Commentaire

Dcision n 2013-669 DC du 17 mai 2013 Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe

Le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes du mme sexe a t dlibr en Conseil des ministres le 7 novembre 2012. Il a t adopt par lAssemble nationale le 12 fvrier 2013 puis par le Snat le 12 avril. Il a t adopt dans les mmes termes par lAssemble nationale le 23 avril. La loi comporte 22 articles rpartis en cinq chapitres : chapitre Ier : Dispositions relatives au mariage (articles 1er 6), chapitre II : Dispositions relatives la filiation adoptive et au maintien des liens avec lenfant (articles 7 9), chapitre III : Dispositions relatives au nom de famille (articles 10 12), chapitre IV : Dispositions de coordination (articles 13 20), et chapitre V : Dispositions diverses, transitoires et finales (articles 21 et 22). Le Conseil constitutionnel en a t saisi par plus de soixante dputs et plus de soixante snateurs le 23 avril 2013. taient contestes la procdure dadoption de la loi, dans son ensemble, ainsi que la procdure dadoption des articles 14, 16, 17, 18, 19 et 22. Sur le fond, tait conteste la conformit la Constitution des articles 1er, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 19, 21 et 22. Dans sa dcision n 2013-669 DC du 17 mai 2013, le Conseil constitutionnel a cart les griefs de procdure et dclar conformes la Constitution les articles contests. Il a formul une rserve dinterprtation sur les articles L. 225-2 et L. 225-17 du code de laction sociale et des familles relatifs lagrment en vue de ladoption. Il na soulev doffice aucune autre question de conformit la Constitution.

I La procdure dadoption de la loi Les dputs et snateurs requrants critiquaient la procdure dadoption de la loi. Dune part, ils faisaient valoir que ltude dimpact accompagnant le projet de loi lors de son dpt sur le bureau de lAssemble nationale tait insuffisante et ne permettait pas de rpondre aux exigences de la loi organique du 15 avril 2009 prise en application de larticle 39 de la Constitution 1. Dautre part, ils contestaient la manire dont avait t mise en uvre lAssemble nationale, lors de lexamen en deuxime lecture, la procdure dite du temps lgislatif
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Loi organique n 2009-403 relative lapplication des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution.

programm prvue par larticle 49 du rglement de lAssemble nationale, et notamment la manire dont avait t traite la demande dun temps exceptionnel par le prsident dun groupe dopposition. Le Conseil constitutionnel a examin ces motifs de procdure, pouvant affecter la constitutionnalit de lensemble de la loi dfre. Les snateurs requrants invoquaient galement des motifs de procdure lencontre des articles 16, 17 et 18 de la loi dfre, que le Conseil constitutionnel a examins de faon liminaire. Pour leur part, les motifs de procdure invoqus par les requrants lencontre dautres articles faisant galement lobjet de griefs sur le fond (articles 14, 19 et 22) ont t examins lors de la dclaration de conformit de ces articles. A. Ltude dimpact Lors de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, ont t insrs dans larticle 39 de la Constitution deux alinas 3 et 4 ainsi rdigs : La prsentation des projets de loi dposs devant lAssemble nationale ou le Snat rpond aux conditions fixes par une loi organique. Les projets de loi ne peuvent tre inscrits lordre du jour si la Confrence des prsidents de la premire assemble saisie constate que les rgles fixes par la loi organique sont mconnues. En cas de dsaccord entre la Confrence des prsidents et le Gouvernement, le prsident de lassemble intresse ou le Premier ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un dlai de huit jours. La loi organique n 2009-403 du 15 avril 2009 relative lapplication des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution a, dans son article 8, fait application de ces dispositions constitutionnelles en disposant, notamment, que les documents rendant compte de cette tude dimpact sont dposs sur le bureau de la premire assemble saisie en mme temps que les projets de loi auxquels ils se rapportent et dfinissent les objectifs poursuivis par le projet de loi, recensent les options possibles en dehors de lintervention de rgles de droit nouvelles et exposent les motifs du recours une nouvelle lgislation . Larticle 8 dfinit galement, sous forme dnumration, les diffrents lments que ltude dimpact doit comporter : articulation avec le droit europen en vigueur ou en cours dlaboration, tat dapplication du droit, modalits dapplication dans le temps des dispositions envisages, valuation des consquences conomiques, financires, sociales et environnementales Larticle 9 dispose pour sa part que la Confrence des prsidents de lassemble sur le bureau de laquelle le projet de loi a t dpos dispose dun

dlai de dix jours suivant le dpt pour constater que les rgles fixes par le prsent chapitre sont mconnues . Dans sa dcision n 2009-579 DC du 9 avril 2009 relative cette loi organique2, le Conseil a notamment formul deux rserves 3, lune pour prciser que lexigence de procder une tude correspondant chacune des rubriques numres par larticle 8 ne simposait que pour celles de ces rubriques qui apparaissaient pertinentes au regard de lobjet de la loi, lautre pour indiquer que, dans le cas o un projet de loi serait dpos sans tre accompagn dune tude dimpact satisfaisant en totalit ou en partie aux prescriptions de larticle 8, il apprcierait le respect de ces dispositions au regard des exigences de la continuit de la vie de la Nation. Depuis lors, le Conseil constitutionnel a eu loccasion dapporter des rponses certaines questions : dans sa dcision n 2010-603 DC du 11 fvrier 2010, il a jug que les dispositions organiques relatives aux tudes dimpact ninterdisent pas quune tude dimpact soit commune plusieurs projets de loi ayant un objet analogue4 ; dans sa dcision n 2010-618 DC du 9 dcembre 2010, il a rappel que ltude dimpact ne simpose qu loccasion du dpt dun projet de loi et non lors de la prsentation dun amendement 5 ; dans sa dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011, il a relev quune runion de la Confrence des prsidents, loccasion de laquelle ltude dimpact aurait pu tre conteste, avait eu lieu dans les dix jours du dpt de cette dernire pour juger que manquait en fait le grief fond sur l impossibilit de contester dans le dlai requis le contenu de ltude dimpact 6. Dans les saisines des dputs et des snateurs, il tait reproch ltude dimpact jointe au projet de loi dpos sur le bureau de lAssemble nationale le 7 novembre 2012 dtre incomplte, notamment de navoir pas fait tat des consquences sociales, financires et juridiques des dispositions du projet de loi et davoir omis de prsenter ltat de la lgislation compare et la compatibilit
Dcision n 2009-579 DC du 9 avril 2009, Loi organique relative lapplication des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, cons. 15 et 17. 3 Ritres dans la dcision n 2010-608 DC du 24 juin 2010, Loi organique relative au Conseil conomique, social et environnemental, cons. 12. 4 Dcision n 2010-603 DC du 11 fvrier 2010, Loi organisant la concomitance des renouvellements des conseils gnraux et des conseils rgionaux, cons. 3 5. 5 Dcision n 2010-618 DC du 9 dcembre 2010, Loi de rforme des collectivits territoriales, cons. 4. 6 Dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011, Loi relative limmigration, lintgration et la nationalit, cons. 4.
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du projet de loi avec les conventions internationales conclues par la France. Les requrants en concluaient quil avait t port atteinte lexigence de clart des dbats parlementaires. Le Conseil constitutionnel a tout dabord rappel que la Confrence des prsidents de lassemble saisie en premier lieu du projet de loi navait pas t saisie de la question de labsence de respect des exigences de la loi organique relatives au contenu des tudes dimpact. Au surplus, il a relev que dans chaque assemble, les commissions parlementaires avaient procd de nombreuses auditions. Il a ensuite jug, de la mme manire que dans sa dcision du 16 mai 2013 o il avait t saisi dun grief comparable 7, quau regard du contenu de ltude dimpact, le grief tir de la mconnaissance de larticle 8 de la loi organique du 15 avril 2009 prcite devait tre cart et que ntaient pas non plus mconnues les exigences constitutionnelles de clart et de sincrit des dbats parlementaires (cons.4). B. La fixation des temps de parole lAssemble nationale Les requrants, dans leur contestation de la procdure parlementaire, mettaient galement en cause, linstar de la saisine sur la loi portant rforme des retraites 8, la mise en uvre du temps lgislatif programm , procdure que seule lAssemble nationale a inscrite dans son rglement et qui permet la Confrence des prsidents de cette assemble de fixer la dure maximale de lexamen de lensemble dun texte, ce qui implique de dterminer lavance le temps global de parole de chaque groupe et, le cas chant, si ce temps de parole est puis, den faire respecter le terme. Cette procdure trouve son fondement dans la loi organique du 15 avril 2009 prcite, qui trouvait elle-mme son fondement dans la modification, apporte par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, de larticle 44, alina 1er, de la Constitution. Inscrite aux alinas 5 13 de larticle 49 du rglement de lAssemble nationale, cette procdure est ainsi organise : 5. La confrence peut galement fixer la dure maximale de lexamen de lensemble dun texte. Dans ce cas, est applicable la procdure prvue aux alinas suivants. 6. Un temps minimum est attribu chaque groupe, ce temps tant suprieur pour les groupes dopposition. Le temps supplmentaire est attribu 60 % aux groupes dopposition et rparti entre eux en proportion de leur importance
Dcision n 2013-667 DC du 16 mai 2013, Loi relative llection des conseillers dpartementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier lectoral, cons. 4. 8 Dcision n 2010-617 DC du 9 novembre 2010, Loi portant rforme des retraites
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numrique. Le reste du temps supplmentaire est rparti entre les autres groupes en proportion de leur importance numrique. La confrence fixe galement le temps de parole rserv aux dputs non inscrits, lesquels doivent disposer dun temps global au moins proportionnel leur nombre. 7. La prsentation des motions et les interventions sur les articles et les amendements ne sont pas soumises aux limitations de dure fixes par les articles 91, 95, 100, 108 et 122. 8. Toutes les interventions des dputs, lexception de celles des prsidents des groupes, dans la limite dune heure par prsident de groupe ou, lorsque le temps rparti en application de lalina 6 du prsent article est suprieur quarante heures, dans la limite de deux heures par prsident de groupe, du prsident et du rapporteur de la commission saisie au fond et, le cas chant, des rapporteurs des commissions saisies pour avis, sont dcomptes du temps rparti en application de lalina 6. Est galement dcompt le temps consacr des interventions fondes sur larticle 58, alina 1, ds lors que le Prsident considre quelles nont manifestement aucun rapport avec le Rglement ou le droulement de la sance. Est galement dcompt le temps consacr aux suspensions de sance demandes par le prsident dun groupe ou son dlgu sur le fondement de larticle 58, alina 3, sans que le temps dcompt puisse excder la dure demande. 9. Selon des modalits dfinies par la Confrence des prsidents, un prsident de groupe peut obtenir, de droit, que le temps programm soit gal une dure minimale fixe par la Confrence des prsidents. 10. Une fois par session, un prsident de groupe peut obtenir, de droit, un allongement exceptionnel de cette dure dans une limite maximale fixe par la Confrence des prsidents. 11. Si un prsident de groupe sy oppose, la confrence ne peut fixer la dure maximale de lexamen de lensemble dun texte lorsque la discussion en premire lecture intervient moins de six semaines aprs son dpt ou moins de quatre semaines aprs sa transmission. 12. Si la Confrence des prsidents constate que la dure maximale fixe pour lexamen dun texte est insuffisante, elle peut dcider de laugmenter. 13. Chaque dput peut prendre la parole, lissue du vote du dernier article du texte en discussion, pour une explication de vote personnelle de cinq minutes. Le temps consacr ces explications de vote nest pas dcompt du

