Reu au greffe du Conseil constitutionnel le 2 mai 2013

Paris, le 2 mai 2013

OBSERVATIONS DU GOUVERNEMENT SUR LES RECOURS CONTRE LA LOI OUVRANT LE MARIAGE AUX COUPLES DE PERSONNES DE MEME SEXE

Le Conseil constitutionnel a t saisi par plus de soixante dputs et par plus de soixante snateurs de deux recours dirigs contre la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe. Ces recours appellent de la part du Gouvernement les observations suivantes. * I. SUR LA PROCEDURE. 1. Pour les dputs auteurs du recours, ont t mconnus, dune part, les exigences de clart et de sincrit du dbat parlementaire et, dautre part, larticle 49 du rglement de cette assemble qui, aux termes de larticle 51-1 de la Constitution, reconnat des droits spcifiques aux groupes parlementaires dopposition et minoritaire. Ils considrent galement, comme les snateurs auteurs du recours, que ltude dimpact nest pas conforme aux exigences de larticle 8 de la loi organique n 2009-403 du 15 avril 2009 relative l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution. 2. Le Gouvernement considre que ces griefs ne sont pas fonds. 2.1. La sincrit des dbats parlementaires na pas t altre. A/ Les dbats sur le projet, lors de la premire lecture du texte devant lAssemble nationale, ont dure 110 heures. Devant le Snat, certaines dispositions du texte dont larticle premier qui ouvre le mariage aux couples de mme sexe ont t votes dans les mmes termes. Le texte soumis lexamen de lAssemble nationale lors de la deuxime lecture ntait pas profondment remani par rapport celui examin en premire lecture. Dans ces conditions, faisant application de la prrogative quil tire du deuxime alina de larticle 48 de la Constitution, le Gouvernement a dcid d'inscrire l'ordre du jour de l'Assemble nationale la deuxime lecture du texte dans un dlai rapproch. Le vendredi, jour de ladoption du projet de loi par le Snat, le Gouvernement a notifi par lettre la dcision quil avait prise. En consquence, le prsident de la commission des lois de lAssemble nationale a pu, ds ce jour et conformment l'article 40 du rglement de l'Assemble nationale, convoquer la commission pour le lundi suivant en fin daprs-midi afin qu'elle examine le texte, la fin du dlai de dpt des amendements tant fix au lundi en fin de matine. Les dputs ont donc eu le temps ncessaire pour prparer et dposer des amendements en commission, ce qu'ils n'ont pas manqu de faire puisque 736 amendements ont t dposs.
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Le Gouvernement a par ailleurs pris soin de n'inscrire ce texte l'ordre du jour de l'Assemble que le mercredi. La commission a ainsi pu travailler dans de bonnes conditions et, au bout de six heures de dbat, conclure lundi dans la soire. Ayant connaissance du texte de la commission, les dputs ont eu la journe de mardi et le mercredi jusqu' l'appel du texte en sance pour dposer des amendements 3487 amendements ont t dposs. B/ Les dputs auteurs du recours soulvent en outre une mconnaissance du rglement de lAssemble nationale. Le prsident du groupe UMP naurait pas vu satisfaite sa demande dallongement exceptionnel de la dure dexamen du texte, quil serait en droit dobtenir en vertu de larticle 49 du rglement. a) Comme le notent les auteurs des recours, larticle 26 de la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 a introduit un article 51-1 aux termes duquel le rglement de chaque assemble dtermine les droits des groupes parlementaires constitus en son sein. Il reconnat des droits spcifiques aux groupes dopposition de lassemble intresse ainsi quaux groupes minoritaires . Par lajout de cet article, le constituant a consacr le rle respectif de la majorit et de lopposition et affirm la ncessit des droits qui doivent tre spcifiquement reconnus lopposition pour garantir le bon fonctionnement de la dmocratie parlementaire. La seconde phrase de larticle 51-1 doit notamment tre lue au regard de la jurisprudence antrieure du Conseil constitutionnel qui, en labsence de dfinition constitutionnelle de la majorit et de lopposition, avait censur une rsolution modifiant le rglement de lAssemble nationale qui introduisait la notion de majorit et d opposition (22 juin 2006, n 2006-537 DC, ct. 12 14). Il rsulte de cette disposition que le rglement de chaque assemble doit contenir des dispositions garantissant des droits spcifiques aux groupes dopposition et aux groupes minoritaires de lassemble intresse. Si de telles dispositions taient absentes ou insuffisantes, le Conseil constitutionnel pourrait tre conduit dclarer contraire la Constitution le rglement dune assemble. On ne peut cependant pas considrer que lemploi du terme reconnat devrait conduire assimiler le rglement une loi organique, pour le sujet particulier des droits des groupes dopposition ou minoritaires, et attraire ainsi une partie du rglement des assembles dans le champ du bloc de constitutionnalit. Ne parat ainsi pas devoir tre remise en cause la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel selon laquelle les rglements des assembles parlementaires n'ont pas par eux-mmes une valeur constitutionnelle (22 juillet 1980, n 80-117 DC, ct 3) de sorte que la mconnaissance allgue de larticle 49 du rglement de lAssemble nationale ne saurait avoir pour effet, elle seule, de rendre la procdure lgislative contraire la Constitution (v., entre autres : 9 novembre 2010, n 2010-617 DC ; 18 fvrier 2010, n 2010-602 DC). On pourrait toutefois considrer que la procdure parlementaire suivie pour le vote dune loi particulire devrait tre regarde comme irrgulire au regard de la seconde phrase de larticle 51-1 de la Constitution si les droits des groupes dopposition et des groupes minoritaires avaient t manifestement mconnus et si ces groupes avaient t privs de toute possibilit de faire valoir des droits spcifiques au cours de la procdure parlementaire. En lespce, les droits des groupes d'opposition et des groupes minoritaires ont t pleinement respects et le moyen tir de ce que larticle 51-1 aurait t mconnu devra en tout tat de cause tre cart.

