la nulidad del acto o contrato mismo que le afecta, y cuyos resultados propios le conviene eliminar" (664). 602.Conclusiones.No es necesario recalcar la importancia de las conclusiones a que llegan las sentencias que hemos transcrito, que establecen y definen con claridad la oportunidad y las circunstancias en que debe producirse el inters necesario para que una persona pueda solicitar la nulidad absoluta de un acto o contrato. Segn la doctrina que hemos expuesto, el inters pecuniatees ) Revista, tomo 39, 2. parte, sec. 1.", pg. 37; considerandos 17., 18." y 21." de la sentencia de segunda instancia. (684) Misma cita anterior,
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rio consiste en el beneficio que la declaracin de nulidad ha de producir para el interesado en alegarla, beneficio que se traduce en quedar liberado de las obligaciones que le impona el contrato que se anula o en un incremento de su patrimonio. Este inters debe nacer, precisamente, del perjuicio que la infraccin causante de la nulidad irroga a quien alega sta, o, como dice la Corte de Apelaciones en su sentencia, ese inters, debe tener "en esta infraccin su causa jurdica y necesaria". En otras palabras, el inters en alegar la nulidad absoluta debe ser una consecuencia directa del vicio causante de la nulidad y no de un hecho posterior a la celebracin del acto o contrato nulo. As sucedi en el caso que analizamos, en que el contrato de compraventa, en cuya celebracin se infringi la ley, por adolecer .de objeto ilcito, no gener ningn inters en favor del acreedor hipotecario- que le permitiera solicitar la nulidad absoluta proveniente de ese objeto ilcito, porque este vicio no afect en modo alguno a sus derechos, ni reales ni personales. Sus derechos se vieron perjudicados por actos posteriores a dicha compraventa, como fu la subasta del inmueble, actos que, -de haber sido nulos, habran generado un inters para solicitar su declaracin de nulidad, pero que en ninguna forma autorizaban para pedir la anulacin del contrato anterior, que no perjudic sus derechos. De esta circunstancia, o sea, de la necesidad de que este inters nazca precisamente del vicio que origina la nulidad, se deriva, como consecuencia lgica, que el inters en alegarla debe existir al tiempo de producirse la nulidad, es decir, en el momento en que se comete la violacin de ley que trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto. Por consiguiente, el que alega la nulidad absoluta debe tener inters en ello en el momento mismo en que se ejecuta el acto o se celebra el contrato en que se comete la infraccin que acarrea s u nulidad. Si ese inters se manifiesta posteriormente, como consecuencia de actos efectuados despus de la celebracin del acto o contrato nulo, debe rechazarse la peticin de nulidad absoluta, porque, en realidad, el peticionario no tiene el "inters" que exige el artculo 1683 del Cdigo Civil, y cuyos requisitos estamos sealando. v En el juicio a que nos referimos, el inters en solicitar la nulidad no existi al momento de celebrarse el contrato nulo.
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porque ni este contrato, como tampoco el vicio que contena, afectaron en modo alguno, el patrimonio del solicitante; slo por actuaciones posteriores vino a perjudicarse en sus derechos, y fu slo entonces Cuando el acreedor hipotecario vino a tener "inters" en solicitar la nulidad, pero no para evitarse los perjuicios que pudo causarle la compraventa primitiva, sino para evitar los efectos de actuaciones posteriores, que, como la subasta del fundo, causaron una disminucin en su patrimonio. 603.-Resumen de las condiciones que deben concurrir para que una persona tenga inters en alegar la nulidad.En resumen, podemos sealar los siguientes requisitos para que se considere, jurdicamente, que una persona tiene inters en alegar o pedir la nulidad absoluta de un acto o contrato: 1." Que se trate de un inters pecuniario o patrimonial, y no de meras expectativas. 2." Que este inters pecuniario resida, precisamente, en obtener la nulidad absoluta del acto o contrato, o sea, en obtener que el negocio jurdico no produzca sus efectos. 3. Que este inters exista al tiempo de celebrarse el contrato o de ejecutarse el acto nulo, es decir, que sea este acto o ese contrato, y no actuaciones posteriores, el que d origen a ese inters. 4." Que este inters nazca precisamente de la lesin que sufre su patrimonio al ejecutarse el acto o celebrarse el contrato en contravencin a la ley y que es la causa de que su patrimonio se vea perjudicado; en otras palabras, que dicho inters tenga en esa contravencin, determinante a su vez del perjuicio pecuniario, su causa jurdica y necesaria. 604.Para poder solicitar la nulidad absoluta de un acto o contrato, no es necesario haber intervenido en su generacin. La ley no exige que quien solicita la declaracin de nulidad de un acto o contrato haya intervenido en su ejecucin o en su celebracin; es necesario, nicamente, que tenga algn inters en obtener la declaracin de nulidad, que de la anulacin del acto obtenga un beneficio pecuniario. As lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago (665). > En otra sentencia se reconoci expresamente este principio, al hacer la diferencia entre "parte que intervino en la celebra( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte, s e c . 1., p g . 518.
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cin del contrato" e "interesado en dicho contrato"; y as se fall que "la declaracin de nulidad de un contrato no puede pedirse por persona que no intervino en l o que no tiene inters" (666). / ' Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Concepcin fall en una oportunidad que "el que no figura en un contrato en forma alguna, no puede considerrsele con inters para demandar la nulidad, y el tribunal no puede declarar esta nulidad si no aparece de manifiesto en el contrato alguno de los defectos que producen la nulidad absoluta" (667). Rechazamos la afirmacin categrica que formula la sentencia transcrita, en el sentido de que la persona que no figura en forma alguna en un contrato no puede considerrsele con inters para demandar su nulidad, porque. segn lo hemos demostrado, y as lo han resuelto otras sentencias, el inters puede manifestarse en personas que nada han tenido que ver con la celebracin del contrato, lo cual no impide que su inters nazca precisamente del hecho.de haberse celebrado dicho contrato, que contiene un vicio de nulidad absoluta. Esto sucede, pongamos por caso, con los acreedores del que enajena algn bien; es evidente que aqullos podrn solicitar la nulidad absoluta de ese contrato, si contiene un vicio que d margen a esta sancin, con el objeto de evitar que disminuya el patrimonio del deudor. 605.Prueba del inters en alegar la nulidad.Para pedir eficazmente que se declare la nulidad absoluta de un acto o contrato, es necesario que el peticionario acredite ante el tribunal que tiene un inters pecuniario en solicitarla. Por el hecho de pedir la nulidad no se presume tener inters en ella: es necesario probarlo; si ese inters no se acre.dita debidamente, la accin de nulidad ser rechazada, porque el actor carecera, de acuerdo con lo dispuesto por la ley, de la facultad de ejercer dicha accin, por no reunir los requisitos legales. Aplicando el principio enunciado, la jurisprudencia ha resuelto que "si el demandante no prueba tener inters en la nulidad del acto, y no prueba tampoco que un testamento no se
(666) Gaceta de los Tribunales, (667) Gaceta de los Tribunales, pg. 1089. ao 1908, sentencia 216, pg. 376. ao 1918, 2." semestre, sentencia 358,
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ajust a la ley vigente en la poca de su otorgamiento, la demanda de nulidad debe ser rechazada" (668). Igual doctrina se estableci en un juicio en que se peda la nulidad de una venta por quien invocaba una promesa de venta (669), y por un acreedor hipotecario (670).
8 II.PERSONAS QUE TIENEN INTERS EN SOLICITAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE UN ACTO O CONTRATO
606.Terceros extraos al acto o contrato que tienen inters en alegar la nulidad.Por regla general, los principales interesados en que se declare nulo un acto o contrato son las personas que lo han ejecutado o celebrado, y ese inters consiste en evitar que ese acto o ese contrato produzcan sus efectos, porque as se liberan de tener que soportar los efectos o cumplir las obligaciones que de ellos emanan. Pero, al lado de las partes, existen diversos otros sujetos que, por estar ligados jurdicamente en alguna forma con ellas, tienen inters en que se declare esa nulidad para mantener intacto el patrimonio de los contratantes o del autor o -autores del acto. Esto sucede, por ejemplo, con los causahabientes o sucesores de aqullos, sean a ttulo universal o singular y con sus acreedores. A) Los herederos respecto de actos ejecutados por el causante y aqullos y los legatarios respecto de la particin de la herencia 607El heredero respecto de actos del causante, o como representante de la persona de ste. Entre las personas ms interesadas en que- se declare judicialmente la nulidad de un acto o contrato ejecutado por una persona, se encuentran sus herederos, a quienes importa mucho que el patrimonio de su causante no sufra mermas, que a la larga redundaran en perjuicio de ellos, pues la cuanta de la herencia disminuira. Sin embargo, hay casos en que el inters que puede invocarse no es propio del heredero, es decir, no proviene originaria(668) Gaceta de los Tribunales, ao 1897, sentencia 1885, pg. 1202. (669) Gaceta de los Tribunales, ao 1915, 2. semestre, sentencia 402, pg. 1034. (670) Revista, tomo 39, 2. parte, sec. 1.a, pg. 37.
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mente de su calidad personal, sino que lo deriva de su causante, qe celebr el acto o ejecut el contrato, el cual,' como parte en l, tiene inters en que se declare la nulidad absoluta del negocio jurdico, y transmite este inters a su heredero. As lo ha reconocido la Corte Suprema, que, en relacin con esta situacin, ha declarado que "si el demandante no tiene otro, inters en la declaracin de nulidad que el derivado de su condicin de heredero del que otorg el acto, condicin en la cul es el continuador de la persona de ste, a quien representa para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, la accin de nulidad que intenta, en virtud de ese inters, slo puede corresponderle en representacin de su antecesor que celebr el contrato" (671). E n aplicacin de este principio, se ha fallado que "el heredero del vendedor, como interesado en solicitar la nulidad de ese contrato, puede alegarla" (672). 608.Los herederos y la particinSegn el artculo 1348 del Cdigo Civil, las particiones se anulan y se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos; en consecuencia, los herederos que intervienen o deben intervenir en una particin que les afecta, tienen el inters necesario para pedir la declaracin de nulidad absoluta de esa particin. Se ha fallado por eso, que "no puede sostenerse que carezca de inters para pedir la nulidad del nombramiento de partidor, el heredero que. no fu tomado en cuenta para hacer tal nombramiento" (673). Sin embargo, de acuerdo con la doctrina ae la inoponibilidad, esta sentencia no sera acertada, porque dicho nombramiento no afecta al comunero que no intervino en el acto de la designacin, o sea, no le empece, como tampoco le empecen los actos qe pueda ejecutar el partidor en su carcter de tal con posterioridad a su nombramiento. Al t r a t a r del problema de la falta de concurrencia de uno o ms coasignatarios, en el nombramiento de partidor, nos pronunciamos en favor de la doctrina que acogi la Corte Suprema, en el sentido de que dicho nombramiento, adems de ser inopo(671) (672) (673) pg. 212. Revista, tomo 36, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 289. Revista, tomo 34, 2." parte, sec. 2.a, pg. 28. Gacela de los Tribunales, ao 1921, 2." semestre, sentencia 53,
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nible, es decir, de no empecer o no afectar a los comuneros omitidos, era nulo absolutamente, por no haberse cumplido con un requisito que la ley seala para su validez en atencin a su naturaleza, cual es, la concurrencia de todos aquellos que tienen derecho para asistir al acto de la designacin (674). De acuerdo con esta tesis; creemos que el. fallo recin transcrito no se ajusta a los principios que hoy da son aceptados por 1a. doctrina y la jurisprudencia, porque si bien dicho nombramiento es nulo de nulidad absoluta, por haberse omitido la voluntad del heredero que no concurri a l, por otra parte, este heredero no tiene un inters pecuniario en solicitar esa nulidad, porque ni dicho nombramiento ni los actos que el partidor pueda ejecutar una vez nombrado, lo afectan en su patrimonio. En consecuencia, el heredero preterido no tiene inters pecuniario en solicitar la nulidad del nombramiento de partidor o de la particin que se ejecutaron sin su consentimiento, porque no reportara ningn beneficio patrimonial de la declaracin de nulidad, ya que estos actos no han podido empecerle o afectarle en su patrimonio: respecto del heredero preterido, se consideran- como si no se hubieran efectuado. Por las razones expuestas, la Corte de Apelaciones de Talca resolvi que "es improcedente la peticin de nulidad de una particin formulada por los herederos omitidos en ella. Estos herederos tienen derecho para exigir se cite a los interesados a comparendo para proceder a la particin de la herencia o comunidad indivisa" (675). Esta sentencia acoge la doctrina de la inoponibilidad, porque considera que el heredero preterido no queda afectado por la particin, a la que no concurri personalmente ni representado, por lo cual no tiene el inters qe exige el artculo 1683 del Cdigo Civil para poder solicitar que se la declare nula, y le reconoce el derecho de proceder a una nueva particin, ya que la otra se considera, respecto de l, como no efectuada. 609.Los legatarios y la particin.Semejante al caso anterior es el de unos legatarios con respecto a la particin en que no tuvieron intervencin alguna. Por tal motivo, la Corte Suprema fall que "no procede la demanda sobre nulidad de una
(674) V a s e N." 477.
(675)
Revista,
tomo 16, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 243.
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particin interpuesta por acreedores de pensiones alimenticias que no han sido parte ni han intervenido en la liquidacin, la cual no puede surtir efecto contra ellos ni aprovechar en su contra a las personas que tomaron parte en dicha operacin, quedando a salvo a los demandantes sus derechos para hacerlos valer como vieren convenirles" (676); al no concurrir con su voluntad a la particin, sta no les empece, o sea, les es inoponible. B) Los acreedores
610.Razn del inters de los acreedores para alegar la nulidad de actos ejecutados por el deudor.Los acreedores pueden tener inters en solicitar la declaracin de nulidad de algn 'acto o contrato celebrado por su deudor, inters que se manifiesta en que, por medio de la nulidad podrn evitar que el patrimonio del deudor disminuya en perjuicio de sus crditos, - sea porque aqul contrajo nuevas obligaciones, sea porque ha enajenado bienes, con la consiguiente disminucin de su haber. En consecuencia, tienen un evidente inters pecuniario en que se declare nulo el acto o contrato; a fin de que el patrimonio del deudor quede intacto, y no sufra disminuciones que hagan peligrar los derechos que puedan hacer valer a su respecto. 611.El acreedor hipotecario tiene una situacin especial. El acreedor hipotecario, sin embargo, no tiene en esta materia una situacin igual a la de los dems acreedores, porque la circunstancia de ser titular de un derecho real de hipoteca sobre un inmueble de su deudor, hace que su situacin sea mucho ms slida y segura que la de los dems acreedores. Por tanto, sern menos frecuentes los casos en que un acreedor hipotecario tenga inters en solicitar la nulidad de un acto o contrato celebrado por el deudor, ni an cuando recaiga sobre el inmueble hipotecado, porque siempre conservar la hipoteca en garanta y seguridad de su crdito. Por tal motivo, se ha fallado que "el acreedor hipotecario no tiene inters para pedir la nulidad de la adjudicacin hecha a otros acreedores hipotecarios en el juicio en que persegua el pago de, su obligacin, por cuanto su nico derecho en la pro(837) Revista, tomo 41, 2." parte, sec. 1.", pg. 252.
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piedad es el real de hipoteca que se ejercita sobre la cosa hipotecada, sin consideracin de persona, el cual puede hacerse valer contra el actual poseedor, sin que sea necesario anular el remate" (677). La cuestin est bien fallada, porque en la especie el acreedor hipotecario no sufri menoscabo en sus derechos, razn por la cual le era indiferente que dichos actos fueran nulos o vlidos; en consecuencia, no* tena un inters actual y pecuniario en que se declarare la nulidad absoluta de ese acto, y al no tener ese inters, no poda ejercitar la accin de nulidad. Igual opinin sustenta la Corte Suprema, en una sentencia que ya citamos y cuya doctrina es la siguiente: "El acreedor Hipotecario no tiene inters alguno en que se declare la nulidad de la compraventa de la cosa hipotecada" (678), porque este acto jurdico en nada afecta o menoscaba sus derechos, ya que su derecho real de hipoteca no sufre alteracin alguna por el hecho de haberse enajenado el inmueble hipotecado. Y agrega la sentencia: "La circunstancia de que un hecho jurdico posterior a la venta traiga consecuencias que perjudiquen al acreedor hipotecario, como es la subasta de la propiedad por un valor que no alcanz a cubrirlo, no significa que el inters afectado por este acto, lo fuera tambin por el anterior, dado que sin aquella subasta los derechos del acreedor no habran sufrido modificacin ni perjuicio alguno". Sin embargo, hay casos en que el acreedor hipotecario tiene inters en solicitar que se declare nulo el contrato que el deudor haya celebrado sobre el inmueble que le ha sido dado en garanta, y en tal caso, "para que el acreedor hipotecario pueda alegar la nulidad basta que al celebrarse el contrato nulo estuviera vigente la hipoteca y nada importa que se encuentre ya cancelada al entablar la accin de nulidad"; as lo ha fallado la Corte de Apelaciones de Santiago (679). Preciso es advertir que "la circunstancia que el contrato de compraventa fuera celebrado a favor de un tercero distinto del que solicita la nulidad, no es obstculo para que ste pueda alegarla" (680), porque la nulidad absoluta, como su nombre lo indica, produce efectos respecto de todo el mundo, cualquiera
(677) Revista, tomo 27, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 262. (678) Revista, tomo 39, 2." parte, sec. 1.a, pg. 37. (679) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 37. (680) Misma cita anterior.
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que sea el vicio que la produzca, y puede solicitarla cualquiera de las personas que seala el artculo 1683 del Cdigo Civil. En consecuencia, el hecho de que se enajene una cosa embargada sin que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, produce objeto ilcito, quien quiera que sea la persona a la cual se transfiere el inmueble, y como consecuencia de este objeto ilcito, el acto adolece de nulidad absoluta respecto de todos y cualquiera de las personas a que nos hemos referido puede solicitar la declaracin de esa nulidad, an cuando ese embargo no se haya decretado en su favor. 612. Acreedores en cuyo favor' se han embargado bienes del deudor.Por otra parte, la persona a cuyo favor se ha decretado la prohibicin de enajenar un bien determinado tiene el inters que la ley exige para alegar la nulidad del contrato de venta; as se ha fallado (681). Y tal conclusin es lgica, porque, precisamente, lo que ha tratado de evitarse mediante el embargo, es la enajenacin de la cosa. Si se enajena, la convencin es nula absolutamente, por adolecer de objeto ilcito, y este acreedor ser el ms interesado en que se declare la nulidad de la enajenacin, a fin de que la cosa vuelva al patrimonio de donde ha salido. La Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de Octubre de 1924, declar que "decretada una prohibicin de gravar y enajenar en beneficio de una persona y para asegurar los resultados del juicio, su quebrantamiento no puede causar perjuicios a otras personas para que de l se pudiera derivar el inters de que trata el artculo 1683 del Cdigo Civil para optar con l a pedir la nulidad de los contratos celebrados mientras aquella prohibicin estaba vigente. L a s meras expectativas no constituyen el inters que dicho artculo 1683 del Cdigo Civil exige para poder deducir la accin de nulidad" (682). Los trminos absolutos que emplea este fallo slo pueden referirse, al inters que nace para la persona en cuyo favor se decret la prohibicin de gravar y enajenar, por el hecho de habrsela infringido, y no al inters que puedan tener otras personas como consecuencia de la celebracin del contrato, a quienes conviene que se declare su, nulidad, porque, segn ya vimos,
(681) (682) Revista, Revista, tomo 19, 2." parte, sec. 1.", pg. 333. t o m o 29, 2." parte, sec. 1.", pg. 250. 36
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la Corte de Apelaciones de Santiago, ha declarado que "la circunstancia que el embargo pendiente al celebrarse un contrato de compraventa fuera decretado a favor de un tercero distinto del que solicita la nulidad, no es obstculo para que ste pueda alegarla" (683). Para conciliar estos fallos, que parecen contradictorios, es necesario analizar los casos sobre que versan. El primero de ellos se refiere al inters en solicitar la nulidad que nace del hecho de haberse celebrado el contrato con quebrantamiento de la prohibicin de enajenar y gravar que exista sobre la cosa objeto del contrato; o sea, el inters nace por el hecho de haberse infringido esa prohibicin, lo que perjudicaba pecuniariamente a la persona en cuyo favor la decret la Justicia, porque ella trat de evitar que la cosa saliera del patrimonio del deudor a fin de asegurar el resultado del juicio, y mediante la accin de nulidad, dicho bien vuelve al patrimonio de donde sali. Desde este punto de vista, es evidente que la nica perona que tiene inters en solicitar la nulidad ser aquella en cuyo favor se decret la prohibicin, porque mediante ella lograr que la prohibicin se haga efectiva. Pero al lado de esta persona puede haber otras que tambin tengan inters en que se declare la nulidad absoluta* de la convencin, an cuando el hecho mismo de haberse infringido la prohibicin que pesaba sobre la cosa no las perjudique, ese inters nacer de haberse enajenado la cosa; bajo tales circunstancias, es evidente que la situacin no ser la misma que en el caso citado ms arriba, ya que mientras en dicho caso el inters en solicitar la nulidad absoluta proviene de haberse infringido la prohibicin de enajenar, en este otro el inters derivar de la celebracin misma del contrato y no del incumplimiento de la prohibicin en particular. 613.Acreedores testamentarios.Se ha fallado que "el derecho que concede el artculo 1348 del Cdigo Civil para pedir le nulidad o rescisin de las particiones de bienes segn las reglas de los contratos, slo est conferido a las personas que en ella han sido partes, o han debido figurar como tales. En consecuencia, no procede la demanda sobre nulidad de una particin interpuesta por acreedores de pensiones alimenticias que no han
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sido parte ni han intervenido en la liquidacin, la cual no puede surtir efecto contra ellos ni aprovechar en su contra a las personas que tomaron parte en dicha operacin, quedando a salvo a los demandantes sus derechos para hacerlos valer como vieren convenirles" (684). De aqu se deduce claramente que los acreedores de pensiones alimenticias que no han intervenido en la particin no quedan afectados por sta, es decir, no les es oponible, porque no han concurrido a ella con su voluntad; tal intervencin, por lo dems, no es necesaria para la validez de la particin, porque no se t r a t a de personas que han debido, intervenir como partes en ese acto. C) Otras personas
614.El albacea.Se ha fallado que "el albacea general carece de personera para impugnar, en su calidad de tal, la clusula del testamento en que se constituye un albaceazgo fiduciario" (685), porque si bien esta ltima designacin lo perjudica, no se t r a t a de un inters pecuniario suyo que est comprometido en ese acto. Por el contrario, si algn menoscabo patrimonial resulta de la constitucin de un albaceazgo fiduciario, repercutir en contra de los herederos, que son los que estn pecuniariamente interesados en el cumplimiento de las disposiciones testamentarias y no en contra del albacea general, que slo est encargado de cumplirlas. 615.El promitente comprador."No basta para probar que un demandante tiene inters en un juicio de compraventa de una propiedad el hecho de que invoque una promesa de venta sobre ella, mxime si no logra probar que dicha promesa cumple con los requisitos del artculo 1554 del Cdigo Civil, para que sea obligatoria, ello an cuando el demandante sea arrendatario de la cosa. No puede alegar la nulidad absoluta de la venta" (686). As lo resolvi la Corte de Tacna. Esta sentencia confirma una vez ms la necesidad que existe, para poder invocar la nulidad absoluta de un contrato, que se trate de un inters real.
(684) Revista, tomo 9, 2.a parte, sec. 1.", pg. 419. (685) Revista, tomo 19, 2." parte, sec. 1.a, pg. 30. (686) Gaceta de los Tribunales, ao 1915, 2." semestre, sentencia 402, pg. 1034.
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616.l comprador de im inmueble.Los que compran un inmueble tienen un inters evidente en que se anulen los gravmenes que puedan afectarlo. Por tal motivo, la Corte de Apelaciones de Valdivi resolvi que "los terceros adquirentes de un inmueble afecto a hipoteca tienen inters en reclamar de la ineficacia del gravamen, ya que, como actuales poseedores del predio, responden de Tas cantidades a que estuviera obligada la finca, y por tanto, tratndose de una nulidad absoluta por falt a r el consentimiento de la mujer que contrat las hipotecas, pueden ellos pedir su declaracin" (687). 617.El que h a sido despojado de una cosa.Finalmente, como regla general, se ha fallado que "debe entenderse que tiene inters para pedir la nulidad absoluta si la persona obtendra un provecho con la restitucin del inmueble de que fu privado ilegalmente" (688), porque es indudable que mediante la nulidad absoluta obtendr la restitucin del inmueble de que fu despojado, lo que le reportar un beneficio pecuniario, circunstancia que le otorga el inters que exige el artculo 1683 para poder entablar la accin de nulidad absoluta del acto jurdico.
ITT.QUIKN TIENE INTERS EN ALEGAR LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
618.Carcter especial del contrato de sociedad.El contrato de. sociedad presenta ciertas caractersticas especiales que io diferencian de cualquier otro contrato patrimonial, y que provienen, principalmente, de que la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Esta persona, al igual que todo sujeto de derechos, tiene un nombre, un domicilio, una voluntad y un patrimonio propios. Siendo as, es natural que existan acreedores de la sociedad como persona jurdica, y acreedores personales de los socios que carecen de derecho para perseguir los bienes sociales. Dada esta dualidad de acreedores, la nulidad de una sociedad produce efectos especiales, porque, al anularse ella, no slo se invalida un contrato, sino que desaparece una persona jurdica que tena un patrimonio propio, el cual tambin desaparece.
(815) (816) Revista, Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 505. tomo 37, 2." parte, sec. 1.a, pg. 383.
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Al extinguirse la personalidad jurdica de la sociedad, los acreedores personales de los socios mejoran de situacin, pues los patrimonios de estos ltimos se ven incrementados con los aportes que hicieron a la sociedad, los cuales vuelven a su poder; en cambio, los acreedores sociales se ven perjudicados, porque si bien conservan sus crditos, ya no existe una sociedad distinta de los socios sino un eonjunto de bienes, una comunidad, que pertenece a los socios a prorrata de sus aportes. En esta situacin deben concurrir con los acreedores de los socios en el cobro de sus crditos, lo cual puede significarles un perjuicio. Esta diversa situacin da origen a ciertos problemas respecto de los efectos de la nulidad de una sociedad que estudiaremos al final de esta obra. Por ahora, nos referiremos al inters que pueden tener ciertas personas para alegar la nulidad de la sociedad frente a otras con las cuales estn ligadas por vnculos jurdicos. 619.Socios entre s."El asociado es, evidentemente, el que puede, en primera lnea, demandar la nulidad de la sociedad irregular a la cual ha imprudentemente adherido. Su inters es cierto, aunque no fuera ms que para evitar d correr el riesgo que sea un tercero quien haga reconocer la nulidad y de provocar la liquidacin en un perodo desfavorable" (689). Tratndose de sociedades civiles, este principio es absoluto, porque el Cdigo Civil no lo limita. En cuanto a las sociedades comerciales, la situacin es diversa, porque el Cdigo de Comercio, despus de declarar en el artculo 357 que "la omisin de la escritura social o de su inscripcin en el registro de cdmercio produce nulidad absoluta entre los socios", dispone que "los socios no podrn ajegar la nulidad del contrato, ni por va de accin ni por va de excepcin, despus de disuelta la sociedad de hecho". De aqu se desprende, a contrario sensu, que mientras subsista la sociedad de hecho, los socios pueden alegar entre s la nulidad absoluta que, segn el artculo 357 del Cdigo de Comercio, se produce entre ellos. Los socios pueden alegar la nulidad como accin o como excepcin, pues as lo reconoce el Cdigo de Comercio.
(689) "pg. 500. COPPER ROYEK, obra citada, tomo II, captulo VII, N." 34,
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620.Socios y acreedores sociales. a) Los socios frente a los acreedores sociales.Los socios no tienen ningn inters en alegar la nulidad de la sociedad, porque dicha nulidad no los libera del pago de sus respectivos crditos. En efecto, el inciso 2." del artculo 357 del Cdigo de Comercio, que establece la nulidad entre los socios, dispone que "stos, sin embargo, respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieran contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho". Vemos en esto el deseo del legislador de evitar- que los efectos de la nulidad alcancen a los acreedores sociales, quienes por lo dems, pueden probar, por cualquiera de los medios que reconoce la ley, que en la constitucin de la sociedad se ha cumplido con todas las formalidades que prescribe la ley. b) Acreedores sociales.Los acreedores sociales pueden pedir la nulidad de la sociedad contra los socios; pero, generalmente, no lo harn por los perjuicios que ello puede acarrearles, porque su inters est en que la sociedad conserve su personalidad jurdica para no tener que concurrir con los acreedores personales de los socios. Hay casos, sin embargo, en que un acreedor social puede tener inters en pedir la declaracin de nulidad de la sociedad, por ejemplo, cuando tenga "un inters pecuniario, jurdico y legtimo en desligarse de un contrato a largo plazo, o cuando desee hacer caducar la hipoteca conferida a otro acreedor" (690); o "si la accin de nulidad es intentada por un acreedor a plazo y este acreedor tiene inters en provocar una liquidacin anticipada que detendr el curso de los negocios sociales si stos fueran malos" (691). 621.Deudores de la sociedad.El artculo 363 del Cdigo de Comercio dispone que "el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razn al cumplimiento de sus obligaciones". Esto significa que el deudor de una sociedad no puede excusarse de cumplir con su obligacin a pretexto de que .la sociedad es nula y queda tan obligado como si la sociedad fuere vlida.
(690) HOUPIN y BOSVIEUX, Trait Gnral Thorique et Pratique des Socits Civiles, 3." edicin, tomo I, N." 776, pgs. 922 y 923. (691) COPPER ROYER, obra citada, tomo II, captulo VII, N. 36, pg. 509.