temps global rparti entre les groupes, par drogation la rgle nonce lalina 8 . Ces dispositions de larticle 49 du rglement de lAssemble rsultant de la rsolution du 27 mai 2009 ont t dclares conformes la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 25 juin 2009, sous rserve, en premier lieu, que, lorsquune dure maximale est dcide pour lexamen de lensemble dun texte, cette dure ne saurait tre fixe de telle manire quelle prive deffet les exigences de clart et de sincrit du dbat parlementaire ; quil en va de mme dans la fixation du temps de discussion supplmentaire accord la demande dun prsident de groupe, aux dputs lorsquun amendement est dpos par le Gouvernement ou la commission aprs lexpiration des dlais de forclusion ; () en second lieu, que, si la fixation de dlais pour lexamen dun texte en sance permet de dcompter le temps consacr notamment aux demandes de suspension de sance et aux rappels au rglement, les dputs ne peuvent tre privs de toute possibilit dinvoquer les dispositions du rglement afin de demander lapplication de dispositions constitutionnelles 9. En lespce, le grief des dputs requrants portait sur le fait que le temps lgislatif programm , en deuxime lecture lAssemble nationale, aurait t insuffisant pour assurer la clart et la sincrit des dbats, et quil aurait plus particulirement t fix sans quil soit fait droit la demande du prsident du groupe de lUnion pour un mouvement populaire (UMP) dobtenir un allongement exceptionnel de cette dure conformment ce que prvoit lalina 10 de larticle 49 du rglement de lAssemble nationale. Les dputs requrants considraient que cette mconnaissance avait galement pour effet de rendre la procdure dexamen du projet de loi en deuxime lecture lAssemble nationale contraire larticle 51-1 de la Constitution, lequel dispose : Le rglement de chaque assemble dtermine les droits des groupes parlementaires constitus en son sein. Il reconnat des droits spcifiques aux groupes dopposition de lassemble intresse ainsi quaux groupes minoritaires. Sur la dure fixe par la Confrence des prsidents dans le cadre du temps lgislatif programm , le Conseil constitutionnel nexerce quun contrle de l erreur manifeste , celle qui conduirait la Confrence des prsidents fixer une dure si insuffisante quelle priverait deffet les exigences de clart et de sincrit des dbats parlementaires.

Dcision n 2009-581 DC du 25 juin 2009, Rsolution tendant modifier le rglement de lAssemble nationale, cons. 25 et 26.

Le Conseil constitutionnel a ainsi dj : valid expressment la procdure dadoption du projet de loi de rforme des retraites, qui avait donn lieu, en premire lecture, lapplication du temps lgislatif programm 10 ; considr que la fixation trente heures dun temps lgislatif programm initial, en premire lecture du projet de loi relatif limmigration, lintgration et la nationalit ntait pas manifestement disproportionne au regard des exigences de clart et de sincrit du dbat parlementaire 11. Lexamen des dbats lors de la deuxime lecture lAssemble nationale de la loi dfre faisait effectivement apparatre une controverse sur la demande dun allongement exceptionnel du temps programm et la manire dont elle aurait t traite. Ainsi, M. Christian Jacob expliquait : Monsieur le prsident, sur la base de larticle 49, alina 10, de notre rglement, le temps exceptionnel est ouvert lopposition une fois par session. Lorsque vous me dites que je pourrai y avoir droit sur un autre texte, cela veut donc dire que vous constatez vousmme que nous navons pas eu droit au temps exceptionnel sur ce texte et que notre rglement a donc t bafou ! Ce quoi le prsident de lAssemble nationale rpliquait : En ce qui concerne cette nouvelle lecture, nous avons, aprs discussion, estim en confrence des prsidents que, compte tenu du temps largement accord pour la premire lecture et, de surcrot, du nombre darticles en moins puisquun certain nombre dentre eux ont t vots conformes au Snat, nous pouvions arriver un temps programm de vingt-cinq heures. () Je le rpte, monsieur Jacob, nous navons pas eu le temps lgislatif programm en premire lecture. Vous navez donc pu avoir de temps exceptionnel. Je considre que vous pourriez dans ces conditions avoir un droit de tirage pour une premire lecture. Pour sa part, le prsident de la commission des Lois considrait : Le rglement de lAssemble nationale prvoit un droit un temps lgislatif programm exceptionnel je dis bien un droit. Mais la confrence des prsidents peut parfaitement dcider, si vous en faisiez la demande sur un autre texte, de donner exactement le temps quivalent un temps lgislatif programm. Le droit porte sur un seul texte. Mais je le rpte, qui peut le plus peut le moins 12. Le Gouvernement avait rappel dans son mmoire, sans tre contredit par les saisissants dans leur rplique, que les modalits dapplication de larticle 49 ont t dfinies par les Confrences des prsidents les 30 juin et 7 juillet 2009 puis 7 septembre 2010. La premire Confrence a en particulier fix 50 heures le
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Dcision n 2010-617 DC du 9 novembre 2010, Loi portant rforme des retraites, cons. 4. Dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011 prcite, cons. 6. 12 Voir le compte rendu de la premire sance du jeudi 18 avril 2013 (J.O. Dbats, Assemble nationale).

temps lgislatif exceptionnel quun prsident de groupe peut obtenir une fois par session. La dernire de ces Confrences a indiqu que les temps auxquels les groupes ont droit sont fixs en deuxime lecture la moiti de ceux qui sont prvus en premire lecture. Ces rgles ont t reconduites sans modification lors de la Confrence des prsidents du 6 novembre 2012 pour la nouvelle lgislature.

En deuxime lecture lAssemble nationale, la dure du temps lgislatif programm a t fixe 25 heures. Dans sa dcision du 17 mai 2013, le Conseil constitutionnel na pas tranch la question de savoir si le fait davoir fix 25 heures la dure du temps lgislatif programm pour lexamen en deuxime lecture du projet de loi lAssemble nationale devait conduire considrer que le prsident du groupe UMP ne pourrait plus formuler une telle demande dici la fin de la session ordinaire 2012-2013. Il sen est tenu juger que le prsident dun groupe dopposition a formul une demande dallongement exceptionnel en Confrence des prsidents et que cette demande a t satisfaite par la fixation du temps lgislatif programm une dure de vingt-cinq heures ; quil rsulte de ce qui prcde que le grief tir de labsence doctroi de lallongement exceptionnel du temps lgislatif programm doit tre cart (cons. 6). Le Conseil constitutionnel sest par ailleurs assur que cette dure de vingt-cinq heures pour lexamen en deuxime lecture na port atteinte ni larticle 51-1 de la Constitution ni aux exigences de clart et de sincrit des dbats parlementaires (cons. 7). C. La procdure dadoption des articles 16, 17 et 18 de la loi dfre Les snateurs requrants contestaient ladoption de plusieurs articles qui nauraient prsent aucun lien avec le texte initial du projet de loi et auraient donc t adopts selon une procdure contraire au premier alina de larticle 45 de la Constitution. Ils faisaient galement valoir que ces articles auraient d trouver place en loi de finances ou en loi de financement de la scurit sociale. Le Conseil constitutionnel a une jurisprudence qui le conduit examiner le lien des dispositions introduites par voie damendement avec celles figurant dans le texte initialement dpos sur le bureau dune assemble. ce titre, il censure des dispositions introduites en premire lecture qui ne prsentent pas de lien, mme indirect, avec celles qui figuraient dans le texte initial 13. linverse, il considre que la procdure dadoption darticles insrs par amendements est
Pour des exemples rcents, voir dcision n 2012-649 DC du 15 mars 2012, Loi relative la simplification du droit et lallgement des dmarches administratives, cons. 16 21 et dcision n 2013-665 DC du 28 fvrier 2013, Loi portant cration du contrat de gnration, cons. 5.
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conforme la Constitution ds lors quils prsentent un lien avec le texte initial 14. Dans sa dcision du 17 mai 2013, le Conseil constitutionnel a tout dabord constat linoprance du grief tir de labsence de la mconnaissance de larticle 45 de la Constitution lencontre des articles 16 et 18, ces articles figurant dans le texte du projet de loi initial (cons. 10). Sagissant de larticle 17, qui avait pour sa part effectivement t insr par amendement en premire lecture lAssemble nationale, le Conseil a considr que cet article prvoit un dispositif en cas dadoption par des travailleurs non salaris agricoles sans considration du sexe des bnficiaires, linstar de ce que prvoyait larticle 14 du projet de loi dpos sur le bureau de lAssemble nationale pour les salaris relevant du rgime gnral. Il en a conclu que larticle 17 prsentait un lien avec le projet de loi initial (cons. 11). Enfin, le Conseil constitutionnel a rpondu au second grief des requrants en relevant que si les articles 16, 17 et 18 comprennent des dispositions ayant une incidence sur les dpenses des rgimes de scurit sociale ainsi que sur celles du compte daffectation spciale relatif aux pensions, ils ne relvent pas pour autant du domaine exclusif des lois de finances tel quil est dfini par les articles 34 et 35 de la loi organique du 1er aot 2001 susvise ou du domaine exclusif des lois de financement de la scurit sociale tel quil est dfini par larticle L.O. 111-3 du code de la scurit sociale . Il a donc considr que ces articles avaient t adopts selon une procdure conforme la Constitution, sans se prononcer sur leur constitutionnalit qui ntait pas conteste par les requrants (cons. 12). II. Le mariage (articles 1er et 21) A. Louverture du mariage aux couples de personnes de mme sexe (article 143 du code civil) Le cur de la loi dfre est son article 1er. Celui-ci a notamment pour objet dinsrer dans le code civil un article 143 ainsi rdig : Le mariage est contract par deux personnes de sexe diffrent ou de mme sexe . Cette disposition najoute pas au code civil une dfinition gnrale du mariage.

Pour des exemples rcents, voir les dcisions n 2013-666 DC du 11 avril 2013, Loi visant prparer la transition vers un systme nergtique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de leau et sur les oliennes, cons. 29 31 et n 2013-665 DC prcite, cons. 4.