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b) Le contrle du respect des droits des groupes dopposition ou minoritaires lors de lexamen dun texte de loi continue en outre seffectuer au travers des exigences de clart et de sincrit des dbats parlementaires. Dans ce cadre, le Conseil constitutionnel contrle dj le caractre manifestement disproportionn du temps de travail qui a pu tre fix par la Confrence des prsidents (25 juin 2009, n 2009-581 DC, ct 25 ; n 2011-631 DC, ct. 6). A cette aune, on ne peut pas considrer que le recours en deuxime lecture au temps lgislatif programm, et la fixation dun dlai de 25 heures de discussion, aurait priv deffet les exigences de clart et de sincrit des dbats eu gard au fait que, comme il a t dit plus haut, le dbat en premire lecture a dpass les 100 heures et que des dispositions essentielles de la loi ont t votes dans les mmes termes en premire lecture au Snat. c) En tout tat de cause, les dispositions invoques du rglement de lAssemble nationale nont pas t mconnues. Conformment larticle 49 du rglement, modifi aprs la rvision constitutionnelle de 2008 par une rsolution dont le Conseil constitutionnel a eu connatre (25 juin 2009, n 2009-581 DC : art. 31 de la rsolution modifiant larticle 49 du rglement, ct. 22 et s.), l'organisation de la discussion des textes soumis l'Assemble peut tre dcide par la Confrence des prsidents (point 1) et, selon des modalits dfinies par cette dernire un prsident de groupe peut obtenir, de droit, que le temps programm soit gal une dure minimale galement fixe par cette Confrence (point 9). Il est ajout qu Une fois par session, un prsident de groupe peut obtenir, de droit, un allongement exceptionnel de cette dure dans une limite maximale fixe par la Confrence des prsidents . Les modalits dapplication de larticle 49 ont t dfinies, sous la prcdente lgislature, par les confrences successives des 30 juin et 7 juillet 2009 puis du 7 septembre 2010. La premire confrence a en particulier fix 30 heures le temps lgislatif allong quun prsident de groupe peut obtenir de droit pour chaque texte, et 50 heures le temps lgislatif exceptionnel quun prsident de groupe peut obtenir une fois par session. La dernire confrence a enfin indiqu que les temps auxquels les groupes ont droit sont fixs, en deuxime lecture, la moiti de ceux qui sont prvus en premire lecture . Ces rgles ont t reconduites sans modification sous la prsente lgislature lors de la Confrence du 6 novembre 2012, cette mme confrence adoptant un nouveau barme prenant en compte la nouvelle composition de l'Assemble nationale. Par consquent, en deuxime lecture, le temps lgislatif allong quun prsident de groupe peut obtenir de droit (point 9 de larticle 49) est de 15 heures et de 25 heures le temps lgislatif exceptionnel quun prsident de groupe peut obtenir de droit une fois par session (point 10 de larticle 49). En l'espce, lors de la Confrence des prsidents du 15 avril 2013, il a t demand par le prsident du groupe majoritaire, l'application, pour une dure de 25 heures, du temps lgislatif programm. Compte tenu des rgles reconduites en novembre 2012, la demande du prsident du groupe UMP dun temps lgislatif exceptionnel en deuxime lecture tait donc dj satisfaite tant prcis que le fait que le temps nait pas t programm lors de la premire lecture ne faisait pas obstacle ce quil le soit lors de la deuxime et que, dans ce cas, soient appliques les dures prvues pour la deuxime lecture.

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2.2. Les auteurs des recours soutiennent par ailleurs que ltude dimpact jointe au projet de loi aurait t insuffisante. A/ Le Gouvernement estime tout d'abord que le grief tir de l'insuffisance de l'tude d'impact ne peut tre utilement invoqu dans le cadre d'un recours form en application de l'article 61 de la Constitution. Il ressort des travaux prparatoires l'adoption de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 que, pour les auteurs de l'amendement dont elle est issue comme pour les prsidents des commissions des lois qui ont rapport le projet de loi dans chaque assemble, la procdure ajoute au quatrime alina de l'article 39 est exclusive de toute autre sanction de la mconnaissance des rgles fixes par la loi organique prvue au troisime alina du mme article. Le Constituant a en effet prvu que le contrle du respect de ces rgles devait intervenir au stade de l'inscription du projet de loi l'ordre du jour de la premire assemble saisie. Pour les auteurs du sous-amendement 589 Rect qui a introduit ce mcanisme de contrle en premire lecture lAssemble nationale, il sagissait dviter que Faute dtre sanctionn, le dispositif des tudes dimpact [nait] quune porte limite . L'insuffisance ventuelle d'une tude d'impact peut ainsi conduire la confrence des prsidents refuser l'inscription du texte l'ordre du jour. En revanche, si la confrence des prsidents accepte l'inscription du texte l'ordre du jour, le caractre suffisamment complet de l'tude d'impact ne peut plus tre contest. Cette interprtation est corrobore par les travaux prparatoires de la loi organique du 15 avril 2009 relative l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution. Dans son rapport sur le projet de loi organique M. Jean-Luc Warsmann prcisait ainsi : Or, en ce qui concerne la question du respect des rgles de prsentation des projets de loi, le Constituant a entendu permettre au Conseil constitutionnel de jouer un rle explicite darbitrage . Lintention na donc pas t de crer un nouveau motif dinconstitutionnalit de dispositions lgislatives, mais uniquement de crer une procdure destine permettre la rsolution dune divergence dopinion entre la Confrence des prsidents et le Gouvernement. (...)Le Constituant a choisi, larticle 39 de la Constitution, de faire intervenir le Conseil constitutionnel comme un aiguilleur des comptences entre les pouvoirs publics, comme larticle 41. Cette procdure na de sens que si le conflit dinterprtation est puis avant lexamen de la loi. Une telle interprtation interdirait par consquent tout auteur dune saisine sur le fondement de larticle 61 de la Constitution de se prvaloir dune absence de respect des conditions de prsentation des projets de loi pour contester la constitutionnalit de la loi dfre. La mme interprtation est retenue par M. Jean-Jacques Hyest dans son rapport prsent au nom de la commission des lois du Snat. Tout en estimant que l'analogie avec l'article 41 de la Constitution, mise en avant par le rapporteur l'Assemble nationale, para[issait] rencontrer des limites , le prsident de la commission des lois du Snat, rapporteur du projet de loi organique, confirmait l'analyse propose par le prsident de la commission des lois de l'Assemble nationale en se rfrant aux conditions d'adoption de la nouvelle rdaction de l'article 39 de la Constitution : Toutefois, votre rapporteur, qui exerait la mme fonction lors de l'examen de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, estime qu'en imposant de nouvelles rgles de prsentation des projets de loi, l'intention du pouvoir constituant n'tait pas de crer un nouveau motif de contestation de la conformit des lois la Constitution, mais de donner au Parlement une information plus complte sur les projets de loi que lui soumet le Gouvernement.
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Il s'agit d'amliorer la prparation et la prsentation des projets de loi, en confiant aux assembles et, en cas de dsaccord avec le Gouvernement, au Conseil constitutionnel, l'apprciation du respect des prescriptions de la loi organique. Ainsi, l'tude d'impact ne pourra plus faire l'objet de contestation aprs l'inscription du texte l'ordre du jour de la premire assemble saisie et ne devrait, a fortiori, connatre aucune mise en cause valable aprs l'adoption dfinitive du projet de loi. Enfin, la loi organique confirme cette analyse en prvoyant pour l'exercice du pouvoir d'apprciation de la Confrence des prsidents, un dlai qui ne lui permettra pas de repousser indfiniment l'inscription d'un projet de loi l'ordre du jour. En l'espce, la confrence des prsidents de l'Assemble nationale na pas jug utile de mettre en uvre la procdure prvue au quatrime alina de l'article 39 de la Constitution et larticle 9 de la loi organique du 15 avril 2009. Le caractre suffisant de l'tude d'impact ne saurait tre utilement contest dans le cadre des recours forms en application de l'article 61 de la Constitution. B/ En tout tat de cause, ltude dimpact est conforme aux exigences de prcision de la loi organique n 2009-403 du 15 avril 2009 sur les points mis en avant par les recours. Larticle 8 de la loi organique de 2009 prvoit que ltude d'impact dfinit les objectifs poursuivis par le projet de loi, recense les options possibles en dehors de l'intervention de rgles de droit nouvelles et expose les motifs du recours une nouvelle lgislation. En lespce, ltude dimpact a expos lvolution de la socit sur les diffrentes formes de couples et de famille justifiant la ncessit de permettre aux couples de personnes de mme sexe daccder des droits quivalents ceux dont les couples maris bnficient. Il est ainsi soulign que de nombreux couples sont composs de personnes de mme sexe, et que des enfants grandissent et sont levs par deux parents de mme sexe alors que le lien de filiation nest tabli qu lgard dun des membres du couple. Aprs avoir dress un bilan de ltat du droit positif et du droit compar, ltude dimpact a envisag les diffrentes options possibles. Les objectifs poursuivis par la rforme ainsi que les incidences de celle-ci tant sur les diffrentes branches du droit que sur les diffrentes institutions en charge des mariages ont t souligns. L'articulation du projet de loi avec le droit europen, son impact sur l'ordre juridique interne, les modalits d'application dans le temps des dispositions envisages, les textes lgislatifs et rglementaires abroger et les mesures transitoires proposes sont exposs, ainsi que les conditions d'application des dispositions envisages outre-mer. Ltude dimpact comprend aussi des dveloppements sur lincidence de la rforme en droit international, les consquences conomiques et les cots pour les administrations concernes en loccurrence les services de ltat civil, ainsi que sur les nombreuses consultations et auditions qui ont t menes lors de la prparation du projet de loi. Ltude dimpact comprend galement la liste prvisionnelle des textes d'application ncessaires.