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Por consiguiente, los deudores de la sociedad, en cuanto a tales, no tienen inters en pedir la declaracin de nulidad absoluta de ella; pero si el deudor de la sociedad es, a la vez, acreedor de uno de los socios, o reviste otro' carcter que el de simple deudor de la sociedad, puede alegar dicha, nulidad en este carcter, mas no en el de deudor de la sociedad nula. 622.Acreedores personales de los socios.Conjuntamente con los socios mismos, sus acreedores personales son las personas ms interesadas en alegar la nulidad de la sociedad, porque as desaparece la personalidad jurdica que les impeda ejercer, sus acciones sobre'los bienes aportados a la sociedad, ya que, mediante la nulidad dl contrato :de sociedad, esos bienes vuelven al patrimonio personal de los socios. El inters de los acreedores personales de los socios en ale-, gar la nulidad de la sociedad, es, pues, evidente: al declararse la nulidad, desaparece la personalidad jurdica, de, la sociedad, y los. aportes vuelven al ! patrimonio de cada socio, de donde se considera que no han salido jams. 623.Deudores, personales de los socios.La nulidad de la sociedad en nada los afecta, pues de todos modos estn obligados a cumplir sus obligaciones; en consecuencia, no, tienen inters alguno en alegar la nulidad d la sociedad en cuanto a tales. Pero si, a ms de ser deudores personales de los socios, fueren acreedores personales de ellos' o tuvieren otra calidad que los autorice para alegar la nulidad de la. sociedad, entonces s que pueden hacerlo; pero en este carcter, mas no en de deudores personales de los socios. 624.Acreedores sociales entre s.Los acreedores sociales valistas pueden tener inters en alegar la nulidad de la sociedad para que mediante su declaracin por la justicia desaparezcan los privilegios o hipotecas constituidos a favor de uno " ms acreedores sociales. En consecuencia, ante la demanda de preferencia de algn otro acreedor, pueden oponer la nulidad de la sociedad. 625.Acreedores sociales con acreedores personales de los socios.Hemos visto el inters que estos ltimts tienen de provocar la declaracin de nulidad de la sociedad con el objeto de hacer desaparecer la situacin privilegiada de aqullos, ya' que anulda la sociedad," unos y otros concurren conjuntamente en igualdad de condiciones.
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ARTURO AI.I5SSANDR
BESA
SECCION
3.' 1
P E R S O N A S QUK, A P E S A R D E T E N E R EL I N T E R E S E X I G I D O P O R LA L E Y , N O P U E D E N A L E G A R LA NULIDAD ABSOLUTA DE UN ACTO O CONTRATO
T I T U L O
PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES A LA EXCEPCION ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 1683 DEL CODIGO CIVIL
S I.REQUISITOS Y FUNDAMENTO DE LA EXCEPCIN
626,En que consiste la excepcin.El artculo 1683 del Cdigo Civil seala una excepcin a la regla de que puede alegar la nulidad absoluta de un acto o contrato todo el que tenga inters en ello. Esta excepcin consiste en que no puede alegar la nulidad en su favor "el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". 62?.Requisitos de la excepcin.Dos son los requisitos que deben concurrir para que tenga lugar esta excepcin: 1."Que se trate de una persona que haya intervenido en la ejecucin del acto o en la celebracin del contrato como parte, es decir, que haya concurrido con su voluntad a generarlo con la intencin de producir los efectos jurdicos propios del acto o contrato. 2."Que la persona que ejecut el acto o celebr el contrato como parte, haya intervenido en dicha ejecucin o celebracin "sabiendo o debiendo saber el vicio" que lo invalidaba, es decir, conociendo la causa generadora de la nulidad absoluta del negocio jurdico. 628.Alcance de la expresin "sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".Qu entiende el artculo 1683 del Cdigo Civil por los trminos transcritos ? ' Qu clase de conocimiento es el que debe tener la persona que ejecut el acto o celebr el contrato?
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Para negar el derecho de deducir la accin de nulidad al que intervino en la ejecucin de un acto o en la celebracin de un contrato, es menester que aqul tenga un conocimiento real y efectivo del vicio o defecto que produce la nulidad absoluta. No se trata aqu de la presuncin de conocimiento de la ley, que establece el artculo 8." del Cdigo Civil, segn el cual la ley so presume de derecho conocida de todos, sino que del conocimiento efectivo y real del vicio que incide en el acto o contrato. Esto es evidente, porque, de otro modo, nunca podran los que ejecutan o celebran un acto o contrato alegar su nulidad absoluta, ya que siempre la ley los considerara como sabedores del vicio que afecta, al negocio jurdico. Adems, es preciso hacer notar que el artculo 1683 se refiere exclusivamente al conocimiento que se tenga, no de la ley, sino del vicio o defecto que acarrea la nulidad del acto; en otras palabras, dicho precepto exige que el conocimiento recaiga sobre la circunstancia misma que produce la nulidad absoluta (692). La jurisprudencia de nuestros Tribunales ha confirmado la opinin que sustentamos, al resolver que "el artculo 1683 se refiere al que con conocimiento material, real y efectivo del vicio, celebra el contrato, a sabiendas de que es nulo" (693). Sin embargo, en una oportunidad se aplic el criterio opuesto al declararse que "la nulidad de una donacin de bienes races en cuanto excede de dos mil pesos por no haberse insinuado, es absoluta, y no podra ser alegada por el que ejecut el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido conocer esa omisin por estar ella prescrita en la ley" (694). 629.Epoca en que debe tenerse este conocimiento.Se ha fallado que el artculo 1683 del Cdigo Civil impide alegar la nulidad absoluta a la persona que, en el momento de ejecutar el acto o celebrar el contrato en que es parte, conozca el vicio que ha de producirla (695). Adherimos plenamente a esta opinin, segn la cual la persona debe conocer, en el momento mis(692) En este sentido: CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XII, N." 1927, pg. 609; VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N." 420, pg. 325. (693) Revista, tomo 31, 2. parte, sec. 1.a, pg. 337. (694) (695) Revista, Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.", pg. 591. tomo 43, 2.-' parte, sec. 1., pg. 399.
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mo en que celebra el contrato o ejecuta el acto, que este adolece de un vicio que acarrear su nulidad absoluta. Tal interpretacin concuerda con los trminos que emplea el artculo 1683 para establecer esta regla de excepcin; en efecto, dicho precepto se refiere al que "ha ejecutado" el acto o contrato, "sabiendo" etc., es decir, usa el gerundio en relacin con "ha ejecutado", con lo cual establece la necesidad de que el "hecho de saber" ocurra cuando "ha ejecutado" el acto o contrato, que la ejecucin del acto o contrato y el conocimiento del vicio sean simultneos, y no uno posterior al otro. Por lo tanto, si el conocimiento del vicio se produce con posterioridad a la celebracin del contrato o a la ejecucin del acto, de modo que, al manifestar su voluntad, la parte no saba ni deba saber que ella contena un vicio q defecto constitutivo de una causal de nulidad absoluta, la persona que interviene como parte eij. el acto o contrato\pued solicitar la declaracin de esta nulidad an cuando despus se d cuenta que el acto o contrato es nulo. 630.El conocimiento del vicio por parte del que alega la nulidad absoluta debe ser probado.Como el conocimiento del vicio que invalida el acto o contrato supone dolo, para que cause los efectos que la ley le asigna, debe ser probado, sin que baste para demostrar su existencia la presuncin del conocimiento de la' ley qe establece el artculo 8." del Cdigo Civil; en efecto, el dolo se presume en muy contados casos, por lo cual en la generalidad de las situaciones ser necesario probarlo, y ste es una de ellas. As se ha fallado (696). 631.Razn de la distincin entre "sabiendo" y "debiendo saber".El artculo 1683 del Cdigo Civil no se contenta con prohibir el ejercicio de la accin de nulidad al que conoca real y efectivamente el vicio que la produce, sino que establece igual prohibicin respecto del que "deba saber" aquella circunstancia. Esta distincin se debe a que ambas situaciones pueden presentarse en la prctica. Puede ocurrir que la persona que alega la nulidad conoca efectivamente el vicio que invoca en apoyo de su demanda, o'sea, que obr con plena conciencia del defecto de que adoleca el acto o contrato., En cambio, en otros casos, puede racionalmente suponerse o presumirse ese conocimiento
(696) Revista, t o m o 43,'2." parte, sec. 1.", p g . 399.
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en quien alega la nulidad, porque se rene tal cmulo de circunstancias que slo por una grave negligencia de su parte no tiene noticia efectiva del vicio que causa la nulidad absoluta. Y as, hay casos en que, cumplidas las medidas de publicidad que prescribe la ley, sta supone fundadamente que, con mediana diligencia, la persona que celebra el contrato ha debido conocer el vicio que lo invalidaba; el hecho de que no tenga noticia de l implica tanto descuido, que casi constituye dolo o mala fe, por lo cual la ley, en resguardo del orden pblico, y para castigar ese descuido, prohibe que esta persona alegue la nulidad absoluta del contrato, por considerar, con mucha razn, que "deba saber el vicio que lo invalidaba". Esto sucede, por ejemplo, con el que compra un inmueble sobre el cual se ha decretado una prohibicin de gravar y enajenar, que se encuentra debidamente inscrita. Esta compraventa es nula absolutamente por adolecer de objeto ilcito, pero el comprador del inmueble debi saber el vicio que invalidaba el contrato, porque la prohibicin haba cumplido con los trmites legales de publicidad, y slo por un descuido o negligencia grave, aqul no tuvo conocimiento de ella, lo que podra haber evitado con mediano cuidado, estudiando previamente los ttulos del inmueble. Se ha fallado, por eso que "adjudicado a un ejecutante una propiedad del deudor que se encontraba embargada por decreto judicial, y sin la autorizacin del juez que decret dicho embargo, no puede, aqul solicitar la nulidad del acto, fundado en que hay objeto ilcito, porque estaba obligado a saber el . vicio que lo invalidaba" (697). En este caso, como en otros semejantes, la ley presume con mucha razn que la persona debi saber el vicio que carreara la nulidad absoluta, porque se tomaron todas las medidas posibles o se reunieron todas las condiciones exigidas para hacer pblico y notorio ese vicio, y si el contratante o el ejecutante del acto, no supo del vicio, esta ignorancia se debi a un descuido grave de su parte, que poco se diferencia de la mala fe, por lo cual la ley lo sanciona negndole el "derecho de pedir que se declare nulo el acto o contrato en que intervino como parte.
(697) pg. 58. Gaceta de los Tribunales, ao 1940, 2." semestre, sentencia 8,
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Finalmente, citaremos una sentencia que, resumiendo lo dicho sobre este punto, manifiesta: "Al establecer el artculo 1683 del Cdigo Civil que no puede alegar la nulidad "del acto el que lo ejecut o celebr "sabiendo" o "debiendo saber" el vicio que lo invalidaba, distingue dos situaciones perfectamente definidas:" la primera, relativa al conocimiento personal de ese vicio, por el que ejecuta el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra "sabiendo", y la segunda, relativa a la obligacin de conocerlo, en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos legales, situacin esta ltima expresada en las palabras "debiendo saber". "Es nula porque infringe el artculo 1683 del Cdigo. Civil la sentencia que reconoce al vendedor el derecho de reclamar la nulidad de la compraventa celebrada mientras estaba pendiente una prohibicin de enajenar el bien raz dictada en su contra, prohibicin no inscrita, porque el vendedor, demandado en el juicio, en que se dict la prohibicin, estaba obligado a saber el vicio que lo invalidaba" (698). 632.Fundamento de la excepcin del artculo 1683 del Cdigo CivilLa ley, al establecer la prohibicin del artculo 1683 que estamos analizando, tom en cuenta consideraciones de moralidad, y quiso sancionar la reticencia en que incurre una persona que celebra un contrato, a sabiendas de que adolece de un vicio que acarrea su nulidad absoluta, porque esto significa que lo est celebrando con plena conciencia de que est infringiendo disposiciones de orden pblico y de inters general, que la ley tiene mucho inters en proteger, lo que constituye una accin reprobable. Adems, sera contrario a toda lgica que una persona pudiere solicitar la nulidad de un contrato que celebr a sabiendas de que es nulo, porque as se le dara el medio de eludir el cumplimiento de las obligaciones que de l provengan. La Corte de Apelaciones de Talca seal con precisin el fundamento de esta regla excepcional al fallar que "la prohibicin del artculo 1683 es una sanCin instituida por el legislador para castigar el dolo puesto en juego por aquel que ejecuta un acto o celebra un contrato con pleno y cabal conocimiento del vicio que lo anula" (699).
(698) (699) Revista, Revista, t o m o 39, 2." p a r t e , s e c . 1.", p g . 264. t o m o 34, 2." parte, sec. 2., p g . 33.
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Igual doctrina sustentan otras sentencias, segn las cuales la prohibicin citada la ha establecido la ley "por consideraciones de moralidad" (700), o bien, "para impedir que as abuse el contratante de su propia inmoralidad, y porque repugna que el que celebra el acto o contrato en esas condiciones, sea el mismo que, prevalecindose de esas circunstancias, alegue la nulidad; en consecuencia, lo que la ley sanciona es el dolo del contratante" (701). Segn don Arturo Alessandri Rodrguez, la prdida del derecho de alegar la nulidad absoluta en el caso del artculo 1683 constituye una reparacin en especie del dao causado a la otra parte por el contrato nulo, cuyo vicio se conoca. "Reparar un dao es hacerlo cesar, restablecer el estado de cosas existentes al tiempo del delito o cuasidelito y que ste destruy."De ah que, en principio, la reparacin debe ser en especie; pero ello no obsta a que pueda hacerse en equivalente. Es en especie cuando consiste en la ejecucin de actos o en la adopcin de medidas que hagan desaparecer el dao en s mismo, siempre que esos actos o medidas no sean la mera cesacin del estado de cosas ilcito creado por el delito o cuasidelito. Si estas medidas consisten en la mera cesacin de este estado, no hay propiamente reparacin; sta slo es tal cuando se refiere a un dao distinto de la simple alteracin del orden jurdico producido por el hecho ilcito. As, la restitucin del objeto robado, hurtado o retenido injustamente, la extincin de una servidumbre usurpada, etc., no son propiamente reparaciones en especie. Lo es, en cambio, la prdida del derecho de alegar la nulidad absoluta segn el artculo 1683. No puede haber una reparacin ms eficaz que obligar a su autor a cumplir el acto o contrato, ya que as se impide que el otro contratante sufra el perjuicio que podra irrogarle la invalidacin del mismo acto o contrato" (702). 633.La prohibicin del artculo 1683 se aplica igualmente a los incapaces?Si un incapaz celebra personalmente un acto o contrato nulo absolutamente, conociendo el vicio que produce la nulidad, queda o no afectado por la prohibicin del artculo 1683 en cuanto.se le impide alegar aqulla?
(700) Revista, tomo 22, 2.a parte, sec. 1., pg. 780. (701) Revista, tomo 39, 2.-' parte, sec. 1.a, pg. 149. (702) De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, N." 440, pgs. 533 y 534.
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La Corte Suprema se ha pronunciado por la afirmativa, al fallar que "la calidad de relativamente incapaz que corresponde a la mujer bajo potestad marital no la coloca fuera del alcance del artculo 1683 del Cdigo Civil que prohibe alegar la nulidad absoluta al que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, ya que no existe precepto legal alguno que autorice semejant excepcin" (703). Esta cuestin est bien resuelta, porque se necesitara una regla expresa para que la citada prohibicin no afectara al incapaz que celebra el contrato o ejecuta el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y la ley no ha establecido tal excepcin.
I I . C A S O S E N Q U E SE CONSIDERA Q U E U N A P E R S O N A E L VICIO Q U E INVALIDA E L ACTO O CELEBRADO POR ELLA CONTRATO CONOCE
634.Enajenacin (le cosas embargadas o prohibidas de enajenar por decreto judicial.El caso ms frecuente en que la persona que acta como parte en un acto o contrato sabe o debe saber el vicio que lo invalida, es aquel que se refiere a la enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial. La ley ha establecido diversos requisitos para dar publicidad a las prohibiciones o embargos que puedan recaer sobre los bienes, especialmente, sobre inmuebles, de modo que, cumplidas todas ellas, los terceros estn en situacin de conocer el verdadero estado de la propiedad o se presume que lo saben. En consecuencia, "estando inscritas las prohibiciones de gravar y enajenar los bienes de una herencia, la nulidad absoluta de que adolece la venta hecha a pesar de esta prohibicin, no puede ser invocada por la vendedora que supo o debi saber el vicio que invalidaba dicha enajenacin" (704), ya que cualquiera persona, con mediana diligencia, hubiera podido tomar conocimiento del vicio. As se ha fallado, como igualmente res( 7 0 3 ) Revista, sec. 1.", p g . 797. t o m o 29, 2. parte, sec. 1.", p g . 148; t o m o 22, 2. a parte, 518.
( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte, sec. 1., p g .
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pecto de una adjudicacin en un juicio ejecutivo (705) y de una compraventa (706). La Corte Suprema, en sentencia de 7 de Agosto de 1940, acogi la doctrina segn la cual, "las prohibiciones de celebrar actos y contratos y los embargos que recaigan sobre bienes races, para que produzcan sus efectos legales respecto d terceros, deben inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes Races; pero con relacin a las partes litigantes surten efectos desde que llegan a noticia del afectado por la notificacin hecha con arreglo a la ley; de suerte que, conocido el decreto judicial que las ordena, no puede alegar ignorancia o desconocimiento de que le est vedado disponer libremente del bien sujeto a esas medidas. En consecuencia, en este caso y aunque no est inscrita la prohibicin de enajenar, el demandado no puede alegar la nulidad de la compraventa del bien raz sobre el cual recay esa medida, porque las inscripciones se exigen por via.de publicidad, a . f i n de que la prohibicin sea oponible a terceros que no sean parte en el juicio". "Al establecer el artculo 1683 del Cdigo Civil que no puede alegar la nulidad del acto el que lo ejecut o celebr "sabiendo" o "debiendo saber" el vicio que lo invalidaba, distingue dos situaciones perfectamente definidas: la primera, relativa al conocimiento personal de ese vicio, por el que ejecuta el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra "sabiendo",, y la segunda, relativa a la obligacin de conocerlo, en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos legales, situacin esta ltima expresada en las palabras "debiendo saber"; el caso tpico del que deba saber el vicio lo constituye la parte litigante a quien se notific la prohibicin recada sobre el inmueble, y aun cuando era imposible probar que dicha persona conoca el vicio, se le aplica la prohibicin del artculo 1683, en atencin a que se trata de una persona que deba saber el vicio, que no poda menos que conocerlo, dadas las circunstancias especiales en que se presentaba". En consecuencia, "es nula porque infringe el artculo 1683 del Cdigo Civil la sentencia que reconoce al vendedor el derecho de reclamar la nulidad de la compraventa celebrada mien(705) pg. 58. (706) Gaceta Revista, de los Tribunales, ao 1940, 2." semestre, sentencia 8,
tomo 22, 2." parte, sec. 1.a, pg. 797.
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tras estaba pendiente una prohibicin de enajenar el bien raz dictada en su contra, prohibicin no inscrita, porque el vendedor demandado en el juicio en que se dict la prohibicin, estaba obligado a saber el vicio que lo invalidaba" (707). 635.Mandato nulo."El mandante que ha otorgado un mandato nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, no puede solicitar la nulidad del acto otorgado en cumplimiento del mandato nulo, y que se deriva de esta circunstancia" (708), porque saba o deba saber el vicio que acarreara tanto la nulidad absoluta del mandato como la de los actos ejecutados en su cumplimiento. Segn vimos, los actos ejecutados por un mandatario en virtud de un mandato nulo, son vlidos, aunque inoponibls al mandante por faltar en ellos la voluntad de quedar obligado por los efectos del acto, pero que, en su celebracin, concurri la voluntad del mandatario, y esto basta para que el acto se generara vlidamente. 636.Donacin nula por falta de insinuacin.Tambin se ha fallado que "la nulidad de una donacin de bienes races en cuanto excede de $ 2.000 por no haberse insinuado, es absoluta, y no podra ser alegada por el que ejecut el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido conocer esa omisin por estar ella prescrita en la ley" (709). Esta sentencia estima que la presuncin del conocimiento de la ley que establece el artculo 8." del Cdigo Civil importa el conocimiento-que prescribe el artculo 1683 de ese Cdigo. Consideramos inaceptable esta doctrina, porque, segn dijimos, lo que exige el citado precepto es un conocimiento real y efectivo del vicio que afecta al acto o contrato, sin que baste el conocimiento presunto y ficticio de la ley que supone el articulo 8." ya citado. 637.Ampliacin en pas extranjero de las facultades de un curador que actuara en Chile.Finalmente, una sentencia declar que "no procede que las mismas personas que solicitaron y obtuvieron de los tribunales italianos que se ampliaran las facultades y atribuciones del curador que vendra a Chile, reclamen despus ante la Justicia chilena de esa ampliacin de
, ( 7 9 9 ) Revista, t o m o 33, 2.a parte, sec. 1.", p g . 504. ( 8 0 0 ) R e v i s t a , , t o m o 42, 2.a parte, sec. 2.", p g . 54. ( 8 0 1 ) Revista, t o m o 26, 2.a parte, sec. 1. a , p g . 332.
LA NULIDAD ABSOL,UTA
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facultades, ni puede sostenerse que el tribunal de Genova careca de jurisdiccin intrnseca para ampliarlas, porque la ley italiana se lo permite; falta de atribuciones intrnsecas que no pueden alegarla los mismos que formularon la peticin en beneficio propio, o sea, los interesados en la interdiccin; como igualmente,, stos mismos no pueden pedir la nulidad de la designacin de curador provisorio, si todos ellos concurrieron, como interesados, al tribunal en demanda de esta designacin, y qe lo contrario importara violentar el espritu de orden y ordenacin racional que lleva envuelta en s toda ley, tolerar o permitir que los mismos interesados que obtuvieron esa, designacin, pudiern a posteriori pedir que se anulare lo que ellos mismos obtuvieron, crendose as nulidades para hacerlas valer despus en su propio beneficio" (710).
III.CONSECUENCIAS E L VICIO Q U E SE DERIVAN DEL H E C H O DE CONOCER A UN ACTO O CONTRATO
QUE AFECTA
638.Imposibilidad de alegar la nulidad absoluta como accin y como excepcin.La consecuencia del conocimiento del vicio a que se refiere el tantas veces citado artculo 1683 es impedir que la persona que celebr el contrato o que ejecut el acto con tal conocimiento, pueda alegar la nulidad absoluta de l. Quien celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, no puede alegar la nulidad ni por va de accin, sea en una demanda o en una reconvencin, ni por va de excepcin; ms an, ni siquiera puede invocar esa nulidad en sus alegatos orales ante las Cortes. De acuerdo con este principio, se ha fallado que "el artculo 1683 del Cdigo Civil prohibe alegar la nulidad absoluta fiel acto a quien 10 ha ejecutado sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, razn por la cual, adems, el juez se t halla impedido de tomar en cuenta sus alegaciones relativas a hechos que dic establecidos en los autos y que, en vista de lo rgido de la disposicin que faculta y que an obliga al juez a proceder de oficio, bien pudiera quedar fuera de la prueba ofrecida por el interesado en demostrar la nulidad del acto que l mismo haba otorgado, por una circunstancia que haba calladlo) Revista, t o m o 28, 2." parte, 1 sec. 1. a , p g . 722. 37
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ARTURO ALESSANDRI
BESA
do a sabiendas del defecto que pretend aprovechar en su favor" (711); en otras palabras, el juez y las Cortes, deben p r o ceder con prescindencia absoluta de todo cuanto la persona diga en orden a demostrar que el acto o contrato es nulo absolutamente. 639.Ambito que reconoce don .Jos Clemente Fabres a las consecuencias de la excepcin del artculo 1683.Segn don Jos Clemente Fabres (712), la prohibicin establecida por el artculo 1683 "no tiene lugar sino cuando el vicio no aparece de manifiesto en el acto o contrato. Es intil alegar la nulidad si el juez debe declararla de oficio; pero si el juez no puede ni debe declararla de oficio, es importante y necesaria tal alegacin. El artculo 1683 dice que el juez puede y debe declararla, pero slo cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; luego n puede ni debe hacerlo a peticin del que no puede alegarla cuando aparece de manifiesto",' opinin con la cual estamos de acuerdo. Ms adelante se pregunta "Qu vicio es el que puede quedar oculto o no aparecer de manifiesto en el acto o contrato? Tres son las causas que producen la nulidad absoluta: objeto o causa ilcita, falta de formalidad o requisito peculiar e incapacidad absoluta. Los requisitos peculiares y la incapacidad deben aparecer de manifiesto; slo el objeto o causa ilcitos pueden quedar ocultos; de manera que slo a estos ltimos puede referirse la prohibicin que se hace de alegar la nulidad al que ejecut el acto o celebr el contrato con conocimiento real o presuntivo del vicio. Tal sera un documento otorgado por una deuda contrada en juegos prohibidos, en que no se expresase la causa del crdito. El juez no debera declarar de oficio esta nulidad, porque no aparece de manifiesto, ni podra alegarla el deudor, porque lo otorg con conocimiento del vicio que no aparece de manifiesto" (713). En esta materia, disentimos completamente de la opinin transcrita, en primer lugar, porque las causas de nulidad, segn se ha dicho, son ms numerosas que las all "mencionadas; en segundo trmino, la afirmacin de que hay vicios que aparecen siempre de manifiesto, como son la incapacidad absoluta
(711) (712) (713) Revista, t o m o 28, 2." parte, s e c . 1., p g . O b r a c i t a d a , t o m o III, p g . 159. O b r a c i t a d a , t o m o III, p g s . 155 y 156. 591.
LA NULIDAD
ABSOLUTA
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y la falta de formalidades o requisitos, no es del todo exacta, porque si bien es cierto que es propio de la nulidad absoluta por defecto de formalidades aparecer de manifiesto en el acto que carece de ellas, como lo ha declarado una sentencia de nuestros Tribunales (714), los dems vicios, como la incapacidad absoluta y la falta de requisitos internos propios del acto, no siempre aparecen de manifiesto, ni hay razn para suponer que siempre aparezcan en esta forma. Los Tribunales han reconocido esta circunstancia, al resolver que, "segn el artculo 1683 del Cdigo Civil, la nulidad absoluta slo puede declararse de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y por tanto, no procede hacer semejante declaracin si el vicio no se descubre a primera vista, ni est patente, como sucedera en el caso en que constara que compareciere al acto un demente, impber q sordomudo que no puede darse a entender por escrito" (715). Los dems vicios que producen nulidad absoluta, y que no han sido mencionados por Fabres, tampoco aparecen siempre de manifiesto; por el contrario, es mucho ms comn que no aparezcan. En consecuencia, cualquier vicio puede quedar oculto, en cuyo cao el juez no podra declarar de oficio la nulidad absoluta resultante de l, ni menos alegarla la persona que ejecut el acto o celebr el contrato con conocimiento de la existencia de ese vicio. Y prosigue diciendo Fabres, en apoyo de su tesis, que "la interpretacin que damos al artculo 1683 del Cdigo Civil que niega el derecho de alegar la nulidad al que ejecut el acto o celebr el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, guarda perfecta consonancia con las disposiciones de los artculos 1468 y 1687. En estos artculos, se declara que no puede repetirse lo que se ha dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas; luego, es legtimo deducir, a contrario sensu, que puede repetirse lo que se ha dado o pagado a consecuencia de un acto o contrato con nulidad producida por cualquiera de los otros vicios, incapacidad absoluta o falta de formalidad o requisito peculiar, an cuando se haya ejecutado el acto o celebrado el contrato con conocimiento del vicio. A no ser as, el Cdigo habra dicho: "No se podr re(714) (715) Revista, Revista, t o m o 28, 2." p a r t e , s e c . 1. a , p g . 350. t o m o 33, 2." p a r t e , s e c . 1.", p g . 504.
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petir lo que se haya dado o pagado por un acto o contrato nulo"; y si esta regla se encontrase consignada en algn otro articulo, o hubiere querido establecerla el legislador en el articulo 1683, no habra vuelto a repetir, en el articulo 1687, que slo no puede recobrarse lo dado o pagado por objeto o causa ilcita". "Si hay derecho en aquel caso para repetir lo dado o pagado por un acto o contrato nulo, aunque se haya ejecutado o celebrado con conocimiento del vicio, es tambin legtimo deducir que la nica nulidad que no puede alegar el que ejecut el acto o celebr el contrato, es la proveniente de causa u objeto ilcito, que no aparecen de manifiesto y fueron o debieron ser conocidas por el que ejecut el acto o celebr el contrato" (716). Sostiene, pues, este autor, que las partes que ejecutan o celebran un acto o contrato que adolece de causa u objeto ilcito, nunca pueden alegar la nulidad que proviene de esas circunstancias, porque en todo caso saben o deben saber el vicio. Don Luis Claro Solar refuta esta tesis, y dice que "es inexacta la doctrina en cuanto se funda en la suposicin de que el objeto y la causa ilcita deben ser siempre conocidos por las partes. De acuerdo con esta presuncin de conocimiento de la ley, jams podran las partes solicitar la declaracin de la nulidad absoluta, puesto que si tal presuncin se aplica al objeto y a la causa ilcitos, deberan aplicarse tambin a los dems requisitos de validez, tanto internos como externos; y habra que llegar a la conclusin de que el vicio habra sido o debera haber sido sabido de las dos partes". "No es exacto, pues, que el objeto ilcito y la causa ilcita sean siempre vicios ocultos que no puede el juez declarar de oficio; ni es exacto que los vicios ocultos sean o deban ser siempre conocidos de los contratantes y no pueden stos alegar la nulidad que producen. Una de las dos partes puede ignorar la existencia del vicio y podr alegar la nulidad que le est prohibido alegar a la otra parte, que ha conocido el vicio y lo ha mantenido oculto precisamente para poder llevar a efecto el acto o contrato en que incide" (717).
(716) (717) O b r a - c i t a d a , t o m o III, p g s . 158 y 159. 609.
O b r a c i t a d a , t o m o X I I , N. 1927, p g .
LA NULIDAD ABSOLUTA
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EL ARTCULO
IV.CONTRADICCIN
APARENTE EN QUE INCURRE CIVIL
1 6 8 3 DEL CDIGO
640.Exposicin del problema.Algunos han credo ver na contradiccin entre l disposicin del artculo 1683 del Cdigo Civil que faculta al juez para declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato, y la del mismo artculo que prohibe alegar esta nulidad al que ejecut el acto o celebr el contrato, sabiendo o debiendo saber el. vicio que lo invalidaba, porque mientras, por una parte, se prohibira alegar la nulidad a las personas a quienes ella interesa, por otra, el juez podra declararla de oficio, con lo cual la sancin impuesta al contratante doloso desaparecera, ya que ste, por otro camino lograra aprovecharse de esa nulidad. El autor que hace notar la contradiccin es don Jos Clemente Fabres, que se expresa en los siguientes trminos: "Laobligacin que el artculo 1683 del Cdigo Civil impone al juez, puede hallarse en conflicto con la negativa del derecho de alegar la nulidad absoluta, qu se hace l que ejecut el acto o celebr el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En este conflicto, csa la obligacin del juez de declarar de oficio la nulidad, o cesa la negativa de alegarla? Tal es la cuestin que presenta el artculo que nos ocupa" (718). Hace derivar esta cuestin de la opinin que sustenta, segn. la cual la nulidad absoluta s produce ipso jure, y lo que es nulo, no existe; en otras palabras, asimila la nulidad a la inexistencia, y sostiene que sta se produce por el solo ministerio de la ley. Por consiguiente, afirma que eS intil la accin de nulidad, ya que basta "ejercitar la accin que competa contra, 'el que ejecut el acto o celebr el contrato nulo, o contra sus bienes, como si no hubiera ejecutado el acto o celebrado l "contrato" (719), porque lo nulo es lo que no existe. Adems, con la facultad dada al juez de declarar la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, se obvian las dificultades, ya que, mediante tal declaracin, el acto ser considerado definitivamente como no ejecutado o celebrado, sin necesidad de alegacin de parte. Existe slo un caso, afirma Fabres, en que el vicio no apa(718) (719) Obra citada, tomo III, pg. 149. Obra citada, tomo III, pg. 160.
