Baranger - Sur L'apparition de La Notion de Souveraineté PDF

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Denis Baranger
No+is siv i\vv\vi+io ii i\ soiviv\ii+f
(i+ iis ivoi+s ii iuouui)
1
Quel est le systme qui, dans sa morale et dans sa politique, aux
endroits donc o il est question dàction, peut renoncer la distinc-
tion du rel et de làpparent, de lìmportant et du ngligeable, de
lèssentiel et de ce qui ne lèst pas ?
2
.
Our feeling for reality depends utterly upon appearance, and
therefore upon the existence of a public realm, into which things
can appear out of the darkness of sheltered existence
3
.
P
artons dùn nonc tel que celui de làrticle 3 de la Dclaration des Droits
de l`Homme et du Citoyen de 1789 : Le principe de toute Souverainet
rside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut
exercer dàutorit qui nèn mane expressment . Quelle signincation donner
aux mots quòn a ici signals par des italiques ? Nèst-il pas possible de voir dans
chacun de ces mots, et dans les structures de pense que ce vocabulaire semble
mobiliser, un objet digne dìntrt pour la recherche juridique ? Tel sera le parti
pris des pages qui suivent. Je me propose de rechercher la manire dont le langage
du droit rsout le problme de la manifestation de la souverainet. Le vocabulaire
de làrticle 3 de la Dclaration de 1789 attire notre attention dans une direction
particulire, rarement mise en vidence par le commentaire juridique. Pourquoi
tente-t-on de localiser la souverainet, de la faire rsider quelque part, par
exemple dans le chef de la nation ? Pourquoi dit-on quèlle peut maner
de telle ou telle entit, ou bien que dàutres entits peuvent tre des mana-
tions du souverain ? Il est possible d`tendre une telle enqute au-del de la
1. Une version prliminaire de ce travail a t prsente lors dùne des Soires de la salle de droit public,
le 24 juin 2009. Je remercie vivement Jean-Jacques Bienvenu, Norbert Foulquier et Benot Plessix
de leur invitation. Je remercie aussi chaleureusement Mikhal Xifaras, Mlanie Plouviez et
Quentin Epron dàvoir lu et critiqu des versions prliminaires de ce texte.
2. ric Wvii, Hegel et l'tat: cinq confrences, Paris, Vrin, 2002, p. 25.
3. Hannah Avvwu:, e Human Condition, Chicago, University of Chicago Press, 1958, p. 51.
Annuaire de lInstitut Michel Villey - Volume 4 - 2012
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Dclaration de 1789. Pourquoi le vocabulaire de la reconnaissance est-il si
rpandu sàgissant de la souverainet ? Pourquoi a-t-il t si important dìden-
tiner des marques de la souverainet ? Pourquoi distingue-t-on son sujet
entre titre et exercice ? La notion de souverainet nèst pas la seule
concerne. Si on regarde, non pas la souverainet, mais les droits de l`homme, on
pourrait poser des questions comparables. En particulier : pourquoi a-t-il fallu
les dclarer ? Il ne sàgit bien sr que dòprations langagires, par exemple
de mtaphores. Mais ce quòn se propose de mettre en vidence est le fait que le
langage en question est tourn vers le monde sensible. En dàutres termes : dans
certains cas, le langage juridique, tel quòn le trouve dans les textes gnralement
reconnus comme pertinents par les juristes (une constitution crite, une dcision
de jurisprudence, une uvre de doctrine, ) contient des ngures de langage qui
renvoient lèxistence dàncrages sensibles pour le droit. Le droit est alors prsent
comme le rsultat dùne apparition. Les pages qui suivent visent comprendre de
telles ngures de langage. partir de quelques hypothses sur la porte gnrale
de ce phnomne pour la thorie du droit, on se proposera dèn examiner plus
spcinquement les applications dans le cas de deux concepts centraux du droit
moderne : la souverainet, et les droits de l`homme. Làrticle ne les traite pas
de manire quantitativement quitable : il ne parvient la question du langage
juridique des droits de l`homme quàprs s`tre concentr assez longtemps sur la
question de la souverainet. titre principal, donc, cèst sur la souverainet que
se concentre cet article. On se propose ici de contribuer identiner ce que lòn
pourrait appeler les modes de prsentation de la souverainet en droit. Procder
ainsi revt un intrt du point de vue de l`histoire intellectuelle et de l`histoire
juridique de la souverainet. Pour des raisons qui seront dveloppes plus loin,
cela semble un moyen de dpasser le dbat sur le moment et les conditions dùne
invention ou dùne dcouverte de la souverainet par tel ou tel auteur
ou personnage historique. Mais au-del de cet intrt historique, je pars aussi
en qute dùne manire dìnterroger la dogmatique juridique et en particulier,
ici, de reprendre lìnterprtation des grands textes constitutionnels. Accepter
dèmprunter cette voie suppose dàdmettre que les ngures de langage quòn se
propose de recenser et dèxaminer sont porteuses dùne signincation qui mrite
d`tre prise en compte. Il y a bien sr ici un danger qui consiste tirer le sang des
pierres , cèst--dire surinterprter ce qui ne serait que verbal ou (au sens naf
du terme) rhtorique. Un problme tout fait srieux consiste dans la slection
des faits de langage quòn choisit de considrer comme porteurs de sens. Pour
prendre un exemple simple, il ne sàgit pas de dire que chaque fois que quelquùn
parlant de la souverainet emploie le verbe apparatre ou des mots tels que
manation ou signe , cela implique dèn tirer de hautes conclusions
phnomnologiques. Mais un danger symtrique consiste ne pas voir ce qui est
dit exactement, ignorer certaines composantes des formules que lòn interprte.
Cèst en particulier le cas dans les grands textes de la tradition constitutionnelle et
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III r Notes sur lapparition de la souverainet - D. Baranger
pr-constitutionnelle o ce langage abonde. Un vocabulaire gravitant autour de
ces ides est prsent de manire trop insistante dans le langage de la souverainet
pour que cette prsence soit accidentelle. L`hypothse ici formule est que ce
langage nà pas t regard sumsamment en dtail, peut-tre cause de prsup-
poss intellectuels trop restrictifs. Il semble possible de montrer que suivre les
pistes ainsi dsignes permet de comprendre quelque chose au sujet de l`histoire
conceptuelle de la souverainet et de son statut en droit constitutionnel. Si on
traite ces ngures de langage correctement, il est possible dèsprer mieux cerner
les formes au moyen desquelles la souverainet est mise en vidence dans le droit.
Une tude comme celle-ci se doit dòprer partir dùn corpus construit de
manire assez particulire. Il doit tre aussi large que possible, la fois dans le
temps et du point de vue des types de littratures concerns. On trouvera donc
des rfrences des poques assez diverses de la pense, de Bodin (par exemple)
des auteurs modernes comme Carr de Malberg. Il en ira de mme pour les
textes de droit positif. Il est galement pertinent dàller regarder ce que disent sur
la souverainet des auteurs dits politiques , ne serait-ce que pour constater
quìls emploient les mme ngures de langage et quìl est possible de les utiliser
pour dgager les schmes conceptuels qui nous intressent
4
. Il sàgit l dùne
tude qui, si elle tait conduite de manire systmatique, prendrait pour matriau
les discours de tous ceux qui ont parl de la souverainet, et se proposerait d`y
dtecter des ngures rcurrentes. Les pages qui suivent ne prtendent pas une
telle exhaustivit ni une telle systmaticit. Cèst pourquoi le titre fait rfrence
des notes et non un travail achev.
Une prcaution de pense importante doit consister ici suspendre certaines
grandes distinctions usuelles, telles que celle opposant droit et fait, ou registre
du dclaratif et registre du constitutif . Il sàgit de comprendre ce que
signine cette ide dàpparition, quelle est en quelque sorte son autonomie par
rapport des modes plus couramment reprs de cration ou de mise en vidence
du droit. De la mme manire, il est trs important de renoncer se demander
si làpparition prexiste ou existe sparment de son insertion dans ces ngures.
Cèst prcisment la question ne pas se poser pour esprer avancer en direction
dùne solution. Jàurai lòccasion de dire pourquoi, notamment dans la conclu-
sion de cet article. Mais on peut dòres et dj faire comprendre cette prcaution
de pense par un exemple simple. Imaginons un grand gnie qui aurait invent
4. Une tude plus prcise du mme problme en histoire des ides a t propose dans : Denis
B.v.wcvv, 2. Te Apparition of Sovereignty , in : Quentin Sxiwwvv (dir.), Soereignty in
Fragments. e Past, Present and Future of a Contested Concept, Cambridge, Cambridge University
Press, 2010.
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une notion telle que la souverainet, et imaginons quìl sàgisse rellement dùne
totale innovation. Lìde ici dfendue est que, pour se faire comprendre de ses
contemporains, notre grand gnie nàurait pas toute latitude quant au registre
de langage quìl devrait employer. Il lui faudrait en passer par des manires de
parler spcinques, et dire quìl a identin la souverainet dans la ralit prexis-
tante, en dàutres termes quèlle lui est apparue, et quìl fait tous la promesse
(convaincante) quìl en ira de mme les concernant. Il rassemblera pour cela des
preuves , et en dduira lèxistence de ce phnomne qui nàurait pas de
sens sìl tait prsent comme une totale innovation. Mme sìl tait lìnventeur
gnial du concept de souverainet, il nàurait rien en dire et il ne serait pas
compris sìl sèn tenait enregistrer cette invention sous la forme dùne sorte de
brevet. Dire quìl a invent la souverainet serait auto-destructeur. Il doit en passer
par un mode de prsentation spcinque, qui masque le fait que lìnvention est
une invention et qui la prsente sous une autre forme. Par cet exercice de pense,
il sàgit de dsamorcer toute accusation de navet revenant dire : cela ne
sèst naturellement pas pass comme cela dans un sens ou dans un autre (dans
un sens : il n`y a jamais eu dìnventeur de la souverainet ; ou dans un autre
cèst Philippe le Bel, Jean Bodin, etc. qui là invente )
5
. On se trouve l
confront des structures antinomiques qui font que la discussion perd de son
intrt, car on voit bien que chaque partie dit quelque chose de valable,
mais aussi que chaque position possde des failles. Il serait donc souhaitable de
trouver un cadre de pense qui intgre ce que chaque prtention comporte de
vraisemblable, en remarquant (comme pour toute solution une antinomie) que
la discussion se situe en ralit sur deux plans : celui de làlternative entre invention
et dcouverte ; et celui des formats de langage dans lesquels, quoi quìl en soit de
la rponse la premire question, on doit prsenter le rsultat. La question qui
nous proccupe ici nèst pas celle de savoir qui invente et qui se borne dcrire.
Mais plutt : par quelles ngures de langage doit-on en passer pour exprimer en
droit la souverainet ou les droits de l`homme ?
On parlera souvent ici de modes de prsentation au sujet des ngures de
langage utilises pour faire apparatre des objets tels que la souverainet
ou les droits de l`homme. Ces modes de prsentation ne semblent pas tre utiliss
de manire totalement alatoire, et il parat possible, en les analysant, de dgager
des schmas conceptuels relativement stables dans le temps et dans dinrentes
sortes de textes. Lorsque jèxaminerai une notion telle que la reconnaissance ,
ou la dclaration , je parlerai dans certains cas de la ngure de langage telle
5. On retrouve exactement la mme problmatique dans les dbats relatifs, par exemple, la fonction
juridictionnelle. Le grand nombre parle : le juge nìnvente rien, il dgage le droit . Un petit
nombre de sceptiques objecte : le juge ne dgage naturellement pas le droit, il lìnvente .
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quòn en retrouve des occurrences, par exemple, dans les textes constitutionnels
positifs ; et dans dàutres cas dùn schme conceptuel portant le mme nom.
On tentera donc de passer de la ngure de langage au niveau de lànalyse concep-
tuelle. On voit bien l que plusieurs niveaux dànalyse sont mobiliss : la ngure
de langage, et le schme conceptuel que lòn peut identiner travers la ngure de
langage. Un troisime niveau dànalyse pourrait consister dans le phnomne
lui-mme que la ngure de langage est cense prendre en charge. La question de
savoir si un tel phnomne existe, sìl existe indpendamment, nèst aucun
titre celle qui est pose dans ces pages. Làrgument consistant dire : il n`y
a rien de phnomnal quòn puisse appeler droit est trs convaincant. Mais
il trouve une limite lorsquòn se penche sur le langage du droit, et donc quòn
se dplace du niveau du phnomne celui de la ngure de langage qui le prend
en charge. Lorsquòn parle du droit, on fait couramment appel des ngures de
langage qui renvoient quelque chose de phnomnal. Peu importe vrai dire
que ce quelque chose existe ou non. Ce nèst pas la bonne question. Ce sont
les ngures de langage et elles seules qui sont pour nous la donne observable et
interprtable. On pourrait mme comprendre cet article comme un plaidoyer en
vue de lìntgration des ngures de langage en question dans le cadre des schmes
conceptuels du droit constitutionnel. Les sous-estimer ou ne pas en saisir le sens
exact, cèst laisser de ct un contenu riche de signincation juridique et politique
tout la fois. Cèst donc risquer de mal interprter des noncs classiques en droit
constitutionnel, tels que ceux contenus dans les grandes dclarations de droits,
ou dans les dcisions de nos juridictions. Cèst appauvrir notre comprhension
du constitutionnalisme. Parler de la souverainet, comme parler des droits de
l`homme, cèst toujours viser la possibilit (au moins) dùn discours juridique
porteur dìmplications politiques de premire importance.
Le plan que je vais suivre peut se rsumer ainsi. Je voudrais commencer par un
propos gnral relatif la thorie du droit ( dfaut de meilleur terme). Il sàgit
de questionner les raisons pour lesquelles nous identinons si fortement le droit
quelque chose qui nà rien voir avec le sensible, mais rsiderait exclusivement dans
des signincations caractre normatif. Le propos est de montrer quàvant mme
toute interprtation de son contenu, lìdentication du droit est un problme
en soi. ce problme, le langage des juristes apporte des solutions. Il parle dùn
droit qui rside dans le sensible en tant quìl y apparat. Cette apparition sènectue
selon certaines formes prcises, codines de longue date par la tradition juridique.
La premire partie de cet article a donc une porte gnrale : elle vise esquisser
comment notre conception du droit inclut une prise en compte du phnomne de
làpparition (I). La suite de làrticle vise prsenter des cas dàpplication de cette
problmatique gnrale, travers des observations relatives la souverainet et
aux droits de l`homme. Dans la seconde partie, je propose de faire usage de cette
analyse au sujet de la souverainet (II). La troisime partie visera commencer
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une liste des modes de prsentation de la souverainet que lòn peut identiner
au moyen de la mthode ainsi propose (III). Jèn proposerai ensuite quelques
interprtations prliminaires (IV). Ennn, la cinquime partie vise esquisser le
problme de làpparition des droits de l`homme travers la forme privilgie de
la dclaration . On cherchera en tirer certaines consquences en discutant
la question du statut dit modal (cèst--dire soit descriptif soit prescriptif )
des dclarations rvolutionnaires (V).
I. Lv nvo:r vr :v vvon:vxv nv :`zvvzv:r:o
On peut partir dùne remarque que fait Alexandre Kojve dans son Esquisse
dune phnomnologie du droit (1943) : Comme toute entit relle, le droit 1)
se montre ou se rvle l`homme, 2) existe ou entre en interaction avec
dàutres entits [...] et 3) est, tant en lui-mme que dans lènsemble de l`tre .
Et Kojve de continuer : Je me contenterai ici de dcrire làspect supernciel
du Droit, de lànalyser en tant que phnomne
6
. La manire de procder de
Kojve le conduit rechercher une exprience premire du droit, tel quìl est,
dit-il, donn la conscience immdiate de l`homme, qui sait ce que cèst que
le Droit et le distingue des autres choses, tout en ne pouvant pas dcrire correcte-
ment ce savoir immdiat, cèst--dire donner une dnnition phnomnologique
du Droit
7
.
Je ne veux pas tout retenir de ces propos, ni tenter de les commenter de
manire approfondie. Mais jèn retiens tout de mme cette ide que le droit se
montre ou se rvle l`homme . Ensuite, sur la question de savoir l o il faut
le rechercher, je ne crois pas immensment fcond, concernant le droit, de partir
la recherche de lèxistence sous le savoir dùne exprience originaire, libre et
sauvage, comme le voudrait la phnomnologie
8
.
Dire, comme Kojve, que le droit se donne la conscience des hommes, ce
nèst quùn aspect du problme. On doit tout aussi bien dire que le droit nèst
pas donn, du moins de manire immdiate. Il nèst pas immdiatement prsent
dans le monde des hommes. Sa prsence, autrement dit, est un problme part
6. Alexandre Ko}vv, Esquisse dune phnomnologie du droit - Expos proisoire, Gallimard, 1981,
4, p. 17.
7. Ibid.
8. Gilles DvivUzv, Foucault, Paris, ditions de Minuit, 2004, p. 89. Il ne sàgit pas ici de critiquer
ce que dit Deleuze, mais de cerner, grce ce quìl dit au sujet de la phnomnologie, un penchant
naturel de cette manire de penser rechercher le plus originaire, le plus immdiat.