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La rforme vise, au nom du principe dgalit, permettre aux couples homosexuels de se marier et de bnficier ainsi du rgime juridique li au mariage. Jusqu cette rforme, les couples de personnes de mme sexe soumises au droit civil franais pouvaient vivre sous le rgime du concubinage ou du PACS. Comme le Conseil constitutionnel lavait rsum dans sa dcision n 2011-155 QPC du 29 juillet 2011 : 5. Considrant, en premier lieu, que le concubinage est dfini par le seul article 515-8 du code civil comme "une union de fait, caractrise par une vie commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit, entre deux personnes, de sexe diffrent ou de mme sexe, qui vivent en couple" ; qu la diffrence des poux, les concubins ne sont lgalement tenus aucune solidarit financire lgard des tiers ni aucune obligation rciproque ; 6. Considrant, en deuxime lieu, quen vertu de larticle 515-4 du code civil, les partenaires lis par un pacte civil de solidarit "sengagent une vie commune, ainsi qu une aide matrielle et une assistance rciproques" ; que "si les partenaires nen disposent autrement, laide matrielle est proportionnelle leurs facults respectives" ; quen outre, ils sont "tenus solidairement lgard des tiers des dettes contractes par lun deux pour les besoins de la vie courante" ; quainsi, contrairement aux personnes vivant en concubinage, les partenaires sont assujettis des obligations financires rciproques et lgard des tiers ; que, toutefois, les dispositions du code civil ne confrent aucune compensation pour perte de revenus en cas de cessation du pacte civil de solidarit au profit de lun des partenaires, ni aucune vocation successorale au survivant en cas de dcs dun partenaire ; 7. Considrant, en troisime lieu, que le rgime du mariage a pour objet non seulement dorganiser les obligations personnelles, matrielles et patrimoniales des poux pendant la dure de leur union, mais galement dassurer la protection de la famille ; que ce rgime assure aussi une protection en cas de dissolution du mariage 15. Ainsi, la rforme a pour objet de permettre aux couples de personnes de mme sexe de sengager dans un rgime juridique qui assure la protection de la famille. Ce rgime comprend des dispositions qui fixent les obligations personnelles et patrimoniales attaches au statut matrimonial et des dispositions qui assurent la protection du conjoint survivant. En outre, le rgime juridique du mariage assure la protection des intrts de chaque conjoint en cas de divorce.
Dcision n 2011-155 QPC du 29 juillet 2011, Mme Laurence L. (Pension de rversion et couples non maris).
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1. La jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le mariage La seule Constitution franaise ayant fait mention du mariage est celle du 3 septembre 1791 dont larticle 7 disposait que La loi ne considre le mariage que comme un contrat civil . Cette monarchie constitutionnelle dura moins dun an avant la suspension du roi de ses fonctions et son emprisonnement en aot 1792. Depuis lors, le mot mariage nest pas rapparu dans les constitutions franaises, quels que soient les rgimes, monarchique, imprial ou rpublicain. Seules des dispositions particulires ont exist relatives notamment au mariage de lempereur ou des membres de la famille impriale (Constitution du 28 Floral an XII 18 mai 1804, Senatus consultes du 7 novembre 1852 et du 21 mai 1870). Selon la formule du professeur Nicolas Molfessis La Constitution (du 4 octobre 1958) ne porte gure attention la famille, dont le mariage est lacte fondateur 16. Seuls les rgimes matrimoniaux figurent larticle 34 de la Constitution17. Le Conseil constitutionnel a eu loccasion de rendre plusieurs dcisions pour fixer sa jurisprudence relative la protection constitutionnelle de la libert de se marier. La libert du mariage est reconnue par le Conseil comme une composante de la libert personnelle. Il a jug que son respect soppose ce que le caractre irrgulier du sjour dun tranger fasse obstacle, par lui-mme, au mariage de lintress 18 mais quil ne fait pas obstacle ce que le lgislateur prenne des mesures de prvention ou de lutte contre les mariages contracts des fins trangres lunion matrimoniale 19. Ainsi, le Conseil a censur, en 1993, des dispositions qui permettaient que lopposition mariage du procureur de la Rpublique en suspende la clbration pour une dure pouvant aller jusqu trois mois sans que sa dcision soit assortie dune voie de recours 20. En 2003, il a censur les rgles imposant, dune part, de considrer que le caractre irrgulier du sjour de ltranger constitue dans tous les cas un indice srieux de labsence de consentement au mariage et, dautre part, la transmission automatique au prfet de la dcision du procureur de la

Nicolas Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit priv, LGDJ, 1997, n 169. Article 34 de la Constitution : La loi fixe les rgles concernant () - la nationalit, ltat et la capacit des personnes, les rgimes matrimoniaux, les successions et les libralits . 18 Dcision n 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative la matrise de limmigration, au sjour des trangers en France et la nationalit (Loi Sarkozy), cons. 94. 19 Dcision n 2006-542 DC du 9 novembre 2006, Loi relative au contrle de la validit des mariages, cons. 4. 20 Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993, Loi relative la matrise de limmigration et aux conditions dentre, daccueil et de sjour des trangers en France (Matrise de limmigration ; Loi Pasqua), cons. 107.
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Rpublique de sopposer au mariage. Il a estim que ces rgles revtaient un caractre tellement dissuasif quelles portaient atteinte la libert du mariage21. En revanche, le Conseil a jug en 2006 quun dispositif de contrle de la validit des mariages clbrs ltranger par des dispositions qui ne faisaient, par elles-mmes, pas obstacle la clbration du mariage par lautorit trangre ni ses effets entre poux et lgard des enfants, ne porte pas atteinte la libert du mariage22. En 2010, saisi dune QPC portant sur la question de savoir si linterdiction du mariage entre personnes du mme sexe tait contraire la Constitution, le Conseil constitutionnel a cart le grief tir de latteinte la libert du mariage aprs avoir cart ceux tirs du droit de mener une vie familiale normale et de lgalit devant la loi. Dans la dcision n 2010-92 QPC du 28 janvier 2011 23, le Conseil a jug que : 7. Considrant, en second lieu, que la libert du mariage ne restreint pas la comptence que le lgislateur tient de larticle 34 de la Constitution pour fixer les conditions du mariage ds lors que, dans lexercice de cette comptence, il ne prive pas de garanties lgales des exigences de caractre constitutionnel ; 8. Considrant, dune part, que le droit de mener une vie familiale normale rsulte du dixime alina du Prambule de la Constitution de 1946 qui dispose : "La Nation assure lindividu et la famille les conditions ncessaires leur dveloppement" ; que le dernier alina de larticle 75 et larticle 144 du code civil ne font pas obstacle la libert des couples de mme sexe de vivre en concubinage dans les conditions dfinies par larticle 515-8 de ce code ou de bnficier du cadre juridique du pacte civil de solidarit rgi par ses articles 515-1 et suivants ; que le droit de mener une vie familiale normale nimplique pas le droit de se marier pour les couples de mme sexe ; que, par suite, les dispositions critiques ne portent pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale ; 9. Considrant, dautre part, que larticle 6 de la Dclaration de 1789 dispose que la loi "doit tre la mme pour tous, soit quelle protge, soit quelle punisse" ; que le principe dgalit ne soppose ni ce que le lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes ni ce quil droge lgalit pour des raisons dintrt gnral pourvu que, dans lun et lautre cas, la diffrence
Dcision n 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative la matrise de limmigration, au sjour des trangers en France et la nationalit, cons. 91 97. 22 Dcision n 2006-542 DC prcite, cons. 13. 23 Dcision n 2010-92 QPC du 28 janvier 2011, Mme Corinne C. et autre (Interdiction du mariage entre personnes de mme sexe).
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de traitement qui en rsulte soit en rapport direct avec lobjet de la loi qui ltablit ; quen maintenant le principe selon lequel le mariage est lunion dun homme et dune femme, le lgislateur a, dans lexercice de la comptence que lui attribue larticle 34 de la Constitution, estim que la diffrence de situation entre les couples de mme sexe et les couples composs dun homme et dune femme peut justifier une diffrence de traitement quant aux rgles du droit de la famille ; quil nappartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son apprciation celle du lgislateur sur la prise en compte, en cette matire, de cette diffrence de situation ; que, par suite, le grief tir de la violation de larticle 6 de la Dclaration de 1789 doit tre cart ; 10. Considrant quil rsulte de ce qui prcde que le grief tir de latteinte la libert du mariage doit tre cart. Le Conseil a ainsi cart le grief tir de latteinte la libert du mariage par des personnes qui ne rpondent pas aux conditions de fond du mariage. Le lgislateur a pu fonder une diffrence de traitement sur une diffrence de situation lie au sexe. Ctait dj l le sens de la dcision n 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 relative ladoption au sein dun couple non mari (article 365 du code civil). Le Conseil avait alors jug qu en maintenant le principe selon lequel la facult dune adoption au sein du couple est rserve aux conjoints, le lgislateur a, dans lexercice de la comptence que lui attribue larticle 34 de la Constitution, estim que la diffrence de situation entre les couples maris et ceux qui ne le sont pas pouvait justifier, dans lintrt de lenfant, une diffrence de traitement quant ltablissement de la filiation adoptive lgard des enfants mineurs ; quil nappartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son apprciation celle du lgislateur sur les consquences quil convient de tirer, en lespce, de la situation particulire des enfants levs par deux personnes de mme sexe ; que, par suite, le grief tir de la violation de larticle 6 de la Dclaration de 1789 doit tre cart 24. 2. La conformit la Constitution de louverture du mariage aux couples de personnes de mme sexe Louverture du mariage aux couples de personnes de mme sexe tait conteste par les requrants, tant pour elle-mme que pour ses effets sur la filiation et ladoption. Dans un souci de lisibilit, le Conseil constitutionnel a distingu les griefs visant spcifiquement le mariage (qui taient uniquement dirigs contre larticle 1er) et ceux qui visaient ses effets sur ladoption (qui taient dirigs non seulement contre larticle 1er, mais aussi contre les articles 7, 8 et 13 de la loi).
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Dcision n 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, Mmes Isabelle D. et Isabelle B. (Adoption au sein dun couple non mari), cons. 9.

