HENRIQUE HOFFMANN MONTEIRO DE CASTRO

UNIVERSIDADE GAMA FILHO, BRASIL

Resumo: O presente trabalho tem como desiderato debater o princpio da legalidade no mbito do Direito Penal, postulado que se qualifica como direito humano fundamental. Isso porque a legalidade penal reveste-se de carter garantidor do cidado, possuindo carter basilar em qualquer Estado que se pretenda Democrtico de Direito, traduzindo ponto nevrlgico dos ordenamentos jurdicos que se fundem na justia e na racionalidade. Como indubitvel que o princpio da legalidade afigura-se como garantia individual de cunho constitucional, sua anlise imprescindvel para a compreenso do Direito Penal em uma viso principiolgica. Para tanto, perquire-se sobre o carter principiolgico da legalidade, realiza-se reflexo sobre a ntima relao entre legalidade e Estado Democrtico de Direito, perscruta-se acerca da origem histrica e do contedo da clusula de legalidade, raciocina-se sobre os desdobramentos do referido postulado, so formuladas ideias sobre os mandados de criminalizao, desenvolvem-se argumentos em torno de polmicas questes que envolvem a legalidade penal e, finalmente, alguns arremates acerca do tema so realizados. Palavras-chave: Estado Democrtico de Direito; Princpio da Legalidade; Direitos Humanos. Abstract: This work aims to discuss the principle of legality in criminal law, principle qualified as a fundamental human right. The criminal legality is a natural guarantee of citizens, having

Artigo recebido em 18/03/2012 e aprovado para publicao pelo Conselho Editorial em 18/10/2012. Especializao em andamento pela Universidade Gama Filho, Brasil. Professor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico de Minas Gerais, Brasil. Delegado da Polcia Civil do Mato Grosso. Professor da UNED - Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas. Especialista em Segurana Pblica pelas Faculdades Barddal. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil. Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/1172048837222922. E-mail: henriquehmc@gmail.com.

basic character in any state that pretends itself democratic, reflecting main feature of the legal systems based on justice and rationality. As it is clear that the principle of legality seems to be a constitutional guarantee of individual, its analysis is essential for understanding a principled view of the criminal law. To do so, it perquires about the character of legality, reflects on the intimate relationship between legality and democratic state, peers up about the historical origin and content of the clause of legality, reasons about the consequences of this postulate, formulates ideas about the criminalization warrants, develops arguments about controversial issues involving the legality of criminal and, finally, some finishing touches are made on the subject. Keywords: Democratic State of Law; Principle of Legality; Human Rights. 1. Linhas Introdutrias O princpio da legalidade, cabe esclarecer logo de incio, no exclusivo de qualquer ramo do Direito, estando inserido no acumulado de princpios norteadores de toda a cincia jurdica. No por outro motivo o artigo 5, inciso II da Carta Magna estabelece, sem distino de aplicao nesse ou naquele ramo jurdico, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tal garantia fundamental nasceu com o Estado de Direito, como contraponto a todas as formas de autoritarismo e abuso. Nesse panorama, este trabalho tem como alvo debater o princpio da legalidade no mbito do Direito Penal, postulado que se qualifica como direito humano fundamental. Isso porque a legalidade penal reveste-se de carter garantidor do cidado ante a atuao penal estatal desenfreada, impedindo uma persecuo penal norteada por interesses egosticos das autoridades. Como indubitvel que o princpio da legalidade afigura-se como garantia individual de cunho constitucional, sua anlise imprescindvel para a compreenso do Direito Penal em uma viso principiolgica. Nesse cenrio, pretender-se- nesse artigo (a) perquirir sobre o carter principiolgico da legalidade, (b) refletir sobre a ntima relao entre legalidade e Estado Democrtico de Direito, (c) perscrutar acerca da origem histrica e do contedo da clusula de legalidade, (d) raciocinar sobre os desdobramentos do referido postulado, (e) formular