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Sur la question de ladoption, le projet de loi ne prvoyait aucune disposition particulire, ce qui explique labsence de dveloppement dans ltude dimpact. En effet, la loi nouvre pas un droit automatique ladoption mais permet seulement aux co uples maris de mme sexe de demander au tribunal de prononcer ladoption dun enfant. Il est ainsi mentionn, notamment en page 24, que Le Gouvernement fait le choix douvrir ladoption aux couples de mme sexe maris dans les mmes conditions que pour les couples htrosexuels maris, avec les mmes droits et les mmes procdures administratives (agrment) et juridictionnelles garantes de lvaluation du srieux du projet et dun environnement ducatif, familial et psychologique correspondant aux besoins et lintrt dun enfant adopt . II. SUR LES DISPOSITIONS RELATIVES AU MARIAGE. 1. Les auteurs des recours considrent que les articles 1er 6 ne relvent pas de la comptence du lgislateur et que la nouvelle dfinition du mariage laquelle ilss procdent mconnat la fois un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, un principe du droit naturel dans lequel senracinent les droits de lhomme, un principe fondant le contrat social de la Rpublique ainsi que la constitution sociale de la France selon lesquels le mariage est lunion dun homme et dune femme. Ils estiment aussi que les articles contests portent atteinte la libert du mariage, garantie par larticle 2 de la DDHC, et au droit des contrats en cours et quils sont contraires plusieurs conventions internationales, mconnaissant ainsi le quatorzime alina du Prambule et larticle 55 de la Constitution. Plus spcifiquement, il est fait reproche au nouvel article 202-1 du code civil de rompre lgalit et de favoriser la fraude la loi. 2. Le Gouvernement ne partage pas cet avis. A titre liminaire, il entend prciser que le code civil ne dfinit pas le mariage et que la loi dfre nentend pas modifier cet tat. Le code civil ne traite que de ltablissement des actes de mariage, au titre V du livre premier un autre titre portant sur les conditions et effets de la dissolution du mariage. Le premier article de ce titre, larticle 144, faisant mention de lhomme et de la femme larticle 75 lui faisant cho il a en t dduit que, selon la loi franaise, le mariage est lunion dun homme et dune femme (v., en dernier lieu : Cass. Civ. 1re, 13 mars 2007, R. p. 326, Bull civ. I, n 133). Pour ouvrir le mariage aux couples de personnes de mme sexe, larticle 1er de la loi dfre rtablit, au sein du chapitre portant sur les qualits et conditions requises pour pouvoir contracter mariage , un article 143 aux termes duquel le mariage peut tre contract par deux personnes de sexe diffrent ou de mme sexe. Lexpression est similaire celle qua adopte le lgislateur pour prciser les conditions relatives au pacte civil de solidarit (art. 515-1 issu de la loi n 99-944 du 15 novembre 1999) ou au concubinage (art. 515-8 issu de la mme loi). 2.1. Ces prcisions tant apportes, le Gouvernement estime quaucun principe constitutionnel ne soppose ce que le lgislateur prvoie que le mariage est lunion de deux personnes de mme sexe ou de sexe diffrent. A/ Il relve, dabord, de la comptence du lgislateur de fixer les conditions du mariage.

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Il revient en effet la loi, aux termes de larticle 34 de la Constitution, de fixer les rgles concernant ltat des personnes mais aussi les rgimes matrimoniaux cette notion ne pouvant tre lue de manire restrictive, cest--dire comme limite au rgime des biens des poux. Au demeurant, dans sa dcision n 2012-92 QPC du 28 janvier 2011, le Conseil a estim que le lgislateur tient de l'article 34 de la Constitution (la comptence) pour fixer les conditions du mariage . Par suite, la dtermination des conditions du mariage, dont les rgles dtablissement des actes de mariage, lesquelles supposent de dfinir les personnes susceptibles de contracter mariage, ne relve ni du pouvoir constituant, ni du pouvoir rglementaire mais de la loi. B/ Par ailleurs, aucun principe constitutionnel ne limite le mariage lunion dun homme et dune femme. a) Il nexiste pas de principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique qui ait cette porte. Pour tre ainsi qualifie, une rgle doit, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel satisfaire trois conditions essentielles. Elle doit dabord tre vritablement fondamentale (20 juillet 1993, n 93-321 DC, ct. 5 81 ; 93-32114 janvier n 98-407 DC, ct. 7 92), cest--dire avoir un degr suffisant de gnralit et intresser des domaines essentiels pour la vie de la Nation comme les liberts fondamentales, la souverainet nationale ou lorganisation des pouvoirs public. Elle doit ensuite trouver un ancrage textuel dans une ou plusieurs lois intervenues sous un rgime rpublicain antrieur 1946. Il faut enfin quil ny ait jamais t drog par une loi rpublicaine antrieure 1946 et quelle ait t dapplication continue. Le Conseil constitutionnel na identifi quun faible nombre de principes fondamentaux onze3. Aucun, il faut le noter, ne tire son origine de dispositions du code civil. En effet, le domaine des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique ne stend pas celles des rgles de droit priv qui ne sont que le reflet en droit de ltat de la socit un moment donn. La Constitution ne peut tre interprte, en labsence de toute disposition expresse, comme cristallisant certaines rgles de la vie collective, mme anciennes, qui ont t tablies au regard dun contexte particulier qui peut voluer. Le lgislateur doit au contraire conserver sa libert d'apprciation pour adapter les rgimes juridiques destins organiser la vie sociale, et en particulier la vie de famille, aux volutions du temps.
Le Conseil constitutionnel a refus de consacrer un principe fondamental en vertu duquel la naissance en France, assortie le cas chant de conditions d'ge et de rsidence, devrait ouvrir droit de manire automatique la nationalit franaise, alors mme quun tel principe avait t reconnu par diffrentes lgislations rpublicaines antrieures 1946. Dans sa dcision, le Conseil constitutionnel a indiqu que cette disposition avait t institue pour des motifs tenant notamment la conscription, suggrant que lorsque les lgislations sont lies un contexte particulier, elles ne peuvent faire lobjet dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. 2 La rgle invoque selon laquelle en cas d'galit de suffrages, la "prime majoritaire" ou le dernier sige devrait bnficier, respectivement, la liste ayant la moyenne d'ge la plus leve ou au plus g des candidats susceptibles d'tre proclams lus ne revt pas une importance telle qu'elle puisse tre regarde comme figurant au nombre des "principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique" mentionns par le premier alina du Prambule de la Constitution de 1946 (ct. 9). 3 La libert d'association, les droits de la dfense, la libert individuelle, la libert d'enseignement, et notamment la libert de l'enseignement suprieur, la libert de conscience, l'indpendance de la juridiction administrative, l'indpendance des professeurs d'universit, la comptence exclusive de la juridiction administrative pour l'annulation ou la rformation des dcisions prises dans l'exercice des prrogatives de puissance publique, l'autorit judiciaire gardienne de la proprit prive immobilire, l'existence d'une justice pnale des mineurs, le principe de prennit du droit local d'Alsace-Moselle.
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En lespce, il existe, ainsi que lavancent les recours, un ancrage textuel la dfinition du mariage comme lunion de personnes de sexe diffrent dans des lois rpublicaines antrieures 1946 quoique, comme il a t dit, les diverses modifications du code civil nont jamais dfini le mariage et se sont trs souvent abstenues de dterminer explicitement la qualit des poux. Cependant, le contenu de ces lois ne peut tre regard comme rvlant lexistence dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. Cette analyse semble dailleurs tre confirme par la dcision n 2010-92 QPC du 28 janvier 2011. Par cette dcision, le Conseil constitutionnel na reconnu aucun principe fondamental, ni aucune autre contrainte constitutionnelle susceptible de rserver le mariage lunion dun homme et dune femme. Il a considr que le lgislateur pouvait adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient dapprcier lopportunit et (quil pouvait) modifier des textes antrieures ou dabroger ceux-ci (ct. 5) b) Aucune autre contrainte de niveau constitutionnel ne fait obstacle au choix qua opr le lgislateur. Les autres catgories de normes invoques par les auteurs des recours, dont le statut constitutionnel est incertain tels les principes du droit naturel , fondant le contrat social de la Rpublique ou fondant la constitution sociale de la France nont en tout tat de cause pas la porte que leur prtent les recours. Comme il a t dit et ainsi quil rsulte dailleurs de la dcision n 2010-92 QPC, il sagit dune question qui relve de lapprciation du lgislateur. 2.2. Pour ce qui est de la mconnaissance allgue de plusieurs conventions internationale, de larticle 14 du Prambule de la Constitution de 1946 et de larticle 55 de la Constitution de 1958, elle ne serait pas de nature invalider la loi ds lors quil nappartient pas au Conseil constitutionnel d'examiner la compatibilit d'une loi avec les engagements internationaux de la France (15 janvier 1975, n 74-54 DC ; n2010-605 DC du 12 mai 2010). En tout tat de cause, il nexiste aucune contrarit dans lordre international. Aucune obligation internationale de la France ne soppose louverture du mariage aux couples de personnes de mme sexe. en cours. 2.3. Il nest, en outre, port atteinte ni la libert du mariage ni des contrats