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entire. Elle ne peut pas tre tenue pour acquise, ni tre considre sans autre
forme de procs comme originaire. Les choses seraient dinrentes pour nous
si le droit tait constamment accessible, de manire immdiate. Au-del
des illusions couramment rpandues et tout aussi couramment djoues (le
client : je connais mes droits ; l`tudiant naf : le droit est dans le code ),
lèxprience commune aux juristes et ceux qui en savent un peu plus sur le
droit est au contraire quìl nèn est rien. On est ici pris dans un cercle. Dans un
premier temps, le droit est en gnral peru comme n`tant pas accessible. Une
chose est le sentiment dìnjustice qui sèxprime spontanment ( j`y ai droit ,
cèst moi la victime ), autre chose est le droit, et la socit, travers ses corps
organiss, se charge de le rappeler aux individus. Le justiciable, ou celui qui se
pose un problme juridique , ignore le droit. Il va le demander lèxpert. Le
juriste lui-mme nèst pas celui qui dtient le droit tout moment, mais celui qui
sait enectuer le travail d`laboration dùne rponse . Issue du droit romain
archaque, o elle tait dote de fortes connotations religieuses, la rponse
est une forme primordiale du droit. Le droit nèst pas l dàvance. Il doit tre
donn sous forme dùne rponse une question pose, et cela y compris dans le
for intrieur de lèxpert en droit. Il y a donc une donne primordiale qui est la
non-prsence initiale du droit. Il nèst pas l tout le temps. Il nèst pas l dàvance.
Seuls quelques experts savent o est le droit (car notre langage et notre culture
nous indiquent quìl est quelque part). Eux-mmes ne savent pas dàvance en quoi
il consiste, mme sìls ont pour lìdentiner des aptitudes suprieures au commun
des mortels. Ils ne le sauront quàprs avoir travaill, ou ils ne le savent quàu terme
dùne longue ducation et dùn long travail : une bien plus longue tude & une
plus grande application, & par consquent un trs-grand travail
9
. Pour savoir en
quoi consiste le droit, il faut accomplir des oprations trs rglementes. Le savoir-
faire en la matire est codin et ses oprations lmentaires peu volutives. Il faut
par exemple identiner les sources
10
du droit et les interprter . Dàutres
oprations canoniques consistent trouver le droit, ou le donner .
Trouver le droit (Rechtsndung, lawnding) suppose quìl n`tait pas l o
se trouvent ceux qui en ont besoin, ou quìl tait en quelque sorte indisponible.
Donner le droit (lawgiving; ou les termes allemands employant le sumxe
9. Jean Dom.:, Harangues, cit par Quentin Evvow, La manire anaise du droit. Contribution
lhistoire des mthodes juridiques de lHumanisme aux pr-Lumires, thse Paris II Panthon-Assas,
2006, p. 335.
10. De ce point de vue, la mtaphore des sources du droit nèst pas vide de sens : elle indique une
structure qui gouverne les conditions de mise en vidence du droit. Cette structure est bipolaire :
les sources ne sont pas le droit, mais pour dire le droit, on a besoin dèn remonter des sources. La
source du droit nèst que le point de dpart du raisonnement. En mme temps, la structure bipolaire
en question met distance la source du droit et lui confre le caractre dìndisponibilit. Celui qui
puise la source nèst pas suppos pouvoir làltrer.
266
gebung: comme dans Gesetzgebung) prsuppose galement, par la radicalit
de la manifestation de volont que cela implique, que le droit tait dans un
premier temps absent. Sinon, il n`y aurait pas de don ; autrement dit : le droit
ne serait pas donn . Le lgislateur est celui qui est capable dìnnovation.
Làccs au droit implique donc de renoncer lìmmdiatet. Si lòn regarde les
tendances de longue dure du droit occidental, ce qui se dgage est une tendance
raisonner en opposant le monde sensible immdiat (o le droit ne semble pas
tre) et un monde des choses intelligibles, o on peut le trouver. Il faut accepter de
cheminer de lìmmdiat (duquel le droit est absent) vers ce qui nèst pas immdiat.
Ce nèst pas un hasard si la philosophie kantienne du droit a tabli un lien troit
entre juridicit et appartenance la sphre de lìntelligible, laquelle est par dn-
nition distincte de manire radicale de la sphre du sensible. Aux yeux de Kant,
une possession intelligible est une possession sans dtention
11
. Autrement dit :
si le propritaire avait toujours la chose entre ses mains, il serait inutile dàvoir le
concept juridique de proprit. Celui-ci ne prend de sens que lorsque la chose est
entre les mains dàutrui et que le propritaire doit pouvoir exercer (par exemple)
un droit de suite sur elle, la rclamer en faisant valoir que les apparences sensibles
sont trompeuses et quèn ralit la chose est sienne. Le juriste ne dira pas cela ainsi.
Il nàura pas recours ce vocabulaire philosophique idaliste qui nèst pas le sien.
Mais il se livrera un exercice de pense assez comparable. Il dira : vous pensez
que vous avez seulement achet une baguette, mais en ralit vous avez conclu un
contrat de vente . Ou bien : la meilleure qualincation pour telle action qui a
eu lieu me semble tre, etc. .
Avant mme de pouvoir prtendre que le droit, ou tel ou tel objet juridique
comme une norme, appartient la sphre du devoir tre , il y a quelque chose
qui doit tre dit : le droit est anect par cette problmatique de la prsence. Parler
du droit implique dàdmettre un certain dcalage par rapport lìmmdiatet.
La dimcult est mme encore plus grande que cela. Le droit, je vais le trouver, il
va m`tre donn, mais pas tout de suite, pas dans lìmmdiat. Sa prsence mme
dans le monde est greve dùne certaine dose dìncertitudes de ce type. Pourtant,
on doit en mme temps dire que sa lgitimit tre (autrement dit sa valeur) est
la plus leve possible. Cèst le sens de lìdentincation du droit au devoir tre.
Pour que le droit appartienne au domaine du devoir tre, il faut quìl soit
sans tre dj un tant . Le droit nèst pas dòres et dj ralis. Sinon, il serait
inutile (et contradictoire) de le rattacher au devoir-tre. Son tre consiste dans
une prtention lgitime avoir une existence, une priorit leve dans lòrdre de
ce qui doit tre accompli. Lorsque cette prtention sàccomplit, le droit a jou
son rle. Il a accompli son uvre propre.
11. Emmanuel K.w:, Mtaphysique des murs II, doctrine du droit, GF-Flammarion, 1994, 1, p. 36.
267
Le droit ne peut se prsenter que sous certaines formes dont le propre est de
le faire accder cette prsence qui, dans un premier temps, lui faisait dfaut. Par
exemple, cèst une forme de ce genre que dsigne lìde que le droit est pos, ide
quèxpriment le latin latere, et làllemand gesitzen (Gesetz, Gesetzgebung, etc.).
noncer le droit, cèst le poser . Poser le droit consiste le faire apparatre
comme droit.
On peut en dduire que làcte d`nonciation du droit implique deux moments.
1/ Un moment dèxpression du contenu de ce qui doit tre. Cèst sur lui que se
porte le regard de toute thorie normativiste. Mais, avant que cela soit possible, il
faut ncessairement : 2/ un moment consistant dans le passage dùn monde dans
lequel le droit nèst pas i.e.: une ralit o il nèst pas prsent un monde dans
lequel le droit est i.e.: une ralit o il est prsent parce quìl a t par exemple
pos ou trouv . En dàutres termes : les thories qui se concentrent
sur l`tude des normes prsument quèlles sont une donne observable. Cèst
un aspect trs mystrieux et ma connaissance peu explor du normativisme.
Si le droit consiste dans lèxistence de normes, comment est-il possible de les
observer? Ont-elles la moindre stabilit ? Par exemple, si la norme consiste dans la
signincation objective de la manifestation de volont, comment imaginer quèlle
survit cette manifestation de volont ? Comment faire entrer les normes, ces
particules lmentaires la vie si brve, dans des schmas stables et complexes
tels que des hirarchies? Il est peut-tre pertinent, donc, de se poser avant toute
chose la question de la prsence du droit. Je compte pour ma part mìntresser
la manire dont cette prsence du droit est rendue possible, prise en charge par
le langage juridique.
Ici, il faut continuer explorer le sens du lien existant entre les ides de droit
et de devoir-tre. Le droit nèst pas seulement le contenant de prescriptions
qui doivent tre , autrement dit un dpt pour le devoir-tre. Le droit lui-
mme, en tant que droit, doit tre . Devoir-tre est un impratif anectant le
droit lui-mme. Mais cet impratif (quòn pourrait appeler le devoir tre du
droit dans son ensemble ) est ambigu, et presque contradictoire. Ce qui rend
les choses dimciles, cèst que, pour satisfaire cet impratif, le droit doit la fois
tre rendu prsent et demeurer indisponible. Il doit la fois tre l comme chose
ayant prise sur le monde et làction et ne pas tre l son indisponibilit initiale
tant la marque de sa valeur suprieure. La nnalit des formes juridiques, cèst de
rendre le droit prsent dans le monde des hommes de manire, entre autres choses,
pouvoir dterminer des comportements . Mais elles n`y parviendront que si,
tout en rendant le droit prsent, elles le montrent en mme temps comme tant
distance, comme n`tant pas disponible dans lìmmdiat. Cette indisponibilit
provisoire, ce fait d`tre distance, procdent aussi de làpparentement du droit
268
avec la sphre des valeurs
12
. Ce qui vaut est ncessairement distance de ce qui est.
Sìl en allait autrement, ce qui vaut ne serait pas en mesure de servir de mobile
des actions. Lèxistence de cette tension entre prsence et non prsence du droit
est ce qui explique que lòn doive se poser des questions telles que celle de lènec-
tivit des rgles juridiques. Cèst aussi une des raisons pour lesquelles certaines
thories juridiques insistent juste titre sur le fait que le droit ne se donne, ou
ne se trouve, que dans un contexte de connit. Le procs, la confrontation des
positions au sujet du droit (et pas seulement au sujet des intrts respectifs), est
un lieu naturel d`mergence du droit, et non une regrettable pathologie.
Le droit ne se donne nulle part de manire immdiate. Il passe toujours par
des formes qui rendent sa prsentation possible. Cèst ce caractre qui est mis en
vidence dans le 210 de la Philosophie du droit lorsque Hegel se penche sur la
ralit objective du droit , laquelle dit-il prsente ce double aspect : il faut,
dùne part, que le droit existe pour la conscience et soit donc connu ; il faut, dàutre
part, quìl ait la puissance d`tre enectivement rel et valide pour tous, et quàinsi,
il soit connu comme ayant une validit universelle
13
. La condition pour que le
droit soit ainsi connu et dot de cette capacit tre enectivement rel ,
cèst le fait pour le droit d`tre pos (gesetzt) dans son existence empirique,
cèst--dire dtermin pour la conscience par la pense
14
. Cela se ralise dans la
loi, que Hegel dnnit par ailleurs comme lìdentit de l`tre-en-soi (Ansich-sein)
et de l`tre-pos (Gesetztsein)
15
. On pourrait ajouter quelque chose du type :
en accdant l`tre-pos, l`tre-en-soi de la loi devient un tre-pour-tous .
On trouve quelque chose de comparable chez un adversaire de Hegel tel que
Savigny. Dans le Vom Beruf, Savigny distingue les fonctions spirituelles (geistigen
Funktionen) du droit et les corps dans lesquels il faut quèlles sìncarnent.
Les fonctions spirituelles ont besoin dùne existence corporelle pour se nxer .
Sàgissant du droit, cette incorporation se fait travers ce que Savigny appelle des
modalits de nxation (Art der Festhaltung). Lèxpressivit sensible (die
sinnliche Anschaulichkeit) de ces actes est ce qui confre extrieurement au droit
une forme stable et dtermine
16
. Pour le reste, il est bien clair que Savigny voit
12. tienne Picard dit ce sujet que : le droit nèst pas ce qui est, mais ce qui doit pouvoir tre.
tienne Pic.vu, L`mergence des droits fondamentaux en France , AJDA, 1998, p. 6 s.
13. Georg Wilhelm Friedrich Hvcvi, Principes de la Philosophie du droit, trad. Robert Dvv.:uv,
Paris, Vrin, 1998, 211, p. 231.
14. Ibid., 211, p. 231 (mes italiques)
15. Ibid., 212, p. 233.
16 Friedrich Carl Vow S.vicwv, De la Vocation de notre temps pour la lgislation et la science du
droit, trad. Alfred DUvoUv, Paris, PUF., Lviathan, 2006, p. 54.
269
les choses trs dinremment de Hegel, en ce qui concerne les conditions dans
lesquelles le droit apparat ou nàpparat pas (dò ses rnexions, par exemple,
sur le droit visible ou invisible ). L o, par exemple, il se spare de
Hegel, cèst sur làpprciation quìl porte au sujet de la lgislation comme mode
de prsentation du droit. Il trouve cette forme de nxation et de manifes-
tation sensible du droit des dfauts tels que làrbitraire, alors quìl reconnat aux
anciennes formes du droit, comme la coutume, des qualits suprieures.
Mais on trouve chez les deux auteurs une insistance, quelque peu perdue de vue
de nos jours, sur la composante sensible du droit. On voit aussi qu` leurs yeux, le
droit nèst jamais accessible la conscience de manire immdiate. Il doit passer
par des formes particulires, et il nèst pas anodin de remarquer que ces formes
sont lgues par la culture juridique de longue dure. Le droit ne se prsente qu`
travers ces formes, et pas autrement.
Les propos de Hegel montrent que lìnterprtation nèst pas une opration
qui se limite lìdentincation du sens dùn nonc juridique. Lìnterprtation
commence par lènort dìdentincation du droit au sein de la ralit sensible. On
pourrait parler ce sujet dùne hermneutique de lidentication, qui vise appr-
hender la manifestation du droit. Il sàgit dìdentiner comment il se prsente, par
opposition avec une autre branche de l`hermneutique celle laquelle on sèn
tient habituellement et qui vise pour sa part permettre lìnterprtation du
contenu du droit. Trouver le droit moderne l o il est parat assez simple et
semble aller presque de soi, prcisment parce que les formes de prsentation du
droit ont t rationalises lèxtrme
17
. On va le chercher dans des sources assez
bien rpertories : la constitution, la loi, les dcisions de jurisprudence. On en a
cart ou marginalis dàutres : le savoir des docteurs, la nature, la coutume. Une
grande partie du processus que Max Weber dcrit sous làppellation de ratio-
nalisation pourrait tre dcrite sous ce jour. Mais il nèn a pas toujours t
ainsi. Il est impossible de traiter ici ce point dans un quelconque dtail. Mais on
se doit de faire observer que la tradition du droit naturel avait dvelopp une
riche hermneutique de lìdentincation sensible. La question tait par exemple :
o trouver, dans la ralit, les signes de la volont de Dieu qui lui donnent sa juri-
dicit ? Le travail exgtique vise ainsi identiner, partir de tel ou tel fait relat
dans les critures, quelle tait la loi voulue par Dieu. Can ayant dclar celui
qui me rencontrera me tuera , Grotius rappelle que cela sumt servir de socle
la rgle selon laquelle chacun doit sounrir autant de mal quìl en a fait. Dùn
17. Avec le droit global et dinrentes autres volutions des systmes juridiques, caractrises
par une moindre prise de l`tat sur la production du droit, les choses vont peut-tre changer.
Lìdentincation du droit va peut-tre redevenir un problme part entire. Cèst dj le cas dans
certaines branches de la pratique juridique.
270
fait unique, dit Grotius, on tira ainsi la conclusion que telle tait la volont divine,
et cette conjecture passa [] l`tat de loi
18
. Pour un auteur tel que Grotius, le
problme devient ensuite de mettre convenablement en rapport les uns avec les
autres les fruits prlevs chacune de ces sources distinctes : le droit qui sèxprime
dans la naturelle et perptuelle jurisprudence et ce qui tire son origine de la
volont arbitraire des hommes
19
. Pour ne citer quùn autre passage, on pourrait
aussi montrer que Grotius dinrencie, plutt quìl nòppose, les modes sensibles
de manifestation du droit. Ainsi en est-il ses yeux de lìnstitution de la proprit.
La proprit est certes une cration artincielle, mais, dans la nature, l`homme a
des droits sur les choses ncessaires la satisfaction de ses besoins.
Il est ais de comprendre quìl en aurait t ainsi, quand mme le droit que
nous appelons maintenant la proprit nàurait pas t cr, car la vie, le
corps, la libert, auraient toujours t des biens propres chacun, auxquels on
nàurait pu attenter sans injustice. Cèst ainsi que le premier occupant aurait
eu le droit de se servir des choses communes dans la limite de ses besoins, et
que celui qui làurait dpouill de ce droit, se serait rendu coupable dìnjustice
son gard. Mais aujourd`hui que la proprit a reu de la loi ou de lùsage
une existence propre et distincte, la chose est devenue beaucoup plus facile
comprendre
20
.
Ainsi, les vrits videntes par elles-mmes qui peuvent tre apprhendes avant
la formation des grands artinces juridiques dòrigine humaine, tels que lìns-
titution de la proprit, sont encore plus faciles voir quand ces institutions
deviennent positives. Le droit humain ne contredit pas le droit naturel ; bien
mieux il le rend plus visible pour la raison. Les conclusions en tirer ne sont que
plus claires. Lìdentincation des marques de la volont divine est, pour prendre
un autre exemple, un des problmes qui occupent Locke dans le Premier Trait du
Gouvernement Civil. On pourrait parvenir la mme conclusion en se livrant
une tude des droits des anciens rgimes europens. Dans ces systmes juridiques,
identiner le locus du droit tait une opration part entire, qui nàllait nullement
de soi. Elle supposait un savoir spcinque et ses rsultats taient au demeurant
alatoires.
Les propos de Savigny cits plus haut montrent pour leur part que ces tech-
niques hermneutiques se rattachent des traditions, et ont une histoire. Ces
18. Hugo Gvo:iUs, Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pv.uivv-Fouvvv, Paris, PUF,
1999, p. 57.