ideias sobre os mandados de criminalizao, (f) desenvolver argumentos em torno de polmicas questes que envolvem a legalidade penal e, por final, (g) realizar alguns arremates acerca do tema. 2. Postulado da legalidade enquanto norma-princpio Hodiernamente, a doutrina e a jurisprudncia praticamente no divergem no reconhecimento da juridicidade dos princpios. Reconhecem-nos enquanto espcies do gnero norma, juntamente com as regras, possuindo especial valor para o arcabouo jurdico ptrio. Essa relevante distino entre princpios e regras pode ser sintetizada da seguinte forma1 2 3: a) princpio possui pressuposto ftico heterogneo, enquanto regra tem pressuposto ftico homogneo; b) princpio sofre antinomia jurdica imprpria (coliso de princpios solucionada por critrio de ponderao), ao passo que regra sofre antinomia jurdica prpria (conflito de regras solucionado pelos critrios de hierarquia, especialidade e cronologia); c) princpio tem dimenso da importncia (peso ou valor), enquanto regra tem dimenso de validade; d) princpio traduz mandamento de otimizao (norma deve ser cumprida na maior medida possvel), ao passo que regra consiste em mandamento de definio (norma deve ser cumprida na medida exata). Nessa linha de ideias, fcil constatar que a legalidade deve ser considerada como princpio, e no como regra, porquanto encerra a noo de mandado de otimizao, que possui pressuposto ftico heterogneo, tendo a dimenso da importncia, afirmao que ser confirmada a seguir. 3. ntima relao entre legalidade e Estado Democrtico de Direito Feita essa importante diferenciao, cabe grifar que o princpio da legalidade est intimamente relacionado com o Estado de Democrtico Direito, tendo em vista que qualquer Estado Moderno preza pela ideia bsica do domnio da lei.4

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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 39. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 3 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 64. 4 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 41-42.

Esse postulado possui importncia tal para o sistema jurdico ptrio que considerado a base do Estado Moderno, alm de alicerce de um Direito Penal que aspira segurana jurdica. Nessa esteira, a legalidade preserva a liberdade e a dignidade do homem, e impede o uso arbitrrio do poder pelo Estado, protegendo-o em face do abuso do exerccio da persecuo penal. A legalidade penal obsta que a pena seja utilizada de forma contingente, limitando sobremaneira a discricionariedade das autoridades estatais. A Constituio Federal o posiciona como vrtice do sistema jurdico ptrio, de modo que sua existncia se coloca como garantia para a liberdade e segurana da coletividade. Esse postulado consubstancia-se em pea mestra do sistema penal. O postulado da legalidade, no exagero afirmar, repercute a concepo de patrimnio comum da legislao penal dos povos civilizados.5 Trata-se da pedra angular6 do Direito Penal, por conferir ao indivduo a possibilidade de prever a interveno do poder punitivo do Estado7 Possui vocao eminentemente garantista, estando umbilicalmente ligada aos Estados democrticos. Tanto que, historicamente, uma das primeiras providncias de todo Estado Ditatorial justamente revogar essa norma, sendo exemplo marcante o Cdigo Penal da Alemanha de 1935 (que punia atos contrrios aos sentimentos do povo alemo). Sua importncia tamanha que a sua supresso acarreta o aniquilamento da proteo mais fundamental conferida pessoa, colocando o indivduo numa incmoda iminncia de ser alvo da reao penal do Estado por fatos mais comezinhos, segundo um juzo provisrio realizado pelas autoridades pblicas. 4. Origem histrica e contedo da clusula de legalidade No h consenso acerca da origem histrica do princpio da legalidade. Afirma parcela da doutrina que o princpio da legalidade teve sua gnese na Magna Carta de 1215, porquanto esse documento tinha como norte essencial a proteo dos sditos em face das intromisses arbitrrias do Estado.8 Nesse sentido que estabelece o art. 39 do

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LUISI, Luiz. Princpios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2003. p. 21. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 140. 7 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 67. 8 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. 5. ed. Niteri: Impetus, 2005, p. 104.

