Revista de Direito Agrário N° 18

REVISTA DE DIREITO AGRRIO
Ministrio do Desenvolvimento Agrrio Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria Associao Brasileira de Direito Agrrio
Ano 19, n 18 2006
Revista de Direito Agrrio / Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria. Ano 1 n. 1 (2 trimestre de 1973)- Braslia: Incra, 1973-
Trimestral at 1980. Semestral a partir de 1981. Trimestral a partir de 2006. A partir de 2000, co-edio do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio. A partir de 2006, co-edio do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, Ncleo de Estudos Agrrios e Desenvolvimento Rural ; Associao Brasileira de Direito Agrrio. Interrompida [Ano 11 n. 11; jul.dez. 1986] ; [Ano 16 n. 13 1 semestre 2000]. [Ano 10, n.12 ; 2 semestre 1994]. Edio especial. Estatuto da terra. Distribuio gratuita. Disponvel tambm em www.incra.gov.br ; www.nead.org.br ; www.abda.com.br. Descrio baseada em Ano 1 n. 1 (2 trimestre de 1973). 1. Direito agrrio - peridico. I. Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria II. Brasil. Ministrio da Agricultura. III. Brasil. Ministrio do Desenvolvimento Agrrio. IV. Associao Brasileira de Direito Agrrio. CDD 340. 05
R EVISTA DE DIREITO AGRRIO

LUIZ INCIO LULA DA SILVA Presidente da Repblica GUILHERME CASSEL Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrrio MARCELO CARDONA ROCHA Secretrio-Executivo do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio ROLF HACKBART Presidente do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria VALTER BIANCHINI Secretrio de Agricultura Familiar EUGNIO PEIXOTO Secretrio de Reordenamento Agrrio JOS HUMBERTO OLIVEIRA Secretrio de Desenvolvimento Territorial CAIO GALVO DE FRANA Coordenador-Geral do Ncleo de Estudos Agrrios e Desenvolvimento Rural ADRIANA L. LOPES Coordenadora-Executiva do Ncleo de Estudos Agrrios e Desenvolvimento Rural VALDEZ ADRIANI FARIAS Procurador-Geral da procuradoria do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria JUAREZ CARMO CONCEIO Consultor jurdico da Consultoria Jurdica do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, substituto JOAQUIM MODESTO PINTO JNIOR Coordenador Geral Agrria de Processos Judiciais e de Pesquisas Jurdicas - Conjur/MDA MARIA CLIA DOS REIS Presidente da Associao Brasileira de Direito Agrrio
CONSELHO EDITORIAL
MDA: Titular: Joaquim Modesto Pinto Jnior Suplente: Carlos Alberto Silva INCRA: Titular: Valdez Adriani Farias Suplente: Gilda Diniz dos Santos NEAD: Titular: Adriana L. Lopes Suplente: Caio Galvo de Frana ABDA: Titular: Maria Clia dos Reis Suplente: Hlio Roberto Novoa da Costa RENAP: Titular: Cleuton Csar Ripol de Freitas Suplente: rika Macedo Moreira PROFESSORES: Titular: Benedito Ferreira Marques Universidade Federal de Gois Suplente: Domingos Svio Dresch da Silveira Universidade Federal do Rio Grande do Sul Jornalista Gilson Rodrigues de Afonseca Reviso Andra Aymar Ana Paula Ribeiro de Carvalho Projeto Grco Ana Paula Toniazzo Antonini MINISTRIO DO DESENVOLVIMENTO AGRRIO (MDA) www.mda.gov.br NCLEO DE ESTUDOS AGRRIOS E DESENVOLVIMENTO RURAL (Nead) www.nead.org.br INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA (Incra) www.incra.gov.br ASSOCIAO BRASILEIRA DE DIREITO AGRRIO (ABDA) www.abda.com.br
PUBLICAO EDITADA TRIMESTRALMENTE
PCT MDA/IICA Apoio s Polticas e Participao Social no Desenvolvimento Rural Sustentvel.

REPRODUO PERMITIDA DESDE QUE CITADA A FONTE A REVISO DOS ARTIGOS DE RESPONSABILIDADE DE SEUS AUTORES. DISTRIBUIO GRATUITA DISPONVEL NAS PGINAS (www.incra.gov.br, www.nead.org.br e www.abda.com.br)
Ano 19 - Nmero 18 2006
SUMRIO
EDITORIAL...........................................................................................................09 A Nova Revista de Direito Agrrio.........................................................11 ENTREVISTA........................................................................................................13 Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau...........................14 RESENHA...............................................................................................................27 Desapropriao para ns de reforma agrria e juros compensatrios..............................................................................29 Ministro Jos Augusto Delgado ARTIGOS................................................................................................................33 A cognio no processo de desapropriao para ns de reforma agrria...........................................................................................35 Juraci Guimares Jnior Reserva legal...............................................................................................45 Alex Fernandes Santiago Desapropriao sano por descumprimento da funo social ?.........................................................................................................65 Carlos Frederico Mars Juros compensatrios ou juros de dano Cancelamento das Smulas 618, 416, 345 e 164 do STF..........................................................77 Antonio Fonseca Desapropriao para ns de reforma agrria e juros compensatrios.............................................................................113 Euler de Almeida Silva Jnior
Retomada de terras pblicas: a situao do estado de Rondnia................................................................................................133 Hlio Roberto Novoa da Costa Aspectos jurdicos das liminares possessrias em aes coletivas sobre a posse de terras rurais...................................................141 Renato Lus Dresch Posse em terras pblicas............................................................................163 Jansen Fialho de Almeida A funo social da posse como pressuposto de licitude tico-jurdica do acesso e da conservao do direito terra................173 Jacques Tvora Alfonsin ARTIGO MULTIDISCIPLINAR.......................................................................197 Indenizao de imveis rurais e o custo de recuperao do passivo ambiental..................................................................................199 Marco Aurlio Pavarino JURISPRUDNCIA..............................................................................................211 Recurso Especial N 174.235 MT (1998/0034651-1).......................212 Ministro Csar Asfor Rocha Recurso Especial N 228.481 MA (99/0078252-6)...........................213 Ministro Jos Delgado Recurso Especial N 295.437 RR (2000/0139506-8)........................215 Ministro Jos Delgado Recurso Especial N 499.217 MA (2003/0008211-0).......................216 Ministro Jos Delgado Recurso Especial N 621.680 RJ (2003/0206074-1)..........................218 Ministra Denise Arruda PRODUO NORMATIVA...............................................................................221 Emenda Constitucional N 10, de 11 de novembro de 1964 (Histrica)....................................................................................................223
Lei N 11.196, de 21 de novembro de 2005 (art. 118)......................... 226 Resoluo Conama N 387, de 27 de dezembro de 2006.....................229 Instruo Normativa N 28, de 24 de janeiro de 2006..........................257 Portaria/ Incra/ P/ N 12, de 24 de janeiro de 2006............................268 Portaria/ Incra/ P/ N 13, de 24 de janeiro de 2006...........................274 CULTURA E ENTRETENIMENTO................................................................275 Canto de Antnio Baiano - Terra Conquistada......................................277 Poema de Hamilton Pereira (Pedro Tierra) - Os Carvoeiros................279 NORMAS DE PUBLICAO.............................................................................283 ANEXO.....................................................................................................................287 Programao ocial do seminrio aspectos jurdicos da reforma agrria, 12 a 14 de dezembro/2005, Braslia - DF ...........289
EDITORIAL
A NOVA R EVISTA DE DIREITO AGRRIO

Nesta edio trazemos uma grande novidade no segmento do Direito Agrrio: a remodelao da revista, contendo algumas mudanas de relevo. Inicialmente, importante destacarmos a parceria que tornou a nova Revista de Direito Agrrio possvel, envolvendo o Ministrio do Desenvolvimento Agrrio (MDA), por meio do Ncleo de Estudos Agrrios e Desenvolvimento Rural (Nead), o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra) e a Associao Brasileira de Direito Agrrio (ABDA), buscando a dinamizao desse instrumento de reflexo e divulgao, bem como a ampliao do pblico a que se destina. Tal mudana representa a evoluo do perfil da Revista de Direito Agrrio, a qual permitir o aprimoramento e o aprofundamento dos debates sobre questes complexas e fundamentais no mbito dos Poderes da Repblica, que, evidentemente, so refletidas na sociedade. Com novo formato e perfil, conter as seguintes sees: doutrina, jurisprudncia, entrevista, artigos, produes normativas, entre outras. vista disso, constituir-se- como instrumento de consulta e trabalho para os operadores do Direito Agrrio, cientistas e filsofos deste ramo do direito. Isso significa que a ao da nova revista de Direito Agrrio ser ampliada, pois ser feita larga tiragem, o que propiciar, a um nmero maior de pessoas, o acesso produo cientfica de jusagraristas brasileiros e estrangeiros e prpria atuao do MDA e, Incra, sem se perder de vista a fundamental participao doutrinria de outros segmentos da comunidade jurdica e cincias afins, que sempre esto presentes em nossas pginas. Esta ao exigir um trabalho mais afinado e minucioso, pois se trata de levar a esse pblico uma revista j conhecida e conceituada, de fcil manuseio e condizente com a atualidade. Por outro lado, ao ampliarmos a divulgao da produo cientfica de nossos jusagraristas, nossa revista assumir um importante papel poltico, demonstrando, perante a sociedade, quo qualificados so os jusagraristas brasileiros, alm de delinear, sob uma viso crtica, questes cruciais e inerentes ao Direito Agrrio como a funo social da propriedade.
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Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.
No podamos deixar de saudar o Doutor Carlos Henrique Kaipper, que poca em que esteve frente da Consultoria Jurdica do MDA, idealizou to importante projeto em prol da remodelao de nossa revista, acreditando no trabalho dinmico e srio dos jusagraristas brasileiros. A nova revista de Direito Agrrio, sem deixar de ser patrimnio do MDA e Incra, dar um grande passo, pois far parte do patrimnio cultural e cientfico da sociedade brasileira. As normas jurdicas agrrias presentes na Constituio e nas leis se revestem de bases tericas, necessitando, assim, ser diuturnamente experimentadas e avaliadas de acordo com seus reflexos na vida social. Conclumos, portanto, que a atividade de interpretao no pode ser restrita apenas s normas jurdicas agrrias, mas preciso tambm que se abranjam os fatos da vida social, sendo mister, assim, inserir as normas no contexto do processo histrico-global sob o prisma das necessidades sociais contemporneas. Por derradeiro, pretendemos que este espao sirva para o aprimoramento do direito enquanto instrumento sensvel e transformador da sociedade, contribuindo para efetivar, dentre outros, os princpios constitucionais da funo social da propriedade e da dignidade da pessoa humana, em especial das populaes rurais que lutam pela terra e clamam por justia social. E para abrir esta nova fase da Revista de Direito Agrrio, trazemos nesta edio os insumos apresentados e debatidos na primeira ao concretizada pela parceria entre MDA, Incra e NEAD: o seminrio Aspectos Jurdicos da Reforma Agrria, que foi realizado pela ABDA, entre 12 e 14 de dezembro de 2005, em Braslia-DF. Boa leitura!
Braslia, 2006. Conselho Editorial
ENTREVISTA
S o governo pode garantir o desenvolvimento.

O ministro Eros Grau
PERFIL
INFORMAES PESSOAIS NOME COMPLETO Eros Roberto Grau DATA DE NASCIMENTO 19 de agosto de 1940 LOCAL DE NASCIMENTO Santa Maria RS ESTADO CIVIL Casado FILHOS Dois IDIOMAS Francs, espanhol e italiano ORIGEM Iniciativa privada REA DE ATUAO Advocacia e magistrio REA DE ESPECIALIZAO Direito econmico REPRESENTAO Entidades de classe Nunca participou
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Filiao partidria Nunca teve Responsvel pela nomeao Luiz Incio Lula da Silva Aposentadoria Agosto de 2010 Comisses Regimento Nomeao Junho de 2004 Turma Segunda
RESUMO DA CARREIRA No servio pblico Membro do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social (2003 a 2004) Consultor da Bancada Paulista na Assemblia Nacional Constituinte (1987 a 1988) Na iniciativa privada Advogado (1964 a 2004) Magistrio Universidade de So Paulo (1978 a 2004) Universidade Federal de Minas Gerais (1983 a 1990) Universidade Federal do Cear (1978 a 1980) Universidade Presbiteriana Mackenzie (1965 a 1980) Fundao Getlio Vargas de So Paulo (1972 a 1976) Universidade de Campinas (1972 a 1974)
INFORMAES ACADMICAS Graduao Direito, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Turma: 1963
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Ps-graduao Doutorado em Direito pela Universidade de So Paulo Concluso: 1973 Principais obras A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 2005 Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito, 2005 O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 2003 Licitao e Contrato Administrativo, 1995 A Constituinte e a Constituio que Teremos, 1985 Planejamento Econmico e Regra Jurdica, 1978
ENTREVISTA
Eros Grau
Por Joaquim Modesto Pinto Jnior Gilson Rodrigues de Afonseca
Como se deu o primeiro contato do senhor com a questo agrria, levando-se em conta que mais conhecido pela sua produo em Direito Econmico.
Tudo comeou muito l atrs. Fiz meu doutorado muito cedo. Eu sempre quis ser professor, a vida inteira. Fui professor de cursinho, ainda quando estudante. Logo que sa da faculdade comecei a dar aulas na Faculdade de Economia e Administrao do Mackenzie, em So Paulo. Dava aulas de Direito Tributrio. A aconteceu uma coisa muito curiosa. Eu botei na cabea que haveria de ser professor na Faculdade de Direito da USP. Isso ocorreu em 68 ou 69, creio, justamente no perodo em que acabava o regime anterior e comeava um regime novo na carreira docente. Ento uma poro de gente fez livre-docncia em direito tributrio, muitos professores jovens, um pouquinho mais velhos do que eu. O Geraldo Ataliba, o Antonio Roberto Sampaio Dria. Seria muito difcil fazer carreira na Faculdade para chegar a professor titular com essa gente to moa na minha frente. Ento transitei do Direito Tributrio ao Direito Econmico, que era mais aberto. Na minha tese de doutoramento tratei das regies metropolitanas. Nessa poca eu trabalhava no Grupo Executivo da Grande So Paulo, o Gegran, rgo da Secretaria do Planejamento, e a comecei a estudar a questo do uso do solo. Nesse momento surgiu o tema da funo social da propriedade. Quer dizer: eu cheguei funo social da propriedade pelo lado da propriedade urbana. A partir da travando contato com o tema, caminhei para a questo agrria.
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A discusso da propriedade me parece base do Direito Agrrio, porque, pela propriedade ser to importante no regime capitalista, o Direito Agrrio no tem a mesma importncia, apesar de tratar de uma das bases do capitalismo, a propriedade.
O que prova inclusive que o nosso capitalismo ainda um tanto primitivo. Porque a reivindicao pela reforma agrria uma reivindicao capitalista. Voc s ter condies de criar um mercado interno forte na medida em que seja feita a Reforma Agrria. Mas isso vai por conta do carter eu no vou dizer primitivo do carter no-modernizado das nossas elites. Nas nossas elites ainda est firmemente arraigada a idia de propriedade conforme a concepo pr-capitalista.
Hoje no se fala mais em fazendas e sim em negcio, o agronegcio. Apesar dessa evoluo, meio que de fachada, a discusso sobre a propriedade no evoluiu.
No evoluiu mesmo. Quando comecei a falar em funo social da propriedade, na Faculdade, era muito arriscado. Porque quem falava em funo social da propriedade era comunista, ainda que, na verdade, a afirmao da funo social da propriedade seja uma afirmao capitalista. Porque se voc fala da funo social da propriedade, evidentemente est falando da propriedade privada. O pressuposto da funo social a existncia da propriedade privada. Se voc fala em funo social da propriedade porque voc est supondo a propriedade privada. Se no existisse propriedade privada voc no falaria em funo social. A propriedade privada pressuposto da funo social. Por isso sustento que a funo social no est situada alm da propriedade privada. A propriedade privada, como ela hoje consagrada pelo direito positivo, a propriedade que cumpre uma funo social. De certa forma, com j se disse, a revanche da Grcia sobre Roma. Porque antes a propriedade se justificava pela origem, agora se justifica pela finalidade. Se voc for capaz de entender que a propriedade se justifica pela sua finalidade, que a funo social um elemento da propriedade, um elemento da sua prpria substncia, voc chegar concluso de que s h propriedade quando ela cumpre a sua funo social. De modo que e digo isso apenas na linha da coerncia lgica uma propriedade que no cumpre sua funo social no mais propriedade. Portanto no h que falar em expropriao a. Porque a expropriao a troca do objeto da propriedade. Antes voc era proprietrio de terra, foi expropriado, passou ento a ser proprietrio de dinheiro. Ora, se a sua propriedade no cumpre a sua funo social, ela j no ser objeto de proteo jurdica. Da chegamos concluso de
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que quem for desapropriado em razo do no cumprimento da funo social da propriedade estar na verdade se enriquecendo sem causa. Se ele no titular de propriedade protegida pelo direito no haver direito de propriedade a ser expropriado. Mas, claro, isso que eu digo decorre apenas da lgica, com a qual o direito positivo no tem compromisso...
Ao mesmo tempo que a funo social define a propriedade pelo seu no cumprimento a desqualifica enquanto propriedade?
No que o no - cumprimento da funo social desqualifica a propriedade. A funo social no uma qualificao, ou no-qualificao, da propriedade. Ela um elemento da propriedade. S h propriedade quando o objeto sobre o qual incide o efeito jurdico propriedade esteja cumprindo uma funo social. Caso contrrio no ser propriedade. Trata-se de um elemento do ncleo da propriedade.
Mas esse pensamento, apesar de lgico, uma novidade, no?

No, isso est desde 1990 no livro que escrevi sobre a ordem econmica e vem de antes.
Por que se separou ento a propriedade e a funo social?

Separou na cabea da grande maioria dos doutrinadores. Na minha cabea isso no se separa. A nossa Constituio contraditria, porque ao mesmo tempo afirma a funo social como sendo parte do prprio conceito de propriedade, mas linhas adiante admite a desapropriao pelo no-cumprimento da funo social. A h contradio. Essa contradio est dentro da Constituio. A Constituio poderia perfeitamente, se supe que a funo social elemento da propriedade, dizer que quando no h funo social a coisa j no mais objeto de proteo jurdica. Isso afirmei no meu livro A Ordem Econmica, desde a primeira edio, em 1990.
Essa uma implicao que nem se discute o fato de se pagar indenizao pela desapropriao...
Isso porque a Constituio contraditria. Afirma isso, mas no deveria afirmar.
Mas essa uma viso que possvel de ser mudada?

Essa uma viso que, na verdade, desdobrada das concepes hegemnicas.
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S quem pensa fora dos quadros das concepes hegemnicas capaz de perceber o que estou afirmando.
Por que que, mesmo no atual governo, que veio de fora dos quadros das concepes hegemnicas, no houve ainda essa mudana de viso?
Porque isso da cultura, faz parte do pensamento hegemnico. preciso que o tempo passe e que a Histria seja vivida at que em um tempo mais distante se chegue a essa mudana. Se voc acredita na Histria capaz de antever que um dia se chegar a essa mudana. porm necessrio distinguirmos entre a propriedade que cumpre funo individual e a propriedade que cumpre funo social. A funo social elemento, est no prprio cerne do conceito de propriedade. Mas algumas propriedades cumprem uma funo meramente individual. No artigo 5, incisos XXII e XXIII, a Constituio garante o direito propriedade e afirma que a propriedade atender a sua funo social. Mas o direito que o indivduo tem propriedade da casa em que mora uma garantia individual, dele e da sua famlia, e deve ser tratada de modo distinto. ento algo relacionado garantia da dignidade da pessoa humana, necessidade de o homem ter um teto sob o qual vai se abrigar. Eis a razo pela qual o artigo 185, inciso I, afirma que a pequena e a mdia propriedade rural so insusceptveis de desapropriao para fins de reforma agrria. E a teremos algo curioso. So insusceptveis de desapropriao para esse fim, mas no para fins de utilidade pblica. Uma propriedade pequena pode ser desapropriada para fins de utilidade pblica, mas no para que se faa a reforma agrria, em razo da idia de que o homem se fixa no campo e do campo tira o indispensvel para alimentar a si e a sua famlia. A temos efetivamente a funo individual.
Se o conceito de funo social inerente propriedade, ento seria inadmissvel falar de funo social de uma propriedade pblica, do bem dominical, por exemplo?
A propriedade pblica, o bem do Estado, j est por si afetada ao cumprimento de uma funo que pblica. Quando afirmo que a funo social elemento do prprio cerne da propriedade, estou me referindo propriedade privada. Porque ela cumpre uma funo social que se admite a sua apropriao privada. Voc no precisa redizer isso quando cogita da propriedade pblica, pois ela j pblica, do todo social. A nossa concepo de propriedade estatal de propriedade pblica. Estou aqui concebendo o Estado no como instituio que se ope sociedade.
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Essa a viso do liberalismo e dos liberais. O Estado , na verdade, um momento posterior ao momento da sociedade civil. Estou pensando no Estado hegeliano. Os homens se organizam no interior da sociedade civil transacionando, cedendo, comprometendo-se, abrindo mo de parte de si para se amoldarem aos outros. A sociedade civil ainda no o social, apenas a soma das individualidades. O social somente ser realizado no momento do Estado. Quando falo em propriedade pblica estou me referindo a algo que j do todo social, que j o social. No preciso da funo social para definir a propriedade pblica. O Estado do nosso tempo ainda no o Estado hegeliano, vivemos ainda em um Estado de classes, mas necessrio pensarmos de acordo com a concepo de Hegel.
O dispositivo da funo social se aplica aos casos dos posseiros, para garantir a permanncia deles na terra?
Uma coisa que no se observa, s vezes, que h uma diferena entre a propriedade e o direito de propriedade. Pode-se dizer, por exemplo, que a propriedade aqui limitada, mais limitada que na Conchinchina. Mas no posso dizer que o direito de propriedade aqui mais limitado do que em qualquer outra parte do mundo. Porque o direito de propriedade o que ele . O problema que poderia existir se voc quisesse questionar a fundo a funo social da propriedade estaria no confronto entre direito subjetivo, para quem aceita a idia de direito subjetivo, e funo social da propriedade. Como imaginar que algum que tenha um direito subjetivo possa ao mesmo tempo ter deveres? Isso vai depender de sabermos o que o direito subjetivo. O sujeito primeira vista dir: o direito subjetivo a faculdade de fazer algo. No verdade. O direito subjetivo no a faculdade de fazer algo, ir e vir, por exemplo. possvel que em determinados momentos eu no esteja autorizado a exerc-la, no estado de stio, por exemplo. Direito subjetivo a autorizao jurdica para o exerccio da faculdade. Eu s tenho direito subjetivo a ser proprietrio se o ordenamento jurdico me autorizar a ser proprietrio. E a o ordenamento jurdico vai desenhar em que termos eu estarei autorizado a ser proprietrio. Ele diz: ora, voc ser proprietrio e ter autorizao jurdica para ser proprietrio desde que voc cumpra a funo social. Isso significa que mesmo se voc comparar o direito brasileiro com o de qualquer outro pas do mundo no poder dizer que o nosso mais ou menos limitado. Ele o que ele , nada alm do que aquilo que disser o ordenamento jurdico. E o ordenamento jurdico dir, em adequao Constituio, o que entender o legislador. Por certo dever dizer coisas que sejam coerentes com a nossa cultura, com a nossa histria. Mas isso no significa que o nosso direito seja mais ou menos limitado do que outros
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direitos. No existe limitao ao direito de propriedade. O direito de propriedade s aquilo que a Constituio e a lei disserem que ele . Quando voc pensa a funo individual, quando algum pensa na propriedade como funo individual, ento teremos a considerar institutos e regras tradicionais, como o poder de polcia, que importa a imposio de comportamentos negativos ao proprietrio. Quando chegamos funo social diferente. Veja s: se voc afirmar, imaginando a propriedade de um imvel, que a propriedade que no cumpre a funo social no mais propriedade, no recebe mais proteo jurdica, se voc afirmar isso provocar quase um escndalo... E se voc pensar em termos de marca, em termos de patente industrial? Veja o artigo 49 do Cdigo da Propriedade Industrial. Se o dono no explorar a marca ou a patente, ele as perder. Aqui j no h escndalo. Veja tambm o direito de lavra, garantido pelo Cdigo de Minerao. Se o titular desse direito no explorar a lavra, ele o perder. Ento voc perceber, de repente, que quando se fala em propriedade de terra como se estivesse falando de uma outra coisa. Mas em relao marca, patente, lavra, se voc no as explorar, ou seja, no cumprir a funo social delas, voc perder a propriedade a que elas correspondem.
Ainda nessa linha da funo na Lei de Patente e Lei Minerria, tambm esses dois artigos do Cdigo Civil, o Artigo 1.228, pargrafo 4 e o Artigo 1.276, pargrafo 2, seriam repercusses da funo social dentro do Cdigo Civil?
Sem dvida. Curiosamente, os privatistas esto muito mais frente, evoludos, do que os nossos publicistas. Temos civilistas que so muito progressistas.
Quando da sua indicao ao Supremo Tribunal Federal, o senhor encarou como uma oportunidade de realizar mudanas. Numa auto-avaliao, o ministro j teve oportunidade de realizar algumas das mudanas pretendidas?
Acho que eu tenho de alguma forma contribudo ao desenvolvimento da jurisprudncia no campo da reforma agrria, aqui no Supremo. Algumas decises eu penso possam ser indicadas como em uma linha de evoluo, tais como o MS n. 25.351 [DJ 16.09.2005] que tratou da finalidade da notificao prvia de que trata o preceito do art. 2, 2, da Lei n. 8.629/93, e a desnecessidade da presena do proprietrio do imvel para a validade da vistoria tcnica procedida pelo Incra; o MS n. 24.484 [DJ 05.06.2006], em que o Tribunal decidiu ser dispensvel o encerramento do processo administrativo no mbito do Incra para a edio do
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decreto presidencial, definindo aspectos procedimentais quanto contagem do prazo para a interposio de recurso contra o laudo agronmico de fiscalizao; o MS n. 24.488 [DJ 03.06.2005], em que se distinguiram as noes de imvel e propriedade rural, bem como a prevalncia da funo social da propriedade e a unidade da explorao econmica do imvel sobre o condomnio; e o MS n. 24.573 [julgado em 12.06.2006, Informativo n. 431] em que foi definida a exata funo do cadastro de imveis rurais, bem como a correta aplicao do art. 46, 6, do Estatuto da Terra, luz do disposto no Cdigo Civil Brasileiro.
O Senhor est escrevendo algum livro novo no momento?

Tenho um romance, que est com o editor. Eu sempre ensaiei fazer literatura e esse livro foi uma maneira que encontrei para arejar um pouco minha cabea, escrever coisas que no fossem jurdicas. um romance que trata da minha gerao, o que a minha gerao previa como horizonte, os horizontes polticos que a gente tinha, os riscos que minha gerao correu alguns foram para o exlio, outros foram presos e sobre o que aconteceu depois. O ttulo dever ser Tringulo no ponto, isso se o editor publicar e no mudar o ttulo...
RESENHA
DESAPROPRIAO PARA FINS DE R EFORMA AGRRIA E JUROS COMPENSATRIOS

JOS AUGUSTO DELGADO
Pretende-se, no presente trabalho, sintetizar a palestra proferida pelo Dr. Jos Augusto Delgado, eminente Ministro do Superior Tribunal de Justia (STJ), no Seminrio Aspectos Jurdicos da Reforma Agrria, realizado entre os dias 12 e 14 de dezembro de 2005, no Palcio Itamaraty, em Braslia. Ao introduzir o tema, o dileto palestrante realou a importncia da delimitao do conceito de juros compensatrios, destacando a existncia de severa discordncia jurisprudencial e doutrinria, asseverando a existncia de uma diviso conceitual profundamente trepidante. Em vistas disso, identificou a existncia de trs correntes bem distintas de conceituao dos juros compensatrios: a primeira destaca a natureza de lucros cessantes tese defendida pelo ento Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Doutor Ilmar Galvo, e pelo Doutor Marco Aurlio; a segunda identifica com rendimento um possvel aluguel que o imvel poderia provocar; e, finalmente, a terceira que caracteriza os juros compensatrios como uma espcie de ressarcimento pelo desapossamento da propriedade. A respeito do desencontro doutrinrio e jurisprudencial, o palestrante pontuou que, na doutrina, h diversos entendimentos conflitantes sobre a natureza jurdica dos juros compensatrios. Sinteticamente, citou: 1) De Plcido e Silva, que identifica rendimentos de aplicaes; 2) Para Carlos Alberto Dabus Maluf, juros compensatrios representam os frutos civis, evitando assim o enriquecimento sem causa e a locupletao ilcita; 3) Jos dos Santos Carvalho Filho, que por sua vez, vaticina que os juros compensatrios so devidos a ttulo de compensao pela ocorrncia da imisso provisria e antecipada na posse, aproximando-se do entendimento dos ministros do STF acima mencionados, a tese no julgamento da ADIN 2332; 4) Hely Lopes Meirelles filia-se ao entendimento de que os juros
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compensatrios cobrem lucros cessantes pela ocupao do bem, distinguindo-os dos juros moratrios, que seriam destinados a cobrir a renda da indenizao no paga no devido tempo; 5) Maral Justen Filho identifica como lucros cessantes os computados a partir da data que o particular perdeu a posse do bem; 6) Cita Maria Sylvia Zanella Di Pietro prope a no acumulao dos juros compensatrios com os juros moratrios, a despeito do que entende a jurisprudncia; 7) Hiyoshi Harada, alm de entender como incabvel a incidncia dos juros compensatrios nas desapropriaes dos imveis improdutivos, trata dos aludidos juros considerando a jurisprudncia alusiva ao perodo de vigncia do antigo e do novo Cdigo Civil, destacando que, a partir de 2003, a taxa legal deveria ser fixada em 6% a.a. (seis por cento ao ano) e no 12% a.a. (doze por cento ao ano), consoante do entendimento sumulado. O palestrante citou, ainda, posicionamentos dos doutrinadores Edlson Nobre Jnior e Jos Cretella Jnior, fato que enriqueceu sua fala. Destacou, ainda, que pelo atual entendimento jurisprudencial do STF e STJ a fixao dos juros compensatrios independe da prova de que a terra esteja produzindo, divergindo severamente dos ensinamentos de Plcido e Silva, bem como dos de Carlos Alberto Dabus Maluf. Posteriormente, destacou a evoluo dos juros compensatrios no campo jurisprudencial, socorrendo-se das lies de Jos dos Santos Carvalho Filho, realando que a Medida Provisria n 2.183 adequou o direito positivo doutrina existente, bem como ao entendimento minoritrio da jurisprudncia que os identificava como lucros cessantes, mas que fora afastado pelo julgamento da ADIN 2332. Prosseguindo em sua brilhante exposio, o ministro tratou dos juros compensatrios a partir da interpretao sumulada, destacando, dentre outras, as Smulas 12, 69 e 114 do STJ e 618 do STF. Logo em seguida, o palestrante destacou que o conflito entre a jurisprudncia e a doutrina sobre a incidncia de juros compensatrios nas desapropriaes de imveis improdutivos deve ser superado para o bem do cidado. Nesse aspecto, relatou o movimento de reao no STJ, deflagrado por seu voto e pelo voto do Ministro Milton Luis Pereira, e que em determinado momento obteve inclusive a unanimidade ao excluir a incidncia dos juros compensatrios em imveis rurais improdutivos. Esse fato encontrou grande resistncia e movimentao por parte dos advogados dos proprietrios que conseguiram reverter o referido posicionamento, contando com a relativa inrcia do Poder Pblico.
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Destacou, ainda, vrios precedentes alusivos aplicabilidade dos juros compensatrios nas desapropriaes. Ao final, o palestrante conclui que h necessidade de se desenvolver um rduo trabalho de convencimento de todos os presentes no evento, especialmente os integrantes da Advocacia Pblica, conclamando para a produo de artigos cientficos, sustentando teses com o posicionamento doutrinrio majoritrio e corrente jurisprudencial defendida e divulgada em sua fala, mas no por uma questo de vaidade pessoal, mas por imperativo de coerncia e aproximao do entendimento jurisprudencial ao vasto e refletido posicionamento doutrinrio. Edson Jos de Souza Jnior Procurador Federal lotado na PFE/Incra-GO
ARTIGOS
A COGNIO NO PROCESSO DE DESAPROPRIAO PARA FINS DE R EFORMA AGRRIA1

JURACI GUIMARES JNIOR Procurador Regional dos Direitos do Cidado na Procuradoria da Repblica no Estado do Maranho e Ministrio Pblico Federal
O excesso de apego legalidade formal pretende, consciente ou inconscientemente, que as pessoas apenas sirvam lei, invertendo a proposio razovel e lgica, segundo a qual as leis so instrumentos de humanidade e como tais devem basear-se na realidade social e serem conformes a esta (Dalmo de Abreu Dallari).
1. INTRODUO. 2. LIMITES LEGAIS COGNIO JUDICIAL NO PROCESSO DE DESAPROPRIAO. 3. CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAO DA COGNIO JUDICIAL NOS PROCESSOS DE DESAPROPRIAO. 4. POSSIBILIDADE DE ACESSO VIA JUDICIAL MEDIANTE O AJUIZAMENTO DE AES AUTNOMAS. 4.1. Os efeitos do ajuizamento de demandas autnomas no processo de desapropriao. 4.2. As caractersticas da cognio na apreciao da antecipao dos efeitos da tutela nas aes ordinrias e na concesso de liminares nas aes cautelares. 5. CONCLUSO. 6. REFERNCIAS.
1. INTRODUO
O presente artigo busca analisar no processo de desapropriao, para fins de reforma agrria, a apreciao jurisdicional, suas caractersticas, limites, justificativas e constitucionalidade, alm de perquerir a possibilidade das matrias excludas aprioristicamente pelo legislador serem ventiladas em aes autnomas e com quais contornos para a cognio judicial.
1. Texto revisado pelo autor.
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2. LIMITES LEGAIS COGNIO JUDICIAL NO PROCESSO DE DESAPROPRIAO

Os limites da cognio judicial no processo de desapropriao, por interesse social, para fins de reforma agrria, esto disciplinados no art. 9, caput, da Lei Complementar n 73/93, in verbis:
Art. 9. A contestao deve ser oferecida no prazo de quinze dias e versar matria de interesse da defesa, excluda a apreciao quanto ao interesse social declarado.
Similar restrio quanto apreciao jurisdicional j era encontrada no Decreto-Lei n 3.365/41, que versa sobre a desapropriao por utilidade pblica, tanto no artigo 9, segundo o qual ao Poder Judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se se verificam ou no os casos de utilidade pblica, quanto no artigo 20, para o qual a contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser decidida por ao direta.
3. CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAO DA COGNIO JUDICIAL NOS PROCESSOS DE DESAPROPRIAO

Um dos primeiros questionamentos que devemos enfrentar versa sobre a constitucionalidade deste dispositivo que restringe a matria de defesa do expropriado e, por conseguinte, limita a apreciao jurisdicional. Maral Justen Filho (2005, p. 437) sustenta a inconstitucionalidade deste artigo, com a alegao de que ele afronta os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, esculpidos no art. 5, LV, da Constituio Federal de 1988. Pensamos de modo diverso. Na precisa lio de Kazuo Watanabe (2000, p. 111 e ss.), a cognio pode ser vista em dois planos distintos: vertical e horizontal. No plano vertical, avalia-se o grau de profundidade da cognio, que poder ser exauriente (completa) ou sumria (incompleta). Como exemplo desta ltima, pode-se mencionar a antecipao dos efeitos da tutela disciplinada no art. 273, do CPC, cujo juzo empregado de verossimilhana. No plano horizontal, por sua vez, aprecia-se a extenso, a amplitude da matria cognoscvel, que poder ser plena ou parcial, conforme a cognio do
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magistrado possa atingir ou no toda a extenso ftica do conflito de interesses. Nesta perspectiva, o que importa a matria que pode formar o objeto de cognio, ou seja, no dizer de Luiz Guilherme Marinoni (2004, p. 193):
a cognio no sentido horizontal indaga sobre o que (qual a matria) pode formar o objeto cognoscvel, ao passo que a cognio no sentido vertical pergunta como (mediante a plenitude probatria, ou no) se pode formar o juzo.
A cognio no processo de desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria, , portanto, parcial, pois, por expressa opo do legislador, foi excluda da matria cognoscvel na ao de desapropriao a discusso acerca da produtividade do imvel. parte o processo de desaproriao, existem vrios outros exemplos de cognio parcial no nosso ordenamento jurdico, como o processo de converso da separao judicial em divrcio (art. 36, pargrafo nico, da Lei n 6.515/77), o processo de embargos de terceiro (art. 1.054, do CPC) e o processo de busca e apreenso da lei de alienao fiduciria (art. 3, pargrafo 2, do Decreto-Lei n 911/69). A tcnica de cognio parcial busca atingir a prestao de uma tutela jurisdicional diferenciada e adaptada s vrias especificidades dos direitos, interesses e pretenses postas em ponderao numa hiptese concreta, privilegiando, deste modo, a celeridade, ao permitir o surgimento de uma sentena em um tempo inferior quele que seria necessrio ao exame de toda a extenso da situao litigiosa. Numa perspectiva da constitucionalidade da norma restritiva da cognio judicial, mostra-se ainda fundamental analisar a razoabilidade e proporcionalidade da ponderao e opo do legislador, vale dizer, como adverte Luiz Guilherme Marinoni, se a restrio estabelecida pelo legislador justificvel para a implementao de um direito fundamental que em determinada situao deve se sobrepor ou se ela se mostra desarrazoada, constituindo privilgio odioso (MARINONI, 2004, p. 195). A cognio parcial no processo de desapropriao legitima-se, primeiramente, pela expressa determinao constitucional de que seu rito seja sumrio (art. 184, pargrafo 4, CF), bem como pela urgente necessidade de implementao da poltica de reforma agrria num pas marcadamente latifundirio e com grande massa de excludos, tudo a garantir a efetividade do direito fundamental da funo social da propriedade (art. 5, XXIII, da CF). importante salientar, por outro lado, que a sumariedade do rito do processo de desapropriao tambm visa favorecer o
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expropriado, a fim que o processo no se arraste anos a fio. Autores de escol sustentam a constitucionalidade do art. 9, da Lei Complementar n. 76/93, como, por exemplo, Jos Carlos de Moraes Salles (2000, p. 270) e Leandro Paulsen (1997, p. 164). Tambm neste sentido j decidiu o STF, ainda sob a gide da Constituio Federal de 1946, acerca da desapropriao por utilidade pblica:
Continua em vigor o dispositivo da lei de desapropriao que veda ao Poder Judicirio, no respectivo processo, conhecer das razes de utilidade pblica.
(RDA 27/193).
4. POSSIBILIDADE DE ACESSO VIA JUDICIAL MEDIANTE O AJUIZAMENTO DE AES AUTNOMAS

No sendo possvel a cognio acerca do processo administrativo que culminou com a declarao de improdutividade no mbito do prprio processo de desapropriao, um segundo questionamento que devemos enfrentar se as questes excludas pelo legislador podero ser apreciadas em ao autnoma. Uma resposta afirmativa a essa pergunta se impe. Por fora do princpio da inafastabilidade da jurisdio, estabelecido no art. 5, XXXV, da CF, em todos os processos de cognio parcial o mbito de cognio excludo pelo legislador poder ser objeto de ao prpria (MARINONI, p. 194). No processo de desapropriao, para fins de reforma agrria, no poderia ser diferente. Inclusive porque o direito de propriedade do expropriado tambm um direito fundamental, e como tal poder ser tutelado atravs de ao que vislumbre uma ilegalidade no processo administrativo de desapropriao. A esse respeito, taxativo o Juiz Federal Leandro Paulsen (1997, p. 185):
O proprietrio que se sentir ofendido em seus direitos pode recorrer ao Judicirio, pleiteando a nulidade do decreto declaratrio de interesse social para fins de reforma agrria.
De h muito, tambm esse vem sendo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como se observa do seguinte julgado:
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Cabe ao Poder Judicirio decidir se a desapropriao corresponde finalidade constitucionalmente prevista de destinar-se o bem expropriado a fins de necessidade ou utilidade pblica, ou de interesse social. (RE n. 78.229, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, RTJ 72/479).
A via processual a ser manejada pelo autor da demanda depender do vcio existente e da respectiva prova j produzida e a que vier ser realizada durante a instruo. Em regra, se a invalidade for referente desobedincia ao procedimento administrativo por exemplo, ausncia de notificao prvia do expropriado poder ser manejado mandado de segurana perante o Supremo Tribunal Federal; contudo, se a ilegalidade existir nos percentuais de produtividade (grau de utilizao da terra e grau de eficincia na explorao) podero ser propostas ao ordinria e ao cautelar.
4.1. Os efeitos do ajuizamento de demandas autnomas no processo de desapropriao

Sem embargo, conquanto cabveis a ao ordinria e a ao cautelar para anular o processo administrativo de desapropriao e impedir a imisso do Incra na posse do imvel, necessrio analisar de que forma deve ser feita essa apreciao jurisdicional, mormente em razo da tcnica de cognio parcial, como uma das formas de tutela jurisdicional diferenciada. Primeiramente, no se mostra justificvel a suspenso do processo administrativo ou da imisso do Incra na posse do imvel expropriado, pela simples razo de terem sido propostas ao cautelar ou ao ordinria questionando os graus de produtividade encontrados pela autarquia expropriante, pois tais conseqncias s deveriam advir de eventual antecipao dos efeitos da tutela nessas aes. Noutras palavras: caberia ao autor pleitear e ao juiz decidir, uma vez presentes os requisitos legais, a tutela antecipada na ao cautelar e na ao ordinria, para, ento, se suspender o processo administrativo ou a imisso do Incra na posse do imvel expropriado. Nesse sentido, no que se refere propositura de ao cautelar para suspender procedimento administrativo de desapropriao, j decidiu o E. Supremo Tribunal Federal:
Medida cautelar de antecipao de provas ajuizada contra o Incra no cria bice a que o Presidente da Repblica desaproprie o imvel
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sem necessidade de suspender os procedimentos administrativos. (MS 23312/PR, rel. Min. Maurcio Corra, DJ 25/02/2000, p. 54).
No entanto, quanto propositura de ao declaratria de produtividade e a imisso da autarquia expropriante no imvel, diversa vem sendo a interpretao dada pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio, como se constata de acrdo assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAO. AO DECLARATRIA DE PRODUTIVIDADE DO IMVEL PENDENTE DE JULGAMENTO. IMISSO NA POSSE INDEFERIDA. 1 Pendente de apreciao ao declaratria intentada pelo expropriado objetivando o reconhecimento judicial de que o imvel insuscetvel de desapropriao, h que ser indeferida a liminar de imisso na posse do Incra. 2 Agravo de instrumento improvido. (Agravo de Instrumento n. 200301000363439, rel. Des. Fed. Carlos Olavo, DJ 03/09/2004, p. 18).
Noutro julgado o TRF da 1 Regio tambm manteve esse entendimento:

Agravo de Instrumento. Desapropriao. Cautelar. Suspenso do processo administrativo. Ao declaratria. I O ajuizamento de aes tendentes comprovao de produtividade do imvel (objeto do processo administrativo de desapropriao) no obsta seu prosseguimento, mas to-somente a imisso do Incra na posse. II Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento n. 200301000200648, rel. Des. Fed. Cndido Ribeiro, DJ 22/10/2004, p. 32).
Ora, seria desarrazoado entender que o legislador estabeleceu uma tcnica de cognio parcial para o processo de desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria, com a finalidade de sumarizar seu procedimento, e, pela simples propositura uma ao declaratria de produtividade, pudesse ser suspensa a imisso do Incra no imvel ao de desapropriao. Como explicitado acima, para que haja a suspenso da imisso do Incra na posse do imvel expropriado faz-se necessria a concesso, neste sentido, de antecipao dos efeitos da tutela na ao ordinria em trmite ou, ainda, a concesso de liminar na ao cautelar. Por outro lado, tambm no se sustenta o argumento que vem sendo utilizado
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pelo Incra de que, por fora do artigo 18, caput, da Lei Complementar n 76/93, a ao de desapropriao no pode ser suspensa com a propositura da respectiva ao ordinria ou cautelar. Reza o aludido dispositivo:
Art. 18. As aes concernentes desapropriao de imvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrria, tm carter preferencial e prejudicial em relao a outras aes referentes ao imvel expropriando, e independem do pagamento de preparo ou de emolumentos. (grifei).
Creio no ser essa a interpretao que decorre do comando normativo. Com efeito, a finalidade do dispositivo conferir preferncia ao processo de desapropriao quando existirem concomitantemente aes reinvidicatria ou possessria que incidam sobre o imvel expropriado, e no quando a ao versar sobre o prprio processo administrativo de desapropriao, antecedente lgico do decreto presidencial que declarou o imvel improdutivo.
4.2. As caractersticas da cognio na antecipao dos efeitos da tutela nas aes ordinrias e na concesso de liminares nas aes cautelares
Vejamos, agora, quais os contornos da cognio que aprecia a antecipao dos efeitos da tutela na ao ordinria e a liminar na ao cautelar, ambas com a finalidade de declarar a produtividade do imvel e suspender a imisso na posse do imvel expropriado. Entendo, primeiramente, que essa deciso, em regra, apenas poder ser proferida antes que o Incra seja imitido na posse do imvel desapropriado, quando efetivamente se inicia o processo de reforma agrria com o assentamento dos trabalhadores rurais. que, aps esse momento, no seria razovel a reintegrao do expropriado no imvel, pois haveria situao de conflito de interesses constitucionais no qual o maior peso penderia ao acesso coletivo de trabalhadores terra em face do direito individual do expropriado de propriedade, ainda mais se j houvesse aplicao de recursos pblicos no projeto de assentamento. Nessa situao, uma vez comprovada a ilegalidade no processo administrativo, a desapropriao se converteria em indireta, devendo o valor indenizatrio ser integralmente pago em dinheiro, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal no famoso caso da Fazenda Annoni, cuja ementa segue transcrita:
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DESAPROPRIAO INDIRETA. IMVEL RURAL. REFORMA AGRARIA. INTERESSE SOCIAL. EMPRESA RURAL. AO DIRETA. NULIDADE DA DESAPROPRIAO. PERDAS E DANOS. DECRETO-LEI 554/69, ART. 14. DECRETO-LEI 3.365, ART. 35. -A NULIDADE DA DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL, PARA FINS DE REFORMA AGRARIA, POR CONSTITUIR O IMVEL NUMA EMPRESA RURAL, NO IMPLICA NA RESTITUIO DO IMVEL, J TRANSCRITO EM NOME DO EXPROPRIANTE, SE NELE SE DESENVOLVE, H LONGO TEMPO, UM PROJETO SOCIAL COM O ASSENTAMENTO DE COLONOS. INCORPORADO O BEM AO PATRIMNIO DO EXPROPRIANTE E ATRIBUIDO AO IMVEL A DESTINAO SOCIAL, TEM APLICAO A HIPTESE A CONSTRUO JURISPRUDENCIAL SOBRE A DESAPROPRIAO INDIRETA, RESOLVENDO-SE EM INDENIZAO DE PERDAS E DANOS, EM DINHEIRO. RECURSOS EXTRAORDINRIOS NO CONHECIDOS. (Recurso Extraordinrio n. 100.375-8/RS, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ 16/12/1983, p. 10.127).
Afirmei acima que, em regra, no caberia a reintegrao do expropriado no imvel desapropriado, com o remanejamento das famlias de trabalhadores j assentados, pois numa hiptese de conflito de interesses constitucionais a soluo tpica e depende das particularidades do caso concreto. Todavia, inegvel a preponderncia neste conflito ao interesse coletivo dos trabalhadores rurais. Por fim, cumpre analisar de que forma dever o juiz avaliar a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional numa ao ordinria ou cautelar e, assim, suspender a imisso do Incra na posse do imvel expropriado. Cumpre afirmar, neste momento, que a suspenso da imisso do Incra na posse do imvel indiscutivelmente uma medida judicial efetiva a garantir o direito de propriedade do expropriado e apta a afastar a ilegalidade praticada pelo Poder Pblico. No entanto, no pode ser utilizada indiscriminadamente e nem concedida de maneira temerria sem uma avaliao criteriosa dos argumentos e das provas existentes nos autos, pois o juiz no pode esquecer que o Decreto Presidencial que declarou o imvel de interesse social, para fins de reforma agrria, fruto de anterior demanda social e a sua demorada concluso gerou inmeras expectativas aos trabalhadores rurais. Deste modo, em razo da presuno de legitimidade do processo administrativo que culminou com declarao de improdutividade do imvel, nus processual do expropriado afastar essa presuno, trazendo argumentos convincentes e provas seguras que justifiquem a suspenso da imisso do Incra na posse do imvel.
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Similar a percepo de Lendro Paulsen (1997, p. 201/202):

Impe-se que o proprietrio que se sente violado traga, j com a inicial da ao cautelar, elementos que permitam a formao de um juzo, ainda que sumrio, sobre a plausibilidade da sua pretenso, sobre a probabilidade de que seja acolhida. Deve trazer elementos concretos que demonstrem, segundo seu entendimento, que se trata de imvel produtivo e que h equvocos no trabalho do Incra, apontando-os detalhadamente. Se possvel, deve o proprietrio providenciar laudo pr-constitudo para embasar suas alegaes. Caso o juiz no vislumbre, luz dos argumentos e elementos apresentados pelo proprietrio, que a pretenso deste sria e que tam boa fundamentao, no obstar o seguimento normal da desapropriao, ou seja, no conceder liminar que impea a imisso do Incra na posse do imvel.
5. CONCLUSO
A cognio judicial no processo de desapropriao, por interesse social, para fins de reforma agrria, que afasta da apreciao jurisdicional, por fora do art. 9, da LC 76/93, as razes do interesse social declarado, , no plano horizontal, uma espcie de cognio parcial que busca a prestao de uma tutela diferenciada em prol da celeridade. Tal restrio legal da matria cognoscvel encontra-se conforme a Constituio Federal de 1988, que estabelece, no seu art. 184, pargrafo 4, a sumariedade do rito da ao de desapropriao, alm de prestigiar a implementao de uma poltica de reforma agrria num pas marcadamente latifundirio e com uma grande massa de excludos, garantindo, assim, o direito fundamental da funo social da propriedade. Conquanto o expropriado no possa na contestao da ao de desapropriao argir a ilegalidade do processo administrativo ou a produtividade do imvel, poder faz-lo atravs de ao autnoma. Neste contexto, a simples propositura da ao cautelar ou ordinria declaratria de produtividade no suficiente, por si s, para suspender o processo administrativo de desapropriao ou a imisso do Incra na posse do imvel, pois tais conseqncias devero advir da antecipao dos efeitos da tutela na ao proposta pelo expropriado. Em regra, aps a imisso do Incra na posse do imvel expropriado, o expropriado no dever ser reintegrado ao imvel, pois se instala um conflito de
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interesses constitucionais que, conforme o caso concreto, preponderaria o interesse coletivo dos trabalhadores terra. Nesta situao, caso confirmada a ilegalidade do processo administrativo, a desapropriao deve ser convertida em indireta, com a indenizao devida pelo Estado ser paga integralmente em dinheiro. Antes da imisso do Incra na posse imvel expropriado, poder haver a suspenso desta imisso atravs da antecipao dos efeitos da tutela medida judicial efetiva a garantir o direito de propriedade do expropriado , todavia no pode ser concedida de maneira indiscriminada e temerria, sem uma avaliao criteriosa dos argumentos e das provas trazidas pelo expropriado, pois, em razo da presuno de legitimidade do processo administrativo, seu o nus processual de afastar essa presuno, alm de no se olvidar que a declarao do imvel como improdutivo fruto de anterior demanda social e sua demorada concluso gerou inmeras expectativas.
6. REFERNCIAS
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. PAULSEN, Leandro. Desapropriao e Reforma Agrria. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. Vol. 2. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. SALLES, Jos Carlos de Moraes. A Desapropriao Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 4 ed. 2000.
WATANABE, Kazuo. Da cognio no Processo Civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.
R ESERVA LEGAL 2
ALEX FERNANDES SANTIAGO Promotor de Justia. Coordenador das Promotorias de Defesa do Meio Ambiente da Bacia do So Francisco em Minas Gerais. Conselheiro do COPAM - Conselho de Poltica Ambiental do Estado de Minas Gerais.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. A desfigurao do Cdigo Florestal. A legislao federal. 3. A funo social da propriedade. 3.1. A funo social da propriedade rural e o meio ambiente. 3.2. O Direito Agrrio, o Direito Ambiental e a funo ambiental da propriedade rural. 4. A reserva legal como espao territorial especialmente protegido. Conceito normativo. 5. A contagem do percentual de reserva legal. Excees. 6. A rea de reserva legal e a ausncia de vegetao nativa. 7. A averbao da reserva legal. 8. Aquisio de imvel j desmatado. 9. Sanes para o descumprimento da legislao relativa reserva legal.
1. Introduo.
Conta a Histria que no ano de 1847 Kirchmann, Procurador do Rei da Prssia, proferiu vigorosa palestra, recheada de crticas Cincia do Direito. Dentre as consideraes tecidas, cunhou a frase que alcanaria fama, ao sintetizar a preocupao com o aspecto contingente do Direito: Trs palavras retificadoras do legislador e bibliotecas inteiras convertem-se em inutilidades. No bastasse a aguda observao, ainda pontificou: que acmulo de leis e, no obstante, quanta lentido na administrao da Justia! Quanta erudio de estudos e, no obstante, quantas oscilaes, quanta insegurana na teoria e na prtica 3. Ressoando as observaes pelo tempo e l se vo quase duzentos anos alcanam hoje plena aplicao ao instituto da reserva legal, e, porque no diz-lo,
2. Texto revisado pelo autor. 3. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 14 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 273
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ao prprio Cdigo Florestal. Muito j se escreveu sobre a reserva legal. Todavia, apesar do ingente esforo da doutrina, no consegue esta acompanhar a verdadeira fria legislativa que se abateu sobre tal instituto4. O Cdigo Florestal, esse desconhecido, apresenta elevado potencial na consecuo dos desideratos do meio ambiente ecologicamente equilibrado. E, enquanto no foi manejado, dormitando no limbo do ordenamento jurdico, nenhum incmodo representou a avanada legislao, que j cuidava, desde 1934, de bens de interesse comum a todos os habitantes, no seu artigo 1o, antecipando a noo de interesse difuso. Avanada, ainda, porque j categorizava, desde 1965 (artigo 1o, pargrafo nico da Lei 4.771/65, na redao original), como uso nocivo da propriedade as aes ou omisses contrrias s suas disposies na utilizao e explorao das florestas, previso que permanece hoje no artigo 1o, pargrafo primeiro, sendo aplicvel, para o caso, o procedimento sumrio, visando celeridade. Para utilizar a linguagem aristotlica, no tempo em que esteve em potncia e no em ato o Cdigo Florestal no gerou maiores pruridos dos infratores ambientais. O quadro iria adquirir novas cores com a Lei 6.938/81, marco da legislao ambientalista, que positivou nova concepo do meio ambiente, superando a primeira fase da legislao ambiental, quando considerado apenas em seu aspecto econmico, e, ainda, a segunda fase, em que a sade humana passou a ser o objeto de preocupao. Na terceira fase, inaugurada pela lei em comento, no mais o meio ambiente mero suporte para interesses econmicos ou da sade humana, mas objeto de preocupao integral, com tratamento holstico5. A Lei 6.938/81, em seu artigo 14, pargrafo primeiro, conferiu legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente ao Ministrio Pblico, o que ganharia contornos ntidos e instrumental adequado com a Lei 7.347/85, a Lei de Ao Civil Pblica, normatizando a tutela processual dos interesses difusos, e, ainda, alargando a legitimao para sua defesa
4. Paulo de Bessa Antunes chegou a advertir ao leitor que a matria tem sido submetida a uma alterao legislativa por meio de medidas provisrias que, muito provavelmente, quando este trabalho estiver merecendo ateno, se que chegar a merecer, o quadro legal poder estar totalmente modificado. (Poder Judicirio e reserva legal: anlise de recentes decises do Superior Tribunal de Justia. Revista de Direito Ambiental, n. 21, janeiro/maro 2.001, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 104), sendo que sua previso culminaria por acontecer, pois a matria era disciplinada, poca, pela medida provisria 1.956/00, e hoje conta com a redao da medida provisria 2.166/01. 5. Sobre a evoluo da legislao, RODRIGUES, Marcelo Abelha. Instituies de direito ambiental. Parte geral. So Paulo, Max Limonad, 2002, p. 72/82 e BENJAMIN, Antnio Herman V. Introduo ao Direito Ambiental brasileiro. In: Manual prtico da Promotoria de Justia de Meio Ambiente. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 2.005, v. 1, p. 10/11.
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por outros entes (artigos 1o, I, e 5o da Lei 7.347/85). De posse desse instrumental, os legitimados revisitaram o Direito material, vivificado sob as luzes das normas processuais dos interesses difusos. E o Cdigo Florestal, deitado em bero esplndido, foi acordado, no s pelo Ministrio Pblico (com avassaladora maioria na propositura de aes civis pblicas, em mais de 90%, e, sobretudo, pela mirade de compromissos de ajustamento de conduta) mas tambm pelas associaes6, que passaram a trazer os dispositivos do Cdigo para a prtica diria, deixando de ser mero diploma (law in the books), para alcanar expressivos resultados de reflorestamento, com a aplicao, especificamente, do artigo 16 da Lei 4.771/65, atinente reserva legal. Alavancada a aplicao do Cdigo Florestal pelo Ministrio Pblico, associaes e pela prpria fiscalizao dos rgos administrativos, estimulada, ainda, pela atuao daqueles, em verdadeira dialtica de implicao-complementariedade; a edio, como em Minas Gerais, de provimentos disciplinando a atuao do oficial de registro de imveis, impedindo a prtica de atos de transmisso de domnio antes da averbao da reserva legal, tudo isso no refletiu reao amena, que no tardou por acontecer, com a modificao, mediante edio de vrias medidas provisrias, da Lei 4.771/65, muitas vezes com o indisfarvel propsito de diminuir suas exigncias7.
6. Digna de nota a atuao da ADEAM Associao de Defesa e Educao Ambiental de Maring, no Paran, em exemplo a ser seguido pelas organizaes no governamentais, deixando de ser meras encaminhadoras de denncias, em sentido comum, aos rgos estatais (aspecto que, sem dvida, tambm muito importante) para se transformarem em protagonistas no cenrio ambiental. , na voz de Alberto Contar, ONG diferente, pois no realiza passeatas de protesto, no promove seminrios, no publica boletins e, apesar do nome, no faz educao ambiental, a qual foi abolida de seu rol de atividades por se entender que a dramaticidade de degradao ambiental do Pas no se compadece com expectativas a longo prazo, mas requer aes rpidas e drsticas (Reflorestamento compulsrio uma aplicao da Lei 6.938/81. Revista de Direito Ambiental, n. 2, abril/junho 1996, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 67). Diante da pr-desertificao do noroeste paranaense, passou a ADEAM a realizar palestras para os produtores rurais, a fim de seguirem os dispositivos do Cdigo Florestal, sobretudo a reserva legal. No obstante, to logo percebida a insuficincia dessa atividade talvez clamasse no deserto - buscou a ADEAM a via judicial, e props, at maro de 1996, mais de trs centenas de aes civis pblicas, em relao aos proprietrios rurais que no respeitavam os limites mnimos de reserva legal, o que faz com que no por acaso os primeiros julgados do Superior Tribunal de Justia sobre reserva legal se originem, na maioria, de recursos oriundos do Paran. 7. Sintetiza a reao, mediante modificao legislativa, aplicao, ainda que incipiente, do Cdigo Florestal, Antnio Herman V. Benjamin: A aplicao administrativa e judicial, mesmo que ainda a consideremos modesta, insuficiente e fragmentria, condenou o Cdigo Florestal reforma atual. Surpreendente este aspecto, pois enquanto mofava nas prateleiras do ordenamento, o Cdigo era lei boa; no instante em que viu seus instrumentos minimamente utilizados, neste instante transformase em lei ultrapassada, em descompasso com as necessidades da sociedade moderna. Triste pas este onde a implementao de uma lei, em especial daquelas que protegem interesses sociais, traz consigo o decreto com a promulgao de sua sentena de morte. (A proteo das florestas brasileiras: ascenso e queda do Cdigo Florestal. Revista de Direito Ambiental, n. 18, abril/junho 2.000, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 23), o que traz a reboque a incisiva observao de Paulo de Bessa Antunes: As constantes alteraes que, ultimamente, vm sendo procedidas no Cdigo Florestal, quaisquer que sejam os seus resultados dificilmente podero ser considerados positivos (...) importante que haja estabilidade na lei florestal para que esta possa ser implementada de forma adequada, o que at ento no vem ocorrendo. (ob. cit., p. 106/107)
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De se registrar que a reao ao Cdigo Florestal no se limita ao plano legislativo: questionam-se no Supremo Tribunal Federal as prprias alteraes que o enfraquecem, na Ao Direta de Inconstitucionalidade 3346, proposta pela Confederao Nacional da Agricultura, em relao aos artigos que cuidam da reserva legal: 1o, III, 16 e 44, com a redao da medida provisria 2.166/67, com liminar indeferida pelo Relator, o Ministro Marco Aurlio estgio atual do processo.
2. A desfigurao do Cdigo Florestal. A legislao federal.

Assim que diversas medidas provisrias foram editadas, modificando profundamente a redao do Cdigo Florestal, em especial os artigos relacionados reserva legal. Como exemplos a medida provisria 1511/96 (que, na sua 17a reedio, foi modificada); a medida provisria 1605-18/97, que revogou aquela, mantendo seu contedo, e, na 30a reedio, trouxe novas modificaes; a medida provisria 1736-31, de 1998, a medida provisria 1.956/2.000; a medida provisria 2.080/2.000, de 27 de dezembro de 2.000; a medida provisria 2.166/2.001, enfim, contabiliza-se um total de sessenta e sete reedies de medidas provisrias. Hoje temos a redao conferida aos dispositivos do Cdigo Florestal atinentes reserva legal oriundos da medida provisria 2.166/2.001, sendo indispensvel, para afirmarse com certeza, a prvia consulta pgina do Senado na internet : http: www6.senado. gov.br/sicon/PreparaFormPesquisa.action. Verifica-se a alterao de diversos artigos (1o, 4o, 14, 16 e 44) , at com prejuzo tcnica legislativa, seja pela profuso de pargrafos nos artigos 16 e 44, seja pela adio dos artigos 44 A, B e C, para no modificar a numerao dos dispositivos subsequentes. Mas no ser o Cdigo Florestal a nica legislao aplicvel. Como sabido, a competncia para legislar sobre meio ambiente concorrente (artigo 24, VI, da Carta Magna), o que impe tambm no perder de visada a legislao dos Estados. Nesse ponto, indispensvel recordar que, na competncia concorrente, quando a Unio edita norma geral, o que sua competncia, o Estado no pode contrari-la8. Em suma, a legislao estadual no poder ser mais branda que a legislao federal. Poder, sim, ser mais severa, tendo especial fim de proteo9, como lembra Paulo
8. Conforme ensina, com profundidade, FARIAS, Paulo Jos Leite. Competncia federativa e proteo ambiental. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 427/430. 9. Dessa forma, podemos afirmar que Unio caber a fixao de pisos mnimos de proteo ao meio ambiente, enquanto aos Estados e Municpios, atendendo aos seus interesses regionais e locais, a de um teto de proteo. Com isso, oportuno frisar que os Estados e Municpios jamais podero legislar, de modo a oferecer menos proteo ao meio ambiente do que a Unio, porquanto, como j ressaltado, a esta cumpre, to-s, fixar regras gerais. FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 4a ed, So Paulo, Saraiva, 2.003, p. 62.
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Afonso Leme Machado: os Estados podem suplementar a legislao federal sobre essas reservas, isto , podem acrescentar normas mais severas, mas no podem exigir menos do que a norma federal.10 No objetivo desse trabalho comentar todos os dispositivos, federais e estaduais, o que exigiria estudo de maior flego, mas enfatizar, sobretudo, alguns pontos de interesse, pinando certos temas. Para tanto, necessrio comear abordando a razo da reserva legal, intimamente conectada funo social da propriedade.
3. A funo social da propriedade.