En adaptant les dispositions du code civil relatives au mariage aux couples de personnes de mme sexe, le lgislateur, loin de porter atteinte la libert du mariage, tend au contraire le champ de cette libert ces couples, sans modifier le droit existant. Il faut rappeler que la loi dfre est sans incidence sur la validit, le contenu ou les effets des mariages contracts ou reconnus en France jusqu prsent. Elle nemporte aucune diminution ou perte des droits des couples maris avant cette loi, dont la situation nest en aucune manire altre. Elle ne porte donc aucune atteinte la libert du mariage et aux contrats en cours. 2.4. Enfin, larticle 202-1 introduit par larticle 1er de la loi dfre nest pas contraire au principe dgalit et ne favorise pas la fraude la loi. Larticle 202-1 dispose que si les qualits et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont rgies, pour chacun des poux, par sa loi personnelle , toutefois, deux personnes de mme sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins lune delles, soit sa loi personnelle, soit la loi de ltat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa rsidence le permet .

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Le deuxime alina apporte une exception la rgle traditionnelle du droit international priv, rappele au premier alina, selon laquelle en matire de mariage la loi personnelle de lpoux trouve sappliquer. Lexception introduite par le lgislateur4 la rgle gnrale traite une situation qui est spcifique aux couples de personnes de mme sexe. Si le mariage entre un homme et une femme est une institution reconnue dans tous les Etats, ce nest en effet pas le cas du mariage entre personnes de mme sexe. Il est cependant apparu essentiel au lgislateur, soucieux dassurer lgalit des droits, de permettre des ressortissants trangers rsidant sur le territoire franais de pouvoir se marier. La rgle de conflit de lois retenue est la seule qui permette datteindre cet objectif et ne mconnat pas le principe dgalit compte tenu de lexistence de situations diffrentes. Ds lors que la loi se borne aligner les situations, ce dispositif ne prsente aucun risque de fraude spcifique ni mme accru par rapport la situation actuelle. A cet gard, la dure de rsidence permettant le mariage est celle fixe larticle 74 du code civil, soit un mois. Il sagit dune condition de droit commun, dont lapplication peut poser les mmes difficults que celles quentrane actuellement la situation des couples de sexe diffrent. Pour prvenir les mariages insincres et les fraudes, trouveront donc sappliquer les mcanismes de contrle existants. Il est certes possible que les mariages ainsi clbrs ne soient pas reconnus dans les Etats nayant pas ouvert le mariage aux personnes de mme sexe. Mais cette situation nest pas indite. Elle nest notamment pas diffrente de celle qui a exist lors de ladoption du divorce en France il existait encore de nombreux Etats dans lesquels le divorce tait interdit. III. SUR LES DISPOSITIONS RELATIVES A LA FILIATION. 1. Les auteurs des recours estiment que les articles 7 9 de la loi dfre, qui ouvrent la possibilit de ladoption plnire dun enfant par des parents de mme sexe, mconnaissent le principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique de lorigine sexue de la filiation , ainsi que, dune part, les principe valeur constitutionnelle de filiation bilinaire et bisexue et garantissant lenfant ltablissement dune filiation lgard de ses pres et mres biologiques et, dautre part, le droit au respect la vie prive et familiale. Ils seraient galement contraires au dixime alina du Prambule de la Constitution, ainsi qu son quatorzime, en raison de la mconnaissance de plusieurs conventions internationales. En outre, louverture de ladoption aux couples de personnes de mme sexe, combine celle du mariage, introduirait une ingalit injustifie entre les enfants selon lorientation sexuelle des adoptants, la fois en conduisant ncessairement rvler aux tiers lexistence dune filiation adoptive, mais aussi en faisant perdre ces enfants les garanties offertes par le droit commun () dtre inscrit dans une filiation bilinaire et bisexue . Le dispositif aurait par ailleurs pour effet de favoriser les fraudes la loi en incitant indirectement recourir ltranger lassistance mdicale la procration ou la maternit pour autrui, ce qui conduirait mconnatre le principe de dignit de la personne humaine. Il serait enfin incomplet, faute de comporter des dispositions relatives ces deux derniers sujets ; en sabstenant den traiter, le lgislateur aurait mconnu sa propre comptence.