referido diploma que nenhum homem livre ser detido, preso, despojado de sua propriedade ou de sua liberdade seno em virtude de um juzo legal de seus pares e segundo as leis do pas. Outros aduzem que suas razes histricas remontam ao Bill of Rights e Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.9 J para uma terceira corrente doutrinria, o postulado da legalidade se originou, na verdade, do Direito Medieval, especificamente das instituies do Direito Ibrico.10 Posteriormente positivao desse princpio, a legalidade foi aperfeioada por Feuerbach, com base em sua teoria da coao psicolgica, segundo a qual a noo de possibilidade jurdica da pena s se sustenta se a ameaa de um mal se der por meio de lei. 11 Foi esse estudioso que consagrou a expresso nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.12 A protuberncia desse postulado sempre foi reconhecida pelo ordenamento jurdico ptrio, tanto que foi consagrado em todas as Constituies e em todos os Cdigos Penais do Brasil, sem exceo. No que tange ao mbito constitucional, restou consignado nas Constituies de 1824 (art. 179, 2), de 1891 (art. 72, 15), de 1934 (art.113, 26), de 1937 (art. 122), de 1946 (art. 141, 27), de 1967 (art.153, 16) e de 1988 (art. 5, XXXIX e XL). Quanto seara infraconstitucional, ficou estabelecido no Cdigo Penal de 1831 (arts. 1 e 33), de 1890 (art. 1) e de 1940 (art.1). Dessa forma, o princpio da legalidade expressamente consagrado tanto em nvel constitucional quanto na esfera infraconstitucional. Encontra-se insculpido no art. 1o do Cdigo Penal, no art. 5o, XXXIX da Constituio (clusula ptrea art. 60, 4o da CF). Esse preceito exerce a nobre funo de assegurar o prvio conhecimento das infraes penais e das sanes a elas cominadas, garantindo que algum somente ter a liberdade suprimida nos estritos termos da lei penal.13 Por meio dessa garantia, a criao de leis penais matria atribuda ao Poder Legislativo, especificamente o Poder Legiferante da Unio (art. 22, I, da CF). Cuida-se de princpio cuja funo se mostra nitidamente garantidora (de garantia da lei penal).14 O postulado possui papel de regulamentao da amplitude e intensidade do

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos do Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 21. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. v. 1. Campinas: Bookseller, 1997, p. 181. 11 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 92. 12 FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter Von. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Hamurabi, 1989, p. 63. 13 _____. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 65. 14 _____. Princpios bsicos do Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 22.
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exerccio do direito de punir do Estado.15 Consiste em verdadeira clusula de liberdade, na medida em que sua misso fundamental proteger o status libertatis dos cidados em face de um poder punitivo estatal desarrazoado.16 Assegura a preponderncia do direito positivo como mecanismo regulador dos conflitos sociais.17 Noutro giro, a legalidade penal est intimamente relacionada com o requisito do tipo penal e consequentemente do crime denominado tipicidade, que significa a adequao do fato concreto ao modelo previsto na norma penal. Destarte, a tipicidade traduz a elaborao cientfica do princpio da legalidade no contexto do Direito Penal.18 Esse princpio possui dois significados: a) poltico, consistente na garantia constitucional dos direitos humanos (proteo do ser humanos); b) jurdico, pelo qual ningum obrigado a fazer alguma coisa seno em virtude de lei.19 Encaixa-se, a toda evidncia, nos direitos fundamentais de primeira dimenso. Ademais, no se pode atribuir um nico fundamento para a clusula de legalidade. Podem ser citados como seus fundamentos: a) princpio da culpabilidade, o qual pressupe o prvio conhecimento da lei penal; b) princpio da separao dos Poderes, pois s o Parlamento pode limitar a liberdade do cidado; c) proteo da confiana do cidado, que pretende agir conforme a lei; d) garantia de objetividade da lei penal, por estabelecer o que constitui o crime prvia e objetivamente.20 Enquanto a Parte Geral do Cdigo Penal prev de forma geral o princpio da legalidade, a Parte Especial concretiza esse postulado, atravs dos tipos penais. Com efeito, a Parte Especial do Diploma Penal se converte na Magna Carta do delinquente.21 Alm disso, para que uma lei seja vlida e produza os efeitos ambicionados pelo legislador, deve no apenas seguir os trmites legais para a sua criao, seno estar em consonncia com a Constituio no que tange defesa dos bens jurdicos contra ataques relevantes. No por outro motivo que a legalidade se divide em (a) legalidade formal e (b)

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MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos fundamentais: teoria geral. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 221. 16 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 40. 17 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1984, p. 311-312. 18 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 53. 19 _____. Cdigo Penal comentado. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 52. 20 ESTEFAM, Andr. Direito Penal. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 116. 21 _____. Princpios bsicos de Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 25.