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rece de manifiesto, y tal vicio es la causa u objeto ilcito, segn ya lo dijimos; en este caso, el juez no puede declarar la nulidad de oficio. Y como las partes ejecutaron el acto o celebraron el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo anulaba, tampoco podran ejercitar la accin de nulidad; y es el nico caso ,en que, segn Fabres, podran hacer uso de ella, ya que "es intil alegar la nulidad si el juez debe declararla de oficio" (720). La conclusin a que llega es que la nulidad, ms que accin, es excepcin, y la puede oponer la persona a quien se demanda el cumplimiento de un contrato; y basta que la oponga, y que el vicio aparezca de manifiesto, para que el juez la declare de oficio. Pero si se trata de objeto y causa ilcita, "los que ejecutaron el acto o celebraron el contrato con conocimiento real o presunto del vicio, no pueden oponer este vicio cuando no aparece de manifiesto, porque entonces no puede declararla el juez de oficio". "Los nicos vicios que la ley supone que pueden quedar ocultos", concluye, "son el objeto o la causa ilcita, y stos son, por consiguiente, los nicos que no pueden oponer los que ejecutaron el acto o celebraron el contrato a sabiendas del vicio, lo que no importa otra cosa que rehusar la prueba que se ofrezca del vicio" (721). Tal es la interpretacin que da al artculo 1683 y la conclusin a que llega la basa en el hecho de aparecer o no el vicio de manifiesto: si el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato, no es necesario alegar la nulidad absoluta, porque el juez la declarar de oficio de todas maneras; pero basta la circunstancia de que no aparezca de manifiesto para que al juez le est vedado hacer tal declaracin. Por tal motivo, y como consecuencia de lo anterior, las partes no pueden alegar el vicio, y este hecho basta para suponer que el que ejecut o los que celebraron el contrato tienen conocimiento de l. Agrega que el nico vicio que no aparece de manifiesto es el objeto o la causa ilcita. 641.Refutacin de la opinin de Fabres.Ya hemos demostrado en el nmero anterior que la afirmacin de Fabres en el sentido de que el nico' vicio que no puede aparecer de
(720) (721) O b r a c i t a d a , t o m o III, p g . 155. O b r a c i t a d a , t o m o III, p g . 162.
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manifiesto en el acto o cohtrato es l causa o el objeto ilcito, es falso y no corresponde a la realidad, porque tanto esta causal de nlidad absoluta como todas las dems, incluyendo las que este autor omite mencionar, pueden a Veces aparecer de manifiesto en el acto o contrato, y en otras, no ser visibles en el documento mismo. * Segn la afirmacin de Fabres, -en todos los casos en que el vicio no apareciere de manifiesto en el acto o contrato, las partes que lo ejecutaron o celebraron no podran alegar la nulidad absoluta, porque, al no aparecer de manifiesto, el juez no podra declararla de oficio, y porque esto implicara que as partes tienen conocimiento o deben tenerlo del vicio de nulidad, de acuerdo con la presuncin de conocimiento de la ley del artculo 8. del Cdigo Civil que, segn hemos dicho, no tiene aplicacin en esta materia. Esta subordinacin del ejercicio de la accin de nulidad absoluta a la circunstancia de aparecer el vicio de manifiesto o no en el acto o contrato es enteramente antojadiza y arbitraria. En efecto, en ninguna parte ha dicho el Cdigo Civil que ello sea as. Adems, aceptar esta doctrina sera eliminar por completo la accin d nulidad, que el mismo artculo 1683 concede, porque slo podra declarars la nulidad absoluta cuando el vicio apareciere de manifiesto en el acto o contrato, negndole a las partes el derecho de alegarla en los mltiples casos en que, no apareciendo de manifisto, tampoco han tenido conocimiento del vicio .en el momento de celebrar el contrato o de ejecutar el acto, porque, repetimos, no es la presuncin del artculo 8." del Cdigo Civil la que se aplica, sino que es necesario un conocimiento efectivo del vicio, segn lo demostramos en su oportunidad. 642.La accin de nulidad es independiente de la facultad que tiene el juez para declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto.Creemos que l accin de nulidad existe en todo caso, sea que el vicio aparezca de manifiesto o no en el acto o contrato. Cundo no 'aparezca en esa forma, la nulidad deber alegarse necesariamente, ya que el juez no podr declararla de oficio. Y, aunque el vicio aparezca de manifiesto, convendr alegarla a fin de llamar la atencin del juez sobre su existencia. La accin de nulidad es, pues, indispensable para lograr
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que se declare la nulidad cuando el vicio no aparece de manifiesto, y la declaracin oficial es la nica forma en que la nulidad puede producir sus efectos: como veremos its adelante, segn se desprende de los artculos 1687 y 1689 del Cdigo Civil, no existe nulidad ipso jure, sino que es necesaria una resolucin judicial que declare la nulidad del acto o contrato. Esta accin puede ejercerse por todo el que tenga inters en que se declare la nulidad, an por las partes que intervinieron en su celebracin; esta regla es amplia. La nica limitacin que establece la ley es la prohibicin para ejercerla al que "ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". Repetimos que sta es la nica limitacin que la ley impone al ejercicio de la accin de nulidad; en consecuencia, carece de base la doctrina que expone Fabres, en el sentido que slo procede el ejercicio de la accin de nulidad cuando el vicio que la origina aparece de manifiesto en el acto o contrato, porque slo entonces puede declararla el juez de oficio. La facultad del juez para declarar de oficio la nulidad cuando el vicio que aparece de manifiesto es totalmente independiente del ejercicio de la accin de nulidad por parte de los interesados en obtener su declaracin, y los fundamentos de uno y otro son completamente diferentes, por lo cual no existe ni puede existir la contradiccin que anota Fabres. Segn hemos dicho, el juez, al hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 1683, est sancionando actos que infringen disposiciones de orden pblico-y reglas que interesan a la sociedad toda; en consecuencia, el juez acta en defensa de principios superiores de Derecho, y de la colectividad misma. En cambio, cuando un interesado solicita la declaracin 'de nulidad de un acto o contrato, lo hace movido por un inters puramente individual y pecuniario, o. sea, su accin slo tiene por objeto proteger su patrimonio, evitar que sufra menoscabo por el cumplimiento del acto o de contrato que lo afecta. 643.La supuesta contradiccin del artculo 1683 del Cdigo . Civil no existe.Como puede verse, los fundamentos de Ir. facultad del juez para declarar la nulidad de oficio, y la que tienen los interesados para solicitar dicha declaracin, son distintos y no se contraponen, porque sus objetivos son diversos.i El hecho de que a veces coincidan, no significa que haya con-
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traposicin entre ellas, pues mediante la declaracin de la nulidad se logran ambos objetivos: proteger los intereses generales de la colectividad y los particulares de cada interesado en dicha nulidad. Tampoco hay contradiccin en que, en un caso determinado, pueda el juez ejercitar su facultad de oficio a pesar de estar prohibido a las partes solicitar la declaracin de nulidad; en tal caso, la ley sanciona a la parte dolosa, que ha contratado a sabiendas del vicio que invalidaba el contrato, prohibindole que alegue la misma nulidad de que tena conocimiento al manifestar su voluntad. Pero como el vicio aparece de manifieste} en el acto o contrato, el juez puede, a pesar de la prohibicin que pesa sobre las partes contratantes, declarar la nulidad de oficio, porque es ms importante la defensa de los intereses, generales de la sociedad que sancionar la actitud dolosa del que celebr el contrato o ejecut el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Por lo tanto, en un caso como el que anotamos, el juez puede y debe declarar de oficio lanulidad absoluta, aun cuando las partes no puedan pedir que se la declare, porque, como decamos, ante todo est la defensa del inters general, del orden pblico y de la moral, sin que tenga importancia que, mediante l declaracin del juez, se beneficien las partes que carecan de la facultad de solicitar la nulidad absoluta, por tener conocimiento del vicio, que la produce. s Este caso puede presentarse tratndose de cualquiera de las causales de nulidad absoluta que hemos analizado, porque cualesquiera de ellas puede aparecer de manifiesto en el acto o contrato, inclusive la causa u objeto ilcito. No procede sostener, como Fabres, que este vicio, por ser el nico que no aparece de manifiesto en el acto o contrato, no puede ser invocado por las partes para solicitar la nulidad, porque el juez no podra declararla de oficio. Las partes que celebraron el acto o contrato pueden alegar la nulidad, cuando no conocan el vicio al momento de celebrar aqul, aunque el juez no pueda declarar de oficio dicha nulidad, porque en ninguna parte el Cdigo ha establecido la subordinacin que seala Fabres. Adems, si as fuera, no tendra objeto la disposicin del artculo 1683 que permite a cualquier interesado solicitar la declaracin de nulidad, porque bastara
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con establecer la facultad del juez para lograr el propsito perseguido por la ley. Estimamos, pues, equivocada la doctrina de Fabres, como asimismo las consecuencias que de ellas hace derivar. 644.Opinin de don Luis Claro Solar.Don Luis Claro Solar se pronuncia en contra de la doctrina de Fabres, y dice que la pretendida contradiccin de que hemos hablado no existe. Adems, "es inexacta la doctrina en cuanto se funda en la suposicin de que el objeto y la causa ilcitos no aparezcan jams de manifiesto, y deban ser siempre conocidos por las partes. D acuerdo con esta presuncin de conocimiento de la ley, jams podran las partes solicitar la declaracin de nulidad absoluta, puesto que si tal presuncin se aplica al objeto y a la causa ilcitos, debera aplicarse tambin a los dems requisitos de validez tanto internos como externos; y habra que llegar a i? conclusin de que el vicio habra sido sabido o debera haber sido sabido de las dos partes. La aparente contradiccin entre las dos disposiciones del artculo 1683 aparecera siempre, ya que por una parte apareciendo el vicio de manifiesto en el acto o contrato, el juez debera declarar de oficio la nulidad, y por la otra, ninguna de las que haban intervenido en el acto o contrato poda alegarla". "No.es, pues, exacto que el objeto ilcito y la causa ilcita sean siempre vicios ocultos que no puede el juez declarar de oficio; ni es exacto que los vicios ocultos seah o deban ser siempre conocidos de los contratantes, y no puedan stos alegar la nulidad que producen. Una de las dos partes puede ignorar la existencia del vicio y podr alegar la nulidad que le est prohibido alegar a la otra parte que ha conocido el vicio y lo ha mantenido oculto precisamente para poder llevar a efecto el acto o contrato en que incide" (722) % 645.Excepcin a la prohibicin del articulo 1683.La prohibicin que establece el artculo 1683, para alegar la nulidad, y que afecta a aquellos que han ejecutado el acto o celebrado el contrato,- sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, es de aplicacin general. Pero tiene una excepcin contemplada en el artculo 360 del Cdigo de Comercio, que complementa al artculo 357 del
(722) O b r a c i t a d a , t o m o X I I , N. 9 2 7 , p g . 607.*
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mismo Cdigo. Este ltimo artculo dispone que "la omisin de la escritura social o de su inscripcin en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios", con lo cual quedan a salvo los derechos de terceros a quienes esta nulidad puede perjudicar. Y el artculo 360 declara que "los socios no podrn alegar la nulidad del contrato ni por va de accin ni por va de excepcin despus de disuelta la sociedad de hecho"; a contrario sensu, los socios pueden alegar esa nulidad mientras subsista la sociedad de hecho, y, de acuerdo con el artculo 357, pueden alegarla entre s, pues, la nulidad se produce entre ellos. Es evidente que. el artculo 360 del Cdigo de Comercio deba primar sobre el artculo 1683 del Cdigo Civil, porque se trata de una disposicin especial del Cdigo de Comercio que ac aplica nicamente a las sociedades mercantiles: luego, los socios pueden alegar la nulidad de la sociedad an cuando hayan celebrado el contrato^ sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (723).
T I T U L O
II
PROBLEMAS A QUE HA DADO ORIGEN LA APLICACION DE LA PROHIBICION EXCEPCIONAL DEL ARTICULO 1683 DEL CODIGO CIVIL 646.En qu consisten.Cuestin arduamente discutida ante los Tribunales es la referente a saber si la prohibicin para alegar la nulidad que establece el artculo 1683 del Cdigo Civil respecto del que ejecuta el acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, afecta igualmente a sus herederos. Es decir, el heredero de quien, ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adoleca, puede pedir la nulidad de ese acto o contrato? La inhabilidad que afecta a su causante, se- trnsmite tambin a l? Idntico problema se presenta respecto del cesionario de
(723) En este sentido: PALMA ROGERS, GABRIEL, obra citada, tomo II, pg. 112; PULIDO MORGAN, ALBERTO, De la Nulidad en el Contrato de Sociedad, N." 76, pg. 141.
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ARTURO T.ESSANDRI BESA
derechos hereditarios que provienen de quien no pudo alegar la nulidad por la circunstancia anotada, y del representado, cuyo representante celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. ' A todas estas personas, aun cuando no han intervenido personalmente en la celebracin del contrato o en la ejecucin del acto, les alcanzan sus efectos; esta circunstancia basta para que tengan inters en alegar su nulidad.
S I . S I T U A C I N DE LOS HEREDEROS DEL Q U E E J E C U T O CELEBR E L ACTO O CONTRATO SABIENDO O DEBIENDO E L VICIO Q U E LO INVALIDABA SABER
647.El heredero del que ejecut el acto tiene inters en alegar la nulidad.El heredero representa la persona del causante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artculo 1097 del Cdigo Civil). Es evidente, entonces, que el heredero tiene un inters manifiesto en alegar la nulidad de que puedan adolecer los actos y contratos celebrados por su causante para evitar que sus efectos le alcancen. 648.Doctrina aceptada por la Corte Suprema.La jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido uniforme en el sentido de negar al heredero l derecho de alegar la nulidad absoluta del acto o contrato que ejecut o celebr su causante, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En diversas oportunidades -ha dicho que "el heredero de la persona que compra una propiedad a sabiendas de que estaba sujeta a una prohibicin judicial de gravar y enajenar no puede solicitar, en ese carcter, que se declare la nulidad de ese contrato celebrado por su causante, fundndose en que, segn el artculo 1464 del Cdigo Civil, hubo objeto ilcito, pues carece de derecho para accionar en este caso" (724). En otra sentencia, la misma Corte dijo que "en vista de carecer el heredero del derecho de alegar la nulidad absoluta del acto o contrato que fu ejecutado por su causante con conocimiento del vicio que lo afectaba, el cesionario a quien dicho he(724) Revista, t o m o 19, 2." parte, sec. 1.", p g . 325; t o m o 25, 2. a parte, sec. 1. a , p g . 390.
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redero transfiere sus derechos tampoco adquiere el derecho de pedir que se declare la nulidad absoluta" (725). 649.Sentencia en que- la Corte Suprema expone detenidamente su doctrina.Cuatro aos ms tarde, la misma Corte Suprema, pronuncindose sobre un caso en que se discuta el problema de que nos estamos ocupando, sent la siguiente doctrina; confirmando as su jurisprudencia anterior. "Estn inhabilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los herederos no podran invocar por una parte el carcter de herederos para demostrar el inters que tienen para pedir la declaracin de la nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese carcter para evitar que les alcance la prohibicin que gravita sobre sus antecesores para alegar la nulidad". "Los herederos representan y continan la persona del difunto sin solucin de continuidad alguna, le suceden en todos sus derechos y obligaciones contractuales y transmisibles con las mismas calidades y vicios; salvo ciertas situaciones personalsimas del de cujus, son la misma persona que l, no pueden ni ms ni menos que ste en lo que actan en su representacin y sin derecho propio: el muerto vive en el heredero". "No procede conferir al heredero un derecho que no slo no radicaba en su causante, sino que le empeca a l una expresa prohibicin, debiendo advertirse que el derecho para sustanciar la accin lo arranca precisamente del inters que le nace por ser heredero de aquel que no poda accionar". "Eso no significa que se haga al heredero responsable del dolo o culpa ajenos, pues no cabe identificar el dolo mismo, que es personalsimo y que nace y muere con el autor, con sus consecuencias o efectos civiles que por ser de carcter econmico se transfieren o transmiten de acuerdo con las leyes generales". "No radica en el heredero un derecho que nunca habra existido en el causante y que mal puede nacer espontneamente en favor de herederos o cesionarios del que suscribi el contrato". "Importara una burla de la prohibicin legal dejar al contratante vicioso en situacin de ceder derechos que no tiene o
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de alimentar la confianza que sus herederos pudieran hacer uso de una accin que le estaba vedada". "No es de extraar que los herederos carguen con esa clase de responsabilidades como si ficticiamente hubieren cometido ellos mismos el acto que adolece de nulidad absoluta, porque en rigor se trata de las consecuencias y responsabilidad civil que les comprende de la misma manera que el heredero del que ha cometido un delito o cuasi-delito carga con las indemnizaciones correspondientes". "Si se facultara a los herederos para alegar la nulidad por no haber tenido ingerencia en el dolo que la origina, con la misma lgica habra que concederles la facultad para excepcionarse sosteniendo que la. nulidad que se solicita en su contra s consecuencia de un dolo que no han cometido y no les debe perjudicar". "Si aun tratndose de incapaces que han inducido con dolo al acto o contrato, no se les permite a ellos ni a sus herederos alegar la nulidad, con mayor razn debe sostenerse que tal prohibicin abarca tambin a los herederos y cesionarios de los capaces. Habra sido redundante agregar que la prohibicin de alegar la nulidad que establece el artculo 1683 del Cdigo Civil abarca a los herederos y cesionarios y, por el contrario, para que esa inhabilidad no les afectara sera necesario que expresamente se les excluyera". "La interpretacin que antecede es la que mejor se aviene con la naturaleza de la nulidad absoluta que' no se ha establecido en consideracin a la calidad o estado de las personas sino en inters de la moral o de la ley, de manera que la lleva en s el acto o contrato viciado donde quiera que vaya, en manos de quien quiera que se encuentre" (726). 650.Refutacin de don Gonzalo Barriga.Don Gonzalo Barriga Errzuriz (727), en un comentario a la sentencia que reproducimos, ataca las conclusiones a que llega, y sostiene que la prohibicin del artculo 1683 que afectaba al causante no alcanza a sus herederos. Transcribiremos las partes ms importantes de este comentario, que analiza y resuelve el problema con gran precisin, claridad y acierto.
(815) (816) Revista, Revista, t o m o 39, 2.a parte, sec. 1. a , p g . 505. t o m o 37, 2." parte, sec. 1.a, p g . 383.
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a) Argumento basado en la historia fidedigna del establecimiento de la disposicin.Al efecto, aduce la historia fidedigna del establecimiento de la ley, de la cual resulta que la prohibicin del artculo 1683 fu traducida de una frase de Delvincourt, quien explicaba que el fundamento de la regla era que "nadie poda alegar su propia inmoralidad"; luego, los herederos -del causante inmoral pueden alegar la nulidad absoluta, porque no estaran alegando su propi inmoralidad, sino la ajena, la del .causante, que fu la que di origen a la nulidad absoluta. b) Argumento que se basa en el carcter de inhabilidad intransmisible que reviste la -prohibicin del artculo 1683.En segundo lugar, considera que la prohibicin que establece el artculo 1683 constituye una verdadera inhabilidad y "por su naturaleza, las inhabilidades no se transfieren ni se transmiten". El concepto de inmoralidad es, por otra parte, subjetivo y no cabe atriburselo a una persona qu no ha incurrido en culpa, y culpa consciente y voluntaria, requisito esencial para que pueda existir inmoralidad. Esta no se transmite de padre a hijos, ni de causante a herederos, sino que es inherente a la persona que ha cometido el acto ilcito. En consecuencia, el fundamento filosfico de la regla del artculo 1683 no se compadece con la doctrina sustentada por la sentencia que transcribimos. "Se trata, adems, de una verdadera incapacidad o inhabilidad, y como tal, siendo una regla de excepcin, debe interpretarse restrictivamente, circunscribindose al nico caso a que la ley literalmente se refiere, y por tanto, si dentro de los trminos literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o incapacidad". "La Corte Suprema ha credo justificar su doctrina", dice el seor Barriga, "fundndose en el principio de que los herederos representan y continan la persona del difunto, sin fijarse que ello es con el determinado objeto de sucederle en todos los derechos y obligaciones transmisibles, y que la inhabilidad para alegar la nulidad no es ni un derecho ni una obligacin, sino una incapacidad o inhabilidad para ejercitar una accin". La prueba de que la regla del artculo 1683 es excepcional
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y no puede extenderse a otros casos ,que los que expresamente te sealan lo constituye el artculo 1685 del Cdigo Civil cuyo texto es el siguiente: "Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de- mayor edad o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad". "Si la inhabilidad para alegar la nulidad que afecta al causante se transmitiera al heredero, segn los prin-, c-ipios generales, evidentemente no habra tenido para qu referirse esa disposicin a los herederos en la forma expresa que lo ha considerado necesario hacer". "El artculo 1685 del Cdigo Civil se refiri expresamente a los herederos porque de lo contrario no les habra afectado la inhabilidad para alegar la nulidad, y, por la misma razn, si el artculo 1683 inmediatamente anterior, se refiri nica y exclusivamente al que ejecut o celebr el contrato, no puede hacerse extensiva la inhabilidad al heredero, quien no se refiri dicha isposicin legal". Esta, y no la que hace Ja Corte Suprema, es la verdadera interpretacin de estos artculos. c) Argumento que se funda en que el heredero que pide la declaracin de nulidad lo hace en virtud de un derecho propio que le confiere la ley, y no como heredero del causante que ejecut el acto.Dice la Corte Suprema que el heredero no tiene derecho para alegar la nulidad absoluta, pues su causante careca de l, a lo cual el seor Barriga responde en los trminos siguientes: "El heredero, para alegar la nulidad, no tiene para qu invocar ese derecho como adquirido del causante, ya que ejercita un derecho que le es propio y que le corresponde a virtud de la ley que se lo confiere por el solo hecho de tener inters en alegar la nulidad absoluta. Los herederos, si bien pueden derivar el inters para' alegar la nulidad absoluta de su carcter de tales, no tienen para qu fundarse en esa calidad para pedir su declaracin, ya que les basta invocar el inters en que se declare nulo el acto o contrato, para que puedan alegar la nulidad, conforme lo autoriza el mencionado artculo 1683". "Nada importa, pues, que el causante no haya tenido el derecho para invocar la nulidad, si los herederos tienen inters en que se declare, ya que esto es suficiente para que la puedan invocar sin hacer valer su calidad de herederos. Es la calidad
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la que les da el inters para pedir la nulidad, pero el derecho a alegarla se los da la ley, y no se deriva de aquella'calidad sino de ese inters y, por tanto, al alegarla, obran en nombre propio y no como herederos, ejercitando esa facultad que la ley otorga a cualquiera que tenga inters en que la nulidad se declare. De manera que nada importa que el causante no haya tenido derecho a alegar la nulidad, porque no emana de l el derecho que ejercitan sino de la misma ley que se los otorga en consideracin al inters que tienen en que esa nulidad se declare". A nuestro juicio, ste es uno de los argumentos fundamentales en pro de la tesis que sostiene don Gonzalo Barriga, que se ajusta enteramente a la realidad de las cosas. En efecto, el heredero, como tal, tiene un inters pecuniario evidente en que se anulen los actos y contratos celebrados por su causante, puesto que, dada su calidad de herederos, tendr que darles cumplimiento, con lo cual su patrimonio sufrir menoscabo. En consecuencia, el heredero tiene un inters propio, originario, en que se declare esa nulidad, inters que no proviene del causante, sino que le pertenece exclusivamente, porque- dice relacin con su patrimonio propio, porque los efectos del acto o contrato van a afectarlo personalmente. Debido a esta circunstancia, el heredro no necesita invocar un derecho que no tena su causante, porque la ley le otorga una facultad propia, que nace de circunstancias que dicen relain exclusivamente con l, y no con el causante. Al tener ese inters propio, puede pedir la nulidad absoluta, porque es indiscutible que no ejecut ni celebr el acto o contrato personalmente ni puede sostenerse lo contrario con fundamento, pues, an cuando sea heredero y representante de la p e r s o n a del causante, esta ficcin o puede llevarse tan lejos como para, suponer que fu l quien celebr el contrato o ejecut el acto en que su causante intervino como parte. d) La prohibicin del artculo 1683 tiende, a evitar que quien ejecut el acto con conocimiento del vicio que lo invalidaba se aproveche de su propia mala fe.Ms adelante, el autor que citamos dice: "La ley slo pretende sancionar al que ejecuta el acto o celebra el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba para impedir que as abuse de su propia inmoralidad, y porque moralmente repugna .que el
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que celebra el acto o contrato en esas condiciones sea el mismo que prevalindose de esas circunstancias alega la nulidad. Pero es menester tener muy presente que es una sancin o un castigo para el que celebra el contrato o ejecuta el acto en tales condiciones y que no establece en beneficio de la otra parte, sino en inters de la moral y de la ley". Respecto de la parta de l sentencia en que la Corte sostiene que "si se les otorgara derecho a los herederos para demandar la nulidad absoluta fundado en que ellos no han tenido ingerencia alguna en el dolo que la origina, con misma lgica habra que concederles la facultad de excepcionarse sosteniendo que la nulidad que se solicitara contra ellos es consecuencia de un dolo que no han cometido y no les debe perjudicar", el seor Barriga argumenta que "es necesario considerar, en primer trmino, que la nulidad absoluta de que se est tratando no emana del dolo que produce slo nulidad relativa, y en segundo lugar, que la inhabilidad para alegar la nulidad en el carcter de tal, como hemos dicho, no se transmite, pues el heredero slo sucede al causante en los derechos y obligaciones transmisibles; y si se puede alegar la nulidad en contra del heredero del causante es en cuanto titular de un derecho u obligacin -que ha adquirido de l. Si se demanda al heredero la nulidad de la compra de una cosa adquirida por el causante, es porque el heredero ha adquirido el dominio de la cosa en el carcter de heredero y porque pesan sobre l las obligaciones del causante, una de las cuales consiste en responder de los actos y contratos que ejecuta o celebra". . "Adems, la ley en parte alguna ha establecido que la nulidad slo pueda - solicitarse en contra" del que ejecut el acto o celebr el contrato, por lo cual s necesario aplicar las reglas generales, mientras que al establecer l a inhabilidad para alegar la nulidad, se refiere determinadamente a ese". "La ley slo indica quin puede ejercitar la accin de nulidad absoluta, pero no contra quin se puede ejercitar, y no establece esa nulidad como una sancin por el dolo en que se haya podido incurrir en la ejecucin del acto o celebracin del contrato, por lo cual y dado lo anteriormente expuesto, no cabe equiparar las dos situaciones a que se refiere la Corte Suprema para decir que los herederos en contra de los cuales se entabla la nulidad, deberan poder excepcionarse alegando que
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fu su causante el que incurri^ en dolo, si se sostiene que a los herederos del que estaba inhabilitado para alegarla no les afecta la misma incapacidad". Finalmente, el seor Barriga critica la afirmacin que hace la sentencia que comenta, segn la cual la interpretacin que prohibe al heredero alegar la nulidad en el caso que analizamos "se ayiene mejor tambin con la naturaleza misma de la nulidad absoluta que no se ha establecido en consideracin* a, la calidad o estado de las personas, sino que en inters -de lu moral o de la ley, de manera que puede decirse, permitiendo la figura, la lleva en s el acto o contrato viciado donde quiera que vaya y en manos de quien quiera se encuentre", y funda su crtica en que considera que d esos principios "se deduce una interpretacin contraria, ya que siendo as y no habindose establecido la nulidad absoluta respecto de determinada persona, sino con relacin al acto mismo, con el cual va a todas partes, es lgico que la nulidad se produzca con respecto al mayor nmero de personas posibles, salvo que expresamente la' ley le impida alegarla; y, por tanto; si la ley slo se refire al que interviene en el acto o contrato para impedirle que la alegue, no cabe extender la inhabilidad a los .herederos". 651.Principios fundamentales al respecto.Fluyen ntidamente de este .comentario los principios fundamentales aplicables al problema en estudio. Consisten en que: 1) La prohibicin de alegar la nulidad absoluta del acto o contrato al que lo ejecut o celebr, sabiendo o debiendo saber el vicio que en l incida, constituye una inhabilidad que impone la ley a la parte inmoral que pretende invocar su propia. inmoralidad para beneficiarse pecuniariamente. 2) En su carcter de inhabilidad, la disposicin que la establece es una norma excepcional,, que debe interpretarse restrictivamente, por lo que slo es aplicable a las personas que la disposicin seala especfica y literalmente, esto es, a la persona misma que celebr el contrato o ejecut el acto, al que tuvo intervencin directa en la generacin del negocio nulo. 3) La inhabilidad del artculo. 1683 es una sancin, un castigo, que la ley establece para aquel que celebra un acto jurdico con conocimiento del vicio que lo invalida, y que despus pretende aprovecharse de su propia inmoralidad; no se trata
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de un acto celebrado con dolo o engao, porque stos estn sancionados con la nulidad relativa, sino que la ley no acepta sjue una persona pueda aprovecharse en beneficio propio de una circunstancia inmoral, que la misma ley repudia. 4) Las inhabilidades no se transmiten ni se transfieren, porque son personalsimas, y porque su objeto es sancionar a la persona que ejecut el acto inmoral. Por lo tanto, la prohibicin del artculo 1683, como inhabilidad que.es, no se transmite a los herederos del causante. 5) La facultad de los herederos para alegar la nulidad absoluta, no deriva del causante, que careca de ese derecho, sino que es la propia ley la que se las concede, con prescindencia de la situacin de aqul; en consecuencia, al entablar la accin de nulidad absoluta, estn ejercitando un derecho que les es propio. 6) El derecho que la ley concede en forma directa a los herederos para alegar la nulidad, proviene de que ellos tienen personalmente el inters que exige el artculo 1683 para que se declare la nulidad. No obsta a que los herederos puedan ejercit a r la accin de nulidad el hecho de que su causante haya carecido de esta accin, porque la prohibicin del artculo 1683 no niega al causante su inters en la nulidad absoluta; slo le prohibe alegarla, y nada se opone a que ese inters se transmita a sus herederos. Tampoco obsta a que los herederos puedan ejercitar la accin de nulidad absoluta, el hecho de que su inters nazca en el momento de morir el causante, y que no lo hayan tenido antes. La ley no seala plazo o poca determinada en que debe producirse ese inters; slo exige que se le tenga en el momento de alegar la nulidad absoluta. 652.Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso que acoge ampliamente la doctrina del seor Barriga.Con posterioridad a la sentencia de la Corte Suprema y al comentario que de ella hizo don Gonzalo Barriga, la Corte de Apelaciones de Valparaso, en sentencia de 31 de Julio de 1935, acept ampliamente y en todas sus partes la doctrina expuesta por aqul en su citada crtica al fallo de la Corte 'Suprema, y declar, en consecuencia, que un heredero puede alegar la nulidad absoluta de un acto jurdico ejecutado por su causante aunque ste hubiera estado impedido de hacerlo por haber celebrado el acto
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conociendo o debiendo conocer el vicio que lo invalidaba (728). 653.Sentencia de la Corte Suprema posterior a a citada en el nmero anterior.A pesar de la amplia aceptacin que mereci el citado comentario por parte de la Corte de Valparaso, que. sent nueva jurisprudencia .sobre este punto, llegando a conclusiones que verdaderamente se ajustan a la letra, al espritu y a la historia fidedigna del establecimiento del artculo 1683, la Corte Suprema, en sentencia de 24 de Octubre de 1938, rechaz la doctrina acogida por la Corte de Valparaso y volvi a fallar n el mismo sentido que lo haba hecho en sentencias anteriores. La doctrina de la Corte Suprema es la siguiente: "Si el demandante no tiene otro inters en la declaracin de nulidad que el derivado de su condicin de heredero del que otorg el acto, condicin en la cual es el continuador de la persona de ste, a quien representa para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, la accin de nulidad que intenta en virtud de ese inters slo puede corresponderle en representacin de su antecesor que celebr el contrato". "En consecuencia, el heredero de quien celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba est inhabilitado para alegar la nulidad del mismo". "Ello no significa que el heredero sea responsable del dolo o culpa de su antecesor, sino slo que, como tal, no puede invocar un derecho que no tena su causante y que, adems, no emana del contrato cuya nulidad se pretende obtener". "De lo contrario, se permitira burlar la prohibicin legal, pues se permitira que despus de los das del contratante culpable, pudiera pedir la declaracin de nulidad el llamado a sucederle slo y precisamente en sus derechos y obligaciones transmisibles". "Si cuando el dolo es imputable a un incapaz, conforme al artculo .1685 del Gdigo Civil, no se permite^ a l ni a sus herederos alegar la nulidad, con mayor razn aquella prohibicin para alegar la nulidad absoluta se extiende a los herederos y cesionarios de las personas capaces. En consecuencia, es. nula la sentencia que acoge la nulidad absoluta de un contrato invocada por el heredero de quien lo. celebr, sabiendo o debien(728) Revista, tomo 33, 2." .parte, sec. 2.a, p g . 65.