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Sagissant spcifiquement de louverture du mariage aux couples de personnes de mme sexe, les requrants invoquaient lincomptence du lgislateur, la mconnaissance dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique selon lequel le mariage est lunion dun homme et dune femme, latteinte aux principes du droit international public et latteinte la libert du mariage et au droit au maintien des conventions lgalement conclues. a) Labsence de principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique Les saisines, reprenant certains des arguments avancs au cours des dbats parlementaires et par certains juristes, invoquaient un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique (PFRLR) relatif laltrit sexuelle dans le mariage. Ainsi, au Snat, M. Patrice Glard avanait : Personnellement je suis convaincu que laltrit dans le mariage fait partie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique (Snat, dbats, 5 avril 2013). De mme, M. Bruno Retailleau : Cette rforme fait violence notre identit constitutionnelle et particulirement ce que les juristes appellent le principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. Je pense avec beaucoup dautres juristes que le mariage et la filiation en font partie (Snat, dbats, 9 avril 2013). Le Prambule de la Constitution de 1958 fait rfrence au Prambule de la Constitution de 1946, lequel raffirme solennellement , sans les numrer, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique . Depuis sa dcision fondatrice du 16 juillet 1971 relative la libert dassociation 25, le Conseil constitutionnel a reconnu que ces principes ont valeur constitutionnelle et que le lgislateur ne peut y droger sans mconnatre la Constitution. Il a reconnu, depuis cette date, une dizaine de PFRLR 26.

Dcision n 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi compltant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat dassociation (Libert dassociation). 26 Libert dassociation (n 71-44 DC du 16 juillet 1971), droits de la dfense (n 76-70 DC du 2 dcembre 1976, Loi relative au dveloppement et la prvention des accidents du travail), libert denseignement (n 77-87 DC du 23 novembre 1977, Loi complmentaire la loi n 59-1557 du 31 dcembre 1959 modifie par la loi n 71400 du 1er juin 1971 et relative la libert de lenseignement, libert de conscience (mme dcision), indpendance de la juridiction administrative (n 80-119 DC du 22 juillet 1980, Loi portant validation dactes administratifs, validation dactes administratifs), comptence exclusive de la juridiction administrative en matire dannulation dactes administratifs (n 86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transfrant la juridiction judiciaire le contentieux des dcisions du Conseil de la concurrence, Conseil de la concurrence), liberts universitaires (n 83-165 DC du 20 janvier 1984, Loi relative lenseignement suprieur, Liberts universitaires), justice pnale des mineurs (n 2002-461 DC du 29 aot 2002, Loi dorientation et de programmation pour la justice, Loi Perben). Aujourdhui, toutefois, les droits de la dfense sont rattachs, comme le droit un procs quitable, larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 (n 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour lgalit des chances, CPE, contrat premire embauche, contrat de responsabilit parentale, cons. 24, et n 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit dauteur et aux droits voisins dans la socit de linformation, DADVSI, cons. 11).

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Pour quil y ait un PFRLR, trois conditions doivent tre runies : pour tre fondamental , le principe doit noncer une rgle suffisamment importante, avoir un degr suffisant de gnralit et intresser des domaines essentiels pour la vie de la Nation, comme les droits et liberts fondamentaux, la souverainet nationale ou lorganisation des pouvoirs publics 27 ; il faut, ensuite, que le principe trouve un ancrage textuel dans une ou plusieurs lois intervenues sous un rgime rpublicain antrieur 1946 28 ; il faut, enfin, quil nait jamais t drog ce principe par une loi rpublicaine antrieure lentre en vigueur de la Constitution de 1946 29. La dernire application de cette jurisprudence pour dgager un PFRLR est relative lexistence dun droit propre lAlsace-Moselle. Dans sa dcisionn 2011-157 QPC du 5 aot 2011), le Conseil a identifi, au moins quatre lois de la Rpublique antrieures 1946 rappelant la ncessit que, tant quelles nont pas t remplaces par les lois franaises ou harmonises avec ces dernires, les dispositions particulires applicables dans les trois dpartements de Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle demeurent applicables. Il a jug que la lgislation rpublicaine antrieure lentre en vigueur de la Constitution de 1946 a consacr le principe selon lequel, tant quelles nont pas t remplaces par les dispositions de droit commun ou harmonises avec elles, des dispositions lgislatives et rglementaires particulires aux dpartements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur ; qu dfaut de leur abrogation ou de leur harmonisation avec le droit commun, ces dispositions particulires ne peuvent tre amnages que dans la mesure o les diffrences de traitement qui en rsultent ne sont pas accrues et que leur champ dapplication nest pas largi ; que telle est la porte du principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique en matire de dispositions particulires applicables dans les trois dpartements dont il sagit ; que ce principe doit aussi tre concili avec les autres exigences constitutionnelles 30. La premire condition porte sur le caractre fondamental du principe invoqu : le principe doit intresser un domaine essentiel de la vie de la Nation, comme les droits et liberts fondamentaux, la souverainet nationale ou lorganisation des pouvoirs publics.

Dcision n 98-407 DC du 14 janvier 1999, Loi relative au mode dlection des conseillers rgionaux et des conseillers lAssemble de Corse et au fonctionnement des conseils rgionaux, cons. 9. 28 Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence, cons. 15. 29 Dcision n 88-244 DC du 20 juillet 1988, Loi portant amnistie, cons. 12. 30 Dcision n 2011-157 QPC du 5 aot 2011, Socit SOMODIA (Interdiction du travail le dimanche en AlsaceMoselle), cons. 4.

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Dans son mmoire en dfense, le Gouvernement se fondait principalement sur le fait que cette premire condition ntait pas remplie dans la mesure o louverture du mariage aux couples de personnes de mme sexe relve dune question de socit alors que les PFRLR dgags par le Conseil ne sont pas de cette nature. Selon cette conception matrielle des PFRLR, le Conseil ne pourrait reconnatre de tels principes que dans le domaine des liberts fondamentales ou de lorganisation de la Rpublique. Le Conseil constitutionnel sest inscrit en ce sens alors que tous les PFRLR quil a jusqu prsent dgags relvent soit des droits et liberts fondamentaux, telles que la libert dassociation (n 71-44 DC du 16 juillet 1971), les droits de la dfense (n 76-70 DC du 2 dcembre 1976), la libert denseignement ou la libert de conscience (n 77-87 DC du 23 novembre 1977), les liberts universitaires (n 83-165 DC du 20 janvier 1984) ou la justice pnale des mineurs (n 2002-461 DC du 29 aot 2002), soit de lorganisation de la Rpublique, tels les PFRLR relatifs la justice administrative 31 ou au droit local alsacien-mosellan (n 2011-157 QPC du 5 aot 2011). Ouvrir aux homosexuels la possibilit de se marier ne restreint pas la possibilit des htrosexuels de se marier. Il ny a pas l datteinte une droit ou une libert fondamental ; il y a extension de nouvelles personnes de la possibilit daccder un rgime lgal. En outre, jamais le Conseil constitutionnel na dgag de PFRLR sur des questions de socit32. Il na pas fait sienne la maxime du doyen Carbonnier selon laquelle le code civil est la vritable constitution de la France . Le Conseil constitutionnel a cart lexistence allgue dun principe selon lequel la naissance en France assortie le cas chant de conditions dge et de rsidence doit ouvrir de manire automatique cette nationalit . Il a estim que laffirmation de ce principe en 1851, raffirm plusieurs reprises, en 1874, 1889 et 1927, navait pas conduit un tel PFRLR pour le double jus soli (n 93-321 DC du 20 juillet 1993 33). Dj, en 1989, le Conseil constitutionnel avait refus de consacrer un PFRLR issu du code civil. Il tait soutenu que le principe de non-rtroactivit des lois en matire contractuelle, issu de larticle 2 de ce code, avait une telle valeur. Mettant en avant des exceptions lgislatives, le Conseil na pas reconnu cette valeur constitutionnelle ce principe (n 89-254 DC du 4 juillet 1989 34). En ralit, comme le souligne Pierre Murat, ltroitesse de la slection opre par le Conseil ne milite pas en faveur de la

Dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980, Loi portant validation dactes administratifs, cons. 6 et Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transfrant la juridiction judiciaire le contentieux des dcisions du Conseil de la concurrence, cons. 15. 32 Nathalie Merley La non-conscration par le Conseil constitutionnel de principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique , RFDA mai-juin 2005, p. 621 et s. 33 Dcision n 93-321 DC du 20 juillet 1993, Loi rformant le code de la nationalit, cons. 5 8. 34 Dcision n 89-254 DC du 4 juillet 1989, Loi modifiant la loi n 86-912 du 6 aot 1986 relative aux modalits dapplication des privatisations, cons. 11 15.