legalidade material.22 Legalidade formal, ento, espelha a ideia de seguir o procedimento formal para a criao da lei. Legalidade material, a seu turno, assume o significado do ajustamento do contedo da lei aos direitos e s garantias fundamentais.23 5. Desdobramentos do princpio da legalidade O postulado da legalidade traz consigo mais que a mera concepo de no haver crime sem lei anterior que o defina ou pena sem prvia cominao legal, ramificando seu sentido a outros princpios de relevncia inquestionvel. A lex praevia (nullum crimen nulla poena sine lege praevia), tambm denominada princpio da anterioridade penal, demanda que a lei tipificadora seja anterior conduta incriminada, exceto a norma for favorvel ao acusado. Em outras palavras, a norma incriminadora que define a tipicidade da conduta deve ser anterior ao fato que pretende repreender penalmente. O fundamento dessa garantia se ancora na chance que se d ao cidado de conhecer previamente o contedo do injusto, conferindo maior estabilidade na vida em sociedade. Se no momento da realizao da conduta sua consequncia jurdica era uma, o indivduo no pode responder posteriormente de maneira mais gravosa. Isso assegura a preservao das regras do jogo.24 Outrossim, outra vertente que esse direito possui a de que a lei penal somente pode atingir fatos posteriores sua vigncia, isto , os fatos supervenientes a sua entrada em vigor (novatio legis in mellius ou vedao novatio legis in pejus). A essa segurana tambm se d o nome de princpio da irretroatividade da lei penal malfica, que combate as chamadas lex ex post facto. O termo inicial da norma penal incriminadora sempre a data de sua vigncia. J se a norma penal for benfica, h duas correntes doutrinrias acerca do termo a quo: a) data da publicao, em razo do princpio da economia; b) data da entrada em vigor, em funo do princpio da segurana jurdica. A lex scripta (nullum crimen nulla poena sine lege scripta), por sua vez, exige que a criao ou o agravamento de crimes ocorra por instrumento escrito. Isso porque no h Direito vagando fora da lei25, o que impede a criao de crimes e penas pelo costume.

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CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal na Constituio. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 17. 23 _____. Curso de Direito Penal: parte geral. 5. ed. Niteri: Impetus, 2005, p. 103-104. 24 ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Direito Penal: parte geral. Niteri: Impetus, 2004, p. 85. 25 _____. Princpios bsicos de Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 24.

Percebe-se que essa decorrncia do princpio da legalidade que fornece os subsdios para o estabelecimento das hipteses de admissibilidade ou excluso do costume no Direito Penal. O direito consuetudinrio no constitui fundamento hbil a agravar a situao do criminoso, sendo admitido to somente para integrar elementos secundrios da figura penal. A nica fonte de produo do Direito Penal a lei.26 Importante destacar que a legalidade penal no impede a incidncia do princpio da adequao social, segundo o qual no devem ser criminalizadas ou devem ser descriminalizadas condutas socialmente aceitas como inofensivas a bens jurdicos. No entanto, essencial sublinhar que o princpio da adequao social no tem o condo de revogar tipos penais incriminadores, destinando-se ao legislador para que adapte o Direito Penal a uma determinada sociedade. Logo, o princpio da adequao no revoga crimes, mas sim norteia a atuao legislativa e permite que o julgador afaste a tipicidade material das infraes penais em situaes excepcionais. De outro lado, a lex certa (nullum crimen nulla poena sine lege certa), conhecida tambm como princpio da taxatividade ou estrita legalidade, probe a lei penal genrica, indeterminada ou vaga, o que significa dizer que a norma penal deve ser clara e precisa. imprescindvel que a lei defina o fato criminoso, enunciando com clareza os atributos essenciais da conduta humana de forma a torna-la inconfundvel com outra.27 Nesse sentido, o tipo penal no deve deixar margens a dvidas nem abusar do emprego de expresses genricas ou vazias. Alm disso, para que desempenhe funo pedaggica, necessita ser acessvel a todos, e no apenas aos juristas.28 Em outras palavras, o que se objetiva :
evitar o arbitrium judicis atravs da certeza da lei, com a proibio da utilizao excessiva e incorreta de elementos normativos, de casusmos, clusulas gerais e de conceitos indeterminados ou vagos.29

Exemplo de tipo penal aberto aquele previsto no artigo 6 do Cdigo Penal da Unio Sovitica de 1926, que estabelecia que reputa-se perigosa toda ao ou omisso dirigida contra a estrutura do Estado sovitico, ou que lese a ordem jurdica criada pelo regime