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do saber el vicio que lo invalidaba, porque infringe el artculo 1683 del Cdigo Civil" (729). 654.Crtica a la sentencia precedente.Esta sentencia incurre, a nuestro juicio, en un triple error: en iprimer lugar, considera a la inhabilidad que afecta al contratante que celebr el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, no como tal inhabilidad, sino como la carencia de un derecho transmisible, por lo cual la hace aplicable igualmente al heredero de ese contratante; esta es la conclusin que se desprende de la sentencia cuando dice que "si el causante no tena el derecho de alegar la nulidad, tampoco lo tiene el heredero". En segundo lugar, la Corte Suprema considera que el inters del demandante para alegar la nulidad deriva nicamente de su condicin de heredero del que celebr el contrato, a quien representa; luego, "la accin de nulidad que intenta en virtud de ese inters slo puede corresponderle en representacin de su antecesor que celebr el contrato". Este es, a nuestro juicio, el error fundamental de la sentncia, porque si bien el inters del heredero para alegar la nulidad proviene de su calidad de heredero, el derecho para alegarla se lo otorga la ley, en razn de ese inters, pero no como un derecho derivado de su causante. El heredero que alega la nulidad est invocando un derecho propio, y no uno que perteneca a su causante. La' accin de nulidad no le corresponde "en representacin de su antecesor que celebr el contrato", como afirma la Corte Suprema, sino por derecho propio, porque a ley se lo ha conferido directamente, sin consideracin a persona alguna, en atencin a que tiene inters en dicha nulidad. No se trata, pues, de una accin qe corresponda al causante, ni que se ejerza en su nombre, porque ste careca de ella; se t r a t a de un derecho propio que la ley confiere a todo el que tiene inters en que se declare nulo un acto o contrato, sea ste heredero del que lo celebr, o cualquiera otra persona. No hay razn para hacer un distingo entre un heredero que tiene inters en alegar la nulidad absoluta de un acto o contrato ejecutado por su causante, y un tercero cualquiera que pueda tener ese mismo inters, y negar al primero la facultad de
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entablar l accin correspondiente nicamente por estar revestido de la calidad de heredero. Adems, debe tenerse presente que el causante tena inters en alegar la nulidad. Lo que el" artculo 1683 le prohiba era alegarla, pero en ningn momento lo priva de dicho inters. Es evidente que este inters se transmite al heredero, que se hall colocado respecto del acto o contrato en la misma situacin del causante que lo ejecut o celebr; y por el solo hecho de tener ese inters el heredero, aunque sea derivado de su calidad de tal, la ley le concede el derecho de alegar la nulidad, como una facultad privativa de l, y que ejerce en su nombre propio y no en representacin de su causante. Finalmente, el tercer error que podemos sealar consiste en la analoga que establece la sentencia entre el artculo 1683 y el artculo 1685. Segn el seor Barriga, la interpretacin correcta es la contraria, por cuanto el artculo 1685 viene a- confirmar la tesis de que el artculo 1683 establece una verdadera inhabilidad con respecto al que celebr o ejecut el contrato o el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, inhabilidad que, por su naturaleza, es personalsima y no s transfiere ni se transmite a otras personas; por lo tanto, el artculo 1685 tuvo que establecer expresamente, y como una regla de excepcin, que la inhabilidad que l instituye respecto del incapaz que emple dolo para inducir al acto o contrato, se transfiere a sus cesionarios y se transmite a sus herederos. En otras palabras, el artculo 1685 establece la excepcin a la regla en materia de inhabilidades, pero sin referirse a la del artculo 1683, y como en ste nada se dice respecto de dicha inhabilidad, sigue la regla general. La sentencia que analizamos vulnera tambin un principio de hermenutica legal, al servirse de la analoga en un caso de excepcin, el cual debe ser interpretado restrictivamente. En efecto, el artculo 1683, que establece la prohibicin de alegar la nulidad, como que constituye una regla de excepcin al principio general de que todo interesado puede alegar la nulidad absoluta, y como norma que impone una sancin, debe ser interpretada restrictivamente: no puede extenderse su aplicacin a otros casos que los que expresamente contempla. En consecuencia, no cabe asimilar la regla del artculo 1685, que seala un caso semejante, a la del artculo 1683, a pretexto
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de que si en un caso la inhabilidad para alegar la nulidad pasa a los herederos y cesionarios del que indujo mediante dolo a celebrar el acto o contrato, en el otro debe suceder lo mismo respecto de los herederos y cesionarios del que celebr el acto o'contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Adems, como dice la Corte de Apelaciones de Valparaso, la situacin que reglan los artculos 1683 y 1685 no es idntica, porque no es lo mismo celebrar un acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida, que usar de dolo para inducir a otro a celebrar un acto o contrato. En efecto, en el primer caso se t r a t a de una actitud pasiva del que ejecuta el acto o contrato, de quien, conociendo o debiendo conocer el vicio, nada hace para impedir que se celebre Un contrato o un acto nulo. En cambio, en l segundo, un incapaz, haciendo uso de maquinaciones fraudulentas con el objeto de inducir a engao, logra celebrar un contrato o ejecutar un acto; esto implica accin encaminada hacia un fin determinado. En el caso del articulo 1683 se t r a t a de un vicio inherente al acto mismo, en el que la parte no tiene intervencin directa; en cambio, en el segundo, el vicio se refiere al consentimiento de la otra parte, que ha sido inducida a error mediante dolo, y a quien se pretende perjudicar. No cabe, pues, utilizar el artculo 1685 para determinar el alcance de la prohibicin del artculo 1683, tanto porque no puede invocarse la analoga para interpretar un precepto de excepcin, cuanto porque no se t r a t a de casos similares. De todo lo dicho se desprende que el temor que expresa la sentencia, de que, mediante la interpretacin que ella rechaza, "se permitira burlar la prohibicin legal, pues s permitira que despus de los das del contratante culpable, pudiera pedir la declaracin de nulidad el llamado a sucederle slo y precisamente en sus derechos y obligaciones transmisibles", no tiene fundamento, porque an cuando el heredero pueda solicitar la nulidad absoluta despus de muerto el causante que celebr dicho acto o contrato, no se vulnera de este modo la prohibicin del artculo 1683, porque ella no se refiere sino a ese causante, y no al heredero, y por mucho que se ample la ficcin de que el heredero ocupa el lugar del causante, no puede llegar a sostenerse que intervino personalmente en la celebracin del contrato o en la ejecucin del acto que fu obra del
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causante. Por lo tanto, no hay inconveniente para que el heredero ejercite la accin de nulidad, porque no est vulnerando ninguna .prohibicin legal.
II.SITUACIN DE LOS CESIONARIOS
655.Es anloga a la de los herederos.El mismo problema se presenta respecto de un cesionario a quien se transfieren los derechos de una persona que careca de la facultad de alegar la nulidad por impedrselo la prohibicin del artculo 1683. Puede este cesionario alegar la nulidad absoluta del acto o contrato que el cedente ejecut, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba? 656.J[tffisprudencia de la Corte Suprema; su crtica.La Corte Suprema, en consonancia con la doctrina que ha aceptado respecto de los herederos, resolvi que "si el cedente careca del derecho para reclamar la nulidad absoluta de un acto celebrado por la persona de quien era heredero, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, con igual incapacidad transfiere su derecho al cesionario". "Si al heredero le afecta la misma incapacidad que impeda al causante instaurar la accin de nulidad, la cesin del derecho hereditario que a aqul le corresponda, lo transfiere al cesionario con las mismas calidades y vicios y lo coloca en idntica situacin que el cedente en todo lo que favorezca o perjudique a lo que es materia de la cesin" (730). Esta sentencia aplica nuevamente el criterio de que la incapacidad que establece el artculo 1683 para aquel que intervino en la celebracin del acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, se aplica a todos aquellos a quienes se transfieren o transmiten sus derechos; o sea, se produce la situacin que reglamenta el artculo 1685. De acuerdo con lo que hemos dicho respecto de los herederos, no creemos que la doctrina sentada por la Corte Suprema sea la verdadera. En efecto, es aplicable al cesionario todo, cuanto dijimos con relacin a los herederos del que ejecut el acto o celebr el contrato; por lo tanto, consideramos que el cesionario de los derechos de una persona que careca de la fa(837) Revista, tomo 41, 2." parte, sec. 1.", pg. 252.
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cuitad de alegar la nulidad absoluta, tiene- un inters evidente en que se declare la nulidad de un acto o contrato que est incluido en la cesin, y de cuyos efectos estar obligado a responder. El solo hecho de tener ese inters, an cuando derive de l;i circunstancia de ser cesionario, lo faculta para alegar la nulidad absoluta, porque la- ley le otorga directamente este derecho, precisamente por tener inters en la declaracin de nulidad. Ei cesionario no deriva esta facultad de su cedente, sino que la ley se la confiere directamente, an cuando el inters que es su antecedente necesario, provenga del hecho de ser cesionario de determinados derechos. En el caso a que se refiere la sentencia transcrita, tanto el heredero del causante que no pudo alegar l nulidad absoluta, por. prohibrselo el artculo 1683, como el cesionario de los derechos del heredero, podan entablar la accin de nulidad para obtener la invalidacin del acto o contrato que el causante celebr con conocimiento del vicio que lo invalidaba, porque si bien su inters en alegar dicha nulidad proviene de sus calidades de heredero y cesionario, respectivamente, el derecho de alegarla se los confiere la ley directamente atendido ese inters. En consecuencia, creemos que el cesionario puede solicitar la nulidad absoluta de algn acto o contrato que se encuentre comprendido en la cesin, siempre que tenga inters en que se declare esa nulidad, an cuando el cedente haya carecido de ese derecho.
I I I . L O S REPRESENTANTES A LA LEGALES Y C O N V E N C I O N A L E S DEL A R T C U L O 1683 FRENTE
PROHIBICIN
657.Teoras que explican la representacin.La representacin es una institucin en virtud de la cual los efectos del acto o contrato ejecutado por una persona no alcanzan a su patrimonio, sino afectan al representado en cuyo nombre se celebr dicho acto o contrato. De este modo se alteran las consecuencias normales de toda declaracin de voluntad, que, por regla general, afectan a la persona que la ha expresado. Cuatro son las teoras que se han formulado para explicar el mecanismo de la representacin: 1." La primera se denomina teora de la ficcin. Segn
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ella, "la representacin es una ficcin legal, por la cual se reputa que en el acto celebrado por el representante ha sido el representado quien ha intervenido nica y exclusivamente". Segn don David Stitchkin, esta doctrina no. explica nada, y as opinan diversos autores. "En efecto, en la teora de la ficcin podra decirse: a) que el verdadero contratante es el representante, pero que, en virtud de una ficcin, se reputa que lo es el representado; b) o bien, que es ste el verdadero contratante, pero que en virtud de la ficcin habla y acta por l su representante; c) o bien, que en realidad son ambos, representado y representante, quienes cooperan a la formacin del negocio, pero que en virtud de una ficcin, se reputa que ha sido el primero quien ha intervenido exclusivamente en l" (731). Otro inconveniente de esta teora es que ella slo es aplicable a la representacin convencional, porque no es posible pretender que, tratndose de un representante legal, haya de considerarse, mediante la ficcin, que fu el incapaz quien verdaderamente ejecut el acto o celebr el contrato. 2." Teora del nuntius.Esta teora, - formulada por Savigny, pretende explicar la representacin mediante una aplicacin del concepto del "nuntius" o mensajero. "El nuntius es simplemente un mensajero cuyo rol consiste en transmitir la voluntad del que lo enva, en tal forma que el contrato se celebra real y verdaderamente entre l representado y el tercero. El representante no ha hecho otra cosa que transmitir, ms o menos mecnicamente, la voluntad del representado" (732). En consecuencia, el representante es un smpl portador de la voluntad de la persona a quien representa, y an cuando obre conforme a su criterio, con amplitud de facultades, se le considera siempre bajo tal carcter de mensajero. A esta doctrina' se le hace la misma crtica que a la anterior: no se puede explicar mediante ella la representacin legal, porque no puede suponerse que el representante legal sea el mensajero que transmite la voluntad de la persona por quien acta, porque en el caso de los incapaces, stos carecen
f731 > La Representacin en los Actos Jurdicos, pg. 68. (732) STITCHKIN, DAVID, obra citada, pg. 69.
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de voluntad y, precisamente, por eso se les da un representante; en consecuencia, mal puede el nuntius ser portador de algo que no existe. 3. Teora de la cooperacin.Segn el autor alemn Mitteis, la representacin se explicara por la cooperacin de las voluntades del representado y del representante, que concurren ambas en la formacin del acto jurdico. Ya no es entonces el representado quien manifiesta exclusivamente su voluntad contractual, como lo sostiene Savigny, ni tampoco el representante. En realidad, son ambos quienes cooperan en la formacin del negocio, apareciendo ambas voluntades como una sola, frente a la del otro contratante. Segn esta teora, "en los actps jurdicos, ni el representante ni el representado puede ser considerado como nico contratante. Por el contrario, cada uno de ellos acta; es la voluntad de cada uno la causa jurdica determinante de la declaracin. As, el acto jurdico resulta de la voluntad misma del representante y del representado, y para apreciar su eficacia es necesario remitirse a cada una de estas voluntades" (733). La intervencin que cabe a la voluntad del representante vara de importancia segn las instrucciones que le haya dado el representado, y mientras ms detalladas sean las instrucciones a que debe sujetarse, menqr ser su intervencin en la generacin del acto o contrato; pero siempre- cabe alguna intervencin al representante, porque es l quien celebra el acto o el contrato. Segn Stitchkin, la objecin fundamental a esta teora es que ella confunde dos actos jurdicos completamente independientes, celebrados en pocas distintas, con fines distintos y que pueden existir el uno sin el otro, cuales son, el poder conferido al representante y el acto mismo ejecutado por ste (734). Tampoco explica esta teora los casos de representacin legal en favor de incapaces, que cuando adolecen de incapacidad absoluta, no pueden intervenir en forma alguna en la celebracin del acto o contrato. 4." Teora de la representacin-modalidad del acto jurdi, J
(733) (734)
Citado por DAVID STITCHKIN, obra citada, pg. 72. Obra citada, pg. 73. '
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oo.Esta doctrina, que es la ms moderna, y a la cual ya nos hemos referido en oportunidades anteriores, considera que la representacin es una modalidad de los actos jurdicos, modalidad que consiste en que los efectos jurdicos del acto o contrato celebrado por el representante se radican en el patrimonio del representado. El que verdaderamente celebra el a,cto o contrato, el que manifiesta su voluntad para generarlo, es el representante; el representado slo debe expresar su voluntad de quedar obligado por el acto, sea otorgando poder al representante con anterioridad la celebracin del acto, sea con posterioridad a ella, mediante la aceptacin de los actos y contratos celebrados en su nombre. En consecuencia, es el representante quien celebra real y verdaderamente el acto o contrato, por l o ' cual los requisitos que exige la ley para que un acto o declaracin de voluntad sea vlido, deben concurrir en el representante. En cambio, como los efectos del acto se van a radicar en el patrimonio del representado, este patrimonio ha de ser susceptible de experimentar tales efectos (735) 5. La representacin en el Cdigo Civil chileno.La representacin en nuestro Cdigo Civil h a sido considerada como una institucin jurdica propia; as lo prueba el artculo 1448 que se*refiere a ella en forma especial, cuando- dice: "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado el mismo". Adems, la ubicacin del citado precepto en el ttulo referente a las declaraciones de voluntad, que contiene las reglas generales, permite afirmar que la representacin puede tener lugar en cualquier acto, salvo las excepciones que el mismo Cdigo Civil seala: ejemplo de estas ltimas es el testamento, que debe ser siempre un acto personalsimo (artculo 1004). La representacin voluntaria se genera, por lo general, mediante el contrato de mandato; este contrato no lleva necesariamente envuelta la idea de representacin, porque de otro modo el mandatario nunca podra obrar a s propio nombre.
(735) STITCHKIN, DAVID, obra citada, pg. 78.
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Sin embargo, cada vez que el mandatario obra "por cuenta" de su mandante, hay representacin en favor del mandante; por consiguiente, la representacin en el mandato s de aquellas cosas que son de la naturaleza del contrato, qu se entienden pertenecerle sin necesidad de ua clusula especial. -Respecto de la representacin legal, no es necesario dar mayores explicaciones, porque es la ley quien seala sus efectos. 658.Aplicacin de la prohibicin del artculo 1683 al representado.Puede un representado pedir la nulidad absoluta de un acto o contrato que su representante ejecut o celebr a nombre de l; sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba ? Se considera que el representante, por ser el sujeto activo y- pasivo de los derechos que d tal acto y contrato emanen, sabe o debe saber igualmente el vicio que lo afectaba? La solucin del problema depende de la doctrina que se acepte para explicar el funcionamiento de la representacin en los actos jurdicos. Si se adopta la teora de la ficcin, que supone que es el representado el que verdaderamente formula la declaracin de voluntad, y an, si, se acepta la del nuntius, que considera al. representante como el portador de la voluntad del representado, es menester llegar a la conclusin, un poco forzada, que el representado no puede pedir la nulidad absoluta del acto o contrato que ejecut o celebr el representante, sabiendo o debiendo saber el vicio de que adoleca. Como se supone que es la voluntad del representado la que verdaderamente interviene en la celebracin del acto o contrato, es l, por consiguiente, quien conoca o deba conocer el vicio que lo invalida; por lo tanto, el representado no podra solicitar la nulidad absoluta de ese acto o contrato. Est interpretacin se logra mediante cierta exageracin de ambas teoras, y es, por eso, algo forzada, porque significa llevar muy lejos la ficcin d que s el representado quien interviene en el acto- o contrato. Ello significa hacerlo sabedor de una circunstancia que ignoraba h absoluto, y se le supone cometiendo un acto1 doloso, Culpable e inmoral en. el cual no tuvo, en realidad, ninguna intervencin personal y directa, puesto que el dolo y la culpa se debieron a la actitud de otra persona diversa.
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A la misma conclusin podra llegarse mediante la aplicacin de la doctrina de la cooperacin de voluntades, porque sta considera que ambas voluntades, la del representante y la del representado, cooperan a la formacin del negocio jurdico, y ante el otro contratante, constituyen una sola voluntad. En consecuencia, si el representante celebr el acto o contrato conociendo el vicio de que adoleca, su voluntad, conjuntamente con la del representado, est viciada, y ninguno de los dos podra solicitar la nulidad. Sin embargo, la solucin expuesta es discutible, porque podra sostenerse que ambas voluntades conservan su individualidad, y, por consiguiente, si el representante conoca el vicio, l no podr solicitar la nulidad, pero s el representado, porque la voluntad de ste no estara viciada, dado que no intervino personalmente en la ejecucin del acto o contrato. Finalmente, aplicando la teora de la representacin-modalidad, se llega a la conclusin indiscutible de que siendo el representante quien contribuye con su exclusiva voluntad a la generacin del acto o contrato, en la cual el representado no tiene intervencin alguna, es a l a quien , afecta la prohibicin del artculo 1683, y no al representado, porque lo que la ley sanciona es el hecho inmoral y culpable de celebrar un acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida, y esta sancin debe recaer sobre el que efectivamente intervino en la generacin del negocio jurdico, sobre el que realiz ese hecho, que es el representante, y no el representado, cuya voluntad no ha jugado papel alguno en dicha celebracin. Segn se ha dicho, el acto o contrato nace a la .vida jurdica por la concurrencia o por la manifestacin de voluntades del representante y del tercero, si lo hay; el representado slo manifiesta su voluntad de quedar obligado por los efectos del acto que ya se ha. ejecutado, que ya ha nacido a la vida jurdica. En consecuencia, los vicios que puedan afectar al acto en su formacin se deben a las voluntades de los que intervienen en ella, y si el acto adolece de un vicio que causa su nulidad absoluta, y este vicio es conocido de las partes que lo ejecutan o acuerdan, sern estas partes, nica y exclusivamente, quienes no podrn alegar la nulidad absoluta de que adolece dicho acto jurdico. La doctrina de la representacin-modalidad es perfecta-
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mente aplicable en Chile, dados los trminos que emplea el artculo 1448: "El legislador chileno ha considerado al representante como el genrador del acto para cuya ejecucin lo facult el representado y, consiguientemente, en el representante ha visto al verdadero contratante y ha considerado que es la voluntad de ste, concurriendo con la del tercero, la que da nacimiento al acto o contrato que afectar al poderdante" (736). Forzoso es concluir que, de acuerdo con esta doctrina, el representado que ignoraba el vicio de que adoleca el acto o contrato celebrado por su representante, puede alegar la nulidad absoluta de este acto o contrato, aun cuando el representante que lo ejecut o acord haya conocido o debido conocer ese vicio. 659.Tendencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema.Nuestros Tribunales, aplicando a la representacin la teora de la ficcin, que se encontraba en boga hasta no hace mucho, y exagerando su interpretacin, han resuelto en numerosas oportunidades que el representado que no conoca el- vicio que invalidaba el acto o contrato ejecutado o acordado a su nombre por su representante, no puede solicitar la nulidad absoluta de dicho acto o contrato, si el representante conoca o deba conocer ese vicio, porque, debido a la ficcin, se supone que fu el representado y no el. representante quien ejecut el acto jurdico, y como este ltimo conoca el vicio, se presume que tambin lo era conocido del representado, por ser una misma persona. En consecuencia, no han dado lugar a las acciones de nulidad absoluta ejercitadas por quienes actuaron representados en- la celebracin de actos y contratos nulos absolutamente. Y as, la Corte Suprema declar que "cuando la ley dispo-, ne que no puede alegar la nulidad absoluta el que ha intervenido a sabiendas en el acto nulo, se refiere tambin al qe ha obrado representado por otro" (737); y en otro fallo posterior, resolvi que "no pueden pedir que se declare la nulidad absoluta de un acto las personas que han intervenido en l por medio de sus representantes legales. Celebrado un acto por el repre(736) STITCHKIN, DAVID, obra citada, pgs. 85 y siguientes; en este mismo sentido, CARMONA PERALTA, JUAN D E DIOS, obra citada, N. 201, pg. 95. (737) Gaceta de los Tribunales, ao 1923, 2. semestre, sentencia 50, pg. 321.
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sentante legal, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, los representados, conforme al artculo 1683, no pueden alegar la nulidad absoluta del acto, ya que segn el artculo 1448 del mismo Cdigo, "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo" (738). , 660.Voto disidente de los Ministros seores Trueco y Mac-Iver.Don Jorge Sols de Ovando, en un . artculo sobre la Representacin y el Mandato (739), comenta una sentencia que contiene un voto disidente de los Ministros de la Corte Suprema, seores Humberto Trucco y Malcom Mac-Iver, en que dijeron que "la ley slo prohibe alegar la nulidad absoluta al que ejecut el acto o celebr el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; que cuando el acto era ejecutado por otro, representante, mandatario o causante, no poda afectar al mandante, representado o causa-habiente que no haba ejecutado el acto, porque sera contrario a la equidad imputarle un hecho ajeno en que no le cupo intervencin, y porque, tratndose de un precepto de excepcin que slo afecta al que celebr el acto o ejecut el contrato, no poda extenderse a otras personas" (740). Este voto seal el camino de la evolucin que deba seguir l jurisprudencia. Dichos magistrados abogan, pues* por la adopcin de la doctrina segn la cual el nico responsable del dolo o culpa que significa celebrar un acto o contrato conociendo el vicio de nulidad absoluta de que adolece, es la persona que efectivamente concurri a su celebracin y no aquella en cuyo nombre se celebr, que no tuvo intervencin personal en la generacin del negocio jurdico. 661.Sentencia de la Corte de Apelaciones d Talca, que acoge la nueva doctrina.Crtica.De acuerdo con estas opiniones, la Corte de Apelaciones de Talca, precis con claridad la nueva doctrina (741). En efecto, estableci que en- las ventas forzadas, el juez es el representante' legal del deudor, y que
(738) Revista, tomo 28, 2.a parte, sec. 1.", pg-, 205. (739) Revista, tomo 41, 1.a parte' (Seccin Derecho), pg. 146. (740) Gaceta de los Tribunales, ao 1934, 2." semestre, sentencia 26, pg. 121. (741) Revista, tomo 36, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 104.
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si dicho contrato adolece de algn vicio de nulidad absoluta, el vendedor tiene derecho de alegarla porque la prohibicin del'artculo 1683 del Cdigo Civil se refiere exclusivamente al que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; que es obvio que tratndose de las ventas forzadas en que el vendedor ejecutado es representado por el juez, en virtud de una especie de ficcin legal, esa voluntad generalmente no existe y an, es contraria a la celebracin del contrato y procedimiento de apremio que le sirve de base (Cons. 6); que la conclusin anterior es an ms evidente s se considera que la prohibicin analizada es una sancin instituida por el legislador por el dolo puesto en juego por el que ejecuta un acto o celebra un contrato con pleno y cabal conocimiento del vicio; que el dolo es una actitud personalsima, equivalente al delito mismo, que origina una responsabilidad que no puede trasladarse de una persona a otra, ni transferirse por acto entre vivos, ni transmitirse por causa de muerte (Cons. 7); que no se opone a lo expresado la regla contenida en ei artculo 1448, segn la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo, porque ese precepto se refiere incuestionablemente a la ejecucin de actos lcitos, no prohibidos por la ley o no sancionados como delito (Cons. 9). Esta sentencia adopta la verdadera doctrina con todas sus consecuencias. Sin embargo, no estamos de acuerdo con dos de los conceptos que ella contiene, y nos merecen crtica. La primera crtica que podemos formular, y que hace igualmente el seor Sols de Ovando, consiste en que el fallo no debi decir que el juez obra en representacin del ejecutado "en virtud de una especie de ficcin legal", porque esto implica aceptar en parte la tesis de la ficcin, teora que no se compadece en absoluto con la doctrina que, en general, acepta la sentencia, referente a que la representacin constituye una modalidad de los actos jurdicos, en virtud de la cual, el acto nace por la manifestacin de voluntad del representante y del tercero, pero produce sus efectos respecto del representado. En este caso, el juez acta como representante, y los efectos se producen para el ejecutado; pero no en virtud de ninguna ficcin, sino debido a la modalidad especial del acto jurdico.