No se pretende, aqui, revisitar a doutrina sobre o tema. Colima-se conferir efetividade a tal instituto, que, em verdade, para os Tribunais, situa-se em plano quase etreo, gozando de mnima aplicao no Brasil, o que inconcebvel.11 Justificar-se-ia que a funo social conceito jurdico indeterminado, o que dificultaria sua aplicao. Mas tal caracterstica, em vez de limitar, traduz-se em elemento de potencializao do instituto12 , sobrelevando a tarefa do Poder Judicirio no preenchimento do conceito indeterminado13. No traduz a funo social simples restrio ao do proprietrio, limite negativo do direito de propriedade, mas sim poder-dever deste, dever positivo de dar propriedade destino determinado, consubstanciando deveres positivos que devem ser exercidos pelo proprietrio no exerccio do direito de propriedade, respeitando o interesse coletivo no exerccio do direito de propriedade.14 E a funo social determina o contedo social da relao de propriedade, seja quanto aos meios de apropriao (que no podem prejudicar a sociedade), seja quanto realizao de atividades na propriedade (que no podem contrariar valores sociais).15
10. Direito ambiental brasileiro, 10a ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2.002, p. 704. 11. Inevitvel a lembrana da assertiva de Benjamin: No Brasil, infelizmente, ao contrrio do que se observa em outros pases, como a Alemanha, a teoria da funo social da propriedade no tem tido eficcia prtica e previsvel na realidade dos operadores do direito e no funcionamento do mercado; a verdade que, entre ns, a noo ainda no foi, inexplicavelmente, desenvolvida (ou mesmo suficientemente compreendida) no plano doutrinrio, da os percalos jurisprudenciais que enfrentamos. Desapropriao, reserva florestal legal e reas de preservao permanente. In: Temas de direito ambiental e urbanstico. Advocacia Pblica & Sociedade. Ano II, n. 3, 1998, Guilherme Purvin de Figueiredo (organizador), So Paulo, Max Limonad, p. 70. 12. Na dico de SILVEIRA, Domingos Svio Dresch da. A propriedade agrria e suas funes sociais. In: O Direito Agrrio em debate. Alexandre Gonalves Lippel ... [et al.]; Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1998, p. 15, cuja lio busca-se reproduzir nesse excerto. 13. Como lembra Eros Roberto Grau, so indeterminados os conceitos cujos termos so ambguos ou imprecisos especialmente imprecisos razo pela qual necessitam ser completados por quem os aplique. Direito, conceito e normas jurdicas. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p. 72. 14. PEREIRA, Rosalinda P. C. A teoria da funo social da propriedade rural. In: A questo agrria e a justia / organizador Jos Strozake So Paulo, Revista dos tribunais, 2.000, p. 100/101. 15. DERANI, Cristiane Derani. A propriedade na Constituio de 1988 e o contedo da funo social. Revista de Direito Ambiental, n. 27, julho/setembro 2.002, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 60.
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A funo social integra o conceito de propriedade, sendo elemento constitutivo, e no elemento externo. Tal fato inclusive reconhecido legislativamente quanto propriedade rural, em dispositivo pouco lembrado, o artigo 12 do Estatuto da Terra, que, ao determinar caber propriedade privada da terra intrinsecamente uma funo social consagrou o entendimento de que a funo social elemento interno do conceito jurdico de propriedade. Impressiona, negativamente, na prtica, diante da pouca aplicao de tal princpio, a verdadeira desconsiderao sua caracterstica de norma hierarquicamente superior, vez que norma constitucional. Constantemente, nas aes civis pblicas, ou nas tentativas de celebrao de compromisso de ajustamento de conduta, surge a cantilena (lastimavelmente a primeira iniciativa) da plenitude do direito de propriedade, asida por operadores do Direito a que ainda no chegaram (ou a janela lhes foi fechada) os ventos renovadores da Constituio Federal de 1988 e suas leis posteriores. O raciocnio o seguinte: direito de propriedade matria de Direito Civil, logo, predomina a autonomia da vontade, no se aplicando regras outras - e assim se rasga a Constituio Federal... 16 Por vezes tem-se a impresso de debater-se com um causdico medieval, ou mesmo com um advogado da Roma antiga, defendendo o direito de usar, gozar e abusar da propriedade17. necessrio afirmar o bvio: interpretar-se-o as outras normas em consonncia com a Carta Magna, jamais o contrrio18. Gozam as normas
16. Nessa contnua desconsiderao da Carta Magna, a crtica contundente de Paulo de Bessa Antunes de se registrar, ao comentar que impressiona o fato de que a funo social da propriedade tenha ingressado em nosso direito positivo pela Constituio de 1934 e que, ainda hoje, seja necessrio relembrar que a propriedade um instituto constitucional e no meramente do direito civil. H que se repudiar a tendncia de interpretar a Constituio conforme o Cdigo Civil, eis que esta espelha uma concepo absurda de ordem jurdica que no mais se sustenta nos dias atuais.(ob. cit., p. 113) 17. A respeito, importante a leitura de Flvio Santanna Xavier (Notas sobre o instituto do imvel rural e o Direito Agrrio. In: O Direito Agrrio em debate, p. 26/32). O tratamento da propriedade rural como qualquer outra propriedade, e com os institutos individualistas do anterior Cdigo Civil, encerra motivo histrico: em um mundo que j se revelava globalizado, Napoleo intencionava criar Cdigo Agrrio, ao lado do Cdigo Civil, pelo que distinta seria a legislao para a propriedade rural, havendo inclusive criado comisso para tanto, o que se frustrou, com sua derrocada ... E prevaleceu, para a propriedade rural, o tratamento privatista conferido pelo Cdigo Civil francs, o que culminaria por influenciar o Cdigo Civil brasileiro de 1916, que incorporou as idias daquele, que categorizava a propriedade em redundncia sintomtica: o direito plus absolut, traduzindo idia at hoje sentida. Fustel de Coulanges j assinalara haver trs coisas que, desde os tempos antigos, se encontraram fundadas e estabelecidas solidamente nas sociedades grega e italiana: a religio domstica, a famlia e o direito de propriedade. (A cidade antiga. Traduo de Fernando de Aguiar, 8 ed., Lisboa, p. 84). Sobrevindo novel legislao (Estatuto da Terra, Lei 8.171/91,CF, Lei 8.629/93), muitos fizeram ouvidos moucos, preferindo utilizar o antigo Cdigo Civil de 1916, que, na lio de Osny Duarte Pereira, foi ainda mais negligente para com a floresta e no seu manuseio at parece que os vegetais nunca foram um bem econmico suscetvel de proteo.(Direito florestal brasileiro. Rio de Janeiro, Borsoi, 1950, p. 111) 18. J na ordem infra-constitucional, tem-se, inicialmente, o novo Cdigo Civil, em seu artigo 1.228, 1o: o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas, sendo que a introduo no direito codificado da funo social da propriedade privada constitui-se em uma das principais caractersticas do Cdigo Civil.
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constitucionais de supremacia. No ttulo II, dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao mesmo tempo que a propriedade consagrada como direito fundamental artigo 5o, XXII, determina a Carta Maior, em seu artigo 5o, XXIII, que a propriedade atender sua funo social, princpio reitor da ordem econmica (artigo 170, III).
3.1. A funo social da propriedade rural e o meio ambiente.

Por existirem diversas funes sociais que variam conforme o tipo de propriedade19, cuida-se da funo social da propriedade rural nos artigos 184 e seguintes da Constituio Federal. O artigo 186, incisos I e II, da Constituio Federal determina que a propriedade atender a sua funo social, princpio da ordem econmica, quando a propriedade rural atende, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, ao aproveitamento racional e adequado (I), e utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente (II), dentre outros requisitos, que tambm devero ser verificados, simultaneamente, para que se perfaa a funo social, como a observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho (inciso III) e explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e trabalhadores (inciso IV). Assim, para que se cumpra a funo social da propriedade rural, deve-se atender aos aspectos econmico (I), ambiental (II) e trabalhista (III e IV). Conjugase a previso do inciso II ao mandamento constitucional de que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem do uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo, para as presentes e futuras geraes - artigo 225, da Constituio da Repblica. Da interpretao de tais dispositivos pode-se inferir a consagrao da funo ambiental da propriedade, cuja realizao se insere como condio para o cumprimento da funo social da propriedade20. E no pode haver proteo constitucional ordem econmica que sacrifique o meio ambiente21, at porque esse princpio reitor daquela (artigo 170, VI, da CF).
19. SILVEIRA, Domingos Svio Dresch da. Ob. cit., p. 11. 20. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Funo ambiental da propriedade. Revista de Direito Ambiental, n. 9, janeiro/maro 1998, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 69. 21. No ante-projeto do Cdigo Florestal de 1934 j se salientava tal conflito, analisando a funo social da propriedade: Ora, em matria florestal os interesses do proprietrio particular esto em perene conflito com os da coletividade e lastimvel que, por amor a um simples princpio, possa um energmeno sacrificar, por cupidez de um lucro ocasional, s vezes mnimo, ou por ignorncia, matas que necessitaram de sculos, para atingir ao estado atual e que representam riquezas inavaliveis para o interesse geral de toda a regio.
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Havendo norma-princpio, como no caso, todos esto vinculados: se couber mais de uma interpretao, deve prevalecer como vlida a que melhor se compatibilizar com o princpio, e, se no houver regra, a interpretao deve ser de forma a concretizar o princpio. Serviro os princpios de critrio regulador da interpretao, conferindo o sentido e alcance das demais normas22.
3.2. O Direito Agrrio, o Direito Ambiental e a funo ambiental da propriedade rural.

Na legislao agrarista, muitos so os artigos de interesse ambiental. Para lembrar apenas alguns, vale citar: a) Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), artigos 2o; 4o, pargrafo nico; 18, a), c) e f) e 24, V; b) Lei 8.171/91, artigos 2o, I; 3o, IV; 4o, IV; 19; 20; 22; 23; 25 e 26; c) Lei 8.629/93: artigos 9o e 10. Muito tem a contribuir o Direito Agrrio na definio da funo ambiental da propriedade rural, reafirmando a interpenetrao dos ramos do Direito e a necessidade de sua vivificao sob uma tica ambientalista.23 O Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), j definia em seu artigo 2o, 1o, a funo social, atentando para o aspecto ambiental, sendo que hoje a Lei 8.629/93, em seu artigo 9o, repete a definio do artigo 186 da CF para funo social. E, o que mais importante, o artigo 9o da Lei 8.629/93, em seus 2o e 3o, explicita no que consistem o aproveitamento racional e adequado, e a utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente, previstos no artigo 186, incisos I e II, da Constituio Federal: 2o Considera-se adequada a utilizao dos recursos naturais disponveis quando a explorao se faz respeitando a vocao natural da terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade. 3o Considera-se a preservao do meio ambiente a manuteno das caractersticas prprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais na medida adequada manuteno do equilbrio ecolgico da propriedade e da sade
22. MIRRA, lvaro Luiz Valery. Princpios fundamentais do Direito Ambiental. In: Revista de Direito Ambiental, n. 2, abril/junho 1996, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 51/52. 23. O Professor Michel Prieur da Universidade de Limoges, Frana, acentua: Na medida em que o ambiente a expresso de uma viso global das intenes e das relaes dos seres vivos entre eles e com seu meio, no surpreendente que o Direito do ambiente seja um Direito de carter horizontal, que recubra os diferentes ramos clssicos do Direito (Direito civil, Direito administrativo, Direito penal, Direito internacional) e um Direito de interaes, que se encontra disperso nas vrias regulamentaes. Mais do que um novo ramo do Direito com seu prprio corpo de regras, o Direito do Ambiente tende a penetrar todos os sistemas jurdicos existentes para os orientar num sentido ambientalista.(apud Paulo Afonso MACHADO, Direito ambiental brasileiro, 7a ed., So Paulo, Malheiros Editores, 1998, p. 91)
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e qualidade de vida das comunidades vizinhas. Visualiza-se claramente a consagrao legislativa de que a funo ambiental da propriedade exerce dupla proteo: protege a) o meio ambiente e b) a propriedade em si, pela simples leitura do artigo 9o da Lei 8.629/93, 2o e 3, evidenciando que a utilizao que respeita a legislao ambiental protege a propriedade em sua essncia. Se se preservam os atributos ambientais, tambm se protege a propriedade contra a perda de seu potencial produtivo devido a danos ambientais irreversveis, como a perda da qualidade do solo e do prprio solo, como no caso da eroso. A ganncia de alguns proprietrios acaba-lhes obnubilando o entendimento, prejudicando a si mesmos, levando muitas vezes inutilizao da propriedade, pela contnua agresso aos bens ambientais24. Por isso que cabem no s ao Poder Pblico, pelo artigo 19 da Lei 8.171/91, vrios deveres para a proteo ambiental, como tambm aos particulares, pois a fiscalizao e o uso racional dos recursos naturais do meio ambiente tambm de responsabilidade dos proprietrios de direito, dos beneficirios da reforma agrria e dos ocupantes temporrios dos imveis rurais, segundo o pargrafo nico deste artigo25. Cada propriedade rural, de acordo com suas caractersticas, demandar de seu proprietrio o cumprimento de legislao ambiental especfica, e, portanto de funo ambiental tambm especfica: se houver rea de preservao permanente, se houver rvores imunes de corte, por exemplo, para cada estes dever atentar o proprietrio. Se o artigo 186, II da CF e o artigo 9o da Lei 8.629/93 encerram o contedo amplo da funo ambiental da propriedade, a legislao ambiental infraconstitucional que trar o contedo especfico da funo ambiental de cada propriedade, de acordo com os elementos ambientais que cada propriedade abriga, definindo o que deve ser protegido26.
24. Roxana Cardoso Brasileiro Borges, Funo ambiental da propriedade e reforma agrria. In: O Direito Agrrio em debate, p. 296/297. J ensinava Osny Duarte Pereira, ao comentar o Cdigo Florestal de 1934: Seria verdadeira insnia, pelo respeito ao princpio da intangibilidade dos direitos privados, reconhecer-se ao seu proprietrio a prerrogativa soberana de devastar os imveis de sua propriedade. A efmera prosperidade que ele tiraria com a extrao desordenada das madeiras seria alguns anos depois desfeita pelos males coletivos que a destruio da capa vegetal acarreta a todos, inclusive ao autor e sua descendncia. Que adiantaria serrar, serrar, serrar, sem limites as madeiras encontradas nos solo, queimar os remanescentes, fazer cinco ou dez colheitas, escavar as encostas, acumular alguns milhes, se ao fim da tarefa, a desolao, a aridez, a inclemncia do clima, o xodo, o abandono de todas as riquezas acumuladas, sero a retribuio fatal que essa liberdade reserva aos que desrespeitam a Natureza.(ob. cit., p. 171) 25. Da a lembrana de Roxana Borges que o contedo da funo ambiental da propriedade no dirigido coisa, mas ao sujeito, pois cabe ao proprietrio cumprir a funo ambiental da propriedade, uma vez que apenas ao sujeito e no s coisas so atribudos direitos e deveres. Funo ambiental da propriedade e reforma agrria. In: O Direito Agrrio em debate, p. 293 26. Id., ibid., p. 294/295.
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Na definio do contedo especfico da funo ambiental de cada propriedade, tem-se que, para toda e qualquer propriedade rural, presente deve estar a reserva legal, que representa exatamente um mnimo a ser protegido, uma reserva imposta por lei para a proteo ambiental, como se verifica a seguir. Toda e qualquer propriedade rural, sim, pois mesmo a pequena propriedade rural, e at a posse rural familiar, tal como definidas no artigo 1o, 2o, I, do Cdigo Florestal, devem contar com rea de reserva legal, conforme artigo 16, 3o e 9o, dessa lei, com os benefcios ali constantes, salientando-se que a averbao da reserva legal, conforme o pargrafo 9o, nesse caso, gratuita, cabendo ainda ao Poder Pblico, prestar apoio tcnico (para a definio da rea e demarcao, sobretudo) e jurdico, quando necessrio, para efetivar a averbao. E no representa nenhuma inovao legislativa. J o Cdigo Florestal de 1934 dispunha, em seu artigo 23, que nenhum proprietrio de terras cobertas de matas poder abater mais de trs quartas partes da vegetao existente, salvo o disposto nos arts. 24, 31 e 52, e a redao original da Lei 4.771/65, no hoje modificado artigo 16, que as florestas de domnio privado, no sujeitas ao regime de utilizao limitada e ressalvadas as de preservao permanente, previstas nos artigos 2 e 3 desta lei, so suscetveis de explorao, obedecidas as seguintes restries: a) nas regies Leste Meridional, Sul e Centro-Oeste, esta na parte sul, as derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regeneradas, s sero permitidas, desde que seja, em qualquer caso, respeitado o limite mnimo de 20% da rea de cada propriedade com cobertura arbrea localizada, a critrio da autoridade competente, prevendo outros limites para as demais regies.
4. A reserva legal como espao territorial especialmente protegido. Conceito normativo.

Para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe ao Poder Pblico, dentre outras atividades, definir espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, conforme 1o, inciso III, do artigo 225 da CF, sendo a alterao e supresso permitidas somente atravs de lei. A reserva legal espao territorial especialmente protegido e goza do
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dstico da inalterabilidade27. Definindo os espaos mencionados no artigo 225, 1o, da Lei Maior, tem-se que, segundo o artigo 1 da Lei 4771/65 (Cdigo Florestal) as florestas e demais formas de vegetao so bens de interesse comum a todos os habitantes do Pas, sendo que a rea de preservao permanente definida pelo artigo 1, 2, inciso II, do Cdigo Florestal, como sendo a rea protegida nos termos dos artigos 2o e 3 desta Lei, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populaes humanas. A reserva legal, que no se confunde com a rea de preservao permanente, vem definida pelo artigo 1, 2, inciso III, do Cdigo Florestal, como sendo a rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo da fauna e flora nativas. Tal rea mnima reserva imposta por lei legal - variar conforme a regio do pas, conforme artigo 16, incisos I a IV, do Cdigo Florestal, sendo que, para a Amaznia legal, tem-se a proteo de 80% (inciso I) ou 35 % (caso situada em rea de cerrado, inciso II) e para as demais regies do pas 20 % (incisos III para floresta ou vegetao nativa e IV para rea de campos gerais). A natureza jurdica da reserva legal de limitao administrativa, dado seu carter genrico, restritivo do direito individual, em benefcio de interesse social conforme entendimento j fixado pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais28, e reconhecido pela doutrina29, razo por que no cabe indenizao ao proprietrio pela exigncia de reserva legal30, at porque essa no significa esvaziamento do
27. Nesse sentido, MACHADO, Paulo Affonso Leme, ob. cit., p. 704 e SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, p. 191. Conferindo importante conseqncia a tal caracterstica, assevera Guilherme Jos Purvin de Figueiredo (Funo ambiental da propriedade urbana. In: Congresso Internacional de Direito Ambiental. Paisagem, natureza e direito/ organizador Antnio Herman Benjamin. So Paulo, Instituto O Direito por um Planeta Verde, p. 309) que, constituindo modalidade de espao territorial especialmente protegido, a reserva legal no desaparece do mundo jurdico com a simples ampliao de permetro urbano: sua averbao margem do registro imobilirio s poderia ser cancelada mediante a edio de lei ordinria que tratasse especificamente de sua desafetao, o que, na prtica, no vem sendo observado, bastando a declarao do municpio como rea de expanso urbana para que desaparea a reserva legal, que no mantida nos loteamentos, tema que merece maior discusso. 28. Apelao Cvel 236.297-8/00, 3a Cmara Cvel, rel. Desembargador Isalino Lisboa, j. 29/08/2.002. 29. Dentre outros, Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, So Paulo, Malheiros, 1996, p. 550), e Paulo Afonso Leme Machado (ob. cit., p. 707). 30. SILVA, Jos Afonso da, ob. cit., p. 182, Paulo Afonso Leme Machado (ob. cit., p. 707) e Antnio Herman Benjamin Desapropriao, reserva florestal legal e reas de preservao permanente. In: Temas de direito ambiental e urbanstico, p. 77/78.
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contedo econmico do direito de propriedade.
5. A contagem do percentual de reserva legal. Excees.

Determina o Cdigo Florestal diversas regras que afetam o cmputo das reas para atingir o percentual exigido para reserva legal, descaracterizando o instituto. Primeiramente, para a pequena propriedade rural ou posse familiar, o artigo 16, pargrafo terceiro, do Cdigo Florestal permite que sejam computados os plantios de rvores frutferas ornamentais ou industriais, compostos por espcies exticas, cultivadas em sistema intercalar ou em consrcio com espcies nativas. Excepciona-se, permitindo-se a presena de espcies exticas, o conceito do artigo 1o, 1o, III, do Cdigo Florestal, que destina a reserva legal ao abrigo e proteo de fauna e flora nativas, com impacto ambiental negativo, sobretudo quando se recorda que em geral a pequena propriedade de 30 hectares (artigo 1o, 2o, I, c)), o que no pouco31. Outra lastimvel exceo a possibilidade prevista no artigo 16, 6o, do Cdigo Florestal, de se computar a vegetao existente em rea de preservao permanente no clculo da reserva legal, desde que, no caso de Minas Gerais, excedam, se somadas a rea de preservao permanente e a reserva legal, 50% da propriedade rural, ou, no caso da pequena propriedade, 25% desta. Como lembra Benjamin, o entendimento predominante de que a rea de preservao permanente e a reserva legal no se devem compensar, pois ontolgica, biolgica e legalmente tm fundamentos diversos32. Mas a modificao legislativa contrariou esse entendimento. Ainda assim, e devem estar atentos os rgos de fiscalizao para tanto, a compensao no pode implicar converso de novas reas para o uso alternativo do solo, pelo que redobrada deve ser a ateno para os proprietrios rurais que desejam valer-se da compensao para expandir o aproveitamento do imvel, desmatando novas reas.
31. A medida adotada pela norma, em minha opinio, somente poderia ter sido admitida aps a elaborao de um censo agrcola que fosse capaz de definir a quantidade de pequenas propriedades rurais, em cada uma das regies do pas, sob pena de que a reserva legal, em reas nas quais predomina a pequena propriedade rural, no se transforme em letra morta. extreme de qualquer dvida que a incorporao de espcies exticas e ornamentais ou industriais na reserva legal a negao conceitual da prpria razo de ser da reserva legal.ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental ..., p. 404. 32. A proteo das florestas brasileiras ..., p. 31.
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6. A rea de reserva legal e a ausncia de vegetao nativa.

O critrio para a definio da rea de reserva legal pela autoridade competente de que seja representativa do meio ambiente natural da regio. Critrio, e no pressuposto. Descabida a interpretao de que a presena de vegetao representativa do ambiente natural da regio pressuposto para a existncia da reserva legal. Explica-se. Havendo propriedade rural completamente desmatada, no haver rea representativa do ambiente natural da regio, naquele imvel rural. E isso no significa que no se deva averbar a reserva legal. Infelizmente, tal raciocnio vem campeando em algumas decises do Tribunal de Justia de Minas Gerais. O Tribunal mineiro, ao interpretar o artigo 16, caput, do Cdigo Florestal, que prev a reserva legal para as florestas e outras formas de vegetao nativa, vem entendendo, em alguns julgados que, inexistindo vegetao nativa, no haveria o que averbar como reserva legal.33 Tal interpretao, alm de representar um desservio ao meio ambiente, peca por afrontar a Constituio Federal e o prprio Cdigo Florestal. Afronta a Carta Magna por no atender norma princpio da funo social da propriedade, que no se restringe a trazer limite ao exerccio do direito de propriedade, mas vai alm, impondo o dever de exercer o direito de propriedade em benefcio da coletividade, impondo, por isso, comportamentos positivos ao proprietrio, a fim de que essa cumpra sua funo social. A recomposio da vegetao, seja em rea de preservao permanente, seja em reserva legal, decorrncia desse dever, impondose o exerccio do direito de propriedade conforme as regras ambientais.34 Afronta ainda o artigo 225, caput, e seu objetivo de meio ambiente ecologicamente equilibrado; a interpretao contida no julgado conduz ao absurdo (e sabido que nenhuma interpretao pode conduzir ao absurdo): dirigida a premiar economicamente o infrator (quem desmatou no tem que enfrentar a limitao da reserva legal) e punir economicamente aquele que no desmatou (ter que averbar e respeitar a reserva legal). Registre-se apenas que a longo prazo, em verdade, todos seremos punidos, pois o equilbrio ambiental entrar em colapso, diante da continuidade da agresso, e, o que pior, sob estmulo de certa corrente judicial. Alm disso, para corretamente interpretarmos o artigo 16 do Cdigo Florestal, importante que tenhamos em mente todo o arcabouo de tal dispositivo. Nesse
33. Mandado de segurana 310639-0/00, relator o Desembargador Roney Oliveira, 8a Cmara Cvel, pub. 31 de maro de 2.004. Ainda: AC 1.0107.03.900000-8/001, relator o Desembargador Edivaldo George dos Santos, 6a Cmara Cvel, pub. 03/02/2.004, dentre outros. 34. MIRRA, lvaro Luiz Valery. Princpios fundamentais do direito ambiental. In: Revista de Direito Ambiental, ano 1, n. 2, abril/junho 1996, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 59/60.
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exerccio interpretativo, deve-se recordar que, sendo a exegese a determinao do sentido e alcance das normas jurdicas, os mtodos empregados sero o teleolgico e o sistmico. Busca-se a ratio da norma, mas nunca como um compartimento estanque, separado dos demais; lex non est textus, sed contextus. Tal corrente judicial simplesmente ignora, no folheia, algumas pginas adiante, o Cdigo Florestal, e se esquece de atentar para o artigo 44 da Lei 4.771/65: Art. 44. O proprietrio ou possuidor de imvel rural com rea de floresta nativa, natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetao nativa em extenso inferior ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV do art. 16, ressalvado o disposto nos seus 5 e 6, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou conjuntamente: I - recompor a reserva legal de sua propriedade mediante o plantio, a cada trs anos, de no mnimo 1/10 da rea total necessria sua complementao, com espcies nativas, de acordo com critrios estabelecidos pelo rgo ambiental estadual competente; II - conduzir a regenerao natural da reserva legal; III compensar a reserva legal por outra rea equivalente em importncia ecolgica e extenso, desde que pertena ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critrios estabelecidos em regulamento. Ou seja: o proprietrio que no possui vegetao nativa (ou mesmo natural, primitiva ou regenerada) em sua propriedade obrigado ou a recompor, ou a conduzir a regenerao natural, ou a compensar a reserva legal por outra rea equivalente. Portanto, a reserva legal deve ser constituda tanto para imvel vegetao nativa, natural, primitiva ou regenerada quanto para imvel em que falta tal vegetao. O dispositivo afasta qualquer dvida, e demonstra que a interpretao de alguns julgados do Tribunal de Justia de Minas Gerais colide frontalmente com a previso legal. Se deve recompor a rea, primeiro h que existir definio desta, e tal somente se far pela averbao. A interpretao do TJMG nega vigncia aos artigos 16 e 44 do Cdigo Florestal.35 De que adianta haver legislao ambiental, se no aplicada? Grafe-se, como assevera Paulo de Bessa Antunes, que o tema da reserva legal, em especial,
35. E traz baila a observao de Carlos Andr Sousa BIRNFELD: [...] uma constatao que no pode deixar de ser feita no que tange proliferao da legislao ambiental que diz respeito a sua escassa aplicao pelos operadores jurdicos em geral, a qual pode ser justificada em parte pela existncia de um conjunto s vezes confuso e de disposies, em parte pela existncia de lacuna as importantes no prprio conjunto normativo, mas principalmente e em grande parte pelo escasso grau de importncia que os operadores jurdicos destinam geralmente s questes atinentes legislao ambiental, demonstrando o lamentvel desconhecimento dos valores crticos que esto nela inseridos, quando no demonstram (o que pior ainda) um pleno desconhecimento das prprias normas ambientaisA emergncia de uma dimenso ecolgica para a cidadania alguns subsdios aos operadores jurdicos. Florianpolis, 1997. Dissertao - mestrado em Direito Curso de Ps Graduao em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina.
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paradigmtico, pois h vrias dcadas que o instituto existe e, na prtica, se resume a uma letra morta sem qualquer conseqncia concreta. E arremata: Uma questo que, inevitavelmente, se coloca ante o observador aquela que nos leva indagar sobre at que ponto a lei para ser levada a srio?36(ob. cit., p. 110) Parece, inclusive, que esta uma preocupao mundial, da necessidade de que o Poder Judicirio confira efetividade legislao ambiental, como se infere da lapidar passagem do jurista portugus Freitas do Amaral, ao analisar a Lei de Bases do Ambiente: De nada valer termos legislao muito completa, mesmo que seja muito bem redigida, e muito bem concebida, se os Tribunais no estiverem sensibilizados para esta problemtica, e se no forem capazes de corajosamente impor as medidas que sejam adequadas nos casos de ofensa ecolgica. De nada valer a lei se os Tribunais no chamarem a si a responsabilidade de serem co-participantes na ingente e fundamental tarefa da proteco do ambiente, que a todos nos impe a nossa condio de cidados activos e conscientes.37 H, contudo, larga controvrsia no prprio TJMG. Observa-se, em diversos outros julgados, interpretao consentnea com a legislao ambiental: A exigncia de averbao da rea de reserva legal margem da matrcula de imveis abrange toda e qualquer propriedade rural sem distino de rea passvel de explorao. No cabe ao intrprete fazer distino no inserida na lei.38 Esses julgados remetem agora anlise da averbao da reserva legal.
7. A averbao da reserva legal.

Determina o artigo 16, 8, do Cdigo Florestal, que a rea de reserva legal deve ser averbada margem da inscrio de matrcula do imvel, no registro de imveis competente, sendo vedada a alterao de sua destinao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, de desmembramento ou de retificao da rea, com as excees previstas neste Cdigo.
36. Poder Judicirio e reserva legal: anlise de recentes decises do Superior Tribunal de Justia. Revista de Direito Ambiental 21, p. 106/107 e 110. 37. AMARAL, Diogo Freitas do. Anlise preliminar da Lei de Bases do Ambiente. In: Textos Ambiente, CEJ, 1994, p. 245 e ss. 38. Apelao Cvel 350.644-1/00, Relator Desembargador Kildare Carvalho, 3a Cmara Cvel do TJMG, pub. 19 de maro de 2.004. Comunga desse entendimento a doutrina, na voz de Paulo Affonso Leme MACHADO (Direito ambiental brasileiro, 7a ed., So Paulo, Malheiros Editores, 1998, p. 638), Paulo de Bessa ANTUNES (Direito ambiental. 6a ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2.002, p. 398) e dis MILAR (Direito do ambiente. 2a ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 167).
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A averbao, muito embora haja respeitveis posies em contrrio, constitutiva, pois ela que ir definir qual a rea, dentre da propriedade, que de reserva legal. Isso no gera a concluso, no entanto, que quem no averbou a reserva legal pode explorar toda a propriedade, e, portanto, no praticaria os crimes do artigo 48 ou 50 da Lei 9.605/98, relativos reserva legal. Isso porque, explorando toda a propriedade, inevitavelmente tambm estar explorando a rea que deveria corresponder reserva legal, em conduta ilcita. Feitas tais observaes, pergunta-se: como se procede averbao da reserva legal? Levando-se ttulo de propriedade rural a registro, deve o oficial do Registro de Imveis paralisar a atividade para que seja providenciada a averbao da reserva legal ou poder registrar o ttulo independentemente da averbao, cabendo autoridade competente delimitar previamente a rea e exigir a averbao? A segunda interpretao um nada jurdico, com o devido respeito. Sim, porque nada produz, pois no h a estrutura adequada do Estado para que se dirija a todas as propriedades rurais de um pas continental e delimite previamente as reas para que somente ento se proceda averbao. Alm disso, no apenas inviabiliza o dispositivo faticamente, mas tambm afronta o texto da lei a interpretao acima. Conforme artigo 16, 4, do Cdigo Florestal, a localizao da reserva legal deve ser aprovada pelo rgo ambiental estadual competente ou, mediante convnio, pelo rgo ambiental municipal ou outra instituio devidamente habilitada, devendo ser considerados, no processo de aprovao, a funo social da propriedade, e os seguintes critrios e instrumentos, quando houver: I - o plano de bacia hidrogrfica; lI - o plano diretor municipal; III - o zoneamento ecolgico-econmico; IV - outras categorias de zoneamento ambiental; e V - a proximidade com outra Reserva Legal, rea de Preservao Permanente, unidade de conservao ou outra rea legalmente protegida. Ora, se a localizao deve ser aprovada pelo rgo ambiental estadual competente, como determina a lei, porque antes algum submeteu a rea a aprovao. E quem submete tal rea aprovao o proprietrio do imvel, por bvio. Todavia no possvel aguardar eternamente que esse se disponha a faz-lo. E o oficial do registro de imveis, diante dessa obrigatoriedade, o que dever fazer? Ser ele um chancelador de ilegalidades? Registrar ttulos a seu talante, sem verificar se ditames legais foram cumpridos? Por certo que no. Cabe ao oficial, portanto, paralisar o procedimento, at que efetivada a averbao da reserva legal. Intensa foi a luta do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais nesse sentido, culminando por prevalecer tal entendimento no Recurso em Mandado
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de Segurana 18.301-MG, do STJ, relator o Ministro Joo Otvio de Noronha, ao decretar a nulidade de portaria que dispensa novos adquirentes de propriedades rurais da respectiva averbao de reserva florestal na matrcula do imvel. (ementa) De extrema importncia o julgado, primeiro de Tribunal superior a enfrentar a questo do procedimento da averbao. E entendeu o julgado a imprescindibilidade da prvia averbao da reserva legal, durante o procedimento cartorrio, quando da transciro de ttulos aquisitivos de imveis, exigncia que a Portaria do Juiz da Comarca de Andrelndia pretendia afastar: O meio ambiente ecologicamente equilibrado direito que a Constituio assegura a todos (artigo 225 da CF), tendo em considerao as geraes presentes e futuras. Nesse sentido, desobrigar os proprietrios rurais da averbao da reserva florestal prevista no artigo 16 do Cdigo Florestal o mesmo que esvaziar essa lei de seu contedo.(excerto da ementa)
8. Aquisio de imvel j desmatado.

Outra questo polmica a aquisio de imvel j desmatado, com reserva legal averbada. Est o novo proprietrio obrigado recomposio florestal? Entendeu o STJ, inicialmente, por sua 1a Turma, que o novo proprietrio de imvel rural j desmatado no tem legitimidade para figurar no plo passivo de ao civil pblica por dano ambiental, pois a ele no se pode impor o nus do reflorestamento, se no foi o agente do dano, ausncia de nexo de causalidade, conforme RESP 218781 PR, DJ:24/06/2002. Ocorre que a obrigao de reflorestar tal rea, quando inexistente a vegetao na reserva legal do atual proprietrio do imvel, ainda que no tenha sido ele o promotor do desmatamento. Isto porque o reflorestamento de Reserva Legal (assim como o de APP) afigura-se obrigao propter rem, ou seja, obrigao que acompanha a coisa independente de quem seja o seu titular e independente do fato de este titular ter ou no ter contrado, ele prprio, a obrigao. Dessa forma, o adquirente de propriedade sem reserva legal, ou cuja reserva legal tenha sido desmatada, fica obrigado a praticar a sua recomposio (e a ressarcir-se, posteriormente, com o autor do desmatamento) muito embora no possa ser punido criminalmente pelo fato, j que a responsabilidade criminal pessoal e intransfervel.39
39. Reserva legal luz da medida provisria 1.736. MANTOVANI, Mrio e BECHARA, rika. Revista de Direito Ambiental 16, p. 148.
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Superando o entendimento inicial, o acrdo do Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 222.349/PR, 1a. Turma, relator Ministro Jos Delgado, vez que h transmisso para o novo adquirente do imvel do preceituado na legislao especfica, conforme excerto do voto do relator, afirmando a ementa que novo proprietrio possui legitimidade passiva para responder por dano ambiental., sendo modificada a posio anteriormente defendida nos Recursos Especiais 218.120/PR e 156.899/PR, relator o Ministro Garcia Vieira, at porque, como bem esclareceu o Ministro Humberto Gomes de Barros, seria intil qualquer sentena determinando a terceiro providncia relativa gleba sob propriedade do ora recorrido. Na hiptese, o proprietrio responde, no por haver causado o dano, mas por ser dono de um imvel que sofreu danos ambientais. Assim que reiteradas vezes a 2a Turma do STJ vem entendendo que o novo adquirente de imvel rural j desmatado tem legitimidade para figurar no plo passivo de ao civil pblica por esse dano ambiental, visto que a obrigao, prevista no Cdigo Florestal, de repar-lo transmitida quando da aquisio do bem, independente da existncia ou no de culpa, conforme RESP 327254 PR DJ:19/12/2002 e RESP 282781 PR DJ:27/05/2002. Tanto mudou a 1a Turma seu entendimento, que nova deciso assim ementada: Em matria de dano ambiental, a responsabilidade objetiva. Logo, o adquirente das terras rurais responsvel pela recomposio das matas nativas, mesmo sem culpa. RESP 401055 PR DJ:20/05/2003. Aprofundando a questo, o prprio STJ ensina que sequer a argumentao de ausncia de nexo causal correta. Isto porque se o novo proprietrio no recompe a reserva legal, tambm ele causa dano ambiental, por perpetuar o ilcito (RESP 343741/PR ; DJ:07/10/2002, p. 225, Relator Ministro Franciulli Netto, 2a Turma).
9. Sanes para o descumprimento da legislao relativa reserva legal.

Ao lado das sanes administrativas, civis e penais (vez que pode ocorrer, pela Lei 9.605/98 o crime do artigo 50 - a reserva legal floresta objeto de especial preservao40 - quando destruda ou danificada a vegetao de reserva legal, ou 48, quando se impede ou dificulta a regenerao natural da reserva legal, mediante, por exemplo, atividade de pastoreio no local, abrindo ensejo composio civil,
40. Pela ocorrncia do crime do artigo 50 da Lei 9.605/98 quando danificada ou destruda vegetao de reserva legal, Jos Afonso da SILVA (Direito ambiental constitucional. So Paulo, Malheiros, 4a ed, 2.002, p. 187) e MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro, 10a ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2.002, p. 697.
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para, somente ento, cogitar-se de transao penal), conseqncia mais grave ser a prpria perda do direito de propriedade. O descumprimento da funo social, em seu aspecto ambiental, por ausncia da reserva legal, por todo o expendido acima a respeito, acarreta a desapropriao, conforme artigos 184 e 186 da CF, e como salienta o Tribunal maior: A defesa da integridade do meio ambiente, quando venha este a constituir objeto de atividade predatria, pode justificar reao estatal veiculadora de medidas como a desapropriao-sano que atinjam o prprio direito de propriedade, pois o imvel rural que no se ajuste, em seu processo de explorao econmica, aos fins elencados no artigo 186 da Constituio claramente descumpre o princpio da funo social inerente propriedade, legitimando, desse modo, nos termos do artigo 184 c/c o artigo 186, II, da Carta Poltica, a edio de decreto presidencial consubstanciador de declarao expropriatria para fins de reforma agrria.(MS 22.164-0-SP, DJU 17/11/1995, rel. Ministro Celso de Mello, pub. em Lex Jurisprudncia do STF, vol. 208, p. 251/269) Discusso mais acirrada tem sido quanto desapropriao de propriedade produtiva que descumpre a funo scio-ambiental. Para a jurisprudncia, h imunidade objetiva, segundo o artigo 185, II, da CF, enquanto que a doutrina se divide, sendo muitos os estudos, em interpretao sistmica, que defendem a possibilidade de desapropriao da propriedade produtiva em tais casos41. Esperase que os Tribunais revisem seu posicionamento, pois basta imaginar um exemplo absurdo para verificar a dificuldade de tal posio: visualize-se propriedade produtiva sem reserva legal, rea de preservao permanente respeitados, em que apenas crianas e adolescentes trabalhem, ou escravos. No poder ser desapropriada? Somente as improdutivas? Prevalecendo tal entendimento, est-se realmente diante da mais slida das fices, a que se chama propriedade, como disse o saudoso Rubem Braga.42
41. Dentre outros, confira-se: PINTO JNIOR, Joaquim Modesto , FARIAS, Valdez Adriani. Funo social da propriedade: dimenses ambiental e trabalhista. Braslia, Ncleo de Estudos Agrrios e Desenvolvimento Rural, 2.005. 42. 200 crnicas escolhidas. 22a ed., Rio de Janeiro, Record, 2.004, p. 236.
DESAPROPRIAO SANO POR DESCUMPRIMENTO DA FUNO SOCIAL? 43,44

CARLOS FREDERICO MARS Foi Procurador Geral do Estado do Paran e Procurador Geral do Incra, Presidente da FUNAI e da Fundao Cultural de Curitiba. Exerce a presidncia do BRDE. Procurador do Estado do Paran e Professor Titular de Direito Agrrio e Ambiental da Graduao e do Programa de Mestrado e Doutorado da PUC-PR. membro diretor das organizaes no governamentais ILSA (Instituto Latinoamericano de Servios Legais Alternativos) e ISA (Instituto Socioambiental). Doutor em Direito do Estado pela UFPR. Sobre esta matria, tem publicado o livro Funo Social da Terra, Porto Alegre : SAFabris. 2003.
Introduo Desapropriao e propriedade moderna A falcia da desapropriao como sano A conseqncia do descumprimento da funo social O que indenizar -
Introduo.
O ttulo desta apresentao est em forma de pergunta exatamente porque disso se trata. Os Tribunais brasileiros tm admitido, sem muito questionamento, que as desapropriaes por descumprimento da funo da propriedade uma sano e como tal deve ser analisada. A doutrina especializada no tem enfrentado esta discusso mais largamente, da a importncia de buscar um aprofundamento, porque a conseqncia deste entendimento tem trazido ainda maior dificuldade para o Estado promover a Reforma Agrria.
43. Texto revisado pelo autor. 44. Tema de palestra proferida no Seminrio Aspectos Jurdicos da Reforma Agrria, organizado pelo INCRA/NEAD/ABDA, em 2005
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Na desapropriao por descumprimento da funo social da propriedade devem ser analisados dois aspectos, fundamentais no apenas por que dizem respeito ao exerccio do direito de propriedade, mas principalmente porque coincidem com a razo mesma do instituto jurdico da funo social. O primeiro aspecto a natureza da desapropriao: ser ela uma sano ou ser uma faculdade do Poder Pblico para ordenar a propriedade da terra. Isto : ela sano ou instrumento de poltica pblica. O segundo, quase conseqncia do primeiro, o valor que resta para ser indenizado pela desapropriao quando uma propriedade nociva socialmente. Nesta rpida apresentao do tema j surgem alguns pontos que necessitamos analisar com cuidado, como: 1) o que significa a desapropriao para o conceito de propriedade absoluta da modernidade? 2) existem sano ou sanes para o descumprimento da funo social? 3) quais os prejuzos que causam sociedade e ao ordenamento jurdico enquadrar a desapropriao como sano? E, finalmente, o que se indeniza na desapropriao. A esses pontos vamos!
Desapropriao e propriedade moderna.

A desapropriao irm siamesa da propriedade moderna. Exatamente quando as Constituies criaram os Estados modernos, estabeleceram a inviolabilidade ou intocabilidade da propriedade a que chamaram de absoluta e abriram as portas da desapropriao. De fato, a leitura de qualquer uma das Constituies precursoras, francesa, espanhola ou brasileira, revela que j se encontrava disposto que o Estado garantiria o direito de propriedade absoluto, salvo, exceo, a no ser que, seja desapropriado pelo Estado. Para aqueles recalcitrantes que no acreditam que as constituies regem os sistemas jurdicos e tem eficcia normativa, basta ler o estruturador Cdigo Napoleo, o Cdigo Civil dos Franceses, de 1804: art. 544 A propriedade o direito de fazer e de dispor das coisas do modo mais absoluto, ... e a seguir, art. 545 Ningum pode ser constrangido a ceder a sua propriedade, a no ser por motivo de utilidade pblica e mediante uma justa e preliminar indenizao (traduo de Souza Diniz). Copiado em vrios pases, ficou estabelecida, desde o incio, a desapropriao como uma exceo ao contrato livre da modernidade, exceo livre disposio dos bens, mas note-se, no uma sano, o resultado de uma utilidade pblica. Mais tarde se criaria o conceito de necessidade pblica e depois o de interesse social, este somente quando o Estado passou a intervir na ordem econmica e estabelecer e exercer polticas pblicas.
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Esta forma de entender a propriedade era perfeitamente compatvel e coerente com a diviso dos bens entre pblicos e privados que construiu a modernidade. Novamente o Cdigo Civil dos Franceses de 1804 pode nos socorrer. Da propriedade privada deriva direta e sem saltos, o contrato. Dito de outra forma, s se adquire ou se perde a propriedade pelo contrato como ato de vontade, as excees da aquisio ou perda sem contrato so as relaes de uma parte s: a acesso, a inveno, o achado e seus diretamente contrrios. A propriedade pblica apenas uso. Isto , o princpio da modernidade de que todas coisas (e coisa algo que tem valor, patrimonializvel, portanto) devem ser privadas, salvo as de uso pblico. Por isso os bens pblicos so de uso comum do povo, de uso especial, e no nascem necessariamente de um contrato, mas do prprio uso. Da a desapropriao ser to somente o pagamento indenizatrio pelo uso comum ou especial que o povo ou o Estado dele faa. E a razo desta teoria est no prprio sistema econmica que engendrou a modernidade. Os bens, as coisas, so produzidos, comprados ou vendidos com o fim de acumulao de riquezas. No o mesmo com o Estado. O Estado s compra para usar, seja uma terra, seja uma folha de papel. Isto foi percebido desde o incio, o Estado no estava no rol dos que tm direito a acumular riqueza para adquirir propriedade, ou vice versa, como sustentava a Rerum Novarum ou, o que rigorosamente o mesmo, para adquirir felicidade, como dizia Voltaire.45 Os bens do Estado, pblicos, somente tm sentido de existncia enquanto utilidade. Se no so teis devem ser transferidos para o domnio privado. Sendo assim, o Estado tinha necessidade de instrumentos capazes de inibir a rgida concepo liberal do final do sculo XVIII de uma propriedade apenas limitada pelo direito alheio. Da a exceo to claramente criada e jamais contestada da desapropriao. Pois bem, a desapropriao, portanto, se d sempre e quando o Poder Pblico necessita a propriedade do cidado para sua utilidade. Ocorre que no comeo do sculo XX o pensamento jurdico liberal sofreu uma profunda contestao e se viu obrigado a reordenar o Estado por meio de uma nova Constituio, cujos smbolos so a Constituio do Mxico e da Repblica de Weimar. No interessa aqui as razes porque foi feita a reviravolta, nem o grau de sinceridade de cada classe dirigente nacional, o fato que as Constituies passaram a admitir a interveno do Estado na ordem econmica e, em conseqncia, o estabelecimento de polticas pblicas a serem exercidas pelo Estados no sentido de prover necessidades sociais. Surgiu, ento uma nova utilidade pblica, o interesse social. A propriedade pblica, assim, poderia ser, tambm para uma utilidade social, sito , para suprir ou modificar
45. Analisei mais detidamente Voltaire e a Rerum Novarum no meu livro Funo Social da Terra.
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uma realidade, para prover necessidades de classes ou pessoas sem propriedade, inclusive para facilitar a eles sua aquisio. Esta nova propriedade pblica ampliou a possibilidade de desapropriao do Estado moderno na mesma medida que ampliava o conceito de propriedade pblica. O Estado para exercer e cumprir as polticas pblicas passou a se assemelhar aos consumidores, a compradores de bens, seja para fazer funcionar as Escolas, seja para ministrar a sade, seja para fornecer moradia. Passou a intervir, tambm na propriedade da terra, promovendo a reforma agrria. Para muitas dessas atividades teve necessidade de comprar bens independentemente da vontade de seus titulares querem vender, da a ampliao da desapropriao. Note-se que a lgica no foi rompida. O fato de o Estado necessitar de bens no para sua prpria utilidade no o transformou em um comprador de bens para formar riqueza, nem para a acumulao, estes bens podem ser considerados de consumo, inclusive a terra que, adquiridas, devero passar ao domnio de quem as necessite ou use de acordo com o estabelecido no ato pblico da desapropriao. Quer dizer, os bens adquiridos pelo Estado para cumprir polticas pblicas no so bens de uso, mas so propriedades efetivas, mas no so para acumular riqueza, por isso se equiparam ao consumo. Alis, no final do sculo XX o sistema entendeu que a compra de bens para consumo prprio se fazia no com um contrato nos moldes do pensado para a acumulao de riquezas, mas de fato, por meio de um contrato atpico. A tal pondo que surgiu o novo contrato de adeso que protege os consumidores, como antes havia sido legislado sobre outro contrato atpico, o de trabalho e at o de uso temporrio da terra. Pois bem, ainda que o objeto e a finalidade da desapropriao por interesse social posse ser diferente dos fundados na utilidade e necessidade pblicas, o instituto jurdico o mesmo. O que significa dizer que so ferramenta na mo do Estado para proporcionar o ordenamento dos bens a serem desapropriados, seja para uso do Estado ou do povo, seja para uma finalidade especfica como a Reforma Agrria. Assim, pode dizer, ento, que a desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria uma ferramenta de ordenamento territorial.
A falcia da desapropriao como sano.

O proprietrio da terra que no exerccio de seu direito de propriedade no faz com a gleba produza adequadamente, proteja os recursos naturais e o meio ambiente, gere bem estar a si e a seus trabalhadores ou no cumpra as leis
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trabalhistas, viola a lei. Portanto aqui j temos uma dificuldade conceitual: para o exerccio de um direito h parmetros legais que devem ser obedecidos. Mais do que isso, no lcito ao cidado no exercitar seu direito. Dito de outra forma: ilegal o no exerccio do direito de propriedade da terra. Note-se que a lei, a partir da norma constitucional no admite que o direito de propriedade no seja exercido, que a terra no seja usada. Na interpretao literal da Constituio de 1988, no cumpre a funo social quando a propriedade no tem aproveitamento racional e adequado. Portanto, h aqui uma evidente ilegalidade ao no usar, isto no realizar na prtica o direito de propriedade. Mas no s isso, ainda em anlise literal, ao usar haver de faz-lo segundo as regras, critrios e graus que a lei especifica, portanto incontestvel a obrigao do proprietrio. Qual a conseqncia jurdica de no o fazer ou fazer mal, de no cumprir a obrigao? A resposta simplria de que a terra pode ser desapropriada pelo Poder Pblico Federal para fins de reforma agrria. E simplria porque desatende as razes do estabelecimento de condies para o uso da terra. Analisemos mais de perto. Por que usar a terra? Desde o incio do sculo XX no se admite que uma terra, dentro da fronteira agrcola, isto , que disponha de investimentos pblicos como estradas e formas de escoamento da produo, no produza. E a razo a segurana alimentar. necessrio produzir alimentos, mas, mais do isto necessrio produzir riquezas, para que seja possvel por meio dos salrios e da interveno do Poder Pblico na aplicao das polticas pblicas garantidas pelos impostos gerados pela riqueza, fazer com que todos vivam com dignidade e felicidade, como pregava a Rerum Novarum. Competia, na viso clssica do incio do sculo XX, ao Poder Pblico, abrir novas fronteiras agrcolas, com estradas, infra-estrutura e colonizao; e aos proprietrios privados, colonos novos ou antigos, produzir as riquezas. Nestas condies o aproveitamento racional e adequado das terras se impunha e, ento, se dizia que a funo social se confundia com a produtividade da terra: a terra, para cumprir sua funo social tinha que produzir riquezas. Bem cedo se viu que associado produo de riquezas estava o cumprimento das leis trabalhistas. E, ento, os contratos relativos ao campo e sua produo passaram a integrar a idia de funo social. Tanto os contratos chamados agrrios, arrendamento e parceria, como os de trabalho propriamente ditos, que geram empregados no campo. A Constituio de 1988 se expressa assim em relao a esta obrigao trabalhista: observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; explorao que favorea o bem estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Alguns sistemas mais rgidos proibiram a explorao indireta da terra, exigindo que o proprietrio o fizesse, sem a intermediao de arrendamento ou parceria, sob a sano de
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simplesmente perd-la ao parceiro ou arrendatrio. Na metade do sculo XX uma nova exigncia se apresentou: a sustentabilidade ambiental. Normas ambientais foram sendo criadas, constrangendo a produo sustentabilidade do meio ambiente. A lei agrria de 1964 (Estatuto da Terra) incluiu entre os elementos da funo social da propriedade a proteo dos recursos naturais e a Constituio de 1988 exigiu a preservao do meio ambiente. Podemos, portanto, visualizar dois comandos claros e precisos da Constituio: 1) ao proprietrio compete trabalhar a terra e 2) Dever faz-lo cumprindo as leis trabalhistas, agrrias e ambientais. Se no trabalhar ou se o fizer em desacordo com as leis mencionadas, no estar cumprindo a funo social. Dito de forma mais jurdica: inadimplente em sua obrigao de fazer ou de no fazer. At aqui todos parecem concordar, mesmo porque ainda no h nenhuma conseqncia em descumprir a funo social. A Constituio e o Estatuto da Terra dizem que a propriedade que no cumpre a funo social pode ser desapropriada por interesse social, para fins de reforma agrria. Alguns juristas e muitas decises judiciais entendem que esta a sano que corresponde ao no cumprimento da funo social. Ao afirmar assim, dizem que a nica conseqncia da inadimplncia. Analisemos mais de perto essa sano. Note-se que a Constituio estabelece no art. 184 que compete Unio desapropriar, restringindo a este nvel do Poder Pblico a desapropriao. Alm disso o preo a ser pago, embora deve ser prvio, poder ser feito com ttulos da dvida agrria. Portanto, esta desapropriao difere das outras porque tem a competncia reduzida Unio e o preo prvio poder ser em TDAs. O argumento recorrente para atribuir a esta desapropriao o carter de sano que nas outras desapropriaes haveria apenas a vontade do Poder Pblico de desapropriar para um fim de uso pblico, necessidade ou interesse social e na reforma agrria h um descaso do proprietrio em usar a terra ou uma infringncia lei a usando. Na realidade isto um sofisma. A desapropriao se d porque o Poder Pblico considera que deve compor uma poltica determinada, a reforma agrria, exatamente como nos outros casos, por exemplo, se decide fazer uma estrada, desapropriar as terras necessrias para compor o traado desejado. A diferena que ele no pode desapropriar uma terra que cumpra a funo social, no porque ela esteja protegida, mas porque a reforma agrria se faz exatamente para se cumpra a funo social. Isto , uma terra que cumpre a funo social no necessita ser reformada, portanto no pode ser desapropriada. diferente, por exemplo, a desapropriao para moradia urbana de populaes carentes, o
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Poder Pblico poder desapropriar independentemente da ao do proprietrio, porque a lei no condiciona a ao do Estado. Mas na reforma agrria sim, o que a lei pretende dar novo ordenamento territorial para as terras que cumpram sua funo social de produo adequada ao meio ambiente. Outros ordenamentos territoriais no carecem de descumprimento de normas legais, como, por exemplo a criao de unidades de conservao. A confuso se estabelece exatamente neste ponto. A lei restringe a reforma agrria s terras que no cumprem sua funo social, para que se as faa cumprir. Isto no sano. Tampouco pode ser considerada uma sano o fato do preo prvio ser em ttulos. Isto se d pela singela razo que a desapropriao uma troca de ativos e se o ativo de um cidado est em bens que no esto produzindo ou esto produzindo em desacordo com a lei, a indenizao se dar, tambm em ativos de igual qualidade, tanto que as benfeitorias, o que realmente faz a terra produzir devem ser pagas em dinheiro. Fica ainda uma pergunta: porque razo se insiste em afirmar que esta desapropriao uma sano? A nica diferena est em que na desapropriao ordenamento o que se discute o preo e a legalidade do ato, enquanto que na sano, as formalidades do contraditrio passam a ser fundamentais. Infelizmente esto sendo nos detalhes formais do procedimento administrativos que a reforma agrria est sendo sufocada e a Constituio federal descumprida. Os Tribunais, ao considerarem a desapropriao uma sano, aplicam as exigncias formais dos processos civis e penais, exigem dos no-tcnicos judicirios a preciso judiciria. claro que por trs disto mal se esconde uma profunda falcia ideolgica de proteo da propriedade absoluta. Note-se que ao se reduzir a desapropriao a uma sano fica descaracterizado o alcance anti social da inadimplncia, porque se a nica conseqncia for a troca do bem mau usado por um patrimnio lquido, se est permitindo que o inadimplente adquira outro bem, de igual magnitude, e continue inadimplente para com a sociedade. Com isto ele no cumprir a obrigao da propriedade. Esta desapropriao, longe de ser uma sano, instrumento de poltica pblica. Como tal, a Unio apenas pode desapropriar, dependendo da poltica que adote, no tem obrigao de faz-lo, apenas o far se considerar importante a realizao da poltica pblica. Fosse sano e seria cogente para o rgo pblico aplic-la sempre que se deparasse com a situao sancionada pela lei. Reforma agrria poltica e no pena! claro que daqui decorre uma outra questo: por ser poltica, a desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria um dos instrumentos possveis, o art. 187 da Constituio federal determina a compatibilizao da reforma
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agrria com a poltica agrcola, donde so tambm seus instrumentos os atos de planejamento rural. Isto significa que a lei apenas limitou o pagamento em TDAs Unio, no a desapropriao para reordenar o agro e o territorial pelos Estados e pelos Municpios. O entendimento de desapropriao sano fere tambm, e tem gravemente ferido, este entendimento, impedindo que outras instncias do Poder Pblico possa fazer ordenamento territorial e encontre caminhos para estabelecer a paz no campo por meio da compra e venda e da desapropriao paga com dinheiro. A quem interessa esta interpretao de reduzir a reforma agrria a uma sano aos maus proprietrios? Evidentemente aos maus proprietrios, ao chamado latifndios, aos senhores da terra, porque retiram o carter poltico da discusso e se restringe forma jurdica para aplicaes de pena, deixa de ser um problema social e passa a ser tcnico-jurdico; o tema se afasta da sociedade e do campo e se limita s inacessveis salas dos Tribunais. Finalmente, a Constituio criou uma sano para determinados maus usos da propriedade rural, que pode chegar at menos ao perdimento. A propriedade que for utilizada para o cultivo de psicotrpicos, segundo ao artigo 243 da Constituio federal deve ser expropriada sem indenizao ao proprietrio infrator. No caso dos psicotrpicos h uma obrigao do Poder Pblico em expropri-la, porque se trata de uma efetiva sano; no caso do no cumprimento da funo social, apenas se abre a possibilidade do Poder Pblico desapropri-la, o que significa que no uma sano. No primeiro caso obrigao do Poder Pblico punir o criminoso que usa a terra para produo de psicotrpicos proibidos, no segundo, h uma hiptese do proprietrio corrigir o seu desvio e fazer com que a terra cumpra a funo social, elidindo a situao antijurdica (MARS: 2003). Alm disso, h sanes a crimes ambientais, como multas, perdas de liberdade, etc, aplicadas a proprietrios infratores. Um uso da terra que produz crime ambiental seguramente no cumpre a funo social e se poderia dizer que h uma dupla sano no caso, de qualquer forma, a sano penal se aplicar obrigatoriamente e a desapropriao somente ocorrer se estiver a propriedade integrada na poltica estatal de reforma agrria. Por isso, no sano!
A conseqncia do descumprimento da funo social.