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_____. Direito Penal: parte geral. Niteri: Impetus, 2004, p. 85. LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpios penais constitucionais: o sistema das constantes constitucionais. So Paulo, RT, Fascculos Penais, Ano 89, v. 779, 2000, p. 426. 28 _____. Princpios bsicos do Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 29. 29 _____. Curso de Direito Penal brasileiro: parte geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 133.

dos trabalhadores e camponeses.30 A existncia desse tipo de dispositivos penais dessa estirpe permite a punio de qualquer conduta que se considere perigosa, fazendo prevalecer a forma em detrimento da matria.31 Curial destacar, por oportuno, que essa proibio de clusulas gerais no alcana os crimes culposos, porque neles o legislador no tem condies de pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da composio tpica.32 Contudo, h doutrina em sentido contrrio sustentando que os crimes culposos encontram-se em dissonncia com a exigncia de taxatividade, tendo em conta que tais tipos abertos identificam apenas o resultado naturalstico indesejado, deixando para o julgador a tarefa de identificar a conduta violadora do dever de cuidado objetivo.33 34 A lex stricta (nullum crimen nulla poena sine lege stricta), a seu turno, no permite a analogia para criar e cominar penas. Logo, no se aceita a analogia in malan partem para alterar o preceito incriminador. A analogia consiste na aplicao dos princpios de uma norma a outro caso que no o expressamente contemplado.35 Destarte, a analogia importa aplicar, para uma situao no expressamente prevista em lei, a soluo prevista para caso semelhante. Todavia, no Direito Penal, no se pode aplicar pena para fato no previsto como crime, mesmo que seja bastante semelhante a outro cuja previso autorize a interveno penal.36 Fcil notar que essa decorrncia do postulado da legalidade que confere a base para se definir as situaes de admissibilidade ou excluso da analogia no Direito Penal. Grife-se que a proibio destacada no se confunde com interpretao extensiva, que admitida no Direito Penal. Enquanto a analogia corresponde transferncia da norma para outro mbito, a interpretao extensiva consiste na mera ampliao da norma dentro do seu prprio mbito.37 Por fim, importante sublinhar que no se cria infrao penal por meio de medida provisria (art. 62, 1, I, b, da CF). Quando muito, a doutrina somente admite a edio de

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GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. v. 1. t. 1. 5. ed. So Paulo: Max Limonad, 1980, p. 150-151. _____. Cdigo Penal comentado. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 54. 32 _____. Curso de Direito Penal: parte geral. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 44. 33 _____. Princpios bsicos do Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 136. 34 _____. Lies de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 157. 35 RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 458. 36 _____. Direito Penal: parte geral. Niteri: Impetus, 2004, p. 86. 37 _____. Introduo dos fundamentos do Direito Penal. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2005, p. 356.

medida provisria relativa a Direito Penal cujo contedo seja favorvel ao autor do fato tpico.38 6. Mandados de criminalizao A Constituio brasileira, a exemplo de diversas outras como as da Alemanha, Espanha, Frana e Itlia, define mandados de criminalizao, que correspondem a hipteses em que o legislador deve necessariamente intervir para estabelecer crimes e cominar penas. Nesse diapaso, o texto constitucional indica matrias sobre as quais o Poder Legislativo deve legislar, de forma obrigatria, no lhe sendo conferida a discricionariedade para optar entre proteger ou no certos bens jurdicos. Trata-se de exigncia de aplicao do princpio da legalidade pelo legislador em face de determinadas condutas, consideradas lesivas aos bens jurdicos mais caros sociedade. Os mandados de penalizao so os seguintes: a) racismo (art. 5, XLII da CF); b) tortura (art. 5, XLIII da CF); c) trfico de drogas (art. 5, XLIII da CF); d) terrorismo (art. 5, XLIII da CF); e) crimes hediondos (art. 5, XLIII da CF); f) ao de grupos armados contra a ordem constitucional (art. 5, XLIV da CF); g) reteno dolosa do salrio dos trabalhadores (art. 7, X da CF); h) abuso, violncia e explorao sexual da criana ou adolescente (art. 227, 4 da CF); i) condutas lesivas ao meio ambiente (art. 225 da CF).