Etant prcis que cette rgle vaut sous rserve des conventions bilatrales, qui peuvent ne prvoir que lapplication de la loi personnelle ; dans cette hypothse, compte tenu de la hirarchie des normes, la rgle conventionnelle prdominera.
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2. Aucun de ces griefs nest cependant fond. 2.1. En premier lieu, aucun principe constitutionnel ne soppose ce que ladoption plnire dun enfant soit ouverte des parents de mme sexe. A/ Il nexiste aucun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique d origine sexue de la filiation , ni aucun autre principe constitutionnel garantissant lenfant une filiation bilinaire et bisexue ou ltablissement dune filiation lgard de ses pre et mre biologiques . Dune part, pas plus que pour la dtermination des conditions du mariage, celle des rgles de filiation nest susceptible dtre regarde comme relevant dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. Il sagit ici aussi de rgles de droit priv qui ne peuvent tre cristallises au plan constitutionnel et relvent au contraire de lapprciation du lgislateur. Le Conseil constitutionnel a dailleurs reconnu la comptence de ce dernier pour apprcier lopportunit dadopter des dispositions nouvelles en ce domaine (6 octobre 2010, n 2010-39 QPC, ct. 5 et 9). Dautre part, on notera que certains enfants nont une filiation tablie qu lgard dun parent par exemple la mre, si le pre na pas reconnu lenfant et que dautres enfants ne voient pas leur filiation tablie lgard de leurs parents biologiques . Cest le cas pour lenfant n sous le secret (article L. 222-6 du code civil), qui ne peut faire tablir sa filiation lgard de la femme qui a accouch dispositif que le Conseil constitutionnel na pas jug contraire la Constitution (16 mai 2012, n 2012 -248 QPC). Dores-et-dj, les parents de lenfant adopt sont ceux indiqus par le jugement dadoption, et non les parents biologiques de lenfant. Et si ladoption plnire est accorde une personne clibataire, lenfant ne verra tablir sa filiation qu lgard de ce parent, alors mme quavant cette adoption il pouvait avoir t reconnu par deux personnes de sexe diffrent. Ainsi, consacrer au niveau constitutionnel le principe de lorigine sexue de la filiation ou le droit dtablir sa filiation lgard de ses pres et mres biologiques reviendrait nier que la filiation est une institution qui nest pas le seul reflet dune donne biologique. Cela reviendrait galement remettre en cause la filiation adoptive consacre par le titre VIII du livre premier du code civil et aussi ncessairement la lgislation actuelle relative aux enfants ns dans le cadre dune assistance mdicale la procration, qui nont pas accs aux donnes relatives la personne qui a consenti le don de gamtes ayant permis leur conception. B/ Les auteurs du recours ne peuvent non plus estimer que louverture de ladoption plnire des parents de mme sexe romprait lgalit entre les enfants en privant certains dentre eux de leurs deux parents biologiques de sexe diffrent puisque, comme il a t dit, il nexiste aucun principe exigeant que les parents sociaux soient les parents biologiques . C/ Louverture de ladoption plnire aux couples de personnes de mme sexe, dans les mmes conditions que pour les couples de personnes de sexes diffrents, ne porte par ailleurs aucune atteinte au droit une vie familiale normale garanti par le dixime alina du Prambule de 1946 (13 aot 1993, n 93-325 DC ; 20 novembre 2003, n 2003-484 DC).

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Dans sa dcision prcite du 6 octobre 2010, le Conseil constitutionnel a estim que ce droit devait sentendre comme une protection contre les mesures qui empchent ou entravent, directement ou indirectement, la conduite dune vie familiale dans les faits sans que la Constitution impose une conception particulire de la famille. Dans ce cadre, la loi dfre, loin de mconnatre le droit une vie familiale normale, y concourt au contraire puisquelle vise assurer lenfant les conditions de sa protection en permettant dtablir un lien de filiation adoptive avec le couple qui assure son ducation et a la charge de son bien-tre. Il faut rappeler ici que ladoption nest prononce que si elle est conforme lintrt de lenfant, qui sapprcie au cas par cas. Larticle 353 du code civil, qui fixe les conditions qui simposent au juge pour prononcer une adoption, sera applicable quel que soit le couple (ou la personne seule) ayant dpos une requte en adoption. 2.2. La loi dfre na pas, en deuxime lieu, pour effet de porter atteinte au respect de la vie prive ni dintroduire une rupture dgalit entre les enfants selon lorientation sexuelle des adoptants, ds lors que la nature adoptive de la filiation serait ncessairement rvle aux tiers. Outre quil est pour le moins contestable de considrer que la filiation adoptive ne devrait pas tre apparente , on constatera quen tout tat de cause la qualit des adoptants ne modifie pas le rgime de ladoption. Que lenfant soit adopt par un couple de personnes de mme sexe ou par un couple de personnes de sexe diffrent, le lien adoptif est mentionn sur lacte dtat civil de lenfant. Ladoption nest en effet jamais secrte : elle est prononce par un jugement et si lenfant est adopt en la forme plnire, il dispose dun nouvel acte de naissance sur lequel est mentionn que la filiation rsulte du jugement dadoption. Il est courant que le lien adoptif soit apparent sans mme qu'il ne soit fait tat d'un jugement d'adoption. En raison de la diffrence dorigine qui peut existe r entre lenfant adopt et ses parents adoptifs que l'on soit ou non dans le cas d'une adoption internationale la nature adoptive de la filiation peut dj tre connue des tiers, sans que cela puisse tre considr comme une atteinte au droit au respect de la vie prive. 2.3. Sagissant, en troisime lieu, de larticle 8 de la loi dfre que les auteurs du recours estiment contraire au principe dgalit devant la loi il introduit larticle 360 du code civil un alina disposant que lenfant prcdemment adopt par une seule personne, en la forme simple ou plnire, peut ltre une seconde fois, par le conjoint de cette dernire, en la forme simple. Il ajoute une exception au principe de linterdiction, sauf motifs graves, de ladoption simple dun enfant ayant dj t adopt, rsultant du deuxime alina de larticle 360, inchang par la loi. Il est dsormais prvu que ladoption dun enfant dj adopt est possible lorsquelle est prononce en faveur du conjoint de ladoptant initial, ds lors que celui-ci a adopt seul lenfant. Par cette adoption, lenfant verra sa situation juridique adapte la ralit de sa vie quotidienne. Ce dispositif entend en effet couvrir le cas o le conjoint participe lducation de lenfant. Il importe, par exemple en cas de dcs de ladoptant, que le lien de filiation soit tabli. Ce dispositif, conforme lintrt de lenfant, vaut autant pour les couples de personnes de mme sexe que de sexe diffrent. Lgalit nest donc en tout tat de cause pas mconnue.

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2.4. En quatrime lieu, les dispositions relatives la filiation de la loi dfre sont sans lien avec les questions souleves par les auteurs des recours portant sur lassistance mdicale la procration et la maternit pour autrui. Il sagit de modes de procration qui sont rgis par des rgles sans rapport avec ladoption ou linstitution du mariage. A/ Louverture de ladoption plnire aux couples de personnes de mme sexe, qui accompagne louverture du mariage leur gard, nayant aucun effet, direct ou indirect, sur ces dispositifs, le lgislateur navait pas modifier la lgislation rgissant ces autres matires. Le Conseil constitutionnel a dj eu loccasion de juger quen instituant le pacte civil de solidarit, la loi navait pas deffet sur la mise en uvre des disposi tifs ici en cause et ne devait pas ncessairement y toucher (9 novembre 1999, n 99-419 DC, ct. 29). Ainsi, le lgislateur na mconnu ni la comptence quil tire de larticle 34 de la Constitution, ni en tout tat de cause le principe dintelligibilit et daccessibilit du droit et le principe de scurit juridique. B/Par ailleurs, la loi dfre ne place pas les couples de personnes de mme sexe dans une situation diffrente de celle des couples de personnes de sexe diffrent au regard des questions relatives ces modes de procration. Les aspects mis en avant par les auteurs du recours seront tout autant en jeu dans le futur quactuellement e t se prsentent dans les mmes termes. A cet gard, le Gouvernement entend rappeler les prohibitions et limitations actuellement applicables. Sagissant de la maternit pour autrui, elle est prohibe par larticle 16-7 du code civil. Sur ce fondement, la Cour de cassation a jug quun acte de naissance tranger ne peut pas servir la dlivrance dun acte dtat civil franais au motif quil repose sur la contrarit l'ordre public international franais (Cass. Civ. 1re, 6 avril 2011, R. p. 400, Bull. civ. I, n 72). Il faut insister sur le fait que cette prohibition vaut autant pour les couples de personnes de mme sexe que de sexes diffrents on notera dailleurs que les dcisions rendues par la Cour de cassation concernaient des couples htrosexuels maris et que cest le cas majoritaire des litiges ports devant les juges judiciaires. En outre, larticle 227-12 alina 3 du code pnal punit dune peine dun an demprisonnement et de 15 000 euros damende le fait de sentremettre entre une personne ou un couple dsireux daccueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Ce mme article prvoit que lorsque ces faits ont t commis titre habituel ou dans un but lucratif, les peines sont portes au double. Pour ce qui est des enfants ns dune assistance mdicale la procration conduite ltranger, les rgles de droit commun relatives ltablissement de la filiation sappliqueront tandis que le principe reste celui de louverture de cette assistance aux couples de personnes de sexe diffrent infertiles (art. L. 2141-2 du code de la sant publique), quils soient maris ou non. Larticle 511-22 du code pnal rprime les activits dassistance mdicale la procration conduites des fins non prvues ou sans les autorisations requises par le code de la sant publique. Par suite, la loi ne peut tre regarde comme favorisant, en tout tat de cause, une ventuelle fraude la loi ou comme mconnaissant le principe de dignit de la personne humaine.