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reconnaissance des principes tirs du code civil 35. Certains principes qui structuraient le droit de la famille pendant toute la priode rpublicaine, telle la puissance paternelle ou la distinction entre les enfants lgitimes et les enfants naturels, ont ainsi t retirs sans que la constitutionnalit de cette suppression nait t mise en cause. Il existe de nombreux autres refus driger des principes en PFRLR, par exemple celui duniversalit des allocations familiales en vertu duquel seule la prsence denfant dans un foyer doit dterminer lattribution des allocations familiales (n 97-393 DC du 18 dcembre 1997 36). Dans sa dcision du 17 mai 2013, le Conseil constitutionnel a donc estim que la premire condition pour quun PFRLR relatif lhtrosexualit du mariage soit reconnu faisait dfaut. Il a jug que si la lgislation rpublicaine antrieure 1946 et les lois postrieures ont, jusqu la loi dfre, regard le mariage comme lunion dun homme et dune femme, cette rgle qui nintresse ni les droits et liberts fondamentaux, ni la souverainet nationale, ni lorganisation des pouvoirs publics, ne peut constituer un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique au sens du premier alina du Prambule de 1946 (cons. 21). La lgislation rpublicaine sur le mariage a gard un caractre contingent selon la formule dAlexandre Viala37. La tradition franaise, reflte larticle 34 de la Constitution, est celle de la comptence du Parlement pour lgifrer en droit de la famille 38. b) La comptence du lgislateur pour dcider douvrir le mariage aux couples de personnes de mme sexe * Le grief dincomptence du lgislateur conduisait dabord les requrants soutenir que les conditions du mariage relevaient de la Constitution et non du domaine de la loi. Ils invoquaient deux arguments. Selon le premier, labsence de mention du mariage dans larticle 34 de la Constitution privait le lgislateur de la comptence pour dfinir les conditions du mariage. Ils reprenaient ainsi un grief formul au Snat par le snateur Glard : Quatrime motif dinconstitutionnalit : larticle 34 de la Constitution ne nous donne pas comptence en matire de mariage mais seulement de rgimes matrimoniaux (Snat, dbats, 5 avril 2013) ; Par consquent ce domaine relve bel et bien du domaine constitutionnel (Snat, dbats, 9 avril 2013). Toutefois, larticle 34 de la Constitution donne expressment comptence au lgislateur pour fixer les
Pierre Murat, La Constitution et le mariage : regard dun privatiste , Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel. 36 Dcision n 97-393 DC du 18 dcembre 1997, Loi de financement de la scurit sociale pour 1998. 37 Alexandre Viala, Un PFRLR contre le mariage gay ? , Revue des droits et liberts fondamentaux 2013, chron. N 4, 21 janvier 2013. 38 Xavier Dupr de Boulois et Diane Roman, le Figaro, 19 novembre 2012.
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rgles concernant ltat des personnes , dont relve la lgislation sur le mariage. Le Conseil a donc cart cet argument. Le second argument consistait invoquer le caractre par nature trop fondamental du mariage pour pouvoir tre rglement par le lgislateur. Le Conseil tait ainsi saisi dune argumentation quasi jus naturaliste, indite, invoquant un ancrage des droits de lhomme dans le droit naturel dont il aurait rsult la constitutionnalit de lhtrosexualit du mariage laquelle seul le constituant aurait pu droger. Le Conseil constitutionnel na pas donn suite cette argumentation et na fait que rappeler son considrant de principe selon lequel : il est tout moment loisible au lgislateur, statuant dans le domaine de sa comptence, dadopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient dapprcier lopportunit et de modifier des textes antrieurs ou dabroger ceux-ci en leur substituant, le cas chant, dautres dispositions, ds lors que, dans lexercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties lgales des exigences de caractre constitutionnel ; que larticle 61 de la Constitution ne confre pas au Conseil constitutionnel un pouvoir gnral dapprciation et de dcision de mme nature que celui du Parlement mais lui donne seulement comptence pour se prononcer sur la conformit la Constitution des lois dfres son examen (cons. 14). * Sans formuler un grief tir de latteinte au principe dgalit, les requrants dveloppaient une argumentation inverse consistant mettre en cause lobjet de la loi comme improprement fond sur lgalit. Ce faisant, ils reprenaient un certain nombre dauteurs critiquant la loi qui appliquerait tort le principe dgalit des situations diffrentes. Ainsi, Claire Neirinck expliquait : Le refus de la discrimination ne consiste pas ignorer lappartenance sexue. Il impose uniquement de traiter galit de droit des situations identiques Lgalit qui sous-tend cette rforme est totalement abstraite 39. Ce grief critiquant la pertinence de lobjectif poursuivi tendait en dfinitive remettre en cause la lgitimit du lgislateur pour dcider douvrir le mariage aux couples de personnes de mme sexe. Or, le Conseil avait implicitement mais ncessairement admis une telle lgitimit dans sa dcision prcite du 28 janvier 2011 sur les dispositions interdisant le mariage entre personnes de mme sexe. Le Conseil a jug, sagissant du principe dgalit : quen maintenant le principe selon lequel le mariage est lunion dun homme et dune femme, le lgislateur a, dans lexercice de la comptence que lui attribue larticle 34 de la Constitution, estim que la diffrence de situation entre les couples de mme sexe et les
Claire Neirinck, Le mariage homosexuel ou larbre qui cache la fort , Droit de la famille, octobre 2012, p. 8 et s.
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couples composs dun homme et dune femme peut justifier une diffrence de traitement quant aux rgles du droit de la famille ; quil nappartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son apprciation celle du lgislateur sur la prise en compte, en cette matire, de cette diffrence de situation ; que, par suite, le grief tir de la violation de larticle 6 de la Dclaration de 1789 doit tre cart 40. De faon plus gnrale, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est constante pour souligner la comptence du Parlement sur ces sujets de socit. Il en est all successivement ainsi pour linterruption volontaire de grossesse (n 7454 DC du 15 janvier 1975 41) pour la slection des embryons (n 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 42), pour les greffes autogniques (n 2012-249 QPC du 16 mai 2012)43, pour ladoption par des couples homosexuels (n 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 44) ou pour le mariage homosexuel (n 2010-92 QPC du 28 janvier 2011 45). Le commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel de cette dernire dcision notait : Le Conseil a donc jug, en octobre 2010, quil en va de l"homoparentalit" comme il en allait, en janvier 1975, de linterruption volontaire de grossesse ou, en juillet 1994, de la slection des embryons : cette question constitue larchtype de la question de socit dont la rponse, en France, appartient au lgislateur. En janvier 2011, sagissant de la demande des couples de personnes de mme sexe daccder au statut du mariage, le Conseil constitutionnel avait confirm sa jurisprudence respectueuse de la comptence du lgislateur. Dans sa dcision du 17 mai 2013, le Conseil a repris le sens de cette jurisprudence en jugeant quen ouvrant aux couples de personnes de mme sexe laccs linstitution du mariage, le lgislateur a estim que la diffrence entre les couples forms dun homme et dune femme et les couples de personnes de mme sexe ne justifiait plus que ces derniers ne puissent accder au statut et la protection juridique attachs mariage ; quil nappartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son apprciation celle du lgislateur sur la prise en compte, en matire de mariage, de cette diffrence de situation (cons. 22).
Dcision n 2010-92 QPC prcite, cons. 9. Dcision n 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative linterruption volontaire de la grossesse (Interruption volontaire de grossesse). 42 Dcision n 94-343/344 DC du 27 juillet 1994, Loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et lutilisation des lments et produits du corps humain, lassistance mdicale la procration et au diagnostic prnatal (Biothique). 43 Dcision n 2012-249 QPC du 16 mai 2012, Socit Cryo-Save France (Prlvement de cellules du sang de cordon ou placentaire ou de cellules du cordon ou du placenta). 44 Dcision n 2010-39 QPC prcite. 45 Dcision n 2010-92 QPC prcite.
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B. La rgle de conflit de lois (article 202-1 du code civil) Lobjet du chapitre IV bis insr dans le titre V du livre Ier du code civil est dintroduire des rgles de conflit de lois en matire de mariage en reprenant les rgles traditionnelles de rattachement la loi personnelle de chacun des poux sagissant des conditions de fond du mariage (nouvel article 202-1 du code civil) et la rgle du lieu de clbration, sagissant des conditions de forme (nouvel article 202-2 du mme code). Le premier alina de larticle 202-1 inscrit dans la loi la rgle prtorienne franaise selon laquelle la loi de fond applicable aux conditions du mariage est la loi personnelle de chacun des poux : Les qualits et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont rgies, pour chacun des poux, par sa loi personnelle . Larticle 202-2 consacre la rgle locus regit actum en disposant : Le mariage est valablement clbr sil la t conformment aux formalits prvues par la loi de ltat sur le territoire duquel la clbration a eu lieu . Le second alina de larticle 202-1, plus novateur que les dispositions prcdentes, prvoit quant lui une drogation destine permettre en France la clbration du mariage entre personnes de mme sexe lorsque lune des deux ou les deux sont de nationalit trangre, nonobstant la prohibition de ce mariage par sa ou leur loi personnelle. Ces dispositions permettent ainsi de faire obstacle lapplication de la loi personnelle trangre. Dans le projet de loi initial, il sagissait dcarter la loi personnelle trangre dans une logique de droit international priv : La loi personnelle dun poux est carte, sous rserve des engagements internationaux de la France, en tant quelle fait obstacle au mariage de deux personnes de mme sexe, lorsque la loi de ltat sur le territoire duquel est clbr le mariage le permet . Dans la loi dfre, il sagit dune rgle matrielle imprative de droit franais qui fait obstacle lapplication de la loi trangre : Toutefois, deux personnes de mme sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins lune delles, soit sa loi personnelle, soit la loi de ltat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa rsidence le permet . Cet alina 2 de larticle 202-1, qui ne droge pas aux autres rgles dordre public du droit franais, ne fixe quune rgle matrielle nationale qui, certaines conditions assurant le rattachement du mariage avec une loi (franaise ou trangre) autorisant le mariage entre personnes de mme sexe (loi personnelle