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El otro punto que nos merece reparos es aquel en que la sentencia considera que la actitud del que celebra un acto o contrato con conocimiento del vicio que lo invalida, constituye, jurdicamente, dolo, considerado ste en el sentido que le da el Cdigo Civil como vicio del consentimiento,- o sea, como maquinacin fraudulenta destinada a inducir a engao al otro contratante; as lo expresa el fallo al decir que "la prohibicin del artculo 1.683 est destinada a sancionar el dolo puesto en juego por el que ejecuta un acto o celebra un contrato con pleno y cabal conocimiento del vicio". Hemos dicho anteriormente que la actitud del contratante que celebra el acto o contrato con conocimiento del vicio, no constituye "dolo", considerado ste en su sentido de vicio del consentimiento, como maquinacin fraudulenta que tienda a inducir a error, o a engaar a otra persona. En efecto, no puede considerarse que el contratante que saba el vicio que invalidaba el contrato que ejecuta, sea culpable de "dolo", porque no ha ejecutado ninguna accin tendiente a engaar al otro contratante, sino que, ms bien, estuvo reticente en hacer saber el vicio que anulara dicho contrato. La nica actividad que despliega es celebrar la convencin manifestando su voluntad en el sentido de producir efectos jurdicos; pero no trata de engaar al otro contratante. Si bien la actuacin de ese contratante no constituye especficamente "dolo", puede decirse que su actitud es culpable, inmoral, y an "dolosa", en el sentido de que es ilcita e incorrect a ; por tal motivo, la ley sanciona al contratante negndole el derecho de alegar la nulidad absoluta, impidindole as alegar su inmoralidad en beneficio propio. Nos remitiremos a lo dicho sobre esta materia en oportunidades -anteriores. 662.Fallo de la Corte Suprema adverso ai citado en el nmero anterior.Contra la sentencia citada, se dedujo recurso de casacin en el fondo, que fu acogido por la Corte Suprema en sentencia de 19 de Julio de 1938. Este fallo, que est en concordancia con todos los que haba dictado la misma Corte, rechaza la doctrina contenida en el voto de los Ministros Trueco y MacIver y en la sentencia de la Corte de Talca. La Corte Suprema dijo que "el que subasta una propiedad a sabiendas de que sobre ella existen embargos y prohibiciones pendientes, est inhabilitado para alegar la nulidad derivada de
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esa circunstancia. En consecuencia, es nula porque infringe los artculos 1683 y 1448 del Cdigo Civil la sentencia que acoge esa nulidad a peticin del que intervino en el contrato a sabiendas del'vicio que la origina". "No cabe hacer distincin entre la intervencin directa en el acto o contrato nulo y la celebracin por representante, dado lo que el artculo 1448 del Cdigo Civil dispone; no procede sostener que el legislador en el artculo 1683 del Cdigo Civil al establecer la inhabilidad para alegar la nulidad respecto del que intervino en el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, ha querido sancionar el dolo del contratante directo y que por ser prsonalsimo dicho dolo, la privacin de la accin de nulidad no puede referirse a otro que a ese contratante, pues si ello es verdad en lo penal no lo es en lo civil". ' "Adems, en el caso de subasta en juicio ejecutivo en que el juez interviene en representacin del vendedor, que es el ejecutado, ste puede llamar la atencin del vicio y si no lo hace incurre en una omisin grave y no obra lcitamente al preparar con su silencio la ineficacia del pago de la deuda por la cual se le ejecuta" (742). 663.Comentario de la sentencia mencionada en el nmero precedente.Lo que sanciona el artculo 1683 es una actitud inmoral y reprobable del contratante, que slo tiene relacin directa con l, y por consiguiente, es personalsima y no afecta sino a dicho contratante. En consecuencia, carece de base el argumento de la sentencia segn el cual el dolo, en materia civil, afecta a otras personas fuera de su autor, lo que se demostrara con el examen de los artculos 2316, 2320 y 2321 del Cdigo Civil citados por el considerando 14 de dicha sentencia; sin embargo, tales artculos nada prueban, porque nicamente se refieren a las consecuencias pecuniarias de los delitos y cuasidelitos, y se limitan a decir que esa responsabilidad pecuniaria puede afectar a otros que no sean los verdaderos autores del delito o cuasidelito. En el caso presente, no se-trata de indemnizaciones en dinero o de otra clase de responsabilidad pecuniaria, sino de la privacin de un derecho, sancin que no tiene por qu afectar a per( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2. a p a r t e , s e c . 1., p g . 518.
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sona distinta de la sealada por la ley, ya que esta sancin es algo muy diferente de la otra, que se reduce a pagar una suma de dinero, obligacin perfectamente transferible y transmisible. Por lo tanto, la sancin del artculo 1683 no puede estimarse como un castigo que produzca consecuencias pecuniarias, que hayan de afectar a otras personas diversas del contratante culpable. Jurdicamente, pues, y de acuerdo con la teora de la representacin-modalidad, la Corte debi haber permitido al ejecutado ejercer la accin d nulidad, porque no intervino personalmente en la celebracin del contrato, sino que actu el juez en su nombre, y la prohibicin del artculo 1683 se aplica nicamente al que contrata personalmente; o sea, en el caso en examen habra sido al juez mismo, y no al ejecutado, a quien habra afectado la inhabilidad con que ese artculo sanciona al contratante inmoral. 664.Sentencia de la Corte Suprema en que acoge la doctrina de la representacin-modalidad.Tres anos ms tarde, la Corte Suprema acoge la teora de la representacin-modalidad de los actos jurdicos, reconociendo expresamente, en una sentencia de 29 de Julio de 1941, que la prohibicin del artculo 1683 no alcartza al. que obr representado en la ejecucin o celebracin del acto o contrato, an cuando su representante supiera o debiera saber el vicio que lo invalidaba. La doctrina de esta sentencia es la siguiente: "El artculo 1683 del Cdigo Civil traduce el principio del Derecho Romano de que "nadie puede ser odo cuando alega su propia torpeza" (nemo auditur turpitudium allegans) y establece una verdadera incapacidad o inhabilidad que, como tal, siendo una regla de excepcin, debe interpretarse restrictivamente al nico caso a que te ley literalmente se refiere". "La ley slo sanciona al que ejecuta el acto o celebra el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, para impedir que as abuse de su propia inmoralidad, y porque repugna que el que celebra el acto o contrato en esas condiciones sea el mismo que, prevalindose de esas circunstancias alegue la nulidad. El dolo, que es lo que la ley castiga negando la accin de nulidad, es un acto personalsimo". "La representacin autoriza al representado para ejecutar actos lcitos a nombre del representado, pero no para ejecutar ^ctos ilcitos violatorios de la ley".
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"En consecuencia,, el ejecutado que fu representado por el juez en la escritura de adjudicacin que se extendi mientras estaban vigentes unos embargos, puede solicitar la nulidad absoluta, ya que no se puede imputar a l el acto .ilcito que vicia de nulidad la escritura" (743). Esta es la consagracin defintiva de los verdaderos principios qe rigen en esta materia, y que los autores venan preconizando desde haca tiempo. As, en su primera parte, la sentencia reconoce a la prohibicin del artculo 1683 el carcter de una verdadera inhabilidad legal para ejercitar una accin civil, carcter que le atribua don Gonzalo Barriga en el comentario citado, y que ms tarde fuera confirmado por la sentencia de la Corte de Valparaso que lo acogi en todas sus partes. Al ser inhabilidad, la Corte concluye acertadamente que la interpretacin de ese precepto debe ser restrictiva. Tambin dice esta sentencia que el fundamento de la prohibicin del artculo 1683 consiste en que no es posible permitir a una persona que obtenga un beneficio pecuniario de su propia inmoralidad. Igualmente, el fallo resuelve un punto discutido en materia de representacin, que se refiere al caso en que el representante ejecute actos dolosos en nombre del representado. Segn esta sentencia, la representacin slo autoriza al representante para ejecutar actos lcitos en nombre de aqul; ello implica la aceptacin de otra consecuencia que se deriva de la doctrina de la modalidad, segn la cual es el representante quien verdadera y realmente otorga el acto o contrato. En consecuencia, el dolo en que pueda incurrir no afectar al representado, que no tuvo parte en ese dolo (744). 665.Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que acoge la teora de la representacin-modalidad.La Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia de 29 de Mayo de 1939, siguiendo igualmente las nuevas ideas sobre esta materia, acogi la doctrina de la representacin-modalidad, y dijo que "no procede declarar la nulidad de un acto o contrato celebrado por un representante,. si las causales invocadas en nada afectan al consentimiento y dems requisitos necesarios para la validez del
(743) Revista, tomo 39, 2. parte, sec. 1.", pg. 148. (744) En este sentido: VILLAGRAN CABRERA, GUSTAVO, Del Dolo y la Mala Fe de los Representantes, N." 52, pgs. 61 y 62.
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acto, con relacin al representante, sino que ataen al representado" (745). Si bien esta sentencia no se refiere directamente al alcance de la prohibicin del artculo 1683, tiene importancia en cuanto determina cul es la teora sobre l a representacin que acepta, porque segn sea esta teora, as ser la amplitud que se d a la prohibicin del. artculo 1683. . Esta sentencia fu invalidada por la Corte Suprema. Este tribunal acogi el recurso de casacin en el fondo deducido en su contra; a su juicio, esa sentencia haba violado el artculo 1448 del Cdigo Civil, porque, en conformidad a l, la representacin descansa en una "ficcin". En consecuencia, 'la Corte Suprema rechaz abiertamente el concepto de representacin-modalidad aceptado por la Corte de Temuco. , 666.Conclusiones.Cuanto hemo expuesto sobre este punto, nos permite llegar a la conclusin de que el representado puede alegar la nulidad absoluta del acto o contrato que ejecuta su representante en nombre del representado, aunque dicho representante, al ejecutarlo, supiera o debiera saber el vicio que lo invalidaba. Esta interpretacin, se conforma mejor con la lgica y la justicia, porque resulta duro e injusto hacer responsable una persona del hecho ilcito cometido por otra en la ejecucin de un acto jurdico, mxime cuando esa persona no tuvo intervencin alguna en esa ejecucin, y ms an, no pudo participar de dicho hecho ilcito por no tener conocimiento del vicio que invalidara el negocio jurdico. Don Luis Claro Solar opina en el mismo sentido. Segn l, la resolucin de la Corte Suprema que prohibe al representado alegar la nulidad absoluta, fundada en que era l quien haba ejecutado el acto o celebrado el contrato a sabiendas del vicio, se basa en un error, "puesto que el dolo, que es lo que la ley castiga negando la accin de nulidad, es un acto personalsimo; y por otra parte, la representacin autoriza al representante para ejecutar actos lcitos a nombre del representado, pero no para ejecutar actos ilcitos y violar la ley" (746). Don Jorge Sols de Ovando, en el comentario citado, expresa
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(745) Revista, tomo 40, 2* parte, sec. 1.a, pg. 304. ' (746) Obra citada, tomo XII, N. 1928, pg. 610.
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que "la verdadera doctrina es la que establece que el mandante no est obligado, a virtud de la representacin, por los actos dolosos, de mala fe, o que importen un delito o cuasi-delito civil o criminal, que pueda cometer el mandatario en el desempeo del cargo, o sea, de actos ilcitos. El mandato es slo para realizar actos lcitos y si el mandatario ejecuta actos ilcitos, se salen del mandato y caen bajo su responsabilidad" (747). Don Arturo Alessandri Rodrguez opina en forma similiar, y sostiene que como la prohibicin del artculo 1683 "es una pena impuesta al que conoci o debi conocer el vicio que invalidaba el contrato en que una de las partes actu representada por otra, sta podr pedir la declaracin de nulidad, aunque el representado conociera o debiera conocer ese vicio, pues el dolo es personalsimo y no se puede incurrir en l por cuenta ajena, sin que Obste a ello el artculo 1448, porque el representante o mandatario slo tiene facultad para obligar a su representado en los actos incluidos en su mandato o representacin y no con los actos ilcitos o dolosos que pueda ejecutar. El no tiene poder para obrar con fraude o dolo" (748). Vemos, pues, que la opinin de estos tres autores concuerda en estimar que la prohibicin del artculo 1683 no se aplica al que obr representado por otro en la celebracin del acto o contrato nulo. 667.Caso del representado que conoca o deba conocer el vicio que invalidaba el acto o contrato ejecutado o celebrado a su nombre por su representante.Veamos, ahora, el caso en que el representado, a cuyo nombre se celebra el acto o contrato nulo, conoca o deba conocer el vicio que lo invalidaba. Puede solicitar, en tal caso, la nulidad absoluta de ese acto o contrato? Examinemos las razones en pro y en contra. Para aplicar la prohibicin del artculo 1683, la ley exige dos requisitos: 1." que se haya "ejecutado el acto o celebrado el contrato, y 2." que se le haya ejecutado "sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba"; o sea, exige la conjuncin de estas dos circunstancias: intervencin personal en la celebracin del acto o contrato, y conocimiento del vicio que lo afecta. Si una de ellas no concurre en una persona determinada, no pro. (747) (748) Revista, t o m o 40, 1." parte, (Seccin D e r e c h o ) , pg. 146. Los Contratos, pg. 90.
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cede aplicarle la prohibicin de alegar la nulidad absoluta; luego, se dice, el representado, aunque haya tenido conocimiento del vicio, podra alegar la nulidad absoluta, porque no concurri personalmente a la celebracin del acto o contrato, ya que ste fu celebrado por su representante legal o convencional. No creemos que esta conclusin, que dentro de una lgica rigurosa no merece reparo, sea aceptable, porque el Derecho no puede desentenderse de la moral ni del buen sentido. Y no se compadece con la moral y el buen juicio admitir que el representado, que permite que se celebre un acto nulo en su nombre con pleno conocimiento del vicio que lo invalida, pueda alegar despus su nulidad a pretexto de que no intervino en su celebracin. En el N." 662 citamos una sentencia de la Corte Suprema en que se neg la facultad de solicitar la nulidad absoluta al ejecutado, que, en la enajenacin de un bien suyo, obr representado legalmente por el juez, pero que conoca el vicio que invalidaba dicha enajenacin, a pesar de lo cual guard silencio sobre l (749). Aunque esta sentencia, segn vimos, no se ajusta a la moderna doctrina que considera la representacin como una modalidad de los actos jurdicos, es, evidentemente, justa, porque sanciona al ejecutado culpable, que pretendi, mediante su silencio, dejar un vicio en la enajenacin que le permitiere pedir su nulidad ms tarde. El seor Stitchkin, refirindose a la cuestin de la buena o mala fe del representante, expresa que "as como los vicios del consentimiento han de buscarse en el representante, que es quien celebra el acto, tambin la buena y mala fe y el conocimiento o la ignorancia de ciertas circunstancias que traen consecuencias jurdicas, han de buscarse en la persona del representante". "Existe, sin embargo, una excepcin a este principio: la mala fe deJ. representado se tomar siempre en consideracin, an cuando el representante haya actuado de buena fe. As lo han entendido todas las legislaciones, incluso la alemana, basndose en que la buena fe debe presidir toda negociacin jurdica, pues no debe permitirse que un representado de mala fe
(837) Revista, t o m o 41, 2." parte, s e c . 1.", p g . 252.
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se ampare en la buena fe de un representante o en la ignorancia de ste de alguna circunstancia conocida por l, ya qu ello sera un medio fcil que se dara al representado para burlar la ley" (750). Estos argumentos son aplicables al caso en estudio, porque se trata, precisamente, de un representado de mala f, que permite la celebracin de un acto o contrato que contiene un vicio de nulidad absoluta, que acarrear su destruccin posterior, y del cual tiene conocimiento. Stitchkin dice, adems, que "nuestro Cdigo Civil no contiene una disposicin que resuelva expresamente el caso (representado que obra de mala fe, en general), pues basndonos en el artculo 678, segn el cual, si la tradicin se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de stos invalida la tradicin, creemos que si el legislador ha tomado en cuenta el consentimiento del representante para determinar los vicios que pueden invalidar el acto, es porque ha considerado a este ltimo como el verdadero contratante, en todo sentido, y en consecuencia, en l debemos buscar, tambin, las condiciones de buena o mala fe, conocimiento o ignorancia que la ley considera para graduar la responsabilidad de las partes contratantes". Esto mismo es aplicable al caso que estamos analizando, porque la ley slo se refiri al que interviene personalmente como parte en la ejecucin del acto o en la celebracin del contrato, y no al que obra representado por otro. Agrega el autor citado que "aceptamos, sin embargo, de acuerdo con el criterio que seala l cdigo aleirn, que las normas de buena fe que deben imperar e la vida jurdica de los individuos, hacen tomar en cuenta tambin, la mala fe del representado o el conocimiento que ste tenga de- circunstancias que aumenten su responsabilidad, pues no es posible que se prevalezca de la buena fe de otra persona para causar perjuicios en el patrimonio ajeno" (751). En apoyo de su tesis, cita las disposiciones del Cdigo de Comercio, de donde resulta que este cuerpo de leyes se refiere, al t r a t a r del seguro, a la buena o mala fe del representado; en efecto, el articulo 1229 dispone que "es de ningn valor el seguro contratado con posterio( 7 5 0 ) Obra citada, p g . 109. ( 7 5 1 ) Obra -citada, p g . 109.
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ridad a la cesacin de los riesgos, si al tiempo de firmar la pliza el asegurado o su mandatario tuviere conocimiento de la prdida de los objetos asegurados, o el asegurador de su feliz arribo. Este conocimiento puede acreditarse por cualquiera de los medios probatorios que admite este Cdigo". 688.Conclusin.Los principios expuestos son enteramente aplicables a la prohibicin del artculo 1683. En consecuencia, creemos que el representado, que conoca o deba conocer el vicio de que adolece el acto o contrato celebrado por su representante, no puede alegar su nulidad absoluta, aunque este ltimo haya ignorado ese vicio. Lo contrario importara permitir al representado inmoral aprovecharse de s actitud ilcita. Esto destruira el principio que expone Stitchkin, segn el cual "las normas de buena fe deben imperar en la vida jurdica de los individuos". Amparndose en que l no tuvo intervencin directa en la celebracin del acto o contrato, el representado podra fcilmente burlar esa norma de buena convivencia social (752). La prohibicin del artculo 1683 se extiende, pues, al representado de mala fe que conoca o deba conocer el vicio que invalidaba el acto o contrato celebrado en su nombre, como un medio de castigar su inmoralidad y de evitar que la aproveche en beneficio propio. Y as como opinamos que era exagerar la teora de la ficcin negar al representado en un acto jurdico el derecho de alegar su nulidad, cuando quien tena conocimiento del vicio era su representante, creemos igualmente que constituye una exageracin peligrosa para el orden pblico y la licitud en las relaciones jurdicas considerar al representado tan ajeno a la celebracin del acto, al extremo de no alcanzarle la sancin del artculo 1683 aplicable al que conoca o deba conocer el vicio que invalidaba ese acto jurdico. Este conocimiento y el silencio consiguiente implican una mala fe o culpa manifiesta, que debe ser sancionada. En consecuencia, preciso es aplicar la teora de la representacin-modalidad en consonancia con el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, como sucedera si se autorizare al representado de mala fe para alegar la nulidad absoluta, porque ese principio informa toda la legislacin civil.
(752) Revista, t o m o 36, 2." parte, sec. 1., pg. 104.
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Mediante la conjuncin de ese principio y de esa tecina, se puede afirmar que la prohibicin del artculo 1683 afecta an al que intervino en la clebracin de un acto o contrato nulo, representado por otro,, cuando ese representado saba o deba saber el vicio que lo invalidaba; as se salvaguardia el principio antes, mencionado, y se sanciona la mala fe del representado.
CAPITULO IV A s p e c t o s p r o c e s a l e s de la n u l i d a d
t i t u l o i
FORMAS DE HACER VALER LA NULIDAD ABSOLUTA EN JUICIO 669.-La nulidad absoluta puede hacerse valer como accin o como excepcin.La nulidad absoluta da origen a la accin de nulidad, que es el medio para obtener que los Tribunales de Justicia declaren' nulo algn acto o contrato. La accin de nulidad, como tal, se hace valer mediante la correspondiente demanda o reconvencin. Asimismo, la nulidad puede oponerse como -una defensa de fondo en el juicio en que se demande el cumplimiento del acto o contrato nulo: constituye una excepcin perentoria, que tiende a destruir la accin deducida.
I.LA ACCIN DE NULIDAD
670.El ejercicio de la accin de nulidad se traduce en la interposicin de una demanda judicial.La accin de nulidad es el medio de h^cer valer en juicio la nulidad absoluta. Esto, prcticamente, se traduc en la presentacin de la correspondiente demanda ante el tribunal competente. La accin de nulidad tiene una existencia efectiva, porque es uno de los medios de que se puede valer una persona pa-
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ra obtener de la justicia la. declaracin de nulidad absoluta de un acto o contrato. El mismo Cdigo Civil se refiere implcitamente a ella, al enumerar las personas que "pueden alegarla", es decir, "hacerla valer en juicio", lo que slo es permitido a quien es titular de la accin correspondiente; y, como lo ha declarado la Gorte Suprema, "la facultad de los jueces de declarar de oficio la nulidad absoluta, complementada con el deber de declararla "an sin peticin de parte", no excluye la facultad de los interesados para recabar un pronunciamiento sobre el particular, sino, por el contrario, lo hace. ms ineludible, porque no prosperara ni la excusa de no haber sido observada" (753). La accin de nulidad nace del hecho de que el acto o contrato adolezca de nulidad absoluta producida por cualquiera de las causales que hemos enumerado y analizado con anterioridad; de lo cual se deduce que, para que una persona pueda solicitar mediante una demanda judicial la nulidad de un acto jurdico, es necesario que la ley, expresamente, considere nulo ese acto. 671.Naturaleza de la accin de nulidad.La accin de nulidad, de acuerdo con la clasificacin que hace el articul 578 del Cdigo Civil, es personal, porque emana de un derecho personal, o sea, de "aquellos que slo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas". As lo han reconocido expresamente algunas sentencias de nuestros Tribunales, al decir que "la accin de nulidad de un acto es de carcter personal, porque nace de un derecho personal, como es el que tiene cualquiera de los contratantes o terceros a quienes esos contratos puedan lesionar en sus respectivos derechos, para reclamar su nulidad, su infraccin de "la ley en los casos por sta previstos" (754). La accin de nulidad no pierde su carcter de tal por el hecho de hacerla aparecer bajo una forma distinta; si lo que se persigue es la declaracin de nulidad de un acto o contrato, la accin ejercida es la de nulidad, an cuando el actor le d otra denominacin y t r a t e de presentarla con un carcter diverso. As lo ha declarado la Corte Suprema al fallar que "no pro(753) (754) Revista, Revista, t o m o 36, 2.* p a r t e , s e c . 1. a , p g . 104. t o m o 28, 2. a p a r t e , s e c . 1. a , p g . 644.
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cede sostener que se ha entablado la accin de ilegitimidad cuando sta es slo el fundamento para pedir la nulidad de la posesin efectiva concedida a ciertas personas en el carcter de parientes legtimos, que es la declaracin que se solicita" (755). Y, por el contrario, hay peticiones qu no constituyen propiamente ejercicio de la accin de nulidad por no reunir sus caracteres jurdicos. A este respecto se ha fallado que "solicitado nicamente que se agregue a los autos con citacin, un certificado de prohibicin vigente al inscribirse la compraventa en que se funda la demanda, la sentencia que afirma que no se ha pedido de un modo formal la nulidad de la antedicha inscripcin, no contrara el texto literal de ese escrito, ni desatiende, pr tanto, el mrito del proceso" (756). 672.Titulares de la accin de nulidad.Son los que seala el artculo 1683, a que ya nos hemos referido en captulos anteriores (757). 673.Contra quien debe dirigirse."La accin de nulidad de un contrato" ha dicho la Corte Suprema, por ser personal, "debe dirigirse contra las - personas que lo han celebrado, aparte de las otras, que de ellas derivan los derechos; de donde se deduce que si no s dirige la accin en contra d aqullas, la sentencia que se dicta no podra obligarlas, no obstante ser ellas las que celebraron los contratos de cuya nulidad depende la de los celebrados posteriormente sobre la misma cosa" (758). La accin d e ' nulidad proviene, del derecho personal que nace de la nulidad absoluta, del derecho que slo puede exigirse de ciertas personas que por un hecho suyo han contrado ias obligaciones correlativas; en consecuencia, es en contra de aquellas personas, que dieron origen al contrato nulo, que debe ejercerse la accin de nulidad, porque lo que interesa al actor es que el contrato o acto mismo sea declarado nulo con el objeto de que todos sus efectos y consecuencias jurdicas posteriores tengan que desaparecer, volviendo las cosas al estado en que se encontraban antes de celebrarse dicho acto o contrato. Esta situacin presenta especial inters cuando el ac(755) (756) (757) (758) Revista, tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 38. Revista, tomo 22, 2." paite, sec. 1.., pg. 936. Vanse Nos. 593 y siguientes. Revista, tomo 27, 2." paite, sec. 1.a, pg. 612.
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to o contrato ha sido ya ejecutado, y las cosas que fueron objeto de l, han pasado a otras personas. a) En los contratos en general.Varias otras sentencias adems de l recientemente citada, confirman el principio que acabamos de exponer. Y as, se ha fallado, tratndose de la nulidad de ciertos contratos, que "la accin de nulidad no debe dirigirse contra el actual poseedor sino que contra los que con ella van a ser afectados, y es inaceptable si el primer afectado no es demandado" (759), refirindose en esta forma al que fu parte en el contrato inicial que di origen a las enajenaciones posteriores de la cosa cuya restitucin se persigue mediante el ejercicio de la accin de nulidad. Se ha fallado, igualmente, que "la declaracin de nulidad de un contrato debe pedirse en con-' tra de los que prestan el consentimiento para su celebracin que son los nicos ligados por el vnculo jurdico que se t r a t a de anular, y no procede pedirla demandando al tercer poseedor que despus adquiri la propiedad que haba sido materia del contrato" (760). Pero no slo es necesario dirigir la accin de nulidad contra los que celebraron el contrato, sino que no debe omitirse a ninguno de ellos. De lo contrario, se declarara nulo el contrato sin or a uno de los afectados, y nadie puede ser condenado sin ser odo. Es imposible, adems, que se declare nulo un contrato respecto de algunos de los que intervinieron en su celebracin, y quede subsistiendo vlidamente respecto de otros que no fueron citados al juicio en que se discuti su validez, porque el contrato o es vlido o es nulo respecto de todo el mundo, ya que se t r a t a de un carcter propio del contrato, sin relacin con determinadas personas. Por tal motivo, la Corte Suprema ha declarado que "no procede declarar la nulidad de un contrato en un juicio qe no se ha seguido con una de las partes que intervino en su celebracin" (761). Si el contratante ha muerto, "el heredero de la persona que celebr el contrato es legtimo contradictor para pedir en contra suya la nulidad de ese contrato" (762), porque el he : redero representa al causante en todos sus derechos y obligacio(759) Revista, (760) Rpvista, (761) Revista, (762) Revista, tomo tomo tomo tomo 27, 33, 32, 34, 2.' 2.a 2.a 2.a parte, parte, parte, parte, sec. seo. sec. sec. 1.a, 1.a, l.\ 2.a, pg. 612. pg. 11. pg. 38. pg. 70.
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nes transmisibles, o sea, se coloca en su lugar y le afectan,- por tanto, todas las consecuencias jurdicas que se deriven de los actos ejecutados por el causante; en consecuencia, le afectar tambin la nulidad de tales actos. b) En los remates en juicios ejecutivos.Se ha fallado que "no procede declarar la nulidad de la adjudicacin de un bien raz en juicio seguido slo contra el actual poseedor, o sea, si la,accin no se la dirige contra el adjudicatario con quien correspondera discutir el valor legal de tal' adjudicacin" (763). "No es legtimo contradictor para litigar acerca d la validez de un contrato de compraventa en remate el actual poseedor del fundo a que la venta se refiere, si ste no fu parte en l, ni es heredero de alguna' de las que figuraron como tales". (764), porque, de acuerdo con el principio general ya enunciado, la accin de nulidad debe'ejercitarse en contra de los que tuvieron intervencin directa en el contrato, cuya nulidad se persigue, o en contra de sus herederos. N cabe, pues, dirigirse nicamente contra el actual poseedor de la cosa, cuya restitucina su antiguo dueo se trata de obtener mediante la declaracin de nulidad del contrato. c) En las particiones.--Respecto de las particiones cabe aplicar el mismo principio que rige en materia de contratos : la accin de nulidad en contra de ellas debe dirigirse contra todos los que figuraron como partes en el acto particiona. d) En una escritura pblica.La nulidad de una escritura pblica debe discutirse con sus otorgantes (765). 674.Circunstancias que no obstan al ejercicio de la accin de nulidad.a) La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casacin en la forma, ha resuelto que "la'aprobacin del laudo y ordenata dictados por el rbitro no poda impedir a los demandantes el ejercicio de la accin de nulidad, en atencin a lo dispuesto por el artculo 1348' del Cdigo Civil, de que las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos, razn por la qe, de seguro, el juzgado, al pronunciarse sobre dicha aprobacin, reserv expresamente esas acciones a los interesados que la obs-
(763) Revista, tomo 28, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 350. (764) Revista, tomo 19, 2.a parte, sec. 1., pg. 260. (765) Gaceta, de los Tribunales, ao 1915, 2." semestre, sentencia 446, pg. 1.151.
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taculizaban, al agregar a su resolucin como se ha expresado anteriormente, la siguiente frase: "sin perjuicio de los derechos que se puedan hacer valer en forma legal" (Cons. 5.") (766). Esta jurisprudencia es, desde todo punto de vista, ajustada a la ley. En efecto, la aprobacin judicial de la particin es un trmite procesal con que culmina ella, y le da fuerza legal para que sea obligatoria cumplirlo.. Pero tal aprobacin no implica el saneamiento o desaparicin de cualquier vicio de nulidad que pueda contener dicha particin, materia de ndole sustantiva y no procesal; adems, en ningn caso ha dicho la ley que el ejercicio de la accin de nulidad queda subordinado a la aprobacin por la justicia del laudo y ordenata con que termina la particin. b) Otro caso en que trmites meramente procesales no impiden el ejercicio de la accin de nulidad concedida por el Cdigo Civil, ha sido resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago, quien declar, en el considerando 9. de su sentencia, "que el hecho de que se hallaban ejecutoriadas las resoluciones destinadas a extender la escritura de adjudicacin y cancelar los embargos en el juicio ejecutivo, no es bice para declarar la nulidad de la enajenacin reclamada, ya que ahora no se trata de una cuestin procesal, sino sustantiva, relacionada con el vicio de ilicitud del objeto sobre el cual recay la declaracin de voluntad contemplado en el N. 3." del artculo 1464 del Cdigo Civil al efectuarse la adjudicacin del bien de que se trata al ejecutante" (767). Nuevamente se declara que el cumplimiento de actuaciones procesales no sanea los vicios de nulidad absoluta que puedan afectar al acto o contrato, porque siendo sta una materia sustantiva, que se refiere a la constitucin orgnica misma del acto, a un vicio que afecta a su eficacia civil, nada tiene que ver con que tales actuaciones se hayan realizado o no. Por. tal motivo, ni an el hecho de que se hallen ejecutoriadas las respectivas resoluciones, impide el ejercicio de la accin de nulidad. c) Respecto del testamento abierto otorgado ante cinco testigos, la ley prescribe que se proceda a su publicacin con arreglo al artculo 1020 del Cdigo Civil. El cumplimiento de las
(766) (767) Revista, Revista, t o m o 38, 2. p a r t e , s e c . 1., pg-, 176. t o m o - 3 4 , 2." p a r t e , s e c . I.1', p g . .148.