19. Ibid., p. 20.
20. Ibid., p. 52.
271
traditions traitent du problme de la prsence du droit dans la ralit. Elles sont
donc naturellement tournes vers les marques, les signes sensibles, les rituels, les
procdures, etc. Elles appellent interprtation parce que le sensible est la ressource
de toute signincation et quèn mme temps il ne livre jamais immdiatement son
sens. Cèst dans le sensible que la signincation se trouve en rserve. Dàilleurs
le vaste projet hermneutique du positivisme juridique ne le conteste pas, qui
commence par dsigner làcte juridique comme ressource du sens, avant de se
donner une mthode pour extraire ledit sens, donc pour chapper au sensible,
laisser de ct làcte pour de bon, et, telle Alice au pays des merveilles, plonger
dans la dimension de lìntriorit de làcte (intriorit alors apprhende comme
sa signication) comme au fond dùn puits. Mais prcisment, la question est
rsolue par cette distinction entre acte et signincation de làcte. Cèst une
distinction trs emcace, mais qui comporte en soi ses limites. Tout ce qui porte
du sens nèst pas ncessairement un acte . Penser ce qui porte du sens comme
acte repose sur des prsupposs trs restrictifs. Ensuite, cette distinction vise
surtout mettre de ct làcte en tant que tel et sìntresser exclusivement
la signincation dont il est porteur, mais dont on peut et doit le sparer par une
opration de purincation . Il est donc trs logique que le positivisme moderne
ait renonc radicalement toute thorie des signes dans lòrdre juridique. Lìde
dùne smiotique juridique est pour lèssentiel prime. Cèst un des aspects du
dsenchantement du droit.
Pour lèssentiel, les lectures dominantes du phnomne juridique l`poque
moderne (ce quòn peut ramener au label commode et trs englobant de posi-
tivisme ) sàppuient sur une logique dìntriorisation. Le droit doit tre cherch
en dgageant une gangue phnomnale (sensible) externe et en cherchant son
sens lìntrieur de celle-ci. Il sàgit dùne intriorit dòrdre hermneutique :
le contenu intrieur de làcte est compris comme un noyau de signincation
caractre juridique quìl faut isoler au cours dùne opration dìnterprtation.
Il sàgit avant tout dèxtraire le droit du sensible, de le montrer comme relevant
exclusivement du domaine de lìntelligible. Faire signe vers un au-del du sensible
nèst certes pas accidentel pour le droit. Cèst au contraire une ncessit pour quìl
soit apprhend comme droit. Partant de l, ce qui dans le droit conserve une
dimension sensible porte sur soi une marque dfavorable, le prsage dùne sorte de
discrdit potentiel. Sìl reste du sensible dans le droit, cèst peut-tre que quelque
chose ne convient pas et quìl faut encore aller de làvant. Michel Troper, expri-
mant l un des prsupposs fondamentaux du positivisme moderne, crit ainsi
que : le droit ne possde aucune proprit empirique quòn pourrait dcrire
làide de propositions vraies
21
. Au contraire, dàutres formes dìntriorit sont
21. Michel Tvovvv, Pour une dnnition stipulative du droit , Droits, n10, 1989, p. 101. Ce
272
rejetes par la thorie moderne du droit. Il sàgit en particulier de lèssentialisme et
du conceptualisme. Il nèst pas admis que lòn puisse cheminer de la surface
du droit vers des essences juridiques. Il nèst pas non plus admis, ce qui est assez
proche mais mrite d`tre distingu, quòn cherche identiner des concepts juri-
diques et leur attribuer un rle dans lìnterprtation des rgles juridiques. On
pourrait montrer que ces positions sont communes des analyses thoriques (le
normativisme de M. Troper, par exemple) et des lectures du droit positif qui ne
prtendent pas tre de la thorie, mais qui visent dcrire le droit positif franais
(par exemple lìnterprtation des limites du pouvoir constituant chez beaucoup
dìnterprtes autoriss de la jurisprudence administrative et constitutionnelle).
II. Morvvv :v voUvo:v v sz vvv:rv jUv:n:gUv : :vs
xonvs nv vvvsvrzr:o nv :z soUvvvz:vrv
La souverainet et le problme de lapparition
Au cur de ce mouvement dìntriorisation du droit moderne se trouve le
problme de la souverainet. Si le souverain reste trop homme, cèst quòn nà
pas saisi encore assez nettement la souverainet qui est un caractre de droit ind-
pendant de sa matrialit d`tre de chair et de sang. Si le droit est droit de l`tat,
nèst-ce pas encore parce quòn a transpos sur l`tat des caractres tels que la
personnalit qui renvoient cette dimension sensible de l`homme.
Pour une conception volontariste du droit, lèxistence du souverain est nces-
sit : si lòn sait quìl est l, on sait o est le droit, en quoi le droit consiste. Le
paradoxe est donc que pour prendre cong du sensible en droit, il a fallu lui trouver
un dernier point dàccrochage qui, dans la thorie de l`tat, tait la prsence
sensible dùn souverain identinable, reprable dans la ralit. Avec Kelsen, la
souverainet devient une nction, un alias pour lìde dùnit du systme juridique.
Cette relgation de la souverainet par Kelsen clt un parcours au cours duquel
lìdentincation du droit a t opre via la rduction de cette question prcise
la question de lìdentincation du souverain. Ce processus rejoint celui par lequel
Kelsen sèst employ supprimer toute rfrence la personnalit naturelle
propos associe de manire signincative la question de lèxistence de proprits empiriques et celle
de la description en termes de proprits qui peuvent tre soit vraies soit fausses. Or on se proposera
de montrer plus loin que cette liaison ne va nullement de soi. Le renvoi du langage des proprits
empiriques ne signine pas que ces proprits empiriques existent pour les sens. Dàutre part, ce
langage de lèmpirique peut tout fait relever dùn rgime de cohrence qui nèst pas celui du vrai
ou du faux, mais de l`vidence en tant que celle-ci est considre comme infalsinable. Cf. la V
e
partie
de cet article.
273
dans son systme. On peut dire au sujet de l`histoire de la souverainet ce que
Stanley L. Paulson a dit au sujet de l`histoire de la personnalit juridique : ce
qui dans le System de Savigny commenait comme une recherche sur un sujet
de droit rel et substantiel, se termine avec Kelsen par le refus de la personne
physique considre comme une contradictio in adjecto et par làmrmation
que la personne constructiviste est la seule admissible en droit
22
.
Au demeurant, la solution est la mme puisquèlle rside dans le recours la
notion de point dìmputation . La conclusion de Kelsen est que : ce que lòn
appelle volont de l`tat est simplement lèxpression anthropomorphique du
devoir-tre des normes [juridiques]
23
. M. Troper roriente donc la doctrine
analytique
24
au sujet de la souverainet dans un sens kelsnien lorsquìl rintgre
dans les signincations de la souverainet un quatrime sens, savoir la souverainet
comme imputation.
L`tat sìdentine lòrdre juridique. La souverainet est le nom donn lùnit
de cet ordre juridique, et non pas un caractre inhrent l`tat, une proprit
distincte qui lui appartiendrait. Cette relgation de la souverainet enectue
par Kelsen ne va pas sans poser problme. Ce nèst pas parce quòn relativise
de cette manire la rfrence la souverainet, qui devient simplement un label
pour une proprit dùn systme de normes, que lòn supprime la proprit en
question, savoir lìmpratif dùnit. Celui-ci est ralis par dàutres voies. Kelsen
reconstitue dans la sphre du droit pur lùnit laquelle parvenaient ceux
qui liaient existence dùn droit positif et existence dùn souverain. Il nèst pas
dimcile de voir en enet que la norme fondamentale, entre autres choses, enectue
lùnit selon dàutres moyens que le recours la souverainet. Elle ne supprime
pas lìmpratif dùnit. Au contraire, elle le purine de toute dimension sensible,
et le consacre comme un des dterminants principaux du phnomne juridique.
Au passage, cependant, dans cette thorie du phnomne juridique , ce quìl
y a de phnomnal dans le droit a t galement supprim.
On pourrait faire des remarques comparables en examinant la structure de la
thorie de l`tat de Carr de Malberg. Il dplace certes lèssentiel de làttention
22. Stanley L. P.Uisow, Introduction , in : Hans Kvisvw, orie Gnrale du Droit et de ltat,
Bruxelles-Paris, Bruylant-LGDJ, 1997, p. 17.
23. Hans Kvisvw, Reine Rechtslehre, cit par Stanley L. P.Uisow, Introduction , in : Hans
Kvisvw, orie Gnrale du Droit et de ltat, p. 17.
24. Il lui arrive dèmployer ce terme au sujet des dinrents sens possibles de la souverainet : voir
par exemple Michel Tvovvv, Sur lùsage des concepts juridiques en histoire , Annales, 1992,
Vol. 47, n6, p. 1173.
274
de la souverainet vers la puissance de l`tat . Mais il attribue cette
puissance de l`tat des caractres traditionnellement attribus la souverainet,
en particulier lìndivisibilit. Et ce faisant, il se permet de parler dùne puissance
de l`tat, sans particulirement insister du moins dans un premier temps - sur
les raisons de ne pas reconnatre lèxistence de plusieurs puissances distinctes au
sein de l`tat. Lorsquìl semble donner ses raisons pour procder ainsi, il renvoie
au rle unincateur de la constitution :
Cèst cette constitution [la constitution initiale avec laquelle a concid la
naissance de la personne tatique] qui a fond lòrganisation de la collectivit
nationale [...] dò rsultent la fois lùnincation de la collectivit en une
personne juridique et la rduction de la volont du groupe en une volont
unine, qui sera exprime par les organes constitutionnels du groupe et qui
devient par l mme, juridiquement parlant, la volont la plus puissante qui
existe au sein du groupe
25
.
On doit remarquer que, pour sa part, M. Troper est plus sceptique et prend soin
de ne pas reconnatre le caractre dìndivisibilit la souverainet prise dans le
sens de puissance de l`tat.
Ltat davancement de la thorie de la souverainet
Làttitude que lòn pourrait dire classique vis--vis de la souverainet a consist
en rechercher lèssence, et dduire de cette essence des caractres de droit qui
taient donc des caractres conceptuellement ncessaires (lìndivisibilit, lìna-
linabilit, par exemple). Si un auteur tel que Kelsen a pu mettre en vidence
les dfauts dùne telle mthode, il en a conclu quìl fallait rvoquer autant que
possible le concept de souverainet, ou du moins rednnir la souverainet comme
lèxclusivit dùn ordre juridique. Dàutres auteurs, appartenant galement
l`cole positiviste, ont adopt une autre ligne de conduite. Ils ont pris le parti
de procder en identinant tous les usages du terme souverainet en droit
positif. Le rsultat principal de cette manire analytique de procder revient
constater quùn ensemble unique de consquences, spcialement en termes de
rgime juridique, ne rsulte pas de lùsage du terme souverainet. Dinrentes
signincations attaches ce terme emportent dinrentes consquences de droit.
25. Raymond C.vvv uv M.invvc, Contribution la orie gnrale de ltat, Paris, Sirey, 1920-
1922, t. I, p. 196 (ci-aprs CTGE).
275
Lènet principal de lìnterprtation analytique de la souverainet est de frag-
menter celle-ci en une srie de concepts ayant chacun des implications dinrentes.
Deux auteurs franais, deux gnrations dinrentes, ont travaill dans cette
direction. Lùn est Carr de Malberg. Làutre est Michel Troper. Au terme dùn
aperu historique , Carr de Malberg conclut que le mot souverainet a acquis
dans le pass trois signincations principales :
- labsence de subordination toute autorit interne ou externe ;
- la puissance tatique : lènsemble des droits de domination compris dans cette
puissance (par exemple, làrticle 3 de la Dclaration des Droits de l`Homme et
du Citoyen) ;
- le caractre de lorgane suprme de l`tat (souverainet du peuple, du monarque).
Michel Troper a poursuivi cette rnexion. Il a repris son compte les trois sens
de Carr de Malberg et il en a ajout un quatrime.
- La souverainet est dàbord la qualit dùn tre qui nà pas de suprieur .
- Dans un deuxime sens, la souverainet est lènsemble des pouvoirs ou des
comptences que peut exercer cet tat. On appelle aussi cet ensemble puissance
d`tat .
- Dans un troisime sens, la souverainet est donc lènsemble du pouvoir
constituant et du pouvoir lgislatif .
- Un quatrime concept de souverainet est rvl par le discours constitu-
tionnel : cèst la qualit de l`tre au nom duquel est exerce la souverainet dans les
trois premiers sens. La souverainet est ainsi, dans ce quatrime sens, un principe
dìmputation
26
.
Dans une autre prsentation, Michel Troper a distingu cette fois en cinq
signincations, de manire tenir compte du fait que lùne des qualits que
lòn rattache ordinairement la souverainet, lìndivisibilit, concerne seule-
ment la position de celui qui est au-dessus de tous les autres. Plusieurs autorits
peuvent en enet nàvoir pas de suprieur, tandis que si lòn tente de partager la
qualit d`tre au-dessus de tous les autres, personne ne la possde plus et elle se
trouve dtruite
27
. On arrive donc ainsi identiner cinq signincations du terme
souverainet :
1) Lìndpendance vis--vis de toute puissance extrieure ou souverainet
internationale.
2) La puissance d`tat, cèst--dire la somme de tout ce que l`tat peut faire.
3) La qualit de lòrgane qui nà pas de suprieur, parce quìl exerce la puissance
26. Michel Tvovvv, Souverainet de l'tat et hirarchie des normes , La thorie du droit, le
droit, l'tat, Paris, PUF, 2001, p. 318.
27. Ibid.
276
la plus leve, cèst--dire la puissance lgislative, ou quìl participe cet exercice.
4) La qualit de lòrgane, qui est au dessus de tous les autres.
5) La qualit de l`tre, au nom duquel lòrgane souverain (aux sens 3 ou 4) exerce
sa puissance.
Les bienfaits de ce travail analytique ne sont gure contestables. En particulier,
on ne peut que rendre hommage la clarincation conceptuelle quìl a opre et qui
est un acquis indiscutable. On doit galement rendre hommage une mthode
consistant rester aussi prs que possible de ce qui est dit enectivement, savoir
le langage employ au sujet du droit.
En mme temps, ce qui est dit au terme dùn tel travail sur la souverainet
peut laisser un sentiment dìnsatisfaction qui nèst pas enac par son impeccable
pdigre mthodologique. Certes, le mot souverainet peut renvoyer dans
certains cas la puissance de l`tat, dans dàutres lìndpendance, dans dàutres
ennn la suprmatie de tel ou tel organe au sein de l`tat. Certes encore, il est
trs intressant de relever que telle signincation est logiquement indpendante de
telle autre. Pour autant, nèst-on pas en train de manquer un aspect central de la
souverainet ? Si elle a jou le rle qui est le sien dans l`histoire de l`tat, nèst-ce
pas en raison du fait, prcisment, quèlle tait saisie comme un tout ?
En dàutres termes : làpproche analytique de la souverainet, consistant
identiner une srie de signincations distinctes, est lie làttitude anti-essentialiste
en droit. Ce qui pourrait me gner au sujet de cette attitude anti-essentialiste en
droit ne vient pas du fait que je prtende pouvoir, pour ma part, accder telle
ou telle essence, par exemple une essence de la souverainet, ou que, plus modes-
tement, je pense que de telles essences sont accessibles dàutres. Elle vient du
fait que le raisonnement en termes dèssence ou de principe de la souverainet
est prsent dans le droit positif
28
et dans la pense politique. Or la mthode anti-
essentialiste ne prend pas en charge cette prsence. Elle se contente de la nier. Il
doit pourtant y avoir une manire de prendre en compte le raisonnement essen-
tialiste prsent dans les textes constitutionnels, les arrts, les crits de la pense
juridique et philosophique, sans adopter soi-mme une position essentialiste
29
.
28. Sur le vocabulaire essentialiste et le recours aux concepts en droit constitutionnel franais positif,
je me permets de renvoyer : Denis B.v.wcvv, Te language of eternity : judicial review of the
amending power (or the absence thereof ) , Israel Law Review, Vol. 44, n3, 2011, p. 420 s.
29. La mme chose vaut du recours aux concepts en droit constitutionnel. La mthode analytique
vise clairement se dispenser du concept de souverainet. Elle entend faire comme sìl n`tait pas l,
en le fragmentant et en montrant quìl nèst quùn nom pour une srie de signincations distinctes.
Reste savoir sìl est admissible de faire comme si ce n`tait pas le mot souverainet qui restait
277
Pour avancer dans cette direction, il faut adopter une autre mthode. Cette
mthode ne vise ni en revenir une enqute sur ce que serait lèssence de la
souverainet, ni sèn tenir la mthode analytique. Elle pose une question au
sujet de la souverainet qui est la suivante : ny a-t-il pas quelque chose retenir du
fait que la souverainet a t pose comme fondamentalement une, et non comme
multiple ? Est-il satisfaisant de la fragmenter en plusieurs lments, sachant que
lìde dùnit du pouvoir tait, de làveu gnral, centrale pour ceux qui lònt
pose ? En un mot : une fois la fragmentation analytique opre, n`y a-t-il pas
un rsidu que la thorie correspondante a balay sous le tapis, plac en quelque
sorte hors de porte de lànalyse elle-mme ? Il ne sàgit pas dèn revenir lùnit
conceptuelle, mais de sìnterroger sur la manire dont la souverainet est
prise en charge par les procds de la raison pratique. L`histoire de la souverainet
est tapisse de modes de raisonnement dans lesquels la manire dont le droit se
donne, dont il circule aussi, est prise en charge par des procds discursifs, des
manires de dire. Dans le langage du droit, on parle de la souverainet dùne
manire assez spcinque et qui nèst pas anodine.