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2.5. Pour ce qui est, enfin, de la mconnaissance invoque de plusieurs conventions internationale dont la convention de New York du 26 janvier 1999 relative aux droits de lenfant , comme il a t dit plus haut, elle nest en tout tat de cause pas de nature invalider la loi ds lors quil nappartient pas au Conseil constitutionnel d'examiner la compatibilit d'une loi avec les engagements internationaux de la France. On notera, de toute manire, que larticle 7 de la convention de New York, sil prvoit le droit dun enfant connatre ses parents , prcise que tel doit tre le cas dans la mesure du possible . Il a dailleurs t jug que cet article nimpliquait pas de manire automatique le droit de lenfant connatre ses origines et encore moins celui dtre lev par ses parents biologiques (Cass. Civ. 1re, 18 mai 2005). IV. SUR LES DISPOSITIONS RELATIVES AU NOM DE FAMILLE.

1. Les snateurs auteurs du recours estiment que les nouvelles rgles de dvolution du nom de famille fixes par larticle 11 sont trop complexes et que sont contraires au principe dgalit devant la loi les diffrences qui en rsultent en fonction de lexistence dune filiation adoptive ou non. 2. Ces griefs ne sont pas fonds. Larticle 11 modifie, dune part, larticle 311-21 du code civil relatif aux rgles de dvolution du nom de famille lors de ltablissement de la filiation et, dautre part, larticle 357 portant attribution du nom dans le cas dune adoption plnire. A/ Les principes de dvolution poss par larticle 311-21 issus de la loi n 2002304 du 4 mars 2002, ne sont pas modifis. Le choix est toujours ouvert entre le nom du pre, celui de la mre, ou les deux accols (dans la limite dun nom de famille pour chacun deux). En labsence de dclaration conjointe des parents prcisant le nom de lenfant, ce dernier prend le nom de celui de ses parents lgard duquel sa filiation est tablie en premier. Larticle contest complte le dispositif par une procdure applicable en cas de dsaccord des parents. En pratique, la dmarche est simple : le parent concern devra produire un document sur lequel il manifeste son dsaccord lofficier dtat civil. Dans ce cas, il est prvu que lenfant prenne les deux noms de ses parents (toujours dans la limite du premier nom de famille de chacun deux), accols selon lordre alphabtique plutt que le nom du pre, comme cest le cas actuellement. Il faut noter que ces nouvelles rgles permettront la France de lever la rserve dpose lors de la ratification le 14 dcembre 1983 de la convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des femmes et de rpondre une observation adopte le 8 avril 2008 par le Comit des Nations Unies pour llimination de la discrimination lgard des femmes lors de sa quarantime session5.

34. Le Comit note que la loi n 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, modifie par la loi no 2003-516 du 18 juin 2003, qui est entre en vigueur le 1 er janvier 2005, met fin lobligation pour les enfants ns dans les liens du mariage de porter le nom de leur pre, mais est proccup par les autres aspects discriminatoires de cette loi, tels que le droit du pre dopposer son veto la transmission du no m de famille de la mre lorsquil ny a pas de dclaration commune ou quil y a dsaccord entre les parents .

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Nest par consquent introduite quune rgle limite, sans modification du dispositif dj existant. On ne peut considrer que larticle porte atteinte lintelligibilit de la loi. B/ Pour ce qui est de lattribution du nom en cas dadoption plnire, le nouvel article 357 rend le droit plus lisible. Dabord, plutt que de renvoyer larticle 311-21, le nouvel article dtermine lui-mme le dispositif. Il est dsormais prvu que lenfant prend le nom de ladoptant et quen cas dadoption de lenfant du conjoint ou par deux poux, les rgles valables pour la filiation en cas daccord trouvent sappliquer : choix du nom du pre, de la mre ou des deux noms accols dans lordre que les parents choisissent. Ce faisant, est rsolue une difficult relative l'application dans le temps de lactuel article 357. En effet, en raison du mcanisme de renvoi l'article 311 -21, le dispositif de choix du nom ne peut sappliquer aux enfants ns avant 2005, pour lesquels la dclaration de choix de nom n'tait pas possible et ce, mme si ladoption est prononce en 2013. Avec la nouvelle rdaction, le choix ouvert aux parents le sera quelle que soit la date de naissance de l'enfant. Le dispositif se trouve simplifi. C/ Les rgles de dvolution du nom de famille en cas de filiation adoptive diffrent de celles applicables pour les autres filiations, car les deux situations ne sont pas comparables. Les rgles de larticle 311-21 ne valent que pour la filiation tablie conformment au titre VII du livre Ier du code civil et ne trouvent donc sappliquer que pour les enfants issus de couples de personnes de sexe diffrent. Dans ce cas, il est possible un des deux parents daller dclarer lenfant en premier, de sorte que lenfant porte son nom cest gnralement le pre, la mre dclarant rarement elle-mme lenfant, compte tenu du dlai de dclaration de trois jours aprs laccouchement. Cest pour viter la situation dans laquelle ce parent aurait fait cette dmarche sans laccord de lautre parent quune procdure de dsaccord a t mise en place, permettant loctroi par dfaut des deux noms accols. Une telle situation ne peut se rencontrer dans le cas dun enfant adopt. La requte est forme conjointement par les deux parents, qui en sont galement signataires. Lun deux ne peut donc se voir imposer un choix opr son insu par lautre parent. Par consquent, le principe dgalit na pas t mconnu, pas plus que lexigence daccessibilit et dintelligibilit du droit. III. SUR LES DISPOSITIONS DE COORDINATION.

A/ SUR LES ARTICLE 13, 14 et 22. 1. Larticle 13 introduit au code civil un article 6-1 aux termes duquel le mariage et la filiation adoptive emportent les mmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, lexclusion de ceux prvus au titre VII du livre Ier du prsent code, que les poux ou les parents soient de sexe diffrent ou de mme sexe.