627 formaliddes prescritas por ese' artculo no da patente de vlido al testamento, ni impide, por lo tanto, el ejercicio de la accin de nulidad, porque el juez no est facultado en ese caso para examinar su validez. Se ha fallado que "pedida la protocolizacin de un testamento abierto otorgado ante cinco testigos y practicadas las diligencias prevenidas en el artculo 1020 del Cdigo Civil, el juez correspondiente no puede negarse a la publicacin y protocolizacin del mismo, a pretexto de existir vicios de nulidad en su otorgamiento si en su forma' externa aparece otorgado con arreglo a la ley". "Esta diligencia es un mero trmite que tiene por objeto incorporar a un registro pblico un testamento que no ha sido otorgado ante notario y no importa reconocer su validez, por lo cual no impide que los interesados puedan ejercitar despus sus derechos al respecto y an al mismo juez al declararlo nulo de oficio cuando, ya protocolizado, se presente a la justicia para hacer valer derechos que de l deriven" (768). Idntica solucin rige respecto del testamento cerrado que el juez orden abrir o inscribir: tal resolucin nada resuelve sobre la validez del acto testamentario, slo da cumplimiento a un trmite establecido por la ley. As lo ha reconocido la Corte Suprema, al resolver que "la resolucin ejecutoriada que ordena inscribir el testamento no obsta a lo que se resuelva en el juicio de nulidad del testamento solemne cerrado por tener el sobre- demostraciones claras e indiscutibles de haber sido abierto y pegado, ya que esa resolucin slo habra ordenado el cumplimiento de una exigencia legal, pero nada habra resuelto' sobre la validez o existencia de aquel acto, ni mucho menos sobre las cuestiones que son materia del presente juicio que constituyen causa y cosa pedida muy extraas y diferentes 'a las que pudo abarcar aquella resolucin relativa a la inscripcin" (769). d) Para que se pueda entablar la accin de nulidad, basta que el acto o contrato adolezca de un vicio de nulidad absoluta, an cuando la causa que la origin desaparezca posteriormente. El hecho d si un acto est viciado o no se deter(768) (76!)) Revista, Rt vista, t o m o 10, 2." parte, sec. 2.", pg. 72. tomo 29, 2. parte, sec. l., pg. 8.
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mina en el momento en que se celebra, en el instante en que se perfecciona. Si en esa oportunidad, el acto o contrato infringe la ley en lo relativo a los requisitos de Validez que debe reunir, dicho negocio jurdico queda afectado para siempre por el vicio de nulidad, an cuando el vicio desaparezca ms tarde: la accin de nulidad ser, pues, siempre' procedente mientras no se extinga por la prescripcin. Aplicando estos principios, la Corte de Apelaciones de Santiago declar que "es nula de nulidad absoluta, porque existe objeto ilcito, la compraventa de una cosa embargada celebrada sin consentimiento del acreedor ni autorizacin judicial. La circunstancia de que el acreedor despus alce el embargo no subsana esa nulidad, pues basta que la prohibicin sea actual al momento de celebrarse el contrato; el "simple alzamiento posterior del embargo no significa ratificacin, ni procede sta por tratarse de una nulidad absoluta". "Aunque a la fecha de la 'inscripcin de la compraventa de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula la compraventa; en consecuencia, par'a que el acreedor hipotecario pueda alegar la nulidad, basta que al celebrarse el contrato nulo, estuviere vigente la hipoteca y nada importa que se encuentre ya cancelada al entablar la accin de nulidad" (770). e) Finalmente, "la accin de nulidad absoluta se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el acto o contrato nulo" (771), porque lo que interesa es que desaparezca el acto jurdico viciado, sea que haya o no producido sus consecuencias jurdicas. Si el acto no se ha cumplido, puede invalidarse con un fin preventivo, para evitar que produzca los efectos que le son propios. Si el acto o- contrato ya ha producido sus efectos, procede igualmente la accin de nulidad para que las partes sean restituidas al estado que tenan antes de celebrarse el acto o contrato nulo. 675.Procedimiento a que est sujeto el ejercicio de la accin de nulidad.La accin de nulidad absoluta se tramita en conformidad al procedimiento del juicio ordinario que reglamenta el Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil.
(770) (771) Revista, Revista, t o m o 31, 2. a p a r t e , sec. 1. a , pg-, 37. t o m o 3, 2. p a r t e , s e c . 1., p g . 201.
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Sin embargo, la nulidad procesal,. esto es, la que proviene de la omisin de trmites o requisitos de carcter procesal, slo puede reclamarse en el juicio en que se produjo y en los plazos y por los recursos que seala el Cdigo de Procedimiento Civil. As lo ha fallado la Corte Suprema, al declarar que "es inaceptable la accin de nulidad de la subasta y adjudicacin del inmueble embargado en un juicio ejecutivo y la reivindicatora consiguiente, deducidas en un juicio ordinario contra el rematante y fundadas en no haberse fijado carteles y publicado avisos en la forma y por el tiempo ordenados en la ley" (772), porque esa nulidad debe hacerse valer dentro del juicio ejecutivo mismo. Igualmente, ese 'tribunal ha resuelto que "no procede declarar en un juicio ordinario la nulidad de la adjudicacin hecha en un juicio ejecutivo, que el demandante funda en la incompetencia del juez que intervino, si sta no ha sido declarada ni siquiera se reclam de ella" (773). En ambos casos, el acto jurdico impugnado reviste el doble carcter de acto civil y de actuacin procesal, porque por un lado existe una compraventa,forzada, en que el juez, acta como representante del vendedor ejecutado, y por otro, se trata de trmites de procedimiento. En consecuencia "los vicios que hagan nula la formacin de la relacin procesal traern consigo la imperfeccin en la representacin del deudor que el juez asuma para la venta de sus bienes". "Sin embargo, debe recordarse que los vicios de la representacin que asume el juez, tienen su origen en vicios de la relacin procesal, vicios que son de procedimiento y de los cuales debe reclamarse, en consecuencia, oportunamente y en forma, antes de que ellos se saneen por pasar en autoridad de cosa juzgada la sentencia de remate. Ejecutoriada sta, se sanearn todos los vicios de la relacin procesal y se sanear asimismo la representacin asumida por el juez, la cual en un principio fu imperfecta". "Dentro de esta idea, el deudor cuyos bienes se han enajenado por un juez que no tena su representacin por no estar constituida debidamente la relacin procesal, para poder
(714) (715) Revista, Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.a, pg. 350. t o m o 33, 2." parte, sec. 1.", pg. 504.
630 conseguir la ineficacia de la venta forzada, deber previamente pedir y obtener la nulidad de todo el proceso." Declarada sta, se producir como consecuencia inmediata la ineficacia de la venta y el deudor se encontrar as en situacin de desconocer todos los efectos de sta" (774). Como dijimos, la accin de nulidad da origen a un juicio de lato conocimiento. Se ha fallado, por eso, que la nulidad absoluta no puede ser declarada' en un incidente o en una tercera del juicio ejecutivo, ni en un juicio posesorio, ni en forma incidental en un juicio ante rbitros, ni en un juicio especial de cuentas, ni tampoco en un incidente de la gestin judicial sobre venta voluntaria en pblica subasta (775) . 676.Pueden los terceros que avienen a un juicio ejecutivo ejercitar la accin de nulidad absoluta?La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de Junio de 1945, ha resuelto negativamente, al fallar que "en el juicio ejecutivo, los terceros slo pueden intervenir en alguna de las formas que seala el artculo 518 del Cdigo de Procedimiento Civil, y no cabe considerarlos como coadyuvantes de las partes, rii considerar su peticin para que se declare la nulidad absoluta del contrato que sirve de base a la ejecucin" (776). Se basa la Corte en que el citado artculo 518 es taxativo, y seala la nica forma en que terceros pueden avenir a un juicio ejecutivo, enumerando asimismo, en forma taxativa, las nicas acciones que pueden hacer valer. Fuera de esto, no es posible considerar a ese tercero como coadyuvante, porque su intervencin est limitada por el citado precepto, que slo contempla tres clases de terceras, siendo toda otra especie improcedente. 677.Cuanta de los juicios en que se ejercita la arcin de nulidad.La cuanta de la materia en los asuntos civiles se determina por el valor de la cosa disputada (artculo 115 del Cdigo Orgnico de Tribunales). En consecuencia, para determinar la cuanta de un juicio en que se ejercita la accin de nulidad absoluta, ser necesario considerar el valor de la
(774) pg. 100. VELOSO CHAVEZ, RAFAEL, Manual del Juicio Ejecutivo,
(775) Vase la jurisprudencia citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pgs. 41 y siguientes. (776) Revista, tomo 42, 2." parte, sec. 2.^, pg. 54.
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cosa sobre que versa el juicio y que fu objeto del acto o contrato que se t r a t a de anular. El artculo 116 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone' que' "si el demandante acompaare documentos, que sirvan de apoyo a su accin y en ellos apareciere determinado el valor de la, cosa disputada, se estar, para determinar la competencia, a lo que conste de dichos documentos". En relacin con esta regla, la Corte Suprema, en un juicio en que se discuta la validez de una compraventa, declar que "solicitada la nulidad de la compraventa de unas propiedades y la consiguiente restitucin de stas, cuyo precio aparece de las escrituras acompaadas, debe considerarse este valor como la cuanta del juicio; y ello no obsta a que en la demanda se invoque la simulacin como base de la demanda, ni que' el juez, al fijar el papel sellado que debe usarse, lo haga considerando como de cuanta indeterminada" (777). El artculo 121 del mismo Cdigo estatuye que "si en una misma demanda se entablaren a la vez varias acciones, en los casos en que puede esto hacerse conforme a lo prevenido en el Cdigo de Procedimiento, se determinar la cuanta del juicio por el monto a que ascendieren todas las acciones entabladas". De acuerdo con este precepto, se ha fallado que "la cuanta de la cosa litigada en un juicio en que se solicita la declaracin de nulidad de la particin de un inmueble y de .la nulidad de una hipoteca constituida sobre el mismo inmueble, debe estimarse por los valores que representen en conjunto las diversas acciones entabladas, o sea, el valor de la propiedad afectada por la accin de nulidad y el monto de la hipoteca cuya nulidad se pide". "Aunque el demandante no pueda reclamar en ltimo trmino sino la porcin o cuota que le corresponda sobre el referido inmueble, siempre debe considerarse para dichos efectos el valor ntegro de la propiedad y de la hipoteca, ya que la accin de nulidad de la particin, en caso de proceder, compromete tanto los derechos de dominio que respecto del inmueble tiene el demandado, como la hipoteca constituida sobre el expresado inmueble" (778).
(777) (778) Revista, Revista, t o m o 43, 2." p a r t e , sec. 1.', p g . 93. t o m o 19, 2." p a r t e , s e c . 1. a , p g . 42.
632 Hay actos que quedan sujetos, en cuanto a su validez o nulidad, a las reglas generales que da el Cdigo Civil sobre esta materia, pero cuya cuanta es casi imposible determinar. Para salvar esta dificultad, el Cdigo Orgnico de Tribunales dispone en el artculo 130: "Para el efecto de determinar la competencia, se reputarn de mayor cuanta los negocios que versen sobre materias que no estn sujetas a una determinada apreciacin pecuniaria", y entre las qu cita expresamente, se encuentran, en el N." 1.", "las cuestiones relativas al estado civil de las personas", en el N." 3.", "las que versen sobre validez o nulidad de disposiciones testamentarias", y en el N. 4.", "las relativas al nombramiento de tutores y curadores y a la administracin de estos funcionarios". En consecuencia, el juicio en que se discuta la validez de cualquier acto jurdico que se refiera al estado civil de una persona, como sera la legitimacin, as como aquel en que se pida la nulidad de disposiciones testamentarias o del nombramiento de un tutor o curador, por ser de cuanta indeterminada, se reputarn de mayor cuanta. 678.Incompatibilidad de la accin de nulidad con otras peticiones de la demanda.Mediante el ejercicio de la accin de nulidad se t r a t a de obtener la declaracin de nulidad absoluta de un acto o contrato. En consecuencia, la accin de nulidad es enteramente incompatible con cualquiera otra peticin, que, an cuando tenga por objeto dejar sin efecto el acto o contrato celebrado, se base en la validez del mismo, en su plena eficacia iurdica. Por tal motivo, se ha fallado que "la nulidad y la resolucin de un contrato son cosas que no pueden solicitarse conjuntamente, pues son derechos incompatibles, an cuando una y otra tienen por objeto obtener que. se deje sin efecto el contrato, dado que se resuelve lo que es vlido, y se anula o se rescinde lo que adolece de un vicio constitucional" (779). La resolucin de un contrato proviene del cumplimiento de la'condicin resolutoria, o, como dice el artculo 1567 del Cdigo Civil, que seala los modos de extinguirse las obligaciones, se opera "por el evento de la condicin resolutoria". Para que ella se produzca, es necesario, por tanto, que el acto sea plena(779) Revista, t o m 23, 2." parte, sec. 1., pg. 354.
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mente vlido, y lo que es ms, est produciendo sus efectos, es decir, que las obligaciones que de l provengan sean exigibles, porque la resolucin tiene como causa la circunstancia de que el deudor no cumpla con su obligacin. 679.Excepciones que 110 se pueden oponer a la accin de nulidad."Ejercitada la accin de nulidad absoluta de un acto o contrato por haber faltado el consentimiento del representado, son improcedentes las excepciones de ratificacin y prescripcin ordinaria"; as se ha fallado <780). Esta sentencia, por una parte, confirma lo dispuesto en el artculo 1683 del Cdigo Civil en el sentido de que la nulidad absoluta no admite ratificacin, y, por otra, rechaza la excepcin de prescripcin ordinaria, que no es procedente en vista de la nulidad absoluta de qiie-adolece el contrato en que esa prescripcin se funda. En efecto, el artculo 2507 del Cdigo citado exige, para poder ganar la prescripcin ordinaria, "posesin regular no interrumpida,, durante eL tiempo que las leyes requieren", y el artculo 700 del mismo Cdigo seala, entre los requisitos de esa posesin regular, el justo ttulo. Si no hay justo ttulo, no puede haber posesin regular, ni puede, por consiguiente, existir prescripcin ordinaria, ya que faltara uno de los requisitos que la ley exige. Esta es la situacin que se presentaba en el caso en estudio, porque el artculo 704 del Cdigo Civil declara que "no es justo ttulo: N." 3." El que adolece de un vicio de nulidad"; y precisamente, lo que se estaba discutiendo en el juicio era la validez del ttulo.
S II.LA EXCEPCIN DE NULIDAD
680.Constituye una excepcin perentoria.La otra forma de hacer valer la nulidad en juicio consiste en oponerla como excepcin a la demanda. Si bien el Cdigo de Procedimiento Civil se ha referido especialmente a la nulidad como excepcin en el juicio ejecutivo, caso al cual nos referiremos ms adelante, nada dijo sobre la excepcin de nulidad que se opone en un juicio ordinario. 681.Importancia de esta excepcin.La alegacin de la nulidad por el demandado tiene especial importancia cuando el
(728) Revista, tomo 33, 2." .parte, sec. 2.a, pg. 65.
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AKTU.RO AI.ESANDR1 ESA
vicio que la origina no aparece de manifiesto en el acto o con : trato, porque en tal caso el tribunal estara imposibilitado para declararla de oficio; pero, mediante esa alegacin, pasa a tener competencia .para pronunciarse sobre ella, ya que las partes le han sometido expresamente la decisin de ese punto. De ah que si el demandado no opone la nulidad como excepcin, y no aparece de manifiesto, el juez no puede pronunciarse sobre ella; as lo han entendido los tribunales al fallar que "no habindose opuesto en el juicio la excepcin de ser nulo el legado por no pertenecer al testador las especies asignadas, debido a lo cual el tribunal no declar ni pudo declarar esa nulidad, no procede acoger la infraccin del artculo 1107 del Cdigo Civil que se hace valer contra el fallo recurrido, cuanto ms que el recurrente no ha afirmado ni alegado que las especies objeto del legado no fueran del testador" (781). 682.La nulidad que se opone a la demanda, es excepcin perentoria o reeonvencin?Debido a la falta de reglamentacin especial que anotbamos con respecto a la excepcin de nulidad absoluta que se alegue en n juicio ordinario, se ha suscitado el problema, muy discutido, de saber si la nulidad del acto o contrato que se invoca por el demandado constituye nicamente una excepcin perentoria, destinada a destruir la ccin deducida, o sus fundamentos, o si dicha alegacin da origen a una verdadera reconvencin, en la cual el demandado se transforma en demandante, ejercitando la accin de nulidad en contra del otro litigante. En este ltimo caso, no se tratara ya de la nulidad absoluta hecha valer como excepcin, sino del ejercicio de la accin de nulidad. La aceptacin de esta tesis implicara establecer que el nico caso en que la nulidad podra ser alegada como excepcin sera en el juicio ejecutivo, por expresa disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil, mas no en los juicios ordinarios, porque siempre sera considerada la alegacin de nulidad como el ejercicio de una accin, no de una excepcin. Todo escrito de contestacin a la demanda vendra a ser as una verdadera reconvencin. Tiene importancia determinar la naturaleza jurdica del trmite procesal en que se alega la nulidad absoluta por parte del demandado, porque la tramitacin del juicio es distinta se(781) Revista, tomo 25, 2." parte, sec. 1.", pg. 253.
LA NULIDAD ABSOLUTA
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gn se t r a t e de un escrito de contestacin ~a la demanda o de una reconvencin. En este segundo caso, el procedimiento ordinario sufre una modificacin, que consiste en un aumento de los- escritos fundamentales con que se tramita el juicio ordinario; ese escrito adicional se denomina dplica de-la reconvencin, y a l se refiere el inciso 2." del artculo 316 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone que "de la rplica de la reconvencin se dar traslado al demandante por seis das". Por consiguiente, si la nulidad absoluta opusta por el demandado es considerada como excepcin, no es necesaria la dplica de la reconvencin; en cambio, si se la considera como el ejercicio de la accin de nulidad, lo que transformara a la contestacin en reconvencin, dicho trmite es indispensable. Interesa tambin determinar si la alegacin de nulidad absoluta es o no reconvencin, porque si lo es, la sentencia que acoge la demanda debe pronunciarse expresamente sobre la accin deducida en dicha reconvencin, y si no lo hace, sera nula por haber omitido la decisin del asunto controvertido. En cambio, si esa alegacin es estimada como una simple excepcin perentoria, basta que la sentencia se pronuncie sobre la demanda principal sin que necesite pronunciarse expresamente sobre si es o no nulo el acto o contrato, porque, al decidir sobre la demanda, implcitamente est decidiendo sobre la eficacia de aqul. 683.Jurisprudencia sobre la cuestin propuesta.La jurisprudencia se ha mostrado vacilante respecto a este problema: a veces ha acogido la tesis de que la nulidad absoluta constituye una excepcin perentoria, y en otras, que es materia de reconvencin. En una sentencia de 1921, la Corte Suprema resolvi que "es improcedente una peticin de nulidad si, al alegarla para enervar el valor de una escritura en que se apoya la demanda, no se deduce como reconvencin" (782). En cambio, algunos aos despus, el mismo tribunal fall que "las peticiones formuladas en la reconvencin para que se declare nulo el contrato cuyo cumplimiento se solicita, no pueden considerarse como reconvenciones, sino como excepciones opuestas a la accin deducida, ya que no se trata de ob(782) Revista, t o m o 19, 2. p a r t e , s e c . l.<>, pg-, 53.
ARTURO AT.KSSANDRI BliSA
tener o exigir un derecho, sino de destruir o enervar las pretensiones del demandante" (783). Esta afirmacin podra rebatirse diciendo que el demandado, al oponer a la demanda la nulidad absoluta, est ejerciendo la accin de nulidad que le confiere la ley, y an cuando no t r a t a d "obtener o exigir un derecho", est solicitando al tribunal un pronunciamiento expreso sobre la validez del acto o contrato hecho valer en el juicio. Esta circunstancia podra dar margen para sostener que, en vista de la peticin del demandado, lo que est haciendo es ejercer una accin, y no oponer una excepcin perentoria. Tiempo despus, la Corte Suprema volvi a su doctrina anterior, y dijo que "no procede pronunciarse sobre la nulidad alegada por el demandado en segunda instancia si ella no fu materia de reconvencin" (784). En. un fallo reciente, la Corte de Apelaciones de Temuco acept tambin la doctrina que haba consagrado esta ltima sentencia de la Corte Suprema. En el considerando 12 de su sentencia, dice "que el Fisco ha sostenido en su escrito de contestacin a la demanda que el contrato es ineficaz o inexistente por falta de consentimiento, debido al error fundamental en que incurrieron las partes acerca de la identidad de lo arrendado, ya que Una entendi dar en arriendo una cosa y la otra en arrendar otra muy diversa; y ha opuesto a la demanda la excepcin derivada de un vicio del consentimiento, pero el tribunal por la va de la excepcjn no puede declarar la nulidad del contrato. Sin embargo, lo har por la va reconvencional, seguida subsidiariamente por el Fisco" (785). Estos fallos permiten llegar a la conclusin de que la jurisprudencia de la Corte Suprema como la de las Cortes de Apelaciones tiende a uniformarse en el sentido de que es necesario alegar la nulidad absoluta contra l demanda, por la va de la reconvencin, y no basta que slo se la oponga como una simple excepcin perentoria. A pesar de- lo dicho, la cuestin es discutible, por las razones que ya dimos, y, adems, porque el artculo 464, N." 14, del Cdigo de Procedimiento Civil, seala entre las excep(783) (784) (785) Revista, Revista, Revista, tomo 27, 2." parte, sec. 1.", pg. 200. t o m o 29, 2." parte, sec. 1.", pg. 267. t o m o 42, 2 p a r t e , seq. 1.", pg. 551.
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ciones que el ejecutado puede oponer a la demanda ejecutiva, "la 'nulidad de la obligacin", lo que demuestra que, en concepto de la ley, la nulidad puede alegarse como excepcin. En nuestra modesta opinin, no creemos que sea necesario oponer la nulidad absoluta mediante una reconvencin; puede formularse como una excepcin perentoria destinada a destruir la accin entablada. La reconvencin tiene por objeto la economa del pleito y en elfa se permite, y tal es su objeto primordial, que el demandado accione a su vez contra el demandante, aun cuando este nuevo litigio nada tenga que ver con la demanda principal; as se evita un nuevo juicio, pudiendo las partes discutir dos cuestiones enteramente separadas en un solo juicio. La nulidad absoluta, opuesta como excepcin, no es un asunto diverso e inconexo, sino que est ntegramente ligada con la accin deducida. En consecuencia, si la nulidad absoluta rene los caracteres de una excepcin, no parece razonable exigir que slo se alegue por la va de la reconvencin. Si en el juicio ejecutivo est expresamente considerada como excepcin, no se ve por qu en el juicio ordinario no ha de poder tener ese mismo carcter. 684.Personas que pueden oponer la nulidad absoluta como excepcin.Siendo la excepcin de nulidad una de las formas de alegar la nulidad absoluta, se le aplican los principios generales ya sealados. Por consiguiente, slo podrn alegarla las personas mencionadas en el artculo 1683 del Cdigo Civil. Nos remitimos a lo que hemos dicho anteriormente sobre el particular. 685.Procedimiento.Respecto del procedimiento, es necesario advertir que la declaracin de nulidad es materia de un juicio de lato conocimiento, por lo cual no procede pronunciarse sobre ella cuando se opone como excepcin en un litigio que no sea un juicio ordinario. La excepcin importante que tiene este principio la constituye el N." 14 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone expresamente que se puede oponer como excepcin a la demanda ejecutiva la nulidad de la obligacin, como tambin la del ttulo. 686.La nulidad absoluta de un acto o contrato puede ser discutida y declarada en juicio ejecutivo.Dado lo dispuesto en el artculo 464 recientemente citado, esta conclusin no
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es discutible y as lo ha resuelto la Corte Suprema. Este tribunal, en sentencia de 19 de Agosto de 1943, sent la siguiente doctrina: "Es errado sostener que en un juicio ejecutivo no procede discutir la validez del convenio que le sirve de ttulo, por considerar* que se transformara de juicio ejecutivo en litigio declaratorio de derecho y que, dada la naturaleza de los juicios ejecutivos, no cabe resolver en ellos cuestiones que, lejos de conducir a la finalidad de obtener que se cumpla una obligacin, tendran como consecuencia que se hagan declaraciones de las cuales depender la existencia o inexistencia de la obligacin cuyo cumplimiento se persigue". "Dicha conclusin jurdica no se compadece con el texto -del nmero 14 del artculo 486 del Cdigo de Procedimiento Civil (hoy artculo 464), que contempla expresamente la excepcin de nulidad de la obligacin como una de las que el ejecutado puede oponer a la ejecucin, lo que demuestra que esa nulidad, opuesta como excepcin, debe discutirse en el juicio, a lo que procede agregar que las cuestiones relativas a la existencia o inexistencia de la obligacin reclamada ejecutivamente son de tal manera inherentes a algunas de las excepciones que contempla el artculo 486 (464), que no se comprende sobre qu otra materia podra recaer la decisin, si ellas se formulan oportunamente y en forma - legal, como ocurre, por ejemplo, con la falsedad del ttulo, que autoriza el N." 6 de ese precepto". "Corrobora esa doctrina el artculo 500 del Cdigo de Procedimiento Civil (hoy 478), segn el cual el tribunal debe conceder siempre la reserva que se solicita para discutir en juicio ordinario la excepcin que "no se refiere a la existencia de la obligacin misma que ha sido objeto de la ejecucin, y slo cuando existen motivos calificados, la reserva de las excepciones que se refieren a la existencia misma de la obligacin" (786). Esta sentencia resuelve clara y enfticamente el problema, y ante el peso de sus argumentos no cabe duda de que en el juicio ejecutivo se puede discutir no slo validez de la obligacin misma, sino la del ttulo en que se basa la ejecucin, porque, como lo expone el fallo citado, el artculo 464 permite
(786) Revista, t o m o 41, 2." parto, aoc. 1. a , pg. 122.
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oponer la nulidad como excepcin. Si no se puede discutir esta excepcin en dicho juicio, qu objeto tendra ella? 687 Nulidad absoluta opuesta en un juicio ejecutivo. El artculo 464, N. 14, del Cdigo de Procedimiento Civil, antes citado, dispone expresamente que. la nulidad de la obligacin es una de las excepciones en que se puede fundar la oposicin del ejecutado para que sea admisible. Los artculos 465 y siguientes reglamentan la tramitacin a que se encuentran sometidas las excepciones que oponga el demandado en s escrito de oposicin. 688.Qu especie de nulidad puede oponerse a la demanda ejecutiva.Se ha discutido si el N. 14 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, al hablar d la nulidad de la obligacin como una de las excepciones que puede oponer el ejecutado, ha incluido ambas especies de nulidad, absoluta y relativa, o solamente la absoluta. Don Eliodoro Astorquiza, en sus "Apuntes sobre el Juicio Ejecutivo", opina que "la ley en este caso ha querido referirse slo a la nulidad absoluta y no a la relativa, cuyo verdadero nombre es el de rescisin. Hay, desde luego, una razn respetable en. apoyo de este parecer: el Cdigo de Enjuiciamiento espaol, que es la base y el modelo del nuestro, por su espritu y por su letra, slo comprende en este caso la nulidad absoluta". Agrega este autor qe, al emplear la palabra "nulidad", el Cdigo ha querido referirse a la nulidad absoluta, pues, de lo contrario, habra agregado el trmino "rescisin"; apoya su tesis en algunos ejemplos en que el Cdigo Civil usa la palabra "rescisin", como en el caso de la lesin enorme (787). El seor Veloso Chvez refuta esta opinin, de la cual disentimos tambin, y dice que "no obstante, a pesar de las sustanciosas observaciones transcritas y dando mayor fuerza al argumento basado en el principio de hermenutica que impide al - interpretador distinguir all donde la ley no distingue, en Ja prctica se ha entendido que la excepcin de nulidad se refiere tanto a la absoluta como a la relativa" (788). Nos queda por agregar que esta ltima conclusin es lgica, porque son muchos los casos en que la ley habla nica(787) (788) Citado por RAFAEL VELOSO CHAVEZ, obra citada, pg-. 100. Obra citada, pg-, 101.
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ARTURO AI.I5SSANDR B E S A
mente de nulidad, para referirse a ambas clases; adems, existen iguales razones para que un ejecutado oponga tanto la nulidad absoluta como la relativa, ya que las dos tienden a enervar la accin deducida, demostrando que la obligacin cuyo cumplimiento se exige, no existe, por ser nulo el contrato de que provienen; y una vez declarada la nulidad absoluta o la relativa, una y otra producen los mismos efectos: la destruccin jurdica del acto o contrato. Los tribunales han aceptado esta interpretacin, al declarar expresamente que "hay accin y excepcin de nulidad relativa" (789). 689.Reserva de derechos n el juicio ejecutivo.En el juicio ejecutivo existe la institucin denominada "reserva de derechos", destinada a ' evitar que la sentencia dictada en el juicio ejecutivo produzca el efecto de cosa juzgada respecto de un juicio ordinario posterior, y que consiste, como su nombre lo indica, en la reserva que otorga el juez, sea al demandante, sea al ejecutado, para que sus acciones, o sus excepciones, respectivamente, sean discutidas latamente en un juicio ordinario posterior. La situacin del ejecutado es la que nos interesa. De acuerdo con el artculo 473 del Cdigo de Procedimiento Civil, si el ejecutado deduce oposicin la nulidad, pongamos-por caso y no tiene medios de justificarla en el trmino de prueba, dada la reglamentacin del juicio ejecutivo, puede hacer presente estas circunstancias en su escrito de oposicin y pedir que se le reserve su derecho para discutir la misma cuestin en juicio ordinario, y que no se haga pago al acreedor a menos que caucione las resultas del juicio ordinario (790). Si el ejecutado hace uso de este derecho, el tribunal debe dictar sentencia de pago o de remate, segn el caso, concediendo dicha reserva y accediendo a la caucin previa que debe rendir el ejecutante para llevar a efecto el cumplimiento de la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, caucin que tiene su fundamento en que dicha sentencia puede quedar sin efecto si en el juicio ordinario posterior, en que se discuta la excepcin opuesta, se Comprueban los hechos en que se la funda. Si es la
(789) Gaceta de los Tribunales, ao 1873, sentencia 1289, pg. 570. (790) ECHAVARRIA LORCA, ALBERTO, El Juicio Ejecutivo, versin taquigrfica de sus clases de Gustavo Medrano, revisadas por el Profesor, pg. 65.