Est claro que o descumprimento da funo social pode ser temporrio, um proprietrio pode cumpri-la por muito tempo mas basta abandonar o uso da terra para iniciar o descumprimento, e vice versa, o proprietrio pode, conscientizado,
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vir a cumprir as exigncias legais depois de haver por muito tempo negligenciado a terra. Esta outra razo porque no se pode falar em sano sua atitude, posto que uma vez corrigida nada mais se lhe cobrar, por outro lado, no importa quanto tempo a terra est abandonada para se dizer que descumpre a funo social. Afastada a idia de sano desapropriatria, se h de perquirir quais conseqncias jurdicas acarreta o descumprimento da funo social. Qual a verdadeira sano proposta pela ordem jurdica? Se a terra no cumpre sua funo social em regio onde h poltica pblica de reforma agrria, a Unio pode desapropri-la para esse fim, sempre dependendo da vontade, determinao e iniciativa do rgo publico federal. Isto no pode significar, porm, que se no houver essa determinao nenhuma conseqncia haver, por que isto seria retirar a eficcia da norma constitucional e legal. A exigncia da Constituio e da Lei no podem ser desmerecidas, a terra tem que cumprir a funo social, seja pela ao direta do proprietrio, que na ordem jurdica legitimamente a possui ou por quem, embora ilegitimamente a possua, dela faa o cumprimento da lei. A propriedade, portanto, tem que ser cultivada racionalmente, atender adequao do solo e a conservao dos recursos naturais e a proteo do meio ambiente, alm de cumprir com as regras legais dos contratos de trabalho e do bem estar das pessoas nela envolvidas. Se assim tem que ser a propriedade, a gleba rural que no atenda a todos estes critrios constitucionalmente estabelecidos ter que ser compungida a faz-lo. de se supor que um uso que no preserve o meio ambiente ou cuja explorao no favorea os trabalhadores ou ainda que no tenha um aproveitamento racional ou adequado, ou no cumpra suas obrigaes trabalhistas, h de ser considerada nociva. O Cdigo Florestal Brasileiro estabelece que as aes contrrias proteo florestal (leia-se hoje ambiental) so consideradas uso nocivo da propriedade. Portanto, por descumprir parte dos requisitos j se caracteriza como uso nocivo. O uso nocivo, por sua vez, est regulado como um direito de vizinhana, mas que deve ser estendido aos direitos coletivos ambientais, que tanta semelhana tem com os de vizinhana, apesar da extraordinria amplitude maior. Embora a Constituio no indique textualmente qual a sano que ter uma propriedade que no cumpra a funo social, ela parece bvia: o proprietrio tem a obrigao de cumprir o determinado, um dever do direito, e quem no cumpre seu dever, perde seu direito. Quem no paga o preo no recebe a coisa, quem no entrega a coisa no pode reivindicar o preo. Quer dizer, o proprietrio que no obra no sentido de fazer cumprir a funo social de sua terra, perde-a, ou no tem direito a ela. Ou, dito de forma mais concorde com a Constituio, no tem direito
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sua proteo, enquanto no faz cumprir sua social funo. A propriedade um direito criado, inventado, construdo, constitudo. Ao constru-lo, a Constituio lhe deu uma condio de existncia, de reconhecimento social e jurdico, ao no cumprir essa condio imposta pela lei, no pode o detentor de um ttulo invocar a mesma lei para proteger-se de quem quer fazer daquela terra o que a lei determina que se faa. O proprietrio da terra cujo uso no cumpre a funo social no est protegido pelo Direito, no pode utilizar-se dos institutos jurdicos de proteo, como as aes judiciais possessrias e reivindicatrias para reaver a terra de quem as use, muito especialmente se quem as usa est fazendo cumprir a funo social, isto , est agindo conforme a determinao legal e constitucional (MARS:2003, p.116-7). O no cumprimento da funo social pode se dar por diferentes motivos, o que acarreta diferentes conseqncias. O simples no uso da terra o menos grave do sistema que claramente prefere um no uso a um uso nocivo ao meio ambiente, tendo em vista a forma protetora do ambiente com que ficou permeada a Constituio de 1988. J o uso violador de norma jurdica trabalhista ou ambiental normalmente tem conseqncias prprias, no raras vezes incidindo em crime assim tipificado pelo ordenamento jurdico. Este acoplamento aos crimes tpicos refora a idia de ausncia de proteo jurdica, como acima j foi afirmado. No se diga que esta ausncia de proteo jurdica um retorno barbrie ou ao estado natural. A proteo jurdica a um direito privado somente ocorre por iniciativa do prprio titular do direito e ningum mais. Portanto, a ocupao de um direito alheio somente tem a ver com o titular do direito ocupado, que se no se manifesta ou se socorre do Estado, perde-o, sem prejuzo social algum, o caso especfico da usucapio. O proprietrio que no usa sua propriedade em cumprimento da funo social simplesmente no tem mais o direito de se socorrer do Estado, como se sua inrcia anterior se mantivesse depois da ocupao, antes por sua vontade negativa agora como conseqncia de sua vontade negativa. Se nesse processo de ocupao ou reclamao houver violncia, ela mesma deve ser reprimida, nos termos do sistema jurdico e na manuteno da ordem social. Esta sim uma sano clara inadimplncia do proprietrio e significa que ao propor uma ao judicial dever antes que qualquer outra prova, demonstrar o cumprimento da funo social, o que alis em geral muito simples, basta produzir, ter relao de trabalho legais e manter as reservas legais e reas de proteo ambiental protegidas, mais do que isso matria de prova e contra prova.
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O que indenizar.
Est claro que a principal conseqncia do no uso ou uso contrrio funo social da gleba rural pelo seu proprietrio implica na no proteo possessria, mas a Constituio federal abre a possibilidade da Unio desapropriar a mesma gleba para fins de reforma agrria. Neste caso evidentemente cabe indenizao ao proprietrio. Entretanto, h que se discutir o que ser indenizado. Devem-se entender algumas coisas a cerca da indenizao. A indenizao juridicamente troca patrimonial, isto , a substituio de um patrimnio danificado por outro de igual magnitude de valor. Economicamente troca de ativos. Se a troca se d por magnitudes diferentes, algum perde enquanto o outro ganha, uma troca injusta, da porque todas as leis que tratam de desapropriao se refere ao preo (equivalncia monetria do valor) justo. Se for injusto o preo, para qualquer lado, haver enriquecimento sem causa, vedado pelo direito. Neste particular tambm o descumprimento da funo social pode ser por no uso e por uso indevido. No caso de no uso a indenizao deve ser apenas uma troca de ativos, isto deve-se indenizar os valores efetivamente investidos pelo proprietrio, no caso devolver o preo pago pela terra. Isto porque se a lei no admite o no uso ou o considera nocivo socialmente, no pode o proprietrio reivindicar a valorizao que no for promovida por ele. Se houve valorizao da terra, fcil deduzir que foram investimentos externos que a produziram, pblicos ou privados. Desta forma, a aplicao da lei indica que o pagamento ser apenas do valor pago pela terra corrigido monetariamente, sempre e quando no tenha havido desvalorizao do bem. No caso de uso indevido a aferio do preo ou valor justo mais complexa. Deve ser cobrado do proprietrio o custo da restaurao em caso de dano ambiental inclusive pela recuperao da reserva legal e das reas de preservao permanente devastadas ou irregularmente utilizadas. Ainda aqui o valor da indenizao no poder maior do que a atualizao dos valores investidos menos o custo da recuperao dos danos causados. Especial ateno deve ser dada nos casos de inobservncia das leis trabalhistas quando no implicar crime de manuteno de trabalho escravo ou assemelhado.cuja pena deve ser o perdimento do bem(para isto ser necessria lei especfica). O valor da indenizao nos casos de violao das leis do trabalho deve reverter para o pagamento do passivo trabalhista. Seguindo com coerncia esta anlise, por outro lado, uma terra privada no usada e que pode ou deve servir de proteo natural, seja para flora, fauna, clima ou outra funo ambiental, o poder pblico pode fazer dela uma unidade de
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conservao sem nenhuma necessidade de indenizao, j que no tem proteo jurdica porque no cumpre a funo social. A indenizao somente tem cabimento se o Poder Pblico for distribu-la para uso produtivo. Finalmente, deve ficar claro que toda a anlise aqui expendida tem fundamento nos sistemas jurdicos capitalistas tardios, a partir do sculo XX, nos quais os direitos coletivos se sobrepem aos individuais, como o Direito brasileiro. O uso adequado da terra (fazendo-a cumprir sua funo social) e sua manuteno como rea de proteo so imperativos coletivos, protegem a biodiversidade e a sociodiversidade e por isso so premiadas pelos sistemas. Infelizmente a ideologia do sculo XIX continua a predominar em matria de propriedade privada da terra no Brasil, seja na palavra dos doutrinadores, seja na conveniente deciso dos Tribunais. A sociedade, entretanto, est aprendendo a reconhecer nas leis o espelho de sua vontade e, mais do que isso, o instrumento de sua esperana.
Referncias Bibliografias:
DINIZ, Souza. Cdigo Napoleo ou o Cdigo Civil dos Franceses. Rio de Janeiro : Record. 1962. MARS, Carlos Frederico. Funo Social da Terra. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris. 2003.
JUROS COMPENSATRIOS OU JUROS DE DANO CANCELAMENTO DAS SMULAS 618, 416, 345 E 164 DO STF 46
ANTONIO FONSECA PhD pela Universidade de Londres (Queen Mary & Westfield College) Mestre em Direito pela UnB Professor universitrio de Direito Econmico Subprocurador-Geral da Repblica I. Introduo II. Justificativas III. Discusso IV. Concluso
I. INTRODUO
Na deciso liminar proferida na ADIn 2.332-DF, o Supremo Tribunal Federal (STF) cogitou cancelar as Smulas dos juros compensatrios aplicveis nas desapropriaes de terras como indenizao complementar. A ao declaratria de inconstitucionalidade, ainda hoje pendente de julgamento, questiona a validade constitucional da norma, dentre outras, que adiciona o Art. 15-A ao DL 3.365, de 1941. O referido dispositivo uma tentativa de regular, pela primeira vez no Brasil, a aplicao dos juros compensatrios nas desapropriaes. A Medida Provisria restringe a aplicao dos compensatrios quanto taxa, que reduz de 12 para o mximo de 6%, e condiciona a sua aplicao produtividade do imvel desapropriado. Desse modo, a norma legal entra em conflito com a jurisprudncia sumulada. A iniciativa do Governo Federal foi justificada diante das generosas avaliaes
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judiciais de terras. As desapropriaes tm sido consideradas fontes de compensao incompatvel com os ganhos de mercado. Mesmo assim, o STF resolveu suspender a eficcia das normas que restringem tais juros, por deciso no unnime. O debate suscitou vrias questes dentre as quais se destacam: a justa indenizao como clusula constitucional; o cenrio econmico de alta inflao em que as smulas foram editadas, de modo distinto do cenrio atual; e os atrasos sistemticos e abusivos no pagamento das indenizaes. Era ntido na corrente minoritria, formada pelos ministros que no concediam a liminar, o desconforto em manter uma smula que se revelava em descompasso com a realidade atual. A corrente majoritria, contudo, argumentava que aquela no era a oportunidade para revisar ou cancelar a smula, que bastava para emprestar relevncia argio de inconstitucionalidade e, assim, para conceder a liminar. Mas os ministros que adotaram a opinio vencedora no descartaram a possibilidade de cancelar a smula. A presente exposio prope o cancelamento da Smula 164, que institui a figura dos juros compensatrios, Smula 618, que fixa em 12% a taxa dos mesmos juros, Smula 345, que estende os juros compensatrios s desapropriaes indiretas, e a Smula 416, que no permite indenizao complementar a no ser por meio de juros. Sustenta-se que o cancelamento abre excelentes oportunidades para a implementao de condies legais e de poltica judicial mais adequadas problemtica da indenizao da terra. Este artigo um resumo de um estudo mais extenso, que a generosa Coordenadora da 5 Cmara de Coordenao e Reviso (5 CCR) do Ministrio Pblico Federal, Dra. Gilda Pereira, inseriu no site daquele rgo47. A reflexo desenvolvida, nos planos constitucional e infraconstitucional, parte do pressuposto de que a figura dos juros compensatrios, aplicados genericamente na situao de atraso de pagamento da indenizao, representa uma forma de compensao complementar. Ora, complementa-se aquilo que insuficiente. Mas, apesar do atraso na liquidao dos precatrios dos processos de desapropriao, no se pode dizer que de modo geral as indenizaes estejam aqum do devido. O arbitramento judicial tem sido criticado por representar uma avaliao sempre superior ao preo de mercado. Por essa razo, a discusso dos juros compensatrios no pode deixar de lado o processo de avaliao, desde a sua fase administrativa. A economia moderna caracterizada pela imperfeio. Esse pressuposto justifica
47. O site da 5 Cmara de Coordenao e Reviso da PGR http://www.pgr.mpf.gov.br/pgr/5camara/ index.jsp . Este texto tambm pode ser pedido ABDA no email abda@abda.com.br
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discutir e examinar, no plano emprico das indenizaes, as condies concretas do mercado de terras, que sofre a interveno do Estado como grande comprador. Por isso, discute-se at onde as relaes do Estado com os agentes privados, as quais no esto isentas do fenmeno da captura, contribuem com aquela imperfeio histrica. Na hiptese de essa imperfeio favorecer os donos de terras, justificar a manuteno dos discutidos juros compensatrios se revelar mais difcil. O estudo avaliar a compatibilidade das Smulas em face da Constituio de 1988 e do vigente Cdigo Civil. Ao sustentar a incompatibilidade, o esforo final ser apontar as opes que permitam ao Judicirio e ao Executivo estabelecer as melhores condies legais e operacionais aos desafios do mercado de terras.
II. JUSTIFICATIVAS PARA CANCELAMETO DAS SMULAS DO STF SOBRE JUROS COMPENSATRIOS
A jurisprudncia sumulada do STF sobre juros compensatrios compreende quatro verbetes: NA DESAPROPRIAO, DIRETA OU INDIRETA, A TAXA DOS JUROS COMPENSATRIOS DE 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO. (Smula 618) PELA DEMORA NO PAGAMENTO DO PREO DA DESAPROPRIAO NO CABE INDENIZAO COMPLEMENTAR ALM DOS JUROS. (Smula 416) NA CHAMADA DESAPROPRIAO INDIRETA, OS JUROS COMPENSATRIOS SO DEVIDOS A PARTIR DA PERCIA, DESDE QUE TENHA ATRIBUDO VALOR ATUAL AO IMVEL. (Smula 345) NO PROCESSO DE DESAPROPRIAO, SO DEVIDOS JUROS COMPENSATRIOS DESDE A ANTECIPADA IMISSO DE POSSE, ORDENADA PELO JUIZ, POR MOTIVO DE URGNCIA. (Smula 164) Quinze motivos para cancelar as Smulas 618, 345 e 164 do STF: 1. O pagamento de juros compensatrios responde, em mdia, por 2/3 do volume de recursos da reforma agrria destinados liquidao das indenizaes judiciais decorrentes das desapropriaes por interesse social. 2. Os proprietrios de terras desapropriadas formam o nico segmento
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da sociedade que recebe recompensa adicional, conta de prejuzo nominal pelo atraso no pagamento do seu crdito, ao passo que todos os outros segmentos inclusive trabalhadores e fornecedores do Estado esto sujeitos s mesmas vicissitudes decorrentes de atraso no cumprimento dos compromissos financeiros do governo. A Constituio no assegura terra, como objeto da propriedade, proteo superior assegurada s outras espcies de ativo. 3. Os juros compensatrios so estendidos a donos de reas no explorveis ou de explorao restrita, como as encravadas na Serra do Mar, Mata Atlntica etc. (CF, art. 225 4), transformadas em stios de preservao permanente; a promessa constitucional de um ambiente sadio, no obstante, nus de toda a sociedade. 4. A indenizao, nesta includas as parcelas de juros de mora e compensatrios, escapa da tributao federal, estadual e municipal o que implica aumento de ganhos lquidos para o expropriado. 5. A clusula da prvia indenizao assegura aos expropriados prioridade no pagamento, sendo prontamente colocada sua disposio parcela de 80% da oferta. Esta, nos ltimos anos, tem sido bastante razovel nos processos do Incra, que, diversamente do que ocorria dcadas atrs, tem adequado as suas prticas lei, salvo casos de supervalorizao. 6. O pagamento em Ttulos da Dvida Agrria, quanto terra nua, transforma a terra improdutiva e, assim, de baixa liquidez em um mercado secundrio de ttulos pblicos com valor preservado e alta liquidez. 7. Mantm-se a preservao do valor real do T.D.A., monetariamente corrigido, sendo os antigos ttulos corrigidos com ndices cheios, isto , sem os expurgos dos planos econmicos; incidem, tambm, juros taxa legal. Isso contrasta com a poupana popular (caderneta de poupana), cujos rendimentos acumulados no ano de 2004 no superaram os dois dgitos (8,10%), e com os ttulos negociados na Bolsa de Valores, que esto sujeitos lea de mercado (jogo de perde e ganha). No h, debaixo do Sol, preservao real absoluta dos investimentos. 8. O sistema de avaliao judicial da terra, com destaque das benfeitorias e cobertura florstica ou vegetal, mesmo seguindo os critrios legais, favorece o proprietrio, que quase sempre tem assegurado preo pelo menos 30% superior ao de mercado, sem falar em eventual superfaturamento decorrente de desvios de conduta.
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9. Por mais razovel que seja a oferta do governo, o proprietrio prefere sobrecarregar o Judicirio, prosseguindo com o processo judicial que lhe garante maiores ganhos, pois ele nada tem a perder e tudo a ganhar. 10. Tantas so as vantagens ou oportunidades de ganhos abertas aos proprietrios ou posseiros, que os negcios com terras rurais se tornam um dos mais atrativos do mercado, em que impera elevada especulao e a prtica da grilagem. 11. As Smulas do STF sobre juros compensatrios so baseadas em precedentes desenvolvidos predominantemente luz do antigo Cdigo Civil, que sofre mudana essencial, e no mais aplicado pela Suprema Corte, cuja funo precpua se restringe guarda da Constituio. As normas constitucionais pertinentes (CF / 46, art. 141 16 e E.C. 1/69, art. 153 22) tambm sofreram alterao no desprezvel. 12. Os precedentes das smulas envolveram imveis urbanos, muitos dos quais situados em grandes capitais, alm de faixas de terras rurais utilizadas para construo de rodovias, assim sujeitos valorizao. A indenizao compensatria tinha como pressuposto demora razovel ou grave no pagamento, numa era alarmantemente inflacionria (RE 40.317-SP, Luiz Gallotti). Os verbetes foram concebidos tendo em vista um cenrio extremamente diverso do que existe atualmente. Na ltima dcada, cresceu a demanda governamental por terras (agilizao da poltica de reforma agrria) e a responsabilidade do Estado na implantao de reas de preservao ambiental permanentes (CF, art. 225, 4), o mercado de terras se tornou mais atraente e mais especulativo, a inflao foi controlada e as prticas institucionais quanto ao processo de desapropriao do Incra evoluram mas no impedem que os donos de terras sejam aquinhoados com ganhos oportunistas. 13. No existe na dogmtica civilista, nacional ou estrangeira, a figura dos juros compensatrios taxados previamente. 14. Os juros compensatrios ou de dano so desnecessrios, pois o Cdigo Civil dispe da figura da multa ou pena convencional. Aqueles, na medida em que tomam a configurao de compensao abstrata, no passam de juros de mora retroativos; a cobrana cumulativa dos dois desafia a lei de usura e discrimina as pessoas segundo os rendimentos. 15. A atual ordem no recepciona a compensao abstrata, como a figura dos juros compensatrios de criao dos tribunais e no do Parlamento, exceo dos juros de mora de aplicao geral.
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Com as Smulas 618, 345 e 164, o STF concorre com o constituinte e o legislador comum. A Constituio Federal no prev juros compensatrios para a desapropriao da terra rural; somente prev juros legais para a desapropriao dos imveis urbanos. A Constituio de 1988 em contraste com a de 1946, que previa pagamento em dinheiro, faculta ao Estado indenizar com ttulos pblicos. O Cdigo Civil estatuto do cidado prev juros de mora com funo, tambm, de reparao de dano, tendo sofrido alterao para admitir compensao suplementar se provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo (CC-2002, art. 404, pargrafo nico). Os antigos precedentes que serviram de referncia dos aludidos verbetes admitiam indenizao compensatria calculada sobre a diferena entre a oferta e a indenizao afinal fixada. A jurisprudncia do STJ (Smula 113) manda computar os compensatrios, sem debate algum, sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente; de modo inflexvel, na contramo dos princpios de direito econmico, a jurisprudncia sumulada coloca no mesmo odre as diversas espcies de desapropriaes: por interesse social, por utilidade pblica, indireta e para regularizao fundiria; bem como as limitaes administrativas para fins de servido e restrio ambiental. As smulas dificultam a atuao do Estado no sentido de modernizar a regulao do mercado de terras rurais e inibem o Superior Tribunal de Justia de construir uma jurisprudncia prpria, capaz de contemplar indenizao compensatria varivel segundo a qualidade da terra, as prticas atuais do mercado imobilirio e a causa da demora no pagamento se do expropriante ou do expropriado. Os maiores ganhos da terra no vm da sua explorao sustentvel, mas das negociaes com terras ilegais e das generosas indenizaes dos entes pblicos. Os juros compensatrios ajudam a fazer desses negcios os mais rentveis; mais de 40 anos depois da sua criao, uma intrigante indagao reclama resposta: a quem as polticas de reforma agrria e de preservao ambiental tm mais beneficiado aos trabalhadores sem terra e populao em geral ou aos proprietrios de terras improdutivas ou no explorveis e intermedirios? No quadro constitucional, o dogma da justa indenizao no concede ao proprietrio de terra mais direitos do que os ostentados pelos detentores de outros ativos ou fatores de produo. Se os juros compensatrios, devidos sem comprovao de dano e sem base contratual, so atualmente uma criao pretoriana adequada ordenao da sociedade capitalista, que sejam estendidos quelas situaes em que o governo
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paga com atraso os crditos de fornecedores, empreiteiros, optantes do FGTS, pensionistas e trabalhadores pblicos. Admita-se que isso somente seria possvel num mundo inexistente de abundncia de recursos. As sociedades menos desiguais que a brasileira (pases desenvolvidos) no praticam tal irracionalidade. altamente discutvel que as Smulas em questo tenham sido recepcionadas pela ordem constitucional vigente. A figura dos juros compensatrios desafia os seguintes preceitos fundamentais: a) Justa indenizao (CF, art. 184 caput ); b) Isonomia material quanto valorizao do trabalho e livre iniciativa (CF, art. 170 caput, c/c art. 1, IV), no sendo possvel esta preceder quela; c) Sociedade justa e solidria (CF, art. 3, I); d) Promoo do bem comum (CF, art. 3, IV); e) Reserva da lei (CF, art. 5, II); f) Separao dos poderes (CF, art. 60 4, III c/c artigos 164 2; 43 2, II; 182 4, III e 22, I); g) Devido processo legal quanto ao aspecto da proporcionalidade (CF, art. 5 LIV). A Smula 416 (Pela demora no pagamento do preo da desapropriao no cabe indenizao complementar alm dos juros) poderia ser revista em vez de ser cancelada. Ocorre que o verbete foi construdo com base na legislao infra-constitucional que no mais prevalece. Somente uma jurisprudncia e uma regulao capaz de diferenciar as distintas situaes, segundo o mrito do caso particular, podem prevalecer. A sociedade justa combina mrito com solidariedade: duplo produto do sincretismo econmico e social. A criao pretoriana dos juros compensatrios ameaa esse senso da justia constitucional baseada em critrios fundamentais que no so meros ornamentos do texto, mas expressam crenas dos homens civilizados e confortam uma sociedade bem ordenada, assim mais aparelhada para a paz social mediante o combate da desigualdade.
III. DISCUSSO DAS SMULAS 618, 416, 345 E 164 DO STF a) Precedentes judiciais
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O Supremo Tribunal Federal editou quatro smulas sobre indenizao compensatria; as duas primeiras foram aprovadas em 13 de dezembro de 1963: Smulas 164 e 345. A terceira smula veio logo depois: Smula 416, aprovada em 1/6/ O ltimo verbete foi aprovado vinte anos depois: Smula 618, de 17/10/1984. O estudo dessas smulas desperta a ateno do investigador para quatro aspectos: referncia legislativa, referncia poltica, ambiente econmico e tipologia das desapropriaes. A referncia legislativa pode ser subdividida em constitucional e legal. As Smulas 164 e 345 apontam o art. 141, 16 da Constituio de 1946 como referncia constitucional. Das Constituies revogadas, a de 1946 foi a mais democrtica; ficou conhecida por resgatar os princpios liberais da Constituio de 1891 e as inovaes no mbito social da Constituio de 1934. Nessa linha de comprometimento, no seria novidade a proteo da propriedade privada, expressa na previso de que a desapropriao da terra se daria com justa e prvia indenizao. Nesse ponto no destoaria o art. 153, 22, da Emenda Constitucional n 1/1969, referncia da Smula 618, a no ser na forma de pagamento. O referencial de 1946 previa que o pagamento da indenizao seria feito em dinheiro, sem especificar se desapropriao da propriedade urbana ou rural. A E.C. 1/69 facultava ao proprietrio receber a indenizao pela desapropriao do imvel urbano em ttulos da dvida pblica com clusula de exata correo monetria. A diferena residiria no fato de que o pagamento em ttulos, se assim consentisse o proprietrio, no descaracterizaria a justeza da indenizao. As smulas no aludem, no referencial legislativo, ao art. 161 da E.C. 1/69, mesmo dispositivo da CF de 1967, que dava tratamento diverso desapropriao da propriedade rural para fins de reforma agrria. Quanto a esta, o texto mandava que o pagamento fosse feito em ttulos especiais da dvida pblica. O Cdigo Civil de 1916 referenciava trs Smulas: art. 1061 (Smula 416), art. 1.059 (Smula 345) e art. 1.063 (Smula 618). O art. 1.059 fundamentava perdas e danos, em termos de que o credor efetivamente perdeu (prejuzo) e o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes), sendo estes devidos somente se previstos na data da obrigao. O artigo 1.063 fixava a taxa de juros de mora, que deveria ser de 6% ao ano, sempre que previstos em lei ou convencionados pelas partes sem taxa estipulada. Em caso de obrigaes de pagamento em dinheiro, as perdas e danos consistiam nos juros da mora: era o sistema do Cdigo revogado previsto no art.
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1.061. Quer dizer que no se admitia, no adimplemento retardado da obrigao de pagar dinheiro, outra compensao alm de juros de mora, a no ser pena convencional, isto , estipulada entre contratantes. O pagamento de juros de mora e da pena pecuniria representa, desde velhos tempos, uma forma de compensar o credor sem que seja necessrio sindicar a existncia ou no de prejuzo ou lucros cessantes conceitos concretos ou efetivos. Para explicar o sistema de compensao, no Cdigo revogado, um pronunciamento do ministro Orosimbo Nonato registrado em vrios precedentes. Para ele, o sistema brasileiro que era alinhado ao francs e italiano distinguia-se do anglo-americano e do alemo (Box 1).
Box 1 Sistema de reparao do Cdigo Civil de 1916

H trs sistemas para fixar a extenso dos danos resultantes do retardamento na soluo dos dbitos em dinheiro: a) o anglo-americano pelo qual, geralmente, s se reconhece ao credor direito soma devida; b) o italiano, o francs, o brasileiro, o romeno pelos quais os danos se limitam aos juros; c) o alemo, o suo, o hngaro que reconhecem poder a indenizao ir alm dos juros moratrios em caso de dano que o credor prove.
Min. Orosimbo Nonato, RTJ 10/138
Em caso de negligncia grave do devedor, indenizao adicional na base dos juros passou a ser admitida em leis esparsas na Itlia, Frana e Blgica. Esse registro inspirou ao STF, por uma parte, a criao dos juros compensatrios, mas, de outro lado, serviu para afastar indenizao complementar mediante ao de dano, alm dos juros, conforme esclarecem os precedentes da Smula 416.48 Em trs das questionadas smulas (Smulas 416, 345 e 164) o Decreto-lei 3.365/41 aparece como referncia legislativa.49 Os dispositivos no tm importncia para merecer discusso, pois as normas que eles veiculam foram absorvidas ou afastadas pelo atual regime da desapropriao por interesse social. A despeito da clareza da referncia legislativa, desapropriaes aconteciam, na prtica, sem que se verificasse o prvio pagamento. No difcil imaginar
48. RTJ 10/138 49. O art. 15 fala do depsito como requisito para a imisso na posse. O art. 26 proclama que a indenizao ser contempornea avaliao, na qual no se incluiro direitos de terceiros. O art. 32 diz que o pagamento ser prvio e em dinheiro, o que restringe a sua aplicao na segunda parte - s desapropriaes por utilidade pblica. O art. 42 manda aplicar o Cd. de Processo Civil naquilo em que o DL for omisso. O art. 3 do Decreto 22.785, de 1933, uma referncia que limita a responsabilidade da Fazenda Pblica sobre quantia lquida e deciso transitada em julgado.
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que essas ocorrncias fossem freqentes em governos ditatoriais ou em perodos de movimentos revolucionrios. Nessas pocas de frgil democracia e de baixa conscincia da cidadania no se podiam esperar aes obsequiosas aos princpios liberais. Valia o populismo, que incentivava a criao de estradas ou mesmo a construo de prdios pblicos sem previso de recursos para o pagamento das terras invadidas. Essa prtica passava de governo para governo. Os limites do imprio das leis eram de pouca compreenso. A questo inflacionria um dos aspectos econmicos a merecer destaque. No perodo de 1940 a 1984 aconteceram os casos de desapropriao que deram sustentculo s Smulas comentadas. Uma verificao da curva inflacionria nesse perodo permite compreender o ambiente vivenciado pelos magistrados, que certamente foram influenciados pelo problema. Anote-se que entre 1940 e 1947 o ndice anual de inflao acumulada ficou, na mdia, em 18,47. Um tratamento de choque fez com que esse ndice baixasse para 3,36 no ano de 1948. A ao do governo funcionou nos dois anos seguintes, em que se verificaram ndices acumulados de 4,23 e 3,59. Mas em 1951 o fenmeno reincidiu, no parando de crescer. O Quadro 1 estampa o cenrio.
Quadro 1 Inflao acumulada (IPC/FIPE)
Fonte: Base de dados da Fundao Getlio Vargas
Nos anos de 1963 e 1964, quando surgiram as Smulas 164, 345 e 416, os ndices de inflao anual acumulada foram de 80,53 e 85,60, respectivamente. No
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ano em que a Smula 618 foi editada, 1984, a inflao computada foi de 178,56. Esses ndices esto longe do pico. O perodo mais crucial vai de 1988 a 1994. Nos anos de 1988 a 1990, a inflao bateu o ndice anual de 891,67, 1.635,85 e 1.639,08. Depois de um arrefecimento do problema, esses ndices subiram aos patamares de 1.129,45, 2.490,99 e 1.172,95 nos anos de 1992 a 1994. A leitura do fenmeno, para o objeto do presente trabalho, que o problema da inflao era o argumento mais ardente em favor dos juros compensatrios. O fenmeno recorrente, sendo responsvel pela mudana de ministros da Fazenda e de moedas e uma sucesso de planos econmicos.50 Mas comparando os 5 primeiros anos da dcada de 1990 com os 5 primeiros anos da dcada de 2000, observa-se que o mal tornou-se 190 vezes menor. Essa mudana de cenrio sugere que seria pouco racional manter um sistema de indenizao compensatria engessado e nada transparente. Atenta leitura dos casos que deram origem s Smulas em questo indica que a indenizao compensatria foi discutida tendo em vista dois tipos de propriedade imobiliria: urbana ou suburbana e rural destinada construo de rodovias. Nas duas situaes, a valorizao da terra era um fato certo. Outro aspecto submetido ponderao dos tribunais era o grave retardamento, e no simples demora, do pagamento da indenizao como pressuposto dos juros compensatrios. Isso fica claro na discusso que segue. Com exceo de um, os demais precedentes da Smula 345 se referiam faixa de terra utilizada para expanso da rede rodoviria. As desapropriaes se davam de forma direta ou indireta. Nessa ltima modalidade no havia oportunidade de oferta, o que motivava serem os juros compensatrios aplicados a partir da imisso. Mas em algumas situaes o apossamento pblico antes de instaurado o processo de desapropriao resultava em que, na ocasio da percia, j se computava a valorizao do imvel verificada em funo da rodovia. Nessa hiptese a concesso de juros compensatrios podia ser afastada ou se contava somente a partir do laudo.51 Constatou-se, noutra situao, que na poca do apossamento pblico o proprietrio era um e na data da apurao da percia o proprietrio era outra pessoa. Por esse motivo, foi negada a computao de juros compensatrios a partir da ocupao.52 Essa deciso pode hoje ser interpretada como inibidora da especulao
50. Nas ltimas seis dcadas, o Pas teve mais de 40 ministros da Fazenda, mais de 4 moedas e mais de 4 planos econmicos. Ver http://www1.folha.uol.com.br/folha/almanaque/. 51. RTJ 26/335. RTJ 29/217. 52. RTJ 27/105.
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imobiliria, embora esse comportamento no tivesse sido um aspecto considerado pelas autoridades judiciais. No caso da Ilha do Governador, Rio de Janeiro, no houve concesso de juros compensatrios. A Aeronutica ocupou uma rea de 2.800 m, em 1940. Dezenove anos depois, 1959, a percia avaliou o imvel considerando a valorizao no lapso de tempo decorrido desde a ocupao.53 Considerou-se que a compensao estava embutida no preo, sobre o qual determinou-se a incidncia apenas de juros de mora. O verbete 416 da jurisprudncia do STF nega indenizao complementar alm dos juros, diversas vezes vindicada via ao de danos, depois de julgada ao de desapropriao e paga a indenizao com atraso. Os precedentes envolveram imveis urbanos, situados na antiga cidade da Guanabara ou na cidade de So Paulo. Com exceo do caso do Correio Paulistano, o poder pblico obteve sucesso nos demais julgados. Dois merecem destaque. O Jornal Correio Paulistano foi apossado pelo governo do Estado de So Paulo no dia 25 de maro de 1930, um dia depois de ter sido depredado por populares. No dia 5 de janeiro de 1931 o governo declarou o Jornal incorporado ao patrimnio do Estado, sem pagamento prvio, passando a se utilizar das instalaes para imprimir um outro jornal O Tempo. No dia 27 de julho, foi feito o laudo de avaliao, sendo o preo depositado no dia 27 de agosto do mesmo ano em nome do rgo judicial que no podia levantar o dinheiro. O numerrio somente foi liberado trs anos depois: 27 de julho de 1934. Nesse caso54, o Pleno do STF admitiu pagamento de lucros cessantes pelas depredaes e pela ocupao antes do decreto de expropriao, alm de juros de mora. Havia uma indignao entre os Ministros do Supremo Tribunal, pelo grande nmero de casos submetidos Corte de ocupao de imveis pelo governo sem indenizao prvia, a exemplo do apossamento de terrenos para construo do porto de Recife cuja indenizao somente ocorrera 7 anos depois. Em outro precedente, foi a indenizao afastada. Mas o relator, Ministro Luiz Gallotti, ponderou, aps a sustentao oral do advogado: H um fundo de justia na argio de V. Excia., mas penso que s poderia ser alcanado o objetivo que V. Excia. visa com uma reforma da nossa legislao, atendendo-se a esta era alarmantemente inflacionria que estamos vivendo...55 Os precedentes das smulas, com exceo os do verbete 618 mais moderno, no cogitavam de aplicao de correo monetria. A aplicao da correo monetria, todavia, poderia indicar a dispensa dos
53. RTJ 29/385. 54. Embargos no RE 4.549 SP, DJ 19/8/1942, Tribunal Pleno. 55. Embargos no RE 40.317 SP, DJ 27/4/1961, Tribunal Pleno.
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juros compensatrios, pelo menos no perodo de acumulao com os juros de mora. Se a inflao galopante tornou-se um fenmeno econmico que justificava uma compensao adicional pelo no adimplemento da prestao de dinheiro, aplicar os compensatrios na era da correo monetria expressa uma grave contradio bsica. A no ser que a correo monetria no fosse capaz de devolver moeda o seu poder aquisitivo. As distores dos ndices provam o contrrio. A indexao das dvidas tornou-se um problema que veio a desaguar na Justia. A jurisprudncia tem vrios casos de aplicao equivocada de ndices de correo. Num exemplo modelar, o Superior Tribunal de Justia estabeleceu que ao Judicirio, uma vez acionado e tomando em considerao os fatos econmicos, incumbe aplicar as normas de regncia, dando a essas, inclusive, exegese e sentido ajustados aos princpios gerais de direito, como o que veda o enriquecimento sem causa.56 O caso foi discutido por Lcia Tavares. O seu relato no Box 2 registra um dos pssimos impactos nas indenizaes dos ndices de atualizao monetria.
Box 2 ndices de inflao e indenizaes astronmicas

Dos idos de 1964 para c, a correo monetria popularizou-se, de tal modo que as unidades de conta (ORTNs, OTNs, BTNs, unidades de contas fiscais e congneres) passaram a ser consideradas, pelos tribunais, como expresso da prpria moeda nacional... O melhor ndice era melhor para o credor e, com freqncia, a correo monetria provocava indenizaes astronmicas, inteiramente divorciadas da realidade ou do chamado bem da vida que se pretendia obter. Apenas para exemplificar, em uma hiptese de indenizao por danos causados a um imvel (conjunto de salas comerciais), em uma cidade do interior, o devedor chegaria a pagar o valor de um duplex na Av. Vieira Souto, na orla de Ipanema. A jurisprudncia refletia a confuso instalada na economia. Os credores passaram a lutar no pelo seu crdito, mas pelo melhor ndice e, uma vez que a correo de todos os crditos era impossvel para o Governo Federal, alguns, a exemplo dos salrios, foram simplesmente excludos da ciranda.
Fonte: Lcia Tavares, prefcio de Direito Monetrio, pp. xi a xii.
Com a instituio da correo monetria, o fenmeno da inflao se esvazia como pressuposto de fato dos juros compensatrios. No obstante esse falso pressuposto, nos precedentes da Smula 618, que alterou para 12% a taxa dos juros compensatrios, a figura da correo monetria est presente.
56. Resp 43055/SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo, Corte Especial, DJ 20/2/1995, p. 3093. Esse julgado reduziu o IPC de janeiro de 1989 em quase 30 pontos percentuais. Houve recursos para o STF, no conhecidos (RE 204617/SP, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 28/6/2001).
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Em cinco precedentes, os mais importantes pelas informaes que contm, os dados comuns a respeito das caractersticas dos imveis so que eram urbanos ou rurais para construo de rodovias, e estavam situados nas regies Sul e Sudeste (Rio de Janeiro, So Paulo e Paran). Essas mesmas caractersticas so encontradas nos precedentes das outras Smulas nmeros 416, 345 e 164. Em acrdo57 de maro de 1977, o Tribunal, que manteve a condenao em juros compensatrios, elevou a taxa para 12% ao ano. Afastou-se, todavia, a cumulao com os juros de mora. Para a Suprema Corte, os juros compensatrios de 12%, alm da correo monetria sobre o principal, compensavam suficientemente o expropriado pela perda da posse antes do pagamento da indenizao. No RE 89.574-RJ, o depsito do valor apurado foi feito um ms depois da elaborao do laudo. O expropriado levantou 80% do montante. Na instncia inferior, concedeu-se correo monetria da parcela remanescente de 20% do preo, mais juros compensatrios de 12%. No houve cumulao com juros de mora. O recurso do Estado no foi provido. 58 Uma nica questo foi discutida no RE 89.893-SP: taxa de 12% dos juros compensatrios. A Suprema Corte, acrdo de dezembro de 197859 justificou a elevao do percentual ao argumento de que a limitao da taxa somente se aplicaria aos juros de mora, figura esta que se distinguia dos compensatrios. O STF, proclamando sua posio mais recente, admitiu a acumulao dos juros de mora e compensatrios taxa de 12%, mais correo monetria. O acrdo de maio de 198060 envolvia faixa de terra destinada construo de rodovia no Paran. A Segunda Turma61 da Suprema Corte manteve os juros compensatrios taxa de 12% que se fizeram incidir sobre a parcela decorrente da diferena entre o valor levantado e o montante devido. A orientao do Tribunal Pleno (RE 90.656, de 01/07/1980) foi observada, que passou a admitir os compensatrios, taxa de 12%, mais os juros de mora de 6% ao ano.
b) Razes do Cancelamento das Smulas e alternativas de regulao

Focalizada na perspectiva histrica, a discusso dos juros compensatrios na desapropriao mostra que certas verdades somente so compreendidas com o passar de um determinado tempo.
57. RE 85.209-RJ, Primeira Turma, DJ 6/5/1977. 58. RTJ 95/777. 59. RTJ 89/332. 60. RTJ 95/452. 61. RE 90.949-4-SP, DJ 29/98/1980.
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Os juros compensatrios foram inspirados no direito estrangeiro e motivados na inflao monetria galopante. A criao pretoriana considerou, ainda, os abusos de governos ditatoriais que, em desrespeito legislao, costumavam se apossar da propriedade particular sem antes ao menos acertar o pagamento. No gesto da Suprema Corte houve, originalmente, um sentimento de eqidade que se perdeu ao longo do tempo. Na generalidade dos enunciados foram sacrificadas as nuanas essenciais que marcaram os mritos dos casos concretos. A motivao dos precedentes se ressentiu de uma discusso mais aprofundada sobre o sentido constitucional da justia na indenizao pela perda forada da propriedade. O fenmeno da inflao foi to forte que dificultou a busca de alternativa de compensao no modelo do Cdigo Civil vigente. Passadas mais de quatro dcadas, as Smulas colocam os magistrados de primeiro grau numa camisa de fora: eles tm que aplicar uma indenizao artificial contra a realidade que lhes vizinha, sem oportunidade de realizar uma valorao de todos os aspectos e circunstncias que, nos precedentes das Smulas, qualificaram as hipteses de aplicao. Hoje o cenrio outro: o sentimento de justia social expandiu o espao da dogmtica constitucional, o atual Cdigo Civil remodelou sua estrutura de compensao de prejuzo, a inflao est sob controle e a sociedade est mais atenta a um direito que oferea mecanismos mais justos de transferncias patrimoniais do Estado para os particulares.
I. Os preceitos fundamentais contrariados

A figura dos juros compensatrios atenta contra o objetivo fundamental da Repblica brasileira62 de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao e de uma sociedade livre, justa e solidria. Esses objetivos abrigam a liberdade na escolha dos caminhos para alcanar a felicidade pessoal, segundo o talento de cada indivduo. A liberdade ganha sentido na solidariedade. Nem todos tm o mesmo talento. Pouco adiantaria a liberdade se no se contasse com a solidariedade que, entre tantos significados, contempla a generosidade de aceitar o outro, de modo que a sociedade possa se completar no todo. Nesse contexto, a Repblica repugna a liberdade irrestrita na conquista pessoal dos bens e realizao dos interesses prprios. O Box 3 abaixo resume o sentido desses valores.
62. CF, art. 3, inciso I e IV.
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Box 3 Valores fundamentais

Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, nota de uma essencial inexauribilidade.
Fonte: MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17/11/95
Ao resumi-los, a Constituio exaure a possibilidade de o Estado, numa relao de dbito com os cidados, poder criar um mecanismo de compensao que seja vlido para um nico segmento social e no o seja para os demais. O segundo preceito o da isonomia. Sendo auto-aplicvel, conforme focaliza o Box 4 abaixo, dispensa complementao normativa.
Box 4 Princpio da isonomia

O princpio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, no enquanto postulado fundamental de nossa ordem poltico-jurdica suscetvel de regulamentao ou de complementao normativa. Esse princpio cuja observncia vincula, incondicionalmente, todas as manifestaes do Poder Pblico deve ser considerado, em sua precpua funo de obstar discriminaes e de extinguir privilgios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei que opera numa fase de generalidade puramente abstrata constitui exigncia destinada ao legislador que, no processo de sua formao, nela no poder incluir fatores de discriminao, responsveis pela ruptura da ordem isonmica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei j elaborada, traduz imposio destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicao da norma legal, no podero subordin-la a critrios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatrio. A eventual inobservncia desse postulado pelo legislador impor ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade.
Fonte: MI 58, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/04/91
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O constituinte contempla um feixe de vetores normativos com a funo de trancar todas as possibilidade de discriminao, seno aquela excepcionalmente prevista ou pressuposta no prprio texto constitucional. A isonomia material contemplada nos artigos 170, caput e no art. 1, inciso IV da Constituio. Segundo esses dispositivos, a livre iniciativa e o trabalho ganham igual tratamento, naquilo que dizem respeito ao emprego dos recursos produtivos. A livre iniciativa concerne liberdade de utilizao dos recursos, inclusive o capital financeiro e humano, na produo da riqueza nacional. A considerao aos valores sociais do trabalho colocam o ativo humano em p de igualdade com o ativo financeiro, fsico ou imaterial. Essa afirmao decorre de uma sabedoria histrica extraordinria, como modelo de superao de conflitos. Dessa forma, em situaes essencialmente semelhantes, o dono do capital e o detentor da fora de trabalho gozam do mesmo tratamento do Estado. No h precedncia de um sobre o outro, visto que a conciliao de ambos, como visualiza o Box 5, encerra uma noo de justia.
Box 5 Valorizao do trabalho e da livre iniciativa

Titulares de capital e de trabalho so movidos por interesses distintos, ainda que se o negue ou se pretenda enunci-los como convergentes. Da porque o capitalismo moderno, renovado, pretende a conciliao e composio entre ambos. Essa pretenso instrumentalizada atravs do exerccio, pelo Estado pelo Estado, note-se , de uma srie de funes que, valendo-me da exposio de Habermas, enuncio no item 92. A evoluo do Estado gendarme, garantidor da paz, at o Estado do bem-estar keinesiano, capaz de administrar e distribuir os recursos da sociedade de forma a contribuir para a realizao e a garantia das noes prevalentes de justia, assim como de seus pr-requisitos evidentes, tais como o crescimento econmico demarca o trajeto trilhado nessa busca.
Prof. Eros Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 179, 8 ed.
Na interpretao histrica de Miguel Reale, a valorizao do trabalho humano sugere uma precedncia sobre a livre iniciativa. O texto constitucional no proclama a valorizao quanto a ambos os preceitos.63 Assim, se o Estado cria uma figura de compensao abstrata, alm dos
63. A informao histrica consta da obra de Eros Roberto Grau, p. 181, 8 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
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juros de mora, no pode reservar esse instrumento para benefcio apenas de um segmento capitalista. So semelhantes, no tabuleiro dos valores constitucionais, as situaes de atraso de pagamento de prestao de dinheiro pelo Estado em que figurem como credores: - proprietrios de terra; - fornecedores de bens ou servios pblicos; - trabalhadores da Administrao Pblica; - pensionistas etc. Para ilustrar a quebra do preceito, admitam-se duas observaes. O sentido prtico dessa construo suscita a lembrana da capitalizao dos saldos do FGTS. Esse Fundo representa uma iniciativa do Estado no desenvolvimento do preceito maior da valorizao do trabalho humano. Na sua operacionalizao, o Estado utiliza os recursos, aplicando-os em fins sociais. Em contrapartida, preserva o valor dos recursos mediante correo monetria e juros cujo produto distribudo, em cota mnima, aos trabalhadores. Se por alguma razo o governo providencia essa capitalizao com atraso ou o faz de modo insuficiente, os trabalhadores no tm juros compensatrios para ressarcimento do prejuzo. No existe sequer direito adquirido correo dos saldos, conforme o Supremo Tribunal Federal reconheceu.64 De outra parte, razes superiores podem existir para a Fazenda Pblica exigir juros de mora e multa pela compensao decorrente de atraso no pagamento de imposto pelo contribuinte. Mas por que tem ela que pagar juros compensatrios, conta de um dano abstrato, em razo do pagamento atrasado da indenizao devida ao dono da terra desapropriada e no pagar os mesmos juros na devoluo daquilo que do assalariado foi retirado em excesso a ttulo de imposto de renda? Fora os donos de terras desapropriadas, os outros segmentos no tm indenizao adicional para ressarcimento, embora fictcio, daquilo que perderam pelo atraso no pagamento de salrios, penses, bens e servios fornecidos etc. Os segmentos no favorecidos ficam em desvantagem no que concerne capacidade de acesso ao bem comum. Outro preceito a reserva da lei: ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei65.
64. RE 226.855-RS, RTJ 174/916. 65. CF, art. 5, inc. II.
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Box 6 Princpio da legalidade

A inobservncia ao princpio da legalidade pressupe o reconhecimento de preceito de lei dispondo de determinada forma e provimento judicial em sentido diverso, ou, ento, a inexistncia de base legal e, mesmo assim, a condenao a satisfazer o que pleiteado.
Fonte: AI 147.203-AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 11/06/93
O preceito no permite que do agente seja exigido algo em sentido diverso daquilo que a lei dispe (Box 6). A Constituio no prev juros compensatrios, o Cdigo Civil no os abriga, nem outra norma impe ao Poder Judicirio uma proviso construtiva que os abone. Restaria o preceito da justa indenizao, como corolrio da proteo da propriedade.66 Nenhum jurista teria a coragem de defender que a justa indenizao da terra pudesse gozar de um tratamento superior justa remunerao do capital, justa remunerao do trabalho, a justa compensao do aposentado ou pensionista etc. Na dogmtica constitucional, no h direitos e garantias de carter absoluto. o que define o Box 7.
Box 7 Carter no absoluto da propriedade

Os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os Termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas e considerado o substrato tico que as informa permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.
Fonte: MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/00
A atuao interventiva do Estado, a exemplo da desapropriao com

66. CF, art. 184.
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pagamento em ttulos da dvida pblica ou limitao administrativa da propriedade para preservar o meio ambiente e sem ressarcimento, tem o sentido de proscrever que o interesse individual prevalea sobre o geral. Nenhum direito pode ser exercido em detrimento da ordem pblica. Nessa conformao, a proteo concreta da propriedade no descarta uma atividade judicial que avalie as peculiaridades do bem ou valor patrimonial e o significado do bem para o expropriado, a fim de dimensionar a compensao financeira expressiva dessa proteo. Esta a doutrina alem, interpretada por Gilmar Mendes.67 O esprito superior na dico de Lacerda de Almeida dessa lio doutrinria o nosso direito no consegue capturar. Aquela avaliao judicial impossvel de ser realizada mediante aplicao automtica de juros compensatrios. O mundo dos homens caracterizado por necessidades ilimitadas e recursos finitos. A dogmtica constitucional respeita esse postulado econmico da escassez. A maximizao dos interesses individuais esbarra no conjunto dos interesses de todos. No mundo da escassez, somente a cooperao, a tolerncia e a solidariedade garantem a satisfao de todos e o equilbrio na tenso dialtica entre a justia social e o acmulo de riqueza. Cabe ao Estado racional68 e maximizador do bem comum assegurar, e a sociedade vigiar, para que todos os recursos desta possa beneficiar a todos. A sindicao da idia de justia, nas situaes de transferncias de recursos do Estado para o particular, no pode ser uma via isolada, mas deve resultar de uma viso multifacetada. Quando o Estado tem que onerar um direito ou interesse individual ou conceder um privilgio, ele no o faz de forma arbitrria: imprescindvel a vontade popular. Isso um ditame do governo da lei que pressupe a operacionalizao de uma vontade geral e de um rgo especfico do Estado o Parlamento que tem habilitao para criar um nus ou conceder uma vantagem de modo a excluir a atuao dos outros rgos estatais. Essa a base da separao dos poderes que o constitucionalismo elege como postulado inderrogvel.69 Segundo a Constituio brasileira, a matria sobre juros afeta atribuio especfica de rgos70 estranhos ao Poder Judicirio. A criao da compensao abstrata, diversamente do que dispe a legislao codificada, pe os Tribunais em conflito com a ordenao emanada do Parlamento. A regulao da matria envolve, como resultado, dispor sobre um critrio de distribuio ou redistribuio
67. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, pp. 271/2, Braslia: Braslia Jurdica, 2000. 68. Para uma crtica da eficincia do Estado racional ver Emerson Gabardo, Eficincia e Legitimidade do Estado, apresentao do Ministro Carlos Ayres Brito, SP: Manole, 2003. 69. CF, art. 60 4, inc. III. 70. CF, artigos 164 2, 43 2, II; 182 4, III; e 22, I.
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de renda. Quando, com esse efeito, a Constituio estabelece atribuio a um rgo de Estado, a exatido funcional passa a ser um critrio de justia distributiva. Ento o resultado da interpretao de qualquer tribunal no deve alterar a distribuio das funes constitucionais. O postulado da separao dos poderes, no assunto sob estudo, tambm desrespeitado. Cada um dos preceitos fundamentais aqui invocados - isonomia, legalidade, igualdadade, promoo no discriminada do bem comum, justa indenizao e separao dos poderes - indicativo de interesses. Harmoniz-los preciso, a fim de preservar a unidade constitucional. Essa unidade ser abandonada, no presente estudo, se a discusso da justa indenizao no se articular com os demais postulados. Assim, a atividade de interpretao guiada pelo princpio da proporcionalidade expresso objetivamente em termos de ponderao de interesses. Isso leva discusso da clusula do devido processo legal como abrigo do princpio da proporcionalidade. Uma abordagem desse princpio encontra-se em Konrad Hesse. Colhe-se da sua obra71:
... bens jurdicos protegidos jurdico-constitucionalmente devem, na resoluo do problema, ser coordenados um ao outro de tal modo que cada um deles ganhe realidade. Onde nascem colises no deve, em ponderao de bens precipitada ou at ponderao de valor abstrata, um ser realizado custa do outro. Antes, o princpio da unidade da Constituio pe a tarefa de uma otimizao: a ambos os bens devem ser traados limites, para que ambos possam chegar a eficcia tima. Os traamentos dos limites devem, por conseguinte, no respectivo caso concreto ser proporcionais; eles no devem ir mais alm do que necessrio para produzir a concordncia de ambos os bens jurdicos. Proporcionalidade expressa, nessa conexo, uma relao de duas grandezas variveis e precisamente esta que satisfaz o melhor aquela tarefa de otimizao, no uma relao entre uma finalidade constante e um meio varivel ou vrios.
A criao pretoriana dos juros de dano prejudica a proporcionalidade, que somente se realiza de forma satisfatria quando as decises se amparam nos valores da experincia. O princpio encontra respaldo constitucional na clusula do devido processo legal, tambm desrespeitado.
71. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, traduo de Lus Afonso Heck da 20 edio alem, pp. 66/67, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998
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Box 8 Devido processo legal e proporcionalidade

O desenvolvimento do princpio da proporcionalidade como postulado constitucional autnomo tem a sua sede material na disposio constitucional sobre o devido processo legal (art. 5, inciso LIV).
Gilmar Mendes, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 263.
A dogmtica constitucional labora sobre valores. As provises das cortes constitucionais so decises de valores. A abordagem da doutrina sobre decises de valores que os rgos de deciso tendem a se afastar da racionalidade para fazer assertivas que so produtos de crenas particulares. Na verdade, a estrutura de valores de uma sociedade representa, em grande parte, resultado da crena coletiva. Mas uma forma de avaliar a consistncia dessas decises geradas num quadro de incertezas fazer a correspondncia, num exerccio do possvel, entre decises de valores e valores da experincia humana.72 A falta dessa correspondncia fragiliza padres normativos (includas decises judiciais) que, contaminados por influncias indevidas, terminam distorcendo certas polticas pblicas. Veja-se como essa doutrina pode ser aproveitada. No desenvolvimento desse trabalho, vrias decises sobre juros compensatrios foram discutidas. O estudo tem mostrado resultados opostos, tais como: - os juros compensatrios visam a compensar os frutos de que o proprietrio fica privado com o desapossamento; - os juros compensatrios so uma fico jurdica. Qual das duas a mais correta? Na verdade, a primeira fica adstrita descrio da funo de um enunciado de direito e a segunda focaliza o que se passa na realidade. Nos dois casos, os rgos judiciais acreditam no resultado das suas decises. As decises seriam mais convincentes se os juzes pudessem experimentar os valores que afirmam ou neles acreditam. A experincia de valores pode representar um grau de prazer, de dor, satisfao ou angstia. Pode, ainda, pela observao prpria ou alheia, apreender o sentido
72. A pesquisa sobre o assunto tem sido desenvolvida por Amos Tversky (psiclogo) e Daniel Kahnemann (psiclogo e matemtico) que dividiu o prmio Nobel de cincia econmica (economia do comportamento) de 2002 com Vernon L. Smith (formao em engenharia e economia). Alguns dos trabalhos daquela dupla so: Rational Choice and the Framing of Decisions, Journal of Business, 1986, vol. 59, n 4, pt. 2, pp. 251-278. Choices, Values and Frames, American Psychologist, Abril de 1984, vol. 39, n. 4, pp. 341-350. The Framing of Decisions and the Psychology of Choice, Sicence, pp. 453-458, vol. 211, 30/jan/1981. Causal Thinking in Judgment Under Uncertainty, Butts and Hintikka (eds), Basic Problems in Methodology and Linguistics, 1967, pp. 167-190. Os seus estudos cientficos sobre o comportamento na tomada de decises tm gerado grande impacto fora do campo da psicologia e so exemplos da importncia do conhecimento interdisciplinar no estudo do Direito.
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das coisas, num esforo que envolve a contemplao da realidade, numa atuao mais rente possvel aos fatos. Veja-se, ainda, esta hiptese de deciso: a compensao fictcia, sobretudo abonada pelo Poder Judicirio, estimula a competio pelo lucro fcil que favorece o processo de captura e da economia sub-reptcia.73 Esta afirmao parte da crena de que, de fato, tudo aquilo que fcil atrai a adeso geral. Observe-se o desdobramento seguinte dessa crena. O lucro fcil atenta contra a competio livre. A Humanidade cresceu num processo de caminhada e, nesta, forjaram-se os valores que hoje orientam as civilizaes. Um desses valores o mrito da conquista marcada pela tica e a moral. O mundo europeu com a devida exceo que no sculo passado experimentou os horrores da escassez esgaada, os oprbrios impostos por duas grandes guerras mundiais, aprendeu a prestigiar o mrito contra o lucro fcil. A dogmtica constitucional brasileira tambm abriga os valores morais que costumam ficar em penumbra e somente se revelam diante da sensibilidade do observador ou pensador atento. Resgat-los e preserv-los uma manifestao da sabedoria e uma necessidade em obsquio ao equilbrio dos movimentos de transferncias de riquezas no seio da sociedade; um imperativo contra a propenso do ser humano de maximizar os seus interesses ilimitados contra um estado de escassez de recursos; um freio que opera contra a ganncia excessiva que corri as fibras da civilidade e pe em risco o postulado de uma sociedade justa e solidria. Tudo isso pode parecer semntico. A sua evidncia imediata dependeria de pesquisa demorada e cara. Mas quem, consultando sua experincia pessoal, no acreditaria nessas afirmaes? Se o julgador acredita at que os juros compensatrios representam uma compensao pelos frutos de que o proprietrio se privou no ter dificuldade, tambm, sem necessidade de evidncias, para concluir que o ganho fcil ou fictcio corri as fibras da civilidade. Essas digresses ficam para reflexo do leitor. Mas servem para impor a necessidade de que as decises de valores precisam de uma experincia de valores a fim de ganhar legitimidade como deciso estabelecida pela observao, no pela suposio (to be settled by observation, not by supposition).74 No conforto dessas lies, pode-se afirmar que o ressarcimento de prejuzo somente se impe como comando de justia quando a experincia de mercado consultada. Do contrrio, uma vantagem abstrata concedida, de modo geral para todo um segmento
73. A discusso sobre o mercado de terras item 2.2 coloca o problema em perspectiva. 74. Tversky e Kahneman, Rational Choice and the Framing of Decisions, loc. cit. P. 273.
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particular, ainda que em nome da justa indenizao, tende a se converter, com o tempo, num privilgio e, pela qualidade do segmento favorecido, numa tremenda injustia. As Smulas, como se v, no suportam um teste de devido processo legal na concretizao da justa indenizao.
II. A incompatibilidade das Smulas com o Cdigo Civil