7. Questes polmicas envolvendo a legalidade penal 7.1. Legalidade e reserva legal A despeito do sustentado pela doutrina minoritria, o princpio da legalidade no sinnimo do princpio da reserva legal. O primeiro postulado traduz a submisso lei, em atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. J o outro preceito consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias deve ser feita necessariamente por lei.39 Nessa ordem de ideias, quando a Constituio outorga poder amplo e geral sobre qualquer espcie de relaes, tem-se o princpio da legalidade. De outro lado, quando a Carta
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_____. Direito Penal na Constituio. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 49. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 421.

Maior reserva contedo especfico lei, caso a caso, est-se diante do princpio da reserva legal.40 Assim, o princpio da legalidade estabelece que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. J o princpio da reserva legal incide quando uma norma constitucional atribui determinada matria exclusivamente lei formal, subtraindo-a disciplina de outras fontes. A reserva legal pode ser de duas espcies: a) absoluta, que se verifica quando a disciplina de determinada matria reservada constitucionalmente a uma lei, excluindo-se toda fonte infralegal; b) relativa, que ocorre quando a disciplina de determinada matria , em parte, admissvel a outra fonte diversa da lei (como, por exemplo, um decreto).41 7.2. Abrangncia de contravenes penais e medidas de segurana Debate-se em mbito doutrinrio e jurisprudencial se a garantia da legalidade incide to somente quanto a crimes e penas, ou se aplicvel tambm a contravenes penais e medidas de segurana. A posio majoritria entende pela interpretao ampla dos termos crime e pena, utilizados pelas normas da Constituio e do Cdigo Penal. Apesar da norma positivada utilizar o termo crime e pena, no h dvidas que o princpio abarca tambm a contraveno penal (crime, nesse contexto, tem o sentido de infrao penal), e abrange tambm a medida de segurana (pena, nessa conjuntura, tem o significado de sano penal).42 7.3. Combinao de leis penais (lex tertia) A lex tertia nada mais do que a combinao de leis penais, por intermdio da aplicao de suas partes benficas em prol do ru. A lgica desse mecanismo que se aplica simultaneamente o preceito do tempus regit actum para fazer incidir o preceito benfico da primeira lei penal, e a clusula da retroatividade benfica para que atue o dispositivo favorvel da segunda norma penal.

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_____. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 421. _____. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 422-423. 42 _____. Direito Penal. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 115

Essa questo, todavia, no pacfica na doutrina e jurisprudncia, gerando celeuma acerca de uma suposta atuao legislativa do magistrado com consequente violao do princpio da legalidade e do princpio da separao dos poderes. Assim, para os crticos da medida, a combinao de leis consistiria em verdadeira criao de uma terceira espcie de norma penal, invadindo campo exclusivo do Poder Legislativo. J para os defensores do mecanismo, trata-se de aplicao da teoria dos poderes implcitos (quem pode o mais pode o menos), porquanto se o magistrado pode aplicar toda a lei penal benfica, igualmente tem a faculdade de aplicar apenas uma parcela dela. O juiz no cria uma nova norma penal, seno movimenta-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao, que totalmente legtima.43 7.4. Lei penal em branco A norma penal em branco aquela que necessita de complementao de outro ato normativo, legal ou infralegal, que tambm passa a ter natureza penal.44 Consiste, portanto, em disposio penal cujo preceito indeterminado quanto ao seu contedo, e no qual s se fixa com preciso parte sancionadora.45 A lei penal em branco em sentido lato, homognea ou imprpria traduz aquela cujo complemento deriva da mesma fonte formal que a editou (Legislativo da Unio). De outro lado, a lei penal em branco em sentido estrito, heterognea ou prpria possui o complemento decorrente de fonte formal distinta (Executivo como por exemplo o decreto e a portaria). Sobre a violao ao princpio da taxatividade por essa espcie de norma penal, no h unanimidade entre os doutrinadores. Existem basicamente duas correntes doutrinrias: a) as normas penais em branco violam o princpio da taxatividade porque, alm de no ser exata, no possuindo todos seus elementos incriminadores descritos no tipo penal, o contedo da norma penal pode ser modificado sem discusso legislativa madura (vontade do povo) e sem o controle do Executivo; b) as normas penais em branco no ferem o princpio da taxatividade, tendo em conta que apesar de no conter todos os elementos descritivos necessrios, define claramente a conduta delitiva, e enquanto a norma no for complementada ela no tem exequibilidade.

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_____. Curso de Direito Penal. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1954, p. 192. _____. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 45. 45 _____. Tratado de Direito Penal. v. 1. Campinas: Bookseller, 1997, p. 188.