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ou rsidence), neutralise lapplication de la condition de fond fixe par la loi trangre en tant quelle interdit le mariage entre personnes de mme sexe. Le choix du lgislateur tend donc une solution simple pour les autorits franaises puisquelle fait prvaloir la loi nationale sur la loi trangre. La loi dfre ne permet toutefois pas de droger aux stipulations contraires dune convention internationale. Ainsi le mariage entre deux personnes de mme sexe dont lune au moins est ressortissante dun tat li par convention avec la France reste impossible dans deux cas. Le premier est celui des conventions bilatrales qui soumettent expressment les conditions de fond du mariage la loi nationale (Pologne, Maroc, Bosnie-Herzgovine, Montngro, Serbie, Slovnie, Vit-Nam), le second, celui des conventions qui rattachent le statut personnel la loi nationale (Madagascar, Cambodge, Laos, Tunisie, Algrie). Il convient aussi de prciser que le lgislateur a prvu le cas dans lequel il serait impossible pour les Franais tablis hors de France de clbrer leur mariage ltranger. Lorsque les futurs poux de mme sexe, dont lun au moins a la nationalit franaise, ont tous les deux leur domicile ou rsidence dans un pays nautorisant pas le mariage entre personnes de mme sexe et dans lequel les autorits diplomatiques et consulaires ne peuvent procder sa clbration, larticle 171-9 du code civil rtabli par larticle 6 de la loi dfre prvoit que : Par drogation aux articles 7446 et 165 47 () le mariage est clbr publiquement par lofficier de ltat civil de la commune de naissance ou de dernire rsidence de lun des poux ou de la commune dans laquelle lun de leurs parents a son domicile ou sa rsidence tablie dans les conditions prvues larticle 74. dfaut, le mariage est clbr par lofficier de ltat civil de la commune de leur choix 48. Les dputs et les snateurs requrants soutenaient que les dispositions retenues dans la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe, en particulier le second alina de larticle 202-1, avaient pour effet dintroduire, au profit de ce mariage, une rgle de conflit de lois distincte de celle qui existe pour les mariages de personnes de sexe diffrent. Ils invoquaient donc latteinte au
Article 74, dans sa rdaction issue de larticle 3 de la loi dfre : Le mariage sera clbr, au choix des poux, dans la commune o lun deux, ou lun de leurs parents aura son domicile ou sa rsidence tablie par un mois au moins dhabitation continue la date de la publication prvue par la loi . 47 Article 165, dans sa rdaction issue des articles 3 et 5 de la loi dfre : Le mariage sera clbr lors dune crmonie rpublicaine par lofficier de ltat civil de la commune dans laquelle lun des poux ou lun de leurs parents, aura son domicile ou sa rsidence la date de la publication prvue par larticle 63 et, en cas de dispense de publication, la date de la dispense prvue larticle 169 ci-aprs . 48 Cet article 171-9 figure dans la nouvelle section 4 : De limpossibilit pour les Franais tablis hors de France de clbrer leur mariage ltranger du chapitre II bis Du mariage des Franais ltranger du titre V Du mariage du Livre Ier Des personnes .
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principe dgalit devant la loi tout en soulignant que les dispositions du second alina de larticle 202-1 auraient pour effet dinciter des trangers venir en France pour contourner les empchements de leur loi nationale , de favoriser des mariages blancs en fraude la lgislation sur lentre et le sjour des trangers en France ainsi qu la lgislation sur la nationalit ; ils voquaient galement le risque de mariages boiteux , cest--dire des mariages valablement clbrs en France et nuls dans un autre pays. Selon les requrants, le principe de scurit juridique tait ainsi mconnu. La jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au droit international priv est peu abondante. Dans sa dcision n 2011-159 QPC du 5 aot 2011, il a reconnu la comptence du lgislateur pour adopter une rgle matrielle drogeant la loi trangre dsigne par la rgle de conflit de lois franaise et a jug quen retenant que cette rgle matrielle de droit franais trouve sappliquer lorsquun cohritier au moins est franais et que la succession comprend des biens situs sur le territoire franais 49, le lgislateur avait retenu des critres en rapport direct avec lobjet de la loi. Dans sa dcision du 17 mai 2013, le Conseil constitutionnel a cart le grief tir de latteinte au principe dgalit devant la loi en jugeant quil tait loisible au lgislateur de permettre deux personnes de mme sexe de nationalit trangre, dont la loi personnelle prohibe le mariage entre personnes de mme sexe, de se marier en France ds lors que les autres conditions du mariage et notamment la condition de rsidence sont remplies et en faisant une application classique de sa jurisprudence sur le principe dgalit devant la loi : le lgislateur, qui ntait pas tenu de retenir les mmes rgles pour les mariages contracts entre personnes de sexe diffrent, na pas trait diffremment des personnes se trouvant dans des situations semblables (cons. 29). Pour les autres griefs relatifs aux risques de fraudes diverses et celui tir de linscurit juridique en dcoulant, le Conseil a rappel que lventualit dun dtournement de la loi ou dabus lors de son application nentache pas cette loi dinconstitutionnalit et quil appartient aux juridictions comptentes dempcher, de priver deffet et, le cas chant, de rprimer de telles pratiques 50. Le grief tir de latteinte la scurit juridique a t, en tout tat de cause, cart (cons. 30).
Dcision n 2011-159 QPC du 5 aot 2011, Mme Elke B. et autres (Droit de prlvement dans la succession dun hritier franais), cons. 5. 50 Comme il lavait fait notamment, en utilisant une formulation voisine, dans sa dcision n 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement prendre diverses mesures dordre conomique et social, cons. 76 ; voir galement les dcisions n 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour lgalit des chances (CPE, contrat premire embauche, contrat de responsabilit parentale), cons. 15, n 2004-507 DC du 9 dcembre 2004, Loi portant diverses dispositions relatives au sport professionnel, cons. 28 et n 2001-451 DC du
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Le Conseil constitutionnel a dclar larticle 202-1 du code civil conforme la Constitution. Seront dsormais valablement clbrs en France les mariages entre personnes de mme sexe : entre deux Franais (es) ; entre un(e) Franais(e) et un (e) tranger(e) ; entre deux tranger(e)s lorsque lun(e) deux (delles) a sa rsidence habituelle en France, y compris si leur loi nationale linterdit. Le seul cas dans lequel le mariage entre personnes de mme sexe ne sera pas possible par application de cette rgle de fond est le cas dans lequel les deux tranger(e)s dont la loi personnelle prohibe le mariage entre personnes de mme sexe nont pas leur rsidence habituelle en France 51. Cette hypothse est en tout tat de cause dj exclue par les rgles de comptence des officiers de ltat civil franais. Sagissant des mariages clbrs ltranger, le dernier alina de larticle 171-1 du code civil exprime, a contrario, une rgle traditionnelle du droit international faisant obstacle ce que lofficier de ltat civil clbre un mariage entre deux trangers 52. Dautre part, sagissant des mariages clbrs en France, les rgles de comptence territoriale sopposent la clbration dun mariage entre des personnes nayant pas leur rsidence en France, sous rserve du cas introduit par la nouvelle rdaction de larticle 171-9 du code civil53. Ainsi, larticle 165 du code civil dispose : Le mariage sera clbr publiquement lors dune crmonie rpublicaine par lofficier de ltat-civil de la commune dans laquelle lun des poux, ou lun de leur parents, aura son domicile ou sa rsidence la date de la publication [des bans] prvue par larticle 63 54.

27 novembre 2001, Loi portant amlioration de la couverture des non salaris agricoles contre les accidents du travail et les maladies professionnelles, cons. 33.. 51 Outre les hypothses voques plus haut o une convention internationale liant la France aurait pour consquence de prohiber le mariage entre personnes de mme sexe. 52 Article 171-1 du code civil : Le mariage contract en pays tranger entre Franais, ou entre un Franais et un tranger, est valable sil a t clbr dans les formes usites dans le pays de clbration et pourvu que le ou les Franais naient point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre Ier du prsent titre. Il en est de mme du mariage clbr par les autorits diplomatiques ou consulaires franaises, conformment aux lois franaises. Toutefois, ces autorits ne peuvent procder la clbration du mariage entre un Franais et un tranger que dans les pays qui sont dsigns par dcret . 53 Voir supra. 54 Dans la rdaction rsultant de larticle 3 de la loi dfre

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C. La validation des mariages antrieurs la loi (article 21) Larticle 21 de la loi dfre dispose : Le mariage entre personnes de mme sexe contract avant lentre en vigueur de la prsente loi est reconnu, dans ses effets lgard des poux et des enfants, en France, sous rserve du respect des articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162, 163, 180, 191 du code civil. Il peut faire lobjet dune transcription dans les conditions prvues aux articles 171-5 et 171-7 du mme code. compter de leur transcription, il produit effet lgard des tiers . Les articles 180 et 191 du code civil figurent dans le chapitre IV Des demandes en nullit de mariage du titre V Du mariage , du livre 1er Des personnes . Larticle 180 porte sur les demandes de nullit pour cause dabsence de consentement libre des poux ou de lun deux, derreur dans la personne ou sur des qualits essentielles de la personne et larticle 191 sur la possibilit dattaquer un mariage qui naurait point t contract publiquement ni clbr devant lofficier public comptent. Les autres articles viss par larticle 21 figurent dans le chapitre Ier Des qualits et conditions requises pour pouvoir contracter mariage du mme titre. Aux termes de larticle 144 : Le mariage ne peut tre contract avant dix-huit ans rvolus 55 et aux termes de larticle 146 : Il ny a pas de mariage lorsquil ny a point de consentement . Larticle 146-1 nonce que le mariage dun Franais, mme sil est contract ltranger, requiert sa prsence et larticle 147 que lon ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier. Les articles 161, 162 et 163 prvoient les cas dans lesquels le mariage est prohib : En ligne directe, le mariage est prohib entre tous les ascendants et descendants et les allis dans la mme ligne (art. 161) ; En ligne collatrale, le mariage est prohib, entre le frre et la sur, entre frres et surs (art. 162)56 ; Le mariage est prohib entre loncle et la nice ou le neveu, et entre la tante et le neveu ou la nice 57. Les articles 171-5 et 171-7 figurent dans la section 3 De la transcription du mariage clbr ltranger par une autorit trangre du chapitre II bis Du mariage des Franais ltranger du titre V Du mariage . Le premier alina de larticle 171-5 rappelle que lacte de mariage dun Franais clbr par une autorit trangre doit, pour tre opposable aux tiers en France, tre transcrit sur les registres de ltat civil franais. Sil ny a pas eu de transcription, le mariage dun Franais, valablement clbr par une autorit trangre, produit ses effets civils en France seulement lgard des poux et des enfants.
55 56

Dans la rdaction rsultant de larticle 1er de la loi dfre. Dans la rdaction rsultant de larticle 1er de la loi dfre. 57 Dans la rdaction rsultant de larticle 1er de la loi dfre.

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Larticle 171-7 prcise notamment que lorsque des indices srieux laissent prsumer que le mariage clbr devant une autorit trangre encourt la nullit au titre des articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162, 163, 180 ou 191, lautorit diplomatique ou consulaire charge de transcrire lacte en informe immdiatement le ministre public et sursoit la transcription . Larticle 21, adopt dans le mme esprit que le paragraphe II de larticle 1er sur les rgles de conflit de lois, concerne, ainsi quil ressort des travaux prparatoires de la loi, le mariage entre Franais(e)s ou encore le mariage entre un(e) Franais(e) et un(e) tranger(e) prcdemment clbrs ltranger. Cet article ne concerne donc pas les mariages entre trangers puisque ces mariages ne sont pas soumis, pour les conditions de fond du mariage, aux articles 144 et suivants du code civil, mais la loi personnelle des poux. En outre leur mariage na pas tre transcrit sur les registres de ltat civil franais pour produire des effets en France. Les dputs et snateurs requrants faisaient valoir que larticle 21 a pour objet de valider des mariages conclus avant la loi dfre et qui taient contraires la loi alors applicable, crant ainsi une inscurit juridique manifeste. Selon les requrants, cette validation, dont la porte ne serait pas strictement dfinie, ne rpond pas un motif suffisant dintrt gnral et les dispositions de larticle 21 sont en outre contraires lobjectif de valeur constitutionnelle dintelligibilit et daccessibilit de la loi. Le Conseil constitutionnel a relev quil rsultait des travaux prparatoires de la loi que le lgislateur a entendu prciser les conditions de reconnaissance et de transcription des mariages contracts ltranger avant lentre en vigueur de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe. II a galement rappel quen ltat du droit antrieur la promulgation de cette loi, le mariage clbr ltranger entre un ressortissant franais et un citoyen dun tat qui reconnat aux couples de personnes de mme sexe le droit de se marier nest pas reconnu par le droit franais. Il a enfin soulign que la reconnaissance par larticle 21 du mariage contract ltranger entre deux personnes de mme sexe avant lentre en vigueur de la loi, ainsi que la possibilit den obtenir la transcription, sont subordonnes au respect des rgles relatives la validit du mariage prvues par les articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162, 163, 180 et 191 du code civil et quen outre la transcription dun tel mariage est soumise aux contrles de lautorit diplomatique ou consulaire ainsi que du ministre public, dans les conditions prvues par les articles 171-5 et 171-7 du code civil (cons. 85). Le Conseil na pas statu en lespce comme sil tait saisi dune loi de validation. Il a simplement relev que les rgles ainsi poses ne portent