A seo anterior tratou dos fundamentos constitucionais para afastar as Smulas. A abordagem seguinte se ocupa das referncias normativas codificadas pertinentes aos verbetes discutidos. A Smula 164 declara serem devidos juros compensatrios na desapropriao. A Smula 347 repete o enunciado, com a diferena de que se destina desapropriao indireta. Outra diferena entre os dois verbetes que um manda fazer a contagem dos juros a partir da imisso na posse e o outro, a partir da percia que tenha atribudo valor atual ao imvel. Nas duas situaes, o Estado incorpora o imvel no seu patrimnio: a desapropriao direta pode ser assimilada a uma compra forada a crdito; a desapropriao indireta, a um esbulho. Nessas duas situaes paradigmas o Cdigo Civil oferece um modelo de composio de prejuzo sem necessidade de recorrer aos juros compensatrios. Ao afirmar a incompatibilidade das duas smulas, o presente estudo argumenta que o Cdigo no admite a figura dos juros de dano e dispe como fazer o ressarcimento: como apurao autnoma ou multa convencional. Assim, os tais juros so uma figura estranha e perfeitamente descartvel. O Supremo Tribunal no elegeu qualquer dispositivo do Cdigo Civil como referncia da Smula 164. As referncias infra-constitucionais so o art. 3 do Decreto 22.785/1933 e o art. 15 do DL 3.365/1941. Nenhum desses dispositivos fala de juros compensatrios. O ltimo trata da imisso antecipada na posse pelo Poder Pblico, e o primeiro trata da contagem inicial dos juros de mora a partir do trnsito em julgado. A Smula 345 ostenta como referncia de perdas e dano o art. 1059 do Cdigo Civil de 1916. As perdas e danos e lucros cessantes so ressarcveis. Sobre isso no h nem havia dvidas. O art. 1059 corresponde ao art. 402 do atual Cdigo. A referncia significa apenas que os juros compensatrios foram concebidos como suposta forma de ressarcimento de dano. A referncia mais importante, para o fim aqui perseguido, era o art. 1061 do Cdigo de 1916 e aparece como fundamento da Smula 416. O verbete desautoriza outra forma de indenizao, a no ser a composta mediante juros da mora, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, e multa (pena)
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convencional. Por isso se viram frustradas as tentativas de expropriados que pretenderam se ressarcir mediante ao autnoma de dano. Conforme a redao do dispositivo revogado, nas obrigaes em dinheiro somente se permitia perdas e danos mediante juros da mora e pena convencional. O Tribunal assimilou os juros compensatrios aos juros de mora. Mais uma razo para se afirmar que os juros compensatrios sempre foram juros de mora, mas aplicados numa situao no prevista na lei.75 A Smula 416 no mais se sustenta porque, ao contrrio do art. 1061, o correspondente dispositivo do atual Cdigo autoriza apurao de dano sob duas condies claramente cumulativas: no haja pena convencional e fique comprovado que os juros de mora so insuficientes para cobrir as perdas e danos. A figura dos juros compensatrios se revela incompatvel com o texto legal em vigor. Outra referncia do Cdigo Civil de 1916 o art. 1062 que fundamenta a Smula 618 que consagrou a taxa de 12%. Embora o art. 1062 consignasse a taxa de 6%, o seu texto se referia a outro dispositivo, o art. 1262. Este dispositivo, substitudo pelo atual art. 591, permitia que a taxa de juros pudesse ser alterada para cima ou para baixo, mas mediante conveno das partes, isto , submetia-se a taxa a uma experincia de prejuzo dos contratantes. A taxa de 12% da Smula 618 somente contava com o suporte do Cdigo Civil pela metade, na medida em que o ressarcimento podia chegar taxa de 12%. Somente uma interpretao forada podia apoiar a outra metade, isto , a fixao prvia da taxa, sem considerao ao caso concreto. Mas se o Cdigo Civil de 1916 podia abrigar os juros compensatrios e a uma taxa fixa de 12%, hoje o atual Cdigo no permite. Como j se afirmou acima, o pargrafo nico do art. 402 no deixa dvida: se os juros de mora no so suficientes para completo ressarcimento das perdas e danos das obrigaes de pagamento em dinheiro, o credor pode recorrer pena convencional. Alternativamente, somente pode buscar indenizao suplementar mediante prova da insuficincia. O atual art. 591 o nico dispositivo que prev juros compensatrios, com restries. O contrato especfico de mtuo a fins econmicos. A taxa de juros mvel, isto , no previamente fixada. A sua fixao, submetendo-se ao acordo das partes, exige a avaliao de uma experincia de prejuzo. Canceladas as Smulas dos juros compensatrios, os expropriados no tero
75. Na verdade, a redao dos quatro verbetes no correspondiam ao que se pode chamar de uma regulamentao suficiente.
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prejuzos. Como se disse, a desapropriao direta assimila-se compra e venda a crdito, a desapropriao indireta assimila-se ao esbulho. Em ambas as situaes a indenizao adicional poder ser devida. No ltimo caso, a percia poder computar, alm do preo do imvel, as perdas e danos eventualmente decorrentes da privao dos frutos da coisa efetivamente verificados.76 Depois disso, somente se pode falar de juros de mora. Mas se estes, ainda assim, no forem suficientes, em razo de eventual perdas e danos efetivamente ocorridas depois da sentena por culpa no atribuda ao expropriado, se poder reivindicar indenizao suplementar. Na desapropriao direta, alm do preo do imvel o proprietrio tambm poder requerer ressarcimento decorrente de eventuais danos devidamente comprovados do simples ato de desapropriao. Ademais, pelo atraso no pagamento, o juiz poder, a pedido da parte, arbitrar ressarcimento de acordo com a experincia de mercado e observada a culpa, se do expropriado ou do expropriante, pelo atraso no pagamento na forma de multa pecuniria.77 A experincia mostra que, nas vendas a prazo de imveis rurais o pagamento previsto para um prazo que em mdia varia entre dois e cinco anos. Antes disso, no parece exigvel qualquer ressarcimento pelo atraso no pagamento o qual seria considerado dentro da normalidade. Mas isso cabe ao juiz da causa decidir. No mercado imobilirio de Braslia, comum encontrar contratos de vendas a prazo nas seguintes bases: - correo monetria das parcelas vincendas; - juros moratrios de 1% ao ms; - multa de 2% sobre o valor da parcela vincenda a ttulo de frutos do capital empregado; e - 15% sobre o montante j pago no caso de mora absoluta, isto , desistncia do contrato, sendo a pena convencional destinada a cobrir o prejuzo pelas despesas de comercializao. Transposta essa estrutura de compensao para o processo expropriatrio, os juros de mora so devidos sem comentrio. razovel a multa de 2% sobre a parcela do montante da indenizao no disponvel ao expropriado, a ttulo de multa, que poder integrar o precatrio caso este no seja expedido at certo tempo por culpa no imputvel ao expropriado. A multa sujeita-se somente correo monetria. Algo diferente no fica descartado, mas sempre diante das condies do caso concreto, afastada qualquer compensao abstrata alm dos juros da mora.
76. CPC, art. 921-I. 77. CPC, art. 633 c.c. art. 461 2.
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O tratamento flexvel, isto , conforme as condies do caso, da natureza do Direito Econmico. Essa natureza expressa nas regras estudadas pelo clssico Washington Peluso Albino de Souza78. Entre essas regras de alto valor jurdico, incluem-se a do equilbrio, a da primazia da realidade social e da flexibilizao. Em obsquio a essas regras, que tm a dupla funo de fontes e critrios de interpretao, a doutrina reconhece no Direito Econmico uma ideologia do justo equilbrio de interesses, admite uma fora jurgena decorrente dos fatos da realidade socioeconmica e privilegia as negociaes particulares na composio dos interesses e direitos de partes para evitar o locupletamento sem causa. Sensvel a essa caracterstica do Direito Econmico, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a questo constitucional da taxa mxima de 12% de juros reais, prevista no revogado 3 do art. 192 da Constituio, estabeleceu que o referido dispositivo no era auto-aplicvel79. O fundamento da deciso foi triplo: (i) o caput do art. 192 previa que o sistema financeiro seria regulado por lei complementar que no fora editada; (ii) os juros reais no foram conceituados pelo texto constitucional; (iii) s o tratamento global da futura lei complementar poderia gerar condies para respeitar a taxa fixa de 12% de juros reais. Quando analisadas em conjunto as Smulas dos juros compensatrios, a deciso do FGTS (RTJ 174/916) e a deciso sobre a taxa dos juros reais (RTJ 147/719), gera-se uma percepo de desequilbrio da dogmtica constitucional. Isso pode ocorrer pelo sistema de julgamento que permite conhecer de um recurso por um fundamento e no por outro, mngua de questionamento prvio. A soluo legislativa faz uso de prognsticos para proteger a economia. A resposta da regulao dos juros reais exigiria do rgo responsvel pela edio do ato uma conformao da norma legal com a delicada matria econmica, algo que ficaria infenso sindicao judicial. Em paralelo com a questo dos juros reais, se poderia concluir que os juros compensatrios somente poderiam ser viveis, no mbito do argumento constitucional, se a lei conceituasse o sentido da justa indenizao; que esse conceito considerasse o sentido global de justia distributiva, assegurando a todos os credores do Estado a possibilidade de receb-los a ttulo de compensao ou remunerao abstrata do dinheiro no recebido no vencimento. As Smulas em apreo, por no consistirem em regulao no sentido
78. Primeiras Linhas de Direito Econmico, 5 ed., So Paulo: LTr, 2003, pginas 122, 125 e 131. 79. ADI 4-7/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenrio, DJ 23/06/1993.
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tradicional, padecem da insuficincia e imperfeio a ponto de no conseguirem realizar, ao longo do tempo, o sentido de justia alocativa que pretendiam. Prova disso so as deficincias, as acusaes de produzirem uma indenizao fictcia j apontadas. No h prova mais ardente do seu desservio como norma judicial, visto que construda sobre uma discutida base constitucional e legal, alm de ensejar uma prtica divorciada da experincia de mercado. O cancelamento, ademais, abre espao para criar ou fortalecer uma regulao modernizada.
III. Oportunidades e opes de regulao do mercado de terras

Criar, estender ou aperfeioar a regulao estatal significa intervir na configurao de interesses econmicos estabelecidos. Sobre a teoria da regulao econmica, George Stigler80 escreve:
O Estado a mquina e o poder do Estado uma potencial fonte de recursos ou de ameaas a toda atividade econmica na sociedade. Com seu poder de proibir ou compelir, de tomar ou dar dinheiro, o Estado pode (e efetivamente faz) ajudar ou prejudicar, seletivamente, um vasto nmero de indstrias. (...) As tarefas centrais da teoria da regulao econmica so justificar quem receber os benefcios ou quem arcar com os nus da regulao, qual forma a regulao tomar e quais os efeitos desta sobre a alocao de recursos. 81
O autor esclarece, ainda, sobre as duas vises da regulao de emprego comum. A primeira concerne ao objetivo da regulao que visa proteo e benefcio ou do pblico em geral ou de uma grande parcela dele. A segunda refere-se regulao como um processo poltico que carece de uma explicao racional. Quando essa racionalidade desaparece o escopo do benefcio se retrai para favorecer apenas uma parcela mnima do pblico. Quando isso acontece tempo de rever ou reforar a regulao.82 A anlise jurdica e econmica dos preos de terras revela uma tcnica de avaliao, incorporada ao Direito escrito, que tende a aproximar o dano economicamente compensvel, o quanto possvel, ao natural83 das relaes de
80. George J. Stigler, A Teoria da Regulao Econmica, in Regulao Econmica e Democracia, Paulo Matos (coord.), p. 23 (2004). 81. Loc. cit. 82. Idem, p. 24. No caso dos juros compensatrios, a poltica judicial emanada do rgo judicial supremo e no do parlamento no mais atende explicao racional que deu origem s Smulas questionadas na presente exposio. 83. Desde os fisiocratas a economia comeou a ganhar um tratamento cientfico. Na viso da Fisiocracia, os fenmenos econmicos fluem livremente, seguindo leis naturais, como o sangue no organismo humano. (Nali de Jesus de Souza, Curso de Economia, p. 45).
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mercado. Na prtica, ao contrrio, foras humanas ora provocam distores, ora buscam tirar proveito delas a fim de maximizar mediante ganhos artificiais os interesses privados. O Poder Judicirio, embora no seja este o seu intento, termina colaborando com essas foras. No desejvel, do ponto de vista do interesse pblico, que o Estado permita essas distores de ganhos. A eficincia, como conceito incorporado ao texto da Constituio,84 reclama, na sociedade moderna, minimizao de custos das polticas pblicas para, acima de tudo, maximizar os interesses de todos. Isso significa pr a racionalidade econmica a servio do mais alto grau de retorno dos recursos pblicos. Com esse propsito, provoca-se a discusso acerca do aperfeioamento da regulao do mercado de terras. A proposta de cancelamento das smulas dos juros compensatrios apenas um ponto de partida, que deve ser seguido de outras iniciativas. Os problemas do mercado de terras rurais no Brasil no encontram nesta exposio abordagem completa. No h essa pretenso. Por isso as sugestes abaixo so meramente indicativas e levam em conta as discusses precedentes, inclusive as concluses de Relatrio do TCU. O Relatrio de Auditoria-piloto85 reuniu evidncias de gesto anti-econmica de rgo regional do Incra. O objeto de exame foi um conjunto de processos de desapropriao finalizados. Vrios foram os defeitos de conformao, entre os quais se incluem inadequao de classificaes agronmicas de terras, superavaliao de plantaes (cobertura vegetal) e de florestas, e adoo do mtodo de custo de reproduo em lugar do mtodo do valor econmico de certos itens de avaliao. As evidncias indicam, ainda, que o Incra costuma propor aes judiciais mesmo tendo os expropriados concordado com as ofertas; que superior a 10% o ndice de abandono ou transferncia ilegal das glebas distribudas; que as avaliaes no excluem as faixas de terras ribeirinhas fora do domnio dos proprietrios. Esses defeitos revelam graves erros na fase administrativa da desapropriao, com indcios de fraudes e srios danos ao errio. O Relatrio formula vrias sugestes quanto gesto ambiental, organizao do Incra, questo contbil das propriedades expropriadas, a aspectos tcnicos das vistorias e avaliaes, oferta de terras feitas pela Secretaria do Patrimnio da Unio, a glebas abandonadas, a estudos prvios de viabilidade econmica e social e conduo do processo judicial pela Procuradoria da autarquia. Essas sugestes devem ser consideradas no mbito do fortalecimento da regulao. As sugestes seguintes compreendem a organizao de cadastro de terras; a possibilidade de compensao adicional pelo atraso no pagamento de indenizaes,
84. CF, art. 37 caput. 85. Processo TCUTC-014.577/2003-0. Anexo D. O Incra discorda do resultado da auditoria.
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mas diversa dos juros compensatrios; a indenizao parcial de remanescente; a criao de grupo tcnico de arbitramento administrativo; a liberao total da oferta no processo judicial; a reestruturao de resgate dos Ttudos da Dvida Pblica; a previso de antecipao de tutela nas desapropriaes indiretas; e a negociao de terras rurais em bolsa. Conforme o Quadro 2, a regulao passa necessariamente pelo cadastro operado pelo Incra, a titulao das terras e sua posse.
Quadro 2 Regulao do mercado de terras

Uma das idias que tenho que temos que efetivamente regular o mercado de terras. Isto , temos que ter um bom cadastro, boa titulao etc. Temos que ter um Estado que regule para os fins sociais, econmicos e ambientais a propriedade da terra. Isto , uma mudana que no conseguimos operar at hoje e to elementar, bsica. Basta utilizar a tecnologia disponvel e estabelecer algumas regras de transio da antiga legislao de terras (Lei de Terras, Estatuto da Terra), acabar com a posse e a partir da a possibilidade de se especular com terras j diminui muito. Talvez possamos colaborar nisso.
Fonte: Mensagem do Prof. Bastiaan Reydon 28/9/2004 bastiaanr@iadb.org
Um cadastro unificado de propriedades rurais reduziria a ocorrncia de fraudes e propiciaria a regularizao da propriedade. Isso poder ser implementado a partir de um projeto piloto. A necessidade do aperfeioamento do cadastro do Incra se revelou imperativo nos trabalhos da Comisso Parlamentar de Inqurito da Reforma Agrria realizada pelo Assemblia Legislativa do Paran cujo Relatrio apontou, ainda: - a dimenso da violncia das invases; - desrespeito preservao ambiental; - a necessidade de reaparelhamento do Incra; - a resistncia dos proprietrios s desapropriaes administrativas; - deficincia na gesto de assentamentos (gesto anti-econmica).86 preciso reverter o cenrio de especulao com as terras no urbanas. A interveno inclui, tambm, encerrar a prtica de compensao artificial mediante
86. Relatrio Final 2004/2005, Presidente Deputado lio Rusch e Relator Deputado Mrio Bradock.
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a concesso de juros compensatrios. Sugere-se que s excepcionalmente a indenizao complementar poder ser concedida, quando o proprietrio preencher dois requisitos: a prova do efetivo prejuzo e no ter dado causa ao retardamento do processo de desapropriao. Com a titulao precria da terra improdutiva, fica quase impossvel comprovar dano superior ao montante dos juros de mora por eventual atraso em pagamento de indenizao. A compensao suplementar poder, tambm, ser adotada pelo juiz mas na forma de multa, em paralelo com a pena convencional prevista no Cdigo Civil, atendidas as caractersticas da coisa e sua vocao frutfera. No parece justo dar igual tratamento compensao da desapropriao de terra para reforma agrria, de rea destinada preservao ambiental, de faixa de terra para construo de estrada, de lotes ou imveis construdos em grandes cidades etc. sem considerar o que a propriedade significa, no caso concreto, para o proprietrio. Esses vrios segmentos se distinguem pelos seguintes aspectos: custo de aquisio, custo de manuteno, valorizao de mercado, nvel de utilizao ou explorao e grau de liquidez. Qualquer indenizao suplementar dever penalizar eventual comportamento do expropriante que der causa ao prolongamento do processo judicial. Outra ateno vai para a desapropriao indireta de rea remanescente. No do interesse pblico impor ao Estado a aquisio compulsria de remanescente que deve ficar com o proprietrio. Na ocorrncia de desapropriao direta em que o remanescente tem o seu valor reduzido em razo da rodovia ou outra obra ou projeto do poder pblico, o razovel atribuir ao proprietrio uma indenizao complementar sem demover dele a propriedade. Tome-se o exemplo de uma propriedade de 950 hectares, sendo uma parte de 800 hectares desapropriada. Suponha-se que em razo desse fato o remanescente de 150 hectares fica desvalorizado ou descaracterizado para o fim a que normalmente se destinava. Apura-se o valor do remanescente ao preo por hectare da parte desapropriada e sobre essa base de clculo arbitra-se uma indenizao para cobrir a desvalorizao da mesma rea remanescente que continuar com o proprietrio. No Reino Unido, a jurisprudncia tem geralmente admitido um ressarcimento adicional que varia entre 2% e 5% desse montante.87 Embora compensao maior seja possvel, no parece razovel arbitrar indenizao completa, pois impor ao
87. Roger Gibbard, The Compulsory Purchase of Farmland: Identiying Severance and Injurius Affection Claims, April 2001, em www.expropriationlaw.ca/articles/art03500_files/art03501.pdf, acesso em 27/6/2005, e Samuel Rose, Compensation, em www.samuelrose.co.uk/compensation. asp, acesso em 27/6/2005.
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governo que adquira uma rea sem qualquer projeto de aproveitamento no consulta o interesse pblico. Sem projeto de ocupao ou utilizao, a terra termina sendo ocupada, quando no pelo antigo dono, por terceiros, aventureiros ou grileiros que costumam promover desmatamento e realizar outros interesses. A avaliao administrativa outro elemento que exige ateno. Esta dever ser submetida a um procedimento sumrio com contraditrio e confirmada por um conselho tcnico. A sugesto que podero integrar esse conselho um nmero razovel de 5 membros: um tcnico do Incra, um representante do TCU, um representante do IBAMA, um tcnico indicado pela academia (universidade), e um representante dos proprietrios de terras rurais. O conselho poder ser presidido por um representante da AGU sem voto. A razo da sugesto do conselho ou grupo tcnico que o Incra, ao longo do tempo, conquistou pouca reputao em percia rural. Espera-se que o processo judicial de desapropriao seja instrudo com uma oferta validada por um processo administrativo escorreito. Dessa forma, se na audincia de conciliao e julgamento no for possvel concluir o processo, nessa oportunidade no h razo para no tornar disponvel o total da oferta, em dinheiro ou em ttulos conforme o caso. A liberao total da oferta somente dever ser sustada quando houver graves e fundados defeitos de avaliao, fora as dvidas de titularidade de direito. Os prazos de resgate dos T.D.A.s podero variar, tambm, de acordo com o comportamento do expropriado de aceitar ou no a oferta. O propsito dessa sugesto desestimular o prolongamento do feito. Esses prazos podem ser abreviados para o caso de o expropriado aceitar o preo previamente homologado por um grupo tcnico. No processo de desapropriao indireta, sugere-se a possibilidade de o juiz, a requerimento da parte, antecipar a tutela, sob certas condies, para admitir o depsito de at 80% do preo que for apurado segundo uma estimativa sumria. Umas das condies que a ao seja proposta dentro de um ano e dia do apossamento. A previso se justifica em face da proteo da propriedade e para evitar atrasos na liquidao da indenizao. Sugere-se, tambm, a criao de uma bolsa de terras rurais a fim de obter ofertas de particulares, interessados em ver seus imveis desapropriados. A prtica mostra que as ofertas j acontecem. A bolsa abrigaria essa prtica. Se implementada, a proposta certamente exigir mudana no planejamento da poltica de reforma agrria, especificamente quanto obteno de terras. A consolidao de um
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cadastro unificado e conseqente regularizao dos ttulos, como sugeridos acima, facilitaro a proposta da bolsa de terras. O mercado de terras em bolsa se tornaria importante na medida em que crescesse o volume de negociaes. A bolsa teria por objeto organizar o funcionamento, atravs de sistema de negociao apropriado, de um mercado livre e aberto de terras; assegurar ao sistema adequado grau de transparncia; prestar apoio tcnico aos rgos judiciais quanto s avaliaes de terras; criar mecanismo operacional e regulamentar capaz de desenvolver padres ticos elevados ao ambiente de negociao. Negociaes de terras em bolsa pelo Incra, por exemplo, dependente de autorizao legal, podero ser feitas de acordo com a estrutura da Bolsa Brasileira de Mercadorias, sem prejuzo da atual sistemtica de negociao de Ttulos da Dvida Agrria (mercado secundrio). Como ltima sugesto, preciso que o Incra fortalea seu setor de vistorias administrativas, admitindo tcnicos que possam desenvolver com liberdade uma cultura de percia confivel, sustentada por uma massa crtica de profissionais altamente treinados. A presente exposio no pretende exaurir todos os itens que a regulao deva abranger. As sugestes so apenas indicativas para futura discusso. O essencial manter o foco da regulao na organizao do mercado de terras, tendo em vista as diversas peculiaridades e a expanso do interesse do Estado na aquisio88 de terras para implementao das suas polticas.
IV. CONCLUSO
Os objetivos traados na introduo foram reunir argumentos para provocar o cancelamento das smulas dos juros compensatrios e fazer sugestes para fortalecer o regulamento do mercado de terras. A proposta de cancelamento se funda na incompatibilidade das mesmas smulas com a nova ordem e se destina a facilitar a regulao sugerida. A exposio logrou comprovar que a clusula da justa indenizao da terra no pode ser interpretada isoladamente, mas no contexto de uma racionalidade constitucional que abriga uma noo de justia para todos.
88. O presente trabalho no discute a discriminao de terras pblicas (Lei n 6.383/76). O autor entende, porm, que esse instituto poderia ser mais utilizado pela Unio.
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O estudo tambm comprovou a hiptese de que o cenrio econmico de alta inflao em que as smulas foram editadas em nada se compara com as condies atuais da economia brasileira. Os atrasos no pagamento das indenizaes continuam a existir. Mas no tm a conotao abusiva que tinham noutras pocas, em que a prtica democrtica era escassa, ou quase inexistente. Ao longo da discusso, o trabalho sugere que os juros compensatrios fazem parte de um conjunto de condies que tornam o mercado de terras extremamente imperfeito. Essas condies so responsveis por rendas improdutivas89 geradas pela funo ineficiente do governo, sobretudo na conduo da poltica da reforma agrria e da preservao ambiental. Os juros compensatrios concorrem para a perversa especulao nesse mercado. O fato de os donos de terras no terem que provar efetivo prejuzo, para fazerem jus aos mesmos juros, estimula negcios com terras em que a linha entre o legal e o esprio ora se confunde, ora se mostra obnubilada pela generosidade das indenizaes, distantes das boas prticas. A desapropriao-sano se converte, no raramente, em desapropriao-prmio. Contra essa injustia institucionalizada o cancelamento das questionadas smulas parece urgente e abre espao a uma regulao do mercado de terras. Regular, na forma abaixo sugerida, uma necessidade constatada e no uma decorrncia necessria do cancelamento das Smulas. Mas o cancelamento certamente ser uma contribuio eficiente do Supremo Tribunal Federal a essa regulao. So vrias as sugestes. Segue o resumo das principais: - organizao pelo Incra de cadastro unificado de terras rurais da Unio com o fim de combater o fenmeno da grilagem e facilitar a regularizao do domnio; - fortalecimento do processo de avaliao administrativa, mediante um contraditrio sumrio e deciso final sobre a indenizao por um grupo ou conselho tcnico a fim de reduzir a incerteza sobre a consistncia da avaliao e, assim, reduzir o grau de discusso judicial sobre o preo; - recomendao ao Incra de que, ao propor ao de desapropriao, apresente resumo na inicial, ou em anexo a ela, dos pontos impugnados do laudo de vistoria administrativa, junte cpia do processo administrativo, requeira a realizao de audincia de conciliao e o afastamento de juros compensatrios em face dos artigos 404 e 944 do Cd. Civil/2002;
89. Quanto maior o espao para gerao de rendas improdutivas (ganhos que ultrapassem um retorno normal propiciado pelas trocas competitivas), na presena do Estado, tanto mais amplos so os incentivos e oportunidades para a corrupo. Ver Kimberly Ann Elliott (org), A Corrupo e a Economia Global, p. 265, Braslia: Ed. UnB, 2002.
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- recomendao ao Incra, ainda, em caso de frustrado acordo acerca do preo, de que requeira o registro, no termo de audincia, dos pontos do laudo administrativo que mereceram impugnao especfica pelo expropriado, ou que se registre a ausncia de impugnao quando for o caso; - liberao do total da oferta aprovada pelo juiz de 1 grau com pagamento em ttulos, sem prejuzo dos prazos de resgate destes, ou dinheiro por ocasio da audincia de conciliao e julgamento, ou logo aps; prosseguindo-se o processo, sendo o caso, apenas para buscar indenizao adicional; - reestruturao dos prazos de resgate dos Ttulos da Dvida Agrria a fim de abreviar o resgate90 para os expropriados que aceitarem a oferta administrativa, devendo o proprietrio ser previamente esclarecido sobre esse resultado; - desapropriao de remanescente na base de indenizao parcial, isto , sem incorporar o imvel ao domnio do ente pblico; - incluso no clculo administrativo da indenizao, em caso de imvel que foi objeto de degradao ambiental, de valor correspondente ao dano de responsabilidade do titular ou seu preposto, a ser deduzido do preo; - previso de indenizao suplementar nos termos do Cdigo Civil, se possvel modelada de forma a impedir a utilizao do processo apenas com o propsito de buscar ressarcimento abstrato; - possibilidade de antecipao de tutela em caso de desapropriao indireta e na hiptese de ajuizada a ao antes de um ano e um dia do apossamento pelo Poder Pblico; - incluso na percia, realizada no processo de desapropriao indireta, de toda sorte de perdas e danos, devidamente justificados, afastada indenizao adicional a no ser nos termos do Cdigo Civil; - criao de bolsa de terras rurais, abrindo-se a oportunidade para os proprietrios ofertarem suas terras num mercado transparente; - ampla reviso do DL 3.365/1941, acrescentando regras de apurao do valor da indenizao de terras destinadas preservao ambiental e para outros fins. A implementao das sugestes de regulao eficiente do mercado de terras depende da reafirmao do Estado, nas suas trs vertentes - judicial, executiva e parlamentar - de levar adiante o firme propsito constitucional de redistribuir a terra para quem dela necessita a fim de realizar o seu sonho de felicidade. A
90. A MP 192, de 17 de junho de 2004, representava uma tentativa nesse sentido, mas foi rejeitada pela Cmara dos Deputados (Ato do Presidente, DOU de 20/10/2004).
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adequada afetao dos recursos pblicos na indenizao da terra, inclusive a destinada preservao ambiental, resume o foco deste trabalho.
DESAPROPRIAO PARA FINS DE R EFORMA AGRRIA E JUROS COMPENSATRIOS91

EULER DE ALMEIDA SILVA JNIOR Mestre em Direito Agrrio pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois, Juiz Federal Titular da 9 Vara e Presidente da Turma Recursal da Seo Judiciria de Gois.
Tenho defendido posio no sentido de que no so devidos juros compensatrios em ao de desapropriao, por interesse social, para o fim de reforma agrria, de imvel rural, reconhecidamente improdutivo ou no-imune.
Da discusso da matria em Dissertao de Mestrado em Direito Agrrio

Tratei especificamente desta questo na dissertao que apresentei para a concluso do Curso de Mestrado em Direito Agrrio pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois, intitulada Justia, Direito, Desapropriao Agrria, Processo Judicial e Indenizao (Captulo VIII, item 6, pginas 351 a 359). Na referida oportunidade, apresentei como argumento a inaplicabilidade, nas aes de desapropriao agrria de imvel improdutivo, das smulas at ento editadas pelo STF, STJ e ex-TFR, mesmo aps a edio do art. 3 da Medida Provisria 1.577/97 e suas reedies. inaplicvel a inteligncia das Smulas 74 e 110 do Ex-TFR, 12, 69, 113 e 114-STJ e 164, 345 e 618-STF, porque fundadas em casos concretos distintos, ou seja: a desapropriao direta ou indireta de imvel em sua maior parte urbano, sob a imputao de utilidade ou necessidade pblica, consumada nos Estados do Sudeste do Pas (SP, MG, RJ e antigo Estado da Guanabara) e no Estado do Paran, conforme quadro comparativo abaixo:
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Origem e data do julgamento dos precedentes Publicao Natureza e no DJU fundamento dos prece- da ao dentes expropriatria 21/05/79 10/03/81 19/03/80 Utilidade Pblica CBAlum. Utilidade Pblica PETROB. Utilidade Pblica FURNAS Utilidade Pblica DNER Utilidade Pblica DNER
Smulas Nmero e Entidade origem dos Data de Julg. precedentes Data de Pub.
74-Ex-TFR92 EAC 33.001-SP TP. 19/05/77 2 Seo j. 10/03/81 p. 19/03/81 RR 1.912-SP 2 S. 07/10/80 AC 48.170-MG 3 T. 14/05/79
AC 48.015-MG 3 T. 04/06/79 30/04/80 AC 43.161-MG 3 T. 04/06/79 21/05/80
110-Ex-TFR93 AC 73.473-RJ 2 Seo j. 27/04/82 p. 04/05/82
2 S. 17/11/81
05/08/82 Utilidade Pblica DNER Utilidade Pblica DNER Indireta - DNER e DES Utilidade Pblica CESP Utilidade Pblica DNER Utilidade Pblica DNER Utilidade Pblica FURNAS
AC 62.910-RJ 4 T. 15/12/80 19/02/81 AC 67.137-MG 4 T. 29/10/80 13/02/81 AC 67.712-SP 5 T. 05/12/80 19/02/81 AC 60.859-MG 5 T. 24/11/80 18/12/80 AC 63.966-SP 6 T. 11/11/80 04/12/80 AC 45.455-RJ 6 T. 18/08/80 11/09/80
12-STJ 94 1 Seo j. 30/10/90 p. 05/11/90
Resp 2.020-SP 2 T. 14/03/90 Resp 2.120-SP 2 T. 28/03/90 Resp 2.139-SP 1 T. 25/04/90 Resp 2.141-SP 1 T. 21/03/90 Resp 2.918-SP 1 T. 30/05/90
09/04/90 Utilidade Pblica-Munic. SP 23/04/90 Utilidade Pblica-Munic. SP 14/05/90 Utilidade Pblica-Munic. SP Utilidade Pblica-Munic. SP Utilidade Pblica-Munic. SP Utilidade Pblica-Munic. SP 28/05/90 Utilidade Pblica-Munic. SP 25/06/90
Resp 2.538-SP 2 T. 25/04/90 14/05/90 Resp 2.925-SP 2 T. 30/05/90 18/06/90
92. Smula 74-Ex-TFR: Os juros compensatrios, na desapropriao, incidem a partir da imisso na posse e so calculados, at a data do laudo, sobre o valor simples da indenizao e, desde ento, sobre referido valor corrigido monetariamente. 93. Smula 110-Ex-TFR: Os juros compensatrios, na desapropriao, so calculados taxa de 12% (doze por cento) ao ano. 94. Smula 12-STJ: Em desapropriao, so cumulveis juros compensatrios e moratrios.

69-STJ95 1 Seo j. 15/12/92 p. 04/03/93 Resp 2.062-SP Resp 2.781-SP Resp 2.925-SP Resp 4.244-SP Resp 4.887-SP Resp 10.123-SP Resp 13.075-SP Resp 14.339-SP 113-STJ96 1 Seo j. 25/10/94 p. 03/11/94
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1 T. 20/08/90 19/11/90 Utilidade Pblica-Munic. SP 2 T. 04/06/90 25/06/90 Utilidade Pblica-Munic. SP 2 T. 30/05/90 18/06/90 Utilidade Pblica-Munic. SP 1 T. 26/09/90 29/10/90 Utilidade Pblica-Munic. SP 1 T. 26/09/90 22/10/90 Utilidade Pblica-Munic. SP 2 T. 12/06/91 01/07/91 Indireta - Munic. Est. BPG 1 T. 17/02/92 30/03/92 Utilidade Pblica-Munic. SP 2 T. 01/06/92 03/08/92 Indireta - Cia METROP. SP
EREsp 36.130-SP 1 S. 19/04/94 27/06/94 Utilidade Pblica - CESP EREsp 40.042-SP 1 S. 07/06/94 15/08/94 Utilidade Pblica - CESP REsp 26.162-SP 2 T. 03/08/94 22/08/94 Utilidade Pblica - CESP REsp 36.877-SP 2 T. 15/12/93 21/02/94 Utilidade Pblica - CESP REsp 43.085-SP 2 T. 04/04/94 09/05/94 Utilidade Pblica - CESP REsp 44.134-SP 2 T. 23/03/94 20/06/94 Utilidade Pblica - CESP REsp 44.454-SP 1 T. 08/06/94 27/06/94 Utilidade Pblica CESP
114-STJ97 1 Seo j. 25/10/94 p. 03/11/94 164-STF98 e 345-STF

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Resp Resp
2.101-PR 2 T. 17/03/93 05/04/93 Indireta - DER-PR 38.970-SP 2 T. 20/06/94 15/08/94 Indireta - CESP
Resp 25.201-PR 1 T. 16/12/92 15/03/93 Indireta - DER-PR Resp 43.796-SP 2 T. 02/05/94 23/05/94 Indireta CESP RE ERE RE AG RE ERE ERE 48.597-SP 2 T. 17/07/62 18/10/62 Indireta - DER 46.157-GB TP. 03/08/62 18/10/62 Indireta - DNER 51.375-SP 28.202-SP 2 T. 04/12/62 06/03/63 Indireta - DER 2 T. 19/03/63 03/04/63 Indireta - DER
52.086-SP 2 T. 05/04/63 11/07/63 Indireta - DER 48.597-SP TP. 15/04/63 20/06/63 Indireta - DER 47.009-GB TP. 07/07/63 25/07/63 Indireta UNIO
95. Smula 69-STJ: Na desapropriao direta, os juros compensatrios so devidos desde a antecipada imisso na posse e, na desapropriao indireta, a partir da efetiva ocupao. 96. Smula 113-STJ: Os juros compensatrios, na desapropriao direta, incidem a partir da imisso na posse, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente. 97. Smula 114-STJ: Os juros compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a partir da ocupao, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente. 98. Smula 164-STF: No processo de desapropriao, so devidos juros compensatrios desde a antecipada imisso de posse ordenada pelo juiz, por motivo de urgncia. 99. Smula 345-STF: Na chamada desapropriao indireta, os juros compensatrios so devidos a partir da percia, desde que tenha atribudo valor atual ao imvel.
117
618-STF100

RE RE RE RE RE RE 85.209-RJ 1 T. 29/03/77 06/05/77 Utilidade Pblica-Estado RJ. 89.574-RJ 1 T. 05/09/78 29/09/79 Utilidade Pblica 89.893-SP 2 T. 12/12/78 09/03/79 Indireta 92.447-PR 1 T. 20/05/80 06/06/80 Utilidade Pblica - DER 90.949-SP 2 T. 12/08/80 29/08/80 Utilidade Pblica - Metr 93.417-RS 2 T. 18/11/80 19/12/80 Indireta DER
O pagamento dos juros compensatrios, em ao de desapropriao, tem como fundamento jurdico a imputao de ato ilcito administrao pblica: a indenizao de lucros cessantes (arts. 1.056, 1.059 e conexos do Cdigo Civil de 1916), decorrente da imisso antecipada da desapropriante no imvel sem o depsito integral e prvio da justa indenizao a que se referem os arts. 5, XXIV; 184 e seus da CF/88 ou da violao imunidade do art. 185 da CF/88. O imvel rural (art. 4, I da Lei 4.504/64), objeto material do Direito Agrrio (art. 22, I da CF/88), a base de incidncia da atividade agrria. A atividade agrria, incidente sobre o imvel rural, somente ser lcita (ou regular) quando exercida conforme o ordenamento jurdico brasileiro que, sabidamente, estabelece ndices mnimos de produtividade em razo de sua vinculao econmico-social. O imvel rural classificado como improdutivo, atravs de atos administrativos vinculados (arts. 9, 1 e 6 da Lei 8.629/93) que possuem as presunes de legitimidade, verdade e autenticidade, somente sero desclassificados como produtivos mediante substancial prova em sentido contrrio, produzida no processo expropriatrio ou em outro conexo. As atividades exercidas sobre o imvel improdutivo, embora agrrias, so ilcitas ou ao menos irregulares, por no alcanarem os padres mnimos de produtividade. Nosso ordenamento jurdico no admite que uma atividade ilcita (ou irregular) e socialmente danosa, incapaz de tornar produtivo o imvel rural sobre a qual incida, possa implicar obrigao social de indenizar o proprietrio ou o possuidor pelos lucros cessantes, decorrentes da cessao, via imisso provisria, desta atividade ilcita (ou irregular). A atividade agrria deficiente acarreta a produo de bens e servios insuficientes para prover a coletividade, razo pela qual dever ser interditada o mais breve possvel, obedecido o devido processo legal, com a destinao do
100. Smula 618-STF: Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatrios de 12% (doze por cento).
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imvel rural sobre a qual incidiu a quem tenha condies de torn-lo produtivo. Enquanto as demais formas de desapropriao, abrangidas pelas smulas acima referidas, representam interveno na propriedade particular para a satisfao de um interesse pblico (utilidade e necessidade pblica) no necessariamente incompatvel com a atividade do administrado, a desapropriao agrria sano ao administrado pela manuteno de imvel rural em situao de improdutividade. No h como reconhecer, nesse contexto, o direito do proprietrio aos lucros individuais cessantes, obtidos em flagrante exerccio irregular do direito de propriedade (art. 160, I do Cdigo Civil de 1916). No h ato ilcito da administrao para justificar o pagamento dos juros compensatrios. A transferncia imediata da posse do imvel improdutivo ao Poder Pblico para o fim de transferi-lo, posteriormente, a quem tenha condies de torn-lo produtivo representa a sano in natura mais apropriada para o caso, respeitados os limites constitucionais do devido processo legal e seus desdobramentos. Slvio Rodrigues101 descreveu o abuso do direito da seguinte forma:
No dispositivo do art. 160, n I, 2 parte, acolhe o Cdigo Civil a teoria do abuso de direito, segundo a qual, mesmo atuando dentro do mbito de sua prerrogativa, pode a pessoa ser obrigada a indenizar dano causado, se daquela fez um uso abusivo. (...) Acredito que a teoria atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepo de Josserand, segundo a qual h abuso de direito quando ele no exercido de acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois, como diz este jurista, os direitos so conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo sua finalidade, segundo o esprito da instituio. Tal idia, parece-me, a adotada pelo legislador brasileiro, ao preceituar no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que: Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum .
Caio Mrio da Silva Pereira102 alegou o seguinte a respeito do tema:

No depoimento de Philippe Le Tourneau, a teoria do abuso de direito adquiriu atualidade porque a penria rural se fez sentir em certas regies, enquanto vastos terrenos so improdutivos e
101. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: parte geral. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 1979, v. 1, p. 315 e 317. 102. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1994. p. 252 e 253.
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so explorados abusivamente por proprietrios animados pelo fanatismo da acumulao (La Responsabilit Civile, n 1.029, p. 403). (...) O problema ligado ao limite do exerccio do direito alm do qual poder ser abusivo constitui, portanto, a essncia da teoria do abuso de direito. Colocou-se muito bem Eugene Gaudemet quando sustenta que os direitos existem em razo de uma certa finalidade social e devem ser exercidos na conformidade deste objetivo. Todo direito se faz acompanhar de um dever, que o de se exercer perseguindo a harmonia das atividades. A contraveno a este dever constitui abuso do direito (Thorie Gnrale des Obrigations, p. 318).
Orlando Gomes103 apresentou as seguintes consideraes a respeito do abuso do direito:

O abuso do direito era equiparado, no efeitos, ao ato ilcito. Quem causasse prejuzo por exerccio irregular de um direito, obrigado estava a prestar indenizao. No pagamento das perdas e danos consistia, em suma, a sano exclusiva do abuso de direito. A ampliao do conceito tornou insuficiente esse regime repressivo. Desde que a anormalidade no exerccio de um direito no se verifica apenas na esfera em que podem ser produzidos danos materiais, a sano consistente unicamente na obrigao de repar-los passou a ser inadequada, uma vez que, em muitos casos, no constituiria represso eficaz. Ao se deslocar o abuso de direito da rbita do ato ilcito, para a qual foi atrado por se ter admitido a paridade do efeitos, outras sanes se previram. At no campo dos direitos patrimoniais, aceita-se hoje, a sano in natura, mais apropriada, em certos casos, para o fim visado, do que a indenizao.
A cominao de juros compensatrios na desapropriao agrria, incidente sobre a indenizao complementar que excedesse o depsito inicial, s seria possvel, em tese, no caso de comprovao de lucros cessantes em razo da imisso provisria e de que o imvel expropriando era insuscetvel de se constituir objeto desta espcie de desapropriao (art. 185, I e II da CF/88), ou seja: fosse produtivo ou tivesse pequeno ou mdio porte, sob unititularidade dominial. Os juros compensatrios passaram a ser previstos, legislativamente e na desapropriao agrria, somente aps a edio do art. 3 da Medida Provisria 1.577/97 e suas reedies (Medidas Provisrias 1.632, 1.658, 1.703, 1.774, 1.901, 1.997, 2.027, 2.109 e 2.183). Nada obstante a controvrsia, razovel a interpretao restritiva desses dispositivos normativos, de forma a permitir a incidncia de juros
103. GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.134.
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compensatrios apenas nas desapropriaes agrrias incidentes sobre os imveis rurais insuscetveis de se constituir objeto dessa espcie de desapropriao. Alguns julgados do STJ atentaram para a referida peculiaridade, conforme exemplifica a ementa abaixo transcrita104:
RECURSO ESPECIAL N 228.481/MA - (99/0078252-6)

RELATOR : O EXMO. SR. MINISTRO JOS DELGADO RECTE : INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA - INCRA RECDO : ANTONIO PAULINO DOS SANTOS ADVOGADO : DR. ENEAS PEREIRA PINHO
EMENTA
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRRIA. TERRA NUA. JUROS COMPENSATRIOS. INAPLICABILIDADE. 1 - Os juros compensatrios so devidos como forma de completar o valor da indenizao, aproximando-o do conceito de ser justo, por determinao constitucional. 2 - Hiptese de desapropriao, por interesse social, para fins de reforma agrria, de imvel rural que no cumpre sua funo social, no auferindo produtividade, no pode ser agraciado com o percentual de compensao aludido, substitutivo que dos chamados lucros cessantes. 3 - Os juros compensatrios somente so devidos quando restar demonstrado que a explorao econmica foi obstada pelos efeitos da declarao expropriatria. Pois no so indenizveis meras hipteses ou remotas pontencialidades de uso e gozo (Resp n 108.896/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 30/11/98). 4 - Recurso especial provido para o fim de afastar da condenao imposta ao Incra a parcela referente aos juros compensatrios.
104. http://www.stj.gov.br.
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ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Exmos. Srs. Ministros Garcia Vieira, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira. Ausente, justificadamente, o Exmo Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia, 24 de fevereiro de 1999 (data do julgamento). (Original sem negrito). Devem ser ressaltadas as seguintes observaes do voto do ministro relator:
A respeito, por conseguinte, registro o meu posicionamento no sentido de que, in casu, os juros compensatrios no devem ser aplicados. No vislumbro a possibilidade de se utilizar esses juros como substitutos de uma renda inexistente. Constata-se do acrdo recorrido que a indenizao foi fixada sobre o valor da terra nua, em conformidade com o laudo do perito oficial que registrou no haver benfeitorias ou reas sendo cultivadas no imvel expropriando.
Com maior razo no so devidos juros compensatrios para aquelas imisses ocorridas anteriormente publicao do art. 3 da Medida Provisria 1.577/97 (DOU de 11/06/1997) e suas reedies e alteraes (1.5771, 1.577-2, 1.577-3, 1.577-4, 1.577-5, 1.577-6, 1.632-7, 1.632-8, 1.632-9, 1.632-10, 1.632-11, 1.658-12, 1.658-13, 1.703-14, 1.703-15, 1.703-16, 1.703-17, 1.703-18, 1.70319, 1.774-20, 1.774-21, 1.774-22, 1.774-23, 1.774-24, 1.774-25, 1.774-26, 1.901-27, 1.901-28, 1.901-29, 1.901-30, 1.901-31, 1.901-32, 1.997-33, 1.997-34, 1.997-35, 1.99736, 1.997-37, 2.027-38, 2.027-39, 2.027-40, 2.027-41, 2.027-42, 2.027-43, 2.02744, 2.027-45, 2.027-46, 2.109-47, 2.109-48, 2.109-49, 2.109-50, 2.109-51, 2.10952, 2.109-53, 2.183-54, 2.183-55, 2.183-56, de 24/08/2001)), justamente pela impossibilidade de sua aplicao retroativa, sob pena de ofensa ao princpio da irretroatividade (art. 5, XXXVI da CF/88), devidamente interpretado na ADI 493-0 pelo voto do Ministro Moreira Alves (RT- 690/212-26). Ainda que houvesse possibilidade de excepcionar o princpio em favor do administrado, em detrimento da administrao pblica, tal no se daria por falta de previso legal ou normativa
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expressa dessa retroao.
Da Medida Cautelar na ADI 2.332-2/DF e seus efeitos

Aps a apresentao da dissertao retromencionada, o STF, por maioria, entendeu inconstitucional parte de alguns dos dispositivos normativos introduzidos pela Medida Provisria 1.577/97 e suas reedies e alteraes, conforme indicam a ementa e o acrdo do julgamento da medida cautelar da ADI 2.332-2/DF a seguir transcritos105. MED. CAUT. EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.332-2 DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MOREIRA ALVES REQUERENTE : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL ADVOGADO : REGINALDO OSCAR DE CASTRO REQUERIDO : PRESIDENTE DA REPBLICA. EMENTA : - Ao direta de inconstitucionalidade. Artigo 1 da Medida Provisria n 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, na parte que altera o Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzindo o artigo 15-A, com seus pargrafos, e alterando a redao do pargrafo primeiro do artigo 27. - Esta Corte j firmou o entendimento de que excepcional o controle judicial dos requisitos da urgncia e da relevncia de Medida Provisria, s sendo esse controle admitido quando a falta de um deles se apresente objetivamente, o que, no caso, no ocorre. - Relevncia da argio de inconstitucionalidade da expresso de at seis por cento ao ano no caput do artigo 15-A em causa em face do enunciado da smula 618 desta Corte. - Quanto base de clculo dos juros compensatrios contida tambm no caput desse artigo 15-A, para que no fira o princpio constitucional do
105. http://www.stf.gov.br
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prvio e justo preo, deve-se dar a ela interpretao conforme Constituio, para se ter como constitucional o entendimento de que essa base de clculo ser a diferena eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e o valor do bem fixado na sentena. - Relevncia da argio de inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do mesmo artigo 15-A, com fundamento em ofensa ao princpio constitucional da prvia e justa indenizao. - A nica conseqncia normativa relevante da remisso, feita pelo 3 do aludido artigo 15-A est na fixao dos juros no percentual de 6% ao ano, o que j foi decidido a respeito dessa taxa de juros. - relevante a alegao de que a restrio decorrente do 4 do mencionado artigo 15-A entra em choque com o princpio constitucional da garantia do justo preo na desapropriao. - Relevncia da argio de inconstitucionalidade do pargrafo 1 do artigo 27 em sua nova redao, no tocante expresso no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais). Deferiu-se em parte o pedido de liminar, para suspender, no caput do artigo 15-A do Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzido pelo artigo 1 da Medida Provisria n 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, e suas sucessivas reedies, a eficcia da expresso de at seis por cento ao ano; para dar ao final desse caput interpretao conforme a Constituio no sentido de que a base de clculo dos juros compensatrios ser a diferena eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e o valor do bem fixado na sentena; e para suspender os pargrafos 1 e 2 e 4 do mesmo artigo 15-A e a expresso no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais) do pargrafo 1 do artigo 27 em sua nova redao.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos, em deferir a medida liminar para suspender, no artigo 15-A do Decreto-lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzido pelo artigo 1 da Medida Provisria n
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2.027-43, de 27 de setembro de 2000, e suas sucessivas reedies, a eficcia da expresso de at seis por cento ao ano, vencidos, em parte, os Senhores Ministros Moreira Alves (Relator), Ellen Gracie, Nelson Jobim e Celso de Mello, no que votaram suspendendo somente a eficcia do vocbulo at. O Tribunal, por maioria de votos, concedeu a liminar para dar, ao final do caput do artigo 15-A, interpretao conforme Carta da Repblica, de que a base de clculo dos juros compensatrios ser a diferena eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e o valor do bem fixado na sentena, vencidos os Senhores Ministros Ilmar Galvo e o Presidente, no que suspendiam a eficcia do preceito. O Tribunal, por maioria de votos, deferiu a medida liminar para suspender a eficcia dos 1 e 2 do artigo 15-A, vencidos os Senhores Ministros Ilmar Galvo e o Presidente, que a indeferiam. O Tribunal, por unanimidade de votos, indeferiu a suspenso cautelar de eficcia do 3 do artigo 15-A. O Tribunal, por maioria de votos, deferiu, em parte, os Senhores Ministros Ilmar Galvo e Seplveda Pertence, deferiu a liminar para suspender a eficcia do 4 do artigo 15-A. O Tribunal, por maioria de votos, vencidos, deferiu, em parte, a medida liminar para suspender, no 1 do artigo 27, a eficcia da expresso no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais), vencidos, em parte, os Senhores Ministros Relator e Ellen Gracie, no que indeferiam a liminar, e, tambm, parcialmente, os Senhores Ministros Ilmar Galvo e o Presidente, no que deferiam a suspenso total do dispositivo. Braslia, 05 de setembro de 2001. MARCO AURLIO PRESIDENTE MOREIRA ALVES RELATOR. O STF ainda no se pronunciou sobre o pedido principal formulado na ADI 2.332-2/DF. Quando do julgamento da medida cautelar acima transcrita, em 05/09/2001, a petio inicial j se encontrava aditada relativamente Medida Provisria 2.183-56/2001, conforme indicam as informaes processuais da aludida ao. A Emenda Constitucional 32/2001 manteve os efeitos desta medida provisria e das que lhe antecederam. Assim, o julgamento da medida cautelar tem reflexos sobre o art. 1 da Medida Provisria 2.183-56, de 24/08/2001, nos termos adiante transcritos. A observao destacada em negrito e entre parnteses representa a interpretao dada no presente trabalho a respeito deste julgamento.
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Art. 1. O Decreto-Lei no 3.365, de 21 de junho de 1941, passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 10. ............................................... Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico. (NR) Art. 15-A. No caso de imisso prvia na posse, na desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e interesse social, inclusive para fins de reforma agrria, havendo divergncia entre o preo ofertado em juzo e o valor do bem, fixado na sentena, expressos em termos reais, incidiro juros compensatrios de at seis por cento ao ano sobre o valor da diferena eventualmente apurada, a contar da imisso na posse, vedado o clculo de juros compostos. (na ADI 2.332-2/DF, foi suspensa a eficcia da expresso de at seis por cento ao ano deste dispositivo. Tambm, foi dada interpretao conforme constituio, da seguinte forma: a base de clculo dos juros compensatrios ser a diferena eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e o valor do bem fixado na sentena). 1. Os juros compensatrios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietrio. (Este dispositivo foi suspenso no julgamento da medida cautelar da ADI 2.332-2/DF). 2. No sero devidos juros compensatrios quando o imvel possuir graus de utilizao da terra e de eficincia na explorao iguais a zero. (Este dispositivo foi suspenso no julgamento da medida cautelar da ADI 2.332-2). 3. O disposto no caput deste artigo aplica-se tambm s aes ordinrias de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, bem assim s aes que visem a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico, em especial aqueles destinados proteo ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentena. 4. Nas aes referidas no 3, no ser o Poder Pblico onerado por juros compensatrios relativos a perodo anterior aquisio da propriedade ou posse titulada pelo autor da ao. (NR) (Este dispositivo foi suspenso no julgamento da medida cautelar da ADI 2.332-2/DF). Art. 15-B. Nas aes a que se refere o art. 15-A, os juros moratrios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizao fixada na deciso final de mrito, e somente sero devidos razo de at seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituio. (NR) Art. 27. ............................................... 1. A sentena que fixar o valor da indenizao quando
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este for superior ao preo oferecido condenar o desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferena, observado o disposto no 4o do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais). (No julgamento da medida cautelar da ADI n 2.332-2/DF, foi suspensa a expresso: no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 [cento e cinqenta e um mil reais]). ............................................... 3. O disposto no 1 deste artigo se aplica: I - ao procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo de desapropriao de imvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrria; II - s aes de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta. 4. O valor a que se refere o 1 ser atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1 de janeiro de cada ano, com base na variao acumulada do ndice de Preos ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo perodo. (NR)
A anlise detida do julgamento da medida cautelar da ADI 2.332-2/DF indica que a questo ainda no foi definitivamente apreciada pelo STF. Os votos ento publicados, especialmente os que eram favorveis concesso da medida cautelar, no teceram maiores consideraes a respeito das peculiaridades da desapropriao agrria de imvel improdutivo. Limitaram-se a reafirmar a aplicao da Smula 618 STF nos processos de desapropriao, no momento em que havia intensa reao institucional dos Poderes Legislativo e Judicirio contra o excesso de medidas provisrias editadas pelo Poder Executivo, tanto que a Emenda Constitucional 32/2001, que limitou a reedio desta espcie normativa, foi promulgada em 11/09/2001, ou seja, dias aps o encerramento do julgamento da referida deciso liminar. Possvel torna-se a reverso do julgamento, na apreciao do pedido final, tendo em vista a significativa alterao da composio do STF aps o aludido julgamento. A deciso prolatada na ADI 2.332-2/DF tem eficcia erga omnes e efeito vinculante, na forma do art. 11 e seus 1 e 2 e do art. 28, pargrafo nico, da Lei 9.868/1999. A eficcia erga omnes e o efeito vinculante referem-se apenas parte dispositiva da deciso liminar da medida cautelar. Em termos efetivos, s.m.j., a deciso liminar em comento tem, provisoriamente, fora de lei nos limites da lide e das questes decididas (art. 468 do CPC,
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aplicvel analogicamente) com eficcia erga omnes (arts. 11, 27 e 28 da Lei 9.868/99), sobretudo o comando constante da parte dispositiva da deliberao colegiada (art. 469 do CPC, aplicvel analogicamente, que estabelece o seguinte: CPC. Art. 469. No fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo). Foi adotado, como razo de decidir, o entendimento contido na Smula 618STF, que, conforme extensa explicao acima transcrita, baseou-se em precedentes que nunca analisaram a desapropriao por interesse social para o fim de reforma agrria, mas to-somente, a desapropriao, direta ou indireta, por utilidade ou necessidade pblica, efetivadas em alguns estados da federao (RJ, SP, PR e RS). No deve ser esquecido que a desapropriao agrria representa substancialmente punio ao proprietrio inoperante. A imisso provisria da entidade expropriante no imvel expropriando a conduta esperada, rotineira e usual na desapropriao agrria. A relevncia ou urgncia da imisso provisria da essncia desta modalidade de desapropriao. A administrao pblica tem o poder-dever de fazer cessar, imediatamente, a situao de inrcia do imvel rural improdutivo. O art. 6, I da LC 76/93 (redao dada pela LC 88/96) estabelece o seguinte: Art. 6. O juiz, ao despachar a petio inicial, de plano ou no prazo mximo de 48 (quarenta e oito) horas: I - mandar imitir o autor na posse do imvel; (...) J o caput do art. 15 do Decreto-lei 3.365/41 (redao o originria), aplicveis s demais formas de desapropriao, confere administrao pblica o poder discricionrio de pedir, segundo sua prpria convenincia administrativa, a imisso provisria sobre o bem expropriando, desde que presente a situao de urgncia. (art. 15. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens). A diversidade de finalidade e disciplinamento legislativo da desapropriao agrria implica necessidade de tratamento diferenciado quanto aos juros compensatrios. Outro aspecto a ser considerado que a Smula 618 STF excepcionou a regra dos arts. 1.062 e 1.063 do Cdigo Civil de 1916, ao fixar os juros compensatrios em 12 % ao ano, com a finalidade de atenuar os efeitos da inflao (falta de correo monetria) nos dbitos oriundos de deciso judicial (no perodo precedente Lei 6.899/81) e, posteriormente, para estabelecer compensao econmica perda antecipada da posse (parcela indenizatria que passou a ser ligada aos lucros cessantes).
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Com o advento da correo monetria nos dbitos oriundos de deciso judicial, no mais subsiste a necessidade de aumento da indenizao, via cominao de juros compensatrios, com a finalidade especfica de atenuar os efeitos da inflao nas aes expropriatrias de qualquer espcie (agrrias ou no). De qualquer modo, os efeitos da inflao sobre a expresso econmica da justa indenizao so considerados nos processos judiciais, atravs da aplicao dos ndices reais de correo monetria, conforme orienta o Manual de Clculos da Justia Federal (Resoluo CJF 242/2001). Tambm, no deve ser esquecida a circunstncia de que a desapropriao agrria de imvel sujeito esta modalidade expropriatria tem regramento constitucional prprio, que admite, expressamente, complementao legislativa ordinria, conforme art. 5, XXIV e 184 da CF/88, que estabelecem o seguinte:
Art. 5. XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio. (Original sem negrito). Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 1 - As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro. 2 - O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. 3 - Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao. 4 - O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria no exerccio. 5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. (Original sem negrito).
Assim, a cominao de juros compensatrios em desapropriao agrria somente possvel naquelas situaes j indicadas no presente trabalho (comprovao de lucros cessantes e de que o imvel expropriando era insuscetvel
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de se constituir objeto desta espcie de desapropriao, ou seja: fosse produtivo ou tivesse pequeno ou mdio porte, sob unititularidade dominial, na forma do art. 185, I e II da CF/88). O julgamento da medida cautelar da ADI 2.332-2/DF, ao estabelecer que os 20% do depsito inicial, destinados garantia do juzo, encontravam-se sujeitos a juros compensatrios desde a data da imisso provisria, aumentou a confuso entre juros de mora e juros compensatrios, assim como o termo a quo para a incidncia de cada qual destes. Na desapropriao agrria de imvel sujeito constitucionalmente a esta modalidade de desapropriao, a imisso provisria ato lcito, j que a administrao pblica age no exerccio regular do direito. Tem o poder-dever de impedir imediatamente o desvio de finalidade no uso da propriedade particular, bastando, para tanto, obedecer aos procedimentos administrativos e judiciais previstos na legislao de regncia, entre os quais o depsito prvio e integral do justo preo (indenizao). Assim, a data da imisso provisria de imvel constitucionalmente sujeito desapropriao agrria no se apresenta como termo a quo de juros compensatrios. Somente incidiro juros compensatrios quando houver desapropriao agrria de imvel imune referida modalidade de desapropriao. Ainda que fosse possvel a incidncia de juros compensatrios em desapropriao agrria de imvel constitucionalmente sujeito referida modalidade de expropriao (imvel constitucionalmente no-imune), o termo a quo no seria, necessariamente, a data da imisso provisria, pois o fundamento da indenizao (perdas e danos, ou seja, danos emergentes e lucros cessantes) no seria a privao da posse pelo proprietrio (via imisso provisria), mas, sim, a demora, injustificada (no imputvel ao proprietrio), no levantamento do depsito inicial (pelo menos da parcela do depsito sujeita ao levantamento durante a tramitao processual). O fundamento desta espcie de juros seria a compensao pelo destino que poderia o proprietrio dar ao dinheiro e aos TDA levantados, e no o direito permanncia do uso inadequado ou insuficiente da propriedade durante a tramitao processual da desapropriao agrria. No mbito legislativo, nas aes de desapropriao agrria, a inexecuo ou insuficincia da obrigao da entidade expropriante (depsito inicial prvio e integral) encontrava-se sujeita apenas aos juros de mora, na forma dos arts. 1.061 e 1.064 do Cdigo Civil de 1916, vigente ao tempo da Smula 618 STF e no dia do julgamento da medida cautelar da ADI 2.332-2/DF.
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Art. 1.061. As perdas e danos nas obrigaes de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas, sem prejuzo da pena convencional. Art. 1.064. Ainda que no se alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da mora, que se contaro assim s dvidas em dinheiro, como s prestaes de outra natureza, desde que lhes esteja fixado o valor pecunirio por sentena judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
Somente com a incluso dos arts. 404, 406 e 407 do Novo Cdigo Civil de 2002, ocorrida aps o julgamento da medida cautelar da ADI 2.332-2/DF, que se tornou possvel a fixao de indenizao suplementar, caso os juros de mora no cobrissem integralmente o prejuzo do proprietrio.
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional. Pargrafo nico. Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar. (Original sem negrito). Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Art. 407. Ainda que se no alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da mora que se contaro assim s dvidas em dinheiro, como s prestaes de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecunirio por sentena judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. (Original sem negrito).
A inovao jurdica operada pelos referidos dispositivos legais foi tratada minuciosamente no trabalho de Antonio Fonseca, Sub-Procurador da Repblica, na obra intitulada Juros Compensatrios e Juros de Dano: Discusso das Smulas 618, 416, 345 e 164 do STF, disponvel na internet, no stio institucional: http:// www.pgr.mpf.gov.br/pgr/5camara/informativos/publicacao/sumula618stf.pdf., conforme a transcrio adiante (obra citada, pg. 93).
IV. Juros no Cdigo Civil de 2002 o que mudou

O atual Cdigo Civil de 2002 refratrio ao dano abstrato, prestigiando a concepo de dano na sua forma mais concreta. Nesse
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sentido, o art. 944 do Cdigo estatui: A indenizao mede-se pela extenso do dano. O dispositivo tem uma carga principiolgica muito forte. Da sua exegese depreende-se que a indenizao deva ser proporcional ao dano, isto , ao prejuzo concretamente sofrido. Aquilo que efetivamente se perdeu deve corresponder a uma diminuio de patrimnio real. Aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar resume uma perda direta de patrimnio potencial. Embora seja aplicvel o art. 1 da Medida Provisria 2.183-56/2001, pelo princpio da especialidade, no se pode negar que os arts. 404, 406 e 407 do Novo Cdigo Civil de 2002 implicam inovao jurdica a ser considerada quando da interpretao, nos casos concretos, da inteligncia da Smula 618 STF ou do entendimento firmado pelo STF na ao cautelar da ADI 2.332-2/DF. O instituto da desapropriao agrria visa dar destinao social a imvel rural que produz alimentos e, portanto, bens necessrios vida. Tem natureza punitiva ao proprietrio inoperante. No pode ter igual ou inferior regulamentao comparativamente s demais modalidades expropriatrias. Outra modalidade punitiva de desapropriao foi instituda pelo art. 8 da Lei 10.257/2001, que instituiu o Estatuto da Cidade, aplicvel aos imveis urbanos. A Lei 10.257/2001 excluiu expressamente as expectativas de ganhos, os lucros cessantes e os juros moratrios do valor real da indenizao de imvel urbano expropriando, quando seu proprietrio no tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao.
Art. 8. Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao, o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos da dvida pblica. 1. Os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado Federal e sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais de seis por cento ao ano. 2. O valor real da indenizao: I refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde o mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2 do art. 5 desta Lei; II no computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios. (Original sem negrito).
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A desapropriao agrria no pode ter tratamento mais oneroso ao poder pblico do que a mera desapropriao urbana, sob pena de violao ao princpio da proporcionalidade. Os valores tutelados pelo art. 184 da CF/88 so superiores aos dos arts. 182 e 183.
Algumas Medidas de Aperfeioamento da Desapropriao Agrria

Em face das divergncias doutrinrias e jurisprudenciais a respeito da questo, convm a adoo, pelos profissionais do Direito, de medidas concretas, judiciais e legislativas, para o fim de aperfeioar a soluo das lides nas desapropriaes agrrias, especialmente as destinadas a tornar mais seguros e cleres os depsitos e os levantamentos da indenizao, evitando-se que as discusses interminveis a respeito da exigibilidade dos juros compensatrios (ou da diferenciao destes com os juros moratrios) causem ofensa ao princpio constitucional da justa indenizao ou mesmo dano concreto s partes. A insuficincia do depsito da justa indenizao e a demora no seu levantamento podem causar risco de dano s partes, porque acarretam discusses a respeito da necessidade de pagamento de juros e, conseqentemente, possibilitam ofensa ao princpio da justa indenizao. No mbito judicial, convm ao interesse das partes e do servio judicirio imprimir mais celeridade no processo administrativo e judicial da desapropriao agrria, principalmente pela adoo de medidas que viabilizem a composio amigvel entre as partes. Neste aspecto deve ser analisado com freqncia a possibilidade de adiamento justificado da imisso na posse do imvel expropriando e a antecipao da percia judicial, a fim de evitar insuficincia do depsito inicial, levantamento precipitado de valores superiores indenizao, criao de situao jurdica irreversvel relativamente a imvel imune desapropriao agrria e pagamento desnecessrio de juros compensatrios ou moratrios. Constatada a insuficincia do depsito inicial, do interesse da prpria entidade expropriante a complementao do depsito inicial (aplicao analgica do art. 899 do CPC), com a finalidade de impedir ou suspender a fruio de juros, evitando-se o aumento de despesas nas aes desapropriatrias agrrias. No mbito legislativo, necessrio dar efetividade ao direito escrito legislado. As leis no tm como principais destinatrios as pessoas dotadas de conhecimento tcnico a respeito de determinada matria, mas o cidado comum. Os primeiros destinatrios da legislao agrria so os proprietrios de imveis
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rurais e os potenciais beneficirios do procedimento expropriatrio, e no os profissionais de Direito encarregados de participar dos processos administrativos e judiciais correlatos, instaurados, via de regra, apenas no caso de descumprimento da legislao de regncia por aqueles destinatrios originrios. O atendimento de necessidades conjunturais menores no justifica o tratamento legislativo esparso dos juros compensatrios ou moratrios no ordenamento jurdico brasileiro, com a criao de infindveis sub-sistemas jurdicos, com prejuzo paz social, segurana jurdica, eficincia da prestao dos servios pblicos correlatos, pela Administrao e pelo Poder Judicirio. conveniente a adequao gradativa das leis esparsas ao sistema institudo pelo Novo Cdigo Civil de 2002 (juros de dano concreto). A prevalecer a posio ostentada no julgamento da medida cautelar da ADI 2.332-2/DF, medidas legislativas concretas devem ser tomadas, como a melhoria da remunerao dos depsitos judiciais, corrigidos atualmente por ndices que, em determinados perodos, no refletem a inflao, o que sujeita o poder expropriante ao risco de pagar juros compensatrios, no mnimo, sobre o valor retido no processo como garantia do juzo (os 20 % do art. 6 da Lei Complementar 76/93). Para imprimir eficincia e celeridade na prestao jurisdicional, devem ser atribudos ao juiz processante mais poderes, inclusive para possibilitar o levantamento integral da indenizao, naqueles casos em que, comprovadamente, o valor da justa indenizao exceda ao depsito judicial. O instituto da desapropriao agrria merece tratamento legislativo e jurisdicional mais razovel, adequado e coerente, a fim de possibilitar a concreo do princpio constitucional da justa indenizao.
R ETOMADA DE TERRAS PBLICAS: A SITUAO DO ESTADO DE RONDNIA106