Le lien troit entre thorie de la souverainet et problme de
lapparition
Kelsen a dit que la souverainet [...] ne reprsente pas une qualit percep-
tible [...] dùn objet rel [...]. La question de savoir si un objet est rel ne peut pas
trouver de rponse par le moyen dùne investigation dans la ralit naturelle ou
sociale
30
. La mme ide est exprime trs clairement dans lÀperu de orie
Gnrale de ltat de 1926 : si elle est une proprit de l`tat [...] la souverai-
net ne peut tre une proprit sensible, comme elle le serait sìl avait une ralit
empirique ; cèst làttribut dùn ordre juridique
31
. M. Troper insiste pour sa part
frquemment sur le fait que la souverainet nèxiste pas comme une chose
appartenant au monde rel. Elle est seulement, dit-il, une caractristique du
discours relatif au droit. Tout cela, fond ou infond, suppose (trs consciemment,
je pense) de mettre de ct certaines caractristiques importantes de la manire de
parler de la souverainet, manire qui est la seule ressource dont nous disposons
quand nous envisageons les transformations de ce concept. Un grand nombre des
employ dans le droit positif, et sìl n`y a pas lieu dèn tirer les consquences.
30. Hans Kvisvw, Sovereignty , in : S. P.Uisow (ed.), Normativity and Norms, Oxford, 1998,
p. 528.
31. Hans Kvisvw, Aperu dune thorie gnrale de ltat , Revue de Droit Public, 1926, p. 581.
Voir aussi Hans Kvisvw, Souvernitt , in : Wrterbuch des Vlkerrechts, Berlin, W. de Gruyter
und Co, 1962, p. 526.
278
problmes auxquels se confronte celui qui tudie la souverainet rentrent assez
bien, en enet, dans la catgorie des problmes touchant la relation entre tre et
apparatre :
- quoi reconnat-on quùne certaine entit est ou non souveraine ?
- quelle est la nature de la relation entre la souverainet et les dinrents caractres
(par exemple des capacits dàction ou des immunits) qui lui sont associs ?
- comment est exprime la relation entre celui qui est dit souverain et ceux qui
ne le sont pas ?
- pourquoi la discussion politique et/ou juridique revient-elle, tort ou raison,
et mme si cela nà semble-t-il aucun sens, au problme de la disparition de la
souverainet ? Cèst en enet de cette manire que la question a rgulirement t
pose. Ainsi, Duguit a t lùn des premiers dtecter des indices, non pas dùne
inexistence de la souverainet (ou, ce qui revient pratiquement au mme dans le
contexte des discussions du droit public franais de l`poque, de la puissance
publique ) mais de sa disparition . Il voquait ainsi une transformation
rapide et profonde, qui se rattache tout entire la disparition de la notion de
puissance publique
32
.
Certaines questions touchent ce quòn pourrait appeler les pathologies de
làpparition. On devrait pouvoir attendre du droit quìl apparaisse selon son
concept, cèst--dire quìl n`y ait pas de distorsion entre ce qui est ncessaire que
le droit soit, et ce que le droit est. Dire que le droit relve du devoir tre, cela nèst
pas trivial, parce que cela dissimule la prtention centrale de làrt juridique : mettre
les hommes en prsence du devoir tre. Mais rien ne va moins de soi quùne telle
mise en prsence. Il semble en enet que la manire dont apparat la souverainet
nèst pas satisfaisante. Elle devrait, dans ses apparitions, rester une car une partie
de sa signincation rside dans le fait d`tre une et non pas fragmente.
La ncessit conceptuelle de maintenir la souverainet dans lùnit devrait,
cèst logique, se retrouver l o elle se manifeste dans le droit existant. Si la souve-
rainet, cèst lùnit du pouvoir, il doit y avoir une manire de dire le pouvoir dans
son unit. On rencontre pourtant des phnomnes de discordance : lùnit entre
ce que la souverainet doit tre et la manire dont elle parat est rompue. Ainsi, on
rencontre parfois dans les textes constitutionnels plusieurs attributions de souve-
rainet, allant dinrentes autorits dans le mme systme juridique (le peuple,
l`tat, un certain organe au sein de l`tat). Ce fait a souvent t relev, par exemple
par Carr de Malberg : il rsulte de lèxtension de la notion de souverainet aux
organes tatiques quìl faudrait admettre deux sortes de souverainets : dùne part,
32. Lon DUcUi:, Trait de droit constitutionnel, cit par Raymond C.vvv uv M.invvc, CTGE,
t. I, p. 223.
279
celle de l`tat, dàutre part, celles de certaines personnes dans l`tat . Carr de
Malberg parle ce sujet de relchement dans le concept de souverainet
33
.
Une autre illustration dùne telle discordance se trouve dans la pratique, tout fait
courante dans l`histoire juridique, consistant dissocier entre le titre et lèxercice
de la souverainet.
De telles questions, qui proccupent les juristes, ressemblent fort autant de
variantes des questions que pose Platon dans le livre X de la Rpublique, au sujet,
prcisment du fait de connatre quelque chose travers ses manifestations :
- ce qui se manifeste est-il la chose elle-mme ou seulement une
apparence ?
- si la chose, lorsquèlle est envisage depuis dinrents points de vue, obli-
quement ou directement, ou depuis un autre point de vue , apparat comme
dinrente, sàgit-il dùne dinrence relle ?
- si la chose est telle que, par nature, elle apparat travers une diversit de mani-
festations, nèst-ce pas parce que nous làvons envisage dans un tat analogue
celui de Glaucos, le Dieu marin, chez lequel, en le voyant actuellement, on aurait
de la peine voir encore sa primitive ngure : des anciennes parties de son corps,
les unes en enet ont t brises, les autres se sont uses et ont t compltement
endommages par les vagues, tandis que dàutres corps sont venus s`y incruster,
coquillages, algues, cailloux
34
? .
Cèst en ce sens que je parle dàpparition de la souverainet. Le mot nèst pas
un substitut pour avnement historique . Plutt, il sàgit de dire que lòbjet
souverainet nèst accessible que selon certains modes discursifs (appels ici
des modes de prsentation) qui prennent en charge, chacun leur manire, son
apparition. La controverse entre la position essentialiste et l`cole analytique nèst
au fond quùne varit de ce problme. Les uns pensent que si la souverainet nèst
pas une, y compris conceptuellement, elle nèst rien ; elle nà pas t cerne. Les
autres considrent quìls ont emcacement montr quèlle tait conceptuellement
fractionnable en plusieurs entits. Et ayant montr cela, ils ont en quelque sorte
liquid le concept de souverainet, et rendu par l un grand service une
conception anti-conceptualiste du droit. Je ne me mle pas ce dbat, qui a sa
lgitimit propre. Je voudrais plutt clariner le contexte formel dans lequel il se
droule.
33. Raymond C.vvv uv M.invvc, CTGE, t. I, p. 84-85.
34. Pi.:ow, Rpublique, in : uvres compltes, t. I, trad. Lon Roniw, Gallimard, Bibliothque de
la Pliade, 1950, X, 611 d, p. 1228.
280
III. Lvs vvvosvs nv :z vvsvv vvzr:gUv : :vs xonvs nv
vvvsvrzr:o nocxzr:gUvs nv :z soUvvvz:vrv
Lintuition premire: la souverainet est quelque part
Il est signincatif que l`histoire de la formation de l`tat moderne ait corres-
pondu avec un immense enort pour localiser la souverainet. Par localiser je
veux dire : lui attribuer une place dans la sphre des reprsentations humaines. Il
ne sàgit pas ici de prendre parti sur ce quèst la ralit, voire la ralit juridique.
Il sàgit de relever que, dans le langage mme employ par les juristes, on dtecte
les traces dùn enort de mise en situation, de placement si je puis dire, ou
si lòn veut de positionnement, dans la ralit sensible. Il ne sàgit bien sr que
dòprations langagires, dans certains cas de mtaphores, mais le langage en
question est tourn vers le monde sensible. Les premiers thoriciens de la souve-
rainet voluaient dans un univers de pense o les choses sensibles comptaient.
La Renaissance nèst nullement un moment o sìmpose purement et simplement
la rationalit scientinque moderne, comme si celle-ci avait pu sortir tout arme du
cerveau de tel ou tel gnie. Le monde du XVI
e
sicle est loin d`tre dsenchant,
mme si surgit alors la conscience dùn changement des temps. Mais il demeure
que lorsquòn se penche sur les archives du monde mdival, comme il est indis-
pensable de le faire pour tout acteur de cette priode de sortie du fodalisme,
on y trouve un mlange de droit et de lgende, de fait et de nction, de lois,
dìnterprtations et de msinterprtations
35
. Cette orientation en direction
du sensible, ainsi que cette impuret constitutive, sont restes des dimensions
fondamentales de la pense moderne de la souverainet.
Ainsi, ne doit-on pas remarquer que, pour un nombre important dàuteurs
aux proccupations trs dinrentes, le souverain doit tre quelque part. Il sàgit
l de la formulation dùne sorte dìmpratif, dùne exigence centrale au sujet
de lòrdre politique et de la souverainet. Si cet impratif nèst pas satisfait, le
dispositif dènsemble de l`tat sènondrera. Or ce qui est dit l nèst pas seule-
ment : il faut un souverain. Cèst, plus exactement : un souverain doit tre localis
quelque part. Locke crit ainsi que in omni republica debet esse aliqua suprema
potestas sine qua respublica esse non potest
36
. Au XVIII
e
sicle, le juriste anglais
William Blackstone crira que dans tout gouvernement, il doit y avoir une
35. James Clarke Hoi:, Te ancient constitution in medieval England , in : Ellis S.wuoz (dir.),
e Roots of Liberty: Magna Carta, Ancient Constitution, and the Anglo-American Tradition of Rule
of Law, Indianapolis, Liberty Fund, 2008, p. 34.
36. John Locxv, Two Tracts on Goernment (opuscule latin), Cambridge, Cambridge University
Press, 1967, p. 201.
281
autorit souveraine absolue loge quelque part dans la constitution . Ennn,
on peut mobiliser non plus des auteurs de thorie politique ou de doctrine juri-
dique, mais des textes de droit positif. Nèst-ce pas galement ce dont nous parle
làrticle 3 de la Dclaration de 1789 lorsquìl nonce que le principe de toute
souverainet rside essentiellement dans la nation . Il faut donc que le principe
de la souverainet lise rsidence en un certain point, dans le chef dùne certaine
personne. Voici ce quòn pourrait tirer de toutes ces citations : penser la souve-
rainet comme objet de droit semble supposer de lui trouver une place dans le
monde, en ne partant pas de lìde que ce monde est irrmdiablement divis par
une sparation infranchissable entre tre et devoir tre. Les mtaphores spatiales,
la tendance de la pense se spatialiser ou prendre la forme dùne topologie,
ne sont pas dpourvues de sens. Certainement, ces mtaphores spatiales ont eu
tendance devenir moins importantes au cours du temps. On sèst loign dùne
vision de la constitution en termes mcanistes, la dcrivant comme un ensemble
dòbjets clestes dpendant les uns des autres (une disposition des choses
aurait dit Montesquieu). La souverainet est devenue plus abstraite, et de telles
ngures de langage sont devenues plus rares. Mais les textes constitutionnels, en
particulier, en ont gard la trace et cette trace demeure, puisque ces textes font
toujours partie de notre droit positif. Et il semble bien quùne telle vision des
choses a gard sa place dans nos reprsentations juridiques et constitutionnelles.
On sait comment cette manire de voir trouvera une expression thorique dans
les ides de John Austin. La littrature juridique et politique nèst pas en reste.
On pense naturellement lèxigence formule par Austin quant la ncessit
dìdentiner un souverain dtermin . Dans la Contribution la thorie gnrale
de ltat, Carr de Malberg crit pour sa part que dans tout tat, on doit tre
prpar trouver un organe prpondrant
37
. Les citations diverses allant dans
le mme sens pourraient tre multiplies. Trouver le souverain, ou lìden-
tiner dans la ralit juridique et constitutionnelle, est une tche qui nà pas
disparu pour nous.
Ce quònt dit les thoriciens de la souverainet, notamment quand celle-ci
ne s`tait pas encore impose dans le paysage de la sortie du fodalisme, cèst en
substance ceci : les apparences du droit sont trompeuses. Elles nous montrent
une grande varit de pouvoirs faiblement coordonns et mal hirarchiss. Or,
y regarder de plus prs, on discerne la surface mme des choses que le pouvoir est
en ralit unitaire. Pour Bodin et ses contemporains, la tche a consist explorer
patiemment le paysage chaotique du droit de leur temps pour y trouver la
souverainet. Plusieurs sicles plus tard, le problme pour les thoriciens de la
souverainet sera de rpondre ceux qui veulent montrer que la souverainet est
37. Raymond C.vvv uv M.vinvvc, CTGE, t. II, p. 61.
282
une hypothse inutile du droit public, quìl est plus conforme aux faits de ne pas
lèmployer. Telle est la position de Duguit : le concept de souverainet est un
concept sans valeur et sans ralit
38
. Et la rponse de Carr de Malberg est bien
au contraire que cette thorie [de Duguit] ne laisse subsister quùne apparence,
et une ombre de gouvernement . Tout au long de l`histoire du concept de souve-
rainet, il y a un enjeu dcisif qui est celui de montrer le pouvoir dans sa vrit.
Cette question regarde de prs la prsente enqute, car ce dont il sàgit concerne
la prsentation mme de la souverainet. Cèst une question d`hermneutique
de lìdentincation : o est le pouvoir ? quels signes le reconnat-on ? Est-il
unique ou est-il fragment ? Cette question nous hante encore. Il sumt ce sujet
de renvoyer en passant aux controverses lies aux travaux de Michel Foucault sur
les micro-pouvoirs , les pouvoirs sociaux cachs dont la gnalogie est pense
comme constituant une tche plus importante, politiquement plus dcisive, que
celle du grand pouvoir des tats et de la souverainet. La question spcinque
qui nous occupe ici se trouve, non pas au niveau de la thorie politique, mais
celui des formes juridiques. La souverainet telle que la pensent les juristes nèst
pas nìmporte quel pouvoir. Cèst un pouvoir de droit. Nombre de catgories du
droit public peuvent, on le verra, tre dcrites comme des solutions formelles
ce problme de la manifestation juridique du pouvoir en sa vrit.
Une recension des gures de langage pertinentes
Dans un premier temps, je voudrais seulement faire une liste provisoire des
ngures de langage qui me semblent porteuses de cette ide que la souverainet se
traite comme une apparition. Je mèn tiens provisoirement cette recension de
quelques modes de prsentation, avant de passer quelques essais dèxplication.
Citons par exemple :
- les emplois juridiques de la notion de reconnaissance en relation avec la notion
de souverainet.
- la doctrine des marques de la souverainet. Certes, cette manire de faire semble
caractristique des juristes dÀncien Rgime. Mais ce nèst pas exactement vrai. On
doit ainsi relever la persistance impressionnante du vocabulaire des marques
bien au-del des juristes dÀncien Rgime. Austin parle encore des marques
38. Lon DUcUi:, Trait de droit constitutionnel, cit par Raymond C.vvv uv M.vinvvc, CTGE,
t. I, p. 201.
283
et caractres qui distinguent les lois positives
39
. Carr de Malberg, en France,
emploie aussi le terme prs dùn sicle plus tard
40
.
- la doctrine trs proche, et troitement lie la prcdente, des droits de souve-
rainet (jura regalia).
- le fait que ces deux modes de prsentation (et beaucoup dàutres, dans dàutres
contextes) reposent sur le procd de l`numration.
- la distinction entre titre (ou principe) et exercice de la souverainet.
- les variations linguistiques autour de lìde que la souverainet est accompa-
gne d`manations, etc. Quòn pense, par exemple, làrticle 3 de la Dclaration
de 1789 qui nonce que Nul corps, nul individu ne peut exercer dàutorit
qui n`mane expressment de la nation. On peut aussi citer làrticle 33 de la
Constitution belge de 1831-1994 : tous les pouvoirs manent de la nation .
Lìde que la souverainet sàccompagne d`manations est galement frquente
dans la littrature juridique et politique.
- la problmatique de lìnhrence en droit public, mme si elle dpasse largement
le cadre de la souverainet. Telle ou telle autorit constitutionnelle ou administra-
tive dtient des comptences de droit, mais il nèst pas possible de rattacher ces
comptences un texte de droit crit. Le droit public franais se caractrise par
des enorts, parfois la limite du dsespr, pour rattacher tout pouvoir de droit
un texte. Cela donne làrrt Heyris
41
, ou, pour prendre un exemple rcent, le fait
pour le juge constitutionnel dàvoir d dgager un principe fondamental reconnu
par les lois de la Rpublique pour trouver une base constitutionnelle au droit
alsacien-mosellan
42
. Mais, par del tous ces enorts, le droit public franais admet,
de manire au moins interstitielle, de reconnatre certains pouvoirs inhrents des
autorits constitutionnelles ou administratives. Ainsi en est-il, pour ne prendre
quùn exemple clbre, du pouvoir dòrganisation du service reconnu aux chefs
de service
43
. Le droit public britannique en connat un exemple important avec
39. John AUs:iw (ed. Wilfrid E. RUmniv), e proince of jurisprudence determined, New York,
Cambridge, Cambridge University Press, 1995, p. 165 (lecture VI).