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Larticle 14, pour sa part, habilite le Gouvernement, dans les conditions prvues larticle 38 de la Constitution, prendre par voie dordonnance les mesures ncessaires pour adapter lensemble des dispositions lgislatives en vigueur, lexception de celles du code civil, afin de tirer les consquences de lapplication aux conjoints et parents de mme sexe des dispositions applicables aux conjoints et parents de sexe diffrent (1) ainsi que les mesures ncessaires pour adapter ces dispositions dans les collectivits doutre-mer (2). Quant larticle 22, il prvoit que les articles 1er 13 et 21 de la loi sont applicables en Nouvelle-Caldonie, dans les les Wallis et Futuna et en Polynsie franaise. 2. Pour les auteurs des recours, tant larticle 13 que larticle 14 mconnatraient lobjectif daccessibilit et dintelligibilit de loi. Plus particulirement, larticle 13 serait contraire au principe dgalit en ce quil exclut de la rgle quil pose le titre VII du livre premier, qui aurait des incidences sur la filiation adoptive tandis que larticle 14 aurait t irrgulirement introduit par amendement parlementaire, pour viter la ralisation dune tude dimpact, et aurait d tre prcd, tout comme larticle 22, des consultations pralables des assembles dlibrantes des collectivits concernes, requises par les articles 74 et 77 de la Constitution. Il est enfin soutenu que lgislateur ne pouvait prvoir une entre en vigueur immdiate de la loi alors que larticle 14 dispose dun dlai de six mois pour adopter les ordonnances. 3. Le Gouvernement estime que ces griefs sont infonds. 3.1. Les dispositions du nouvel article 6-1 du code civil auront pour effet de rendre applicables aux conjoints de mme sexe toutes les dispositions mentionnant les maris et femmes ainsi que les pres et mres dans lensemble de la lgislation existante. Eu gard linsertion de cet article au titre prliminaire du code civil De la publication, des effets et de lapplication des lois en gnral , il a vocation sappliquer lensemble de la lgislation et permettre son application gale aux couples de mme sexe ou de sexe diffrent. Sagissant spcifiquement du code civil, larticle 6-1 a pour effet dtendre la porte des dispositions qui mentionnent des poux et parents de sexe diffrent aux poux et parents de mme sexe, sans modifier pour autant le sens des termes pre et mre . Cet article dicte une rgle claire et accessible. Il ne peut tre considr que le principe dintelligibilit du droit sen trouve mconnu. 3.2. Larticle 6-1 exclut cependant les dispositions du titre VII du livre Ier du code civil De la filiation . Ce titre traite des liens de filiation lgalement ou judiciairement tablis, cest--dire de la filiation autre quadoptive, laquelle un titre spcifique (le titre VIII) est consacr. Cette exclusion sexplique par le fait, dune part, que le lgislateur a dcid de ne pas modifier la prsomption selon laquelle lenfant conu ou n pendant le mariage a pour pre le mari (art. 312 du code civil) laquelle, si elle dcoule du mariage, continuera reposer sur laltrit sexuelle et que, dautre part, aucune disposition du titre VII ne trouve sappliquer au cas des couples de personnes de mme sexe.

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En effet, les dispositions de larticle 320 du code civil aux termes desquelles tant quelle na pas t conteste en justice, la filiation lgalement tablie fait obstacle ltablissement dune autre filiation qui la contredirait nautorisent pas ltablissement dune filiation lgale (cest--dire non adoptive) lgard de deux parents de mme sexe. Cet article ayant pour effet de prohiber ltablissement de deux liens de filiation concurrents dans la mme branche, les couples de femmes ne pourront accder la parent que par la voie adoptive. Si ces couples procdent une adoption plnire, ltablissement de lien de filiation paternel sera mis en chec par les dispositions des articles 356 et 359, qui affirment le caractre irrvocable de ladoption plnire et dsignent de manire dfinitive les adoptants comme tant les seuls parents de l'adopt. De mme, les dispositions de larticle 352 prvoient que le placement en vue de ladoption fait chec toute dclaration de filiation ou reconnaissance. Le jugement dadoption ne pourra donc tre suivi de ltablissement dune filiation lgale au sens du titre VII. Au surplus, si larticle 358 du code civil prvoit que ladopt a, dans la famille de ladoptant, les mmes droits et les mmes obligations quun enfant dont la filiation est tablie en application du titre VII , il renvoie en ralit larticle 310 de ce code qui concerne le statut des enfants et non les modalits dtablissement de la filiation. Le titre VII na donc vocation sappliquer quaux parents de sexe diffrent, puisque la filiation lgard de parents de mme sexe ne sera ouverte que par la voie de ladoption. La rgle dquivalence pose par larticle 6-1 navait donc pas lieu dtre pour le titre VII, ce qui justifie son exclusion. 3.3. Compte tenu de la porte gnrale du nouvel article 6-1 du code civil, la loi dfre peut entrer en vigueur immdiatement, sans quil ne soit ncessaire dattendre celle des ordonnances que le Gouvernement a t habilit prendre par larticle 14 de la loi conteste. Leur adoption nest nullement une condition dapplication de la loi. Si le lgislateur a jug utile de prvoir ces ordonnances, cest dans le but dassurer une meilleure lisibilit des textes qui font rfrence aux pre et mre ou aux mari et femme et qui sont rendus applicables, conformment au nouvel article 6-1 du code civil, aux couples de mme sexe. Lobjectif est de coordonner les dispositions des lgislations et des codes existants. Les modifications seront dabord dordre terminologique. Elles peuvent aussi, le cas chant, ncessiter des modifications de coordination allant au-del de la simple adaptation terminologique. En consquence, le lgislateur a habilit le Gouvernement, au 1 de larticle 14, prendre les mesures ncessaires () afin de tirer les consquences de lapplication aux conjoints et parents de mme sexe de s dispositions applicables aux conjoints et parents de sexe diffrent. Sont, par ces termes, indiqus avec prcision la finalit des mesures proposes, ainsi que leur domaine dintervention. Lhabilitation ne peut en aucun cas tre comprise comme permettant daller au-del des adaptations destines tirer les consquences ncessaires de la rgle nonce par le nouvel article 6-1 du code civil. Le Conseil constitutionnel a dj accept que le lgislateur autorise le Gouvernement tirer les consquences, par ordonnances, de la loi qu'il a adopte (pour) assurer ainsi la coordination des dispositions lgislatives en vigueur avec celles de cette loi (16 juillet 1999, n 2009-584 DC, ct. 20 23). Cet article dhabilitation a pu tre introduit par amendement, ds lors quil prsente un lien avec le texte en discussion (v., entre autres, 16 mars 2006, n 2006-534 DC). En consquence, il ne saurait tre utilement soutenu quil rvlerait un dtournement de procdure et quil aurait d figurer dans les dispositions du projet de loi initial.

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3.4. Sagissant, enfin, des habilitations donnes au 2 de larticle 14 pour rendre applicables, avec les adaptations ncessaires, les mesures qui seront prises par les ordonnances du 1 du mme article dans les collectivits doutre-mer, elles taient ncessaires et ne requraient pas la consultation pralable des assembles dlibrantes de ces collectivits. A/ Certains articles ncessitent, pour acqurir pleine porte, des adaptations. Il en va ainsi notamment des dispositions de larticle 19 qui doivent tre insres au code du travail applicable Mayotte et dans la loi n 52-1322 du 15 dcembre 1952 6 . Le Gouvernement devra en outre veiller la coordination entre les dispositions du projet de loi, qui affectent plusieurs codes, et, dune part, les dispositions de ces mmes codes spcifiques aux collectivits ultramarines et, dautre part, les ordonnances en vigueur Mayotte. Les consultations obligatoires des collectivits auront lieu ds lors que les mesures prvues dans les ordonnances susceptibles dtre prises le justifieront. B/ Pour le reste, le lgislateur ntait pas tenu, pour dcider de lapplicabilit de plein droit en Nouvelle-Caldonie, dans les les Wallis et Futuna et en Polynsie franaise des articles 1 13 et 21, de consulter les assembles dlibrantes de ces collectivits. Ne touchent pas lorganisation particulire de ces collectivits les projets et propositions portant sur des matires qui relvent de la comptence de lEtat, ne modifient aucune des conditions et rserves dont cette comptence est assortie et nintroduisent, ne modifient, ni ne suppriment aucune disposition spcifique au territoire touchant lorganisation particulire de ce dernier (DC n 94-342 du 7 juillet 1994 et DC n 2001-446 du 27 juin 2001). La loi dfre portant sur une matire pour laquelle le lgislateur national a des comptences exclusives, rappeles par les lois statutaires des collectivits concernes, elle pouvait prvoir, sans consultation des assembles de ces collectivits, une extension lidentique des dispositions en vigueur en mtropole. Il convient de prciser, sur ce point, quainsi que le prcisait ltude dimpact larticle 22 na ni pour objet ni pour effet de faire obstacle l application du statut civil personnel prvu larticle 75 de la Constitution. B/ SUR LES ARTICLES 16,17,18 et 19. 1. Contrairement ce que soutiennent les snateurs auteurs du recours, ces articles sont en lien avec la loi conteste et ne devaient pas figurer dans un texte financier. 1.1 Les articles 16 et 18 faisaient partie du projet dpos sur le bureau des assembles (respectivement les articles 11 et 14 du projet dpos le 7 novembre 2012 la Prsidence de lAssemble nationale). Ils ne peuvent tre regards comme trangers la loi. 1.2. Les articles 17 et 19 sont issus damendements prsents en premire lecture devant lAssemble nationale. A ce stade, ainsi quen dispose larticle 45 de la Constitution modifi par la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008, tout amendement est recevable sil prsente un lien, mme indirect, avec le texte dpos. Tel est le cas de ces deux articles.