A complementao da lei em branco deve ser realizada com cautela, de maneira a respeitar a natureza da norma penal, caso contrrio essa manobra consistira na verdade em forma de mascarar uma delegao de competncias legislativas penais46. 7.5. Definio de conceitos penais atravs de tratados internacionais Outra interessante questo reside na possibilidade de definio de conceitos penais por meio de tratados internacionais. A principal polmica, nesse aspecto, consiste na conceituao legal de crime organizado, para fins de aplicao da Lei 9.034/95. Isso porque a Lei do Crime Organizado no define, de forma peremptria, no que consiste a organizao criminosa. Nessa esteira, a doutrina e a jurisprudncia majoritrias47 entendem que o conceito pode ser extrado da Conveno de Palermo (que dispe sobre a criminalidade transnacional), referendada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 231/03, e ratificada pelo Chefe do Executivo atravs do Decreto 5.015/ 04. O referido Tratado Internacional define organizao criminosa como:
grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.

H quem no admita que o conceito de organizao criminosa seja colhido de tratados internacionas, sob o argumento de que quem celebra tratados Chefe do Executivo (art. 84, VIII da CF), afrontando a exigncia de discusso legislativa da matria (decorrncia do princpio da legalidade da lex populi). Isso pois, mesmo sabendo que o Legislativo se manifesta sobre o tratado por meio de decreto legislativo (art. 49, I da CF), no pode alterar o contedo daquilo que foi subscrito pelo Presidente da Repblica, consistindo em mero requisito formal de incorporao do diploma internacional. Contudo, no merece prosperar essa viso, porquanto a Lei do Crime Organizado no impe penas para os integrantes de organizao criminosa, mas to somente medidas processuais penais. Para ser apenado por conta da prtica da associao para o crime, os
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PIERANGELI, Jos Henrique; ZAFFARONI, Eugnio Ral. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 450. 47 STJ, HC 77.771, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 30/05/08.

delinquentes devem satisfazer os requisitos tpicos de algum crime tipificado na legislao brasileira, como (a) o art. 288 do CP, (b) o art. 16 e 24 da Lei 7.170/83, (c) o art. 2 da Lei 2.889/56 ou (d) o art.35 da Lei 11.313/06. De mais a mais, a utilizao da Conveno de Palermo recomendvel at mesmo para a garantia de direitos individuais e da segurana jurdica, pois para a aplicao de medidas processuais penais no basta o mero enquadramento no artigo 288 do Cdigo Penal, exigindose requisitos adicionais (tais como a demonstrao da estruturao do grupo e da finalidade de cometer infraes graves), cuja prova bem mais complexa e trabalhosa. 8. Esclios finais Nessa linha de ideias, fcil constatar que a legalidade no deve ser tomada como regra, seno como princpio, ao se ter em conta que encerra a noo de mandado de otimizao, que possui pressuposto ftico heterogneo, tendo a dimenso da importncia. Incide no apenas quanto a crimes e penas, mas tambm no que se refere a contravenes penais e medidas de segurana. Dos argumentos desenvolvidos, no difcil concluir que o princpio possui funo nitidamente garantidora (de garantia da lei penal)48, ou seja, papel de regulamentao da amplitude e intensidade do exerccio do direito de punir do Estado.49 Fcil chegar concluso que consiste em verdadeira clusula de liberdade, medida que sua misso fundamental proteger o status libertatis dos cidados em face de um poder punitivo estatal desarrazoado.50 Assegura a preponderncia do direito positivo como mecanismo regulador dos conflitos sociais.51 O postulado da legalidade traz consigo mais que a mera concepo de no haver crime sem lei anterior que o defina ou pena sem prvia cominao legal, razo pela qual se desdobra em (a) lex praevia, (b) lex scripta, (c) lex certa e (d) lex stricta. Diante de tudo quanto foi exposto, foroso reconhecer que o princpio da legalidade reveste-se de carter basilar em qualquer Estado que se pretenda Democrtico de Direito, traduzindo ponto nevrlgico dos ordenamentos jurdicos que se fundem na justia e na racionalidade.
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_____. Princpios bsicos do Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 22. _____. Direitos Humanos fundamentais: teoria geral. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 221. 50 _____. Curso de Direito Penal: parte geral. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 40. 51 _____. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1984, p. 311-312.

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