HLIO ROBERTO NOVOA DA COSTA Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor Titular de Direito Agrrio da Faculdade de Direito da Fundao Dom Andr Arcoverde - Valena/RJ e ex-Professor Titular de Direito Agrrio das Faculdades de Direito de Jundia/SP e Itu/SP. Secretrio-Geral da Associao Brasileira de Direito Agrrio ABDA. Titular da Cadeira n 4 da Academia Brasileira de Letras Agrria.
Urge que o Estado tome providncias quanto deteno irregular ou precria das terras pblicas. ndice muito grande das terras pblicas federais, bem como tambm das estaduais e das municipais encontram-se detidas irregular ou precariamente Brasil afora. Ditas detenes irregulares ou precrias advm de diversas situaes fticas que no guardam nenhuma salvaguarda jurdica, so elas, entre outras: . reas devolutas ocupadas por posseiros
. reas incorporadas ao patrimnio pblico oriundas de aes discriminatrias e ainda no destinadas, todavia ocupadas . reas licitadas com clusulas resolutivas (Contrato de Alienao de Terras Pblicas CATP), cujos adquirentes tornaram-se inadimplentes . reas desapropriadas cuja imisso no ensejou o desalojamento dos desapropriados . parcelas em projetos de assentamento ocupadas por no beneficirios da reforma agrria . reas foreiras inadimplentes e reas foreiras remidas sem a liberao, como
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o caso da Fazenda Nacional de Santa Cruz, no Estado do Rio de Janeiro etc. Ademais, existem situaes irregulares em imveis pblicos federais localizados em Vilas de Servidores do Incra e em imveis urbanos advindos de dao em pagamento, no sendo matria a ser aqui tratada. Com efeito, o Estado ainda est devendo sociedade uma soluo equnime, que possibilite que se conhea a malha fundiria e se possa ter uma matriz agrria que proporcione uma verdadeira poltica agrcola, em especial da pequena e mdia propriedade, viabilizando uma alavancada da agricultura familiar. O processo de ocupao da terra brasilis foi desordenado, como se sabe (no consigo entender porque outros pases que tambm tiveram processos de ocupao similar, v.g. Austrlia, no apresentam tais distores fundirias ou ser que l o vazio demogrfico no possibilita o levante da massa excluda do acesso terra?). Sendo originrio do DIREITO DE CONQUISTA, no difcil entender a razo do desordenado processo de ocupao e explorao. H muito o ser humano j entendeu que se deve racionalizar a ocupao do espao demogrfico e agrrio. Estamos com exatos 2.138 anos de atraso, afinal a Lei Semprnia, de Tibrio Gracco, j em 133 a.C. determinava em seu art. 1, verbis:
I Que todas as terras pblicas, ilegalmente ocupadas, sejam retomadas.
Se no quisermos ir to longe no tempo ou no atravessar o oceano, retrocedamos 155 anos e fiquemos com a Lei de Terras, de 1850, que previa um recenseamento que possibilitaria conhecer o espao agrrio. Taxada de prdiga por muitos (no ficava longe da realidade), ela previa frmula de identificar e regularizar o ager publicus. Todavia, se ainda no foi com ela que nos fizemos conhecer, agora no se tem outra sada seno providenciarmos, de pronto, mecanismos que nos possibilite conhecer a realidade fundiria e regularizar a situao. Rondnia exemplifica muito bem este caos fundirio. Nessas plagas fronteirias predominava o extrativismo vegetal, em especial o seringalismo tradicional, que exigia imensas pores de terras para a extrao rentvel do ltex. Tem-se notcia de seringais imensos, alguns com rea de at 80 mil hectares. No difcil de compreender que estas terras equivaliam a um instransponvel vazio demogrfico. O governo militar no teve muitas opes para ocupar a regio e assim salvaguardar as fronteiras. A partir dos primeiros anos da dcada de 70 do sculo passado, traou a diretriz de ocupao da regio. Tal diretriz relegaria o tradicionalismo extrativista e enveredar-se-ia pela explorao agropecuria. Para
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fomentar a vinda dos pioneiros traou uma poltica de alienao de terras pblicas, possibilitando, assim, que agricultores de outras plagas se interessassem pela empreitada. Para expandir a fronteira agrcola a hilia foi sangrada. Abriram-se as BRs 29, hoje 364 (antes do asfaltamento podia se levar at 20 dias no percurso Cuiab/Porto Velho, pois a estrada era um verdadeiro atoleiro), 425 e 319. Assim, na dcada de 1970 ocorreu o PIN PROGRAMA INTEGRAO NACIONAL, que tinha como mote. INTEGRAR PARA NO ENTREGAR Integrar os homens sem terra do Nordeste com as terras sem homens da Amaznia. Curiosamente, o modelo de ocupao atraiu no o trabalhador rural sem terra nordestino, que j migrara para a regio desde o final do sculo XIX, mas sim o pequeno e mdio agricultor do sul do pas: Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paran. Marcos jurdicos advieram luz, possibilitando a implantao de projetos agropecurios (os contratos previam empresas rurais), o Decreto n 71.615/1972, regulamentado pelo Decreto-lei n 1.164/1971 so prova inconteste da afirmao. Nesta poca instalou-se o PROJETO INTEGRADO DE COLONIZAO OURO PRETO, s margens da BR 364 e outros quatro grandes Projetos Integrados de Colonizao PICs e ainda dois Projetos de Assentamento Dirigido PADs. Ademais, na dcada de 1970 tambm tiveram lugar as aes discriminatrias. Vale dizer que em Rondnia quase 100% de seu territrio foram de domnio da Unio, porquanto alm das terras devolutas localizadas na Faixa de Fronteira, a Unio tambm dispunha da faixa de 100 quilmetros de largura de cada um dos lados do eixo das rodovias j construdas, em construo ou projetadas na Amaznia Legal, ex vi do Decreto-lei n 1.164/1971. No difcil entender a razo de neste perodo o Incra ter tido oramento maior que o do ento Territrio Federal de Rondnia. neste contexto histrico e jurdico que se insere, de meados dos anos 70 ao comeo dos anos 80, o processo licitatrio de terras pblicas, atravs dos famosos Contratos de Alienao de Terras Pblicas - CATPs. Tem-se notcia que foram licitados algo em torno de 1,5 milhes de hectares com aproximadamente 1.100 licitantes. Ocorre que o processo licitatrio foi um tanto quanto desvirtuado por interesseiros de planto, que participaram do processo licitatrio com intenes escusas. Vale dizer, muitos atravs de prepostos (verdadeiras raposas) adquiriram lotes que sequer tiveram a inteno de um dia saber se efetivamente existiam ou no, isto : emprestaram ou alugaram seus nomes para experts da grilagem, que no tinham outro objetivo seno locupletarem-se da inoperncia da fiscalizao oficial
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e perpetrarem um grande processo de RECONCENTRAO DE TERRAS. O certo que muitos, qui a maioria dos lotes licitados, no foram efetivamente ocupados e explorados. Os CATPs estipulavam clusulas resolutivas, sendo pois a PROPRIEDADE RESOLVEL, com prazos a serem cumpridos a contar da outorga dos mesmos, a saber: um ano para a ocupao do lote; dois anos para medio e demarcao do lote e cinco anos para a implantao de empresa rural. Criou-se, pois, uma verdadeira realidade inadimplente, quer pelo simples abandono das reas, quer pelo no cumprimento das obrigaes assumidas. Para por trmino situao, a Resoluo n 56, de 30.04.1980, do Conselho de Diretores do Incra, que aprovou o Relatrio DP/DF/n 01/80, determinou a vistoria dos lotes havidos atravs das referidas Concorrncias Pblicas, objetivando averiguar a situao ftica e jurdica de cada lote. Todavia, como concluiu o ex-Procurador do Incra, hoje Senador Amir Lando, no processo administrativo 1820/73-18: a morosidade do Poder Pblico, em solucionar o caso, concorreu decisivamente para o execrvel desiderato. Ademais, o relatrio da vistoria supracitada em nada favorece a atuao da Autarquia, haja vista que concluiu pela inadimplncia dos adquirentes, malgrado apresente trs situaes atenuantes: a) Que os prazos deixaram de ser cumpridos em razo de atrazo por parte da Autarquia nos servios de abertura de linhas de frentes do Setor; b) Que os contratos estavam vencidos sem a implantao dos anteprojetos de explorao, porm, em franco desenvolvimento; c) Que a inadimplncia justificada por problemas na expedio dos contratos. Com esta situao indaga-se: Cabe o argumento de que os lotes em anlise foram abandonados? Cabe o argumento de que os lotes em tela no cumpriram as obrigaes assumidas? ldimo reivindicar tais lotes, ainda que legal a reivindicao contra o licitante/adquirente ou de terceiros que os detenha? A retomada anunciada ensejar o acirramento da tenso social nesse combalido Estado? Acresa-se a esta esdrxula flexibilizao da situao jurdica dos adquirentes, provocada pela prprio Incra, a expedio do possivelmente esprio OFCIO Incra/32/N 309/81, de 09.07.1981, endereado ao Oficial do Registro Imobilirio de Porto Velho, referente aos Lotes ns 93 e 98 da GLEBA CORUMBIARA, que, s.m.j., inviabiliza a propositura de toda e qualquer ao de retomada de pelo menos estes dois lotes ao processo de reforma agrria, verbis :
Apesar de no ter sido solicitada anuncia prvia do Incra, para que se formalizassem tais transaes, conforme exige o roteiro
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aprovado pelo Sr. Presidente deste Instituto no processo Incra/ BR/N 1400/78, as reas alienadas destinam-se a completar aquela necessria implantao de projeto de destilaria de lcool, estando o Governo do Territrio altamente interessado na execuo, por ser uma alternativa agro-industrial economicamente vivel, gerado de empregos, ampliando sua oferta, constituindo-se em mais uma opo para a fixao do homem ao campo. Em decorrncia, o Incra reconhece como vlidas as escrituras de venda e compra formalizadas, motivo pelo qual autorizo V.S a adotar os procedimentos necessrios, visando a transferncia definitiva dos retrocitados lotes aos novos adquirentes. (grifei)
No demais salientar que a administrao pode rever seus atos, mormente este ATO DE DISPOSIO em especial, que parece eivado de vcios, vez que, s.m.j., autorizao de tal monta deveria ser respaldada pelo Conselho Diretores do Incra, haja vista que o Incra um rgo colegiado; todavia no caso em tela h de se avaliar os riscos a correr, pois seria a prpria administrao que seria colocada em cheque junto ao Poder Judicirio. Vale a pena correr tal risco antes de se ter em mente qual ser a estratgia unificada para o processo de retomada? No demais destacar que o ofcio acima faz referncia ao PR-LCOOL, programa que pretendeu substituir a gasolina foi verdadeira febre a ocasionar situaes estranhas como a acima citada e esta novamente em voga. Ademais a no regularizao das ocupaes irregulares ou precrias de terras pblicas toma propores descomunais em Rondnia, porquanto o setor madeireiro empresta maior presso questo. Impe-se, pois a retomada e regularizao das terras pblicas. Dita retomada pode ser administrativa, ao menos se tem respaldo legal para tanto, requerendo-se o cancelamento do registro irregular junto Corregedoria-Geral de Justia, todavia h de se perquirir: A Corregedoria-Geral toparia a empreitada, como ocorreu no Amazonas com a Desembargadora Marinildes (tenho notcia oficiosa que o TJAM tem revogado alguns cancelamentos)? Teria eficcia o mero cancelamento do registro? Como nos imitiramos na posse? Manu militari ? Como faramos a destinao? Quem garantiria a destinao? No caso de no xito da via administrativa no restaria outra opo seno trilhar os demorados caminhos das medidas judiciais cabveis espcie. Parece-me, todavia, que o maior equvoco da dcada de 1980 foi PRETERIR A POLTICA FUNDIRIA EM FAVOR DA POLTICA DE REFORMA AGRRIA. Ambas teriam de caminhar, forosamente, pari passu, contudo, no interregno do ltimo governo militar e do primeiro governo civil, olvidou-se da
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regularizao fundiria. A meta do Governo Figueiredo foi outorgar 1.000.000 de ttulos, j o Governo Sarney promoveu o Plano Nacional de Reforma Agrria - PNRA, ambos, diga-se de passagem, com resultados pfios. Afinal, para alcanar a faranica meta do ltimo presidente do governo militar, muitos artifcios, prprios do perodo, foram perpetrados, sem se promover a incluso social dos beneficiados; j a poltica do primeiro presidente civil ps 1964, malgrado se possa crer que tivesse efetivamente vontade poltica para tanto, vez que fruto dos ventos redemocratizadores que assolaram o pas, deixou de alcanar os resultados colimados, mormente para o momento poltico e pelo espao democrtico que grassava. Vislumbrado o universo irregular e precrio em que cabe a premente atuao da Unio, conclui-se que o que se impe no uma POLTICA REVISIONISTA, pois no se quer nem se vai tiranizar as polticas pretritas, e sim uma ao de avaliao da extenso da questo, que permita a RETOMADA ou REVERSO das terras pblicas ao processo de reforma agrria e a regularizao daquelas precariamente detidas. O que se prope uma poltica que enseje o direito de reivindicao ao licitante/adquirente ou de terceiros, todavia uma POLTICA REIVINDICATRIA PLURAL que envolva outros entes federais e no deixe o Incra ou, especificamente, sua Procuradoria Jurdica sozinha frente da herclea empreitada. Impe-se uma poltica centrada em um programa de mdio a longo prazo (sugiro que em torno de dez anos, no perodo 2006/2015, de forma a coincidir com o ano limite para a erradicao da fome no mundo), com mecanismos que nos permita conhecer nossa realidade. E a realidade a mais simples do mundo: A Csar o que de Csar! Temos de iniciar, ainda no exerccio de 2006, o PROGRAMA DE RETOMADA E REGULARIZAO DE TERRAS PBLICAS, QUE ENSEJE A ARRECADAO E DESTINAO DOS RECURSOS FUNDIRIOS PTRIOS, PARA SEREM UTILIZADOS EM BASE SUSTENTVEL COM AS POLTICAS AMBIENTAL E INDIGENISTA. Para tanto, mister a criao de um GRUPO DE TRABALHO INTERINSTITUCIONAL que envolva, no primeiro momento, o Incra, o MINISTRIO PBLICO FEDERAL atravs de sua 5 Cmara, o MINISTRIO DA DEFESA e o MINISTRIO DA JUSTIA. Incumbir-se- tal Grupo de Trabalho de traar um diagnstico da situao e propor um PROJETO DE REASENHOREAMENTO DAS TERRAS PBLICAS FEDERAIS, de mdio a longo prazo, como dito anteriormente. A semente j foi lanada. Loas ao Dr. Valdez Farias, Dr Gilda Diniz e ao Dr. Roberto Porto, que capitaniam a Procuradoria Jurdica do Incra. Afinal, o que se impe a construo de uma AGENDA RETOMISTA,
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que possibilite racional e pacificamente, na medida do possvel, incorporar terras publicas para serem destinadas ao processo produtivo sustentvel. Instrumentos jurdicos, ainda que muitas vezes frgeis, no nos falta. De que carecemos ento para por trmino nefasta, qui hedionda, para usar a terminologia hodiernamente em voga no legislativo para as coisas agrrias, ocupao irregular ou precria das terras pblicas? Paralelamente, a Administrao Central do Incra deve garantir, mesmo que no v implantar nenhum programa e/ou projeto neste sentido, que sejam implementadas diligncias para no dificultar a futura e inexorvel ao do Estado: 1) Localizar, digitalizar e condensar as informaes dos Livros Fundirios; 2) Idem dos Arquivos Fundirios de cada unidade do Incra; 3) Recuperar os microfilmes dos Cartrios de Registro de Imveis que tiveram relevante importncia na dcada de 1980 e podem ter elementos que possibilite a elaborao de cadeias dominiais, at porque de l para c muitos Cartrios arderam; 4) Levantar os imveis desapropriados cujos ex-proprietrios no foram retirados e os lotes dos projetos de assentamento irregularmente ocupados; 5) Salvar os livros da FNSC e auditar as diversas situaes; 6) Concluir a instruo e tramitao dos processos oriundos das Portarias Incra n 41/1999, 558/1999 e 596/2001; 7) Acompanhar o PROJETO DE CADASTRO DE TERRAS E REGULARIZAO FUNDIRIA nos Estados do Maranho, Cear, Bahia, Minas Gerais e So Paulo, cujo contrato com o Banco Interamericano de Deenvolvimento - BID est prestes a ser assinado com o Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, sob a batuta da Secretaria de Reordenamento Agrrio, possibilitando vislumbrar o alcance desta ferramenta.
ASPECTOS JURDICOS DAS LIMINARES POSSESSRIAS EM AES COLETIVAS SOBRE A POSSE DE TERRAS RURAIS107
RENATO LUS DRESCH Ex-juiz titular da Vara de Conflitos Agrrios de Minas Gerais. Atualmente juiz titular da 4 Vara de Feitos da Fazenda Pblica Municipal de Belo Horizonte. Mestre em Direito Pblico. Especialista em Processo Civil.
1. Consideraes gerais; 2. A Justia Agrria no Brasil; 3. A atuao da Vara Agrria Estadual de Minas Gerais uma viso prtica; 4. A funo social da propriedade como requisito para a deciso liminar nas aes coletivas sobre a posse de terras rurais; 5. Alguns precedentes jurisprudenciais sobre a funo social da propriedade; 6. A misso do Poder Judicirio para a reduo das desigualdades sociais. 7. Concluso.
1. Consideraes Gerais
Tratando-se de conflito fundirio envolvendo litgios coletivos pela posse de terras rurais, a anlise da matria feita luz do direito agrrio e no com base no Cdigo Civil, este que destinado a regular os conflitos de direito privado. Com as Cartas Republicanas de 1934, 1946, 1967, e por fim na de 1988 foi publicizado e constitucionalizado do direito de propriedade, quando foi introduzido um novo elemento queles constantes da legislao civil, qual seja a necessidade de cumprimento da sua funo social, desvinculando o direito de propriedade do absolutismo e individualismo pelo qual sempre foi dogmaticamente regido. A funo social sem dvida um novo elemento para que haja o reconhecimento de proteo jurisdicional, cuja nova realidade ainda no foi
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absorvido pela doutrina civilista. Lamentavelmente, o vanguardista Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), foi apenas um instrumento de manipulao da ditadura militar, para frear o avano das idias comunistas e acalmar os reclamos dos campesinos que pediam a reforma agrria. Desde o descobrimento do Brasil nunca tivemos uma justa distribuio das terras. As Capitanias Hereditrias e o regime das sesmarias nada tinham de justa distribuio das terras no Brasil. Com a abolio da escravatura os problemas com a questo agrria se agravaram ainda mais. Aos negros libertos no foi destinado nenhum pedao de terra para plantar a fim de que obter o seu sustento. Com isso os novos homens livres foram empurrados para o campo onde passaram de escravos forados a uma escravido voluntria, resultante da venda de sua mo de obra a preo de po e gua. Com isso se perpetuou a desigualdade social instalada. Em razo da resistncia da doutrina civilista em modernizar a concepo do direito de propriedade que insiste na aplicao de conceitos absolutistas a propriedade, elaboramos o presente artigo que fruto das reflexes desenvolvidas em razo da atividade com juiz na nica Vara de Conflitos Agrrios de Minas Gerais. No se pretende acrescentar novas idias quelas j consolidadas pelos jusagraristas, mas auxiliar na difuso e propagao a idia de justia social, que fica mais prxima quando se pensa a propriedade dentro da concepo de funo social da propriedade. Para foi desenvolvido um sucinto desenvolvimento do direito agrrio no Brasil, apresentando os aspectos jurdicos das liminares nas aes coletivas sobre a posse e terras rurais, apresentando ainda um retrato da jurisdio agrria no Brasil.
2. A Justia Agrria no Brasil

Em que pese a concepo moderna do Estatuto da Terra (Lei 4.504/64) e da Constituio Federal de 1988, at pouco tempo o Poder Judicirio se manteve inerte na implementao de meios estruturais para realizao da to sonhada justia social em favor dos campesinos. O art. 126 da Constituio Federal de 1988, recomenda aos Tribunais Estaduais designao de juzes de entrncia especial com competncia exclusiva para dirimir os conflitos fundirios, at pouco nada ou quase nada foi feito. A redao atual do art. 126 da CF, alterada pela EC 45/2004 prev a criao de varas especializadas com competncia exclusiva para dirimir as questes agrrias.
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Depreende-se que por fora constitucional os Tribunais Estaduais estavam autorizados a designar juzes de entrncia especial com competncia jurisdicional em todo Estado desde o ano de 1988.. O Tribunal de Justia de Minas Gerais foi vanguardista e pela Resoluo 391/02 criou a Vara de Conflitos Agrrios, que foi instalada em 02.06.2002, conforme Portaria 1296/02 do Presidente do Tribunal de Justia. A Vara de Conflitos Agrrios com sede em Belo Horizonte, tem competncia em todo o Estado de Minas Gerais para os conflitos fundirios assim como as aes que lhe so conexas. A competncia inicialmente regulamentada pela Resoluo 398/2002, foi ab-rogada pela Resoluo 438/2004, hoje em vigor. Muitas vezes ocorrem questionamentos quanto ao princpio do juiz natural no que se refere a competncia da Vara de Conflitos Agrrios de Belo Horizonte, por se tratar de ao real imobiliria. A Vara no ofenda ao princpio do juiz natural estabelecido no art. 95 do CPC, porque o juiz agrrio tem competncia em todo territrio do Estado de Minas Gerais. Ademais, foi a Constituio Federal que estabelece essa competncia no art. 126 da CF. Alm de ser norma superior ao Cdigo de Processo Civil, preserva o princpio da territorialidade ao possibilitar a competncia estadual do juiz agrrio. Alm da Vara de Conflitos Agrrios de Minas Gerais, alguns Estados instituram competncia especial para as questes fundirias. Vejamos: a) Em Santa Catarina, as aes atinentes a conflitos fundirios so de competncia de um juiz de entrncia especial; b) No Estado do Par atravs da Lei Complementar 14 de 17.11.1993, foram criadas dez Varas Privativas de Direito Agrrio Minerrio e Ambiental, mas at o momento foram instaladas apenas duas varas, sendo em Marab e outra em Altamira; c) Na Paraba existe uma Vara de Conflitos Agrrios, com competncia agrria e ambiental; d) Em Minas Gerais, h uma Vara de Conflitos Agrrios com competncia em todo Estado apenas para os conflitos fundirios; e) No Estado do Amazonas existe uma Vara de Conflitos Agrrios com competncia para os conflitos fundirios e ambientais; e) Outros Estados tm demonstrado interesse em criar Varas Especializadas para os litgios coletivos pela posse de terras rurais. Na Justia Federal, que atrai a competncia de forma absoluta quando o Incra ingressa nos processos (art. 109, I CF), foi estabelecida a competncia exclusiva para os conflitos fundirios de algumas varas. Nesse sentido, no Rio Grande do Sul, Paran, So Paulo, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Bahia, Pernambuco, Cear, Maranho e Par foi atribuda competncia exclusiva a uma
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Vara para cuidar dos conflitos fundirios. Em Curitiba foi criada uma vara para os conflitos agrrios e ambientais, mas com competncia limitada Comarca de Curitiba. Esse o retrato da Justia Agrria a nvel nacional.
3. A Vara Agrria Estadual de Minas Gerais uma viso prtica.

No Estado de Minas Gerais as demandas que envolvem conflitos fundirios so distribudos diretamente na Vara de Conflitos Agrrios, em Belo Horizonte. Na forma do art. 3 da Resoluo 438/2004, pode ser utilizado do protocolo integrado ou a remessa das peties iniciais por fax ou outro meio eletrnico seguro, a fim de que a Secretaria providencie a imediata distribuio quando se trata de questo de urgncia. Por fora do art. 126, p. da Constituio Federal e tambm o art. 114, p. da Constituio mineira, para a eficiente prestao jurisdicional, de regra o juiz se desloca at o local da ocupao para verificar a situao ftica, de tudo lavrando auto de visita. Essas visitas costumam ser acompanhadas pelo Ministrio Pblico especializado, por representantes do Incra e do Instituto de Terras Rurais ITER, alm de um Oficial da Polcia Militar, no par dar segurana ao Juzo, mas para criar uma maior aproximao daquela fora pblica dos movimentos sociais. Ocorre que eventual desocupao depender da polcia militar de modo que a sua participao e aproximao com os movimentos o que tem servio para evitar o uso da violncia. A confiana dos movimentos sociais na lisura da atuao do Estado em todos os seus nveis um meio de se conter a violncia, porque o clima de confiana tem uma tendncia muito maior de soluo negociada. Somente depois das visitas costumam serem realizadas as audincias de conciliao e justificao, cujo ato se realiza no salo do jri da Comarca onde ocorre o conflito. Algumas vezes questiona-se sobre a necessidade de utilizao de aparato policial para comparecer aos acampamentos. A resposta absolutamente negativa. A presena da Polcia Militar visitas, como j anotado, tem o condo apenas de aproximao dos diversos rgos e poderes do Estado. Se o clima fosse de tenso ou perigo para a comitiva, a visita no seria realiza. At o momento no correu nenhuma dessas situaes. O relacionamento de confiana com a Justia Agrria Mineira permite a presena do magistrado sem temor e nunca houve qualquer hostilidade. Ademais,
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toda e qualquer hostilidade seria recebida com ato atentatrio a dignidade da Justia, e o impedimento da visita pessoal do juiz caracterizaria impedimento na realizao de prova com provveis conseqncias desfavorveis ao agressor. As foices, enxadas e faces exibidos pela impressa nacional como armas de agresso, nada mais so do que simbologia do que representa a luta campesina pela reforma agrria. A aproximao do Poder Judicirio e da prpria Polcia Militar com os movimentos sociais envolvidos com os conflitos fundirios surtiu efeitos concretos, criando um clima de confiana recproca. A ttulo exemplificativo, no ano de 2004, das aproximadamente 40 reintegraes de posse realizadas, somente em duas houve necessidade de uso de fora para remoo de dos sem terra. Em ambos os casos de um mesmo movimento social. A vara adotou como regra as vistas ao local do acampamento para somente em seguida realizar a audincia de conciliao e justificao, para a qual comparecem como convidados o Incra o Iter, a Polcia Militar e autoridades locais que participam das audincias como amicus curiae a fim de que participem na primeira da fase da audincia publica que apenas conciliatria, com a possibilidade de participao das partes e convidados, sempre na tentativa de obter acordo. Depois de ultrapassada a fase conciliatria, sendo infrutfera, que se passa para a segunda fase se passa para a justificao prvia.
4. A funo social da propriedade como requisito para a concesso da liminar nas aes coletivas sobre a posse de terras rurais
Tratando-se de conflito fundirio consistente na ocupao coletiva de terras rurais, comporta a matria anlise luz do direito agrrio e no com base no Cdigo Civil, que destinado a regular os conflitos de direito privado. Ao exigir que a propriedade cumpra a funo social, a Constituio Federal de 1988 criou uma nova ordem na definio do direito de propriedade. Constitucionalizou-se e publicizou-se de forma explcita o regime jurdico do direito de propriedade, abarcando de vez o conceito de propriedade com a exigncia de cumprimento da funo social conforme requisitos que j figuravam no art. 2 do Estatuto da Terra (Lei n 4.504/64). A Constituio Federal afastou por completo e definitivamente o direito de propriedade do absolutismo e individualismo exacerbado que impera no Cdigo Civil de 1916, inspirado Cdigo de Napoleo.
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Embora a doutrina civilista e a jurisprudncia tradicional ainda resistam na sua maioria em reconhecer a essa nova concepo do direito de propriedade, no se pode olvidar com visto acima, que desde a nossa segunda Constituio Republicana j se exigia da propriedade o cumprimento de uma funo social. O art. 113, XVII da Carta de 1934 estabelecia que o direito de propriedade no poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo. O art. 147 da Constituio Federal de 1946 j estabelecia que uso da propriedade esta condicionada ao bem-estar social. Por fim o art. 157, III da Constituio 1967, repetido no art. 160 da EC 01/69, estabelecia que a ordem econmica seria regida pelo princpio da funo social da propriedade. A doutrina assentava antes mesmo da Constituio Federal de 1988, que a propriedade se destinava ao cumprimento de uma funo social, o que significa a desconstituio da concepo absolutista e individualista da propriedade. Desse modo a propriedade que no cumpre uma funo social ser passvel de desapropriao sano e mais, no lhe pode ser assegurada a proteo possessria. Embora o direito de propriedade continue assegurado como garantia individual na Constituio Federal de 1988 (art. 5, XII e 170, II, CF), esse direito foi relativizado, com exigncia do cumprimento de mais um requisito para a proteo possessria. Agora a propriedade se destina ao cumprimento de uma funo social (art. 5, XXIII, 170, III e 186), regulados pela Lei da Reforma Agrria (Lei n 8.629/93) e no recepcionado Estatuto da Terra (Lei n 4.504/64) que disciplinam o procedimento administrativo de reforma agrria para fins de desapropriao. Com base na legislao constitucional e infraconstitucional vigente a propriedade atende plenamente a funo social quando preencher simultaneamente aos requisitos constitudos pelo elemento econmico, ambiental e social. Esses requisitos se constituem no seguinte: a) o econmico, consistente no aproveitamento racional e adequado da propriedade, identificado especialmente pela sua produtividade; b) o ambiental, consistente na utilizao adequada dos recursos naturais e preservao do meio ambiente, c) o social, consistente na observncia das normas que regulam as relaes de trabalho e a explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e trabalhadores. No art. 184 da Constituio Federal foi institudo o dever de o Estado desapropriar a propriedade que no cumpra a funo social. Entretanto, o art. 185 da mesma Carta introduziu uma norma limitadora impeditiva da desapropriao sano propriedade produtiva. Por isso, a produtividade sempre foi considerada como o principal elemento para classificar o imvel passvel de desapropriao sano pelo descumprimento da funo social.
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Outrossim, a restrio do art. 185, ao vedar a desapropriao de imvel produtivo deve ser considerando considerando-se que essa produtividade foi ou no alcanada de forma lcita. Quando a Constituio fala em produtividade, se refere produtividade econmica social e ambiental. Desse modo somente se considera produtivo o imvel que atinge os ndices mnimos de produtividade (GUT e GEE), e que essa produtividade foi alcanada com respeito ao meio ambiente, s novas trabalhistas e na explorao que favorea o bem estar dos proprietrios e trabalhadores. A interpretao no pode ser outra em razo da disposio expressa do art. 186 da CF de que a funo social da propriedade somente ser alcana no cumprimento simultneo de seus trs requisitos (econmico, ambiental e social). A constituio no possui palavras inteis, e a interpretao em sentido contrrio transformaria em letra morta os incisos, II, III e IV do art. 186 referido. Os ndices de produtividade so apurados de acordo com de critrios tcnicos constantes da Instruo Normativa Incra n 11/2003, que regula o art. 6 da Lei n 8.629/93. O Cdigo Civil de 2002, bastante tmido em razo da definio constitucional ampla do direito de propriedade e os requisitos para o cumprimento da funo social, estabelece no art. 1.228, 1,
o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
Portanto, o direito pblico de onde se extrai a funo social deve nortear o magistrado no julgamento dos conflitos coletivos de posse. Essa a inteno da Constituio Federal ao exigir textualmente o cumprimento da funo social como requisito para a proteo jurdica da posse. Como acima anotado, ao comentar a CF de 1934, Pontes Miranda j asseverava que a funo social da propriedade constate da Constituio um preceito imperativo para o juiz, porque constitui regra de direito material cogente inserta na Constituio Carlos Maximiliano tambm observou, com base em F. Holbach, Franois Geny e Abel Andrade, a importncia do interesse social e coletivo para o cumprimento de um ideal superior de justia:
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At mesmo relativamente ao domnio sobre imveis a doutrina mudou: hoje o considera fundado mais no interesse social do que no individual; o direito de cada homem assegurado em proveito comum e condicionado pelo bem de todos. (Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 158)
Jos Afonso da Silva sensvel questo da reforma agrria, assevera que a Constituio Federal acolheu a doutrina da funo social da propriedade. Escreve o constitucionalista paulista:
O regime jurdico da terra fundamenta-se na doutrina da funo social da propriedade, pela qual toda a riqueza produtiva tem uma finalidade social e econmica, e quem a detm deve faz-la frutificar, em benefcio prprio e da comunidade em que vive. Essa doutrina, como observa Sodero, trouxe um novo conceito do direito de propriedade rural que informa que ela um bem de produo e no simplesmente um bem patrimonial; por isso, quem detm a posse ou a propriedade de um imvel rural tem a obrigao de faz-lo produzir, de acordo com o tipo de terra, com a sua localizao e com os meios e condies propiciados pelo Poder Pblico, que tambm tem responsabilidade do cumprimento da funo social da propriedade agrcola (Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros. p. 697).
Nessa mesma linha de pensamento, Fbio Konder Comparato mais incisivo quando trata da funo social. Preleciona que o descumprimento do dever social de proprietrio significa uma leso ao direito fundamental de acesso propriedade, afirmando ainda que a vinculao social da propriedade diz respeito essncia do domnio. Konder Comparato ainda escreve:
Quem no cumpre a funo social da propriedade perde as garantias, judiciais e extrajudiciais, de proteo da posse, inerentes propriedade, como o desforo privado imediato (CC, art. 502) e as aes possessrias. A aplicao das normas do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil, nunca demais repetir, h de ser feita luz dos mandamentos constitucionais e no de modo cego e mecnico, sem ateno s circunstncias de cada caso, que podem envolver o descumprimento de deveres fundamentais. (Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. In: A questo agrria e a Justia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2000. p. 145)
Sobre a matria, escreve o Ministro Eros Roberto Grau:
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O perfil do direito de propriedade , no Brasil, aps 1988, tragado pela Constituio, sendo certo que apenas e to-somente a propriedade rural que cumpra a funo social objeto de proteo jurdica, ainda que o seu art. 184 institucionalize a desapropriao sob indenizao do imvel rural que no a esteja a cumprir. (A ordem econmica na Constituio de 1988. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 340-342).
Tambm escreve Fernando da Costa Tourinho Neto:

O problema da ocupao perpetrada pelos Sem-Terra deve ser visto no luz do Direito Civil, mas sim na Constituio Federal quando diz que a terra deve ter uma funo social. No praticam, desse modo, nenhum esbulho possessrio. (Legitimidade dos movimentos populares no estado democrtico de direito as ocupaes de terras. In. A questo Agrria e a Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 194)
Ainda deve ser lembrada a concluso de Dirceu Aguiar Dias Cintra Jnior, de que Juzes sensveis demanda por justia social percebem que, mais que mera retrica, a propriedade s existe quando cumpre sua funo social (Direitos Humanos e funo social da propriedade: O papel do judicirio. In: A questo agrria e a justia. So Paulo: Revista dos Tribunais: 2000. p. 302). A Comisso Parlamentar de Inqurito destinada a apurar as origens, causas e conseqncias da violncia no campo brasileiro apresentou uma advertncia ao Poder Judicirio. A concluso a seguinte:
Seria injusto atribuir ao Poder Judicirio toda a responsabilidade pelas violncias no campo. No entanto, parte de seus membros tem contribudo decisivamente com as injustias, com a intocabilidade da propriedade privada, com a instituio do latifndio e legitimando as formais mais absurdas de violncia contra lavradores e apoiadores da reforma agrria. Inmeros casos que servem como exemplo desta ineficcia do Judicirio nos foram relatados: o uso indevido das aes possessrias que se destinam defesa da posse para proteo da propriedade. (Revista da Associao Brasileira de Reforma Agrria ABRA, n. 1, vol. 22/120, jan.abr./1992. Apud PEREIRA, Rosalina P. C. Rodrigues. A teoria da funo social da propriedade rural e seus reflexo na acepo clssica de propriedade. In. A questo agrria e a justia. So Paulo: Revista das Tribunais. p. 121.).
Inobstante a infinidade de litgios rurais, a questo atinente ao cumprimento da funo social da propriedade no tem sensibilizado boa parte dos operados do direito, que se limitam a compilao antigas jurisprudncias fundadas na
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conceituao clssica da propriedade, sem atentar para o seu aspecto constitucional e publicista. Como j afirmado a resistncia em aceitar a funo da propriedade requisito do direito de propriedade reside especialmente na concepo da doutrina civilista que insiste de fazer a leitura da propriedade com base em idias e dogmas civilistas importados do cdigo napolenico, ao invs de faz-lo com base na Lei Maior. oportuno anotar as observaes de Gustavo Tependino, sobre essa questo:
Os civilistas no se deram conta de tais modificaes em toda a sua amplitude, mantendo-se condicionados disciplina da propriedade pr-vigente. Uma confirmao dessa constatao obtm-se do exame dos manuais, cujas novas edies, aps 1988, no trouxeram alteraes substanciais. Os autores limitaram-se a incluir nos antigos textos mudanas pontuais ou supresses de simples preceitos no recebidos pela Constituio. Justifica-se, por isso mesmo, o exame da evoluo legislativa brasileira a partir do Cdigo Civil, de maneira a pr em evidncia a fora transformadora do novo Texto, estabelecendo os contornos da propriedade privada no ordenamento jurdico atual. (TEPEDINO, 1997, p. 310). (p.60)
Carlos Frederico Mars, em excelente obra sobre a funo social da terra, assevera,
Quer dizer, o proprietrio que no obra no sentido de fazer cumprir a funo social de sua terra perde-a, ou no tem direito a ela. Ou, dito de forma mais concorde com a Constituo, no tem direito proteo, enquanto no faz cumprir sua social funo. A propriedade um direito criado, inventado, construdo, constitudo. Ao constru-lo a Constituio lhe deu uma condio de existncia, de reconhecimento social e jurdico; ao no cumprir essa condio imposta pela lei, no pode o detentor de um ttulo invocar a mesma lei para proteger-se de quem quer fazer da terra o que a lei determina que se faa. O proprietrio da terra cujo uso no cumpre a funo social no est protegido pelo Direito, no pode utilizar-se dos institutos jurdicos de proteo, com as aes judiciais possessrias e reivindicatrias para reaver a terra de quem as use, mais ainda se quem as usa est fazendo cumprir a funo social, isto , est agindo conforme a lei. (MARS, p. 117);
Nessa linha de raciocnio no h dvidas que a funo social da propriedade norma cogente, constituindo-se de requisito constitucional para a proteo possessria.
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5. Alguns precedentes jurisprudenciais sobre a funo social da propriedade

Em que pese a prevalncia das posies mais conservadoras h nos anais jurisprudenciais algumas decises recentes que demonstram um rompimento com a dogmtica concepo civilista, partindo para uma viso publicista do direito de propriedade, atentos a necessidade de cumprimento da funo social da propriedade para a proteo possessria. O extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais (hoje unificado ao Tribunal de Justia), em deciso unnime no julgamento do Agravo de Instrumento n 425.429-9, julgado em 12.09.2003, relatado pelo Juiz Alberto Vilas Boas, manteve o MST em fazenda ocupada no Municpio de Pirapora sob o fundamento de que no h prova de que a propriedade no atendia finalidade social.
Processo Civil. Ao de reintegrao de posse. Liminar. conflito agrrio. interveno prvia do ministrio pblico. necessidade. Propriedade. funo social. Ausncia de prova. liminar revogada. Agravo provido. - No se conhece de preliminar de carncia de ao e nulidade da deciso quando o tema envolve-se com o mrito da liminar concedida em ao possessria e possvel dar-se provimento ao recurso interposto pela parte. - A tutela de urgncia em ao possessria no pode ser concedida quando o autor omite-se em demonstra que a propriedade que possui atende funo social exigida pela Constituio da Repblica.
No julgamento dos agravos de instrumento n 411.529-5 e 412.307-3, da 6 Cmara Cvel do ento Tribunal de Alada de Minas Gerais, a juza Helosa Combat proferiu voto memorvel como 1 vogal. Embora se trate de voto vencido, digno de nota pela riqueza interpretativa no que tange a funo social da propriedade visto como objetivo fundamental da Repblica.
Reintegrao de posse. Liminar de reintegrao. Conflito Agrrio. Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra. Funo Social da Propriedade. Nas demandas possessrias referentes aos conflitos agrrios necessrio considerar o exame da produtividade e efetiva utilizao do solo, ponderando os direitos inerentes propriedade com as garantias constitucionais vida, ao trabalho, moradia, ao bem estar social, cidadania, dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, at mesmo o direito a um mnimo de propriedade privada, se sobrelevando,
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ainda, os objetivos consolidados como fundamentais da Repblica, concernentes erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais. Incumbe ao julgador, como intrprete da norma, adequar, em cada caso concreto, as disposies da lei infraconstitucional, material e processual, s exigncias constitucionais. A interpretao sistemtica constitucional da lei, em respeito ao dever social da propriedade determinado pelos art. 5o, inc. XXIII e 186, da Constituio Federal, impe ponderar o cumprimento desse dever na tutela jurdica do direito de propriedade e seus desdobramentos, dando efetividade ordem constitucional.
Recentemente, ao julgar o Agravo de Instrumento 468384-9, conforme acrdo de 25.11.2004, o extinto TAMG j referido, decidiu por unanimidade que a propriedade que no cumpre a funo social no ter proteo possessria. O julgado teve a participao dos juizes Hilda Teixeira da Costa (relatora), Elpdio Donizetti (revisor) e Fbio Maia Viana (vogal), no sentido de que a propriedade que no cumpre a funo social no ter proteo possessria. O acrdo possui a seguinte ementa:
Agravo de instrumento com pedido efeito ativo Reintegrao liminar da posse denegada em 1 grau Grande propriedade invadida pelo mst No cumprimento da funo social da propriedade Imvel improdutivo Descumprimento dos requisitos elencados no art. 186 da cf/88 No satisfao dos elementos econmico, ambiental e social necessrios ao atendimento da funo social Requisito para proteo possessria improvimento. No havendo o agravante comprovado tratar-se seu imvel de propriedade produtiva, tem-se que dito imvel no cumpre sua funo social na forma prevista no art. 186 da CF/88; Com a interpretao sistemtica do texto constitucional, a funo social da propriedade passa a ser requisito para a proteo possessria, de forma que, apenas se o imvel atender aos requisitos previstos no art. 186 da CF/88, que deve ter ele proteo na forma dos arts. 1.210 do NCC e 927 do CPC.
Em seu voto a relatora Hilda Teixeira da Costa assevera:

Ressalto que, com a interpretao sistemtica do texto constitucional, em um Estado Democrtico de Direito como o nosso, a funo social da propriedade passa a ser requisito para a proteo possessria, de forma que, apenas se o imvel atender aos requisitos acima colacionados no art. 186 da CF, que deve ter ele plena proteo na forma dos arts. 1210 do NCC e 927 do CPC.
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Do mesmo modo, em seu voto o juiz Elpdio Donizetti aduziu:

Indubitvel, pois, que, para deferir-se a liminar de reintegrao de posse, indispensvel a prova do preenchimento do requisito constitucional da funo social da propriedade.
No Agravo de instrumento n 598.360.402 relatado pelo Desembargador GUINTHER SPODE, a 19 Cmara Cvel do TJRGS manteve a deciso liminar proferida pelo Desembargador Rui Portanova, que suspendeu mandado de reintegrao de posse na invaso da rea de uma fazenda por integrantes do movimento dos sem-terra ocorrido em 04.09.1998, fazendo interpretao ainda mais extensiva da questo de cumprimento da funo social da propriedade. Os invasores foram mantidos na posse da rea, em detrimento dos direitos patrimoniais da empresa, que a explorava, sob o fundamento do acrdo de que embora produtiva, a propriedade no cumpre a sua funo social pelo fato de possuir dbitos fiscais perante a Unio e, alm disso, estar o imvel penhorado pelo INSS. Em outro julgado, o mesmo TJRS, em acrdo relatado pelo Desembargador Carlos Rafael dos Santos Jnior, a deciso tambm foi incisiva no sentido de exigir o cumprimento da funo social da propriedade para o reconhecimento da proteo possessria.
Possessria. rea Rural. MST. Funo Social da Propriedade. Investigao. Possibilidade. Funo Social da Propriedade como Direito Fundamental. Construo de nova exegese da norma material e procedimental. Investigao da produtividade e aproveitamento da rea em ao possessria. Necessidade. art. 5, XXII e XXIII, cf. Lei n8.629/93. Negaram provimento. Voto vencido. (TJRS AI 70003434388. 19a C.Cv. Des. Carlos Rafael dos Santos Jnior j. 06.11.2001)
No mesmo sentido outra deciso do mesmo TJRS (Embargos Infringentes n. 70003749710, Terceiro Grupo de Cmaras Cveis, TJRS, Relator: Clarindo Favretto, julgado em 20/12/2002) Tambm o TJSP, decidiu na Ap. Cvel n 212.726-1/8, relatado pelo Desembargador Jos Osrio, que a funo social prevalece no direito de propriedade:
Perecimento do direito de domnio e improcedncia da ao reivindicatria Favela consolidada sobre o terreno urbano loteado Funo social da propriedade Prevalncia da Constituio Federal sobre o direito comum.
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Recentemente a 4 Turma do STJ negou pretenso reivindicatria em imvel urbano do Municpio de Santo Amaro-SP, em imvel ocupado por uma favela denominada Favela do Pullman em razo do descumprimento da funo social da propriedade. Naquele julgado o Ministro Aldir Passarinho Junior sustenta a prevalncia da funo social da terra e o perecimento do direito de propriedade (REsp 75659)
RECURSO ESPECIAL N 75.659 - SP (1995/0049519-8)

RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
EMENTA CIVIL E PROCESSUAL. AO REIVINDICATRIA. TERRENOS DE LOTEAMENTO SITUADOS EM REA FAVELIZADA. PERECIMENTO DO DIREITO DE PROPRIEDADE. ABANDONO. CC, ARTS. 524, 589, 77 E 78. MATRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7-STJ.
I - O direito de propriedade assegurado no art. 524 do Cdigo Civil anterior no absoluto, ocorrendo a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que no chegou a ser concretamente implantado, e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desfigurao das fraes e arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, uma nova realidade social e urbanstica, consubstanciando a hiptese prevista nos arts.589 c/c 77 e 78, da mesma lei substantiva. II - A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial - Smula n. 7-STJ. III - Recurso especial no conhecido.
Algumas passagens do voto do Ministro Aldir Passarinho Jnior merecem ser anotadas.
9- O atual direito positivo brasileiro no comporta o pretendido alcance do poder de reivindicar atribudo ao proprietrio pelo art. 524 do CC. A leitura de todos os textos do CC s pode se fazer luz dos preceitos constitucionais vigentes. No se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a Constituio Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela. As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma piramidal. Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a CF a submeteu ao princpio da funo social (arts. 5, XXII e XXIII; 170, II e III; 182, 2; 184; 186; etc.). Esse princpio no significa apenas uma limitao a mais ao direito de propriedade, como, por exemplo, as restries administrativas, que atuam por fora externa quele direito, em decorrncia do poder de polcia da Administrao. O princpio da funo social atua no contedo do
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direito. Entre os poderes inerentes ao domnio, previstos no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princpio da funo social introduz um outro interesse (social) que pode no coincidir com os interesses do proprietrio. Veja-se, a esse propsito, Jos Afonso da Silva, Direito Constitucional Positivos, 5 ed., p. 249/0, com apoio em autores europeus). Assim, o referido princpio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo prprio, cabendo ao Judicirio dar-lhe a necessria e serena eficcia nos litgios graves que lhe so submetidos.
Esses portanto, so algumas posies mais modernas que esto mais em consonncia com os novos ventos que assopram sobre o Poder Judicirio, e deve ficar atento a fim de que no se perca na sua misso de cumprir e fazer cumprir os anseios constitucionais cobrados pela classe social mais carente.
6. A misso do Poder Judicirio para a reduo das desigualdades sociais.

A atividade jurisdicional deve adaptar-se a essa nova realidade, cumpre aos juizes, sem temor de modificar o status quo estabelecido e imposto com o suor e sangue dos menos afortunados, se empreender para que sejam implementados os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, com a construo de uma sociedade, livre, justa e solidria, com a erradicao da pobreza e as desigualdades sociais, como exige o art. 3 da Carta Republicana de 1988. Aqueles que resistem nova concepo do direito de propriedade, de que no cabe Justia Estadual, em ao possessria, fazer interpretao com base na funo social da propriedade, remetendo a responsabilidade ao Incra como responsvel pela operacionalizao da reforma agrria. Com transformam os artigos 5, XXIII, 170, III e 186 da Constituio Federal em letra morta, j que a omisso do Executivo em deflagrar o processo de desapropriao conduz ineficcia do ordenamento constitucional. Os civilistas de concepo dogmtica napolenica, afirmam que qualquer ocupao, mesmo em propriedade improdutiva e abandonada ilcita, de modo que caberia aos movimentos sociais provocar a atuao do governo atravs do Poder Judicirio. Ora, a atuao do Poder Jurisdicional de regra demanda anos para encerrar causas simples. Os trabalhadores famintos e sedentos por terra e trabalho no dispem de tempo para esperar, de modo que essa soluo importa na perpetuao da pobreza, negando mais uma vez a realizao de qualquer reforma agrria no Brasil.
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Como poder soberano no Estado Democrtico de Direito, no exerccio da sua atividade tpica, mais do que solucionar os conflitos de interesses, cumpre ao Poder Judicirio observar e fazer cumprir os preceitos constitucionais, especialmente os direitos e garantias fundamentais e fazer com que se cumpram os direitos e deveres individuais e coletivos. A atuao jurisdicional do juiz deve ter por norte e refletir as idias do art. 3 da Constituio Federal como j afirmado, visando a construo de uma sociedade livre justa e solidria, com a erradicao da pobreza e a marginalizao com a reduo das desigualdades sociais e regionais, e ainda promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. (MARINONE. Manual , p. 37). O Poder Judicirio tem grande parcela de responsabilidade para implementao dos objetivos fundamentais da Repblica, como tem a sua responsabilidade com a desigualdade social hoje instalada, j que sempre se manteve silencioso cumpridor das leis, mesmo aquelas leis que feriam de morte garantias fundamentais. A implementao desses objetivos constitucionais da repblica ao invs de representar ofensa ao estado de direito, objetiva o cumprimento dos verdadeiros ditames constitucionais na busca de uma sociedade mais justa. A base legal para implementar essa igualdade est na aplicao das garantias fundamentais que devem ser interpretadas como regras de direito material/ constitucional cogentes, e pela natureza do presente tempo bom lembrar que no direito de propriedade no h dvidas que o cumprimento da funo social deve ser considerado como norma auto-aplicvel e vinculado para a proteo jurdica da propriedade. A postura conservadora dos juzes criticada por Cappelletti e Garth ao afirmarem que,
os juzes profissionais tendem a ser naturaliter conservadores, quietos e respeitosos da lei, so tambm naturaliter contrrios a evolues que tendam a pr em evidncia e exaltar o elemento voluntarstico das suas decises, colocando em perigo a mstica da sua objetividade e neutralidade. (Acesso justia. p. 35).
A advertncia de Jos Renato Nalini, tambm no sentido de que

J no existe espao no Brasil, par ao juiz omisso, para o juiz burocrata, compilador de jurisprudncia ou distanciado do consenso jurdico, aquela idia palpvel do que justo ou injusto
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numa sociedade heterognea e imersa em iniqidade. (O juiz e o acesso justia. 2. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 18).
Pensando-se num ideal de justia embasado numa justia humanitria, no se pode desprezar que a nao brasileira vive diante de conflitos sociais graves, em que as garantias fundamentais de acesso sade ao ensino, a moradia, ao trabalho e terra so negados. Na questo fundiria se verifica que de um lado trabalhadores famintos lutam por um pequeno espao de terra para plantar. De outro lado, h latifndios improdutivos que uma anttese ao desejo de que uma sociedade justa. Como escreve Jacques Tvora Alfonsin, A Constituio obriga o juiz a enfrentar, ainda que sem requerimento da parte, o tema pertinente a funo social da propriedade. (Alfonsin, p. 207) As colocaes ora apresentadas no visam combater as grandes propriedades produtivas que tem relevantes para a economia nacional (embora se admita que deveria haver limitao nas dimenses das terras particulares), o que no se concebe a utilizao da terra com finalidade meramente especulativa. A reforma agrria com a distribuio das terras que no cumprem a funo social (portanto abandonadas) dever do Poder Executivo, mas o Poder Judicirio no pode ficar desatento realidade conflituosa que impera no campo. O magistrado no pode se descurar da responsabilidade atinente funo jurisdicional de que no cumprimento da lei deve realizar justia. Desse modo, ajuizada ao em razo da omisso do Poder Executivo, transmuda-se a responsabilidade pela soluo do problema para a atividade jurisdicional, cabendo ao poder jurisdicional suprimir a inrcia governamental. Pensamento em sentido contrrio faz mais uma vez dos julgadores responsveis pela desigualdade social que impera e se agrava cada dia em nossa Nao. A inrcia da atividade jurisdicional existe at a provao. A partir de ento lhe cumpre agir ativamente para fazer justia a fim de que os anseios constitucionais se cumpram, deve exigir a atuao do Poder Executivo e quando isso no possvel cumpre-lhe suprir inrcia e fazer cumpria a Constituio. A sociedade brasileira espera que a atividade jurisdicional seja dirigida ao cumprimento do mandato que lhe foi outorgado para o cumprimento dos anseios constitucionais. Exige-se uma magistratura comprometida com uma justia humanitria, que vise a consecuo dos objetivos fundamentais da repblica elencados no art. 3 j referido, pela construo de uma sociedade livre, justa e
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solidria, com erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais. A nova ordem jurdica de definio do direito de propriedade e os conflitos sociais instalados por aqueles que lutam pelo direito de seu espao, associado ao grande fosso de desigualdades sociais, exige do Poder Judicirio uma escolha. Pode manter o status quo e transformar em letra morte diversos preceitos fundamentais da Constituio Federal, ou ser um agente ativo na transformao social, realizando uma justia humanitria atuante na construo de uma sociedade livre, justa e solidria, com a reduo das desigualdades sociais. O art. 3 da Constituio Federal estabelece que Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Trata-se de norma cogente dirigida a todos os rgos e autoridades que atuam tanto no mbito do Poder Executivo, Legislativo e Judicirio. Tanto na esfera Federal, Estadual como Municipal. Isso significa que na sua atuao cumpre ao Poder Judicirio, no apenas cumprir a lei, mas interpretar a Constituio Federal dentro de uma principiologia vocacionada a atingir os seus escopos fundamentais delineados no art. 3 mencionado. No basta um ordenamento jurdico constitucional recheado de direitos e garantias fundamentais. H necessidade de conscincia dos operadores do direito, especialmente dos juzes, para fazer atuar esses direitos, j que a atividade jurisdicional destinada a cumprir os preceitos maiores da Constituio Federal, fazendo justia, visando reduzir as desigualdades sociais.
7. Concluso.
Na anlise dos litgios coletivos sobre a posse de terras rurais, deve prevalecer a primazia absoluta do bem estar social em relao ao capital. Desse modo, totalmente equivocado o entendimento de que no cabe analisar o cumprimento a funo social nas aes possessrias. Estar-se- descumprindo norma constitucional cogente expresano art. Art. 3 da Constituio Federal. Embora os arts. 5, XXII e 170, II da Constituio Federal assegurem o direito de propriedade, os mesmos dispositivos em seus inciso XXIII e III,
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respectivamente, exigem que a propriedade cumpra a sua funo social sob pena de no lhe poder ser conferida a proteo possessria. quele que reclama proteo possessria cumpre o nus de provar que a propriedade cumpre todos os seus requisitos. Quando a propriedade no cumpre a funo social, existe vcio no exerccio de um dos seus direitos de titularidade. Enquanto no art. 5, XXII da Carta da Repblica assegura o direito de propriedade, condiciona-a ao cumprimento de uma funo social (XXIII). Alm disso no caput do mesmo art. 5 est consagrada a garantia individual ao direito de acesso propriedade cujo cumprimento imperativo sempre que a propriedade descumpra o ordenamento constitucional. Se o preceito do art. 184 da Constituio Federal no estiver sendo cumprido com eficincia pelos rgos governamentais executivos responsveis pela distribuio da terra, no pode o julgador desprezar os preceitos constitucionais e se omitir na sua responsabilidade de realizar justia social nos conflitos que esto sob sua responsabilidade decisria. Portanto, nos litgios coletivos pela posse de terras rurais cumpre ao autor provar da sua posse, o esbulho ou turbao e data em que isso ocorreu (art. 927 do CPC) e, alm disso, necessrio demonstrar que a propriedade produtiva, respeita ao meio ambiente, observao das disposies trabalhistas que a explorao favorea ao bem estar de proprietrios e trabalhadores. Como se trata do embate de duas disposies constitucionais deve prevalecer aquela que atenda ao interesse coletivo. A negativa de proteo possessria ou petitria caracteriza uma desapropriao judicial indireta, de modo que o proprietrio ou possudo poder obter reparao de eventuais danos pelas vias prprias. Com base nesses ensinamentos, atento aos permissivos e limites da Constituio Federal, impe-se a interpretao sistemtica no sentido de que somente a propriedade que preenche os seus permissivos constitucionais de funo social passvel de proteo (art. 5, XXIII, 170, III e 186 CF).
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POSSE EM TERRAS PBLICAS108