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atteinte aucun droit acquis avant de juger quil tait loisible au lgislateur dinstaurer une exception la rgle selon laquelle la validit dun mariage sapprcie au jour de sa clbration, en faisant produire des effets en France aux mariages clbrs ltranger antrieurement la promulgation de la loi. Il a en outre cart le grief tir de la mconnaissance de lobjectif de valeur constitutionnelle daccessibilit et dintelligibilit de la loi (cons. 86) puis a dclar larticle 21 conforme la Constitution. III Ladoption (articles 1er, 7, 8 et 13) A. Prsentation des dispositions critiques Indpendamment des dispositions particulires de la loi modifiant certaines dispositions du code civil relatives la filiation adoptive (articles 7 et 8) et assurant lquivalence des effets du mariage et de la filiation adoptive que les poux ou parents soient de mme sexe ou de sexe diffrent (article 13), le seul fait de permettre le mariage de personnes de mme sexe donne aux couples de personnes de mme sexe la possibilit dadopter. En effet, ladoption plnire peut tre demande par deux poux (article 343 du code civil). Comme le souligne le doyen Cornu, ladoption pouse le modle dun mariage uni 58. Ladoption peut aussi tre demande par une personne ge de plus de 28 ans. Si cette personne est clibataire, elle fonde une famille monoparentale. Si elle est marie et non spare de corps, le consentement de son conjoint est ncessaire (article 343-1). Ladoption plnire de lenfant du conjoint est actuellement permise dans trois cas : lorsque lenfant na de filiation tablie qu lgard de ce conjoint ; lorsque lautre parent que le conjoint sest vu retirer lautorit parentale ; lorsque lautre parent que le conjoint est dcd et na pas laiss dascendant au premier degr ou lorsque ceux-ci se sont manifestement dsintresss de lenfant (article 345-1). Ladoption simple est rgie par les articles 360 370-2 du code civil. Elle peut tre prononce quel que soit lge de ladopt. Elle ne rompt pas les liens avec la famille dorigine. Selon larticle 364, ladopt reste dans sa famille dorigine et y conserve tous ses droits, notamment ses droits hrditaires . Ladoption simple est mentionne en marge de lacte de naissance de lenfant. Le modle de la famille issu du mariage est transpos dans ladoption simple. En application du premier alina de larticle 365 du code civil, ladoptant est seul investi lgard de ladopt de tous les droits dautorit parentale () moins
58

Grard Cornu, Droit de la famille , Domat-Montchrestien, 2006, 8 d, p. 435.

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quil ne soit le conjoint du pre ou de la mre de ladopt ; dans ce cas ladoptant a lautorit parentale concrtement avec son conjoint lequel en conserve seul lexercice, sous rserve dune dclaration conjointe avec ladoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins dun exercice en commun de cette autorit. Toutes ces dispositions interdisent ladoption par un couple non mari. De mme, seul un poux peut adopter lenfant de son conjoint. Dans un arrt du 20 fvrier 2007, la Cour de cassation a ainsi cass larrt dune cour dappel ayant prononc ladoption, par une femme, de lenfant de sa partenaire de PACS ds lors que cette adoption entrane pour le parent biologique la perte de ses prrogatives dautorit parentale 59. Celles-ci sont en effet alors intgralement transfres ladoptant, en application de larticle 365 du code civil, ce que la Cour juge contraire aux intrts de lenfant. Larticle 365 ne permet le partage de lautorit parentale entre le parent et ladoptant que lorsquil sagit dune adoption au sein dun couple mari. Dans le mme arrt, la Cour de cassation a galement refus que ladoption simple par le partenaire homosexuel soit conjugue une dlgation dautorit parentale consentie par ladoptante la mre par le sang, en considrant que ces deux institutions taient antinomiques. Ainsi, dans ltat du droit antrieur la loi dfre, pour un couple homosexuel, une dlgation dautorit parentale seule (c'est--dire sans adoption) tait, sous certaines conditions, possible au profit du compagnon homosexuel si celui-ci lve lenfant. Larticle 377 du code civil dispose en son premier alina : Les pre et mre, ensemble ou sparment, peuvent, lorsque les circonstances lexigent, saisir le juge en vue de voir dlguer tout ou partie de lexercice de leur autorit parentale un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, tablissement agr pour le recueil des enfants ou service dpartemental de laide sociale lenfance . Dans ce cadre, la Cour de cassation admet, sur le fondement du deuxime alina de larticle 377-1 du code civil, quune mre, seule titulaire de lautorit parentale, en dlgue tout ou partie de lexercice la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, ds lors que les circonstances exceptionnelles lexigent et que la mesure est conforme lintrt suprieur de lenfant 60. Toutefois, la dlgation dautorit parentale est prcaire puisquelle peut prendre fin tout moment par un nouveau jugement, sil est justifi de circonstances nouvelles (article 377-2 du code civil). La sparation du couple pourra ventuellement constituer une telle circonstance. En outre, en cas de dcs du dlgant, les droits du dlgataire tombent. Si le dlgant tait le seul parent lgard duquel la filiation tait tablie, il convient douvrir la tutelle ; lancien dlgataire de lautorit parentale
59 60

Cass., Civ. 1re, 20 fvrier 2007, n 04-15.676, publi au bulletin n 70. Cass., Civ. 1re, 8 juillet 2010, n 09-12.623, publi au bulletin n 158.

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na pas de garantie juridique dtre dsign tuteur ni mme de faire partie du conseil de famille. En permettant le mariage des personnes de mme sexe, la loi dfre rend possible lapplication ces couples des dispositions sur ladoption. Dune part, ladoption conjointe, plnire ou simple, dun enfant par les couples homosexuels devient possible. Dautre part, est galement ouverte ladoption de lenfant du conjoint dans les conditions fixes larticle 345-1 du code civil pour ladoption plnire et larticle 365 pour ladoption simple. Comme le souligne ltude dimpact de la loi dfre : Seront possibles dans les mmes conditions que pour un couple htrosexuel mari, tant ladoption simple que ladoption plnire, tant ladoption conjointe que ladoption de lenfant du conjoint . Aux consquences directes du nouvel article 143 du code civil, la loi apporte deux complments. Dune part, les articles 7 et 8 modifient respectivement larticle 345-1 du code civil, applicable ladoption plnire, et larticle 360, applicable ladoption simple, afin de permettre quun enfant ayant dj t adopt par une personne seule puisse ultrieurement tre adopt par le conjoint. Cest une drogation supplmentaire la rgle selon laquelle, en principe, un enfant ne peut tre adopt deux fois. Cette drogation nest pas rserve aux couples maris de mme sexe, mais elle devrait, pour ces couples qui ne peuvent procrer du fait de lidentit de sexe des conjoints, faciliter laccs ltablissement dun double lien de filiation lgard dun enfant. Enfin, larticle 13 insre dans le titre prliminaire du code civil, intitul De la publication, des effets et de lapplication des lois en gnral , un article 6-1, aux termes duquel : Le mariage et la filiation adoptive emportent les mmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, lexclusion de ceux prvus au titre VII du livre Ier du prsent code, que les poux ou les parents soient de sexe diffrent ou de mme sexe . Ces dispositions concentraient la premire partie de largumentation des requrants qui soutenaient que la cohrence et lintelligibilit des dispositions du code civil et notamment celles du titre VII de son livre Ier taient affectes dans des conditions portant atteinte au principe dintelligibilit de la loi (B). Ils critiquaient en outre le principe mme de la possibilit dune adoption par des personnes de mme sexe (C).

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B Le grief tir de latteinte lobjectif de valeur constitutionnelle daccessibilit et dintelligibilit de la loi Nombre de juristes ont crit des articles pour dnoncer lincohrence dune rforme qui nirait pas assez loin pour certains et trop loin pour dautres 61. Les critiques dune rforme incomplte ou incohrente visent soit contester lextension du mariage aux homosexuels, soit obtenir la modification des dispositions relatives la procration mdicalement assiste, voire la gestation pour le compte dautrui. Alexis Posez soutient que le mariage pour tous est une impossible galit car le lgislateur ne peut pas tout lorsque lingalit ne rsulte pas de la loi, mais des choses de la vie 62. Dans le mme sens, Aude Mirkovic constate que cette nouvelle parent, dconnecte de la rfrence la biologie, plongerait le droit de la filiation dans lartifice et lincohrence 63. Jean Hauser en dduit quil reviendrait au Conseil constitutionnel de mettre de lordre : Si le projet devait tre vot en ltat, et cest de la lourde responsabilit du Parlement, on en vient souhaiter que le Conseil constitutionnel, au nom de la cohrence du droit de la filiation, mette ses rserves et on assistera avec regret aux recours qui ne manqueront pas dtre introduits devant la CEDH. Dcidment la France ne sait plus lgifrer ! 64. Dans un article la Semaine juridique, il souligne encore qu ouvrir le mariage aux couples de personnes de mme sexe implique de revoir entirement le lien entre le mariage et le droit de la filiation. On sort dune filiation biologique, ou copie largement sur le lien biologique classique, pour entrer dans une filiation largement volontaire. Il nest pas concevable que, en prise logique et par hte, on laisse de ct laccs la procration mdicalement assiste. Vouloir traiter des questions sparment est une illusion 65. Les requrants reprenaient ces critiques en soutenant que louverture du mariage aux couples de personnes de mme sexe sans rforme du droit de la filiation et de ladoption conduirait ce quune partie au moins des dispositions du code civil devienne incohrente et incomprhensible. Ils concentraient en particulier leurs critiques lencontre des dispositions de larticle 6-1 du code civil relatif lquivalence des effets du mariage et de la filiation adoptive sans modification

Xavier Labbe, Le mariage homosexuel et lunion civile , La semaine juridique dition gnrale, n 37, 10 septembre 2012, p. 1642 ; tienne Dubuisson, Le mariage homosexuel et la place de la nature dans lHomme , Recueil Dalloz, 15 novembre 2012, n 39, p. 2618 et s ; lodie Mulon, Mariage pour tous, enfants pour tous ? , Gazette du Palais, 2-5 janvier 2013, n 2 5, p. 3 et s. 62 Alexis Posez, Le mariage pour tous ou limpossible galit , Recueil Dalloz, 15 novembre 2012, n 39, p. 2616 et s. 63 Aude Markovic, Les dommages pour tous du mariage de quelques-uns , Droit de la famille, Janvier 2013, p. 18 et s. 64 Jean Hauser prcit p. 2005. 65 Jean Hauser, Le projet de loi sur le mariage des personnes de mme sexe Le paradoxe de la tortue dAchille , La Semaine juridique dition gnrale, n 44-45, 29 octobre 2012, p. 2000.