instituant un code du travail dans les territoires et territoires associs relevant des ministres de la France d'Outre-mer, applicable Wallis-et-Futuna et dans les Terres Australes et Antarctiques Franaises
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Larticle 17 permet dadapter aux couples de personnes de mme sexe les dispositions actuelles du code rural et de la pche maritime relatives les congs pour adoption. En ltat, larticle 732-10 de ce code traite identiquement le cong maternit et le cong adoption en les rservant aux seules femmes. Lamendement introduit procde une rcriture de larticle 732-10 pour le consacrer exclusivement au cas de la maternit et cre un nouvel article 732-10-1 tendant le cong dadoption aux hommes. Ce faisant, larticle 17 tire les consquences de louverture de ladoption au x couples de mme sexe en garantissant tous les couples adoptant laccs aux mmes droits. Cette disposition a donc un lien direct avec le projet de loi initial du gouvernement. Larticle 19, qui introduit au code du travail larticle L. 1132-3-2, vise garantir au salari homosexuel le droit de refuser toute mutation dans un pays incriminant lhomosexualit, en interdisant quil puisse tre licenci pour ce motif. Cette disposition a un lien, au moins indirect, avec le projet dpos par le Gouvernement ds lors quelle vise protger autant le salari que son conjoint qui serait conduit le suivre, en raison dune mutation, dans un pays incriminant lhomosexualit. Il faut noter que, du fait de louverture du mariage, le risque est accru puisque lorientation sexuelle de la personne ressort ncessairement des actes de mariage qui font mention des deux conjoints. 2. Larticle 19 ninstitue, contrairement ce qui est avanc, aucune incrimination. Il nrige aucun comportement en infraction. Il sagit dune mesure de protection. Il ne sagit dailleurs que dune dclinaison de la prohibition gnrale par l'article L. 1132-1 du code du travail de toute sanction ou mesure discriminatoire l'encontre d'un salari en raison de son sexe, de ses murs, de son orientation sexuelle ou de son identit sexuelle. Larticle ne mconnat pas le droit au respect de la vie prive, le salari tant libre dinvoquer ou non le droit quil tire de larticle L. 1132-2, et de rvler ainsi son orientation sexuelle. Il ne mconnat pas non plus le principe dgalit, ds lors que les couples de personnes de mme sexe ne sont pas dans la mme situation que les autres couples compte tenu de lexistence de trs nombreux pays rprimant lhomosexualit et le mariage entre personnes de mme sexe. IV. SUR LARTICLE 21. Cet article reconnat les effets dun mariage conclu entre personnes de mme sexe ltranger avant lentre en vigueur de la loi dfre dans ses effets lgard tant des poux que des enfants. A/ Certains Franais tablis hors de France ont contract valablement, au regard de la loi trangre, un mariage avec une personne de mme sexe, ressortissante franaise ou trangre. En application du droit existant, ces mariages ne sont pas reconnus en France : la jurisprudence a toujours dni tout effet de droit ces unions. Les conditions de validit d'un mariage s'apprcient en effet au regard de la loi personnelle des parties en vigueur au jour de la clbration.

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Reu au greffe du Conseil constitutionnel le 2 mai 2013

Ainsi, sans dispositions spcifiques, un mariage conclu antrieurement lentre en vigueur de la loi conteste naurait pas t reconnu par les autorits franaises. Les intresss auraient d divorcer puis se remarier pour que soit reconnu leur lien matrimonial en France. La situation des enfants serait galement touche. Dans la mesure o ladoption est rserve, en ltat du droit positif franais, aux couples maris ou aux personnes seules, les couples de mme sexe qui ont adopt conformment la loi trangre ne pourraient pas faire reconnatre cette adoption en France. Dans ces conditions, il est apparu ncessaire de prvoir une disposition permettant la reconnaissance de ces mariages et des adoptions subsquentes et leur transcription par les officiers de ltat civil consulaire sur les registres franais. La reconnaissance ou la transcription sur les registres de ltat civil franais ne sera possible que si les conditions de validit impratives comme le consentement du futur ou sa prsence lors de la clbration du mariage sont remplies. Le Gouvernement considre que lobjectif poursuivi par cet article constitue un motif dintrt gnral suffisant permettant une modification rtroactive des effets de lapplication dune rgle de droit priv tant prcis qu lgard des tiers, le mariage ne sera opposable qu' compter de sa transcription. Pour les intresss et leurs enfants, la disposition conteste protge leurs droits acquis par application d'une loi trangre, telle quelle est galement prvue larticle 171-5 du code civil issu de la loi n 2006-1376 du 14 novembre 2006 relative au contrle de validit du mariage. Il nest donc port atteinte ni au principe de non-rtroactivit des lois ni, en tout tat de cause, au principe de scurit juridique. B/ Larticle ne mconnat pas lexigence dintelligibilit du droit ds lors que sa seule application aux mariages contracts ltranger (et non en France) ressort clairement la fois de lobjet mme de la loi douvrir aux personnes de mme sexe une possibilit jusqu prsent interdite et de la mention de lexistence dune transcription de lacte de mariage, qui ne peut concerner que des mariages clbrs ltranger. C/ Il faut enfin prciser que, contrairement ce que les recours suggrent, la rgle pose par larticle 21 na aucun impact sur la reconnaissance dun enfant n dans le cadre dune assistance mdicale la procration ou dune convention de maternit pour autrui. Dune part, cette disposition se borne reconnatre en droit franais les effets dune union et dune adoption lgalement conclus ltranger, ce qui est la rgle en droit international priv. Dautre part, les lments mis en avant par les auteurs du recours sont, comme il a t dit plus haut (point 2.4 du III), trangers la loi df re, qui na ni pour objet ni pour effet de modifier les rgles applicables en la matire. La loi napporte aucune modification sur ces points et ne peut tre regarde comme favorisant, plus que le droit actuellement applicable, une ventuelle fraude la loi. Au demeurant, une fois encore, les difficults suggres par les recours ne sont pas propres aux couples de personnes de mme sexe. * * *

Pour lensemble de ces raisons, le Gouvernement estime que doivent tre rejets les deux recours dirigs contre la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe.

2013-669 DC

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