40. Raymond C.vvv uv M.vinvvc, CTGE, t. I, p. 159.
41. Conseil d`tat, 28 juin 1918, S. 1922, III, p. 49. Le C.E. avait rattach le pouvoir du Prsident
de la Rpublique de suspendre làpplication dùn article de loi prvoyant une garantie par dcret la
charge dèxcuter des lois que lui attribuait làrticle 3 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875.
42. C.C., dcision 2011-165 QPC, socit Somodia.
43. On ne peut que citer la clbre jurisprudence Jamart de 1936 : mme dans le cas o les ministres
284
la doctrine de la prrogative de la Couronne. Ennn, de tels pouvoirs inhrents
sont parfois reconnus au Prsident des tats-Unis. chaque fois, ce nèst pas
seulement l`tendue de ces pouvoirs qui fait dbat, mais lèxistence mme de la
catgorie de lìnhrence, qui remet en cause làttachement au caractre crit du
droit constitutionnel et des pouvoirs que confre la constitution.
IV. Lz soUvvvz:vrv coxxv vvc:srvv : nvs xonvs nv
vvvsvrzr:o zUx scnvxzs nv vvsvv soUs-jzcvrs
Une technique commune aux juristes qui raisonnent en termes de
souverainet
La souverainet doit tre quelque part : autant dire quèlle doit tre l. Cèst ce
que diront tous les penseurs de la souverainet qui rclameront quùn souverain
soit log quelque part dans la constitution . Ces manires de prsenter la
question reposent sur un raisonnement dont le squelette est toujours le mme :
il y a en quelque sorte une surface, quelque chose ayant une extension l`tat, la
constitution, le systme de gouvernement , le droit lui-mme. En le consid-
rant seulement comme une surface, dans sa dimension extensive en quelque sorte,
on manque quelque chose de dcisif, qui est la raison pour laquelle ses dinrentes
composantes peuvent tre dites par un mme mot : par exemple, tat plutt
quènsemble de pouvoirs, dàutorits, etc. Le moyen de rsoudre le problme est
dìdentiner au sein de cet ensemble un barycentre, un point depuis lequel est
enectue lùnit.
Une implication du type dànalyse suggr dans ces pages, cèst que la plupart
des juristes, depuis le lgiste dÀncien Rgime jusquàu rdacteur dùne consti-
tution contemporaine, depuis Carr de Malberg jusquàu membre du Conseil
constitutionnel, fait quelque chose de trs comparable. Chacun enectue des
manuvres dàpproche en direction de la souverainet. Il rpond la ques-
tion : que puis-je connatre au sujet de ladite souverainet ? Or, ce quìl peut
en savoir, cèst ce quìl en a fait. Il là insre dans un couple dòpposition tel que
celui associant marque et essence , ou bien titre et exercice . Il
est pass du reprage des marques la dduction de lèssence. Ou bien, en sens
inverse, il questionne dinrentes manifestations du pouvoir en vue de savoir si
elles peuvent tre rattaches un titre de souverainet, dont seule la prsence
ne tiennent dàucune disposition lgislative un pouvoir rglementaire, il leur appartient, comme
tout chef de service, de prendre les mesures ncessaires au bon fonctionnement de làdministration
place sous leur autorit , CE, 7 fvrier 1936, rec. 172.
285
permettrait de dire quòn se trouve l devant des exercices de ladite souverainet
44
.
Ou encore, en renversant le chemin parcouru, il ira de lèxercice de la souverainet
son essence
45
.
Dans le rapport la souverainet, une constante se prsente :
- l`tat (ou plus exactement, en gnral, les autorits excutives de cet tat) qui
reconnat la souverainet dùn autre tat
- le juriste qui identine des marques de souverainet
- le philosophe jusnaturaliste (Hobbes, par exemple) qui dresse une liste des
droits de souverainet
- le juge contemporain qui identine des conditions essentielles de souverai-
net ou bien, car cela me semble assez proche, des prrogatives de puissance
publique
- le dtenteur du pouvoir constituant, ou (plus pragmatiquement) le rdacteur
dùne disposition constitutionnelle relative la souverainet, telle que làrticle 3
de la Constitution de 1958
se livrent fondamentalement la mme opration. Dùn point de vue pragma-
tique, ce quìls font est trs comparable. Le juriste opre toujours la surface des
choses. Cèst au sujet de cette surface des choses que je demande lòbservateur de
suspendre son jugement donc d`tre enectivement un observateur et non
un scientinque dòres et dj arm de sa mthode de travail et sèstimant capable
dàppliquer la ralit les catgories quìl a prlablement labores et de ne pas
se demander si les indices en question sont de droit ou de fait . La raison
en est que ce qui nous semble relever du droit (une marque de souverainet telle
que la puissance lgislative) ou du fait (làutorit enective dùn gouvernement
sur un certain territoire) est trait ce stade de la mme manire. Lìnterprte
nèst pas conduit reprer du droit du fait quìl identine une norme habilite
par une norme suprieure. Ce qui le conduit reprer un indice, un marqueur
de souverainet est dùne autre nature.
44. Citons par exemple Bodin : les crivains politiques du pass pensaient que lautorit souve-
raine tait dnnie par la cration des magistrats et par le pouvoir de chtier et de rcompenser, mais
comme ces peines et ces faveurs relvent ordinairement de la dcision et de lautorit des magistrats, on
en dduirait que ceux-ci participent, de compagnie avec le prince, lexercice de la souverainet, ce qui est
absurde . Jean Bouiw, uvres Philosophiques, texte tabli, traduit, et publi par Pierre Mvsw.vu,
Paris, PUF, 1951, t. V, 3, p. 358. De nos jours, lopposition entre titre et exercice de la souverainet
est particulirement prsente en droit international public.
45. On trouve cette liaison entre lèxercice de la souverainet et son essence dans làrticle 3 de
la Dclaration de 1789 : Le principe de toute Souverainet rside essentiellement dans la Nation.
Nul corps, nul individu ne peut exercer dàutorit qui nèn mane expressment .
286
la surface des choses, le juriste repre certains indices. Ce qui est ainsi repr
ne lèst pas en tant quìl serait du droit ou du fait . La doctrine ancienne
des marques le montre bien : parmi ces marques, on trouve tout aussi bien des
prrogatives que nous rattachons aisment au droit (faire la loi) que des signe
sensibles que nous inclinerions rattacher au fait. Par exemple, voici ce que dit
le juriste franais dÀncien Rgime La Roche Flavin sur la notion de main de
justice : il est commun tous les rois de porter le sceptre, mais seuls les rois
de France portent conjointement la main de justice pour une des marques de leur
royaut : pour ce que la justice est ne avec la France
46
. Dans le droit moderne,
on est certes bien loin de ces expressions si incarnes, de ces manifestations si
matrielles de la puissance. Mais le mme langage sera aisment transpos au
droit tatique rationalis qui est devenu notre matriau de travail le plus courant.
Le sens du raisonnement en termes de souverainet
On doit dòres et dj remarquer que ces cadres de pense fonctionnent
souvent sous forme de couples conceptuels. Par exemple, la marque renvoie
une essence ou un principe de la souverainet. Ou bien, on arrange dàutres
indices selon lòpposition entre titre et exercice de la souverainet. Ces concepts
fonctionnent trs souvent en couple, soit visiblement, soit parce que lùn (qui
est dit) implique làutre (qui reste implicite). Une illustration de cette prsence
par implication se trouve dans lùsage du terme manation . Cardin le Bret
dit ainsi que la souverainet est la royaut ce que la lumire est au soleil, et
sa compagne insparable . Mais il dira aussi, beaucoup plus explicitement que :
les pairs de France sont les rayons de la monarchie, les vives images des princes
et les miroirs clatants de la royaut [...] cet avantage les associe avec le roy en la
plus haute fonction de sa charge, qui est lèxercice de la justice
47
.
travers ces couples, la souverainet se prsente comme un registre. Elle est
le cadre au moyen duquel on peut mettre en ordre une srie de modes de prsen-
tation. Il est alors possible de dire certaines choses quìl ne serait pas possible
dèxprimer autrement.
Quelle est en enet la signincation de ce vocabulaire ? Ne rside-t-elle pas dans
le fait que ces indices ramasss la surface des choses sont replacs dans des cadres
de pense dont lòbjet est de montrer quìls sont indices de quelque chose? Ils sont
46. Cit par Philippe Picuo:-Bv.v.vu, Conserver lordre constitutionnel (XVI
e
XIX
e
sicles): les
discours, les organes et les procds juridiques, prf. Franois S.iw:-Bowwv:, Paris, LGDJ, 2011, p. 45.
47. Cit par Ibid., p. 230.
287
le signe dùne prsence : celle du souverain, ou de la souverainet. On a dit plus
tt que le droit moderne s`tait dtourn pour des raisons profondes de toute
thorie des signes. Mais il nèst pas certain que le langage juridique enectivement
employ ait t pleinement en mesure dòprer cette rvocation du signe. Avec
le registre de la souverainet, on peut mettre en ordre les signes prlevs ici ou l
en vue de mettre en vidence ce qui fait signe vers lùnit. On peut aussi montrer
ce qui fait signe vers la nxit, lìntangibilit. On comprend ds lors pourquoi ces
ngures de langage se rvlent prcieuses pour parler de la souverainet.
La question ici nèst pas quìl y ait enectivement nxit ou intangibilit. Ainsi,
le juge constitutionnel peut accorder ou refuser avec une certaine marge de libert
le caractre souverain un mode dèxpression de la lgalit constitutionnelle (par
exemple les lois de rvision de la constitution) ou bien un organe constitu-
tionnel (reconnatre ou non un tat-membre dùne fdration une immunit
souveraine). Quìl le fasse ou non nèst pas ici ce qui compte. Ce qui importe
est que, sìl va dans le sens de làttribution de la souverainet, il emploiera le
mode de prsentation appropri et se rfrera lìntangibilit et la nxit de la
souverainet quìl reconnat. On peut faire uvre de soupon, refuser d`tre naf,
et dire quìl cre ce quìl prtend reconnatre. Mais telle nèst pas ici la question.
Pour comprendre ce dont il sàgit, il faut accepter de se situer par del le
recognitif et le constitutif.
Les modes de prsentation de la souverainet ont pour caractre commun de
projeter dans la ralit sensible des images spatialises qui renvoient toujours
ces caractres dùnit ou de nxit. La manire dont un raisonnement en termes de
souverainet construit la ralit sòpre en gnral sur deux plans : cette dualit
des plans est un aspect trs rcurrent du langage de la souverainet. On mettra en
rapport la surface avec la profondeur ; ou ce qui revient au mme lèxtrieur avec
un intrieur. Carr de Malberg dit ainsi signincativement : Jellinek a pouss plus
loin que Laband la dtermination des marques extrieures qui rvlent la puis-
sance tatique
48
. Lorsquòn comprend lìdentit de l`tat comme souverainet
(l`tat nèst que sìl y a un souverain en lui ; puis : l`tat nèst que sìl est lui-mme
souverain), on tend tout voir selon un schma rapprochant une essence plus ou
moins cache et des manifestations plus ou moins apparentes. La souverainet
est lànimus universel de l`tat, ou du moins la forme que prend cet animus, cette
volont incessante, capable de se porter sur tous les objets. Les pouvoirs sont le
corpus, lìnnnie diversit des expressions de la volont souveraine manquant en
48. Raymond C.vvv uv M.vinvvc, CTGE, t. I, p. 159.
288
elles-mmes de substance. En tant relis la souverainet, ils en deviennent par
exemple des conditions essentielles
49
.
Il peut aussi sàgir de mettre en rapport le divers / changeant avec ce qui
demeure identique et constant . Jèxtrais ces deux mots, non pas dùne
controverse entre deux philosophes prsocratiques, mais dùne conversation entre
Hauriou et Carr de Malberg. Hauriou avait suggr que les lois taient toujours
des ordres provisoires
50
car, dit Carr de Malberg interprtant les ides de
Hauriou, [elles] ne constitue[nt] quùn acheminement vers un droit dnnitif
obtenir par des rvisions successives
51
. Mais la rponse de Carr de Malberg
est sans appel : Les tats de droit provisoires, dont parle M. Hauriou, ont beau
se transformer ; parmi leurs changements successifs, il y a une chose qui demeure
identique et constante, cèst la puissance dominatrice actuelle de l`tat
52
.
On va trouver une telle mise en rapport de deux plans dans des modes de
prsentation trs bien connus dans l`histoire de la souverainet. Il en est ainsi
de la doctrine des marques, par exemple. Dùne part, les marques sont les signes
supernciels dùne intriorit. Ils renvoient lèxistence dùn souverain. Bodin dit
ainsi : la puissance de la loy gist en celuy qui a la souverainet, et qui donne la
force la loy par ces mots : .vows ui: v: ovuowwv [...]
53
. On pourrait jouer
sur lìde que ce souverain est la fois pleinement visible, puisquòn le voit des
marques, mais aussi un peu cach tout de mme, parce que lènort de synthse, le
passage des marques ce dont elles sont les marques, a suppos un enort dìden-
tincation. Cèst exactement en cela que consiste la reconnaissance. Elle nèst donc
proprement parler ni constitutive ni dclarative. Elle doit tre lùne pour tre
làutre. Il est trs remarquable que, dans ces mises en relation, les deux compo-
santes sont prserves : on ne nie pas lèxistence ou la valeur de ce qui est en surface
au seul pront de ce qui est en profondeur, ou de ce qui change au pront de ce qui
est immuable. Par exemple, il ne faut pas sous-estimer le rle de la marque : elle
ne disparat pas une fois jou son rle de signalement. Elle est la liaison entre
49. On doit relever le fait tout aussi remarquable que constitue la dinusion, dans de nombreuses
branches du droit, de lìde de conditions essentielles . Le juriste franais de droit public la
connat bien dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Mais pour prendre un exemple en
droit international, elle est aussi utilise sàgissant de la reconnaissance d`tat. On se pose alors la
question des conditions essentielles de la reconnaissance .
50. Maurice H.UvioU, Les ides de M. Duguit , in : Recueil de lgislation, Toulouse, E. Privat,
1911, p. 25.
51. Raymond C.vvv uv M.vinvvc, CTGE, t. I, note 8, p. 209.
52. Ibid.
53. Jean Bouiw, Les six livres de la Rpublique, Paris, Fayard, 1986, Livre premier, p. 305.
289
lìntriorit de la souverainet et le monde de làction humaine, y compris làction
qui consiste en des actes au sens juridique du terme. La Roche Flavin fait ainsi
cette remarque profonde : la loy est lòutil de la souverainet
54
. Le rapport
de la marque ce dont elle est marque est dùne grande intensit. La marque nèst
pas seulement un indice que lòn pourra ensuite oublier, pour ne plus voir que
ce quèlle nous a dsign. T. Berns remarque que se dmarquer, disposer de
quelque chose de propre, est dans le cas de la souverainet une vritable exigence
plutt quùne simple possibilit de dnnition
55
.
Peut-tre ces observations sur ce que lòn fait lorsquòn raisonne en termes de
souverainet portent-elles en elles une information relative au concept de souve-
rainet lui-mme. Il ne peut pas tre dit de nìmporte quelle manire. Il est en
quelque sorte contraint par les modes de prsentation employs son sujet et
quòn vient de tenter de recenser et dànalyser. Il y a dans tout cela quelque chose
qui nèst pas accidentel, et qui rside dans le rapport entre une surface qui fait
signe (et peut tre dite) et un fond, vers lequel il est fait signe et sur lequel tout
ne peut pas tre dit, du moins en mme temps. Cèst une structure primordiale
lorsquìl est question de souverainet, et en mme temps, cèst une sorte de laby-
rinthe dans lequel nous sommes tous enferms. Nous pouvons nous dplacer en
son sein, mais nous ne pouvons gure en sortir, cèst--dire penser autrement.
Quand nous parlons de la souverainet, mme pour nos nns les plus instrumen-
tales, mme de mauvaise foi , nous nàvons pas toute libert. Cette structure
primordiale pourrait tre nonce de la manire suivante. Dans l`histoire de la
souverainet, il y a une nette propension identiner la souverainet en la dnnis-
sant. Pour le dire autrement : cèst comme si le concept de souverainet s`puisait
dans chacun de ses prdicats, quìl sìdentinait totalement lui. Il en est ainsi, tout
particulirement, de lìndivisibilit. Cette insistance conduit presque conclure
que la souverainet, cest lìndivisibilit du pouvoir. On pourrait dire de mme que
la souverainet, cest lìnalinabilit du pouvoir. Telle est lìnterprtation quòn
pourrait onrir de la proposition de Bodin au sujet de la souverainet : identier
ses manifestations est exactement la mme chose que de procder la dduction des
conditions logiques de son existence. Dò la nette inclination rationaliste de la
thorie de la souverainet. Explorer les implications du concept et explorer la
ralit juridique sont des activits dimciles dissocier. Telle est la logique
des marques. Telle est galement, notre poque, la logique des conditions
essentielles . Cèst aussi pour cette mme raison que la thorie de la souverainet
54. Cit par Frdric M.v:iw, Justice et lgislation sous le rgne de Louis XI : la norme juridique
royale la veille des temps modernes, Tse Paris II, 2008, p. 187.
55. Tomas Bvvws, Bodin : la souverainet saisie par ses marques , Bibliothque dHumanisme
et Renaissance, Droz, 62, n3, 2000, p. 611-623.