LA N U L I D A D
ABSOLUTA
nulidad de la obligacin la que se ha hecho valer, la circunstancia de ser acogida implica que las cosas vuelven al estado que tenan antes de celebrarse el contrato cuyo' cumplimiento se persegua por la va ejecutiva. Concedida la reserva al ejecutado, y condicionado el cumplimiento de la sentencia a la caucin que debe rendir el ejecutante, el ejecutado'tiene un trmino de quince das para deducir demanda ordinaria, plazo que se cuenta desde que se le notific la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo. Transcurridos dichos quince das sin que el ejecutado deduzca demanda ordinaria, ejercitando como acciones las excepciones respecto de las cuales pidi reserva de derechosen el caso propuesto, la accin de nulidad pierde el derecho de ejercitarlas, y se extingue la caucin que el ejecutante hubiese rendido (791). El artculo 478 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su inciso 1.", contempla otro caso de reserva de derechos por parte del ejecutado, que tambin se aplica, y en igual forma, al ejecutante. Cualquiera de ellos, antes de dictarse sentencia, puede pedir que se le reserven, para un juicio ordinario, sus excepciones o acciones. Frente a esta peticin, el tribunal puede encontrarse en dos situaciones: 1) Que la reserva se solicite para acciones o excepciones que miran a la existencia misma de la obligacin cuyo cumplimiento se persigue ejecutivamente. En tal caso, el tribunal puede acceder a la. reserva, si estima que existen motivos calificados para concederla; esta situacin es la que se presenta cuando la excepcin se funda en la nulidad de la obligacin, ya que sta dice relacin con su existencia misma. En este sentido, se ha fallado que "si la nulidad de la obligacin se alega en un juicio ejecutivo, el juez debe resolver si concurren los motivos calificados que la ley exige para declarar la reserva solicitada. Si existen en el juicio pruebas suficientes respecto de la nulidad de la obligacin que se discute, y se trata, adems, de una cuestin de mero derecho, no procede acceder a la reserva por no existir motivos calificados
(791) ECHAVARRIA LORCA, ALBERTO, obra citada, pg. 66. 41
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que la autorizacin" (792). En este caso, la nulidad puede acreditarse en el mismo juicio ejecutivo, y el problema no necesita ser discutido en un juicio ordinario posterior. 2) Si la reserva se solicita para acciones o excepciones que no se refieren a la existencia misma de la obligacin, el juez debe concederla siempre.. Respecto de la reserva de derechos concedida en estos casos, existe 1a. misma obligacin que en el caso anterior, de entablar demanda ordinaria dentro del plazo de quince das. 690.Para que la nulidad pueda oponerse como excepcin, no es necesario que haya sido declarada en un juicio anterior.Para que la nulidad de la obligacin pueda oponerse como excepcin en un juicio ejecutivo, no es necesario que haya sido declarada en un juicio ordinario anterior (793); tanto es as que, precisamente, se conceden las reservas de derechos para que esa nulidad pueda ser discutida y declarada en un juicio ordinario posterior. Dems est decir que si dicha nulidad ha sido declarada en juicio por tribunal competente, su defensa ser mucho ms fcil y efectiva, pues bastar con acompaar copia de la sentencia en que se declar nulo el contrato cuyo cumplimiento ejecutivo persigue el ejecutante. 691.La nulidad absoluta puede declararse an cuando haya otro juicio que verse sobre ella.El hecho de existir un juicio ordinario del ejecutante en contra del ejecutado sobre la nulidad del mismo contrato en que se apoya la ejecucin, o iniciado por el segundo en contra del primero, no es obstculo legal para que en el juicio ejecutivo se falle, la excepcin de nulidad opuesta oportunamente; la circunstancia de haberse iniciado por el. ejecutante o por el ejecutado semejante juicio, no importa una renuncia a esa excepcin. As se ha fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago (794).
(792)
Revista,
tomo 35, 2.a parte, sec. 2.a, pg. 51. en el
(793) SEPULVEDA TITUS, HUMBERTO, De las Excepciones Juicio Ejecutivo a travs de la Jurisprudencia, N." 131, pg. 119. (794) Revista, tomo 42, 2. parte, sec. 1.a, pg. 54.
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T I T U L O
II
OPORTUNIDAD PROCESAL PARA ALEGAR LA NULIDAD COMO ACCION O COMO EXCEPCION 692.La oportunidad para alegar la nulidad absoluta debe considerarse desde tres aspectos diferentes.El problema de la oportunidad procesal para alegar la nulidad absoluta se presenta especialmente con respecto a la excepcin de nulidad ms que a la accin, pues sta, por lo general, se hace valer en la demanda, Veremos, sin embargo, que la accin de nulidad ejercitada en una demanda puede ser improcedente, por no haberse hecho valer en el juicio en que se ejecut o celebr el acto cuya nulidad se persigue. Nos referiremos indistintamente a la accin y a la excepcin de nulidad. Ambos aspectos los incluiremos en las expresiones "alegacin de la nulidad", o sea, el acto por el cual una de las partes interesadas solicita del tribunal que se pronuncie sobre la nulidad de un acto o contrato. La oportunidad procesal para alegar la nulidad absoluta debe considerarse desde tres aspectos diferentes: en cuanto a la instancia del juicio en que puede alegarse, en cuanto al momento en que debe invocarse dentro de una instancia, y en cuanto al juicio en que puede o debe alegarse.
I.OPORTUNIDAD EN RELACIN CON LA INSTANCIA DEL JUICIO
693.La nulidad absoluta no puede ser alegada en segunda instancia cuando no lo fu en primera.El inciso 1. del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado taxativamente las excepciones que pueden oponerse en cualquier estado de la causa, y an, en- segunda instancia. Son las excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando sta se funda en un antecedente escrito. Por consiguiente,' no cabe alegar la nulidad absoluta en segunda instancia por primera vez en el juicio, y as se ha fallado. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casacin en la forma, sent como regla general que "es extempor-
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nea la peticin de nulidad propuesta en segunda instancia" (795). Este principio es comn a todas las partes de un juicio, es decir, se aplica tanto al demandante que pretende hacer valer la nulidad como accin, como al demandado que pretende oponerla como excepcin. En otra sentencia, ese mismo tribunal dijo que "es inoportuna la peticin deducida en segunda instancia para que se declare nula la inscripcin de la compraventa en que se funda la demanda, porque, atendido su objeto, importa una excepcin que, conforme a los artculos 299, N." 3.u, y 300 del Cdigo de Procedimiento Civil, no procede oponerla en esa poca. En consecuencia, la sentencia que manifiesta que no se pidi oportunamente dicha nulidad, se ajuste a la ley procesal" (796). Lo dicho no obsta para que las partes puedan llamar la atencin del tribunal a algn vicio que aparezca de manifiesto en el acto o contrato, con el objeto de que ste declare la nulidad absoluta de oficio. Como tal advertencia no constituye propiamente una alegacin de la nulidad, puede hacerse tanto en los escritos que se presenten en segunda instancia, como en los alegatos rales que hagan los abogados en la vista de la causa. As lo ha resuelto la Corte Suprema; despus de analizar el carcter de la nulidad absoluta y la facultad que la ley confiere al juez de declararla de oficio, expresa que, "a pesar de que el cuasi-contrato de litis contestatio no puede alterarse en la expresin de agravios, fuera de los casos autorizados, es. forzoso aceptar, para dar cabida a los fundamentos bsicos que informan las nulidades absolutas, que esa regla sufre tambin una modificacin cuando se t r a t a de ellas, y se permite alegarlas o modificarlas en cualquiera etapa del juicio, puesto que es una simple manera de coadyuvar al cumplimiento de un deber que no es lcito a los jueces evadir. Consecuente con este -principio, la ley procesal ha conferido atribuciones especiales al tribunal de alzada para hacer de oficio las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, an cuando el fallo apelado no las contenga; dejndose constancia en sus orgenes que esta facultad "se refiere principalmente a las declaraciones de nulidad que de "oficio deben hacer los jueces" (797).
,(799) Revista, tomo (800) R e v i s t a , , tomo (801) Revista, tomo 33, 2.a parte, 42, 2. a parte, 26, 2. a parte, sec. 1.", p g . 504. sec. 2.", pg. 54. sec. 1. a , p g . 332.
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II.OPORTUNIDAD EN RELACIN, CON EL MOMENTO EN QUE LA NULIDAD PUEDE ALEGARSE DENTRO DE LA INSTANCIA
694.Lo normal es alegar la nulidad en la demanda Si se trata del demandante, ste deber, naturalmente, alegar la nulidad en su demanda, o en la ampliacin o rectificacin que de ella haga con arreglo al artculo "261 del Cdigo de Procedimiento Civil. 695.Puede alegarse por primera vez la nulidad en el escrito de rplica?Si el demandante aleg la nulidad n la demanda, en la rplica podr ampliar, adicionar o modificar su accin, agregando nuevos fundamentos, suprimiendo otros, etc. Pero si no aleg la nulidad en la demanda, no podr alegarla en la rplica; ello importara alterar la accin principal del juicio, y esto lo prohibe el artculo 312 del Cdigo de Procedimiento Civil. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que "entablada una demanda, reivindicndose unos terrenos, puede amplirsela en la rplica pidiendo que se declare la nulidad de los ttulos invocados por el demandado pn sus excepciones y no cabe sostener que sea sta una alteracin de la accin, porque "alterar" significa "cambiar una cosa por otra" y en ese caso se mantiene ntegramente la accin y se dan los elementos jurdicos que, a juicio del actor, destruyen la excepcin del demandado, sin que la peticin de nulidad reemplace la reivindicatora entablada". "En consecuencia, procede anular de oficio la sentencia que no se pronuncia sobre la peticin de nulidad, ni hace las consideraciones de hecho o de derecho correspondientes, estimando errneamente que ella importa una alteracin de la demanda, por lo cual considera esa peticin- formulada en el escrito de rplica nicamente como base de la peticin de nulidad y no como fundamento que enervara la excepcin de dominio opuesta por el demandado" (798). 696.En el juicio ejecutivo, la nulidad no puede ser (objeto de un incidente.En el juicio ejecutivo, el Cdigo de Procedimiento Cjvil dispone que todas las excepciones deben oponerse en un solo escrito, que corresponde a la contestacin de
(837) Revista, tomo 41, 2." parte, sec. 1.", pg. 252.
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,1a demanda del juicio ordinario (artculo 465, inciso 1.-); por lo tanto, "en el juicio ejecutivo la nulidad no puede alegarse en forma incidental con posterioridad al escrito en qu el ejecutado se opone a la ejecucin". As se ha fallado (799). Se ha resuelto, asimismo, que "la peticin del ejecutado en que hace suya la de los terceros que advienen al juicio ejecutivo, para que se declare la nulidad del contrato que sirve de base a la ejecucin, importa introducir una excepcin fuera de la oportunidad que la ley establece, por lo cual debe rechazarse"- (800). El ejecutado, aprovechndose de la peticin de nulidad formulada por los terceros que advinieron al juicio, la hizo suya como un medio de' alegar la nulidad que omiti invocar en su escrito de excepciones. Por esta razn, el tribunal fall bien; mediante una argucia legal, el ejecutado pretenda oponer una excepcin fuera de la nica oportunidad que le concede la ley para hacerlo. Se ha fallado por ltimo, que "no es posible aceptar la alegacin de la nulidad dspus de terminada la ejecucin por sentencia fir-me, porque, acoger este procedimiento, sera otorgar a las partes la facultad de alargar a su voluntad los juicios, dndoles una duracin indefinida" (801).
' III.OPORTUNIDAD PROCESAL EN RELACIN CON EL JUICIO EN
' QUE PROCEDE ALEGAR LA NULIDAD -
697.El problema se presenta especialmente en el juicio ejecutivo.Nos queda por referirnos al problema consistente en determinar en qu juicio debe alegarse la nulidad absoluta. Esta cuestin se presenta especialmente en los juicios ejecutivos, en que se permite-en forma expresa alegar la nulidad como excepcin por parte del ejecutado, por lo cual es necesario determinar si la nulidad opuesta como excepcin puede ser declarada judicialmente en l, o si es necesario que lo sea en un juicio ordinario diverso. Adems, si el juicio ejecutivo termina por sentencia de remate, es menester proceder, dentro del procedimiento de apremio, a la subasta y adjudicacin posterior de los bienes embargados. Cabe entonces averiguar si la nulidad de esos actos jur,(799) (800) (801) Revista, Revista,, Revista, tomo 33, 2.a parte, sec. 1.", pg. 504. tomo 42, 2.a parte, sec. 2.", pg. 54. tomo 26, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 332.
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dicos, en caso de existir, debe ser alegada dentro del mismo juicio en que se celebraron o si dicha nulidad puede ser materia de un litigio posterior. 698.-La nulidad puede alegarse en un juicio ejecutivo. Dado el hecho de que el artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil" permite, en su N. 14., oponer como excepcin la nulidad de la obligacin, no nos parece dudoso que la nulidad, si Se alega oportunamente, pueda ser declarada dentro de un juicio ejecutivo. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que si en un juicio ejecutivo se opone la excepcin de nulidad, fundada en que la obligacin carece de causa, la declaracin de esta nulidad es materia de un juicio de lato conocimiento (802). . En otro caso,, se resolvi que, "solicitado el cumplimiento ejecutivo de una de las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento celebrado por escritura pblica otorgada ante el competente funcionario, no procede acoger en el juicio ejecutivo la excepcin de nulidad de la obligacin que se funda en que, habindose estipulado qu si el atraso en el pago de las mensualidades se prolonga por ms de dos meses quedar sin valor ni efecto el contrato, ste es nulo por no haberse pagado las mensualidades en la forma estipulada; nulidad esa que debe deducirse en juicio distinto, en forma legal" (803). En nuestra opinin, no se trataba en la especie de la nulidad del contrato, sino de su resolucin, proveniente del incumplimiento de las obligaciones que genera: la estipulacin de que el atraso en el pago de' las mensualidades, que se prolongue por ms de dos meses, traer como consecuencia que el contrato quede sin valor ni efecto; constituye un pacto comisorio, en que se estipula que por el no pago de las mensualidades, se resuelve el contrato de arrendamiento. Por lo tanto, an cuando las partes hayan empleado los trminos "quede sin valor ni efecto el contrato", esto no constituye, jurdicamente,' nulidad, sino la estipulacin expresa de la condicin resolutoria, que el artculo 1498 del Cdigo Civil entiende comprendida en todo contrato bilateral. Segn dijimos, es la ley la que seala las causales de nulidad absoluta, ya que es ella la nica que puede establecer esta espe(714) (715) Revista, Revista, tomo tomo 28, 33, 2." 2." parte, parte, sec. sec. 1. a , 1.", pg. 3 5 0 . pg. 504.
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ci de sancin civil; el nico caso de excepcin lo constituye el seguro, en que el Cdigo de Comercio autoriza su rescisin para t;i caso de no cumplirse con las obligaciones estipuladas. Fuera de este caso, es la ley quien nicamente puede sealar las causales de nulidad. 699.Declaracin de la nulidad del nombramiento de un curador en un juicio ejecutivo.En un juicio ejecutivo no es dable discutir la validez o nulidad de un nombramiento de curador; esto slo puede ser materia de un juicio ordinario. As lo ha fallado la Corte Suprema, en los siguientes trminos: "No procede oponer en un juicio ejecutivo la excepcin de nulidad y de no tener el ttulo fuerza ejecutiva, fundndose en que la resolucin que suspende los efectos de un decreto de interdiccin provisoria, anula, por el mismo hecho, el nombramiento de curador y los actos de administracin ejecutados por ste, entre los cuales figura el que da origen a la ejecucin". "No procede discutir en un juicio ejecutivo la validez o nulidad de ese nombramiento, hecho por resolucin judicial, de que no se trat en la instancia sobre la suspensin de la interdiccin; debe discutirse en un juicio ordinario, porque en los juicios ejecutivos se trata de llevar a efecto lo ya resuelto por la autoridad pblica o lo que consta de un ttulo a que la ley da tanta fuerza como la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y cuando la nulidad del ttulo se funda en la nulidad de una sentencia, es de rigor obtener primero la declaracin de nulidad de esta ltima para que tambin sea nulo el ttulo" (804). 700.Nulidad de las enajenaciones de bienes del cjecutatt a que da lugar el procedimiento de apremio.Como decamos ms arriba, en los juicios ejecutivos es frecuente que el procedimiento dfe apremio termine con la subasta y adjudicacin de los bienes embargados, actos jurdicos que pueden adolecer de un vicio de nulidad. Es preciso reclamar de esa nulidad dentro del mismo juicio ejecutivo, o puede entablarse un juicio ordinario en que se discuta la validez o nulidad de tales actos? Hay que distinguir si la nulidad de la venta o adjudicacin del bien embargado se funda en un requisito que dice relacin con el contrato mismo de compraventa, como el objeto ilcito u otro anlogo, o en la omisin de trmites o requisitos exigidos
(804) Revista, tomo 22, 2." p a r t e , sec. 1. a , pg. 1115.
LA NULIDAD
ABSOLUTA
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por la ley procesal, como la no publicacin de los avisos prescritos por la ley, etc. En el primer caso, la nulidad debe invocarse en otro juicio distinto; no puede hacerse valer dentro del mismo juiqio ejecutivo, porque tal nulidad no es procesal. En el segundo caso, en cambio, como la nulidad es de esta ltima especie, slo puede hacerse valer en el mismo juicio ejecutivo ejercitando los recursos y dentro de los plazos que el Cdigo de Procedimiento Civil seala. As lo ha resuelto la jurisprudencia. Entre los numerosos fallos que existen sobre la materia, podemos' citar una sentencia de la Corte Suprema, cuya doctrina es la siguiente: "No procede solicitar en un juicio ordinario que se declare la nulidad de la adjudicacin hecha a favor del ejecutante, fundndose en que ste no pudo entablar accin ejecutiva sino de desposeimiento, por no ser ejecutado su deudor personal, pues, en caso de ser viable esa alegacin, debi hacerse valer en el mismo juicio ejecutivo, oponiendo las correspondientes excepciones; y no es posible aceptarla despus de terminada la ejecucin por sentencia firme, porque, acoger este procedimiento, sera otorgar a las partes la facultad de alargar a su voluntad los juicios, dndoles una duracin indefinida" (805). En el mismo sentido se pronuncia otra sentencia, que declar: "Es inaceptabl la accin de nulidad de la subasta y adjudicacin del inmueble embargado en un juicio ejecutivo y la reivindicacin consiguiente, deducidas en juicio ordinario contra el rematante y fundadas en no haberse fijado carteles y publicado avisos en la forma y por el tiempo ordenados en la ley" (806). El fundamento de esta doctrina h sido expuesto en otro fallo, en el cual se dice que "el remate, el acta de remate y los hechos en que se funda su nulidad, son actuaciones del juicio ejecutivo y suponiendo que ellos produzcan nulidad, sta debe hacerse valer en el proceso en que inciden y no en juicio posterior diverso" (807). Finalmente, se resolvi que "no procede declarar en un juicio ordinario la nulidad de la adjudicacin hecha en un juicio ejecutivo, que el demandante funda en la incompetencia del juez
(805) (806) (807) Revista, Revista, Revista, tomo tomo tomo 26, 18, 2. a p a r t e , 2." p a r t e , parte, sec. sec. sec. 1. a , 1. a , 1", pg. pg. pg. 332. 462. 260.
19, 2. a
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que intervino, si sta no ha sido declarada, y ni siquiera se reclam de ella" (808). 70.1.La nulidad de actuaciones regidas por el Cdigo de Minera.Puesto que la oposicin a la peticin de mensura slo puede fundarse en las tres causales que taxativamente enumera el artculo 43 del Cdigo de Minera, cualquier otro vicio de nulidad que se invoque respecto de la constitucin de la propiedad, minera, deber ser materia de un juicio ordinario y no puede hacerse valer dentro del juicio sumario sobre oposicin a la mensura. As lo ha resuelto la Corte Suprema (809).
TITULO
III
PRUEBA DE LA NULIDAD 702.La nulidad debe ser probada.La nulidad, en su carcter de sancin civil, no se presume, porque todo acto jurdico, una vez celebrado, lleva en s una presuncin de validez. Es, pues, necesario probar que un acto o contrato es nulo por adolecer de un vicio para el cual la ley establece expresamente la nulidad como sancin:703.A quien corresponde probar la nulidad.El peso de la prueba recae sobre el que alega la nulidad, sea ste el demandant que entabla la accin de nulidad, o bien el demandado que la opone como excepcin, porque, al afirmarse que un acto o contrato es nulo, se est,tratando de destruir una situacin jurdica ya establecida. Todo el que pretende demostrar la ineficacia de un acto o contrato que otorga derechos a las partes y crea, por lo mismo, situaciones jurdicas .permanentes, debe probarlo. 704.Jurisprudencia.La jurisprudencia es uniforme en este sentido. La Corte Suprema ha resuelto que "s improcedente una peticin de nulidad si, al formularla, no se precisan ni se determinan los vicios en que se la funda" (810). Respecto del peso de la prueba, el mismo tribunal ha fallado que "el demandado que se excepciona alegando la nulidad de la
(808) (809) (810) Revista, Revista, Revista, t o m o 24, 2. parte, sec. 1.'," p g . 43. t o m o 41, 2. parte, sec. 1, p g . 404. t o m o 19, 2. parte, sec. 1.", p g . 53.
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obligacin por carecer de causa real y lcita, debe probarla. Si bien la ley establece que toda obligacin debe tener causa real y lcita; no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo cual esta omisin no puede acarrear por s sola la nulidad". "Opuesta por el ejecutado , la excepcin de nulidad de la obligacin fundada en que carece de causa real y lcita, incumbe a ste justificarla, y si no cumple con esta obligacin, debe desecharse la excepcin y acogerse la demanda ejecutiva" (811). Tratndose de la impugnacin de la validez de un testamento, la Corte Suprema ha declarado que "incumbe a la parte que alega la nulidad del testamento probar que las formalidades cuya omisin es causa de nulidad, no s llenaron en la forma debida" (812). 705.Medios de prueba de que se puede hacer uso.Para demostrar la existencia de la nulidad, puede hacerse uso de todos los medios de prueba que la ley franquea. Tratndose de la prueba, admisible respecto de la nulidad de un instrumento pblico, se ha suscitado, sin embargo, discusin, en vista de lo que dispone el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil. Pero las opiniones estn hoy uniformadas en el sentido de que la nulidad de un instrumento pblico, aunque ste sea una escritura pblica, puede probarse por todos los medios probatorios, inclusive testigos, porque el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil se aplica nicamente cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma. Se ha fallado, que "son admisibles todos los medios probatorios para probar que un testamento es falsificado, y, por lo tanto, nulo, a pesar de lo dispuesto en el artculo 1700, que slo se refiere a los instrumentos verdaderos" (813), Don Arturo Alessandri Rodrguez, dice, por su parte: "En materia civil la falsificacin de un instrumento pblico, su falta de autenticidad, se establecer por todos los medios de' prueba que la ley acepta para establecer el fraude" (814). Relacionada con esta materia, conviene citar una sentencia
(811) parte, sec. (812) (813) (814) de Ramn Revista, tomo 15, 2.a parte, sec. 1.", pg. 292; tomo 37, 2.a 1.a, pg. 383. Revista, tomo 16, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 243. Revista, tomo 4, 2. parte, sec. 1.a, pg. 430. Teora de las Obligaciones, versin taquigrfica de sus clases Latorre Ziga, pg. 440.
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de la Corte Suprema en que declar que "el hecho que ciertos instrumentos tengan valor de escritura pblica no impide que se pueda probar por los medios legales correspondientes, que el acto a que el instrumento se refiere, es nulo por falta de causa" (815). Esta doctrina est ajustada a derecho, porque probar la falta de causa de un contrato, que consta por escritura pblica, ; no significa impugnar la validez o el valor probatorio de esta ltima, sino destruir la simple presuncin legal de que todo contrato tiene una causa real y licita,- que no es necesario expresar. El contrato, que constaba por escritura pblica, no expresaba la causa, por lo cual el mrito probatorio de la escritura no alcanzaba a ese elemento fundamental, el que nicamente se presumi existir; en consecuencia, era perfectamente posible, sin atentar contra el valor de plena prueba que tiene la escritura pblica, demostrar en el juicio, mediante cualquier medio legal de prueba, que dicho contrato careca de causa, lo que acarreaba su nulidad absoluta. Lo nulo era el contrato y no la escritura pblica, que no tena defectos que pudieran acarrear su invalidacin. 706.Apreciacin de la prueba por el tribunal.Los jueces del fondo son soberanos para apreciar la prueba rendida acerca de la existencia del vicio generador de la nulidad del acto o contrato de que se trata. La Corte Suprema ha dicho qu "es facultad privativa de los jueces decidir soberanamente si los hechos que se le someten son o no constitutivos de fuerza de naturaleza tal, que pueda acarrear la nulidad del contrato" (816). Si bien esta sentencia se refiere a un caso de nulidad relativa, causada por un vicio del consentimiento, el principio que sienta es perfectamente aplicable a la nulidad absoluta.
(815) (816)
Revista, Revista,
t o m o 39, 2. a parte, sec. 1. a , p g . 505. t o m o 37, 2." parte, sec. 1. a , p g . 383.
_LANULIDAD ABSOLUTA
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T I T U L O
IV
CALIFICACION DE LA NULIDAD E N ABSOLUTA O RELATIVA 707.Por regla general, las partes, al alegar la nulidad, la califican de absoluta o relativa.La parte demandante, al alegar la nulidad, y el demandado, al oponerla como excepcin, acostumbran calificar la nulidad de absoluta o relativa, sealando, al mismo tiempo, las causales que la producen, requisito exigido por. el Cdigo "de Procedimiento Civil para que sea procedente la accin o la excepcin deducidas. Sin embargo, la cuestin de calificacin de la nulidad en absoluta o relativa ha dado origen a diversos' problemas, que dicen relacin, sea con la falta de calificacin por parte de los litigantes, sea con la errada calificacin hecha por stos.
I . F A L T A DE CALIFICACIN POR PARTE DEL QUE ALEGA LA NULIDAD O DEL JUEZ QUE LA DECLARA
708.No es necesario calificar la nulidad ni en la solicitud en que se alega, ni en la sentencia.Si la parte que alega la nulidad no la califica de absoluta o relativa, sino que se limita a pedir que se anule un acto o contrato por tal o cual motivo, su peticin es perfectamente aceptable, y si el juez la acoge, tampoco necesita calificarla; la ley no lo exige. sto no obsta para que el tribunal, al acoger la nulidad alegada, la califique de absoluta o relativa, segn sea la causal que se haya hecho valer, ya que su misin es fallar con arreglo a la ley. 709.Caso en que las partes discutan acerca de la calificacin de la nulidad.Sobre sta materia, la Corte Suprema ha fallado que "las apreciaciones y calificaciones que hayan hecho las partes en el curso del juicio sobre la significacin de la accin entablada, 'sosteniendo los demandantes que es absoluta la nulidad por ellos invocada y los demandados que slo se t r a t a de la relativa, no alteran la esencia de la accin entablada en la demanda y en la parte petitoria de la rplica, cuando esta accin principal est dirigida a dejar sin efecto una adju-
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dicacin hecha en la particin de los bienes de una comunidad por adolecer de nulidad el convenio a virtud del cual se llev a efecto, pudiendo esta nulidad ser absoluta o relativa, segn las causas que la originaron y que el juez debe tener presentes para determinarla en la sentencia" (817). 710.La falta de calificacin de la nulidad no da lugar a casacin en la forma. La Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia de 29 de Septiembre de 1930, acogi una demanda de nulidad en que no se especificaba de qu clase de nulidad se trataba. Refirindose a este punto, el citado tribunal declar que "es inoficioso entrar a distinguir qu clase de nulidad se ha producido con respecto a los diversos contratos, tanto porque ello no es materia de la litis, ya que, como se ha dicho, en la demanda se pide simplemente la declaracin de nulidad del contrato, cuanto porque la nulidad derivada de causales de nulidad absoluta o relativa, una vez declarada, produce los mismos efectos" (818). A nuestro juicio, este ltimo argumento es decisivo: la nulidad, sea absoluta o relativa, produce unos mismos efectos. No tiene, por tanto, importancia que en la sentencia no se especifique de qu clase de nulidad se trata. Contra la citada sentencia, se dedujo recurso de casacin en la forma, que el recurrente bas en la falta, de decisin del asunto controvertido, debido a que la sentencia recurrida declar que era inoficioso pronunciarse sobre qu clase de nulidad era la alegad^. La Corte Suprema desech este recurso, considerando "que la causa de pedir, o sea, el fundamento inmediato del derecho deducido en este juicio es una serie de actos que, segn el demandante, adolecen de vicios que producen la nulidad absoluta de ellos; pero en la conclusin solicita simplemente la nulidad; que la litis se trab sin que el demandado hiciera defensas especiales u opusiera excepciones procedentes slo para el caso de tratarse de nulidades absolutas o nulidades relativas; que lo expuesto en ambos considerandos lleva a la conclusin de' que no puede sostenerse que a Corte, al acoger la demanda, h a y a ' dejado de fallar el asunto controvertido, por expresar que es
(817) Revista, tomo 1, 2. parte, sec. 1.*, pg. 511. (818) Gaceta de los Tribunales, ao 1932, 1er. semestre, sentencia 11, pg. 51, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pg. 47.
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inoficioso distinguir la clase de nulidad producida, puesto que en todo caso ello significa que es aceptable la accin, sea que se trate de nulidad absoluta o relativa, lo que puede slo importar un error de fondo; siendo de valor, por lo dems, que la cita que se hace en la sentencia del artculo 1682 del Cdigo Civil manifiesta claramente que se ha fallado la nulidad. absoluta" (819). En otro caso semejante, la Corte de Apelaciones de Concepcin, confirmando sin modificacin la de primera instancia, hizo suya por este acto la declaracin de nulidad de una obligacin, sin especificar si se trataba de nulidad absoluta o relativa. Contra esta sentencia se recurri de casacin en la forma, fundndose en que, al declararse la nulidad de la obligacin contrada en la 'escritura que sirve de base a la demanda ejecutiva, no hay verdadera decisin del asunto controvertido, por cuanto no se especifica si se t r a t a de la nulidad relativa o de la nulidad absoluta de esa misma obligacin. Para las partes, deca el recurrente, no puede ser indiferente que se trate de una u otra de esas nulidades, cuyos efectos jurdicos son sustancialmente diversos. La Corte Suprema rechaz el recurso, teniendo presente "que se objeta la sentencia recurrida porque, al aceptar la excepcin de nulidad sin especificar si es absoluta o relativa, ha incurrido en el vicio de casacin contemplado en el N. 5. del artculo 942 (hoy 768) del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con el N. 6." del artculo 193 (hoy 170) del mismo Cdigo; que aparece de la 'parte expositiva de la sentencia de primera instancia, confirmada por la de segunda, que los ejecutantes y los ejecutados estn de acuerdo en que la excepcin de nulidad de la obligacin se refiere a'la nulidad absoluta; que la misma sentencia declara que se acogen las excepciones opuestas, y esta declaracin importa resolver la nulidad absoluta, expresamente discutida por las partes y no la relativa, que no ha sido motiyo del juicio" (820).