JANSEN FIALHO DE ALMEIDA Juiz de Direito do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios; Juiz Titular da Vara Cvel de Planaltina DF; Juiz Titular da 6 Zona Eleitoral do Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal; Especializado em Direito Administrativo, Direito Processual Civil, Direito Civil, e Comercial; Professor de Direito Administrativo e Constitucional, Processual Civil, Comercial e de Internacional Pblico e Privado e Tcnico de Sentenas, tendo lecionado na UNIP, UNIDF e ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO DISTRITO FEDERAL
Tema relevante que ainda vem encontrando certa resistncia na jurisprudncia e parte da doutrina, diz respeito ao cabimento da denominada Oposio, modalidade de interveno de terceiros, prevista no art. 56 do Cdigo de Processo Civil, no que tange ao proprietrio, ente da Administrao Pblica, com fundamento no domnio, adentrar na lide em que particulares disputam a posse de bem pblico. Pleiteia-se nessa via processual, de sabena, buscar a coisa ou direito que controvertem autor e ru em juzo. Nesse descortino, os Tribunais tm admitido que esses particulares discutam a posse sobre rea pblica, sem a interveno da administrao, no caso, o proprietrio, mesmo que no exista qualquer autorizao dessa ocupao, fundamentando-se no entendimento de que posse e domnio so institutos diversos. Na mesma linha, tm entendido que nas aes possessrias disputadas entre esses particulares, o ente pblico no pode adentrar na lide sequer como opoente, porque estaria intervindo como proprietrio e no como possuidor, ao que dispem o art. 923 do CPC e o 2 do art. 1.210 do Cdigo Civil que vedam, na pendncia de processo possessrio ao autor ou ru, estendendo-se ao terceiro,
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intentar ao de reconhecimento do domnio, porquanto a oposio teria em verdade esse objetivo reivindicatrio. E alm de ser-lhe defeso intervir como opoente, sequer poder ajuizar a ao reivindicatria porque pendente a possessria, mesmo que no seja parte nesta. Outro argumento usado pelos que respaldam esta tese, diz respeito ao fato de que a sentena nenhum efeito surtiria contra o errio, porque no sendo parte lhe ineficaz, podendo oportunamente ajuizar a competente ao reivindicatria, que tutela especificadamente o domnio (art. 472, CPC). Esse encadeamento interpretativo advm de decises do extinto TFR quando a questo fundiria no tinha os contornos de hoje, sobrelevando o direito processual, meramente instrumental, em relao ao que realmente interessa, ou seja, a correta aplicao do direito material com plena efetividade e celeridade, acentuado pela supervenincia da nova ordem constitucional, estabelecendo diversos princpios e meios de defesa em prol do patrimnio pblico. Entendemos, ao reverso, que quando se trate de um bem pblico perfeitamente possvel o ingresso do poder representativo, como terceiro, opoente, proprietrio, fundado na alegao do domnio. Cabe registrar de plano que, nas aes possessrias, em regra, apesar de no se perquirir sobre a dominialidade do bem109, a discusso em relevo ressalta os limites das regras previstas pelas normas de direito privado, haja vista que se trata de posse sobre rea pblica, diferenciando-se da posse civil, envolvendo outras peculiaridades. Por conseqncia, o tratamento jurdico no pode ser o mesmo, merecendo ponderaes, as quais passamos a demonstrar. Como suscita, de pleno conhecimento, que a condio das terras da Unio, dos estados, do Distrito Federal, dos municpios e respectivas entidades da administrao Indireta, relativamente propriedade, posse, uso, de extrema complexidade. Muitas reas so ditas como desapropriadas, mas sequer foram pagas as indenizaes; outras no so discriminadas; discute-se a prpria origem do ttulo de dominialidade; falsificaes de escrituras etc. O certo que, ao se rejeitar o interesse jurdico desses entes na demanda, por mera interpretao processual literal, poder ocasionar srios riscos com danos irreparveis sociedade. Esse efeito nefasto evidente, visto que, numa rea onde a
109. A jurisprudncia excepciona essa regra, quando a posse disputada no domnio, consolidada na Smula 487 do STF: Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for disputada .
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administrao detentora do domnio, ter o juiz de deferir a sua posse a terceiros, particulares - cuja ao tem natureza dplice -, que podero, munidos de uma liminar ou sentena, alienar livremente tal direito e at, clandestinamente fracion-la, correndo-se o risco da proliferao de condomnios irregulares, disfarados sob o manto da Justia (art. 42 e 3 do CPC). Assim, corre-se o risco de consubstanciar-se em prejuzos irreversveis, resultando na prevalncia da manuteno da situao de fato, mesmo manifestamente contrria situao de direito. No se olvide da possibilidade das partes agirem em conluio para obter esse fim. Note-se, insisto, por exemplo, se numa ao de reintegrao de posse o magistrado julgar improcedente o pedido, estar, regra geral, mantendo e reconhecendo a licitude da posse do ru, com julgamento do mrito, perfazendo-se a coisa julgada material e formal, em virtude, cumpre repetir, da natureza dplice das possessrias. Mesmo que se opere somente entre as partes os efeitos e limites subjetivos da coisa julgada, sabemos que na prtica, os incautos, ou at no j mais to imprudentes como antigamente, podero fazer disso uma moeda de compra e venda. Ademais, outro ponto a merecer destaque circunscreve-se em que, mesmo a administrao ajuizando a ao reivindicatria a posteriori, pode gerar o direito indenizao por benfeitorias ao possuidor, diga-se ocupante, com direito de reteno no imvel at o efetivo pagamento, mormente munido legalmente de um ttulo judicial. Por isso, disciplinamento diverso se aplica na posse de terras particulares, relao jurdica de direito disponvel, onde pode gerar o usucapio, resultando no ttulo de propriedade, mas inaplicvel aos bens pblicos, onde vedado tanto constitucionalmente como pela lei federal (arts. 183 3 e 191, pargrafo nico da Constituio Federal e art. 102 do Cdigo Civil). Acresa-se por oportuno, que o novo Cdigo Civil proibiu genericamente o usucapio dos bens pblicos, repetindo o texto constitucional. E se no possvel a chamada prescrio aquisitiva, no podemos aceitar ou interpretar, mesmo por via reflexa, a viabilidade jurdica da posse sobre esses bens, seja sob o aspecto do direito material ou processual, salvo quando previamente autorizada pelo Poder Pblico, nos termos e limites da lei, tais como o arrendamento, a concesso e a legitimao de posse. No mais mera tolerncia, deteno, em realidade invaso, pois se revela
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precria (art. 1.208 do Cdigo Civil). E se a lei no tolera esse tipo de posse, como proibir o poder pblico de intervir na lide onde litigam particulares que, alis, estariam no uso, gozo e fruio de um bem coletivo, sem ao menos uma contraprestao ou ressarcimento ao errio? E o perigo de devastao, originando o dano ambiental, direito inerente prpria preservao da raa humana? Anote-se que, mesmo o Estado sendo rigoroso no exerccio do poder de polcia administrativo, essa fiscalizao deveras dificultada pelo nmero insuficiente de servidores e escassez de recursos, num pas de dimenso continental, somados ao fato de o ocupante estar munido de uma ordem judicial, reconhecendo-o como legtimo possuidor, dificultando o prprio acesso. uma aberrao jurdica, data maxima venia dos respeitosos entendimentos contrrios. Como se depreende, ao confrontarmos as regras de direito pblico frente s de direito privado, jamais devemos chegar a ponto de viabilizar qualquer prejuzo, mesmo em tese, para a sociedade ou seu patrimnio. E o legislador no fez ressalvas, simplesmente proibiu o usucapio em todos os bens pblicos, por conseqncia a posse desautorizada, indistintamente, e no podemos conceber esse tipo de interpretao concernente a direitos indisponveis, pena de se quebrar toda a harmonia de um novo sistema jurdico adotado. Para corroborar, indago: se a demanda possessria entre esses particulares perdurar por dcadas, como de costume em aes desse naipe, decorrente tambm dos inmeros recursos processuais cabveis? E quando estar definitivamente julgada a ao possessria? Ficar o Estado espera da resoluo da demanda, sofrendo no somente a indisponibilidade de seu patrimnio, mas a prpria vedao do direito de ao, entenda-se tambm, de oposio, condicionado ao julgamento de uma ao, envolvendo somente terceiros, j que no parte? No me parece lgico que a interpretao moderna do direito pblico em face das regras pertinentes ao instituto da posse, como direito pessoal, tenha o condo de manter essa linha de raciocnio jurdico, especialmente diante da peculiaridade das terras que compem todo o patrimnio pblico, como direito real. Mas tudo isso pode ser obstado se os operadores do direito acolherem a interveno da administrao nessas aes, como opoente, pois ao mesmo tempo em que negar a posse aos outros litigantes -porquanto essa, indiscutivelmente, mera visibilidade do domnio -, o restituir no imvel, ainda que pelo cunho petitrio, resultando na sua imisso na posse.
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Os fundamentos doutrinrios contrrios a esse entendimento, outrossim, repousam nas lides em que as reas so privadas e bens disponveis que podem ser objeto de usucapio. Assim preleciona HUMBERTO THEODORO JNIOR, ao afirmar que (...) como tutela de mero fato, o interdito possessrio representa prestao jurisdicional provisria, destinada apenas a manter a paz social, atravs da preservao de um estado ftico, enquanto se aguarda, no processo e tempo adequados, a eventual composio, definitiva e de direito, a respeito do direito real envolvido no dissdio (...) 110 . No julgado do eg. TJDFT, na APC39736/96, o v. Acrdo tratou com lucidez o assunto, in verbis :
(...) Por oposio, entende-se o instituto pelo qual a pessoa que pretender, no todo ou em parte, a coisa ou direito sobre que pende demanda entre outras pessoas, vem propor sua ao contra elas, para fazer valer o direito prprio incompatvel com o direito das partes ou uma delas, na lio de CELSO AGRCOLA BARBI (Comentrios ao CPC, Forense, 3 ed., vol. I, pg. 307). ARRUDA ALVIM preceitua que o instituto da oposio, disciplinado nos arts. 56 e 61, regula o ingresso de terceiro, em processo pendente entre outras partes, no caso em que a esfera jurdica deste terceiro seja afetada, precisamente no mesmo direito ou coisa, objeto do litgio (Cdigo de Processo Civil Comentado, vol. III, pg. 107 e 107 v). A lio de ADROALDO FURTADO sobre a possessria a seguinte: Vimos que, se o domnio subjaz querela possessria, a exceptio proprietatis admissvel. E exatamente por ser admissvel ampliar-se o objeto lgico do processo, a controvrsia travada j no se limita ao fato da posse, mas aprofunda-se investigao do domnio, ainda que s para se poder decidir da posse. Certo, essa ocorrncia no subtrai ao seu carter possessrio, porque a sentena vista em seu contedo autorizativo s poder decidir sobre posse; a resoluo sobre domnio necessria a concluir sobre a posse resoluo incidenter tantum. Contudo, ainda sem integrar o thema judicandum, mas entrando no processo como objeto necessrio do exame judicial sob o ponto de vista lgico, a questo de domnio fica submetida, nos prprios autos da ao possessria cognitio, embora no ao judicium.Em tais condies, seria desnecessria e perturbadora a propositura paralela da ao petitria, em que se agitaria, ao fim e ao cabo, a mesma questo (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, pgs. 512 e 513, n 345, ao art. 923).
110. Curso de Direito Processual Civil, vol. III, pg. 150, 11 ed., Ed. Forense.
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Como sabido, existem dois fundamentos para que algum proponha ao possessria contra outrem: a posse ou o domnio. O fato posse ou jus possessionis decorre do exerccio de um dos elementos da propriedade, sua parte visvel ou sensvel, material, defluente da explorao da coisa, auferindo-lhe as vantagens que a sua destinao propicia. Ao lado da posse como fato, existe o direito posse que decorre do jus iure, da propriedade sobre a coisa. Esse o jus possidendi que emana do domnio. Em tese, portanto, sendo as terras disputadas do domnio pblico, a posse dos particulares se apresentaria como simples poder de fato revelado pelo exerccio aparente de algum poder inerente ao domnio, no menos exato e que no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia, como textualmente ressalva o art. 497 do Cdigo Civil. Assim, fica claro no constituir a oposio providncia vedada pelo art. 923 do Cdigo de Processo Civil, que destina a coibir a propositura da reivindicao. A oposio admitida nas aes possessrias (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, de CELSO AGRICOLA BARBI, vol. I, pg. 315, tomo II).
Corroborando, o saudoso mestre J.M. DE CARVALHO SANTOS, ao comentar o art. 504 do antigo Cdigo Civil, reproduzido na primeira parte pelo novo estatuto (art. 1.210, 2), no tocante alegao de domnio enquanto pendente ao possessria, vedada pelo dispositivo legal, ensina que esse regramento comporta excees, a nosso ver, perfeitamente aplicvel na espcie, ipsis litteris :
... O que preciso ter presente por outro lado, que o temor de confundir no mesmo juzo petitrio o possessrio no deve impedir o juiz de pesquisar a ndole da posse, da qual se reclama a manuteno ou a reintegrao. Ele tem, pois, o dever de averiguar, se na posse concorrem os requisitos que a lei requer para que o autor possa nela ser manutenido ou reintegrado. Com tal escopo lhe ser lcito examinar os ttulos produzidos, no para decidir sobre o direito, mas para colaborare, como dizem os prticos, a posse: vale dizer, para conhecer dos caracteres da mesma e deduzir se ela se ajusta ao esprito da lei, se ou no manutenvel ou reintegrvel (...) Nem outra interpretao se pode dar ao texto legal, desde que uma verdade que o Cdigo nele nada mais fez do que reproduzir o assento de fevereiro de 1876, que visava evitar o absurdo de se julgar, em casos tais, a posse quele mesmo a que, pelo processo e evidncia notria dos autos, se depreende no lhe deve ser julgada a propriedade. O que o assento julgava absurdo, e com ele julgar toda pessoa de bom senso, ver o juiz mandar entregar a uma pessoa, que no dono, uma coisa que o outro provou exuberante e satisfatoriamente que lhe pertence de fato e de direito, a ponto de convencer o juiz, e este por motivos inexplicveis, decidir que sabe que aquilo no do que se diz possuidor, mas ainda
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assim manda lhe entregar. Obrigando o ru, que perdeu a ao possessria, a vir depois, armado dos mesmos documentos, perante o mesmo juiz por meio da ao de reivindicao pedir aquilo justamente que o juiz ento lhe negou, mas que noutra sentena vai lhe dar, somente porque agora o pedido veio por meio de outra ao, que no a possessria. Ora, isso inconcebvel, absurdo, como bem se qualificou no referido assento, no mais podendo ser tolerado em face das normas processuais modernas, que tendem a simplificar todas essas formalidades e sutilezas inteis, que, sem significao, s servem para protelar a distribuio da justia.( Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, 16 Ed., Livraria Freitas Bastos, vol. VII, 1984, pp. 159/160) o destaque meu
A jurisprudncia, entretanto, j comea a admitir a oposio em ao possessria, debatendo-se a propriedade:

PROCESSO CIVIL. OPOSIO. DEBATE SOBRE PROPRIEDADE. CABIMENTO. CONDIES DA AO. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. 1. SENDO A POSSE A VISIBILIDADE DO DOMNIO, NADA IMPEDE QUE SE DISCUTA PROPRIEDADE EM FEITO DE OPOSIO ASSENTADO EM AO POSSESSRIA. 2. ANALISAM-SE AS CONDIES DA AO PELOS FATOS NARRADOS, NO PELOS PROVADOS. A IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO, AUTORIZADORA DA EXTINO DO PROCESSO SEM EXAME DO MRITO, CORRESPONDE VEDAO ABSOLUTA, PELA ORDEM JURDICA, DE ACOLHIMENTO AO PLEITEADO PELO AUTOR. A EVENTUAL INVIABILIDADE DE ACATAR-SE O PLEITO, MERC DE FALHA DE PRESSUPOSTOS DE NATUREZA FTICA E ISOLADA, IMPLICA IMPROCEDNCIA DA PRETENSO. APELO PROVIDO. UNNIME. (TJDFT, APC20020110627654)
Transcrevo parte da fundamentao do julgado:

(...) Dentre os pedidos elencados, analiso o seguinte: c) que, ao final, julgar procedente a presente Oposio e reconhecer Opoente a posse e o domnio de que titular sobre o imvel, dignando-se, ainda, determinar a restituio da gleba dita Opoente; (...) Merece o tema breve incurso. O estudo da posse, conquanto intrigante, comparece como um dos mais rduos de todo o Direito Civil. Como bem observa Washington de Barros Monteiro, citando Clvis Bevilqua, dificilmente se
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encontrar tema que mais tenha cativado a imaginao dos juristas. Em compensao, dificilmente se encontrar outro que mais haja resistido penetrao da anlise e s elucidaes da doutrina. Inmeras teorias surgiram com o escopo de formular um conceito para posse. Todavia, prevaleceram duas: uma subjetiva, outra, objetiva. Conduzindo a primeira delas, encontra-se Savigny, que afirma ser a posse o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com inteno de t-la para si e de defend-la contra a interveno de outrem. So dois, portanto, no seu entender, os elementos constitutivos da posse: o poder fsico sobre a coisa, o fato material de ter esta sua disposio, numa palavra, a deteno da coisa (corpus) e a inteno de t-la como sua, a inteno de exercer sobre ela o direito de propriedade (animus). frente da segunda teoria, tem-se Ihering, cuja concepo de posse assim se explica: (...) corpus a relao exterior que h normalmente entre o proprietrio e a coisa, ou a aparncia da propriedade. O elemento material da posse a conduta externa da pessoa, que se apresenta numa relao semelhante ao procedimento normal de proprietrio. No h necessidade de que exera a pessoa o poder fsico sobre a coisa, pois que nem sempre este poder presente sem que com isto se destrua a posse. O elemento psquico, animus, na teoria objetivista de Ihering no se situa na inteno do dono, mas to-somente na vontade de proceder como procede habitualmente o proprietrio - affectio tenendi - independentemente de querer ser dono. Adotou o Cdigo Civil Brasileiro a teoria objetiva, na medida em que considera posse a visibilidade do domnio. Neste momento, pertinente recordarmos o conceito do instituto da oposio: Segundo o art. 56 do Cdigo de Processo Civil, quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e ru poder, at ser proferida a sentena, oferecer oposio contra ambos. Consiste a oposio, portanto, na ao de terceiro para excluir tanto o autor como o ru. Com essa interveno no processo alheio, o terceiro visa a defender o que seu e est sendo disputado em juzo por outrem. medida de livre iniciativa do terceiro, simples faculdade sua, visto que nenhum prejuzo jurdico pode lhe causar a sentena a ser proferida num processo em que no figura como parte. Mas, sem dvida, pode o processo alheio acarretar-lhe dano de fato, que exigir, mais tarde, uma outra ao para obter a respectiva reparao. (...) Foroso concluir que, indubitavelmente, pode a citada manuteno acarretar Opoente, ora Apelante, efetivo dano, que exigir, mais tarde, uma outra demanda para obter o respectivo ressarcimento. Ademais, no se olvide que a posse a visibilidade do domnio, nada impedindo que, a meu aviso, por meio de oposio, a TERRACAP persiga, desde j, o reconhecimento
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da propriedade do imvel em litgio, antes de um suposto prejuzo a demandar reparao, homenageando-se, inclusive, o princpio da celeridade processual (...). negritei
THEOTNIO NEGRO, ao comentar o art. 923 do CPC, lembrese, o dispositivo que veda na pendncia do processo possessrio intentar ao reivindicatria, pondera111:
(...) A conseqncia prtica desta disposio ser que o possuidor no proprietrio, desde que ajuze ao possessria, poder impedir a recuperao da coisa pelo seu legtimo dono; ficar este impedido de recorrer reivindicao, enquanto a possessria no estiver definitivamente julgada. Como essa concluso parece absurda, embora fundada na letra clara da lei, a doutrina e jurisprudncia tm reagido contra ela (...). o destaque meu
A anlise jurdica e o bom senso nos levam teratologia da interpretao a ser dada, mxime em sede de direito pblico, sobre bem imprescritvel, indisponvel, inalienvel, insuscetvel de posse e vedado o usucapio. Ora, se no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia, como obstar ao ente pblico o direito de ao, condicionando-o, a um evento futuro e incerto? Como se depreende, as regras do Cdigo Civil quanto posse aplicam-se primordialmente ao direito privado, devendo prevalecer no cotejo, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, alis, h muito preconizado, mesmo antes da CF/88, no art. 5 da LICC, pelo qual o juiz, ao aplicar a lei, atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Na esteira, a novel Carta incisiva ao prescrever que a lei no pode obstar o sagrado direito de ao da apreciao do Poder Judicirio de leso ou ameaa a direito, ou seja, resguardou-o como princpio fundamental. A nosso aviso, salvo melhor juzo, so inconstitucionais os referidos obstculos insertos nos dispositivos infraconstitucionais mencionados, em aplicao ao princpio da recepo (art. 5, XXXV, CF). A questo posta em voga grave e transcende a amplitude da hermenutica das normas de direito privado, ainda no abstrada pelos Tribunais, com poucas excees, diante da nova ordem constitucional e mudanas do Cdigo Civil, somados ao fator social.
111. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 34 ed. , pgs. 869 e 870, nota art. 923:3, Ed. Saraiva.
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A despeito disso, cumpre enfatizar a possibilidade de se dar outra soluo espcie, mas fora do mbito interpretativo judicial, servindo aqui como uma sugesto aos legisladores federais e aqueles que trabalham na reforma do Cdigo de Processo Civil. Bastariam algumas alteraes legislativas, possibilitando expressamente essa forma de interveno de terceiros, ainda que porventura no se queira alterar o critrio de competncia112. Em concluso, perfeitamente cabvel os entes pblicos intervirem como opoentes em ao possessria onde litigam particulares, com fundamento no domnio, quando se tratarem de bens pblicos.
112. Diante da repercusso deste artigo, publicado em vrios peridicos do ramo e recebendo apoio e congratulaes de Advogados e Procuradores da Unio, alm de outros operadores do direito, remeti cpia para a Comisso Mista Especial de Reforma do Judicirio do Congresso Nacional em 27/12/2005 (cmedojudiciario@senado.gov.br), como sugesto de alterao legislativa, colocando-me disposio para colaborao.
A FUNO SOCIAL DA POSSE COMO PRESSUPOSTO DE LICITUDE TICO -JURDICA DO ACESSO E DA CONSERVAO DO DIREITO TERRA.113,114
Jacques Tvora Alfonsin Membro da Rede Nacional de Advogadas e Advogados Populares RENAP/RS
Por que atrai tanto a funo social da propriedade e to pouco a da posse? Talvez o que falta no fique tanto do lado emprico como do lado da explicao. (...) Assim, h que deslindar terrenos e no confundir a dificuldade intrnseca com a obscuridade expositiva. As vezes esta, que concerne posio do sujeito cognoscente, contribui para aquela. Por isso preciso esforo para se adotar uma atitude que encerre no possvel a diferena que existe entre o dado real inafastvel, o fator histrico-positivo e o tratamento cientfico. 115
Introduo.
No incio do debate que nos rene hoje neste auditrio, 14 de dezembro de 2005, oportuno lembrar-se o fato de que, nessa mesma data, h cento e quinze anos, Ruy Barbosa determinou a incinerao de toda a documentao oficial brasileira relacionada com a escravatura.116
113. Texto revisado pelo autor. 114. Sntese da contribuio do autor ao Seminrio Aspectos jurdicos da Reforma Agrria realizado em Braslia entre 12 e 14 de dezembro de 2005, por iniciativa do MDA, NEAD, Incra e ABDA. 115. GIL, Antonio Hernndez. La funcin social de la posesin. Madri: Alianza Editorial S.A, 1969, p. 11. Traduo livre, para o portugus, nossa. 116. Existe mais de uma verso para esse lamentvel episdio. A primeira, ligada vergonha e ao medo: Queimamos de medo/ de medo da histria/ os nossos arquivos/. Pusemos em branco/ a nossa memria. (Missa dos quilombos). Agenda latino Americana: Olho dgua. 2005. A segunda, em reao oficial destinada, nada mais nada menos, a impedir que as reivindicaes dos proprietrios de escravos obtivessem indenizaes que consideravam devidas pela abolio: Em 1890, Rui Barbosa mandou queimar os papis do Ministrio da Fazenda relativos ao cativeiro, para pr fim s reivindicaes dos exescravistas. Sem prova legal de propriedade, nada de indenizao. O fogo destruira as atas de registro de ingresso dos africanos no Brasil. (MAESTRI, Mario. O escravo gacho. Resistncia e trabalho. Porto
Alegre: Editora da UFRGS, 1993, p. 30).
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Vencido todo esse tempo, parece emblemtico o fato de que uma assemblia como esta, promovida por pessoas e entidades historicamente ligadas luta pelo acesso terra de uma multido incalculvel de brasileiros pobres, procura compreender as razes pelas quais, num Estado que se proclama democrtico e de direito, por mais queimada que se encontre a memria da escravatura, suas cinzas continuem teimando em lembrar que essa mesma multido, agora no somente negra, ainda no chegou l! Se era a vergonha de um passado poltico, econmico e jurdico cruel, que inspirou Ruy Barbosa para dar aquela ordem, a histria demonstra que, especialmente no que concerne democratizao da terra, essa vergonha continua presente como promessa permanentemente prorrogada de reconhecimento dos direitos humanos fundamentais dessa mesma multido. Por esse atraso secular de encontro do povo com a sua terra, uma parcela grande de responsabilidade tem de ser atribuda ao nosso ordenamento jurdico, se no na sua letra, certamente na sua interpretao. Objetivando colocar em discusso algumas posturas interpretativas da lei que, nos dias de hoje, visam assumir a responsabilidade que lhe cabe em sustentar juridicamente esse to almejado acesso democrtico a terra, garantindo uma justa e legal convivncia entre os brasileiros, queremos submeter considerao e crtica desta assemblia uma reviso prtico-terica da posse desse bem. Sendo ela um tipo de sujeio das coisas o mais prximo do poder fsico, material, visvel, que as pessoas exercem sobre as coisas, a nossa contribuio vaise concentrar em torno da funo social que em tal posse pode ser compreendida, revelada e respeitada. Isso ser feito sob trs abordagens interdependentes do fenmeno possessrio. A primeira relacionada com o prprio objeto dessa posse, a terra como um bem indispensvel satisfao de necessidades humanas vitais e, portanto, insuscetvel de ter os seus frutos e produtos negados a ningum, sob pena de pr em risco ou ofender a dignidade de cada pessoa vtima dessa negao. A segunda relacionada com os efeitos jurdicos dessa contingncia, ou seja, de que forma a posse da terra, seja qual for o modo por que se faa, no pode deixar de compatibilizar o interesse individual com o social. A terceira relacionada com as garantias que o ordenamento jurdico pode oferecer para que a funo social da terra no prossiga sendo considerada apenas como hiptese, programa de remota e improvvel execuo.
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Pela simples colocao dessa proposta de debate, como se v, remanesce a velha aporia de se considerar a posse como direito ou como fato. Essa antiqssima polmica, que tem enchido livros, doutrinas e acrdos, no vai ser objeto da muita preocupao aqui por uma simples razo. No deixa de ser surpreendente a constatao de que, independentemente de a posse constituirse fato ou direito, dois gestos visivelmente possessrios, que so praticados por qualquer ser humano, todos os dias, passam to ao largo dessa polmica chegar a algum termo, que nem se entende a razo de ela sobreviver, pelo menos no que se refere a eles: ou a pessoa leva a comida boca, se alimenta, ou morre; ou ela se abriga em uma casa ou em algum espao de proteo contra a intemprie, ou morre, e ningum ser capaz de negar que uma coisa e outra necessitam de posse. Como bem adverte o mesmo Antonio Hernndez Gil:
A crena de que a posse um fato, e somente um fato, remonta a tempos muito anteriores ao sociologismo jurdico em quaisquer das suas manifestaes Assevera-se que um fato em um sentido, caberia dizer, depreciativo, ou seja, para minimiza-la.( ...) Portanto, onde se coloca o acento pela doutrina e h nisso algo mais que mera sutileza - no tanto em afirmar que um fato quanto em sustentar que no um direito. Relegar a posse ao mundo dos fatos , visivelmente, elimin-la do mundo dos direitos. 117
O debate sobre se a posse das coisas constitui fato ou direito, ento, perde qualquer sentido quando a falta de acesso das pessoas quelas que so indispensveis a vida pe em risco ou elimina esse direito. Algum j afirmou alhures, com toda a razo, que o direito vida somente pode ser compreendido, garantidos os meios de vida. J tentamos sublinhar essa obviedade em outro lugar. 118 Se tais meios dependem indiscutivelmente da terra, a simples constatao das causas pelas quais um bem dessa natureza continua tendo os seus frutos e produtos to injustamente distribudos, revela flagrante violao do direito vida e negao da funo social que, sem exagero, decorre daquela mesma natureza. A quem cabe a responsabilidade por esses males, interessa tanto ao Estado como a qualquer do povo, numa sociedade que se pretende fraterna, como diz o prembulo da nossa Constituio Federal. o que, embora de modo muito resumido, esse apontamento pretende investigar e submeter crtica da(o)s participantes deste encontro.
117. Ob. cit., p. 122/123. Grifos do autor. Traduo livre para o portugus, nossa. 118. ALFONSIN, Jacques Tvora. A fora normativa das necessidades frente ao direito de propriedade. Apontamento em torno dos efeitos jurdicos gerados por ocupaes massivas de terra urbana e rural. In STROZAKE, Juvelino (org.) Questes agrrias. Julgados comentados e pareceres. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 9/29. Melhor do que ns.
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O acesso terra como condio de vida. A partilha de seus frutos e produtos como imposio da funo social que esse bem pressupe como salvaguarda da dignidade humana de quanta(o)s no o possuam.
provvel que todos os sujeitos cognoscentes, como os chama Gil, obtenham um consenso em torno de vida e dignidade humana como direitos humanos fundamentais, independentemente da ideologia que presida sua compreenso da realidade. Que todos os meios para garantir a eficcia de tais direitos, todavia, dependam da situao econmica das pessoas, isso outra coisa que certamente conta com a aquiescncia daqueles sujeitos. justamente nesse ponto, todavia, ou seja, em torno de quais meios, e em que circunstncias, o acesso a terra pode e deve ser garantido a toda(o)s, que o debate em torno da funo social da propriedade e da posse desse bem reclamam preciso contrria obscuridade expositiva. Pelo menos por alguns caminhos essa preciso parece ir tomando corpo na histria. Se a forma como a terra est distribuda hoje em nosso pas teve no passado, e tem no presente o direito de propriedade dela como a sua principal causa, parece bvio que grande parte dos titulares desse direito, no meio rural, est exercendo o mesmo de maneira equivocada, ilegal e injusta, pois a prpria Constituio Federal, que reservou um captulo inteiro (o III do Ttulo VII, arts. 184 a 191) para a reforma agrria. Se h necessidade de reforma porque a forma precisa ser mudada. Ora, tal forma somente pode ser avaliada - que o testemunhem as mesmas disposies da C.F. e aquelas do Estatuto da Terra - atravs da posse do bem terra titulado pelo direito de propriedade, seja ela do tipo direito ou indireto. Por a j possvel entender-se o forte questionamento com que Antonio Hernndez Gil denuncia a ateno que se d funo social da propriedade em detrimento da funo social da posse. Analisando-se cada uma das causas que ele aponta para isso, perfeitamente possvel explicar-se o modo como cada uma delas contribuiu para uma obscuridade expositiva e para um tratamento cientfico da posse, por si ss capazes de fazer com que o uso e o destino jurdicos da terra obtivessem poder para contrariar o seu destino fsico e natural. A posio do sujeito cognoscente a primeira e principal causa de possvel desvalorizao da funo social da posse. muito difcil, para no se dizer impossvel, que o lugar social ocupado pelo intrprete da lei e dos fatos, no pese decisivamente em seu diagnstico e prognstico relacionados com a soluo de
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qualquer situao, ao, ou conflito sobre terra, seja ele reivindicatrio seja possessrio. Se o dado real inafastvel, para um tal sujeito cognoscente, por exemplo, em vez da capacidade natural que a terra tem de satisfazer as necessidades vitais de todas as pessoas, for a liberdade de iniciativa econmica sobre ela, nos moldes preconizados pela ideologia neoliberal, se o fator histrico positivo, em vez de comparar as necessidades humanas vitais com aquela capacidade, estiver ancorado num direito adquirido sobre terra, imune investigao da possibilidade de sua reproduo, concentrao e expanso ilimitada, o tratamento cientfico de toda essa matria jamais achar espao para avaliar a funo social da posse desse bem, pois nem aquela liberdade de iniciativa, nem esse direito adquirido, precisaro ter como referncia limitadora ou restritiva obrigatrias, a dignidade humana de quem no proprietrio de terra. Objetar-se- que isso no verdade a partir do respeito devido ao prprio princpio constitucional da funo social. Pois a j se encontra uma primeira obscuridade. Esse princpio, pelo menos no que se refere propriedade rural, pode ser considerado obedecido com a s produtividade desse bem, o que sinnimo de simples produtividade econmica para grande parte dos sujeitos cognoscentes. Alis, de acordo com srias opinies, colocado assim na C.F. justamente para esse efeito...119 Como compatibilizar, ento, os dados reais inafastveis da nossa excelente produo agrcola e pecuria, to enfatizada a cada ano pelos latifundirios, com o crescente nmero de sem terra famintos, e de gente sem casa no Brasil? Se a produtividade , realmente, um dado real inafastvel, fruto do respeito devido liberdade de iniciativa econmica, h que se reconhecer pesar sobre tais liberdades e produtividades esse outro dado real inafastvel, ou seja, de que nem a propriedade nem a posse da terra onde elas se exercem esto diminuindo a fome e satisfazendo a necessidade de casa do povo, o que viola a dignidade pessoal de milhes de despossudos, e revela descumprimento visvel das funes sociais do espao fsico por elas ocupado. Para o conhecido argumento de que o nico sujeito passivo daqueles direitos sociais de casa e comida seja somente o Estado, tem-se de opor a pergunta sobre se a funo social da propriedade e da posse da terra pode ser pensada sem referncia eficcia horizontal dos direitos humanos fundamentais (relacionada com particulares, portanto), matrias que ainda sero objeto de mais detida ateno infra. Como se observa, j na simples valorizao que o intrprete do dado real inafastvel, em matria de posse de terra fizer, a dificuldade intrnseca de que se
119. SILVA, Jos Gomes da. O buraco negro. A reforma agrria na constituinte. So Paulo: 1989, p. 84 e seguintes.
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reveste o fenmeno possessrio, suportar, como vem suportando, um preo impagvel sua obscuridade expositiva. claro que os mecanismos ideolgicos condicionantes das culturas que presidem toda essa interpretao exercem aqui relevantssimo papel - nossa interveno nessa assemblia no se julga isenta disso - mas os efeitos da decorrentes para o nosso debate, devem ceder lugar, salvo melhor juzo, s causas jurdicas pelas quais a funo social da posse de terra, no Brasil, pode e deve ser pressuposto de acesso lcito a esse bem, como estamos sugerindo que se discuta. Convm examinar-se, para isso, como as principais teorias que se debruaram sobre a posse tentam explic-la, quanto mais no seja para se compreender as razes pelas quais o poder da interpretao jurdica da posse vinculam-na de tal forma ao direito de propriedade, que o ltimo acaba sendo considerado mais importante que a vida, indiferente dignidade humana dos no proprietrios. Essa afirmao exposta aos participantes desse evento, como um dado real. Se ele foi, ou ser inafastvel, isso queremos submeter crtica de todos os presentes. Por ora, afirmamos que ele foi e inafastvel, no no sentido de no poder ser vencido convincentemente como, alis, A. H. Gil parece faz-lo de acordo com a transcrio indicada na nota 4 supra, mas sim no sentido de estar predominando na interpretao jurdica de toda a realidade dominial e possessria de terra no Brasil. Sem ignorar as conhecidas posies doutrinrias de Savigny (teoria subjetiva que exige da posse o animus domini) e Ihering (teoria objetiva para quem, para a verificao da posse basta a aparncia de propriedade), Rubens Limongi Frana prefere dividir o elenco das teorias que explicam a posse, genericamente, em relativas e absolutas. As primeiras, assim denominadas em razo de os interditos que a protegem no encontrarem o seu fundamento na prpria posse: 1) Teorias da interdio de violncia cujo critrio seria o do motivo de direito privado, no que respeita ao possuidor. 2) Teoria da preponderncia cujo critrio se baseia em um direito melhor; ningum pode juridicamente sobrepor-se a outrem. 3) Teoria do privilgio da inatacabilidade, para quem h uma presuno de que se algum possui, pode ter um direito posse. 4) Teorias da proteo da propriedade. Essas ltimas comportariam trs sub-espcies, segundo o mesmo autor: a tradicional, que explica a defesa da posse como uma propriedade provvel ou possvel; teoria da propriedade em germe afinada visivelmente com a tradicional, pela sua prpria expresso, e a teoria do complemento a qual encontraria justificao no fato de que a posse constituiria um complemento necessrio
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de proteo da propriedade.120 As teorias absolutas, por sua vez, assim denominadas porque sustentam a proteo da posse fundada na prpria posse foram divididas por Limongi Frana em duas, a da vontade e a da destinao. A da vontade se explica por esse elemento anmico incorporar-se materialmente coisa possuda. Nos termos da segunda, nas palavras de Stahl, a posse serve, assim como a propriedade, destinao universal do patrimnio, satisfao das necessidades da humanidade pelas coisas e pelo livre poder que se exerce sobre elas.A finalidade, pois, da proteo da posse est em conservar o estado de fato dessas mesmas coisas, de modo a assegurar-lhes o cumprimento da respectiva destinao. 121 Como se observa, todas essas teorias se baseiam numa presuno de legalidade e de legitimidade da posse de quem j possui o bem que estiver em causa, ou seja, no nosso caso, a terra. Traduzem muito bem o que os romanos queriam dizer com o quieta non movere, isto , todas elas expressam, com exceo da ltima, talvez, que valoriza a destinao universal do patrimnio, posicionamentos conservadores do status quo. Cabem, todavia, muitas opinies em contrrio. Se a posse somente aquilo, todo o direito relacionado com ela antecipa um juzo de valor sobre toda a realidade, todo e qualquer dado real inafastvel, considerando que somente bom, legal e justo o que j , e no o que pode ou deve ser. Fernando Luso Soares, por exemplo, ministra lio muito oportuna sobre as diferenas que existem entre a posse e a propriedade, sublinhando a autonomia da primeira em relao a segunda e, implicitamente, como os direitos humanos fundamentais na posse implicados, tm de ser considerados. No prefcio da obra de Manuel Rodrigues sobre a posse, diz esse autor:
Creio que, particularmente nos nossos dias, j ningum de boa f pode por em dvida, para l das divergncias conceptuais possveis, que a posse oferece-nos a fisionomia de um poder sobre as coisas propriamente qualificado. Superando a mera deteno, ela no corresponde relao de propriedade. Incorpora antes, em si, algo de social, juridicamente primrio, que no comea com a propriedade. O fato humano da utilizao das coisas ontolgica e gnoseologicamente anterior forma de conscincia e institucionalizao que a propriedade representa. ou no concebvel um sistema de convivncia humana sem propriedade
120. As Teorias da Posse no Direito Positivo Brasileiro. In Posse e propriedade. Doutrina e jurisprudncia CAHALI, Yussef Said (org .) So Paulo: Saraiva, 1987, p. 666. 121. Idem, op. cit. p. 667.
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privada?... ou no inconcebvel um sistema de convivncia sem as mais elementares relaes possessrias? Representar-se-, ento, a posse como a imagem visvel da propriedade? 122
A dignidade humana, ento, pode ser separada desse contexto? - Para o sujeito cognoscente que no considera o fato real inafastvel de que a vida de muita gente em nosso pas est bem distante da dignidade pessoal, e que isso se deve, em grande parte, a forma como a terra est distribuda aqui, ser perfeitamente jurdica a conservao das posses de terra exatamente como elas se encontram, sem qualquer questionamento sobre se elas violam, ou no, aquela dignidade. Vale a pena debater sobre se esse um posicionamento afinado com o nosso ordenamento jurdico sobre terra. Em comentrio jurisprudncia alem, por exemplo (no que toca aos direitos humanos fundamentais, parece perfeitamente lcito admitir-se valer o mesmo para o Brasil) diz Michael Kloepfer sobre a ntima conexo entre dignidade e vida:
bem verdade que a considerao em separado e de modo aditivo da vida humana, de um lado, e da dignidade da pessoa humana, de outro, no faria jus ao tema de maneira totalmente abrangente. Em realidade, o tema s adquire a sua tenso especfica quando se trata a vida e a dignidade da pessoa humana no de forma sucessiva, mas em conjunto, como uma unidade; quando se compreende o e no de forma consecutiva, mas de forma conjugada. 123
To intimamente ligada vida, assim, no pode deixar a posse, especialmente a da terra, de constituir objeto de vigilante preocupao do Estado democrtico de direito, sempre que o dado real inafastvel revelasse, como revela em nosso pas, desrespeito da dignidade dessa multido de seus filhos de sem-teto e de sem-terra 124: Um dado como esse suficiente para impugnar o posicionamento tradicional que continua interpretando um direito de propriedade ou um poder de fato inerente posse, especialmente os que se exercem sobre terra, como existentes, vlidos e eficazes erga omnes, sem investigao criteriosa da funo social que o grava,
122. RODRIGUES, Manuel. A posse. Estudo de Direito Civil Portugus. Coimbra: Almedina, 1980, p. LXIX. 123. KLOEPFER, Michael. Vida e dignidade da pessoa humana. In SARLET, Ingo Wolfgang. Dimenses da Dignidade. Ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 155. 124. Ver, a propsito, o artigo de Peter Haberle, publicado na mesma coletnea organizada por Ingo W. Sarlet, sob o ttulo A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. Entre outras coisas, o conhecido jurista sublinha as dificuldades rigorosamente invencveis de se conceituar dignidade humana. Isso no o impede, porm, de lembrar quatro oportunas referncias que permitem retirar efeitos jurdicos dessa condio humana: suprapositiva, elemento nuclear do princpio de Estado de direito, princpio do Estado social, contedo essencial de um direito fundamental (p. 115).
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princpio que transcende, em muito, a observao pura e simples dos limites fsicos, do que se passa da porteira para dentro do imvel rural, da pura convenincia mercadolgica que o titular de tais poderes exerce sobre esse bem. Basta lembrar , para tanto, o chamado territrio no dominial, como o chama Stefano Rodota, que coincide com qualquer outro territrio para dele exigir respeito de direitos alheios como do meio-ambiente, por exemplo. A obscuridade expositiva que ainda marca muitos estudos sobre esse princpio constitucional, seja ele referido propriedade, seja referido posse, parece deverse, em grande parte, a uma busca precipitada de segurana que encerre qualquer discusso sobre uma lide possessria ou reivindicatria sobre terra, luz, to s, do registro do imvel. Ora, esse dado, sabidamente, no inafastvel, por mais fortemente que esteja agora previsto nos arts. 1245/1247 do Cd. Civil, mas a fome, por exemplo, ou a falta de teto, se no forem afastadas, satisfeitas, pem em risco a dignidade e a vida dos no possuidores. Sob pena de contradio invencvel, portanto, esse poder erga omnes, esse contra todos do direito de propriedade sobre terra, somente pode ser garantido desde que rigorosamente relativizado pelos deveres que o subordinam s necessidades, aos interesses, aos direitos humanos fundamentais enfim, que a funo social daquele bem impe, tanto pela prpria natureza do ltimo quanto pela proteo jurdica devida dignidade humana de quanta(o)s no o possuam. O mesmo deve ser dito em relao tranquilidade que se empresta uma explorao anti-social da terra, atribuindo a quem agredido e tem os seus direitos humanos fundamentais violados por tal conduta o nus de provar que ela descumpre com sua funo social.125 Salvo melhor juzo, impugna uma tal forma de encarar a realidade um outro dado real inafastvel, por mais dura que a sua constatao denuncie os louvores incondicionados que se prestam ao livre mercado:
Recordemos que, no paradigma do mercado, o homo oeconomicus o nico a ter reconhecida aquela parcela de dignidade que corresponde a seu poder aquisitivo. E quem esse homo oeconomicus? aquele estranho ser, inventado pelos neoclssicos, a quem no se
125. Fabio Konder Comparato oferece, a propsito, oportuna lio sob o ttulo Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade na coletnea Revolues no campo jurdico ( Joinville: Oficina, 1998, p. 120): ...a norma de vinculao social da propriedadeno diz respeito, to s, ao uso do bem, mas prpria essncia do direito. Quem no cumpre a funo social da propriedade perde as garantias, judiciais e extrajudiciais, de proteo da posse. da propriedade.
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lhe reconhecem quaisquer necessidades (needs), e que definido unicamente por suas preferncias (wants). o consumidor soberano, que sempre tem razo, se tiver poder de compra. Se no o tiver, deixa de existir como agente econmico. No bojo da racionalidade econmica no h dignidade humana concreta, porque no h ser humano com necessidades. Se acharmos que sua dignidade implica necessidades, saiba-se que essa dignidade foi expelida para fora da lgica econmica.126
Interprete-se a dignidade humana, ento, seja como atributo natural da pessoa, seja como valor ou tarefa 127, a obscuridade expositiva relacionada com a posse ou com essa condio humana, no pode chegar ao ponto de negar o dado real inafastvel de que o respeito devido funo social da primeira, particularmente sobre terra, indispensvel s garantias da segunda:
A noo de respeito, que deve ser, dentre outras, obra do direito, comporta um outro aspecto. No lugar da palavra respeito, encontramos freqentemente a palavra salvaguarda. Isso significa que respeitar no comporta a ao voluntarista de atribuir. O respeito no a atribuio, mas a salvaguarda de uma realidade que existe independentemente desse respeito, que preexiste a ele. Ns falaremos num reconhecimento. O fim da escravido, por exemplo, no atribuiu repentinamente aos africanos uma dignidade que eles no possuam at ento, apenas reconheceu uma dignidade da pessoa humana que lhes havia sido injustamente negada aqui que reside o progresso do conceito de dignidade da pessoa humana. A dignidade, historicamente, no progride, mas o respeito desta deve afirmar-se, desenvolver-se. Nisso reside a descoberta cada vez mais apurada da dignidade em si, e portanto o progresso da dignidade para si ou para ns. A conseqncia da dignidade da pessoa humana se formaliza num respeito. 128
O respeito funo social da posse da terra, nesse contexto, constitui verdadeira salvaguarda da dignidade humana de quem no a possui. Vale a pena aprofundar-se resumida anlise dos efeitos jurdicos passveis de serem retirados dessa afirmao, tambm ela aqui submetida crtica dos presentes nesta assemblia.
A posse da terra como efeito de ttulo ou de destino. Relevncia dessa diferena para que a forma jurdica de uso desse bem respeite a compatibilidade do direito individual com a sua funo social.
126. ASSMANN, Hugo. Exterioridade e dignidade humana. Notas sobre os bloqueios da solidariedade no mundo de hoje. In STEIN, Ernildo, e BONI, Luis A. De (organizadores) , Dialtica e liberdade. Petrpolis: Vozes, 1993, p. 240/241. 127. HABERLE, Peter. Ob. cit., idem, p. 119/120. 128. MAURER, Batrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana... ou pequena fuga incompleta em torno de um tema central. In SARLET, ob. Cit., p. 85.
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Observao mais detida sobre a ltima teoria estudada por Limongi Frana (a que explica a defesa da posse como uma imposio da destinao universal do patrimnio) permite duas ilaes. A primeira, de que no convence ser ela, efetivamente, absoluta. Parece mais acertado ser colocada entre as relativas, pois se a destinao universal do patrimnio que legitima a defesa da posse, a ltima no passa de meio para aquele fim. A segunda, a de que, respeitada que seja de modo efetivo essa destinao, no cabe mais sustentar-se a posse da terra como pura conservao do estado de fato das coisas, uma vez que a tal destinao, at mesmo pelo contnuo incremento demogrfico que a terra deve suportar, exige permanente adequao daquele estado s novas contingncias populacionais, a includas, por bvio, as necessidades vitais de todas as pessoas. A posse da terra suporta perfeitamente, assim, prosseguir sendo tratada como um estado de fato, mas um estado de fato cuja referncia tem de estar continuamente em processo de adaptao s novas exigncias sociais. Que isso no tem acontecido, particularmente no que se refere terra, d conta a Constituio Federal quando reserva, como acima j se salientou, um captulo inteiro, para disciplinar a reforma agrria. Aqui se abre, pois, uma ampla perspectiva jurdica para novas referncias do fenmeno possessrio, de resto j exploradas por muitos doutrinadores do direito. O que parece indispensvel sublinhar-se desde logo, todavia, o fato de que a referncia obrigatria de a posse somente ser cogitvel no horizonte exclusivo dos direitos reais e sobre as coisas onde a propriedade seja, quando menos, possvel ou provvel, no se sustenta mais. Pode-se afirmar, inclusive, que nesse ponto se encontrou e ainda se encontra uma das causas pelas quais a obscuridade expositiva e o tratamento cientfico da posse acentuam a dificuldade intrnseca do seu conhecimento e compreenso. A vida se encarregou de mostrar que existe um peso ideolgico decisivo presidindo a interpretao da conduta humana e dos ordenamentos jurdicos, por trs daquela maneira de se conceber a posse. Ela est visivelmente interessada em confinar qualquer discusso sobre posse ou sua defesa, apenas, de um ponto de vista geral, no horizonte dos direitos patrimoniais, e de um ponto de vista especfico, no horizonte dos direitos reais. Em matria de terra, como se as necessidades vitais dos no possuidores deixassem de existir, assim que um direito individual sobre ela fosse reconhecido como existente. 129 Dependendo sua satisfao de um fato indiscutivelmente possessrio,
129. Coisa que, em muitos outros contextos, Boaventura de Souza Santos denomina realidades que
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os direitos humanos fundamentais s necessidades vitais correspondentes no podem deixar de ser considerados referncia obrigatria e prioritria da posse, inclusive no caso de esta vir a conflitar com outros direitos.130 Tem servido de pretexto para a desconsiderao da satisfao daquelas necessidades como verdadeiros direitos, o fato de que as ltimas partem de circunstncias gerais imponderveis, e no de um sujeito identificado, constituindo antes um problema econmico e poltico, mas no jurdico... Da desconsiderarem-se pobreza e misria como injustas e ilegais violaes de direito, o mesmo valendo para a falta de acesso a terra, seja a direta, seja a indireta, como uma das suas causas. Por mais que mudem as circunstncias sociais, a interpretao que se faz da lei pra por a. Chegando o conflito sobre terra a Juzo, as causas sociais da sua ecloso, visivelmente presentes, por exemplo, nas ocupaes multitudinrias de latifndios, ainda so tratadas, excees honrosas parte, como lides interindividuais sem nenhuma considerao pela funo social da posse. Deixa-se de se perceber, assim, por certo como um dos efeitos da criao do inexistente acima denunciada:
...a significativa distino feita por Bobbio entre a abordagem estrutural e a abordagem funcional do fenmeno jurdico. A primeira (...) tem por objetivo as questes da interpretao do sentido das normas, da eliminao das antinomias e da integrao das lacunas. J a segunda se concentra na avaliao do direito enquanto processo de formao de regras, mtodos de controle social e tcnicas de induo de comportamentos. Enquanto a abordagem estrutural se preocupa com a sistematizao global dos ordenamentos, na tradio formalista da dogmtica jurdica, a abordagem funcional est voltada s indagaes sociolgicas, econmicas e polticas em torno das mudanas das mltiplas funes do Estado contemporneo. Como temos afirmado, as instituies de direito, face s novas formas de problemas, conflitos e tenses emergentes do desenvolvimento capitalista, no podem mais ser vistas como um sistema fechado que se basta a si mesmo, do qual se deduz uma soluo necessria e suficiente para todos os casos determinados em que a lei deva ser aplicada. 131
Nessa ltima hiptese, a Constituio deixa de constituir, seus princpios fundamentais no principiam nada, so relegados a programas, a cartas de
so ativamente produzidas como inexistentes (Frum social mundial: Manual de uso, So Paulo: Cortez Editora, 2005, p.29 e seguintes), justamente para sublinhar o poder da ideologia que preside os defensores das produtividades sem respeito s ecologias. 130. Um acrdo emblemtico, a tal respeito, nunca demais lembrado, foi o prolatado no Agravo de Instrumento 598360402 de 06 de outubro de 1998, da 19 Cmara Cvel do TJRGS. 131. Eficcia jurdica e violncia simblica. So Paulo: Edusp, 1988, p. 98.
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intenes incuas, a lei deixa de libertar, e em nome da liberdade e da segurana de alguns, garante-se a insegurana e impede-se a libertao de todos os demais.132 No de admirar, portanto, que os direitos humanos fundamentais sociais sofram de uma histrica falta de eficcia. De pressuposto de uma convivncia humana harmnica, de uma sociedade fraterna como diz a C.F., viram meta de realizao, exerccio meramente hipottico e, pelo que a histria tem demonstrado, improvvel. Essa razo privatista e patrimonialista, ainda predominante em grande parte da doutrina e da jurisprudncia nacionais, parece residir no fato de que a propriedade privada sobre terra, pela simples possibilidade de sua extenso progredir ilimitadamente, no considerada, por si s, como uma realidade capaz de gerar opresso social, ainda quando o uso do espao por ela titulado equivalha ser feito sob completa indiferena com as necessidades alheias, mesmo aquelas que lhe so prximas. H uma clara tendncia que se apregoa moderna, pois, de se confundir o direito privado de propriedade da terra como justificativo dessa mais do que evidente violncia. O mtodo mais empregado para manter e at acentuar essa forma de opresso social o de, no mbito de formao da opinio pblica, desmoralizar atravs da mdia as suas vtimas, lanando sobre elas rtulos do tipo vagabundagem e, no mbito do Judicirio, criminaliz-las por acusaes que vo desde o esbulho possessrio at a formao de quadrilha.
...trata-se aqui da mdia - esta, sim, a caixa preta da democracia, que precisa da ser aberta e examinada para percebermos quantos instrumentos ocultos, sob o plio legitimante e intangvel da liberdade de expresso, l se colocam e utilizam para degradar a vontade popular, subtrair-lhe a eficcia de seu ttulo de soberania, coagir a sociedade e o povo, inocular venenos sutis na conscincia do cidado, construir falsas lideranas com propaganda enganosa e ambgua, reprimir e sabotar com a indiferena e o silncio dos meios de divulgao, tornados inacessveis, a voz dos dissidentes e seu dilogo com a sociedade, manipular, sem limites e sem escrpulos, a informao, numa aliana com o poder que transcende as raias da tica e tolher, enfim, a criao de uma opinio pblica, livre e legtima, consciente e oxigenada pelos valores da justia e da liberdade. 133
Mesmo que se desconsidere o fato de que os direitos humanos fundamentais

132. Quem sabe no resida a uma das razes pelas quais CASTANHEIRA NEVES tenha diagnosticado o direito de hoje como normativamente inadequado e institucionalmente ineficiente, no seu O direito hoje e com Que Sentido? Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p.10. 133. BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da Democracia Participativa. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 64.
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sociais somente obtiveram reconhecimento custa de sucessivas revolues, algumas delas marcadas por extrema violncia, mesmo que se tenha de reconhecer que todas elas foram empreendidas contra ordens legais vigentes que, ou no previam aqueles direitos ou, mesmo os prevendo, eram infiis s suas garantias, o passado jurdico da terra mantido custa do presente e do futuro dela. Ser que o ordenamento jurdico brasileiro, especialmente aquele que se relaciona com a funo social da propriedade e, ou, da posse, comporta um tal grau de indiferena com os dados sociais inafastveis das injustias que marcam a distribuio da terra, no nosso pas? Aqui se pretende responder negativamente uma tal questo, de novo submetida ao debate e ao juzo desta assemblia.
Validade e vigncia da norma jurdica. Oportunidade dessa distino para julgar conflitos de direitos e garantias devidas aos direitos sociais ainda quando contrrias aos direitos individuais.
Um latifndio, seja ele rural ou urbano, pela simples extenso do seu espao fsico, se for objeto de qualquer conflito dominial ou possessrio, jamais comporta ser tratado como envolvendo apenas partes, do tipo autores e rus e isso sustentase derivar da prpria letra das leis que lhe dizem respeito, de maneira especfica. No art. 12 do Estatuto da Terra e nos arts. 1, nico e 39 do Estatuto da Cidade, existe um dado real inafastvel, relacionado com tal conflito, que, na maioria das vezes, completamente ignorado, para a sua soluo. Se a funo social da propriedade, referida naquelas disposies legais, tem como referncia expressa e obrigatria o bem estar coletivo (art. 12 do E.T.), o bem coletivo (art. 1, nico do E.C.) e as necessidades dos cidados (art. 39 do E.C.), e se tal funo, como aqui se sugere, somente pode ser medida segundo a posse que o titular daquele direito exerce sobre sua terra, seja ela urbana ou rural, parece imperioso que uma tal lide garanta legitimidade de participao ativa ou passiva, no s queles que se julgam diretamente afetados por ela, como a quantas pessoas e organizaes da sociedade civil possam contribuir para isso, inclusive o Poder Pblico. Outra no deve ter sido a razo para a modificao que se introduziu no art. 82, INC. III do CPC, pela lei 9415/96. Litgios coletivos, interesse pblico, qualidade da parte, como l previstos, compreendem claramente princpios e valores relativos a gente em grande nmero, coletividades, comunidades, tudo aquilo que, como a posse da terra aqui estudada, implica em social. O exclusivismo absoluto do direito subjetivo individual sobre terra, por tudo
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isso, de modo especial a do latifndio com largo valor de troca e pouco valor de uso, pelo menos do uso mais necessrio maioria do povo, no pode ser isolado como um tomo separado de todo o organismo social, como se a terra devesse submeter a sua prpria e generosa natureza imposio da vontade de um ou alguns em prejuzo da vida de toda(o)s. O negar-se, pois, garantia efetiva funo social da posse de terra, como j se denunciou em outras oportunidades, descarta, pelo menos como regra, excees do tipo direito adquirido, pois direito adquirido no sinnimo de direito conservado; a terra est registrada, tem matrcula, pois mesmo tal publicidade pode se opor prova em contrrio, inclusive a de o direito sobre ela exercido estar violando direitos humanos fundamentais de quantas pessoas no a possuam.134 O dogmatismo positivista que se satisfaz superficialmente com aquelas excees, procura justificar seu comodismo, seu distanciamento dos problemas urgentes e vitais que sempre esto envolvidos nos conflitos sobre terra, apelando tambm para o devido processo legal. Sem considerar o mais do que evidente carter instrumental que tal princpio da Constituio visa preservar, esse posicionamento transforma-o de meio em fim, mascarando como deciso sobre paz o que no passa de provisria e no resolvida trgua. A propsito, em contexto no qual o autor adverte para os graves encargos que pesam a sobre o prprio Estado Democrtico de Direito, diz Lenio Luiz Streck:
Olhar o novo com os olhos do velho transforma o novo no velho! (...) Se estamos desde sempre na linguagem e falamos a partir da tradio, os pr-juzos representados pelo velho modelo de Direito pr-formam o nosso olhar sobre o novo que, neste caso, nem sequer pode ser visto como novo, pois o novo somente ser novo se tivermos a linguagem apropriada (que condio de possibilidade) para diz-lo/compreend-lo, isto , se pudermos trat-lo (faz-lo ser) pela linguagem. 135
O efeito da predominncia dessa forma velha e, com o devido respeito s opinies em contrrio, mais do que superada avaliao do dado real inafastvel, esquece a distino acima sublinhada entre ttulo e destino da terra, garantindo assim ao primeiro eficcia mesmo que sem validade, relegando o segundo condio de insindicvel. Em matria de terra, isso no admissvel, do ponto de
134. J denunciamos esse tipo de interpretao da Constituio Federal e das leis sobre terra, indiferente s garantias devidas aos direitos humanos fundamentais, em trabalho publicado na coletnea organizada por VARELLA, Marcelo Dias Revolues no campo jurdico acima lembrada, p. 159/181. 135. Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 248.
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vista rigorosamente jurdico:

...uma redistribuio da propriedade dos bens de produo - como ocorre em certas reformas agrrias - que se desentendesse das situaes possessrias conduziria de novo concentrao capitalista e multiplicao antieconmica. Todo o projeto de redistribuio, para ser afrontado a fundo e com critrio autenticamente social, requer ao menos essas delineaes: a superao da propriedade privada como mercadoria convertida em capital produtor de renda; a considerao do rendimento das coisas em funo do trabalho, o que d no mesmo, com vistas posse, profissionalizao da atividade possessria e a mudana global da sociedade.136
No parece aceitvel, pois, o posicionamento de quanta(o)s se limitam a examinar os ndices frios de mensurao da produtividade da terra do tipo G.U.T. e G.E.E., como hbeis, por si ss, para gerar certeza que ela est cumprindo com a sua funo social, porque os mesmos, isoladamente, so incapazes de convencer que o titular da propriedade do imvel est fazendo da sua posse, seja a plena, seja a direta, seja a indireta, um uso no redutvel mercadoria convertvel em capital produtor de renda, como j se ouviu alhures, j que tal mercadoria pode satisfazer perfeitamente aqueles ndices, sem nenhuma considerao com as necessidades, os interesses e os direitos alheios. Isso ocorre, por exemplo, com grande parte do agronegcio exclusivamente exportador (nem sempre genuinamente brasileiro...), que mascara as agresses que pratica, inclusive contra o meio-ambiente, com a s lembrana do art. 185 inc. II da Constituio Federal, separado de qualquer outro contexto que no o das convenincias de mercado. No de admirar, pois, que a propriedade e a posse da terra, a explorao que ambas faam desse bem, esteja na base daquelas crises constitucionais incapazes de evitar crises constituintes pelas quais o Brasil tem passado em sua histria. Basta recordar a reao militar de 1964 deflagrada em cima de uma proposta de reforma agrria feita pelo presidente de ento, Joo Goulart:
A crise constituinte no , por conseguinte, crise de uma Constituio, seno crise do prprio poder constituinte; um poder que, quando reforma ou elabora a Constituio, se mostra, neste ato, de todo impotente para extirpar a raiz dos males polticos e sociais que afligem o Estado, o regime, as instituies e a Sociedade mesma no seu conjunto. A crise constituinte sendo, portanto, um processo, no se exaure nem na outorga nem na promulgao de uma Constituio. Ela de todo se manifesta pelo antagonismo
136. GIL, Antonio Hernndez, ob. cit. p. 213. Traduo idem.
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da nova Constituio com as realidades sociais mais profundas. E ocorre, naturalmente, quando as instituies polticas recm criadas por obra do brao soberano no aliceram um poder legtimo, fazendo, ao contrrio, perdurar em toda a sociedade o dissenso sobre o consenso. Nesse caso, a instabilidade prossegue e a Constituio, desprovida de um substrato bsico de aprovao popular, perde a eficcia, a juridicidade, a normatividade. 137
Sacrificar sucessivas geraes de pessoas pobres, como o nosso pas vem fazendo na histria do seu territrio, perpetua a crise constituinte, espera de que elas algum dia no encontrem outra sada para defesa das prprias vidas, que no a da justia de mo prpria, como j est ocorrendo com as ocupaes massivas de terra. Significa negar a prpria finalidade de um Estado que se proclama democrtico e de direito. mais do que tempo de se enfrentar a mudana jurdica desse quadro de vergonhosa injustia, opondo-se a validade da funo social da terra, vigncia de normas que so aplicadas como se o ttulo inteiro dos Direitos e Garantais fundamentais da Constituio Federal no existisse.
A Constituio estabelece que a propriedade deve ter uma funo social. Logo, a partir de Luigi Ferrajoli, em uma perspectiva garantista, necessrio lembrar que uma norma s vlida se for condizente com a Constituio. A partir disto, evidente que as normas do Cdigo Civil acerca da propriedade e da posse devem ser (re) vistas sob um novo prisma de validade . Quer-se dizer, com isto, que as normas do Cdigo Civil que estabelecem os requisitos para que algum seja proprietrio de terra, embora vigentes, devem ter sua validade aferida segundo os cnones hermenuticos constitucionais, isto porque, segundo Ferrajoli, a vigncia tem um carter secundrio em relao validade. E esta tarefa das instncias da administrao da justia.138
Note-se a oportunidade dessa lio para uma interpretao adequada das disposies do Estatuto da Terra, do Estatuto da Cidade, acima lembradas, bem como as do novo Cd. Civil, para que a sua vigncia possa ser aferida, caso a caso, com a sua validade, essa aqui entendida no s como tcnico-formal mas tambm como validade social de acordo com a oportuna distino que faz Jos
137. BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial. So Paulo: Malheiros, 1999,p. 159. Exatamente o que ocorreu com a introduo da palavra produtiva no inciso II do art. 185 da C.F., conforme repetidas denncias que temos feito, baseadas nas notcias relacionadas com os trabalhos da Comisso Temtica que redigiu o captulo da C.F. sobre reforma agrria, documentadas na obra de Jos Gomes da Silva O buraco negro (So Paulo: Paz e terra, 1989, p. 84 e seguintes). 138. STRECK, Lenio Luiz. A Constituio e o constituir da sociedade: a funo social da propriedade (e do direito) - um acrdo garantista. In STROZAKE, Juvelino (org.) Questes agrrias. Julgados comentados e pareceres. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 44.
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Eduardo Faria.139 No se responsabilize somente a lei, portanto, pelas injustias que marcam hoje a pssima distribuio da terra em nosso pas. A posio do seu intrprete, o sujeito cognoscente como lhe chama Gil, pode muito bem estar retirando eficcia da funo social da terra que ela expressamente prev, inclusive pelas formas de seu uso que o direito de propriedade permite. Fancisco L. Laporta procura esclarecer com preciso como que a eficcia de normas jurdicas , por assim dizer, recebida pelos seus destinatrios. A sua lio serve muito bem para dissipar as dvidas de quem no v que, por trs de muitas interpretaes, existe a disposio de no as receber:
a) Eficcia como correspondncia. Uma norma N prescreve o estado de coisas ou a ao p e os sujeitos normativos produzem p. b) Eficcia como acatamento. Uma norma N prescreve um estado de coisas ou uma ao p, os sujeitos normativos conhecem a existncia de N e produzem p, porque N existe. c) Eficcia como cumprimento. Uma norma N prescreve o estado de coisas ou a ao p, os sujeitos normativos conhecem a existncia de N e produzem p em virtude do contedo de N. (...) Quer dizer, a noo de eficcia inclui um juzo sobre o que haveria de acontecer se a norma no tivesse existido 140
Em a) estamos autorizados a concluir que a correspondncia atribuda pelos destinatrios da norma aos seus efeitos concretos, se d sem uma conscincia crtica dos mesmos em relao sua adequao caso a caso, numa atitude puramente passiva; em b) j existe uma conscincia de legalidade suportada, ou seja, ainda sem um juzo maior de legitimidade, quase assim como decorrncia de existir um poder poltico prprio de autoridade que exige ser obedecido; em c) salvo melhor juzo, a eficcia se d com plena adeso norma pelo sujeito ela subordinado, porque ele julga bom e certo o seu contedo, independentemente de o mesmo coincidir ou no com a sua vontade. Juzo de convenincia dos destinatrios das normas jurdicas sobre sua legitimidade? Que histria essa de o destinatrio da norma poder ajuizar sobre oportunidade e convenincia de um preceito legal, quando se sabe que a sano pela possvel desobedincia do seu comando independe da vontade das pessoas cuja conduta por ela disciplinada? Qual o efeito efetivamente prtico que pode ser retirado da classificao acima esboada sobre eficcia jurdica?
139. Ob. Cit. p. 11. 140. LAPORTA, Francisco L. El derecho y la justicia. Madri: Trotta S.A., 2000, p. 450/451, traduo livre, nossa, para o portugus.
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Se o pargrafo nico do art. 1 da nossa Constituio, porm, fosse levado a srio, isso no deveria causar tanta estranheza. Alis, que os proprietrios de latifndios rurais e urbanos usam e no raro abusam desse juzo de convenincia e oportunidade, sem considerao dos efeitos que o exerccio do seu direito vai causar alhures, a histria do nosso territrio testemunha eloqentemente. Considere-se, por exemplo, a razo pela qual no se questiona o uso que um determinado proprietrio rural de latifndio deixou de fazer, faz ou far do seu imvel. Seja pela mudana do que ele fazia, seja pelo presente ou pelo futuro do que ele entende ser mais conveniente e oportuno, no estar ele, em qualquer dessas hipteses, interpretando a CF no que diz respeito to lembrada produtividade das suas terras? Entretanto, certo que, dependendo desse uso, incalculvel o nmero de pessoas que podero ser prejudicadas por ele, seja quando da aquisio, seja quando da conservao do direito sobre terra. J sustentamos, em outra oportunidade, que esse o tpico direito gerador de risco para a sociedade como um todo e, entre outras razes, justamente por isso que ele gravado por uma funo social. Ento, se essa possibilidade de interpretao do direito pode, no raro com apoio explcito do Poder Pblico, por em risco a vida de uma multido excluda de um mais justo aproveitamento do espao fsico terra, que razo subsiste para se proibir algum, na defesa da vida e da dignidade humana que lhe prpria, na defesa de sua cidadania, titular de um direito humano fundamental de morar ou de comer, interpretar por iniciativa prpria tal direito constitucional, ainda mais quando ele est sendo flagrantemente violado e no raro violado exatamente por outra interpretao que o proprietrio da terra faz da sobredita produtividade, indiferente funo social desse bem? 141
Que significa, ento, essa aplicabilidade direta derivada do perfil prprio do que seja um direito fundamental? Supe, antes de tudo que um direito, preexistente lei, no poder ser desfigurado por esta sem incorrer em inconstitucionalidade, desfigurao a que a Constituio chama quebra de um contedo essencial (...) a qual vem a declarar assim, sem sombra de dvida, que o direito anterior - lgica, ainda que nem sempre cronologicamente - ao momento da interveno legislativa. E supe tambm, portanto, que tais direitos (...) podero ser alegados perante os tribunais, no
141. Ver, a propsito, sobre a interpretao da Constituio Federal, que qualquer de povo tem o direito de fazer, HABERLE, Peter, Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituiio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997; MULLER, Friedrich, Quem o povo? A questo fundamental da democracia. Traduo de Paulo Bonavides, So Paulo: Max Limonad, 1998.
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s de acordo com o que disponham as leis que os disciplinam, mas tambm contra essa legalidade, inclusive em ocasies (...) de ausncia das normas de lei que a Constituio requer para o desenvolvimento ou a ordenao do direito.142
Mas isso no ser a consagrao do caos, a permisso para toda a baderna, a desordem, as invases, os saques, os esbulhos criminosos como a mdia mais afinada com os latifundirios, e no raro sentenas, costumam estigmatizar os pobres sem-terra e sem-teto? 143 Parece hora de se questionar seriamente se essas reaes escandalizadas no pretendem esconder a preferncia que do, indevida, ilegal e injustamente, ao patrimnio em relao vida. O Cdigo Civil, no art. 1210, pargrafo nico garante o desforo imediato do proprietrio ou do possuidor de um bem, em defesa do seu patrimnio. Qual o desforo imediato que protege e garante a dignidade das pessoas contra o esbulho ou a turbao que ela sofre por fora do descumprimento da funo social da propriedade ou da posse da terra? No o mesmo Cdigo Civil, no art. 188, inc. II, que pr exclui de ilicitude a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente? Haver perigo mais iminente do que a falta de po ou de teto, indispensveis dignidade de qualquer pessoa? No deveria causar escndalo bem maior a violao desses direitos humanos fundamentais pelo descumprimento da funo social da terra? Parece que foi o sempre lembrado Roberto Lyra Filho que bem desmoralizou aquelas injrias lanadas contra os pobres, afirmando que o jurista jamais deveria confundir a ordem com a desordem institucionalizada.
Concluso.
Estamos propondo a essa assemblia que debata conosco sobre se a atual conjuntura rural no Brasil, especialmente aquela dependente de uma reforma agrria urgente e necessria, no constitui, por si s, uma desordem institucionalizada, que procura apoio na prpria Constituio Federal, como se viu acima (as origens esprias do art. 185, inc. II), para prorrogar indefinidamente a injustia social que vitima milhes de brasileiros. Se a hermenutica constitucional no eviscerar a criao do inexistente,
142. CAMPO, Javier Jimnez. Derechos fundamentales. Concepto y garantias. Madri: Trotta S.A., 1999, p.25, traduo livre, nossa, para o portugus. 143. Confira-se o papel da mdia, nesse contexto. Nota 20 supra.
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como acima denunciada, a violncia dessa desordem que passa por ordem, indiferente ao destino que se d produo da terra, ela garante aqui a consagrao de um dos piores vcios da chamada modernidade, quando essa confunde toda a realidade com o s apetite dos mercados. A oportunidade, pois, de se destacar nessa assemblia as urgncias inerentes ao reconhecimento da funo social da posse - inclusive em relao aos efeitos jurdicos a implicados como salvaguarda da dignidade humana dos que no so donos nem possuem terra - se deve ao fato, para ns real e inafastvel, de que a propriedade da terra tem, historicamente, descumprido com a sua funo social, no nosso pas, justamente porque ignora a funo social da posse que lhe inerente. No seria de se descartar a hiptese de se interpretar o direito terra, ento, quando tal exerccio for presidido pelo poder de troca como sujeito funo social integradora, inclusiva e, portanto, passvel de ser exigida como dever e, ou, obrigao; quando esse exerccio for presidido pelo poder de uso, mas de uso do estritamente indispensvel vida, como sujeito funo social j integrada e, portanto, adjudicada s garantias dos direitos humanos fundamentais. O direito de propriedade privada de terra, assim, sempre que sua posse suplante as necessidades vitais do seu titular, no pode continuar a ser tratado como direito humano fundamental, seja pela prpria natureza desse bem, seja pelo que dispem, a respeito dele, a Constituio Federal, o Estatuto da Terra e o Estatuto da Cidade, entre outras leis. De incio inspirados por Antonio Hernndez Gil, queremos encerrar essa nossa proposta de debate, com outra afirmao sua: A funo social da propriedade se estriba no que h nela de eliminvel. A da posse se baseia, antes de tudo, no que ela tem de imprescindvel.
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BIBLIOGRAFIA
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ARTIGO MULTIDISCIPLINAR
INDENIZAO DE IMVEIS RURAIS E O CUSTO DE R ECUPERAO DO PASSIVO A MBIENTAL144

MARCO AURLIO PAVARINO Coordenador Geral de Meio Ambiente e Recursos Naturais do Incra.
Em mais de quarenta anos de histria de execuo da Reforma Agrria como poltica de governo, contabiliza-se no Brasil at o momento mais de 800.000 famlias assentadas em Projetos de Assentamentos Federais, Projetos Estaduais reconhecidos pelo Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria - Incra e outras formas de incorporao de terras aos Programa Nacional de Reforma Agrria. Isto representa em mdia o impacto direto sobre a vida de quatro milhes de pessoas. So mais de sete mil projetos de assentamentos distribudos pelo pas em todas as regies e biomas - Floresta Amaznica, Caatinga, Mata Atlntica, Cerrado, Pantanal e Pampa. Somadas, as reas destes assentamentos representam cerca de 53 milhes de hectares, rea esta comparvel do Estado de Minas Gerais (58,8 milhes de hectares). Pensar na dimenso ambiental de um Programa como o de Reforma Agrria ou ainda na responsabilidade direta da conservao e recuperao de reas ambientalmente protegidas por lei diante destes nmeros pensar que cerca de 10,6 milhes de hectares encontram-se sob a condio de Reserva Legal (isto se considerarmos o ndice de obrigatoriedade de preservao da Reserva Legal para todo o pas de 20%, sendo que na Amaznia Legal este ndice sobe para 80%). Isto ainda sem considerar as reas de Preservao Permanente presentes em quase toda propriedade rural no Pas. Estes nmeros revelam parte da abrangncia e potencialidades inerentes ao Programa de Reforma Agrria - quando pensado conjuntamente com a Poltica
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Nacional de Meio Ambiente - no sentido da demanda existente de recuperao de reas degradadas mas tambm do potencial que representam os assentamentos para a a mudana de paradigmas e modelos e a implantao de prticas conservacionistas.
A Compatibilizao do Programa Nacional de Reforma Agrria com a Legislao Ambiental

H mais de cinco dcadas o Programa de Reforma Agrria tem sido estabelecido como uma poltica de governo baseado em premissas seja da necessidade de ocupao territorial de regies de vazio populacional (dcada de 70 e 80 com os Projetos de Colonizao) ou mais recentemente (dcada de 90 e incio do sculo) como elemento indutor de desenvolvimento territorial sustentvel de regies a serem reformadas nos aspectos fundirio, econmico e social. A partir do forte incremento na implantao de assentamentos observado na segunda metade da dcada de 90, fruto da crescente demanda dos movimentos sociais organizados, foi inserida na agenda governamental e da sociedade civil a varivel ambiental no contexto da reforma agrria. Ampliaram-se desde ento as discusses sobre novos modelos de assentamentos buscando novos paradigmas de sustentabilidade, anlise mais apurada sobre o impacto ambiental da implantao de assentamentos humanos, e sobre os aspectos contraditrios entre o carter scio-econmico do Programa de Reforma Agrria e a necessidade de preservao do meio-ambiente e da biodiversidade. Passaram a fazer mais intensamente parte das discusses institucionais temas como resgate do passivo ambiental, medidas mitigadoras e licenciamento ambiental dos projetos de assentamento de reforma agrria. No ano de 1998 o Incra deu incio institucionalizao destes temas, estabelecendo uma Agenda Ambiental no documento intitulado Terra que Te Quero Verde, que definiu regras gerais para a implantao de assentamentos nas regies de ecossistemas ambientalmente frgeis ou protegidos por lei, direcionandoos para reas j caracterizadamente antropizadas. Tambm neste ano iniciaram-se as discusses voltadas definio de procedimentos especficos para o licenciamento ambiental de projetos de assentamento de reforma agrria culminando, mais tarde, em uma Resoluo do Conselho Nacional de meio Ambiente Conama. No ano seguinte foi estabelecida nova modalidade de Projeto de Assentamento cujas caractersticas estabelecem forte vnculo com o manejo sustentvel e utilizao racional das reas a serem exploradas. Os Projetos de Desenvolvimento
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Sustentvel PDS, exemplo dos Projetos Agroextrativistas PAE estabelecidos em 1987, indicaram claramente a busca de um novo paradigma ambientalmente menos impactante e socialmente mais includente s populaes tradicionais que se caracterizam como pblico da reforma agrria. Em 2000 o Incra adotou procedimentos de reviso de seus atos normativos e instituiu o Plano de desenvolvimento do Assentamento PDA incorporando a diretriz de que todo projeto de assentamento deve ser concebido a partir de um planejamento participativo com os beneficirios, planejamento este que demonstre a interao entre os aspectos de capacidade produtiva das exploraes propostas, da organizao social da comunidade aliada aos aspectos ambientais e mitigao de potenciais impactos ambientais identificados. O PDA passou a ser considerado elemento fundamental na orientao do assentamento, estando a includa a varivel ambiental. Aps trs anos de intensas discusses no mbito do Incra e do Conama, com a participao da sociedade civil organizada (organizaes no-governamentais e movimentos sociais), as trs esferas de governo e representantes do setor produtivo, foi editada a Resoluo/Conama/n 289 de outubro de 2001, alterada posteriormente pela Resoluo Conama n 387 de dezembro de 2006 que disciplina os procedimentos para o licenciamento ambiental dos Projetos de Assentamento de Reforma Agrria. A Resoluo/Conama n 289/2001 representou um marco legal de fundamental importncia para o entendimento das aes de compatibilizao entre as polticas governamentais de reforma agrria e meio ambiente. No mesmo momento em que ampliou a discusso da viabilidade dos assentamentos para alm da esfera econmica (particularmente a ambiental), inseriu de fato as instncias de governo estadual e municipal no contexto da discusso de um programa federal. No ano de 2002 o Incra estabeleceu seu ento incipiente Plano de Gesto Ambiental, definido programas e aes a serem desenvolvidas nos assentamentos visando regularizao ambiental destes. Esta necessidade de regularizao ambiental veio a ser mais fortemente colocada em pauta quando da assinatura em outubro do ano de 2003 do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre o Ministrio do Desenvolvimento Agrrio/Incra e o Ministrio do Meio Ambiente/ IBAMA. Supervisionado pelo Ministrio Pblico Federal, o TAC prev a adoo de medidas institucionais visando a regularizao da situao ambiental, no que se refere ao licenciamento, de todos os projetos de assentamento implantados at ento. Com validade de trs anos, tornou-se importante instrumento de articulao entre os rgos de governo federal, mas principalmente de articulaes entre o governo federal e os rgos estaduais de meio-ambiente e municpios.
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O ano de 2003 trouxe a definio das grandes diretrizes de governo para a poltica de reforma agrria no pas com o lanamento do II Plano Nacional de Reforma Agrria PNRA. Ali esto expressas as prioridades e metas estabelecidas para o perodo de governo de 2003 a 2006. Um dos compromissos anunciados no II PNRA o resgate da implementao de um programa de Assistncia Tcnica aos assentamentos baseados nas premissas da universalidade, gratuidade e que seja de carter contnuo. Em 2004 o Incra estabeleceu o programa de Assessoria Tcnica, Social e Ambiental aos Assentamentos de Reforma Agrria ATES, incorporando de forma incisiva a varivel ambiental tambm nas aes posteriores criao dos projetos de assentamento. Essa lgica de tornar a assistncia anteriormente prestada em assessoria traz em si a concepo de viso integrada que se pretende ter entre as atividades econmicas, sociais e ambientais em um espao geogrfico marcado muitas vezes pela diversidade que caracteriza a dinmica de um assentamento de reforma agrria. Um dos grandes conflitos ento estabelecidos em termos de gesto dos compromissos assumidos com o TAC foi a necessidade de operacionalizao das aes de recuperao ambiental e a ausncia de recursos oramentrios especficos para este fim. Para equacionar este conflito o Incra, no ano de 2005, baixou ato normativo que estabeleceu a possibilidade de financiamento de atividades de conservao/recuperao dos recursos naturais nos assentamentos, criando assim, o comprometimento formal da instituio com a regularizao da situao ambiental dos assentamentos.
A Regularizao do Passivo Ambiental dos Assentamentos de Reforma Agrria

O compromisso de recuperao das reas degradadas nos assentamentos de reforma agrria exige e exigir ainda significativo esforo institucional por parte do Incra e operacional por parte dos assentados hoje ocupantes de parcelas dos projetos de assentamentos, alm de vultuosa quantidade de recursos financeiros. H que se analisar mais cuidadosamente, porm, a origem do chamado passivo ambiental da reforma agrria alm de tornar mais claras as responsabilidades e possibilidades de ao institucional e do Estado quanto recuperao deste passivo. A incorporao de imveis rurais ao Programa de Reforma Agrria se d de vrias formas entre elas a desapropriao, processo de compra e venda, doao, arrecadao de terras da Unio e reconhecimento de projetos estaduais entre
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outras. Entretanto, a forma mais significativa tanto em termos numricos como de procedimentos administrativos e operacionais adotada pelo governo federal para a incorporao de terras se d atravs da desapropriao. Estes procedimentos seguem rito estabelecido na legislao federal, sendo as mais importantes, a Lei 4.504 de 30 de novembro de 1964, o conhecido Estatuto da Terra e a Lei n 8.629 de 25 de fevereiro de 1.993, chamada tambm de Lei Agrria. A partir da regulamentao dos artigos 184 a 186 da Constituio Federal, dada pela j referida Lei n 8.629/93, alm da Lei Complementar n 76, de 6 de julho de 1993 (rito sumrio) e da Lei Complementar n 88, de 23 de dezembro de 1996, o processo de implantao de assentamentos se deu de forma mais acentuada em no pas. Desde ento o Incra passou a estruturar todas as etapas do processo de obteno de terras, tendo estabelecido de forma relativamente consolidada atualmente este processo. A etapa inicial do processo de obteno de terras ocorre com o levantamento de dados e informaes dos imveis rurais atravs de vistorias realizadas a campo pelo corpo tcnico da instituio. Estas vistorias tm o objetivo primordial de identificar aspectos da dimenso do imvel, bem como do uso destinado a terra e sua relao com a condio de produtividade segundo os ndices adotados pela instituio, j que os dados contidos no Sistema Nacional de cadastro Rural SNCR so declaratrios. So levantadas essencialmente as informaes de dominialidade e que permitam identificar o imvel quanto sua dimenso (pequena, mdia ou grande propriedade) bem como sua condio de explorao (produtivo ou improdutivo), tornando-se possvel a caracterizao destes como passveis ou no de desapropriao pela Unio. Verificadas as condies acima e se tratando de grande ou mdia propriedade improdutiva (exceo feita ao possuidor de um nico imvel rural de mdia dimenso no pas) feita ento a anlise da viabilidade tcnica para a possvel implantao de um projeto de assentamento no imvel em estudo. Todos os aspectos at ento levantados so consubstanciados em Laudo Tcnico e processo administrativo que embasar a proposta de edio de Decreto Declaratrio de Interesse Social Para Fins de Reforma Agrria a ser submetida ao Presidente da Repblica. Neste momento ocorre por parte do Incra a solicitao de licenciamento prvio ao rgo Estadual de Meio Ambiente. Editado o Decreto Declaratrio, procede-se ento avaliao do imvel rural para a definio do justo preo a ser indenizado, conforme definido no artigo 12 da Lei n 8.629/93 e suas alteraes, viabilizando o lanamento de Ttulos da Dvida Agrria e posteriormente o ajuizamento da ao de desapropriao do imvel rural pela Unio. Ajuizada a ao, a Lei Complementar n 76/93 estabelece o prazo de 48 horas para a adoo pelo juiz dos procedimentos de imitir o autor na
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posse do imvel, determinar a citao do expropriando e a conseqente averbao do ajuizamento da ao no registro do imvel. Imitido o Incra na posse do imvel, torna-se possvel ento a criao do Projeto de Assentamento. Tem-se a partir deste momento estabelecido o projeto de assentamento de reforma agrria. Ocorre, no entanto, que nos imveis rurais vistoriados e posteriormente incorporados ao Programa de Reforma Agrria pode ser identificado um passivo ambiental j existente (usualmente caracterizado pela infrao legislao ambiental), seja em reas de Reserva Legal ou em reas de Preservao Permanente. Tais passivos so identificados no momento das vistorias para levantamento de dados realizadas pelo corpo tcnico do Incra e devero ser considerados na anlise da viabilidade do prosseguimento da proposta de implantao de um projeto de assentamento. Institucionalmente, orienta-se o encaminhamento por parte do Incra de documento de constatao da infrao ao rgo ambiental competente. Na continuidade do processo para a implantao dos projetos assentamentos, homologada uma relao dos beneficirios que ocuparo as parcelas do referido projeto. Definida a terra e os beneficirios que integraro o assentamento, definese, por conseqncia um passivo ambiental que passa a se configurar como sendo do assentamento ainda que a origem do mesmo tenha sido causado pelo anterior proprietrio. Ao assumir a condio de novo proprietrio de imvel rural o Incra e os beneficirios agora chamados de assentados - assumem tambm a necessidade de recomposio das reas ambientalmente protegidas por lei e que se encontram degradadas. Ainda que tenham sido implementados alguns avanos nos procedimentos institucionais que prevem inclusive a no indenizao de culturas implantadas ou edificaes erigidas em reas legalmente protegidas tendo esta posio institucional sido aceita pelos tribunais resta ainda a necessidade de recomposio das reas degradadas, cujas aes demandam recursos financeiros e conhecimentos tcnicos especficos muitas vezes alm daqueles disponibilizados pelo governo federal aos beneficirios do Programa da reforma Agrria. Esta uma das anlises utilizada como argumentao e que fomenta atualmente a corrente de especialistas que defende o desconto do custo financeiro da recuperao ambiental a ser efetuada no imvel rural objeto de desapropriao do montante a ser indenizado ao expropriado H ainda posies mais fortemente estabelecidas pelos rgos de controle que j apontam para o mesmo entendimento desta corrente, consolidando a viso de que h que se ter posicionamento diferenciado por parte do poder pblico
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quando evidenciada infrao Legislao ambiental, especialmente nos casos de desapropriao de imveis rurais. No demais ressaltar que um dos aspectos que caracteriza a propriedade rural como cumpridora de sua funo social est exatamente no respeito preservao ambiental. A propsito do tema, o Tribunal de Contas da Unio TCU, em seu Acrdo n 1.362/2004 Plenrio expediu as seguintes determinaes Superintendncia Regional do Incra no Estado do Mato Grosso:
... 9.2 revogar a medida cautelar adotada pelo Presidente deste Tribunal , em 23/12/2003, e homologada por este Colegiado, no sentido de determinar Superintendncia Regional do Incra no Mato Grosso SR-13 que se abstivesse de dar prosseguimento aos processos de desapropriao em andamento no Estado , nos casos em que no tivesse sido efetuada a avaliao do passivo ambiental das terras a serem desapropriadas 9.3 determinar Superintendncia Regional do Incra no Mato Grosso SR-13 que: 9.3.1 eleja entre os critrios existentes de avaliao de passivo ambiental de terras a serem desapropriadas, e at que seja uniformizado o assunto pela Presidncia do Incra, o que se revele mais apropriado a cada caso concreto; 9.3.2 d continuidade aos processos de desapropriao somente naqueles casos em que foi efetuada a devida avaliao do passivo ambiental das terras a serem desapropriadas com a conseqente considerao de seu valor no cmputo do montante da justa indenizao.
Aspectos Tcnicos da Recuperao de reas Degradadas

Alguns aspectos tcnicos devem ser abordados quando se trata de analisar a recuperao de reas degradadas e sua relao com o processo de desapropriao de imveis rurais. A princpio a necessidade de recuperao incidir sobre aquelas reas cujos instrumentos legais assim determinem. o caso das reas de Reserva Legal e reas de Preservao Permanente. A conduo tcnica de um processo de recuperao destas reas deve obedecer alguns pressupostos e definies orientadoras de todo o processo. A primeira definio que influencia a concepo dos projetos e das aes a serem adotadas a diferenciao entre os termos recuperao e restaurao de um ecossistema, conforme contido na Lei n 9.985 de 18 de Julho de 2.000 que
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instituiu o Sistema Nacional de Unidades de conservao SNUC). A recuperao de um ecossitema definida como sendo a restituio de um ecossitema ou de uma populao silvestre degradada a uma condio no degradada, que pode ser diferente da sua condio original, enquanto a restaurao definida como a restituio de um ecossitema ou de uma populao silvestre degradada o mais prximo possvel de sua condio original. Neste sentido torna-se mais apropriado falarmos, no mbito de projetos de assentamento de reforma agrria, em recuperao do ecossistema, e no restaurao, visto que se vislumbra eventualmente explorao sustentvel atravs de Planos de Manejo a Reserva Legal recuperada. portanto desejvel o direcionamento de plantio de espcies nativas mas que apresentem crescimento rpido e possibilitem uso mltiplo (produtos madeireiros e no madeireiros como essncias, artesanato e fitoterpicos entre outros) tornando-se fonte geradora de renda sem contudo contrariar a legislao ambiental. Outro aspecto de fundamental significado a diferenciao entre as possibilidades e restries no processo de recuperao de reas de Reserva Legal e de APPs. Sendo seu uso altamente restringido, as reas de Preservao Permanente apresentam restries tambm no que tange s tcnicas para sua recuperao. A impossibilidade de uso de adubao qumica ou orgnica para o desenvolvimento das espcies plantadas, a obrigatoriedade do uso de espcies nativas bem como a faixa necessria para recuperao em funo da dimenso dos corpos dgua, quando este for o caso, diferenciam sobremaneira a conduo tcnica do processo de recuperao das reas de Reserva Legal e por conseguinte os custos a serem computados na sua recuperao. A regenerao natural ou induzida de reas de vegetao nativa usualmente demanda uma abstrao do aspecto da temporalidade fortemente acentuada na conduo de culturas comerciais. Estima-se que a recuperao de reas de Mata Atlntica, por meio da regenerao natural, demanda cerca de 40 anos. O enriquecimento de florestas secundrias de regenerao pode reduzir este tempo pela metade, mas ainda assim demanda tempo significativo. Algumas espcies nativas de cerrado demandam tempo ainda maior para retornarem situao originariamente encontrada pelo homem. Qualquer que seja o projeto de recuperao de reas protegidas por lei em estado de degradao, especialmente as de preservao permanente, provavelmente haver a necessidade de plantio de espcies nativas, cujas mudas no esto facilmente disponveis no mercado. Haver a necessidade, na maioria dos casos, de construo de viveiros florestais, o que apesar de representar fator bastante positivo no aspecto de conscientizao e educao ambiental da comunidade de um
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assentamento, representa tambm necessidade de recursos financeiros e conduo tcnica adequada. De maneira geral, o cercamento de reas que compe a Reserva Legal est prevista no escopo do projeto tcnico, e costuma ser um dos condicionantes dos rgos estaduais de meio-ambiente para concesso da licena ambiental. O assessoramento tcnico adequado constitui-se em outro ponto fundamental para o sucesso de um plano de recuperao de reas degradadas. As especificidades de atividades na implantao e acompanhamento do plano dependem diretamente de uma assessoria tcnica qualificada e constante.
A Indenizao de Imveis Rurais e o Custo de Recuperao do Passivo Ambiental

Os elementos analisados anteriormente permitem, em conjunto, argumentao mais adequada sobre os fundamentos e o momento mais pertinente do cmputo da recuperao do passivo ambiental tendo-se em conta os procedimentos do processo expropriatrio. Diante das etapas e dos procedimentos do processo de incorporao de terras ao Programa de Reforma Agrria aqui apresentados, o momento que parece se apresentar como o mais adequado para computar o custo de recuperao ambiental de determinado imvel rural e conseqentemente o seu desconto na indenizao final, aquele em que se procede avaliao do imvel como um todo. Os Laudos de Avaliao dos imveis rurais objeto de interesse para fins de reforma agrria elaborados pelo corpo tcnico do Incra devero trazer o respaldo necessrio instituio quando forem ajuizadas as aes de desapropriao. Na realidade, o cumprimento da legislao ambiental por si s fator que a prpria Carta Magna estabelece como um daqueles que deve ser considerado para a anlise do cumprimento da funo social da propriedade rural. Sem entrar no mrito e nos aspectos jurdicos dos instrumentos legais que disciplinam a matria, parece-nos claro o entendimento que a Unio, ao tomar cincia do fato constatado, tem o dever de agir pelos meios devidos sobre a infrao cometida. A Lei de Crimes Ambientais certamente pode ser considerada como um ganho real da sociedade brasileira no que se refere ao ordenamento jurdico dos aspectos da preservao ambiental. Possivelmente sempre haver algum grau de conflito entre os interesses discordantes sob os aspectos conservacionista e produtivista, mas de fato e sob qualquer ponto de vista abordado, no h como negar a importncia da regulamentao legal de matria de tamanha dimenso
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como a biodiversidade em um pas que abriga boa parte das espcies conhecidas no planeta. A proposta defendida pela corrente de especialistas que propugna pelo desconto do valor da recuperao ambiental sobre o valor da indenizao do imvel rural expropriado pode, a nosso entendimento, ser visto como uma das aes do Estado no sentido de reparao do dano ambiental - muitas vezes imensurvel posicionando o interesse pblico efetivamente acima do particular. Resta ainda esclarecer que em uma propriedade rural no somente as reas protegidas por lei podem se encontrar em estado de degradao que demande sua recuperao. As reas que apresentam possibilidade de uso alternativo do solo, quando exploradas de forma inadequada, podem requerer a adoo de medidas corretivas que visem o retorno sua condio de viabilidade de explorao. o caso do fechamento e estabilizao de voorocas quando o processo erosivo atingiu grau j elevado, ou ainda a construo de terraos em nvel em terrenos que apresentem declive acentuado ou rampas muito extensas. Essas reas, entretanto, usualmente esto distribudas na poro da propriedade rural passvel de explorao agropecuria e sua recuperao dever ser analisada mais sob o aspecto de viabilidade e da continuidade do sistema produtivo do que pelas restries legais de uso impostas s reas protegidas.
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JURISPRUDNCIA
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RECURSO ESPECIAL N 174.235 MT (1998/0034651-1)

RELATOR(A): Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098) RGO JULGADOR: T4 QUARTA TURMA DATA DO JULGAMENTO: 04/05/2000 DATA DA PUBLICAO/FONTE: DJ 14.08.2000 p. 176 RSTJ vol. 135 p. 426
EMENTA
CIVIL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI. DIREITO ADQUIRIDO. AO DISCRIMINATRIA. Embora a lei nova tenha efeito imediato, h de ser respeitado o direito adquirido. O art. 2 do Decreto-lei n 1.164/71 conferiu Unio o domnio das terras devolutas cogitadas naquele diploma legal e a ao discriminatria posteriormente aforada teve apenas o condo de especificar a rea nela cogitada. Decreto-lei no pode retirar essa titularidade em face do disposto no art. 6 da LICC. Recurso conhecido e provido. (REsp 174235/MT, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 04.05.2000, DJ 14.08.2000 p. 176)
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Aldir Passarinho Jnior, Slvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro.
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RECURSO ESPECIAL N 228.481/MA (99/0078252-6)

RELATOR: O EXMO. SR. MINISTRO JOS DELGADO RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA INCRA ADVOGADO: DRS. JOAQUIM MODESTO PINTO JUNIOR E OUTROS RECORRIDO: ANTNIO PAULINO DOS SANTOS ADVOGADO: DR. ENEIAS PEREIRA PINHO
EMENTA
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRRIA. TERRA NUA. JUROS COMPENSATRIOS. INAPLICABILIDADE. 1. Os juros compensatrios so devidos como forma de completar o valor da indenizao, aproximando-o do conceito de ser justo, por determinao constitucional. 2. Hiptese de desapropriao, por interesse social, para fins de reforma agrria, de imvel rural que no cumpre sua funo social, no auferindo produtividade, no pode ser agraciado com o percentual de compensao aludido, substitutivo que dos chamados lucros cessantes. 3. Os juros compensatrios somente so devidos quando restar demonstrado que a explorao econmica foi obstada pelos efeitos da declarao expropriatria.Pois no so indenizveis meras hipteses ou remotas potencialidades de uso e gozo (REsp n 1088967SF. Rel. Mm. Milton Luiz Pereira. OJU 30/11/98). 4. Recurso especial provido para o fim de afastar da condenao imposta ao Incra a parcela referente aos juros compensatrios. (Resp 228481/MA, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24.02.1999, DJ 20.03.204800 p. 46)
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ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Nos termos do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Exmos. Srs. Ministros Garcia Vieira Humberto Gomes de Baifos e Milton Luiz Pereira. Ausente, justificadamente. O Exmo. Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia, 24 de fevereiro de 1999 (data do julgamento).
MINISTRO JOS DELGADO, Presidente e Relator.
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RECURSO ESPECIAL N 295.437 RR (2000/0139506-8)

RELATOR: SR. MINISTRO JOS DELGADO RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA INCRA PROCURADORA: DRA. RENATA FURTADO E OUTROS RECORRIDO: DENIZ GAZIC E OUTROS ADVOGADO: DR. FERNANDO CORREA GUAMA E OUTROS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AO DE DESAPROPRIAO INDIRETA. INCRA. 1. Nos termos do art. 118, da Lei n 4.504/64 (Estatuto da Terra) combinado com os arts. 2 e 3, do DL n 1.110, de 9.7.70, que criou o Incra, dever ser submetida ao duplo grau obrigatrio de jurisdio qualquer sentena proferida contra a referida autarquia. 2. O Incra goza dos mesmos privilgios processuais outorgados Unio. 3. No transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege. (Smula 423, do STF) 4. Recurso especial provido para determinar o reexame necessrio da sentena de primeiro grau. (REsp 295437/RR, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.03.2001, DJ 02.04.2001 p. 263)
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram de acordo com o Relator os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira. Ausentes, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falco, e justificadamente, o Sr. Ministro Garcia Vieira. Braslia, 06 de maro de 2001 (data do julgamento).
MINISTRO JOS DELGADO, Presidente e Relator
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RECURSO ESPECIAL N 499.217 MA (2003 0008211-0)

RELATOR: MINISTRO JOS DELGADO RECORRENTE: AGROPECURIA RIACHUELO LTDA ADVOGADO: DIOMAR BEZERRA LIMA E OUTROS RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL REFORMA AGRRIA - INCRA DE COLONIZAO E
PROCURADOR: SICINATO SOARES DE CARVALHO E OUTROS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. SENTENA COM TRNSITO EM JULGADO. FASE EXECUTRIA. NOVA AVALIAO. DETERMINAO DE OFCIO. COISA JULGADA. PRINCPIOS DA MORALIDADE E DA JUSTA INDENIZAO. 1. Recurso especial intentado contra acrdo que, apoiando deciso monocrtica designadora de nova percia na rea objeto de ao expropriatria, em fase de execuo, repeliu argumentos de ofensa ao instituto da coisa julgada. 2. A desapropriao, como ato de interveno estatal na propriedade privada, a forma mais drstica de manifestao do poder de imprio, isto , da soberania interna do Estado sobre os bens existentes no territrio nacional, sendo imprescindvel a presena da justa indenizao como pressuposto de admissibilidade do ato expropriatrio. 3. No obstante em deciso anterior j transitada em julgado se haja definido o valor da indenizao, diante das peculiaridades do caso concreto no se pode acolher a invocao de supremacia da coisa julgada. O aresto de segundo grau levou em considerao fatos e circunstncias especiais da lide a indicarem a ausncia de credibilidade do laudo pericial. 4. Perfeita razoabilidade em ato judicial de designao de nova percia tcnica no intuito de se aferir, com maior segurana, o valor real no mercado imobilirio da rea em litgio sem prejudicar qualquer das partes envolvidas. Resguarda-se, nesse atuar, maior proximidade com a garantia constitucional da justa indenizao, seja pela proteo ao direito de propriedade, seja pela preservao do patrimnio pblico. 5. Em face dos fatores valorativos, a fora probatria das percias tcnicas
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inestimvel, colaborando no sentido jurdico de que a desapropriao se consuma nos limites da legalidade. 6. Inocorrncia de violao aos preceitos legais concernentes ao instituto da res judicata. Conceituao dos seus efeitos em face dos princpios da moralidade pblica e da segurana jurdica. Confirmao do acrdo que apoiou as determinaes construdas pelo magistrado de 1 instncia no sentido de valorizar prova pericial, aproximando-se ao mximo da realidade dos fatos. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 499217/MA, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.06.2004, DJ 05.08.2004 p. 187)
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux acompanhando, por fundamentos diversos, o Sr. Ministro Relator, por maioria, vencido o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros (voto-vista), conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Luiz Fux (voto-vista, com ressalva) e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia (DF), 22 de junho de 2004 (data do julgamento).
MINISTRO JOS DELGADO, Relator
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RECURSO ESPECIAL N 621.680 RJ (2003/0206074-1)

RELATORA: MINISTRA DENISE ARRUDA RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA INCRA PROCURADOR: HLIO ROBERTO NOVOA DA COSTA E OUTROS RECORRIDO: GICOMO GAVAZZI ESPLIO ADVOGADO: BRUNO PINHEIRO BARATA E OUTROS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. NO-OCORRNCIA. DESAPROPRIAO PARA FINS DE REFORMA AGRRIA. INDENIZAO DA TERRA NUA. TTULOS DA DVIDA AGRRIA. ACRDO RECORRIDO QUE DETERMINOU O PROSSEGUIMENTO DA EXECUO, COM A MANUTENO DO PRECATRIO NA ORDEM DE APRESENTAO. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAR A DECISO QUE DETERMINOU A BAIXA E O ARQUIVAMENTO DO PRECATRIO. 1. No viola o art. 535 do CPC, nem nega prestao jurisdicional, o acrdo que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia. 2. A definio de imvel rural, em sede de desapropriao para fins de reforma agrria, aferida pela sua destinao, no interessando que esteja localizado em zona urbana. 3. Compete ao juzo da execuo a apreciao de incidentes surgidos no cumprimento de precatrios. 4. O juzo da execuo, ao dirimir a questo que lhe foi submetida incidentalmente, no modificou o provimento judicial obtido no processo de conhecimento, mas sim, deu-lhe plena efetividade, nos limites da lide e das questes decididas, como determina o art. 468 do mesmo cdigo.
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5. O pagamento da indenizao em Ttulos da Dvida Agrria, relativamente ao valor da terra nua, conseqncia lgica da desapropriao para fins de reforma agrria. A afirmao de que existe coisa julgada acobertando tal pagamento em dinheiro s pode ser obtida por mera deduo, errnea, por sinal, tendo em vista a inexistncia de determinao expressa nesse sentido. 6. Recurso especial provido. (REsp 621680/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 665)
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jos Delgado, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falco. Sustentou oralmente o Dr. Jos Calixto Ucha Ribeiro, pela parte recorrida. Braslia (DF), 6 de dezembro de 2005 (data do julgamento).
MINISTRA DENISE ARRUDA, Relatora
PRODUO NORMATIVA
EMENDA CONSTITUCIONAL N 10, DE 11 DE NOVEMBRO DE 1964 (HISTRICA)

Altera os artigos 5, 15, 29, 141, 147 e 156 da Constituio Federal.
Art. 1 A letra a do n. XV do art. 5 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 5 Compete Unio: XV - Legislar sobre: a) direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, aeronutico, do trabalho e agrrio; Art. 2 O art. 15 acrescido do item e pargrafo seguintes: Art. 15. Compete Unio decretar impostos sobre: VII - Propriedade territorial rural. 9 O produto da arrecadao do imposto territorial rural ser entregue, na forma da lei, pela Unio aos Municpios onde estejam localizados os imveis sbre os quais incida a tributao. Art. 3 O art. 29 da Constituio e o seu inciso I passam a ter a seguinte redao: Art. 29. Alm da renda que lhes atribuda por fora dos 2, 4, 5 e 9 do art. 15, e dos impostos que, no todo ou em parte, lhes forem transferidos pelo Estado, pertencem aos Municpios os impostos: I - Sobre propriedade territorial urbana; Art. 4 O 16 do art. 141 da Constituio Federal passa a ter a seguinte redao: 16. garantido o direito de propriedade salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, com a exceo prevista no 1 do art. 147. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem pblico, ficando, todavia, assegurado o direito indenizao ulterior.
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Art. 5 Ao art. 147 da Constituio Federal so acrescidos os pargrafos seguintes:

1 Para os fins previstos neste artigo, a Unio poder promover desapropriao da propriedade territorial rural, mediante pagamento da prvia e justa indenizao em ttulos especiais da dvida pblica, com clusula de exata correo monetria, segundo ndices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, resgatveis no prazo mximo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitao a qualquer tempo, como meio de pagamento de at cinqenta por cento do Imposto Territorial Rural e como pagamento do preo de terras pblicas. 2 A lei dispor, sbre o volume anual ou peridico das emisses, bem como sbre as caractersticas dos ttulos, a taxa dos juros, o prazo e as condies de resgate. 3 A desapropriao de que trata o 1 da competncia exclusiva da Unio e limitar-se- s reas includas nas zonas prioritrias, fixadas em decreto do Poder Executivo, s recaindo sbre propriedades rurais cuja forma de explorao contrarie o disposto neste artigo, conforme for definido em lei. 4 A indenizao em ttulos somente se far quando se tratar de latifndio, como tal conceituado em lei, excetuadas as benfeitorias necessrias e teis, que sero sempre pagas em dinheiro. 5 Os planos que envolvem desapropriao para fins de reforma agrria sero aprovados por decreto do Poder Executivo, e sua execuo ser da competncia de rgos colegiados, constitudos por brasileiros de notvel saber e idoneidade, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal. 6 Nos casos de desapropriao, na forma do 1 do presente artigo, os proprietrios ficaro isentos dos impostos federais, estaduais e municipais que incidam sobre a transferncia da propriedade desapropriada. Art. 6 Os 1, 2 e 3 do art. 156 da Constituio Federal passam a ter a seguinte redao: 1 Os Estados asseguraro aos posseiros de terras devolutas que tenham morada habitual, preferncia para aquisio at cem hectares. 2 Sem prvia autorizao do Senado Federal, no se far qualquer alienao ou concesso de terras pblicas, com rea superior a trs mil hectares, salvo quando se tratar de execuo de planos de colonizao aprovados pelo Governo Federal. 3 Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, ocupar, por dez anos ininterruptos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio,
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trecho de terra que haja tornado produtivo por seu trabalho, e de sua famlia, adquirir-lhe- a propriedade mediante sentena declaratria devidamente transcrita. A rea, nunca excedente de cem hectares, dever ser caracterizada como suficiente para assegurar ao lavrador e sua famlia, condies de subsistncia e progresso social e econmico, nas dimenses fixadas pela lei, segundo os sistemas agrcolas regionais. Braslia, em 9 de novembro de 1964 A Mesa do Senado Federal Camilo Nogueira da Gama Vice-Presidente, em exerccio da Presidncia Dinarte Mariz Primeiro Secretrio Gilberto Marinho Segundo Secretrio Adalberto Sena Terceiro Secretrio Joaquim Parente Quarto Secretrio em exerccio Raniri Mazzilli Presidente Afonso Celso Primeiro Vice-Presidente Lenoir Vargas Segundo Vice-Presidente Jos Bonifcio Primeiro Secretrio Henrique La Roque Segundo Secretrio Aniz Badra Terceiro Secretrio Rubem Alves Quarto Secretrio Publicao: Dirio do Congresso Nacional 10/11/1964, pgina 995 (Publicao) Dirio do Congresso Nacional Seo 2 - 11/11/1964, pgina 4.471 (Publicao) Dirio do Congresso Nacional Seo 1 - 11/11/1964, pgina 10.239 (Publicao) Dirio Oficial da Unio Seo 1 - 11/11/1964, pgina 10.171 (Publicao) A Mesa da Cmara dos Deputados
Lei N 11.196, de 21 de Novembro de 2005.

Institui o Regime Especial de Tributao para a Plataforma de Exportao de Servios de Tecnologia da Informao - REPES, o Regime Especial de Aquisio de Bens de Capital para Empresas Exportadoras RECAP e o Programa de Incluso Digital; dispe sobre incentivos fiscais para a inovao tecnolgica; altera o Decreto-Lei no 288, de 28 de fevereiro de 1967, o Decreto no 70.235, de 6 de maro de 1972, o Decreto-Lei no 2.287, de 23 de julho de 1986, as Leis nos 4.502, de 30 de novembro de 1964, 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.245, de 18 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro de 1991, 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.981, de 20 de janeiro de 1995, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, 8.989, de 24 de fevereiro de 1995, 9.249, de 26 de dezembro de 1995, 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 9.311, de 24 de outubro de 1996, 9.317, de 5 de dezembro de 1996, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 9.718, de 27 de novembro de 1998, 10.336, de 19 de dezembro de 2001, 10.438, de 26 de abril de 2002, 10.485, de 3 de julho de 2002, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.755, de 3 de novembro de 2003, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 10.865, de 30 de abril de 2004, 10.925, de 23 de julho de 2004, 10.931, de 2 de agosto de 2004, 11.033, de 21 de dezembro de 2004, 11.051, de 29 de dezembro de 2004, 11.053, de 29 de dezembro de 2004, 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 11.128, de 28 de junho de 2005, e a Medida Provisria no 2.199-14, de 24 de agosto de 2001; revoga a Lei no 8.661, de 2 de junho de 1993, e dispositivos das Leis nos 8.668, de 25 de junho de 1993, 8.981, de 20 de janeiro de 1995, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.755, de 3 de novembro de 2003, 10.865, de 30 de abril de 2004, 10.931, de 2 de agosto de 2004, e da Medida Provisria no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001; e d outras providncias.
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... Art. 118. O 2o do art. 3o, o art. 17 e o art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 3o ........................................................................................................................................... ......................................................................................................................................................... 2o .................................................................................................................................................. ......................................................................................................................................................... IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. ............................................................................................................................................ (NR) Art. 17. ........................................................................................................................................ I - .................................................................................................................................................... ......................................................................................................................................................... g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; ......................................................................................................................................................... 2o A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se: I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do imvel; II - a pessoa fsica que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos mnimos de cultura e moradia sobre rea rural situada na regio da Amaznia Legal, definida no art. 2o da Lei no 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior legalmente passvel de legitimao de posse referida na alnea g do inciso I do caput deste artigo, atendidos os limites de rea definidos por ato normativo do Poder Executivo. 2o-A. As hipteses da alnea g do inciso I do caput e do inciso II do 2o deste artigo ficam dispensadas de autorizao legislativa, porm submetem-se aos seguintes condicionamentos: I - aplicao exclusivamente s reas em que a deteno por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004;
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II - submisso aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinao e da regularizao fundiria de terras pblicas; III - vedao de concesses para hipteses de explorao no-contempladas na lei agrria, nas leis de destinao de terras pblicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecolgico-econmico; e IV - previso de resciso automtica da concesso, dispensada notificao, em caso de declarao de utilidade, ou necessidade pblica ou interesse social. 2o-B. A hiptese do inciso II do 2o deste artigo: I - s se aplica a imvel situado em zona rural, no sujeito a vedao, impedimento ou inconveniente a sua explorao mediante atividades agropecurias; II - fica limitada a reas de at 500 (quinhentos) hectares, vedada a dispensa de licitao para reas superiores a esse limite; e III - pode ser cumulada com o quantitativo de rea decorrente da figura prevista na alnea g do inciso I do caput deste artigo, at o limite previsto no inciso II deste pargrafo. ............................................................................................................................................ (NR) Art. 24. ........................................................................................................................................ ......................................................................................................................................................... XXVII - para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo. ............................................................................................................................................ (NR)
Resoluo Conama N 387, de 27 de Dezembro de 2006

Estabelece procedimentos para o Licenciamento Ambiental de Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria, e d outras providncias. O CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE-CONAMA , tendo em vista as competncias que lhe foram conferidas pela Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981, regulamentada pelo Decreto no 99.274, de 6 de julho de 1990, e tendo em vista o disposto em seu Regimento Interno, e Considerando o disposto na Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964, e nas Resolues Conama n. 237, de 19 de dezembro de 1997 e n. 286, de 30 de agosto de 2001; Considerando a necessidade de estabelecer regulamentao especfica para o licenciamento ambiental de Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria, tendo em vista a relevncia social do Programa Nacional de Reforma Agrria; Considerando a necessidade de solucionar a injustia social e os graves conflitos pela posse da terra, ocorrentes em quase todas as regies do territrio nacional, impedindo que a tenso social leve a episdios que ponham em risco a vida humana e o meio ambiente; Considerando que a reduo das desigualdades sociais pela ampliao do acesso terra constitui-se em objetivo fundamental do Pas nos termos da Constituio Federal, em prioridade e compromisso nacional constantes da Carta do Rio, da Agenda 21 e de demais documentos decorrentes da Rio-92; Considerando a importncia de se estabelecerem diretrizes e procedimentos de controle e gesto ambiental para orientar e disciplinar o uso e a explorao dos recursos naturais, assegurada a efetiva proteo do meio ambiente, de forma sustentvel nos Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria; e Considerando que a funo principal do licenciamento ambiental evitar riscos e danos ao ser humano e ao meio ambiente sobre as bases do princpio da precauo, resolve: Art. 1 Esta Resoluo estabelece diretrizes para o licenciamento ambiental
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de Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria, bem como os procedimentos e prazos necessrios, a serem aplicados em qualquer nvel de competncia. Art. 2 Para efeito desta Resoluo so adotadas as seguintes definies: I - Reforma Agrria: conjunto de medidas que visem a promover a melhor distribuio da terra, mediante modificaes no regime de sua posse e uso, a fim de atender ao princpio de justia social, ao aumento de produtividade e ao cumprimento da funo socioambiental da propriedade; II - Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria: conjunto de aes planejadas e desenvolvidas em rea destinada reforma agrria, de natureza interdisciplinar e multisetorial, integradas ao desenvolvimento territorial e regional, definidas com base em diagnsticos precisos acerca do pblico beneficirio e das reas a serem trabalhadas, orientadas para utilizao racional dos espaos fsicos e dos recursos naturais existentes, objetivando a implementao dos sistemas de vivncia e produo sustentveis, na perspectiva do cumprimento da funo social da terra e da promoo econmica, social e cultural do trabalhador rural e de seus familiares; III - Licena Prvia LP: licena concedida na fase preliminar do planejamento dos Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria aprovando sua localizao e concepo, sua viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos bsicos a serem atendidos na prxima fase do licenciamento; IV - Licena de Instalao e Operao LIO: licena que autoriza a implantao e operao dos Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria, observadas a viabilidade tcnica das atividades propostas, as medidas de controle ambiental e demais condicionantes determinadas para sua operao; V - Relatrio de Viabilidade Ambiental RVA: conjunto de dados e informaes apresentadas ao rgo ambiental competente para subsidiar a anlise da viabilidade ambiental no pedido da licencia prvia de um Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria, contendo a caracterizao do imvel destinado para sua implantao e da sua rea de influncia adjacente, devendo conter, no mnimo, o contedo estabelecido no Anexo II desta Resoluo; VI - Projeto Bsico PB: conjunto de dados e informaes apresentadas ao rgo ambiental licenciador para subsidiar a anlise da viabilidade tcnica da solicitao da LIO para a implantao e desenvolvimento de Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria, sendo que as informaes apresentadas devero ter nvel de preciso adequada para caracterizar as atividades a serem
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desenvolvidas e assegurar a viabilidade tcnica e o tratamento pertinente dos impactos ambientais, devendo conter, no mnimo, o estabelecido no Anexo III desta Resoluo; VII - Relatrio Ambiental Simplificado RAS: levantamento simplificado dos possveis impactos ambientais decorrentes da operao de uma atividade sobre a rea do projeto e a faixa limtrofe que, a critrio do rgo licenciador, poder ser utilizado para o licenciamento de Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria devendo conter, no mnimo, o estabelecido no Anexo IV desta Resoluo; VIII - Plano de Desenvolvimento do Assentamento PDA: plano que rene os elementos essenciais para o desenvolvimento dos Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria, em estrita observncia diversidade de casos compreendida pelos diferentes biomas existentes, com destaque para os seus aspectos fisiogrficos, sociais, econmicos, culturais e ambientais, sendo instrumento bsico formulao de projetos tcnicos e todas as atividades a serem planejadas e executadas nas reas de assentamento, constituindo-se numa pea fundamental ao monitoramento e avaliao dessas aes, e que dever conter, no mnimo, o estabelecido no Anexo III dessa Resoluo; IX - Plano de Recuperao do Assentamento PRA: conjunto de aes planejadas complementares ao PDA, ou de reformulao ou substituio a este, destinadas a garantir ao Projeto de Assentamento de Reforma Agrria o nvel desejado de desenvolvimento sustentvel, a curto e mdio prazo, devendo conter, no mnimo, o estabelecido no Anexo V desta Resoluo. Art. 3 O rgo ambiental competente conceder a Licena Prvia LP e a Licena de Instalao e Operao LIO para os Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria. 1 As licenas ambientais podero ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, caractersticas, localizao e fase de implantao do Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria. 2 A LP constitui-se documento obrigatrio e que antecede o ato de criao de um Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria, tendo prazo para a sua expedio, aps seu requerimento, de at noventa dias. 3 A LIO dever ser requerida durante a validade da LP e cumpridos os requisitos da mesma, salvo nos licenciamentos previstos nos arts. 8 e 9 desta Resoluo. 4 O prazo para a expedio da LIO ser de, no mximo, cento e vinte dias
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aps seu requerimento. 5 Os requerimentos das licenas pelo rgo executor do Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria de que trata este artigo devero ser acompanhados dos documentos exigidos no Anexo I desta Resoluo. 6 Ressalvadas as exigncias complementares, a critrio do rgo ambiental competente, os estudos ambientais necessrios ao licenciamento so aqueles contidos do Relatrio de Viabilidade Ambiental RVA, podendo ser aceito laudo agronmico, desde que atenda o Anexo II desta Resoluo para fins de concesso da LP, e do Projeto Bsico PB ou Plano de Desenvolvimento do Assentamento PDA caso atenda o rol contido no Anexo III desta Resoluo, para expedio da LIO. 7 Projetos de Assentamento de Reforma Agrria cuja implantao exija corte raso no podero ser criados em reas com florestas e demais formas de vegetao protegidas por normas jurdicas. Art. 4 A critrio do rgo ambiental competente, mediante deciso fundamentada em parecer tcnico, poder ser admitido procedimento simplificado de licenciamento ambiental para Projetos de Assentamento de Reforma Agrria, considerando, entre outros critrios, a sua localizao em termos de ecossistema, a disponibilidade hdrica, a proximidade de unidades de conservao, terras indgenas, reas remanescentes dos quilombos e outros espaos territoriais protegidos, o nmero de famlias a serem assentadas, a dimenso do Projeto e das parcelas e a base tecnolgica de produo. Pargrafo nico. Para o atendimento ao disposto no caput deste artigo, dever ser utilizado o RAS, conforme o constante no Anexo IV desta Resoluo. Art. 5 Poder ser admitido um nico processo de licenciamento ambiental para Projetos de Assentamento de Reforma Agrria contguos, cujos impactos afetem reas comuns, a critrio do rgo ambiental competente. 1 O rgo ambiental competente dever exigir estudo ambiental nico para Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria cujos impactos sejam cumulativos ou sinrgicos. 2 Nos casos previstos neste artigo poder ser admitida a concesso das licenas para cada Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria. Art. 6 O rgo ambiental competente, em carter excepcional, quando solicitado pelo rgo executor do Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria, poder expedir autorizao para supresso de vegetao ou uso alternativo de solo
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para fins de produo agrcola de subsistncia e implantao de infra-estrutura mnima essencial a sobrevivncia das famlias assentadas, anteriormente concesso da LIO, em rea restrita e previamente identificada, observadas as restries da legislao ambiental vigente. Art. 7 No caso de indeferimento do pedido de licenciamento, em qualquer de suas fases, o rgo ambiental competente comunicar o fato ao rgo executor do Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria, informando os fundamentos da deciso. Pargrafo nico. O rgo executor do Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria poder formular novo pedido de licena, orientado pelo rgo ambiental competente. Art. 8 Para os Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria em implantao ou implantados at dezembro de 2003, o rgo executor dever requerer, junto ao rgo ambiental competente, a respectiva LIO para fins de regularizao da sua situao ambiental, mediante apresentao do PRA. 1 O rgo executor do Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria dever protocolizar, em at sessenta dias, a partir da publicao desta Resoluo, junto ao rgo ambiental competente, a relao dos projetos a serem regularizados. 2 Caber ao rgo ambiental competente, em articulao com o rgo executor do Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria, definir, em at doze meses, a agenda e os estudos ambientais necessrios regularizao da situao ambiental do assentamento. 3 A critrio do rgo ambiental competente e conforme previso do art. 4 desta Resoluo poder ser admitido o RAS para fins de regularizao do projeto. Art. 9 Para os Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria a serem criados em reas ocupadas por populaes tradicionais, em que estas sejam as nicas beneficirias, ser exigida unicamente a LIO. Art. 10. O prazo de validade da LP ser de at cinco anos, e da LIO de quatro a dez anos, respeitado o cronograma de implantao e consolidao do Projeto de Assentamento de Reforma Agrria. Art. 11. Nos casos dos Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria situados na Amaznia Legal, o rgo executor do projeto dever solicitar junto Secretaria de Vigilncia em Sade do Ministrio da Sade SVS/MS, ou rgo por ela delegado, a avaliao do potencial malargeno da rea e o respectivo atestado de condio sanitria.
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1 A avaliao do potencial malargeno da rea dever ser solicitada na fase inicial do licenciamento ambiental. 2 O atestado de condio sanitria dever ser apresentado aps a obteno da LIO. 3 A SVS/MS ou rgo por ela delegado dever apresentar os referidos documentos em prazos compatveis com o estabelecido para o respectivo procedimento de licenciamento. 4 No caso de ocorrncia de outras doenas de significncia epidemiolgica, ser exigida prvia avaliao por parte da SVS/MS ou rgo por ela delegado. 5 A SVS/MS ou rgo delegado e o rgo executor do Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria atuaro em conjunto para disponibilizar estrutura mnima para vigilncia, preveno e controle da malria nos assentamentos de reforma agrria. Art. 12. Poder ser constituda, em cada Projeto de Assentamentos de Reforma Agrria, uma comisso de representantes dos beneficirios do projeto, que acompanhar o processo de licenciamento, mantendo interlocuo permanente com o rgo ambiental competente e o rgo executor do Projeto. Art. 13. O rgo ambiental competente dever conferir prioridade na anlise e concesso da licena ambiental dos Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria, tendo em vista a sua urgncia e relevncia social. Art. 14. As aes inerentes ao licenciamento ambiental dos Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria, sero, em funo das caractersticas e peculiaridades das atividades de reforma agrria, desenvolvidas de forma integrada, entre os rgos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio AmbienteSisnama, com a participao das organizaes sociais. Art. 15. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao. Art. 16. Fica revogada Resoluo Conama n 289, de 25 de outubro de 2001.
MARINA SILVA
ESSE TEXTO NO SUBSTITUI O PUBLICADO NO DOU EM 29/12/2006
ANEXO I
DOCUMENTOS NECESSRIOS PARA O PROCESSO DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL: TIPO DE LICENA E DOCUMENTOS NECESSRIOS
TIPO DE LICENA DOCUMENTOS NECESSRIOS 1. Requerimento da LP; 2. Cpia da publicao do requerimento da LP; 3. Relatrio de Viabilidade Ambiental Anexo II ou laudo agronmico que atenda o Anexo II; Licena Prvia LP 4. Declarao do municpio de que o empreendimento est em conformidade com a legislao de uso e ocupao do solo; 5. Cpia da matrcula atualizada do imvel ou documento compatvel; 6. Cpia do Requerimento da Avaliao do Potencial Malargeno, quando o assentamento se localizar na Amaznia Legal.
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1. Requerimento da LIO; 2. Cpia da publicao do pedido da LIO; 3. Cpia da publicao da concesso da LP; 4. Autorizao de supresso de vegetao ou uso alternativo do solo expedida pelo rgo competente, quando for o caso; Licena de Instalao e 5. Outorga do direito de uso dos recursos hdricos ou da Operao LIO reserva de disponibilidade hdrica concedida pelo rgo gestor de recursos hdricos, quando for o caso; 6. Projeto bsico do assentamento - Anexo III ou Plano de Desenvolvimento do Assentamento-PDA; 7. Para os casos de regularizao: Plano de Recuperao do Assentamento - Anexo V; 8. Relatrio Ambiental Simplificador RAS, para os assentamentos que se enquadram no art. 4
ANEXO II
RELATRIO DE VIABILIDADE AMBIENTAL
1 Caracterizao da rea de influncia do imvel, a partir de dados secundrios, mapas temticos e outros recursos
1.a. Localizao do(s) imvel (is) no(s) municpio(s) onde est inserido (apresentao de mapas e plantas): delimitao cartogrfica, localizao do(s) municpio(s) no estado, municpios limtrofes, presena de unidades de conservao e outras reas protegidas por regras jurdicas. Em caso da existncia de zoneamento econmicoecolgico do Estado, da microrregio ou do municpio, identificar e enumerar as caractersticas da zona onde est inserida a rea do imvel. 1.b. Diagnstico descritivo do meio fsico: geomorfologia/relevo, solos, geologia, recursos hdricos (identificao e representao cartogrfica da bacia ou sub-bacia hidrogrfica e descrio analtica de suas condies de conservao/ degradao ambiental), clima. 1.c. Diagnstico descritivo do meio bitico: vegetao (descrever os grandes aspectos fitofisionmicos da vegetao nativa e as principais espcies endmicas j identificadas e fauna silvestre). 1.d. Diagnstico descritivo do meio scioeconmico e cultural: recursos institucionais, compreendendo infra-estrutura de servios de sade (e acesso da populao da regio ao sistema de sade existente), educao (verificar a existncia de rede oficial e/ou particular de ensino nas zonas urbanas e rurais, as sries atendidas e cursos de educao para adultos), transporte, comercializao e armazenamento, eletrificao, comunicao, saneamento bsico e abastecimento da gua (existncia de gua encanada, rede de esgoto, fossas spticas etc.), habitao (caractersticas gerais das habitaes da regio e, quando possvel, indicar os materiais mais utilizados), entidades creditcias e rgos de apoio pesquisa e assistncia tcnica; discriminar as principais atividades econmicas existentes destacar se h extrativismo e especificar o tipo; projetos/programas de desenvolvimento regional
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e municipal, existncia de Conselho e/ou Plano Municipal de Desenvolvimento Rural e Ambiental etc. estrutura fundiria, indicar os animais domsticos mais encontrados, caracterizao da regio conforme restries de zoneamento federal, estadual e municipal, projetos de assentamentos existentes na regio; verificar se existem doenas endmicas na regio (esquistossomose, doena de Chagas, malria, leishmaniose, febre amarela, entre outras.); verificar a ocorrncia de locais de interesse turstico (cavernas, cachoeiras, lagoas naturais, reas de relevante beleza cnica); verificar a ocorrncia de locais de interesse cultural (stios de interesse arqueolgico, histrico, recreativo etc.). 2 Identificao do Imvel Denominao, rea, permetro, distrito, municpio, U.F., coordenadas geogrficas, bacia/ sub-bacia hidrogrfica, planta do projeto georreferenciada, nmero de mdulos fiscais, frao mnima de parcelamento, cdigo no Sistema Nacional de Cadastro Rural SNCR, vias de acesso, nmero aproximado de famlias beneficiadas, limites das propriedades confrontantes, atividades desenvolvidas. 3 Caracterizao da rea do imvel 3.a. Vegetao: descrever as caractersticas da vegetao existente na rea do imvel, destacando as espcies de potencial de valor econmico, bem como as protegidas pela legislao vigente. Dever ser descrito o estado atual de conservao da vegetao nativa existente e se est ocorrendo regenerao das reas alteradas. Registrar a ocorrncia de Reserva Legal, seu estado de conservao e distribuio. Informar sobre a existncia de vegetao de preservao permanente (matas ciliares ao longo dos cursos dgua, topos de morros etc.) e seu estado de conservao. 3.b. Recursos hdricos: expressar a distribuio dos cursos dgua existentes, alm de explicitar caractersticas como perenidade, parmetros fsico-qumicos bsicos (quando for o caso) e potencial de irrigao. Verificar a existncia de nascentes e olhos dgua na rea do imvel, especificar seu uso e estado de conservao. As restries de uso quanto necessidade de proteo de nascentes existentes na rea do imvel, as peculiaridades do uso de solos hidromrficos e a outorga de uso da gua devem ser considerados neste tpico. Relatar as potencialidades de uso das guas subterrneas (no caso da existncia de poos, informar o nmero, a vazo e a profundidade). Tipos de uso da gua existentes a montante e a jusante do imvel e, quando possvel, os previstos. Indicar as principais formas de abastecimento de gua. Verificar a existncia de matadouros, frigorficos e/ou indstrias poluidoras nas proximidades do imvel.
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3.c. Relevo: Devero ser descritas as formas de relevo predominantes (colinas, morros, plats, outros). Tecnologias como o Sistema de Posicionamento Global-GPS, cartas planialtimtricas, fotos areas, imagem de satlite e outros materiais disponveis devero ser utilizados para ilustrao. A classificao do relevo dever ser apresentada discriminando-se a classe de relevo, o percentual do imvel correspondente quela classe e a rea aproximada (em hectare), podendo ser utilizado o Quadro 1. Caso no seja possvel elaborar o mapa de classes de declividade, pode-se digitalizar as curvas de nvel e produzir mapa com as mesmas, de modo a indicar o relevo da rea.
Quadro 1. Classes de Relevo e de Declividade Existentes no Imvel.