290
ressemble de si prs de la mtaphysique : lèxploration de la ralit juridique dans
sa diversit, son absence dòrdre apparent, conduit (pour qui sait s`y reprer)
identiner des caractres qui ne peuvent pas tre prsents dans lèxprience. Bodin
compulse les archives des anciennes monarchies dÈurope (ou dàilleurs : les rois
tartares, etc.) et il en parvient la dduction que la souverainet est absolue, quèlle
est perptuelle, inalinable,
Dans les termes de la philosophie idaliste kantienne, on pourrait dire que,
sàgissant de la connaissance juridique, lànalytique (lèxploration conceptuelle) et
le synthtique (la liaison des donnes recueillies dans lèxprience) se rejoignent.
Pour connatre le droit, on se doit de faire appel lèxprience. Le droit sàpprend.
Il suppose une longue pratique. On peut ne pas en savoir assez son sujet, ou
au contraire tre un expert. Dans le mme temps, le connatre ainsi ne sàpparente
pas exactement une connaissance purement analytique du type de celle des
mathmatiques. Celui qui se bornerait saisir le droit analytiquement, purement
a priori, fabriquerait un objet de sa pure invention, auquel font dfaut les ancrages
dans la ralit juridique, les formes reues propres au droit et qui permettent
de lìdentiner. Cèst cela que peut ressembler le droit des philosophes
quand il est labor totalement a priori. Inversement, celui qui sera seulement
un collectionneur, glanant des morceaux pars la surface du droit, se laissera
tromper par les apparences et ne saisira pas la cohrence conceptuelle du droit.
Rien ne garantit que cette cohrence conceptuelle existe, mais elle est ardemment
recherche. Un fort prsuppos rationaliste prside lèntreprise que constitue
la science juridique. Celle-ci semble dire en permanence : certes, le droit qui
est produit dans notre socit, notre poque, semble chaotique, domin par
le dsordre, mais nous allons vous montrer quìl nèn est rien. Il existe un ordre
sous-jacent, dont voici les caractres .
On comprend ds lors pourquoi la marque de souverainet ou toute
autre forme de reprage par lèxtrieur, se sumt souvent elle-mme. Comme
le dit de manire trs intressante T. Berns : lèssence de la souverainet, son
propre essentiel, sa marque qui nà mme pas besoin d`tre voque, est bel et bien
dàvoir des marques
56
. Il en va exactement de mme de la condition essentielle
dèxercice de la souverainet . La formule est fortement contradictoire : on est
dans lèxercice et non dans le principe, lèssence. Mais dans le mme temps, il y a
des comptences tatiques, reprables, comme le fait le Conseil constitutionnel,
en naviguant par exemple dans les traits quìl contrle au titre de làrticle 54 de
la Constitution de 1958, qui font imprativement signe vers lìntrieur, savoir
la souverainet de l`tat lui-mme.
56. Ibid.
291
Ce en quoi consiste cette souverainet du point de vue de lìntrieur, le juge
ne nous le dira jamais. Il reste la surface, depuis laquelle se montrent ses
yeux les signaux indiquant le chemin vers la souverainet. Celle-ci reste cache, du
moins en tant que concept. La dnnir nèst pas lòmce du juge franais, et la nature
de lèxercice auquel il se livre rend cette lucidation hors de propos. Il se conten-
tera d`tablir un lien entre la condition essentielle dèxercice et làrticle 3 de
la Constitution, par exemple. Aprs tout, le garant de la constitutionnalit des
lois ou des traits est confront une contrainte dàpparition dterminante qui
est que la souverainet quìl connat, celle qui sìmpose lui, nèst autre que celle
qui est exprime dans les noncs constitutionnels. Cela est dàutant plus le cas
que le juge franais sènferme dans le schma visa/motivation, lùne et làutre ne
pouvant se comprendre que comme les deux facettes de lìmperatoria brevitas. Tel
est le point de vue qui est celui du juge. Il entend rattacher ce quìl dit un texte.
Il obit ainsi un impratif admirablement exprim par Carr de Malberg : du
point de vue spcial de la science du droit, la puissance dominatrice de l`tat appa-
rat comme prenant sa source dans la constitution de l`tat, sans que le juriste ait
remonter au del de la constitution initiale avec laquelle a concid la naissance
de la personne tatique
57
. Apparat comme prenant sa source ; remonter
au del : on ne peut qu`tre tent dìnsister sur ces mots dans le cadre dùne
enqute comme la ntre
Ce dernier point explique peut-tre une autre caractristique. Il est trs frap-
pant de remarquer que les auteurs qui ont fait avancer la thorie de la souverainet
ont souvent eu tendance passer dùne numration de diverses marques làmr-
mation quìl n`y en a quùne seule. Ainsi Bodin pour la marque de donner la
loy : parler proprement on peut dire quìl n`y a que ceste seule marque de
souverainet, attendu que tous les autres droits sont compris en cestui l
58
.
Des observations comparables pourraient tre enectues au sujet du couple
titre/exercice ou dàutres couples trs proches (principe/exercice ou essence/
exercice). Ces couples dòpposition sont en mme temps crateurs dùne sorte
de complmentarit. Il y a opposition parce que titre et exercice, par exemple,
se dinrencient dans leur manifestation. Ainsi, Bentham utilise-t-il le concept
de titre de la souverainet pour opposer la notion dùnit de la souverai-
net et les dinrents actes de pouvoir qui sont exercs
59
. Mais il y a
57. Raymond C.vvv uv M.vinvvc, CTGE, t. I, p. 196 (mes italiques).
58. Jean Bouiw, Les six livres de la Rpublique, Livre premier, 10, p. 309.
59. Jeremy Bvw:u.m, Of the Limits of the Penal Branch of Jurisprudence, ed. Philip Scuoviviu,
Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 88 (note a).
292
complmentarit, l`vidence, parce que lèxercice est manifestation du titre, ou
du principe sous-jacent.
Il a dj t remarqu que, dans beaucoup de cas, on emploie un seul des deux
termes composant le couple, et cèst seulement implicitement (par implication)
que sòpre le renvoi làutre terme. Lorsque je parle de lèssence de la souverai-
net, je fais ncessairement appel lìde quìl y a des caractres extrieurs depuis
lesquels jài t reconduit en direction de cette essence. Cèst exactement ce que
dit la formule des conditions essentielles dèxercice de la souverainet natio-
nale . Il y a quelque chose du titre qui est en jeu dans lèxercice. Au demeurant,
si ce n`tait pas le cas, ce ne serait pas dùn exercice de la souverainet quìl
sàgirait, mais dùne manifestation quelconque de pouvoir, en quelque sorte sans
qualit. Le titre (ou le principe) donne lèxercice cette qualit qui fait que làcte
ponctuel de pouvoir est transcend, quìl devient autre chose que lui-mme. L
encore, on voit la manire dont toute thorie de la souverainet implique des
structures de renvoi dùn ici un au-del.
Les couples dòpposition tels que marques/essence ou titre/exercice sont des
cadres de pense trs frquents lorsque le droit public est confront au problme
de la souverainet. Ils peuvent tre prsents de manire explicite ou par implica-
tion. Le fonctionnement de chacun des termes mrite làttention. Le premier des
deux termes a les caractres sensibles de la nxit et/ou de lìntriorit. Le titre ,
cèst ce que lòn peut prsenter. Cèst un acte dans la dimension sensible du terme.
Le principe , pour sa part, ou lèssence, ou la condition essentielle , cèst
lìnverse. La rfrence au monde sensible est ici donne ngativement : nous voil
mis en prsence de ce qui, au sujet de la souverainet, est dsign par le langage
comme non-sensible. Nous avons t conduits du sensible lìntelligible, sans que
la composante sensible ait pour autant t supprime ou renie. Si lòn tait exclu-
sivement dans la sphre de lìntelligible, il serait en enet inutile dàvoir recours
une telle terminologie. Elle ne se justine que parce que parvenir cette sphre
a suppos un cheminement partir du sensible. Le titre renvoie lìde dùne
proprit, ce qui a de nombreuses implications potentielles. Par exemple :
- est opre une imputation ;
- la souverainet est prsente comme susceptible dàppartenance : la souverai-
net nationale appartient au peuple .
Au contraire, un terme tel que exercice de la souverainet, renvoie des
ides telles que celles de la mobilit ou de lèxtriorit. Lèxercice est une action,
quelque chose qui suppose un mouvement, une modincation de la ralit. Pour
lìdentiner, il faut une certaine thorie de làction, mme si elle est implicite. Le
point commun, cèst le renforcement de la composante sensible, et la mise en
retrait, lòbscurcissement, de la composante intelligible du droit. Lèxercice de
293
la souverainet, je lài vu sàccomplir, dùne manire ou dùne autre. Tandis que
le titre peut rester cach, voire inusit. Sìl y a exercice, quelque chose de plus se
donne voir : plus dìmages de la mme chose, des images plus diverses, des images
plus mobiles. Mais, donc, on concde alors que ce qui est voir, le pouvoir dans
son unit, est dòres et dj moins visible. Cela ne signine pas quìl soit totalement
cach. Il faut faire apparatre la multiplicit extrieurement visible, mais en mme
temps il faut absolument dire quèlle est multiplicit de quelque chose dùnique.
Lèxercice de la souverainet, cèst autre chose que la simple comptence, par
exemple, ou autre chose encore que le pouvoir au sens de la sparation des
pouvoirs.
On peut raisonner de manire identique au sujet du couple marque/essence de
la souverainet. La logique des marques, cèst la logique de lìdentincation dans le
multiple, dans le divers, de ce qui fait lùnit. On passe donc de ngures diverses de
la souverainet lèssence de celle-ci. Cèst ce quòpre le Conseil constitutionnel
quand il part la recherche des conditions essentielles dèxercice de la souve-
rainet nationale . Dans un trait, le juge identine des comptences qui ne sont
pas seulement elles-mmes, mais qui disent quelque chose de plus. Elles renvoient
cette intriorit, constitutive de l`tat lui-mme, qui est la souverainet. Il faut
partir la recherche de ces marques dans les textes. Cèst exactement comme cela
que procde, par exemple, le Conseil constitutionnel dans le cadre de son contrle
au titre de làrticle 54 de la Constitution. On pourrait aussi rapprocher cette
qute de celle opre par le juge administratif quand il entreprend de discerner les
prrogatives de puissance publique . On serait alors progressivement dirig
vers lìde que le droit public est le droit de ce qui est distinct, de ce qui nèst pas
le droit commun. Làutonomie du droit public nà pas t btie ex nihilo. Plutt,
le juge a identin dans la ralit prexistante des indices de cette autonomie. Cèst
la raison pour laquelle elle a dàbord t dite sous forme ngative, en nonant
que làction de l`tat dans le cadre du service public ne peut tre rgie par le droit
priv
60
.
La reconnaissance
Il ne sàgit bien sr pas ici de proposer une thorie gnrale de la reconnais-
sance en droit, mais seulement de montrer comment la reconnaissance est un des
modes de prsentation privilgis de la dogmatique juridique de la souverainet.
Pour le dire en des termes trs gnraux, mais aussi trs rcurrents dans le droit
public depuis des sicles, la souverainet est une ralit qui apparat et qui
60. On renvoie bien sr ici aux termes de làrrt Blanco, T.C. 8 Fv. 1873, rec. p. 61.
294
fait lòbjet dùne reconnaissance . Reprer des marques, et partir de ces
marques, rvler le souverain ( sous-jacent en quelque sorte), nèst-ce pas cela
la reconnaissance de la souverainet ? Il sàgit seulement de rvler (au sens photo-
graphique du terme) que les marques sont marques de quelque chose. Insrer les
indices dans un cadre de pense du type dont je viens de donner des exemples
revient les montrer, justement, comme les apparitions la surface dùne ralit
qui existe en profondeur.
On trouve trs couramment ces termes dans le droit public europen dÀncien
Rgime. Reconnatre le droit au milieu dùn dsordre de sources dimciles
interprter tait une fonction du juriste, en particulier dans la tradition humaniste :
que si vous trouvez quelque obscurit, ou trop grande antiquit en aucunes de
ces reigles, la practique dìcelles vous les exclaircira de plus en plus et monstrera
quèlles servent grandement la recognoissance de nostre droit Franois , crit
ainsi Antoine Loisel dans ses Institutes Coutumires
61
. Le langage de la recon-
naissance est galement trs prsent en ce qui concerne la souverainet et sa mise
en vidence. Dans la Methodus, Bodin amrmait dj que La rpublique se
reconnat lùnit de souverainet
62
. Dans ce contexte, la reconnaissance nèst
pas seulement une fonction du juriste mais, avant tout peut-tre, une opration
politique entre (au moins) deux dtenteurs dàutorit, ou mme plus largement
entre plusieurs personnes impliques dans une relation politique. Ainsi en est-il
des lettres de reconnaissance par lesquelles un vassal reconnaissait se trouver
dans le ressort et souverainet dùn suzerain
63
. La reconnaissance semble
souvent impliquer une relation de hirarchisation, mais seulement une hirar-
chisation relative, non-inclusive, de la sorte qui pouvait exister dans le droit
61. Cit par Quentin Evvow, La manire anaise du droit, p. 155. Q. Epron relve cependant quàvec
Domat et son projet de mettre les lois dans leur ordre naturel , cette perspective de procder
par voie de recognoissance devient obsolte. Il y a peut-tre l un moment historique
identiner. Avec le tournant rationaliste dont Domat est un des grands reprsentants, la science du
droit sera peut-tre moins encline voir le monde sous forme de signes pars dont il importe de
reconnatre la normativit. Le droit et le fait se sparent plus nettement. On parlera de moins
en moins du droit avec le vocabulaire adapt aux faits (par exemple celui de lobservation).
Quoi quìl en soit, on ne peut qu`tre frapp du fait que le vocabulaire de la souverainet se nxe, au
moins en partie, la nn de l`ge humaniste. Il se peut bien que si la souverainet avait t le fruit
intellectuel de l`ge de Domat, plutt que de celui de Loisel et Bodin, elle aurait t dite en dàutres
termes. Mais si la science du droit a volu dans une autre direction, il est assez frappant que le
traitement de la souverainet en soit rest, au moins en partie, sur ce registre de la reconnaissance.
62. Ibid., p. 352.
63. La forme des lettres de reconnaissance tait dùsage plus gnral : de telles lettres pouvaient
tre accordes, par exemple, pour reconnatre lèxistence dùne dette, ou en tant que lettres
de noblesse .
295
politique mdival. Dans le premier des six livres de la Rpublique, Bodin rappelle
que les ducs de Lorraine passrent recognoissance en forme authentique []
quìls nèntendoient en rien droger la foy et hommage, ressort et souverainet
quìls devoient la couronne
64
. Il dit aussi, une autre occasion, que cèst la
reconnaissance et obissance du franc sujet envers son prince souverain qui fait
le citoyen : qui est la dinrence essentielle du bourgeois l`tranger
65
. Du fait
quèlle tablissait un rapport de hirarchisation qui n`tait pas pour autant un
rapport dìnclusion ou dàbsorption, la reconnaissance pouvait aussi servir son
auteur pour imposer son existence sous la forme dùn refus de reconnaissance.
Cèst en ces termes que des cits indpendantes, par exemple les cits-rpubliques
italiennes, se dclarrent universitates superiorem non recognoscentes . Il en va
quelque peu de mme lorsque les souverains sàmrmaient eux-mmes en niant
toute reconnaissance dùn suprieur terrestre. Signincativement, aux yeux de
Bodin, le souverain lui-mme se reconnat : il est absolument souverain, celui
qui ne reconnat rien de suprieur lui-mme aprs Dieu
66
.
La reconnaissance est une opration compatible avec un degr lev dàuto-
nomie de la part de celui qui reconnat. Plus l`tat moderne acquiert ses caractres
constitutifs, plus elle devient hors de propos au sein de la nouvelle structure
tatique, voire contradictoire avec cette nouvelle construction. Le fonctionnaire
ne reconnat pas son suprieur hirarchique ; la collectivit territoriale ne
reconnat pas l`tat central, etc. Il est peut-tre plus dlicat de dire que le
citoyen ne reconnat pas la supriorit de l`tat sur lui, car la reconnaissance
possde une fonction de lgitimitation qui nà peut-tre pas disparu dans les tats
reprsentatifs modernes
67
.
Par ailleurs, il est bien connu que le concept de reconnaissance possde une
force explicative importante sàgissant de dsigner le processus par lequel, aux
yeux de certains, une rgle se voit attribuer sa validit juridique. Ce nèst pas un
hasard si la thorie de la rgle de reconnaissance a vu le jour au Royaume-Uni,
sous la plume de H.L.A. Hart. En enet, tout le dispositif de la souverainet du
roi en parlement repose ultimement sur une reconnaissance enectue
par les juridictions britanniques. Mais, comme là relev rcemment Carlos
Pimentel, la reconnaissance chez Hart nèst que le nom dùn mode commode
64. Jean Bouiw, Les six livres de la Rpublique, Livre premier, p. 323.
65. Ibid, p. 118-119.
66. Ibid., p. 182.
67. Voir en ce sens : Carlos-Miguel Pimvw:vi, Reconnaissance et dsaveu : contribution une
thorie du droit politique , http://www.juspoliticum.com/Essai-de-Pim-s.html.
296
dàuthentincation auquel le juriste dÒxford nàttache pas dìmportance
intrinsque
68
.