(819) Gaveta de los Tribunales, ao 1932, 1er. semestre, sentencia 11, pg. 51. (820) Revista, tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 337.
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II.ERRADA CALIFICACIN DE LA NULIDAD
711.En qu consiste el problema.No se t r a t a aqu, co. mo en el caso anterior, de' una alegacin de nulidad sin especificar su especie, sino que el demandante o el demandado alegan una clase determinada de nulidad, pero las causales en que la fundan no corresponden a esa especie, sino a la otra. Se alega, por ejemplo, la nulidad absoluta fundada en un vicio que slo produce nulidad relativa o vice-versa. El problema consiste en saber si el tribunal, ante un caso de esta naturaleza, estara facultado para declarar la nulidad, dndole a sta su verdadera calificacin, atendidas las causales que invoca el que la alega. En otros trminos, el tribunal queda ligado o no por la calificacin que de la nulidad haga la parte que la aleg? En caso afirmativo si, por ejemplo, declara la nulidad relativa cuando la alegada fu la absoluta, o vice-versa su sentencia estara viciada de nulidad y dara base a un recurso de casacin en la forma por ultra petita. 712.Jurisprudencia.La jurisprudencia, en ocasiones, se ha inclinado en el sentido de que el juez queda ligado por la calificacin hecha por la parte que aleg la nulidad como accin o como excepcin. As, la Corte de Apelaciones de Valdivia declar que "es casable de oficio, por fallar ultra petita, la sentencia que declara la nulidad relativa de una escritura pblica, cuando lo que se ha pedido es la absoluta" (821). La Corte de Apelaciones de Valparaso ha dicho que "pedido en la demanda que se declare la nulidad absoluta de ciertos actos, fundndola en vicios que slo dan origen a una nulidad relativa, el tribunal no podra acoger aqulla por no corresponder a los antecedentes jurdicos en que se basa, ni acept a r sta, que no ha sido formulada por el actor, y que no puede declararse* de oficio" (822). Igual doctrina acogi la Corte de Apelaciones de Talca (823). ' La doctrina, admitida por la jurisprudencia pierde su severidad si se han alegado ambas especies de nulidad, porque, en
(821) Gaceta de los Tribunales, ao 1914, sentencia 278, pg. 765. (822) Revista, tomo 29, 2.' parte, sec. 2.', pg. 17. (823) Gaceta de los Tribunales, ao 1932, 1er. semestre, sentencia 29, pg. 551.
LA N U L I D A D 37
ABSOL,UTA
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tal caso, la peticin de nulidad absoluta de un acto jurdico no obsta para que el tribunal declare la nulidad relativa (824). 713.Crtica a la jurisprudencia citada en el nmero anterior.Disentimos de la jurisprudencia sealada porque no nos parece racional que el juez pueda quedar ligado a la calificacin que hagan las partes, la que muchas veces puede ser, y es, errnea, en un punto esencialmente de derecho como es calificar una nulidad de absoluta o relativa. Es posible que la resolucin de un asunto de esta especie, en que, a veces, debe resolverse sobre la sancin de infracciones de reglas de orden pblico, en que est interesada la sociedad toda, quede a merced de una errada calificacin de las partes? As sucedera si se alega una nulidad relativa basndola en vicios que producen nulidad absoluta; si el vicio no aparece de manifiesto en el acto o contrato, el juez estara imposibilitado para declarar esa nulidad absoluta, porque lo pedido por las partes no fu esta especie de nulidad, sino la relativa, y si declara aqulla, su sentencia sera nula por fallar ms all de lo pedido, o sea, ultra petita. Se comprende la inconveniencia de una doctrina semejante, que deja a los jueces ligados por entero, en lo concerniente a un problema de derecho, a las apreciaciones de las partes, an cuando sean erradas. Adems, las cosas en derecho son lo que por su naturaleza son y no lo que las partes quieren que sean. Por lo tanto, para determinar la verdadera naturaleza de una situacin jurdica, es necesario prescindir del carcter que le atribuyan las partes, y estarse a lo que verdaderamente es, atendida la calificacin que de ella haga la ley o la que se desprenda del examen de sus componentes y elementos. 714.Jurisprudencia que reconoce a los tribunales plena li bertad para hacer calificaciones jurdicas*El principio qe acabamos de enunciar ha sido-aplicado en muchas ocasiones por los tribunales, que, de este modo, prescinden de la calificacin que hayan hecho las partes de un acto o contrato, y se estn a la verdadera naturaleza que resulte del anlisis de sus elementos. Es asi como citamos ms arriba una sentencia que declar expresamente que, a pesar de la calificacin de una ac(824) Gaceta 83, pg. 131. de los Tribunales, ao 1909, 1er. semestre, sentencia
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cin hecha por las partes, su verdadero carcter era otro; la sentencia fall expresamente que "no procede sostener que se ha entablado la accin de ilegitimidad cuando sta es slo el fundamento para pedir la nulidad de la posesin efectiva concedida a ciertas personas en el carcter de parientes legtimos, que es la declaracin que se solicita" 825). Otro caso en que los tribunales se han apartado de la calificacin hecha por las partes de un acto jurdico, y le han reconocido su verdadero carcter, lo constituye la sentencia que declar la nulidad absoluta de una compraventa que, por faltarle el precio, careca de causa. A pesar de que las partes estipularon un precio, y calificaron as la obligacin del comprador, la Corte Suprema, haciendo caso omiso de esa calificacin, di su verdadero carcter a las prestaciones a que se oblig ese comprador, declarando que no constituan, jurdicamente, precio de una compraventa, por tratarse, en el hecho, de disposiciones de ltima voluntad y de una renta vitalicia (826). La Corte de Apelaciones de Talca resolvi que "el magistrado tiene facultades legales bastantes para apreciar las condiciones legales de la accin, a despecho del silencio que a ese respecto hayan guardado los interesados en sus escritos fundamentales, ya que en tales casos la doctrina verdadera y umversalmente seguida, es la de que los jueces no estn restringidos para la aplicacin de la ley f or la voluntad de las partes, ni estn constreidos a juzgar nicamente con arreglo a los estatutos alegados por ellos. La exactitud de este principio cobra mayor relieve si se recuerda que la sentencia envuelve un concepto individual y categrico del juez, basado en la norma jurdica que le es conocida, o en la equidad a falta de aqulla, y que l aprecia segn su criterio sobre dos trminos de discusin promovidos por las partes litigantes, nico punto en que stas son soberanas" (827). Idntico principio ha consagrado la Corte Suprema. En una oportunidad dijo: "Las acciones judiciales se caracterizan y distinguen por los hechos que se aducen como fundamento o causa de pedir, y son stos, por lo mismo, los que el tribunal est
(825) (826) (827) pg. 151. Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.a, pg. 439. Revista, tomo 21, 2." parte, sec. l.n, pg. 973. Gaceta de los Tribunales, ao 1926, 2." semestre, sentencia 41,
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en el deber de considerar para aplicarles las disposiciones legales que los sigan, y no aquellas que el actor crea o invoca como las pertinentes a sus derechos" (828). Y en otra, que "corresponde a los jueces aplicar las leyes o principios jurdicos que sean pertinentes a las peticiones de las partes, y esto, an cuando ellas no lo citen en apoyo de sus pretensiones o invoquen otros que no tengan atinencia alguna" (829). 715.Opinin de Rodrguez Salazar respecto de la facultad del juez para calificar la nulidad.Crtica.Rodrguez Salazar, comentando estas "tres sentencias, expresa que "de las sentencias transcritas pudiera desprenderse que el tribunal, para declarar una nulidad, debe slo atenerse a los hechos invocados independientemente de la "calificacin" que les d el actor. Acreditada en autos una circunstancia generadora de nulidad, el juez debera concretarse a aplicarles los preceptos legales que segn su criterio le corresponde. Al alegar una nulidad, no basta otra cosa al actor que invocar el vicio que la constituye, sealar los hechos que originan ese vicio y probarlos, a fin de que el juez, aplicndoles la ley, resuelva la sancin que les est sealada. El "objeto" de la accin sera obtener se declare judicialmente la ineficacia civil de un acto que la ley declara nulo o rescindible; establecer o juzgar qu preceptos, qu razonamientos legales o todava, qu causal o especie de causal conduce a esta declaracin pedida por el actor, ya sera un examen o conocimiento de la procedencia misma de la accin, juzgamiento ste que caera por entero dentro de la jurisdiccin del tribunal" (830). Este comentario exagera algo la pasividad de las partes en cuanto a la calificacin de la accin que entablan, porque las reduce a deducir la accin de nulidad, sin necesidad de deteri minar si se trata de nulidad absoluta o relativa, y a probar los hechos en que fundan la causal invocada; y an esta causal sera determinada, a base de los hechos comprobados en el juicio, por el tribunal que conoce del litigio. Esta interpretacin lleva demasiado lejos la pasividad de
(828) Gaceta de los Tribunales, a&o 1931, 1er. semestre, sentencia 11, pg. 93. (829) Gaceta de los Tribunales, ao 1931, 2." semestre, sentencia 11, pg. 54. (830) Obra citada, pg. 50, nota 24.
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ARTURO AI.ESSANORI
BESA
las partes en lo que la determinacin de la naturaleza jurdica de la accin se refiere; por lo tanto, disentimos de ella en cuanto creemos que las partes estn facultadas para calificar de absoluta o de relativa la nulidad que invocan como accin o excepcin, pudiendo asimismo sealar los hechos en que la fundan, y que constituyen la causal que da origen a la nulidad. En consecuencia, les es permitido calificar los hechos como causales de tal o cual especie de nulidad y derivar de ellos las consecuencias jurdicas que estimen procedentes. Pero creemos tambin que el juez no est obligado a respetar la calificacin de la nulidad hecha por las partes por las razones que ya expresamos; el juez puede, por tanto, y sin que su sentencia adolezca del vicio de ultra petita, dar a la nulidad que declara una calificacin diversa de la que le atribuy la parte que aleg la nulidad. No puede decirse que, en tal caso, el juez proceda de oficio, porque la nulidad le fu pedida por la parte, eso s que mal calificada, y lo nico que hace el juez es limitarse a darle su verdadera -calificacin. 716.Sentencia en que se reconoce al juez la facultad de calificar la nulidad alegada por las partes.Por estas razones, estamos plenamente de acuerdo con una sentencia de la Corte de Apelaciones de Tacna que dice: "Si bien el demandante, que obra en este juicio en el carcter de representante legal de su mujer, ha pedido que se declare la nulidad absoluta de la transaccin y de hipoteca (que en realidad son nulas relativamente, segn lo reconoce el fallo), este error jurdico sobre la calificacin de la nulidad no obsta para que el tribunal la declare con el carcter de relativa, ya que, al hacerlo, no procede de oficio, sino a pedimento de parte" (831). Esta sentencia resume todo cuanto decamos, y recalca una circunstancia importante: el juez que declara una nulidad distinta de la que invoca el actor o el demandado no falla ultra petita, no la declara de oficio, sino que lo hace a peticin de parte, basado en la misma causal que se invoca como fundamento de la peticin de la otra especie de nulidad, porque el hecho de que el litigante yerre en la calificacin jurdica de su accin no significa que no haya solicitado la nulidad.
(831) Gaceta 83, pg. 131. de los Tribunales, ao 1909, 1er. semestre,- sentencia
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Adems, cabe considerar que el juez, al declarar la nulidad, lo hace por la misma causal que se invoc en el juicio, y no por una diferente, en cuyo caso s que habra ultra petita. 717.Conclusin.En resumen, puede establecerse como principio fundamental a este respecto que el juez tiene plena libertad- para calificar la nulidad en forma diversa de como lo ha hecho el solicitante de la nulidad; al proceder as, no falla ultra petita, siempre, naturalmente, que la nulidad sea declarada por las mismas causales invocadas por la parte. No hay ult r a petita, porque la sentencia recae sobre una cuestin la declaracin de nulidad que fu sometida al fallo del tribunal. Esta circunstancia no se altera por el hecho- que la nulidad haya-sido mal calificada por quien la alega, porque la aplicacin del derecho al caso de autos es de la incumbencia del tribunal, el cual debe aplicar la ley que corresponda con prescindencia de lo que las partes crean o sostengan sobre el particular. La misin de los tribunales es fallar las acciones y excepciones alegadas por las partes, pero con arreglo a derecho. Claro est que si el juez declara la nulidad por una causal no invocada por la persona que aleg la nulidad, entonces s que falla ultra petita, porque habra extendido su fallo a un punto no sometido a su decisin. Al considerar una causal distinta de las hechas valer por las partes, el juez procede de oficio, lo que le est prohibido, salvo casos muy excepcionales, y ampla su competencia al conocimiento de cuestiones y antecedentes que las partes no invocaron. Rodrguez Salazar, refirindose a este punto, comenta acertadamente que "si la sentencia acoge un motivo de nulidad distinto del hecho valer por las partes, esto es, acoge un vicio o causal no alegada, aqu s que parece evidente que pudiera hablarse de un fallo extendido ms all de las peticiones concretas de las partes. La accin de nulidad se identifica con el vicio o causal que lo genera. Acoger, o ms bien, declarar una causal de nulidad no invocada, importara, pues, acoger una accin que no se ha deducido en el pleito. Incurre en este caso el tribunal en un vicio de fondo o meramente de forma? La Corte Suprema, en sentencia de 15 de Noviembre d 1935 resolvi: "Que si los jueces del fondo hubieran acogido un motivo de nulidad de la obligacin, que no se hubiera hecho valer en el cur-
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so de la litis, se habra producido una causal de casacin en la forma y no en el fondo" (832). Este comentario contiene el principio fundamental: "La accin de nulidad se identifica con el vicio o causal que la gener a " ; en efecto, tal causal produce tal especie de nulidad. Por lo tanto, fallar otra causal diversa de la invocada en el juicio importa alterar la causa de pedir de la accin deducida y, consecuencialmente, la accin misma.
III.IMPORTANCIA PROCESAL DE LA CALIFICACIN
718.De la calificacin dependen las caractersticas de la nulidad.Como dijimos, la calificacin de la nulidad en absoluta o relativa puede omitirse cuando ella es declarada, pues la nulidad, sea de una u otra especie, produce unos mismos efectos. Sin-embargo, la determinacin de si la causal invocada produce nulidad absoluta o relativa tiene importancia en el juicio, porque de ella dependen las personas que pueden alegar la nulidad, y el plazo en que se sanea. Es lo que puede suceder si quien no tiene el derecho de alegar la nulidad relativa deduce la accin de nulidad absoluta, fundndola en una causal que slo da origen a aqulla; la accin sera improcedente, porque el actor no estara facultado para solicitar la nulidad, debido a que el verdadero carcter de la nulidad alegada es el de relativa, y sta no puede ser pedida por cualquier interesado, sino nicamente por la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley. Lo mismo sucede si el que alega la nulidad, creyndola absoluta, lo hace despus de transcurrido el plazo de cuatro aos contado desde que desapareci su causa, y se trata, en realidad, de una rescisin ; en este caso, la accin o la excepcin de nulidad se encuentran extinguidas por' haberse saneado el acto o contrato. A la inversa, si quien tiene derecho de alegar la nulidad relativa, lo hace antes de transcurrido el plazo de saneamiento de la rescisin, y de la calificacin que hace el tribunal resulta que dicha nulidad es absoluta, su accin o excepcin puede ser rechazada por ser" quien la alega uno de los que intervinieron en
(832) Obra citada, pg. 50, nota 24.
LA NULIDAD
ABSOLUTA
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la celebracin del acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Hay, sin embargo, casos en los cuales el tribunal debe calificar la nulidad necesariamente. As ocurre cada vez. que se rechace la nulidad por una circunstancia propia de la especie a que ella pertenece. Si, por ejemplo, despus de vencido el plazo de prescripcin de la accin rescisoria, se alega una nulidad que se presume absoluta, cuando en realidad es relativa, el tribunal, para poder rechazar la rescisin, debe calificar la nulidad solicitada, ya que slo puede negar lugar a ella si es relativa.
T I T U L O
FALLO DE LA NULIDAD ALEGADA E N E L JUICIO 719.Cuando se alega la nulidad en juicio, la sentencia debe declararla procedente o improcedente.El juez debe pronunciarse sobre la peticin de nulidad, sea denegndola por no ser procedente o por no estar debidamente probada la causal, sea declarando nulo el acto o contrato que se hace valer en el juicio, y esta resolucin es obligatoria, porque las partes, al alegar la nulidad, la incluyen entre las cuestiones debatidas en el juicio. Si no lo hace, faltara la decisin del asunto controvertido, y la sentencia sera nula. 720.La sentencia debe pronunciarse sobre todas las causales invocadas.Si las causales en que se funda la nulidad alegada son varias, la sentencia debe pronunciarse sobre todas ellas, aunque slo acoja ,una o ms. De lo contrario, la sentencia sera nula, porque omitira la decisin del asunto controvertido. As lo ha declarado la Corte Suprema cuando dice: "Opuesta por el demandado la excepcin de nulidad absoluta de la obligacin por falta de causa y por el coadyuvante la misma excepcin, pero basada en que la causa sera ilcita, es nula por omisin de resolucin del asunto controvertido, la sentencia que, al referirse a esta excpcin, slo considera la fundada en falta de causa y prescinde en absoluto de la misma excepcin fundada en la causa ilcita" (833).
(837) Revista, tomo 41, 2." p a r t e , s e c . 1.", p g . 252.
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En un caso en que se ejercit la accin de nulidad fundada en distintas causas, se declar que "la sentencia que desecha la demanda fundada en varias causales o acciones distintas de nulidad, debe apreciar separadamente su valor e impor-, tancia y debe pronunciarse sobre cada una de ellas. En consecuencia, es nula porque omite la decisin del asunto controvertido, la sentencia que desecha una demanda fundada en tres causales o acciones distintas.de nulidad, y que no aprecia ni se pronuncia sobre una de ellas" (834). Si se rechazan las diversas causales de nulidad invocadas, el tribunal de casacin no necesita pronunciarse sobre posibles infracciones de los artculos que se refieren a la nulidad absoluta. As lo ha fallado la Corte Suprema, la cual declar que "desechadas las diversas causales en que se persigue la declaracin de la nulidad de los contratos, no procede pronunciarse sobre las infracciones de los artculos 1681, 1682 y 1683 del Cdigo Civil, que por la ndole de estos preceptos, quedan subordinados, como lo reconoce implcitamente el recurrente, a la comprobacin de alguna de las causales de nulidad que se invocan respecto de dichos contratos" (835). 721.La sentencia no puede pronunciarse sobre casales de nulidad no alegadas,A la inversa, sea que se acoja o rechace la nulidad, el tribunal no puede fundarse, para ello, en causales no alegadas por las partes. Si lo hiciere, fallara ultra petita. Se ha fallado, por eso, que "pedida la nulidad de un remate judicial en virtud de ciertas causales, declarada esta nulidad en primera instancia, y precisadas las acciones y excepciones de las partes en los escritos de expresin de agravios y adherimiento a la apelacin, falla ultra petita el tribunal de alzada que desecha la demanda, declarando inadmisibles las causales de nulidad en virtud de una excepcin nueva: la de que la sentencia de remate debe llevarse adelante mientras no haya sido anulada o modificada en un juicio previo entre legtimos contradictores" (836). El tribunal no poda tomar en consideracin esa excepcin, porque no fu alegada oportunamente; al hacerlo, modific los
,(799) (800) (801) Revista, Revista,, Revista, tomo tomo 33, 2.a p a r t e , 42, 2.a sec. sec. 1.", p g . 2.", pg. 1. a , p g . 504. 54. 332.
parte, sec.
t o m o 26, 2.a p a r t e ,
LA NULIDAD ABSOLUTA
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fundamentos de la litis e incurri en un vicio de casacin de forma. 722.Caso en que el tribunal de alzada no puede declarar de oficio la nulidad absoluta.Tambin falla ultra petita el tribunal de alzada que, conociendo de un recurso de apelacin, declara de oficio una nulidad absoluta que haba sido rechazada en primera instancia por el juez, y de cuya resolucin las partes no haban apelado: stas, al no apelar de esta decisin de la sentencia, permiten que sta pase en autoridad de cosa juzgada, o sea, transforman la cuestin debatida en una cuestin resuelta definitivamente por una sentencia firme. Esto impide a la Corte de Apelaciones declarar esa misma nulidad por la causal que se invoc en primera instancia. Es cierto que el tribunal est facultado para hacer las declaraciones de oficio que seala la ley, y la nulidad absoluta es una de ellas. Pero esto no tiene lugar cuando sobre esa nulidad existe ya un pronunciamiento judicial, que rechaza dicha nulidad, pronunciamiento que tiene la fuerza de cosa juzgada. Por lo tanto, la Corte no puede, sin cometer una infraccin, pronunciarse sobre un punto que ya ha sido resuelto por sentencia firme. La Corte habra podido emitir una resolucin al respecto si alguna.de las partes hubiera apelado de ese punto de la sentencia; pero esto no sucedi, pues las partes se conformaron con lo resuelto en primera instancia respecto de la nulidad absoluta. As lo ha resuelto la Corte Suprema en una sentencia cuya doctrina es la siguiente: "Solicitada la nulidad absoluta de un contrato, y en subsidio que se declare nulo relativamente, y apelada la sentencia que acogi la nulidad relativa y desech la absoluta, solicitndose en la expresin de agravios que se rechace tambin la nulidad relativa, la Corte no puede acoger de oficio la nulidad absoluta que era materia de la peticin principal de la demanda que desech el fallo de primera instancia, y que a ese respecto no fu apelado. En consecuencia, el fallo de alzada que acoge de oficio esa nulidad absoluta, es nulo porque falla ultra petita" (837). Cabe advertir que la imposibilidad de la Corte para declarar esa nulidad absoluta se refiere nicamente a la nulidad pro(837) Revista, tomo 41, 2." p a r t e , s e c . 1.", p g . 252.
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veniente de la misma causal que se invoc en primera instancia. porque si el tribunal de alzada estima que existe otro vicio de nulidad diverso de aqul, puede y debe declararla de oficio si el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato.
T I T U L O
VI
ABANDONO DE LA INSTANCIA EN LOS JUICIOS E N QUE SE ALEGA LA NULIDAD 723."Efectos que produce el abandono de la instancia. De los artculos 152 y 156 del Cdigo de Procedimiento Civil resulta que si en un juicio, en que se declara abandonada la instancia, se ha entablado una accin de nulidad, o sta se ha hecho valer como excepcin, las partes pueden alegarla en otro juicio diverso, porque lo nico que se extingue es el derecho de proseguir el mismo juicio que se abandon. 724.Sentencia que contraviene al principio sealado.Sin embargo, y a pesar del texto claro del artculo 156 citado, la Corte Suprema, n sentencia de 16 de Agosto de 1946, declar que "el abandono de la instancia no hace caducar nicamente" derechos procesales, sino que, adems, extingue derechos de naturaleza civil, como es el de no poder alegar la interrupcin civil de la prescripcin, y de no poder alegar la nulidad absoluta en la enajenacin, sin permiso del juez, de los objetos sobre cuya propiedad se litiga, en que hay objeto ilcito" (838). En nuestra opinin, esta doctrina, en lo que se refiere a la alegacin de la nulidad absoluta, contraviene directamente lo dispuesto en el artculo 156 citado, que establece todo lo contrario, o sea, que las acciones y excepciones de las partes no se extinguen. La doctrina de la Corte no tiene justificacin alguna ante la ley, y tal justificacin no se encuentra ni an en las consideraciones de la sentencia. El pleito vers sobre si el abandono de la instancia era o no una prescripcin de derechos procesales, cuestin de la cual dependa la aplicacin a ella de las disposiciones transitorias de
(646) Revista,, tomo 28, 2. a p a r t e , sec. 1., p g . 518.
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la ley N. 6162 que modific diversos plazos de los Cdigos Civil, de Comercio y de Procedimiento Civil. E n el considerando 8. de la sentencia de la-Corte Suprema, se dice expresamente, en apoyo de la tesis de que el abandono de la instancia importa una verdadera prescripcin, que "en favor de la tesis que se est sustentando, puede agregarse que el abandono de la instancia no hace caducar nicamente derechos procesales, como son la prdida del derecho de continuar el procedimiento y de hacerlo valer en un nuevo juicio y la prdida del derecho de mantener las medidas precautorias que se hubieren obtenido para asegurar el resultado de la accin con arreglo a los preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil, sino que, adems, extingue derechos de naturaleza civil". "Esta doctrina se corrobora con la consideracin de que la terminacin del pleito derivada del abandono de la instancia envuelve otras consecuencias que pueden ser la causa de la prdida de otros derechos civiles para los litigantes. As, al desaparecer con el abandono el objeto ilcito que, de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 1464, N." 4.", del Cdigo Civil, hay en la enajenacin, sin permiso del juez de la causa, de las especies cuya propiedad se litiga, eventualmente el actor pierde el derecho de hacer valer esa causal de nulidad absoluta con respecto a la enajenacin de las cosas que han sido objeto del juicio". Este es el considerando en que la Corte Suprema explica l doctrina que hemos transcrito. En efecto, supone que, con la desaparicin del juicio, como consecuencia inmediata de la declaracin de estar abandonada la instancia, desaparece el vicio que produca la nulidad absoluta, por lo cual sta desaparecera tambin. Al no existir la nulidad, no puede hacerse valer la accin correspondiente. 725.Comentario a la sentencia citada en el nmero anterior.Aqu radica el error del fallo aludido, porque supone que, desapareciendo el vicio; desaparece la nulidad absoluta que afectaba al acto o contrato, junto con la accin para lograr su declaracin judicial. Sin embargo, la sentencia no precisa si las cosas fueron o no enajenadas durante el juicio, por lo cual estudiaremos las dos situaciones que se pueden presentar. a) Las cosas se enajenan mientras el litigio est pendiente.Si las cosas sobre cuya propiedad se litiga se enajenaron mientras exista el litigio, la enajenacin es nula de nu-
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lidad absoluta, de acuerdo con los artculos 1464, N. 4., y 1682 del "Cdigo Civil. Esta nulidad. subsiste an cuando desaparezcan las causas que la produjeron, porque un acto nulo absolutamente no pierde su carcter de tal, a menos que transcurran quince aos desde su celebracin, pasados los cuales la nulidad se sanea. Si se considera que la nulidad absoluta de un acto jurdico desaparece junto con desaparecer la causa que la produjo, esta interpretacin infringe disposiciones claras y concretas del Cdigo Civil, que dispone, en su artculo 1683, que la nulidad absoluta no puede ser ratificada por las partes, y lo que es ms importante en este caso, que no puede sanearse por un .lapso de tiempo que no, baje de quince aos. Por consiguiente, la nica circunstancia que sanea una nulidad absoluta es el lapso de tiempo superior a quince aos; cualquier otro hecho no produce este efecto. Aceptar, como lo hace la sentencia que analizamos, que la desaparicin de la causa de la nulidad acarrea la extincin de sta, importa admitir una forma de saneamiento de la nulidad absoluta que la ley no contempla. Son muchas Jas sentencias que han resuelto que la nulidad absoluta puede solicitarse' an cuando haya desaparecido la causa que la origin; citaremos slo una, a la cual ya hemos hecho referencia, y que resolvi que, "aunque a la fecha de la inscripcin de la compraventa de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula esa compraventa" (839). . b) Las cosas no se enajenan mientras pende el juicio. Veamos el otro caso: no se enajena el bien durante el litigio. En esta situacin no hay nulidad absoluta, porque no hay infraccin alguna de ley, por lo cual tampoco ha nacido la correspondiente accin de nulidad; y no slo no hay nulidad, sino que nunca la ha habido, y no puede hablarse de posibles acciones de nulidad por el hecho de litigarse la propiedad de una o ms cosas. La afirmacin de la sentencia de la Corte Suprema, en el sentido de que, desaparecida la causal de nulidad del artculo 1464, N. 4, del Cdigo Civil, "el actor pierde eventualmente el derecho de hacer valer esa causal de nulidad absoluta con res(646) Revista,, tomo 28, 2.a p a r t e , s e c . 1., p g . 518.
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pecto a la enajenacin de las cosas que han sido objeto del juicio" no corresponde, pues, a ninguna realidad efectiva,, porque el derecho de pedir la nulidad nace cuando existe una nulidad; pero si no se ha celebrado ningn acto nulo, no existe ninguna accin de nulidad, y el actor de que habla el fallo no es titular de ninguna accin de esta especie. Cmo puede decirse, entonces, que pierde el derecho de hacer valer la nulidad si nuncd lo ha tenido, ni lo tiene actualmente? Para perder algo, es menester tenerlo, y si no se tiene un derecho, es imposible perderlo. Posiblemente, el fallo se refiere a la expectativa de que se produzca la nulidad absoluta; pero esto no deja de ser una mera expectativa, una probabilidad, una cosa que puede suceder, pero que no constituye en forma alguna un derecho. Tambin es posible que la sentencia quiso decir otra cosa de lo que literalmente expresa y es que con motivo del abandono de la instancia y la consiguiente terminacin del juicio, la cosa cuya propiedad se litigaba puede ser enajenada libremente, sin que esa enajenacin est viciada de nulidad absoluta. Si es as, nos parece un modo muy raro de decirlo, porque el sentido claro de la sentencia nos indica que ella considera que la desaparicin de la causa de la nulidad, en este caso el litigio que termina por el abandono de l a ' instancia, hace perder el derecho de alegar la nulidad al actor; y no comprendemos p l sera esa nulidad, cuando la enajenacin supuestamente nula, no se ha efectuado. Por consiguiente, hayase efectuado la enajenacin de la cosa cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del litigio o no, el actor no pierde el derecho de alegar la nulidad absoluta porque el juicio termina por haberse declarado abandonada la instancia; y hacemos esta afirmacin, porque, en el primer caso, la enajenacin contina siendo nula de nulidad absoluta, an cuando desaparezca la causa que la origin, y en el segundo, porque el actor no puede perder un derecho que nunca tuvo, porque la enajenacin no se celebr.

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