Quadro 1. Classes de Relevo e de Declividade Existentes no Imvel. Classes de Relevo Descrio Plano Suave Ondulado Ondulado Muito Ondulado Forte Ondulado reas de Uso Restrito rea de Preservao Permanente Classes de Declividade Em percentual 0-5 5 - 10 10 - 15 15 - 25 25 - 47 47 - 100 > 100 Em graus 0 - 2,9 2,9 - 5,7 5,7 - 8,5 8,5 - 14 14 - 25 25 - 45 > 45 Percentagem da rea do Imvel
3.d. Solos: Classificao de solo (tipos e porcentagens de ocorrncia). 3.e. Fauna: Espcies animais predominantes, inclusive ictiofauna e potencial de utilizao, principais problemas de sobrevivncia da fauna com respectivas causas. Ressaltar espcies endmicas, espcies predadoras e as que esto com risco de extino. 3.f. Classe de capacidade de uso da terra: Dever ser apresentada a classificao da capacidade de uso das terras realizada descrevendo-se as potencialidades e os fatores limitantes de cada classe existente na rea do imvel, podendo ser utilizado o quadro abaixo:
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QUADRO - CLASSES DE CAPACIDADE DE USO

Classe de Capacidade de Uso das Terras (I a VIII) rea (%) Classificao do solo Fertilidade Natural Profundidade Efetiva Drenagem Interna Deflvio Superficial Pedregosidade FATORES Risco de Inundao LIMITANTES Declividade % Eroso Textura Seca Edafolgica Restrio Legal de Uso 3.g Uso da rea do imvel: mapa de uso atual da terra e cobertura vegetal. dever ser apresentada a distribuio de uso da terra, quantificando as reas conforme a sua utilizao, considerando tambm as reas protegidas ou com restries de uso. 4 - Problemas ambientais observados na rea do imvel ( ) Eroso. Especificar tipos, causa e intensidade; ( ) Compactao de solos; ( ) Assoreamento. Especificar local, causa e intensidade; ( ) Salinizao do solo; ( ) Processo de desertificao; ( ) Alagamento do solo (saturao); ( ) Obstruo de cursos dgua (observar se h efeitos sobre a intensidade de inundaes, pesca, navegao e sobre os padres de drenagem; ( ) Inundaes; ( ) Diminuio da vazo do corpo dgua em nveis crticos;
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( ) Comprometimento da vazo de gua subterrnea; ( ) Conflito por uso da gua a montante ou a jusante; ( ) Poluio de guas superficiais: ( ) por agrotxicos ( ) fertilizantes ( ) gua servida ( ) Outros Especificar: ( ) Fontes receptoras de gua contendo agrotxicos. Discriminar as fontes e sua localizao: ( ) Poluio de guas subterrneas: ( ) por agrotxicos ( ) fertilizantes ( ) gua servida ( ) Outros. Especificar: ( ) Ocorrncia de vetores (caramujos, mosquitos) e outras doenas; ( ) Desmatamento de reas de Preservao Permanente e de Reserva Legal; ( ) Explorao florestal sem plano de manejo aprovado; ( ) Plantio no sentido do declive, sem adoo de prtica conservacionista adequada; ( )Ausncia de prticas adequadas de adubao e calagem mantenedoras ou recuperadoras da qualidade do solo; ( ) Uso inadequado das terras em relao a sua vocao; ( ) Uso de queimadas sem controle; ( ) Ocorrncia de extrativismo vegetal, caa e pesca predatria; ( ) Morte de animais silvestres (terrestres ou aquticos) por contaminao com agrotxicos; ( ) Intoxicao humana por agrotxicos; ( ) Destinao de embalagens de agrotxicos e resduos agrotxicos e lixo; e ( ) Outros. Especificar:
ANEXO III
PROJETO BSICO DE ASSENTAMENTO
1 CONSTITUIO DA EQUIPE
O Projeto Bsico de Assentamento ser elaborado por equipe multidisciplinar composta por profissionais cujo espectro de habilitaes envolva os campos dos meios fsico, bitico e socioeconmico, entre eles, ao menos um Engenheiro Agrnomo, alm da participao efetiva do(s) representantes(s) da associao dos assentados, a serem beneficiados pelo projeto. A equipe multidisciplinar poder fazer-se assessorar por especialistas de perfis ajustados a caractersticas peculiares da rea de implantao e do grupo beneficiado.
2 IDENTIFICAO DO PROJETO DE ASSENTAMENTO

a) denominao do assentamento; b) data da Portaria de criao; c) rea total; d) localizao e acesso; e) nmero de famlias assentadas; f) rea mdia por famlia; g) entidade representativa dos Assentados (nome, CNPJ, endereo, telefax, etc.).
3 DIAGNSTICO DA REA DO PROJETO DE ASSENTAMENTO

3.1 - Diagnstico do meio natural;
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3.1.1 Solos; 3.1.2 Relevo; Levantamento planaltimtrico em escala compatvel para determinao do melhor tipo de ocupao a ser realizado em cada parte do imvel, bem como para a identificao das reas de preservao permanente, locao das reas de reserva legal e da estrutura viria. 3.1.3 Recursos hdricos; Disponibilidade de guas superficiais (fazer constar no mapa bsico os rios, crregos, barragens, lagos, etc.) e subterrnea, uso atual e potencial para explorao econmico, estado de conservao e principais problemas de degradao e respectivas causas; 3.1.4 Fauna; 3.1.5 Uso do solo e cobertura vegetal; a) Ressaltar em mapa os tipos de vegetao existentes, incluindo a situao atual da cobertura vegetal nativa; espcies vegetais predominantes, estados de conservao e principais problemas de degradao com respectivas causas. Ressaltar as espcies endmicas e as protegidas por regras jurdicas. b) Nesse mapa temtico de uso atual da terra, sero identificadas: 1 - reas de cultivo, anuais e perenes, de pastagens, florestais, etc.; 2 - reas de vegetao autctone, primria, secundria ou em fases inicial ou intermediria de regenerao, especificando a fitofisionomia; 3 - rede viria e eltrica existentes; 4 - recursos hdricos existentes; 5 - edificaes e instalaes; e 6 - Florestas pblicas, reas de preservao permanente e de reserva legal, identificadas, quantificadas e classificadas conforme o seu estado (conservado, degradado, etc.). Confrontar a realidade dessas reas com as exigncias da legislao ambiental. Relacionar os problemas de degradao das reas de reserva legal e preservao permanente e apontar as causas do eventual descumprimento da legislao ambiental. 3.1.6 Estratificao ambiental dos agroecossistemas: identificar, de acordo com os itens anteriores, as unidades agroambientais (ou unidades da paisagem), de
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forma a sintetizar as relaes solo/relevo/gua/vegetao que as caracterizam, relacionando-as com seu potencial e sua limitao produtiva. 3.1.7 Clima e dados meteorolgicos: 3.2 - Diagnstico do meio scioeconmico e cultural: 3.2.1 Histrico do Projeto de Assentamento. Descrever a trajetria de criao do assentamento, a origem dos assentados e a situao scioeconmica. 3.2.2 Populao e organizao social. Caracterizar e analisar o total da populao por faixa etria, gnero, nvel de escolaridade principais atividades econmicas exercidas. Estimar o percentual das famlias com acesso a benefcios, peclio e penses por aposentadoria, invalidez ou dependncia. Descrever as diversas formas de organizao da populao existentes (associaes, cooperativas, etc.), assim como o grau de efetividade de seu funcionamento, e o nvel de participao das mulheres e dos jovens. 3.2.3 Infra-estrutura fsica, social e econmica. Identificar os equipamentos e instalaes passveis de uso comunitrio, tais como: escolas, prdios que possam servir para instalao de centros comunitrios, estbulos, pastos, audes e outras infra-estruturas que possam ser aproveitadas para uso da comunidade. 3.2.4 Sistema produtivo. Analisar os sistemas produtivos e suas articulaes internas e externas (no contexto local, regional, etc.), com viso ampliada da dinmica e da lgica produtiva predominante. 3.2.5 Sade. 3.2.6 Educao. 3.2.7 Cultura: contexto cultural
4 PROGRAMAS TEMTICOS
O projeto se materializa na forma de programas temticos, identificados com os assentados e sintonizados com a situao constatada no diagnstico. 4.1 - Programa de organizao territorial.
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O programa de organizao territorial dever obedecer legislao agrria e ambiental, especificando: a) permetro e rea total; b) parcelas de explorao individuais e as reas de explorao coletiva (agrcola, pecuria, florestal, etc.), especificando a rea de cada parcela ou de explorao comunitria; c) as reas urbanas (centro comunitrio ou ncleos urbanos, quando forem previstos lotes urbanos para os assentados), especificando as reas totais, cujas edificaes e instalaes sero dimensionadas em funo das necessidades e de acordo com o nmero de famlias do projeto e do sistema de aldeamento; d) reserva legal (existente ou projetada), especificando as reas totais; e) locao das reas de preservao permanente, com respectivos tamanhos; f) recursos hdricos (rede hidrogrfica, barragens, cacimbas, audes, poos artesianos, etc.); g) estradas existentes, a recuperar e projetadas (alimentadoras e de penetrao), bem como as estradas municipais, estaduais e federais, especificando a sua extenso total; h) rede eltrica tronco, projetada ou existente; i) as reas no aproveitveis para explorao agrossilvopastoril, no classificadas em outras categorias (reas de domnio de redes eltricas, passagens de oleodutos, etc.). 4.2 - Programa produtivo Especificar as atividades produtivas previstas no espao temporal, identificando: o tipo de atividade, a base tecnolgica, a infra-estrutura necessria, as metas produtivas e as medidas de controle ambiental necessrias. 4.3 - Programa social Apresentao do projeto integrado de sade, educao, cultura, habitao, saneamento e convvio social. 4.4 - Programa ambiental 4.4.1 O Programa ambiental dever estar integrado lgica da organizao territorial, com nfase na sustentabilidade do plano produtivo, viabilidade da agricultura familiar, conservao e uso sustentvel dos recursos naturais, proteo e preservao dos remanescentes florestais (incndios florestais) e das reas protegidas por lei, adoo de medidas recuperadoras ou mitigadoras (quando for o caso), qualidade de vida e desenvolvimento de uma conscincia ambiental mais global e consistente (educao ambiental), destinao final de resduos slidos e
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embalagens de agrotxicos e destinao de esgotos. 4.4.2 Sero definidas claramente as atividades com maior potencial de impacto, como a supresso de vegetao nativa, uso e outorga de gua para irrigao, movimentao de solo, bem como apresentadas s medidas necessrias ao enfrentamento dos problemas ambientais diagnosticados, podendo ser aes de educao ambiental, investimentos em recuperao de reas degradadas, formas sustentadas de manejo dos recursos e outras.
5 - PROGNSTICO DE IMPACTOS AMBIENTAIS DO PROJETO
6 - MEDIDAS MITIGADORAS E COMPENSATRIAS
ANEXO IV
RELATRIO AMBIENTAL SIMPLIFICADO CONTEDO MNIMO
I IDENTIFICAO DA PROPRIEDADE
Nome do imvel Nome do proprietrio Municpio rea total rea averbada Modalidade de averbao Vinculao ou no de projeto/licena/autorizao junto ao rgo ambiental competente Situao do imvel: ( ) explorado pelo proprietrio ( ) abandonado ( ) ocupado por agricultores sem-terra
II VEGETAO
1. Bioma e ecossistemas associados: ______________________________ 2. Reserva Legal Existente: ____________ ha ___________%
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Faltante: _____________ ha ___________% Estado de conservao: ________________________________________ 3. reas de Preservao Permanente Existente: _________________ ha Faltante: __________________ ha Estado de conservao: ________________________________________ 4. Estgios sucessionais das florestas Estgio inicial (ha) ___________________________________________ Estado de conservao e outras observaes __________________________ Estgio mdio (ha) ___________________________________________ Estado de conservao e outras observaes __________________________ Estgio avanado (ha) _________________________________________ Estado de conservao e outras observaes __________________________ 5. Vrzeas (ha) ______________________________________________ 6. Florestas Pblicas _________________ (ha) *observar regras jurdicas aplicveis.
III - SOLOS
Aspectos restritivos ao uso agrcola: _______________________________ Relevo:____________________________________________________ Eroso (visualmente detectvel) laminar, sulcos, vooroca:________________ * observar regras jurdicas aplicveis.
IV - RECURSOS HDRICOS
Bacia hidrogrfica ____________________________________________ Cursos dgua (denominao, largura, etc.) ___________________________ Ocorrncia de mananciais ______________________________________
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Presena de audes ___________________________________________ Disponibilidade hdrica (quantidade/qualidade) ________________________ Outras observaes ___________________________________________ * observar regras jurdicas aplicveis.
V - OUTROS ASPECTOS AMBIENTAIS

Lixo _____________________________________________________ Destino das embalagens de agrotxicos _____________________________ Queimadas _________________________________________________ Fauna ____________________________________________________ * observar regras jurdicas aplicveis.
VI INFRA-ESTRUTURA EXISTENTE NA PROPRIEDADE E NO ENTORNO

______________________________________________________
VII EXISTNCIA DE UNIDADES DE CONSERVAO NO LOCAL E NO ENTORNO

_______________________________________________________
VIII ATIVIDADES PRODUTIVAS NA PROPRIEDADE E NO ENTORNO

______________________________________________________
IX DIAGNOSTICO E PROGNOSTICO AMBIENTAL

Diagnstico ambiental; Descrio dos provveis impactos ambientais e scioeconmico da implantao e operao da atividade, considerando o projeto, suas alternativas, os horizontes de tempo de incidncia dos impactos e indicando os mtodos, tcnicas e critrios para
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sua identificao, quantificao e interpretao; Caracterizao da qualidade ambiental futura da rea de influncia, considerando a interao dos diferentes fatores ambientais.
X MEDIDAS MITIGADORAS E COMPENSATRIAS

- Medidas mitigadoras e compensatrias, identificando os impactos que no possam ser evitados; - Recomendao quanto alternativa mais favorvel; - Programa de acompanhamento, monitoramento e controle.
XI CONCLUSES E RECOMENDAES (% aproximada da rea passvel de utilizao agropecuria e florestal, recomendao de localizao de reserva legal, localizao das reas de preservao permanente, indicando existentes e faltantes, etc.).
XII DOCUMENTOS ANEXOS

Mapas, em escala adequada, fotografias areas, imagens de satlite, que contemplem os itens de I a VII do presente anexo.
ANEXO V
PLANO DE RECUPERAO DO ASSENTAMENTO
1 CONSTITUIO DA EQUIPE
O Plano de Recuperao do Assentamento ser elaborado por equipe multidisciplinar, composta por profissionais cujo espectro de habilitaes envolva os campos dos meios fsico, bitico e socioeconmico, dentre os quais dever haver ao menos um engenheiro agrnomo, alm da participao efetiva do(s) representantes(s) da associao dos assentados a serem beneficiados pelo projeto.
2 IDENTIFICAO DO PROJETO DE ASSENTAMENTO

a) denominao do assentamento; b) data da portaria de criao; c) rea total; d) localizao e acesso; e) nmero de famlias assentadas; f) rea mdia por famlia; g) entidade representativa dos assentados (nome, CNPJ, endereo, telefax, etc.).
3 DIAGNSTICO DA REA DO PROJETO DE ASSENTAMENTO

3.1 - Diagnstico do meio natural; 3.1.1 Solos, incluindo o Levantamento de Classes de Capacidade de Uso e Aptido;
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3.1.2 Relevo, incluindo o Mapa de Declividade; 3.1.3 Recursos Hdricos; Disponibilidade de guas superficiais; fazer constar no mapa bsico os rios, crregos, barragens, lagos etc). 3.1.4 Fauna; 3.1.5 Uso do solo e cobertura vegetal (Mapas de uso da terra e cobertura vegetal, que devero possuir escala compatvel com a exigncias dos rgos Ambientais Licenciadores e em formato digital); a) ressaltar em mapa os tipos de vegetao existentes, incluindo a situao atual da cobertura vegetal nativa; espcies vegetais predominantes, seu estado de conservao e os principais problemas de degradao, com as respectivas causas; ressaltar as espcies endmicas e as protegidas por regras jurdicas. b) no mapa temtico de uso atual da terra, devero estar identificadas: 1 - reas de cultivo (anuais e perenes), pastagens, florestais, etc.; 2 - recursos hdricos existentes; 3 - edificaes e instalaes; e 4 - reas de preservao permanente e de Reserva Legal identificadas, quantificadas e classificadas conforme o seu estado (conservado, degradado, etc.); confrontar a realidade dessas reas com as exigncias da legislao ambiental. Relacionar os problemas de degradao das reas de Reserva Legal e preservao permanente e apontar as causas do eventual descumprimento da legislao ambiental. 3.1.6 Clima e dados meteorolgicos 3.2 Diagnstico do meio scioeconmico e cultural 3.2.1 Histrico do Projeto de Assentamento Descrever a trajetria de criao do assentamento, a origem dos assentados e a situao scioeconmica. 3.2.2 Populao e organizao social: caracterizar e analisar o total da populao por faixa etria, gnero, nvel de escolaridade, principais atividades econmicas exercidas. Estimar o percentual das famlias com acesso a benefcios, peclio e penses por aposentadoria, invalidez ou dependncia. Descrever as diversas formas de organizao da populao existentes (associaes, cooperativas, etc.), assim como o grau de efetividade de seu funcionamento, e o nvel de participao das mulheres e dos jovens.
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3.2.3 Infra-estrutura fsica, social e econmica. a) Identificar os equipamentos e instalaes passveis de uso comunitrio, tais como: escolas, prdios que possam servir para instalao de centros comunitrios, estbulos, pastos, audes e outras infra-estruturas que possam ser aproveitadas para uso da comunidade. b) Identificar a situao atual do sistema virio, eletrificao, captao e abastecimento de gua. c) Identificar a situao do saneamento bsico e resduos slidos. d) Analisar os sistemas produtivos e suas articulaes internas e externas (no contexto local, regional, etc.), com viso ampliada da dinmica e da lgica produtiva predominante. 3.2.4 Sade. 3.2.5 Educao. 3.2.6 Organizao Territorial.
4 DESCRIO DOS IMPACTOS SCIOECONMICOS E AMBIENTAIS
5 APRESENTAO DE MEDIDAS MITIGADOR AS PAR A O ASSENTAMENTO

5.1 - O Plano de Recuperao do Assentamento se materializa na forma de programas temticos e/ou apresentao de aes e medidas mitigadoras, identificadas com os assentados e sintonizadas com a situao constatada no diagnstico, bem como com um cronograma de execuo (fsico-financeiro, incluindo os parceiros coresponsveis por ao). Devero se for o caso, serem apresentadas aes relativas : 5.1.1 Restaurao de reas de Preservao Permanente e Recuperao de Reserva Legal e sua averbao; 5.1.2 Conservao dos Solos e da gua e Recuperao de reas Degradadas; 5.1.3 Sustentabilidade dos sistemas produtivos;
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5.1.4 Identificao e utilizao das reas de sensibilidade ambiental, voorocas e reas degradadas. Educao Ambiental.
6 TERMO DE COMPROMISSO
6.1 - Dever constar do Plano de Recuperao do Assentamento, a Ata de Assemblia para sua apresentao, contendo a aprovao e comprometimento dos assentados, do rgo executor do projeto e demais envolvidos com as medidas previstas.
Instruo Normativa N 28, de 24 de Janeiro de 2006 (DOU n 18, de 25/1/2006 e Boletim de Servio n05, de 30/1/2006).
Dispe sobre a regulamentao dos procedimentos administrativos visando promover qualificao das informaes, implantar ao permanente e eficaz de fiscalizao de modo a imprimir maior eficincia e eficcia s aes pertinentes fiscalizao cadastral de imveis rurais, visando o combate a grilagem de terra e combate ao trabalho anlogo ao de escravo. O PRESIDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA - Incra, no uso das atribuies que lhe so previstas pelo artigo 18, incisos II e VII da Estrutura Regimental aprovada pelo Decreto n 5.011, de 11 de maro de 2004, e artigo 22, incisos II e VIII do Regimento Interno aprovado pela Portaria/MDA/N 164, de 14 de julho de 2000, e com fundamento no artigo 2, inciso II, alnea a, da Instruo Normativa n 44, de 14 de novembro de 2000, resolve:
CAPTULO I Da Fundamentao Legal

Art. 1. Normatizar os procedimentos referentes ao levantamento da cadeia dominial, objetivando a verificao da autenticidade e legitimidade do domnio, materializao espacial da rea do imvel rural, o cumprimento da funo social da propriedade e atualizao cadastral de imveis, objetos de processo administrativos de fiscalizao cadastral e nas demais aes do Incra em que necessite pesquisa de domnio ou verificao do uso da propriedade, tendo como fundamento legal: I Constituio Federal;
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II Decreto-lei n 9.760, de 5 de setembro de 1946; III Lei n 4.504, de 30 de novembro de 1964; IV Lei n 4.947, de 6 de abril de 1966; V Lei n 6.015, de 12 de dezembro de 1973, com suas alteraes; VI Decreto-lei n 1.164, de 1 de abril de 1971, alterado pelo Decreto n 2.375, de 24 de novembro de 1987; VII Lei n 5.868, de 12 de dezembro de 1972, regulamentada pelo Decreto n 72.106, 18 de abril de 1973; VIII Lei n 6.383, de 7 de dezembro de 1976; IX Lei n 6.634, de 2 de maio de 1979; X Lei n 6.739, de 5 de dezembro de 1979; XI Lei n 8.629, 28 de fevereiro de 1993; XII Lei n 9.636, de 15 de maio de 1998; XIII Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999; XIV Lei n 10.267, 28 de agosto de 2001, regulamentada pelo Decreto n 4.449, de 30 de outubro de 2002 e as alteraes introduzidas pelo Decreto n 5.570, de 31 de outubro de 2005, que d nova redao a dispositivos do Decreto n 4.449/2002; XV atos normativos internos desta Autarquia.
CAPTULO II Dos Objetivos

Art. 2. Unificar e estabelecer procedimentos normativos para aprimorar e qualificar as informaes relativas fiscalizao cadastral quanto a autenticidade e a legitimidade do domnio, materializao do imvel e ao cumprimento da funo social da propriedade. Art. 3 Promover o levantamento da situao cadastral das reas indicadas na Portaria/Incra/P/N 12, de 24 de janeiro de 2006, referidas nos arts. 1 ao 9, 1, 2 e 3 do art. 10 mediante providncias administrativas e judiciais, objetivando: I Dar continuidade aos processos administrativos de fiscalizao cadastral
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abertos com base nas Portarias 558, de 1999, 596, de 2001 e 835, de 2004, que ainda esto pendentes de concluso por ausncia de comprovao da regularidade dominial, da regularidade cadastral ou de quaisquer vcios insanveis, visando o seu encerramento; II a abertura de novos processos referentes a reas em situaes anlogas; III o levantamento da cadeia dominial at o destaque regular e legtimo do imvel do patrimnio pblico para o particular, e ainda, a comprovao do cumprimento da funo social da propriedade, qualquer que seja a sua dimenso, dos imveis rurais sob titularidade das pessoas fsicas ou jurdicas referidas no art. 1 da Portaria MTE n 540, de 15 de outubro de 2004 - Relao de empregadores que submetem trabalhadores a formas degradantes de trabalho, ou os mantm em condies anlogas s de escravo, adotando-se as medidas de recadastramento agrrio e fiscalizao cadastral, seguindo os critrios previstos no Manual de Fiscalizao Cadastral de Imveis Rurais; IV a promoo das medidas administrativas e judiciais cabveis, em conformidade com a Portaria/Incra/P/n 41, de 15 de fevereiro de 1999, quando constatadas situaes de irregularidades no domnio ou na posse, pela Procuradoria Especializada Federal do Incra, por suas unidades regionais, devero tomar as medidas necessrias, visando a reincorporao das respectivas terras ao patrimnio pblico; V a retificao redutora do objeto da matrcula, do registro ou da averbao, quando a alterao da rea ou dos limites do imvel houver importado em indevida transferncia de terras pblicas; VI a necessidade de manter atualizados os registros cadastrais existentes no Sistema Nacional de Cadastro Rural SNCR, buscando a fidedignidade das informaes declaradas.
CAPTULO III Do Procedimento

Art. 4 A Superintendncia Regional, por ato apropriado, indicar servidor da fiscalizao cadastral para exercer a coordenao do levantamento de dados dominiais e cadastrais necessrios realizao dos objetivos desta norma. 1. Determinar s Superintendncias Regionais que ante o injustificado descumprimento do prazo citado no artigo 1 da Portaria n. 12/2006, realizem
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diretamente aos Cartrios de Registro de imveis competentes e aos rgos Estaduais de Terra, o levantamento dos documentos comprobatrios necessrios para elaborao da cadeia dominial dos ttulos de propriedade correspondente; 2. Poder tambm o Incra, solicitar expedio de certides de inteiro teor da matrcula ou transcrio, que contenha a cadeia dominial sucessria e o quantitativo da rea do imvel pesquisado sob fiscalizao cadastral, que possibilite realizar o estudo sobre a legitimidade do domnio dos imveis rurais. 3. O Incra expedir ofcio ao Cartrio de Registro de Imveis da circunscrio imobiliria competente, apresentando servidor da Autarquia para colaborar no levantamento da cadeia dominial, conforme previsto no art. 12, do Decreto n 57, de 18 de novembro de 1966. 4. Poder ainda, o Incra, a critrio da Administrao, realizar vistoria preliminar para levantamento de dados de utilizao do imvel para fins de reviso dos cadastros dos imveis rurais de que trata o presente ato. 5. Nas situaes caracterizadas como posse por simples ocupao, o Incra promover levantamento de dados e informaes de campo para localizao do imvel, orientando-se pelas Normas Tcnicas para Georreferenciamento de Imveis Rurais. Art. 5 Incumbe permanentemente s Superintendncias Regionais identificar, mediante levantamento cadastral, cartogrfico e fundirio de imveis, reas inclusas nas disposies das portarias referidas no inciso II do art. 2 desta norma, que ainda no tenham sido sujeitadas fiscalizao nelas regrada. Art. 6 Os processos administrativos decorrentes da aplicao desta Instruo Normativa sero identificados com os dados e informaes seguintes: INTERESSADO: Nome do Proprietrio/ocupante/declarante IMVEL: Nome/cdigo REA (HA): MUNICPIO/UF: ASSUNTO: Fiscalizao cadastral Port. N 12/2006. Art. 7. O levantamento da cadeia dominial ser efetuado adotando-se o modelo de Extrato de Levantamento de Cadeia Dominial, anexo I desta norma e dever retroagir at a data da seguinte forma: I em que ficar comprovada a prescrio aquisitiva quarentenria, anterior a 1916, nos casos em que admitida, conforme Smula STF 340, de 13/12/1963, ou
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II do termo inicial que lei reconhea vlido para aperfeioamento da presuno dominial, ou da data em que efetuado o primeiro registro, se mais antigo, ou III da deciso judicial transitada em julgado, insusceptvel de ao anulatria ou rescisria, e cujos efeitos subjetivos e objetivos possam ser opostos Administrao, ou IV da origem, assim entendida a data de ocorrncia do destaque regular e legtimo do imvel do patrimnio pblico para o particular. 1. O levantamento ser embasado em certides imobilirias atualizadas de inteiro teor, contendo, inclusive, desmembramentos e remembramentos existentes, preenchendo-se o modelo de Extrato de Levantamento de Cadeia Dominial, iniciando-se a partir do registro atual at anotao que primeiro identifique qualquer uma das situaes das alneas deste artigo. 2. Para os fins do pargrafo anterior, no se configurando nenhuma das hipteses dos incisos I e II deste artigo, sero objeto de anlise e anotao tambm os documentos relativos aquisio de domnios anteriores s leis de registro de imveis, a serem subseqentemente examinados pela Procuradoria levando-se em conta a legislao agrria da poca em ocorreu a aquisio do imvel. Art. 8. Distribuir-se-o os servios de levantamento dominial e cadastral da seguinte forma: I rea de Fiscalizao Cadastral compete: a) Realizar atos de diligncia por meio de ofcio para a obteno de certides, junto aos Servios Registrais de Imveis e aos rgos Estaduais de Terras, excetuados, neste ltimo caso, os previstos no 1 deste artigo. b) Realizar atos de diligncia por meio de ofcio para a obteno de certides a serem obtidas perante Secretaria do Patrimnio da Unio - SPU, Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Renovveis - Ibama, Fundao Nacional do ndio - Funai, ou qualquer outra repartio administrativa, quando for o caso; c) Quando os documentos oficiais forem juntados pelo interessado nos autos, o Incra dever solicitar aos rgos Estaduais de Terras, que emitiu o documento, a confirmao de sua autenticidade, conforme previstos no 3 deste artigo; d) Quando houver necessidade de complementar as informaes de dados relativos aos atos citados nas alneas a e b deste artigo, a diligncia dever ser realizada pessoalmente junto a esses rgos; II s Procuradorias competem:
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a) Procuradoria Regional manifestar-se conclusiva e de maneira fundamentada, quando se tratar de propriedade rural na faixa de fronteira, mesmo quando ratificada pela Unio/Incra, em complemento ao disposto no art. 11, inciso IV, desta Norma; b) Procuradoria Jurdica manifestar-se conclusiva e de maneira fundamentada, quando se tratar de propriedade rural na faixa de fronteira, mesmo quando ratificada pela Unio/Incra, em complemento ao disposto no art. 11, inciso IV, desta Norma; c) Os atos objetivando a obteno de certides perante os rgos do Poder Judicirio. 1. O setor de cartografia, quando necessrio, diligenciar perante os rgos estaduais de terras, objetivando materializao cartogrfica do imvel, em atendimento Norma Tcnica para Georreferenciamento de Imveis Rurais, aprovada pela Portaria/Incra/n 1.101/2003, publicada no Dirio Oficial da Unio em 20 de novembro de 2003. 2 Aps levantamento da cadeia dominial e dos documentos cartogrficos, os autos sero encaminhados Procuradoria Especializada Regional, para emisso de parecer conclusivo sobre a legalidade, legitimidade e autenticidade do domnio do imvel; 3. Constatando-se origem dominial fundada em ttulo expedido por repartio estadual, o Incra solicitar ao rgo Estadual de Terra certido da autenticidade e regularidade da documentao apresentada; Art. 9. Tratando-se de rea inferior a 10.000 ha ou a 5.000 ha, oriunda de desmembramento de imvel com processo j instaurado, com fundamento nas Portarias 558, de 1999 e 596, de 2001, autuar-se- novo processo administrativo para a rea desmembrada, apensando-o ao processo preexistente, devendo constar no termo de abertura que o imvel originrio de cadastro cancelado ou inibido no SNCR, por fora das referidas portarias. 1. Conclusa a anlise, com a comprovao da regularidade dominial e cadastral, proceder-seno SNCR a atualizao dos dados cadastrais do imvel rural desmembrado, da seguinte forma: a) anexando-se ao processo do imvel de origem as cpias do Extrato da Cadeia Dominial e da certido imobiliria da rea dele desmembrada; b) reativando-se o cdigo do imvel rural que deu origem ao novo imvel no SNCR, quando for o caso; c) atribuindo-se novo cdigo de imvel rural para imvel decorrente do desmembramento;
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d) modificando-se a origem da seleo/inibio para fiscalizao cadastral do cdigo do imvel rural de origem, e atualizando-se o cadastro no SNCR com os dados existentes no processo respectivo; 2. No comprovada a regularidade dominial, a Procuradoria Regional adotar os procedimentos previstos nos art. 12 e 13, desta Instruo Normativa; Art. 10. O cdigo do imvel rural permanecer cancelado ou inibido at que sejam apresentados os documentos exigidos, podendo o Incra, a critrio da Administrao, proceder de ofcio o levantamento da documentao necessria anlise da cadeia dominial e do uso da propriedade;
CAPTULO IV Da Anlise jurdica dos Documentos

Art. 11. A anlise acerca da regularidade jurdica dos ttulos de domnio pesquisados dever ser procedida com fundamento na legislao agrria federal e estadual de regncia, verificando-se, sempre que possvel: I a natureza do ttulo levado a registro, visando detectar registro de simples concesso de terras, concesso de direito real de uso ou domnio resolvel, como se de domnio pleno se tratasse; II o cumprimento das obrigaes pactuadas, no caso de concesses ou alienaes que contenham clusulas resolutivas; III a validade do ttulo levado a registro, em face das limitaes constitucionais e legais, concernentes competncia, extenso de rea e ausncia de impedimentos materiais, vigentes ao tempo de sua outorga; IV a localizao do imvel em faixa de fronteira e o atendimento aos pressupostos limitaes e formalidades especficas quando da outorga da titulao; V a inexistncia de fenmenos jurdicos que possam configurar perda de propriedade regularmente inscrita, como desapropriao no registrada, arrecadao sumria, discriminatria, usucapio pblico e outros casos similares. Pargrafo nico. Concluda a anlise dominial, cartogrfica e jurdica, com comprovao da regularidade, o processo ser encaminhado ao setor competente para proceder anlise dos dados relativos ao uso e explorao do imvel e atualizao cadastral no SNCR.
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CAPTULO V Dos Prazos, dos Recursos e das Providncias

Art. 12. Constatada a existncia de vcios insanveis, evidenciando-se a hiptese de ttulos nulos de pleno direito, ou procedidos em desacordo com o art. 221 e seguintes da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, ou quando do levantamento da cadeia dominial no se alcanou o destaque do patrimnio pblico para o particular a Procuradoria Especializada Regional emitir parecer conclusivo e fundamentado; 1. O parecer da Procuradoria Especializada Regional dever ser submetido ao julgamento e deciso final do Superintendente Regional; 2. O interessado dever ser informado da deciso do Superintendente Regional, abrindo-lhe prazo de 15 (quinze) dias para apresentar recurso administrativo de defesa; 3. Tratando-se de imvel com comprovao de domnio irregular situado em terras de presuno estadual, o fato ser comunicado ao rgo estadual competente, remetendo-lhes cpias dos pareceres tcnicos e jurdicos e da deciso do Superintendente Regional, sobrestando-se o procedimento por 30 (trinta) dias, durante os quais o imvel continuar com seu cadastro cancelado e ou inibido no SNCR; 4. Decorrido o prazo estabelecido no pargrafo anterior, sem resposta do rgo estadual de terras, ser procedida atualizao cadastral do imvel com os dados disponveis no processo, dando-se cincia ao proprietrio e ao rgo estadual competente, para, em seguida, encerrar-se o processo, liberando-se somente o CCIR mediante requerimento expresso do interessado; 5. Nenhum processo que se enquadre nas situaes dos pargrafos anteriores ser encerrado sem que nele sejam arquivadas cpias recibadas de ofcios que encaminhem ao respectivo rgo de terras, Procuradoria Estadual de Justia, Corregedoria-Geral de Justia e ao Ministrio Pblico Estadual, os documentos indispensveis constatao da irregularidade que envolva a terra estadual. Art. 13. Os recursos administrativos devero ser interpostos no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da comunicao do resultado da concluso processual, no mbito das Superintendncias Regionais e sero julgados nas seguintes instncias: I Superintendente Regional em primeira instncia; II - Comit de Deciso Regional CDR em segunda instncia;
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III Coordenao Geral da Diviso de Ordenamento Territorial SDTT em terceira e ltima instncia Pargrafo nico. Para subsidiar a sua deciso, quando necessrio, o Superintendente Regional poder submeter o recurso rea tcnica, quando o assunto for de ordem tcnica ou Procuradoria Especializada Regional, quando o assunto for de ordem jurdica; 1. Decorridos sem manifestao os prazos do caput deste artigo, nos casos de domnio federal, os autos sero encaminhados Procuradoria Federal Especializada para requerer, com fundamento no art. 1, da Lei n 6.739, de 05 de dezembro de 1979, ao Corregedor Geral de Justia o cancelamento da Matrcula ou do Registro correspondente; ou a retificao da rea, conforme estabelecido no art. 8 da mesma Lei, com a redao introduzida pela Lei n 10.267, de 28 de agosto de 2001; 2. Na hiptese do pargrafo anterior, no sendo caso de adoo da medida ali prevista, a Procuradoria Especializada Regional proceder as medidas judiciais cabveis, objetivando a reverso do imvel ao patrimnio pblico federal, ou a retificao da rea; 3. Constatada a ocorrncia de fraude ou falsificao de ttulos ou documentos de propriedade juntados aos processos administrativos de que cuida esta norma, o fato dever ser comunicado apontando as irregularidades encontradas ao Ministrio Pblico Federal e a Superintendncia de Polcia Federal; 4. A deciso final proferida no processo de fiscalizao cadastral, ainda que referente a terras estaduais ser comunicada tambm ao Servio de Registro de Imveis da circunscrio imobiliria competente; 5. Constatada a regularidade da situao dominial e/ou cadastral dos imveis rurais objetos da Portaria/MTE/N 540, de 15 de outubro de 2004, expedir Secretaria de Inspeo do Trabalho do Ministrio do Trabalho e Emprego, ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio MDA, Comisso Nacional para Erradicao do Trabalho Escravo Conatrae e a Diviso de Obteno e Destinao, ou a que vier substitu-la na nova estrutura regimental Incra, comunicando o resultado da anlise processual e as providncias adotadas, bem como os respectivos nmeros de processos administrativos ou judiciais;
6. Constatada irregularidade dominial e/ou cadastral dos imveis rurais objetos da Portaria/MTE/N 540, de 15 de outubro de 2004, sinalizadora de domnio pblico da administrao direta ou indireta de estado ou municpio, dos imveis com indcios de trabalho anlogo ao de escravo, encaminhar ofcio
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repartio estadual ou municipal competente, comunicando o fato Secretaria de Inspeo do Trabalho do Ministrio do Trabalho e Emprego, ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio MDA, Comisso Nacional para Erradicao do Trabalho Escravo Conatrae e a Diviso de Obteno e Destinao, ou a que vier substitu-la na nova Estrutura Regimental do Incra, comunicando o resultado da anlise processual e as providncias adotadas e os respectivos nmeros de processos administrativos ou judiciais.
Art. 14. Os casos no previstos nesta Instruo Normativa sero dirimidos pela Coordenao Geral da Diviso de Ordenamento Territorial do Incra. Art. 15. Esta Instruo Normativa aplica-se aos processos de fiscalizao em tramitao, decorrentes da Portaria/Incra/P/n 558, de 1999, da Portaria/Incra/P/ N 596, de 2001 e da Portaria/Incra/P/N 835, de 16 de dezembro de 2004. Art. 16. Esta Instruo Normativa entra em vigor na data de sua publicao.
ROLF HACKBART
ANEXO I
CDIGO DO IMVEL DENOMINAO DO IMVEL MUNICPIO UF REA PROPRIETRIO DATA
Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria - Incra Superintendncia Regional ______________ SR ( )
EXTRATO CDIGO DO MUNICPIO
DE CADEIA DOMINIAL
Processo N _______________________________
MATRCULA OU REGISTRO FORMA DE REA ANTERIOR ATUAL TRANSMISSO DATA
CARTRIO DE REGISTRO DE IMVEIS OBSERVAO
RD N N LIVRO FOLHAS
TRANSMITENTE
ADQUIRENTE
Comentrios:
(local e data)
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(Assinatura e Carimbo)
Portaria/Incra/P/N 12, de 24 de Janeiro de 2006 DOU n 18, de 25/1/2006 e Boletim de Servio n 5, de 30/1/2006
O PRESIDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA - Incra, no uso das atribuies que lhe so conferidas pelo artigo 18, incisos II e VII da Estrutura Regimental aprovada pelo Decreto n. 5.011, de 11 de maro de 2004, pelo artigo 22, incisos II e VIII do Regimento Interno aprovado pela Portaria/MDA/N 164, de 14 de julho de 2000, e com fundamento no artigo 2, inciso II, alnea a, da Instruo Normativa n 44, de 14 de novembro de 2000; Considerando as disposies das Leis n 4.504, de 30 de novembro de 1964, 4.947, de 6 de abril de 1966, 5.868, de 12 de dezembro de 1972, 6.383, de 7 de dezembro de 1976, e 6.739, de 5 de dezembro de 1979, 8.629, de 15 de fevereiro de 1993, 6.015, de 31 de dezembro de 1973, o disposto nos arts. 1, 2, incisos II, III e IV, e arts. 3 e 5 do Decreto n. 72.106, de 18 de abril de 1973 e dos atos normativos internos desta Autarquia; Considerando a necessidade de unificar e estabelecer procedimentos normativos para aprimorar as informaes relativas a fiscalizao cadastral quanto autenticidade e legitimidade do domnio, materializao do imvel rural e ao cumprimento da funo social da propriedade; para dar continuidade aos trabalhos iniciados com fundamento na Portaria/Incra/P/N 558, de 15 de dezembro de 1999, na Portaria/Incra/P/n 596, de 05 de julho de 2001 e na Portaria/Incra/P n 835, de 16 de dezembro de 2004; Considerando que o Incra pode promover a atualizao cadastral no Sistema Nacional de Cadastro Rural SNCR, buscando o exame da legitimidade do domnio e da posse mediante procedimento fiscalizatrio cadastral, no abrangido nos critrios das Portarias Incra/P/n 558, de 1999, na Portaria/Incra/P/n 596, de 2001 e na Portaria/Incra/P n 835, de 2004; Considerando a necessidade de manter atualizados os registros cadastrais existentes no Sistema Nacional de Cadastro Rural SNCR, buscando a fidedignidade das informaes declaradas; Considerando que no levantamento das certides imobilirias de imveis
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rurais emitidas pelos Cartrios de Registros de Imveis; identificados por meio de procedimentos administrativos de fiscalizao cadastral constatou-se enorme percentual de inconsistncias em relao origem e seqncia dos ttulos de propriedades e da dimenso das reas; Considerando que a comprovao da rea total do imvel para fins cadastrais a ser aceita ser a constante de Planta e o Memorial Descritivo elaborados de acordo com os preceitos da Lei n 10.267, de 28 de agosto de 2001 e na forma do artigo 9 do Decreto n. 4.449, de 30 de outubro de 2002; Considerando as responsabilidades de colaborao assumidas pelo MDA/ Incra na implementao dos itens 2, 3, 10, 12, 15 e 53 do Plano Nacional para a Erradicao do Trabalho Escravo, elaborado pela Comisso Especial do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana CDDPH, e lanado conjuntamente em 11 de maro de 2003, pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos e pelo Ministrio do Trabalho e Emprego; Considerando a representao que o MDA/Incra mantm junto Comisso Nacional de Erradicao do Trabalho Escravo Conatrae, instituda por decreto presidencial de 31 de julho de 2003; Considerando a constatao da ilegitimidade do domnio, a Procuradora Especializada Federal do Incra adotar as medidas administrativas e judiciais cabveis, em conformidade com a Portaria/Incra/P/n 41, de 15 de fevereiro de 1999, resolve: Art. 1 Determinar que as Superintendncias Regionais adotem as medidas administrativas necessrias convocao, por meio de intimao, do proprietrio, do titular do domnio til ou do possuidor a qualquer ttulo de imveis rurais que ainda no tenham atendido s exigncias contidas nas Portarias ns 558, de 1999, 596, de 2001, e 835, de 2004, para que apresentem cumulativamente, no prazo de 90 (noventa) dias os seguintes documentos: I que comprovem a regularidade de seu domnio sobre o imvel, mediante certides imobilirias atualizadas fornecidas pelo Servio de Registro de Imveis competente, que possibilite a verificao da autenticidade e da legitimidade do domnio privado, nas seguintes situaes: a) levantamento da cadeia dominial at o destaque regular e legtimo do imvel do patrimnio pblico para o particular; b) em decorrncia de seu reconhecimento pelo Poder Pblico, em virtude de lei, c) por fora de deciso judicial transitada em julgado, insuscetvel de ao
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anulatria ou rescisria, e cujos efeitos subjetivos e objetivos sejam oponveis Administrao, incumbindo Procuradoria Regional a instruo do processo administrativo de fiscalizao cadastral e manifestar-se de forma conclusiva e fundamentada, conforme previsto na Instruo Normativa a ser editada por ocasio da publicao desta portaria. II que complementem as informaes pertinentes atualizao cadastral, de acordo com a Ordem de Servio/Incra/DC/n 2, de 14 de abril de 2000, o Manual de Fiscalizao e no que couber com a Portaria/Incra/P/N 41, de 25 de fevereiro de 1999; III que comprovem o georreferenciamento do imvel rural nos termos da Instruo Normativa/Incra/n 13, de 17 de novembro de 2003 e demais normas pertinentes. 1. O prazo previsto neste artigo poder ser prorrogado por at 15 dias, a critrio da Administrao, quando solicitado pelo declarante, mediante requerimento fundamentado; 2. Os custos financeiros referentes ao georreferenciamento, compreendendo os servios tcnicos necessrios identificao do imvel rural, cujo somatrio das reas no exceda a 4 (quatro) mdulos fiscais ser garantida a iseno ao proprietrio, conforme previsto no art. 8 do Decreto n 4.449, de 2002. 3. Constatada a regularidade da situao dominial, efetuar a anlise para comprovao do cumprimento da funo social da propriedade rural quanto aos requisitos: a) aproveitamento racional e adequado; b) explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. 4. Nos contratos agrrios de uso temporrio da terra, verificar o cumprimento das disposies legais que regulam as sua relaes; 5. Constatada irregularidade quanto utilizao dos recursos naturais e preservao do meio ambiente e das disposies que regulam as relaes de trabalho, o Incra comunicar o fato em parecer circunstanciado ao Ministrio do Trabalho e Emprego MTE e ao Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Renovveis Ibama; 6. Determinar s Superintendncias Regionais que ante o injustificado descumprimento do prazo citado no caput deste artigo, realizem diretamente nos rgos Estaduais de Terras e nos Cartrios de Registros de Imveis competentes,
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o levantamento dos documentos comprobatrios necessrios para a elaborao da cadeia dominial; 7. Poder o Incra, a critrio da Administrao, realizar vistoria preliminar para levantamento de dados de utilizao do imvel, para fins de reviso dos cadastros dos imveis rurais de que trata o presente ato. Art. 2 Detectada insuficincia de documentos, irregularidade na cadeia dominial e ou inconsistncia nas declaraes para cadastro, inclusive na planta e no memorial descritivo georreferenciado, o detentor do imvel ser intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, sanar a irregularidade. Pargrafo nico. No sanada a irregularidade, no prazo previsto, o cadastro do imvel permanecer cancelado ou inibido, conforme o caso, informando-se o proprietrio, o titular do domnio til ou ao possuidor a qualquer ttulo de imveis rurais, para conhecimento da deciso e, querendo, apresentar recurso no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 3 Havendo indicativos de que a rea sob fiscalizao seja de domnio federal, o Incra promover de ofcio a coleta dos documentos mencionados nos incisos I, II, III e pargrafo 3 do art. 1, desta Portaria. Art. 4 Aplicar aos imveis rurais, qualquer que seja a sua dimenso, sob titularidade das pessoas fsicas ou jurdicas referidas no art. 1 da Portaria MTE n. 540, de 15 de outubro de 2004 Relao de empregadores que submetem trabalhadores a formas degradantes de trabalho, ou os mantm em condies anlogas s de escravo, adotando-se as medidas de recadastramento agrrio e fiscalizao cadastrais cabveis, contidas na Portaria/Incra/P/n 041, de 25 de fevereiro de 1999, seguindo os critrios previstos no Manual de Fiscalizao Cadastral de Imveis Rurais, conforme os dispositivos constantes dos artigos 1 a 7 deste ato. Art. 5 Os recursos administrativos devero ser interpostos no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da comunicao do resultado da concluso processual, no mbito das Superintendncias Regionais e sero julgados nas seguintes instncias: I Superintendente Regional em primeira instncia; II Comit de Deciso Regional CDR em segunda instncia; III Coordenao Geral da Diviso de Ordenamento Territorial SDTT em terceira e ltima instncia; Pargrafo nico. Para subsidiara a sua deciso, quando necessrio, o Superintendente Regional poder submeter o recurso rea tcnica, quando o
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assunto for de ordem tcnica ou Procuradoria Especializada Regional, quando o assunto for de ordem jurdica; Art. 6. Esgotados os prazos para recursos, a Procuradoria Especializada Federal do Incra, por suas unidades regionais, fica autorizada a proceder s aes cabveis reverso do domnio do imvel ao patrimnio pblico, se de domnio federal, e comunicar a deciso final aos rgos estaduais competentes, inclusive ao Ministrio Pblico Estadual e Corregedoria - Geral da Justia do respectivo Estado, se a rea for de domnio estadual. Art. 7. Quando constatadas situaes de graves irregularidades no domnio ou na posse, a Procuradoria Especializada Federal do Incra, por suas unidades regionais, devero promover as medidas administrativas e judiciais cabveis, em conformidade com a Portaria/Incra/P/n 41, de 15 de fevereiro de 1999. Art. 8. Determinar que a Procuradoria Especializada Federal do Incra, que ao constatar situaes de graves irregularidades nos cartrios de Registro de imveis, versando sobre imveis em faixa de fronteira ou na posse de pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras, promova as aes judiciais cabveis e a representao ao Ministrio Pblico Federal, visando reverso do domnio do imvel ao patrimnio pblico federal. Art. 9. Recomendar, por fim, a referida Procuradoria Especializada Federal do Incra, que ao constatar situaes de graves irregularidades nos Cartrios de Registros de Imveis requeira, perante o Corregedor-Geral da Justia da circunscrio judiciria do imvel, matriculado, registrado ou retificado irregularmente, a realizao de inspeo ou correio, e promova representao ao Ministrio Pblico. Art. 10. Determinar que se d continuidade aos processos administrativos de fiscalizao cadastral abertos com base nas Portarias ns 558, de 1999, 835 de 2004, que ainda esto pendentes de concluso por ausncia de comprovao da regularidade dominial, da regularidade cadastral visando o seu encerramento. 1. Determinar que se d continuidade aos processos administrativos de fiscalizao cadastral abertos com base nas Portarias ns 596, de 2001, referente aos municpios relacionados nos estados de: Acre, Amap, Amazonas, Bahia, Gois, Maranho, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Par, Paran, Rondnia, So Paulo e Tocantins, anexos a citada portaria, que ainda esto pendentes de concluso por ausncia de comprovao da regularidade dominial, da regularidade cadastral, visando o seu encerramento. 2. Permanecero cancelados no Sistema Nacional de Cadastro Rural SNCR
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os cadastros dos imveis rurais abrangidos pela Portarias/Incra/P/n 558, de 1999; 3. Permanecero inibidos no Sistema Nacional de Cadastro Rural SNCR os cadastros dos imveis rurais abrangidos pela Portaria/Incra/P/n 596, de 2001 e a Portaria/Incra/P/N 835, de 16 de dezembro de 2004. Art. 11. Determinar, por fim, a edio de Instruo Normativa dispondo sobre a regulamentao dos procedimentos administrativos, desta portaria, visando promover qualificao das informaes, implantar ao permanente e eficaz de fiscalizao cadastral de modo a imprimir maior eficincia e eficcia aos trabalhos pertinentes fiscalizao de imveis rurais, visando o combate a grilagem de terra e ao combate ao trabalho anlogo ao de escravo. Art. 12. Ratificar os efeitos jurdicos e administrativos das Portarias 558, de 1999, 596, de 2001 e 835, de 2004; Art. 13. Revogam-se as disposies em contrrio especialmente a Portaria/ Incra/P/n 558, de 15 de dezembro de 1999, a Portaria/Incra/P/n 596, de 05 de julho de 2001 e a Portaria/Incra/P n 835, de 16 de dezembro de 2004; Art. 14. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao.
ROLF HACKBART
Portaria/Incra/P/N 13, de 24 de Janeiro de 2006

O PRESIDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA INCRA, no uso das atribuies que lhe so conferidas pelo inciso VII do art. 18, da Estrutura Regimental do Incra, aprovada pelo Decreto n 5.011, de 11 de maro de 2004, e o art. 22, inciso VIII, do Regimento Interno da Autarquia, aprovado pela Portaria/MDA/N 164, de 14 de julho de 2000, alterado pela Portaria/MDA/N 224, de 28 de setembro de 2001, e Considerando a necessidade de regulamentar os procedimentos administrativos visando promover a qualificao das informaes, implantar ao permanente e eficaz de fiscalizao de modo a imprimir maior eficincia e eficcia s aes pertinentes fiscalizao cadastral de imveis rurais, visando o combate a grilagem de terras e combate ao trabalho anlogo ao de escravo, resolve: Art.1 Aprovar ad referendum do Conselho Diretor, a Instruo Normativa n 28, de 24 de janeiro de 2006, que normatiza os procedimentos administrativos, com o objetivo de imprimir maior eficincia e eficcia quanto fiscalizao cadastral de imveis rurais. Art. 2 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao.
ROLF HACKBART
REPUBLIQUE-SE POR TER SADO COM INCORREO NO DIRIO OFICIAL, N 19, DE 26 DE JANEIRO DE 2006, SEO 1, PG. 70.
CULTURA E ENTRETENIMENTO
CANTO DE A NTNIO BAIANO
Terra Conquistada
J conquistei a terra Brasil meu pas. A roa, moradia Hoje estou mais feliz semente terra e gua fora, produo. terra partilhada, Terra abenoada mesa do meu po. Carrego minha histria dentro do corao O grito, a marcha, a rua palavra meu refro Bandeira foice, enxada formaram o meu braso. Com a companheirada ganhei a estrada conquistei meu cho. Na terra conquistada Hoje sou aprendiz
279
Tenho minha famlia planta com raiz Cuidar da fauna e flora Manter a produo. Cidadania e terra vencendo a guerra contra a explorao.
POEMA DE HAMILTON PEREIRA (PEDRO TIERRA)
Os Carvoeiros I.
O cerrado prefigura o carvo? O capim agreste quando no se acende pelas coivaras do sol, guarda estoques de queimadas para empregar nas secas futuras. A secreta cincia dos bichos adverte: ali ema no bota ovo. O cerrado sabe seus atalhos... A promessa de vida que no ovo lateja, o trabalho da vida que dentro lateja, o disparo de vida engatilhado no ovo adia a vida que pulsa nos seus guardados: a vida sabe, a vida se esquiva para prosseguir. As astcias da vida inventam umidades para derrotar os ministrios do fogo? Quem saber? O cerrado celeiro de guas: nascentes. O cerrado prepara o deserto? Ser o caminho percorrido entre o areal e a floresta? Ou, ao contrrio, passagem entre a floresta e o p? O cerrado a multiplicao, as infinitas diferenas: o labor paciente do mel das frutas e seus cidos. O cerrado incorpora o trabalho dos ventos,
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das guas exiladas, sacudidas do lombo pelas foras primitivas da terra. O cerrado assim: desigual. O trabalho dos homens organiza o cerrado. Organiza desertos transgnicos de soja. Desertos verdes de soja, desertos secos de soja, desertos... II. O carvo dos cerrados desorganiza o alento dos homens. A respirao sob a fuligem, envenena a infncia dos homens: sangra. Sufoca. Aterra na cinza a promessa do vo. Os olhos desses meninos libertam, sob a fuligem, fagulhas de arrastar entre os fornos os ossos da infncia. As linhas das mos humanas prefiguram o deserto? Contemplo as mos do carvoeiro. speras. Negras. Anoitecidas pela jornada. Empunharam durante o dia as sementes do sol presas nas tochas, na boca dos fornos. Agora que se vai o sol, sitiado pela extensa escurido dos cerrados, as tochas so sementes de um sol extinto trabalhando celeiros de noite e carvo. Conhecero algum dia, essas mos pesadas sobre a mesa, o surdo poder que carregam: a possibilidade do deserto?
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III. O forno figura um ovo. Um ovo de terra mida: barro arredondado pelas mos do carvoeiro. Um ovo que arde na fumaa. Um ovo grvido de morte: devora a lenha dos homens, a vida dos homens, os sonhos dos homens, os homens... O carvoeiro faz o forno. O forno refaz o carvoeiro. Assalta sua pele, os olhos, a medula: o carvoeiro sonha sonhos de carvo. O carvoeiro faz o forno. O forno refaz o carvoeiro. Multiplica-o em cada forno novo: ovo onde a morte lateja. O carvoeiro quando mira o gato, contratador, seus olhos padecem de desterros. Recriam os primitivos territrios da vida avulsa, de onde veio e atinam por um instante: a distncia a me dos submissos. As mos estendidas para recolher o vale que prolonga sua servido sabem de xodos e algemas: os braos adquirem a feio escura dos machados.
IV. O lingote de ao contm no seu fogo a paisagem que devorou? O lingote no oferece, antes esconde dos meus olhos, a paisagem devastada. A usina se nutre Dos ossos dos cerrados e dos sonhos escassos dos homens. A usina converte em ao, a paisagem e em cinzas, o corao dos homens. O lingote o filho aceso da usina que oculta no seu fogo a lgica do deserto.
Braslia, 21 de junho de 2000.
NORMAS DE PUBLICAO
NORMAS DE PUBLICAO R EVISTA DE DIREITO AGRRIO
1. Os trabalhos para publicao na Revista de Direito Agrrio devero seguir as seguintes normas, especialmente em razo da necessidade de padronizao e uniformizao dos textos. 2. Os trabalhos devero ser enviados, preferencialmente, por e-mail, para o Conselho Editorial da Revista de Direito Agrrio (revistadedireitoagrario@mda. gov.br). Poder ser utilizado qualquer processador de texto desde que o arquivo seja salvo em RTF (Rich Text Format), comum a todos os processadores de texto. 3. Os trabalhos devero ter, no mnimo, dez e, no mximo, vinte laudas, incluindo sumrio, resumo, anexos e bibliografia. Os pargrafos devem ser alinhados esquerda. Podem ser usados recuos, deslocamentos ou espaamentos para hiptese de transcrio de texto doutrinrio, jurisprudencial ou legislativo que ultrapasse trs linhas. 4. Os trabalhos devem ter como fonte a Times New Roman, corpo 12. Os pargrafos devem ter entrelinha 1,5; as margens superior e inferior, 2,5 cm, e as laterais, 3,0 cm. O tamanho do papel deve ser A4. 5. Os trabalhos devero ser precedidos por uma folha na qual dever constar os seguintes dados: o ttulo do trabalho, o nome do autor (ou co-autores), a situao acadmica, os ttulos, as instituies s quais integre e a principal atividade exercida. 6. As referncias bibliogrficas devero ser feitas de acordo com as normas da Associao Brasileira de Normas Tcnicas - ABNT, em notas de rodap. 7. Os trabalhos devero ser precedidos por um breve resumo do mesmo (recomenda-se dez linhas no mximo) e de um sumrio, no qual devero constar os itens do texto. 8. Todo destaque que se pretenda conferir ao texto impresso deve ser feito com o uso do itlico, no devendo ser usado, em qualquer hiptese, o negrito ou
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sublinhado. Citao de textos de outros autores dever ser feita em itlico (quando o tamanho da citao no ultrapassar trs linhas) ou em redondo (quando houver o emprego de recuo, deslocamento, nos casos em que a transcrio ultrapasse trs linhas). 9. A seleo dos trabalhos para a publicao fica a cargo do Conselho Editorial da Revista.
ANEXO
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Revista de Direito Agrário N° 18

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REVISTA DE DIREITO AGRRIO

Ano 19, n 18 2006

R EVISTA DE DIREITO AGRRIO

PUBLICAO EDITADA TRIMESTRALMENTE

PCT MDA/IICA Apoio s Polticas e Participao Social no Desenvolvimento Rural Sustentvel.

Ano 19 - Nmero 18 2006

A NOVA R EVISTA DE DIREITO AGRRIO

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

Braslia, 2006. Conselho Editorial

S o governo pode garantir o desenvolvimento.

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

Por Joaquim Modesto Pinto Jnior Gilson Rodrigues de Afonseca

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

Mas esse pensamento, apesar de lgico, uma novidade, no?

Por que se separou ento a propriedade e a funo social?

Mas essa uma viso que possvel de ser mudada?

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

O Senhor est escrevendo algum livro novo no momento?

DESAPROPRIAO PARA FINS DE R EFORMA AGRRIA E JUROS COMPENSATRIOS

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

A COGNIO NO PROCESSO DE DESAPROPRIAO PARA FINS DE R EFORMA AGRRIA1

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

2. LIMITES LEGAIS COGNIO JUDICIAL NO PROCESSO DE DESAPROPRIAO

3. CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAO DA COGNIO JUDICIAL NOS PROCESSOS DE DESAPROPRIAO

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

4. POSSIBILIDADE DE ACESSO VIA JUDICIAL MEDIANTE O AJUIZAMENTO DE AES AUTNOMAS

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

4.1. Os efeitos do ajuizamento de demandas autnomas no processo de desapropriao

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Noutro julgado o TRF da 1 Regio tambm manteve esse entendimento:

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Similar a percepo de Lendro Paulsen (1997, p. 201/202):

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WATANABE, Kazuo. Da cognio no Processo Civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.

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2. A desfigurao do Cdigo Florestal. A legislao federal.

Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 19, n 18, 2006.

3. A funo social da propriedade.

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3.1. A funo social da propriedade rural e o meio ambiente.

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3.2. O Direito Agrrio, o Direito Ambiental e a funo ambiental da propriedade rural.

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4. A reserva legal como espao territorial especialmente protegido. Conceito normativo.

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contedo econmico do direito de propriedade.

5. A contagem do percentual de reserva legal. Excees.

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6. A rea de reserva legal e a ausncia de vegetao nativa.