Mais il reste que, dans le droit moderne, le terrain le plus favorable pour la
reconnaissance est probablement celui du droit international intertatique clas-
sique, du fait mme que celui-ci met en rapport des entits autonomes, supposes
gales, sans organe hirarchiquement suprieur capable dìmposer une norme
ou une dcision politique en làbsence du consentement des intresss. Ainsi
construit, le droit international classique exclut toute notion de hirarchisation,
mme relative, entre tats souverains. Mais il pose plus que jamais, du fait de làb-
sence dùn suprieur capable de dire lui seul le droit et de prendre les dcisions
politiques qui sìmposent, la question de lèxistence mme des tats, des situations
juridiquement pertinentes, des normes incluses dans lòrdre juridique interta-
tique. Dans un tel contexte, il nèst pas tonnant que la question de la souverainet
soit notamment prise en charge travers le concept de reconnaissance et travers
la distinction entre titre et exercice. La reconnaissance connat des applications
dans la plupart des domaines du droit international : tout, ou presque, peut tre
reconnu
69
l`tat nouveau ; le gouvernement nouveau dùn tat dj reconnu
(reconnaissance de gouvernement) ; làutorit de fait quèxerce sur un territoire un
groupe de personnes (reconnaissance de belligrants ou dìnsurgs) ; la lgitimit
des prtentions dùn groupe des comptences lgales sur un territoire quìl ne
matrise pas (reconnaissance de nation, de gouvernement en exil) ; une mutation
territoriale ; ou ennn des rgles de droit. Que lòn pense par exemple la notion de
rgles du droit international gnralement reconnues , utilise dans làrticle 4
de la Constitution de Weimar et qui se retrouvait dans une premire version de
làrticle 25 de la loi fondamentale (Allgemein anerkannte Regeln)
70
. Cèst encore
le cas des principes qui sont la base de la Convention [des Nations Unies]
[qui] sont des principes reconnus par les nations civilises comme obligeant les
tats mme en dehors de tout lien conventionnel
71
.
68. Ibid., p. 3.
69. Jean Comn.c.U et al., Droit international public, Paris, Montchrestien, 1986, p. 223 s.
70. On lui prfra nnalement la formule de rgles gnrales du droit international (Allgemeine
Regeln). Cf. Marie-Franoise Ric.Ux, La thorie des limites matrielles lexercice de la fonction
constituante, Bruxelles, Larcier, 1985, p. 151-153.
71. Avis de la C.I.J. du 28 mai 1951, rec. 1951, p. 23. (v. aussi les principes reconnus dans lanaire
Barcelona Traction). Cf. le commentaire dAnschutz : Ein Satz des Vlkerrechts, der einer
ausdrcklicher Vorschrin des deutschen rechts widerspricht, selbstverstndlich kein allgemein
anerkannter ist () . Ibid., n. 34, p. 154.
297
En raison mme de cette centralit, on peut tenter dèsquisser en quoi consiste
cet acte de reconnaissance. Cèst donc ici que lòn passe des ngures de langage
au schme conceptuel dont elles sont porteuses. La formule gnrale pourrait
ressembler ceci : ce quon reconnat, cest ce qui apparat avec le caractre dauto-
rit, et qui de ce fait se trouve individualis. On peut brivement dvelopper cette
dnnition sous quatre rubriques.
a/ La reconnaissance suppose une apparition. Le langage de la sensation est ici
mobilisable dans toutes ses ressources. Par exemple, la rfrence la vue, ce
qui est de lòrdre du visuel, est ici trs importante. La souverainet se voit, et
elle fait voir. Inversement, Bodin dit dans la Rpublique que làbsence de souve-
rainet, lànarchie signine lèxtinction du pouvoir : lèstat [est] estainct [...]
quand il n`y a ni souverainet, ni Magistrat, ni commissaire qui ait puissance de
commander
72
.
b/ La reconnaissance implique que ce qui apparat est dot dautorit. Mais pour
comprendre ce qui se passe alors, il faut se situer par del la question de savoir si
cette autorit prexiste la reconnaissance ou en rsulte. En un mot : si la recon-
naissance est dclarative ou constitutive. Se demander cela, cèst commencer ne
pas comprendre le processus de reconnaissance. Dans le contexte du droit, ce que
lòn reconnat, cèst làutorit de làutre, cèst--dire le pouvoir qui est de droit.
La reconnaissance fonctionne comme une attribution dàutorit, mais qui ne
prend pas la forme dùne cration. Raisonner en termes dàpparition permet de
surmonter cette dimcult, l o lòpposition entre le dclaratif et le constitutif
nous enferme lìntrieur de ladite dimcult. Par ailleurs, celui qui reconnat (et
qui donc est reconnaissant, y compris au sens moral et anectif du terme) se voit
lui-mme investi dàutorit. La relation est circulaire : je te reconnais comme ayant
autorit, donc cela me donne moi-mme autorit. Il est vain de chercher si jàvais
cette autorit avant de te reconnatre, ou si cette autorit mèst venue en raison de
la reconnaissance. La question est dpourvue de sens. La reconnaissance est en ce
sens intimement lie la souverainet en cela quàvec cette dernire la socit
politique est fonde sur une relation structurellement ingalitaire de pouvoir et
non, comme chez Aristote, sur un rapport toujours rversible entre archein et
archestai
73
.
c/ La reconnaissance a valeur dattestation. Cèst un des sens quà gard le mot
reconnatre dans notre langue moderne : ce que lòn reconnat est ainsi
72. Jean Bouiw, Les six livres de la Rpublique, Livre IV, 1, p. 13.
73. Jean-Franois Kvvvvc.w, Leectif et le rationnel, Hegel et lesprit objectif, Paris, Vrin, Bibliothque
d`Histoire de la Philosophie, 2008, p. 142.
298
accept parmi les choses relles, celles qui ne font plus dbat. La reconnaissance
vaut enregistrement ; elle a valeur de preuve. On le voit trs clairement dans le
droit mdival. Les Constitutions de Clarendon de 1164, par lesquelles
Henri II Plantagent tenta de limiter les immunits du clerg et la comptence
des juridictions ecclsiastiques, se voulaient tre une recordatio en mme
temps quùne recognitio. Il sàgit l dùne formule courante dans les textes
juridiques mdivaux.
d/ La reconnaissance est source dindividuation. Cela est aussi vrai de la recon-
naissance de rgles que de la reconnaissance dòrganes politiques. En ralit, la
reconnaissance porte souvent sur les deux la fois : on reconnat en mme temps
un organe politique et sa capacit produire des rgles de droit. Mais dans tous
les cas, en reconnaissant autrui, jàmrme son identit tout en montrant quìl
lui manquait auparavant quelque chose que ma reconnaissance lui apporte. En
dàutres termes, cette individuation se fait dans un contexte intersubjectif, et elle
sènectue au bnnce des deux parties prenantes (celui qui reconnat et celui qui
est reconnu). Du fait quèlle contribue individualiser son destinataire (mais
aussi, donc, celui qui lènectue), la reconnaissance joue un rle dans les processus
dìnstitutionnalisation.
V. Dvc:zvvv :vs nvo:rs nv :`noxxv
Jusqu` maintenant, cet article sèst enorc dìdentiner certaines structures
constitutives de la ralit juridique, en particulier sàgissant de la question de
la souverainet. Ces structures contraignent ceux qui entendent raisonner en
termes de souverainet, voire simplement en parler (comme dans le cas du
rdacteur dùne constitution). Trs souvent, enectuer les oprations typiques du
travail juridique impose de traiter le droit avec des outils de langage appropris
sàgissant dùne ralit factuelle. Cela est peut-tre perturbant pour nous, mais
cèst ainsi. Si cela nous perturbe, cèst surtout en raison de la distorsion entre
la thorie du droit qui est dominante notre poque, et la pratique observable
chez les juristes. On ne peut pas chapper la tentation de remarquer que des
structures extrmement proches existent au sujet des droits de l`homme. Cette
proximit formelle entre souverainet et droits de l`homme nèst probablement
pas un hasard. Histoire de la souverainet et histoire des droits de l`homme sont
des chapitres de l`histoire plus vaste de la constitution juridique du sujet. Si on
devait rsumer cette histoire, on pourrait dire que le sujet moderne a construit
le souverain sous la forme dùn autre lui-mme, et quèn retour le souverain, une
fois constitu, a reconnu lìndividu comme tant le titulaire de droits comparables
aux droits des souverains dÀncien Rgime. Trs signincativement, les droits de
l`homme sont avant tout des facults dàction individuelles reconnues comme
299
des limites la fois au pouvoir des autres et au pouvoir de l`tat. Ils sont vcus
subjectivement comme des facults dàction investies dùne lgitimit morale
leve, des liberts irrprochables . Mais, du point de vue de l`tat, en quoi
sont-ils du droit ? En quoi consiste leur juridicit ? La rponse pourrait tre
quìls sont le droit apprhend dans sa dimension de passivit et de rsis-
tance, l o la souverainet incarne le droit au sens positif, actif, de cration et de
modincation de la ralit. Il resterait penser de manire approfondie la liaison
existant entre les droits de l`homme et la souverainet tatique. L`hypothse que
je fais ici est seulement que cette liaison est troite. Du point de vue formel, celui
du statut dogmatique des objets juridiques que sont la souverainet et les
droits de l`homme, lànalogie est grande. Ils se trouvent du ct de ce qui est mis
làbri de la volont. Ils sont dclars, font lòbjet dùne reconnaissance. Mais ils
ne peuvent pas tre le rsultat dùne manifestation de volont.
Ce nèst pas le sujet de cet article, mais on doit remarquer que la liaison nèst
pas moins troite sur le fond. Pour penser les droits de l`homme, il faut tout de
suite poser galement la souverainet dùne puissance tatique comprise comme
monopolisation de l`diction du droit positif. Les deux ralits (monopole de
l`tat sur le droit positif, dùne part ; droits de l`homme, dàutre part) sont comme
les deux ples dùn aimant. Elles ne peuvent exister sparment. Nèst-ce pas ce
qui est dit, entre autres, dans le prambule de notre constitution, qui unit dans la
proclamation dùn mme attachement les droits de l`homme et les
principes de la souverainet nationale ? Lèxistence de l`tat emporte nces-
sairement la suppression du pouvoir individuel de gouvernement de soi-mme,
suppression qui nèst suivie que dùne restauration (ou plutt dùne conversion)
seulement partielle. L`tat reprsentatif moderne ralise en enet cette ide dàuto-
gouvernement au niveau collectif, mais non sans produire un rsidu, une certaine
mesure de non-gouvernement de soi-mme (d`htronomie politique) insuppor-
table pour lìndividu. Cèst pour rsumer cet tat de fait quùn auteur tel que
Lauterpacht a pu parler du fondement mtajuridique des droits de l`homme
dò il dduit le caractre purement dclaratoire de tous les actes qui confrent
des droits aux individus. Pour lui, les droits de l`homme sont suprieurs tous
les attributs de la souverainet de l`tat
74
.
Mais revenons-en la question qui nous proccupe : celle des modes de prsen-
tation du droit. Il sàgit de relier le thme des droits de l`homme avec lìde que le
droit repose parfois sur une logique dàpparition. Ce qui est de nature juridique
doit dans certains cas tre prsent comme quelque chose qui apparat. Cette
apparition est traite selon des modes de prsentation spcinques, ce qui a des
74. Hersch L.U:vvv.cu:, International law and human rights, Archon Books, 1968, p. 69.
300
implications sur le rgime juridique des objets concerns. Il en est ainsi des droits
de l`homme. Je me bornerai ici dire quelques mots sur le thme de la dclaration
comme mode de prsentation, et seulement au sujet des dclarations portant sur
des droits de l`homme.
La dclaration comme mode de prsentation des droits de lhomme
Les droits de l`homme ne peuvent sans contradiction tre traits comme le
rsultat dùne manifestation de volont. La thorie politique peut ventuellement
les considrer comme des accords, des conventions au sein de la socit. Mais
cela nèst pas admis au niveau de la dogmatique juridique. Pour elle, les droits de
l`homme doivent apparatre de manire telle quìls chappent la volont dùn
crateur. Ils ont besoin en droit dùne autre description qui les traite comme des
caractres inhrents aux personnes. On peut dire aussi, comme la Dclaration
dìndpendance amricaine, quìls sont vidents par eux-mmes ( self evident).
Hannah Arendt a comment ainsi cette phrase clbre :
Les mots fameux de Jenerson [...] combinent dùne manire historiquement
unique le fondement du consentement entre ceux qui se sont lancs dans la
rvolution, un consentement ncessairement relatif, puisque dpendant de
ceux qui ont fait ce pas, avec un absolu, savoir une vrit qui nèst dpendante
dàucun consentement puisque, du fait de son vidence (because of its self-
evidence), elle exerce une contrainte sans quìl soit besoin de dmonstration
ou de persuasion politique. Par le fait d`tre self-evident, de telles vrits sont
pr-rationnelles elles informent la raison mais ne sont pas ses produits, et
du fait que leur nature self-evident les place par del la rvlation (disclosure)
et làrgumentation, elles ne sont en un sens pas moins contraignantes que les
vrits religieuses ou mathmatiques
75
.
Dans son projet de loi sur la libert religieuse dans l`tat de Virginie (1779),
Jenerson lui-mme a parl de ces opinions et croyances des hommes [qui]
ne dpendent pas de leur volont, mais sont la suite involontaire des preuves
montres leurs esprits
76
.
75. Hannah Avvwu:, On Revolution, London, Penguin books, 2006, p. 184 (ma traduction).
76. Tomas Jvvvvvsow, e Papers of omas Jeerson, Julian P.vxs Bovu (ed.), Princeton, Princ-
eton University Press, 1950, Vol. 2 : 1777-18 June 1779, including the Revisal of the laws, 1776-
1786, p. 545.
301
Le statut modal des noncs dclaratifs : le cas des dclarations
rvolutionnaires
Un thme rcurrent dans ces pages a t que lòpposition entre droit
et fait est trop rigide, ou disons souvent mal utilise. Cette opposition est
insparable du rle attribu la volont, ainsi que de la question de la vrit. Selon
une position rpandue, le droit est ce qui provient de la volont et, en tant que
tel, il ne peut tre ni vrai ni faux, mais seulement valide ou invalide. Cela conduit
identiner deux sphres bien claires : celle du descriptif et celle du prescriptif
(ou du normatif ). On dira ainsi, par exemple, quìl existe deux dnnitions de
la constitution : lùne normative, làutre descriptive. Il me semble que de telles
oppositions sont rductrices et obscurcissent la signincation des textes constitu-
tionnels. titre dìllustration, je voudrais màppuyer sur une opposition propose
par M. Troper entre deux statuts modaux des attributions de souverainet en
droit public franais. M. Troper considre quìl existe une nette dinrence entre
làrticle 3 de la Dclaration de 1789 et làrticle 3 de la Constitution de 1946, de
mme, je suppose, que celui de 1958.
Le statut modal des noncs relatifs la souverainet est profondment
dinrent l`poque de la Rvolution et en 1946. En 1789-1791, ils sont compris
comme ayant une signincation descriptive, et donc d`tre vrais ou faux
77
. Ces
noncs, de mme que ceux relatifs la Dclaration des Droits de l`Homme et
du Citoyen, ne sont pas perus comme porteurs par eux-mmes de consquences
juridiques. Aucun compromis nèst possible : il sàgit de trouver la vrit. En
1946, ils seraient compris comme prescriptifs, noncs par la volont. On ne
constate pas que le peuple tire sa souverainet de sa nature, mais on dcide de
la lui reconnatre, cèst--dire de la lui accorder
78
. Les noncs relatifs la
souverainet ne sont plus considrs comme des vrits qui peuvent tre tout
moment remises en question. Une fois adopts, ils seront lèxpression de la volont
du constituant et ne pourront plus tre contests
79
.
77. Cf. Michel Tvovvv, Terminer la Rvolution, la Constitution de 1795, Paris, Fayard, 2006, p. 107 :
il faut distinguer la question du caractre constitutif ou dclaratif de la dclaration [de 1795]
de celle de son contenu ou de ses sources. [...] La question [...] porte exclusivement sur la fonction
de ces noncs dans le discours, cèst--dire sur leur statut modal : ont-ils un caractre descriptif ou
prescriptif (mes italiques).
78. Je remarque en passant que pour M. Troper, et cela est trs logique dans le contexte volontariste
qui est celui de sa pense, il n`y a pas de dinrence entre reconnatre et accorder .
79. Michel Tvovvv, La thorie du droit, le droit, ltat, Paris, PUF., 2001, p. 309.
302
làppui de cette position, il y a peut-tre des arguments externes, tirs de
l`histoire des ides et des conceptions juridiques. Ainsi en est-il de la distinction
entre souverainet nationale et souverainet populaire dont, en l`tat des connais-
sances, on ne discute gure le fait quèlle avait peu de sens sous la Rvolution, et
quòn la doit aux juristes publicistes de la Monarchie de juillet. Mais les arguments
internes, tirs des textes eux-mmes, me semblent plus dlicats identiner.
Ainsi, si on tire argument du fait quèn 1789 l`nonc se trouve dans une
Dclaration de droits , tandis quèn 1946-1958 il se trouve dans la Constitution,
on doit aussi prendre en compte le fait que la Constitution de 1791 contenait un
article premier du titre III qui nonait que : La souverainet est une, indivi-
sible, inalinable et imprescriptible. Elle appartient la nation ; aucune section
du peuple, ni aucun individu, ne peut sèn attribuer lèxercice . Et un article 2 :
La nation, de qui seule manent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par
dlgation. La Constitution franaise est reprsentative : les reprsentants sont
le corps lgislatif et le roi . Qui plus est, entre 1789-91 et 1946-58, les dispo-
sitions ne sont pas exactement identiques, mais elles comportent dìmportantes
ressemblances. Ajoutons que les modes de prsentation de la souverainet sont les
mmes. Donc, dire quèntre 1789 et 1946-1958 le statut des noncs est dùn
tout autre type
80
appellerait des justincations complmentaires.
Un des aspects du problme me semble tre quòpposer discours juridique
descriptif et discours juridique prescriptif, relevant de la manifestation de volont,
possde une force opratoire discutable sàgissant dòbjets tels que la souverainet
ou les droits de l`homme. Je ne suis absolument pas certain, par exemple, que les
noncs constitutionnels rvolutionnaires touchant aux droits de l`homme ou la
souverainet aient relev dùn statut modal de type vrai/faux. Du moins, il importe
de sèntendre sur ce que lòn veut dire par l. Ils n`taient certainement pas du
type dùne proposition scientinque rfutable au moyen de contre-exemples, selon
le modle exprimental. Quelle aurait t, pourrait-on demander, la preuve
(factuelle) du contraire sàgissant de tels noncs ? Pour le constitutionnalisme
des Lumires, on peut peut-tre nier lèxistence des droits de l`homme. Mais on ne
peut pas le faire dans une constitution. Cèst lùn des sens assignables la formule
fameuse de làrticle 16 de la Dclaration de 1789 : Toute Socit dans laquelle
la garantie des Droits nèst pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine,
nà point de Constitution . On peut admettre que le cas de la souverainet soit
plus complexe. De fait, la manifestation de la souverainet a t prise en charge
dans la longue dure par dàutres formes que la constitution. Mais dùn autre ct,
je ne suis pas certain de pouvoir dire en toute quitude quìl y a des constitutions
80. Ibid. p. 312.
303
qui ne disent rien sur la souverainet, voire mme qui nient son existence. Au
minimum, la constitution nonce sa propre suprmatie.
Les noncs constitutionnels rvolutionnaires touchant aux droits de l`homme
ou la souverainet ne me semblent pas avoir t des actes de connaissance falsi-
nables, au sujet desquels on peut tablir quìls taient incorrects. Ils taient plutt
des noncs de ce qui a le caractre de l`vidence. Il est utile ici de comprendre
que la conception de la raison chez les Modernes ne se rduit pas la raison
scientinque en tant que facult purement thorique (de pure connaissance). De
Descartes et Malebranche Kant, est reconnue lèxistence d`vidences onto-
logiques, morales, qui sont rationnelles, qui pourtant nònt rien de commun
avec une connaissance mathmatique
81
. Cette sorte de vrit est une vrit du
domaine pratique, celui de làction, et la raison qui les identine est raison pratique.
Si de telles vrits, quòn peut aussi appeler des valeurs, sont identines au-del
de toute hsitation, elles ont une implication pratique, un impact sur làction
humaine, et par consquent elles sont dòres et dj normatives. On pense bien sr
la phrase si forte de la Dclaration amricaine dìndpendance : nous tenons
pour videntes par elles-mmes les vrits suivantes : que tous les hommes sont crs
gaux, quìls sont dots par leur crateur de certains droits inalinables [...]
82
.
Ce qui est vident par soi-mme ne se discute pas : cèst mme prcisment
ce qui est l avant la discussion, avant mme toute pense. Mais ce qui est repr
comme vident, cette sorte d`vidence qui a fait lòbjet dùne dclaration ,
revt un statut part. En le profrant, jài dit ce qui allait sans dire ; jài prt de
làutorit de ce quòn amrme ce qui dtenait dj làutorit de ce qui va sans
dire. Raisonner en termes de self evident pose un problme srieux : ce qui
est vident lèst pour un certain individu qui exerce sa facult de connaissance.
L`vident vient sa connaissance directement, immdiatement, sans intermdia-
tion. Mais il reste que l`vidence, dans une doctrine de la connaissance centre
sur le sujet (et sur les limites de sa connaissance possible), est ncessairement
gouverne par des caractres internes au sujet connaissant. Or voici que lòn nous
prsente des vrits videntes par elles-mmes, comme si leurs caractres internes
taient de nature les imposer au sujet connaissant, pratiquement comme si
celui-ci tait rendu transparent par lòbjet ainsi prsent sa connaissance. Qui
plus est, les vrits en question, par exemple dans la Dclaration dìndpen-
dance, sont des vrits politiques et morales, et non des vrits physiques ou
81. Cf. Ferdinand Ai_Uiv, Leons sur Kant. La morale de Kant, Paris, La Table Ronde, 2005, p. 22.
82. We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed
by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit
of Happiness .
304
mathmatiques par exemple. Cette ambigut importante (comment tablir
que ce qui est vident est vident par soi-mme?) est certainement lòrigine
de la constitutionnalisation de tels principes. Sìls taient authentiquement
self-evident, ils seraient universels et immdiats. Ils sàppliqueraient sans interm-
diaire et sans discussion la manire dùne loi au sens scientinque du terme, et il
serait inutile de les reconnatre dans un instrument juridique ou une dclaration
politique. Il serait inutile de dire : nous tenons ces vrits pour videntes par
elles-mmes ( we hold these truths [] ).
Ce qui est vident, je nài pas le choix dèn avoir ou non connaissance, et je
nài pas non plus de prise sur le contenu de ce qui est port ma connaissance.
Nul moyen pour moi de rsister par un protocole appropri, par une srie de
prcautions de pense, aux illusions dont ma perception pourrait tre alors victime
dans sa recherche de la vrit. Cèst en ce sens, galement, que notre juriste porte
son regard la surface des choses .
Cette surface des choses lui a cependant fait signe de manire imprieuse
en direction de lìntrieur des choses. Cela fait entrevoir des moyens de ne pas
tre enferm dans lòpposition entre acte de connaissance et acte de volont.
Dans la dclaration touchant la souverainet, de mme que dans la Dclaration
des droits de l`homme, la volont de celui qui dclare est exprime et joue un
rle, mais elle nèst certainement pas une volont arbitraire, qui pourrait avoir
nìmporte quel contenu. De la mme manire, il y a bien connaissance de quelque
chose, mais cette connaissance nàurait pas pu tre remplace par une autre plus
vraie si on avait respect une procdure plus approprie. Ce qui est vident
nèst pas vrai au sens o il pourrait tre faux, tre falsin. Il est vrai au sens o son
apparition sìmpose, fait autorit. Ce qui apparat ainsi, cèst ce qui tait cach
et qui transparat maintenant dans ce qui tait dòres et dj visible, mais qui
maintenant se donne comme signe.
La technique dclaratoire accomplit ainsi une prise de conscience. Elle a valeur
d`vnement (elle aurait pu ne pas se produire) et làcte dclaratoire en tire sa
lgitimit. Jamais dans l`histoire de la souverainet nà pu tre pense lìde dùne
souverainet cache. Mais avec lÀulrung, lìde de manifester la vrit au sujet
du pouvoir va bien sr devenir dominante. La souverainet est ce qui est public
par excellence, ce qui ne peut sàccommoder que de la publicit la plus extrme.
Il y a lieu de dire propos de la souverainet quelque chose de proche de ce que
dit C. Schmitt au sujet de la pense des Lumires : pour la doctrine constitu-
tionnelle librale carter la politique secrte et la diplomatie secrte devient le
remde universel contre toutes les maladies et les corruptions politiques ; le carac-
tre public devient lòrgane de contrle absolument emcace. [...] La lumire du
caractre public est la lumire de lÀulrung, la libration de la superstition, du
305
fanatisme et des intrigues. [...] Le pouvoir du despote peut grandir en proportion
de lèxtension des Lumires ; car lòpinion publique claire rend dèlle-mme
impossible tout abus
83
.
Cela ne retire pas toute utilit celui qui reconnat l`vidence : il joue un rle
dans la manifestation de l`vidence. Il nà pas pour autant la possibilit de rfuter
l`vidence de ce qui est vident. Ce qui est vident est commun tous ceux qui
peroivent de la mme manire, chez qui la perception obit aux mmes lois. Cela
donc nèst pas rfutable. De ce point de vue, làutorit de la constitution, sa force
obligatoire, ne vient pas du fait quèlle mane de la volont du peuple souverain,
mais du fait que la constitution est le lieu o sèst opre cette rvlation.
Dans le rgime du constitutionnalisme occidental moderne, on conoit mal
une constitution revenant sur làmrmation de la souverainet dmocratique,
ou sur les droits de l`homme. Cèst le sens de làrticle 16 de la Dclaration
de 1789, qui donne penser que cèst peut-tre tout le constitutionnalisme qui
tait alors conu comme un dispositif dclaratif. Pour tre plus exact, je devrais
dire : les constitutions crites classiques, celles de la nn du XVIII
e
sicle, ont
t vues par leurs auteurs comme des dispositifs se situant par del le dclaratif
et le constitutif. La constitution est un acte de volont du souverain. Mais en
mme temps, de par sa nature mme, elle comporte une dimension dclarative.
Quand la technique dclarative est lùvre, il sàgit de dire quelque chose qui
ne peut pas tre chang, de par sa nature mme. Les constituants du XVIII
e
sicle
nèn doutaient probablement pas, et cèst pourquoi il ne leur venait mme pas
lèsprit de crer des techniques spcinques pour proscrire la remise en ques-
tion de telles oprations de dclaration. Une constitution crite telle que la
Loi Fondamentale allemande de 1949, qui proscrit explicitement la rvision
constitutionnelle de ses dispositions nonant des droits fondamentaux, met en
uvre une technique spcinque (celle des clauses dites d`ternit). Mais lìde
sous-jacente cette technique est probablement commune tout le constitu-
tionnalisme moderne. Cèst sous ce mme angle quìl faudrait probablement
envisager la rvision constitutionnelle de 1889 en France, ou la limite matrielle
la rvision formule dans làrticle 89 de notre constitution. De telles clauses
interdisant de revenir sur la nature rpublicaine du rgime ne sont ni purement
83. Carl Scumi::, Parlementarisme et dmocratie, Paris, Seuil, 1988, p. 48. On peut citer ici un
propos sur les Lumires du philosophe canadien Charles Taylor : We tend to have a prejudice in
favour of articulacy in our culture. [...] Universal rights of mankind exist for us because they have been
promulgated, because philosophers have talked about them, because revolutions have been fought
in their name, and so on . Charles T.viov, Sources of the Self, Cambridge, Harvard University
Press, 1992, p. 91 (mes italiques).
306
dclaratives, en ce sens quèlles expriment un certain moment constitutionnel,
une position de la question constitutionnelle un moment donn qui nàurait
pas t envisageable avant (impossible en 1875, par exemple, mais possible en
1889), ni purement constitutives, parce que leur statut modal est celui dùne
reconnaissance de ce qui est inhrent la souverainet.
Coc:Us:o
Les pages qui prcdent se situent dans le contexte dùne thorie gnrale du
rapport entre l`tre et làpparatre en droit (une phnomnologie juridique), mais
elles nònt pas lìntention dèn construire une qui soit complte et entirement
satisfaisante. Il nèst nullement question de prtendre que tous les phnomnes
juridiques ressortissent la catgorie quòn vient dèssayer dìdentiner. Il se peut
bien quìl ne sàgisse l que dùne des formes parmi dàutres dèngendrement de
ce quòn pourrait appeler la ralit juridique. On a seulement voulu faire remonter
au jour des caractres importants de la formation et de lùsage du langage juri-
dique. En guise de conclusion, je voudrais insister sur un thme qui sèst rpt
rgulirement dans les pages qui prcdent, et que je me propose ici reformuler
dùne manire un peu plus indpendante.
Les juristes et les acteurs politiques ont comme ressource et comme contrainte
un langage au sein duquel le fait et le droit sont entremls. Cèst un point
commun entre les Mdivaux, ou les juristes de la Renaissance, et nous. Nous
pouvons tre dans le dni ce sujet, mais cela nous force des contournements
et des oprations de masquage assez peu plausibles, et qui conduisent des
interprtations discutables du langage employ dans les textes y compris ces
grands textes constitutionnels qui demeurent ntres et dans la pratique juri-
dique. En dàutres termes : les oppositions dont nous sommes dsormais familiers
du fait de la domination dùne certaine thorie du droit ne rendent pas toujours
adquatement compte du monde mental des juristes.
En particulier, on sèst efforc de dmontrer quèlles obscurcissaient la
comprhension du phnomne de la souverainet. Pour sortir de cette ornire,
il faudrait consentir suspendre lùsage de plusieurs distinctions trs usuelles,
qui ordonnent habituellement notre raisonnement. Il nèst nullement intuitif
dòprer de telles suspensions, mais on pourrait alors esprer faire bouger, mme
de quelques diximes de millimtres, certains blocs de granit qui structurent de
longue date le raisonnement juridique, mais dont lùsage a un cot quìl est permis
de juger trop lev. Ces distinctions rendent d`minents services, mais, la mesure
de cette grande utilit, elles sont devenues rigides, et dùsage automatique. En tant
307
que telles, elles constituent un obstacle la rnexion. Cèst le cas dùn usage acri-
tique (dogmatique) de la distinction entre droit et fait. Ce nèst pas dèmployer
les termes de fait ou de droit qui me semble poser problme. Cèst le fait
de les employer comme tant mutuellement exclusifs et de chercher tout prix
savoir si une donne relve de lùn ou de làutre. Dans bien des moments de la vie
du droit, le matriau juridique est abord sans quìl soit dcisif de sìnterroger sur
le fait quèst appos sur lui le label droit ou fait . Ainsi, lìde de procs
(ou celle, connexe, de contentieux ) est-elle applicable tout aussi bien des
dsaccords factuels entre des personnes aux intrts matriels divergents (conten-
tieux subjectif ) qu` des situations dans lesquelles l`vnement dclencheur
est làpparition dans le droit existant dùne rgle qui entre(rait) en contradiction
avec une autre, de rang suprieur. La dinrence possde, ce stade, une importance
secondaire. Ces grandes oppositions, il nèst peut-tre pas notre porte de les
dissoudre. Mais il peut sembler opportun, pour rsoudre certains problmes, de
les suspendre.
Cette suspension consisterait renoncer dans un premier temps se demander
si tel ou tel objet ressortit au droit plutt quàu fait, si telle opration est dclara-
tive ou constitutive, ou si tel concept est abstrait plutt que concret . Elle
nous obligerait renoncer nos intuitions, notre manire habituelle de faire.
Notre rnexe est de classer les objets dans ces catgories mutuellement exclusives.
Mais dans bien des cas, tre tenu de faire un tel choix a les meilleures chances de
conduire une impasse. Tenu de prendre parti, le juriste puise ses forces dans
des controverses doctrinales sans nn dont la faiblesse rside probablement dans
les couples dòpposition retenus pour dcrire les solutions acceptables. Ce sont
alors les termes mmes de la controverse qui obscurcissent le problme juridique
en cause. Cèst le cas de lòpposition entre lènet dclaratif et lènet constitutif de
la reconnaissance, en droit international public comme dans dàutres branches
du droit (par exemple le droit de la famille). Cèst aussi le cas de lòpposition
entre les statuts modaux descriptif et prescriptif des noncs constitu-
tionnels. Pour tous les cas rencontrs dans les pages qui prcdent, ces dimcults
proviennent semble-t-il du recours une autre distinction importante, chre aux
positivistes : celle entre acte de connaissance et acte de volont. Cette distinction
trop nette mriterait aussi, pour sa part, d`tre srieusement questionne. Les
avances du positivisme moderne sont devenues pour nous des vidences. Cèst
le propre du travail intellectuel que de questionner les vidences pour cesser d`tre
inconsciemment gouvern par elles.

308
Rsum de làrticle :
On se propose ici de contribuer identiner ce que lòn pourrait appeler les
modes de prsentation de la souverainet en droit. Pourquoi le vocabulaire de
la reconnaissance est-il si rpandu sàgissant de la souverainet ? Pourquoi
a-t-il t si important dìdentiner des marques de la souverainet ? Pourquoi
distingue-t-on son sujet entre titre et exercice ? La notion de souverai-
net nèst pas la seule concerne. Si on regarde, non pas la souverainet, mais les
droits de l`homme, on pourrait poser des questions comparables. En particulier :
pourquoi a-t-il fallu les dclarer ?
L`hypothse ici formule est que ce langage nà pas t regard sumsamment
en dtail, peut-tre cause de prsupposs intellectuels trop restrictifs. Il semble
possible de montrer que suivre les pistes ainsi dsignes permet de comprendre
quelque chose au sujet de l`histoire conceptuelle de la souverainet et des droits
de l`homme et de leur statut en droit constitutionnel.
Cette tude commence par questionner les raisons pour lesquelles nous identi-
nons si fortement le droit quelque chose qui nà rien voir avec le sensible, mais
rsiderait exclusivement dans des signincations caractre normatif. Le propos est
de montrer quàvant mme toute interprtation de son contenu, lìdentication
du droit est un problme en soi. ce problme, le langage des juristes apporte des
solutions. Il parle dùn droit qui rside dans le sensible en tant quìl y apparat.
Cette apparition sènectue selon certaines formes prcises, codines de longue
date par la tradition juridique. La premire partie de cet article vise esquisser
comment notre conception du droit inclut une prise en compte du phnomne
de làpparition (I). La suite de làrticle vise prsenter des cas dàpplication de
cette problmatique gnrale, travers des observations relatives la souverainet
et aux droits de l`homme. Dans la seconde partie, on propose de faire usage de
cette analyse au sujet de la souverainet (II). La troisime partie vise commencer
une liste des modes de prsentation de la souverainet que lòn peut identiner
au moyen de la mthode ainsi propose (III). On en propose ensuite quelques
interprtations prliminaires (IV). Ennn, la cinquime partie vise esquisser le
problme de làpparition des droits de l`homme travers la forme privilgie de
la dclaration . On cherche en tirer certaines consquences en discutant la
question du statut dit modal (cèst--dire soit descriptif soit prescriptif ) des
dclarations rvolutionnaires (V).

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Annuaire de lInstitut Michel Villey - Volume 4 - 2012

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