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des dispositions du code civil qui continuent dsigner distinctement le pre et la mre et le mari et la femme. En effet, alors que le projet du Gouvernement prvoyait de rformer entirement les dispositions du code civil qui dsignaient les poux ou les parents par des termes sexus, afin de supprimer la diffrenciation sexuelle du mariage et de la parent, le texte adopt ne procde qu certaines coordinations indispensables dans les dispositions relatives aux actes de ltat civil et renvoie, au moyen de larticle 6-1 prcit, une rgle gnrale dinterprtation et dapplication. Enfin, les dputs soutenaient que le lgislateur ne pouvait traiter de la filiation adoptive par des personnes de mme sexe sans modifier les rgles applicables la gestation pour autrui et la procration mdicalement assiste. Ces griefs taient peu tays dun point de vue constitutionnel. Lobjectif de valeur constitutionnelle daccessibilit et dintelligibilit de la loi impose au lgislateur dadopter des dispositions suffisamment prcises et des formules non quivoques. Il a conduit de rares censures pour un dispositif fiscal excessivement complexe66 ou pour des dispositions contradictoires 67. Pour rpondre aux griefs, le Conseil sest livr une lecture explicative du texte dont il tait saisi et de son impact sur le droit civil. Il a conclu labsence dinintelligibilit de la loi. 1. La filiation et la filiation adoptive Le livre Ier du code civil comprend deux titres consacrs la filiation : le titre VII est relatif la filiation tablie naturellement (mme si la biologie ne joue que comme lment de preuve) et le titre VIII est relatif la filiation adoptive. Dans le cadre du titre VII, la filiation est tablie, justifie et conteste diffremment sagissant de la filiation paternelle et de la filiation maternelle. Il existe des modes communs dtablissement de ces deux filiations (reconnaissance, possession dtat ou jugement), ainsi quun mode spcifique pour chaque lien de filiation : pour la filiation maternelle, la dsignation de la mre dans lacte de naissance et, pour la filiation paternelle, la prsomption de paternit en vertu de laquelle lenfant n ou conu pendant le mariage a pour pre le mari. Enfin, en cas de contestation, le pre est le gniteur, tandis que la mre est celle qui a accouch (article 332 du code civil).
66 67

Dcision n 2005-530 DC du 29 dcembre 2005, Loi de finances pour 2006, cons. 69 89. Dcision 2012-662 DC du 29 dcembre 2012, Loi de finances pour 2013, cons. 82 84.

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Louverture du mariage aux couples de personnes de mme sexe sera sans effet sur lapplication des dispositions du titre VII. En effet, larticle 320 du code civil dispose : Tant quelle na pas t conteste en justice, la filiation lgalement tablie fait obstacle ltablissement dune autre filiation qui la contredirait . Par consquent, lpouse dune femme qui accouche ne bnficiera pas de la prsomption de paternit (car cela conduirait tablir une deuxime filiation maternelle qui contredirait la premire) et, pour les mmes raisons, ne pourra pas tablir de lien de filiation par la reconnaissance, par la possession dtat ou par jugement tant que le lien de filiation prcdemment tabli na pas t annul. Cest la raison pour laquelle, larticle 13 de la loi introduit dans le code civil un article 6-1 qui dispose que : Le mariage et la filiation adoptive emportent les mmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, lexclusion de ceux prvus au titre VII du livre Ier du prsent code, que les poux ou les parents soient de sexe diffrent ou de mme sexe .. Ladoption constitue un mode lectif dtablissement de la filiation. La filiation adoptive rsulte toujours dun jugement. Elle est soit plnire soit simple . Ladoption plnire est actuellement rgie par les articles 343 359 du code civil. Selon les termes du premier alina de larticle 356, ladoption (plnire) confre lenfant une filiation qui se substitue sa filiation dorigine : ladopt cesse dappartenir sa famille par le sang . Ladoption nest, sauf cas particuliers, permise quen faveur des enfants de moins de 15 ans (article 345). Lenfant a alors les mmes droits que les autres enfants dont la filiation est tablie. Un nouvel acte de naissance est tabli qui fait de lui le fils ou la fille de ses parents adoptifs ; lacte de naissance dorigine est annul. Ladoption plnire est irrvocable. Deux articles du code civil traitent de lgalit entre enfants. Dune part, larticle 310, situ dans le titre VII, dispose : Tous les enfants dont la filiation est lgalement tablie ont les mmes droits et les mmes devoirs dans leurs rapports avec leur pre et mre. Ils entrent dans la famille de chacun deux . Cet article a pour objet dassurer la parfaite galit entre les enfants quils soient ou non ns ou conus dans le mariage. Dautre part, larticle 358, applicable ladoption plnire, dispose : Ladopt a, dans la famille de ladoptant, les mmes droits et les mmes obligations quun enfant dont la filiation est tablie en application du titre VII du prsent livre . Par ce dernier article, est assure lgalit entre les enfants adopts en la forme plnire et les enfants dont la filiation est tablie dans les conditions du titre VII. Contrairement ce que soutenaient les requrants, larticle 6-1 du code civil na nullement pour effet de rendre inintelligible le principe dgalit entre les enfants.

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Sagissant de labsence de coordination terminologique du code civil, le Conseil constitutionnel a constat que ces dispositions ( lexception de celles du titre VII du livre Ier) ne distinguent plus entre lhomme et la femme dans les droits et obligation des parents ou des poux. Il ny a donc pas dinintelligibilit rsultant de labsence de suppression des termes pre et mre ou mari et femme . 2. La procration mdicalement assiste et la gestation pour autrui Les articles L. 2141-1 et L. 2141-2 du code de la sant publique (CSP) fixent le cadre juridique de la procration mdicalement assiste (PMA) (ou assistance mdicale la procration, AMP). Larticle L. 2141-2 du CSP dispose : Lassistance mdicale la procration a pour objet de remdier linfertilit dun couple ou dviter la transmission lenfant ou un membre du couple dune maladie dune particulire gravit. Le caractre pathologique de linfertilit doit tre mdicalement diagnostiqu. Lhomme et la femme formant le couple doivent tre vivants, en ge de procrer et consentir pralablement au transfert des embryons ou linsmination. Font obstacle linsmination ou au transfert des embryons le dcs dun des membres du couple, le dpt dune requte en divorce ou en sparation de corps ou la cessation de la communaut de vie, ainsi que la rvocation par crit du consentement par lhomme ou la femme auprs du mdecin charg de mettre en uvre lassistance mdicale la procration . Le premier alina de larticle L. 2141-1 dispose : Lassistance mdicale la procration sentend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamtes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert dembryons et linsmination artificielle. En ltat du droit, le rgime de la PMA avec tiers donneur est dfini aux articles 311-19 et 311-20 du code civil, intgrs dans le titre VII du livre Ier du code civil qui rglemente la filiation biologique, et larticle 16-8 du mme code qui interdit toute identification du donneur. Ainsi, comme lcrit Irne Thry : rien ne divulgue les conditions de la conception non seulement aux

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yeux du public, mais ceux de lenfant lui-mme, permettant au parent strile de passer pour le gniteur de lenfant 68. En 2010 on recensait en France prs de 140 000 tentatives de PMA et 22 401 enfants taient issus dune insmination artificielle ou dune fcondation in vitro, sur 830 000 naissances annuelles. Dans ces chiffres, la part de la PMA avec tiers donneur est trs faible : moins de 500 enfants naissent avec un don de spermatozodes, une centaine avec un don dovule, une dizaine avec un don dembryon. Ainsi ces dispositions rservent la procration mdicalement assiste au cas mdicalement constat du caractre pathologique de linfertilit dun couple form dun homme et dune femme en ge de procrer, quils soient ou non maris. La loi dfre ne modifie ni le droit de la procration mdicalement assiste ni celui de la gestation pour autrui. Non seulement les rgles relatives la PMA et la GPA sont clairement en dehors du champ dapplication de la loi dfre, mais aucune exigence constitutionnelle, en particulier pas le principe dgalit, nimposait que louverture du mariage et de ladoption aux couples de personnes de mme sexe soit accompagne dune rforme des conditions de la PMA. Le droit de la PMA tant en France un droit fond sur linfertilit dun couple form dun homme et dune femme, quils soient maris ou non, cest ce critre dinfertilit pathologique du couple qui est dterminant. Au regard de ces lments, le Conseil a jug que la loi dfre ntait pas imprcise ou quivoque : elle ouvre le mariage aux couples homosexuels ce qui permet aux intresss de recourir ladoption ; les conditions de la procration mdicalement assiste (qui nest pas rserve aux couples maris mais pose une exigence dinfertilit pathologique) et de la gestation pour autrui (qui demeure interdite) ne sont pour leur part pas modifies et aucune exigence constitutionnelle nimposait quelles le soient (cons. 44). C. Ladoption par des couples de personnes de mme sexe ou au sein de couples de personnes de mme sexe Sagissant du principe de la possibilit dune adoption par des personnes de mme sexe, les requrants formulaient de nombreux griefs. Ils invoquaient lexistence dun PFRLR de filiation bilinaire fonde sur laltrit sexuelle , le droit de mener une vie familiale normale et la protection de lenfant. Ils invoquaient galement latteinte lgalit entre les enfants adopts et le droit
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Irne Thry, Le mariage a dj chang , Esprit, fvrier 2013, n 392, p. 27.

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la protection de leur vie prive. Enfin, ils soutenaient que, compte tenu de limpossibilit pour les couples de personnes de mme sexe de procrer naturellement et des difficults quils rencontreraient ncessairement pour adopter, la loi aura un effet incitatif au recours la PMA et la GPA ltranger en fraude la loi franaise. Ils invoquaient enfin la mconnaissance de la Convention de New-York relative aux droits de lenfant. Ces deux derniers griefs nont pas retenu le Conseil constitutionnel qui les a carts en appliquant une jurisprudence constante et ancienne. Dune part, le Conseil a de nouveau rappel que lventualit dun dtournement de la loi lors de son application nentache pas celle-ci dinconstitutionnalit ; quil appartient aux juridictions comptentes de dempcher, de priver deffet et, le cas chant, de rprimer de telles pratiques (cons. 58) et, dautre part, si les dispositions de larticle 55 de la Constitution confrent aux traits, dans les conditions quelles dfinissent, une autorit suprieure celle des lois, elles ne prescrivent ni nimpliquent que le respect de ce principe doive tre assur dans le cadre du contrle de la conformit des lois la Constitution (cons. 57)69. * Le grief tir de latteinte un PFRLR selon lequel lenfant aurait un droit voir tablir un lien de filiation lgard des deux parents de sexe diffrent dont il est issu pour pouvoir tre lev par eux na pas retenu le Conseil constitutionnel (cons. 56). Tant le droit de ladoption, que les rgles relatives la recherche de paternit et de maternit soulignent que le droit franais na jamais consacr un tel droit gnral. Le Conseil a cit deux illustrations de ce que la lgislation rpublicaine antrieure 1946 a modifi les rgles relatives la filiation et ladoption sans consacrer un principe de droit de lenfant tablir un lien avec son pre et sa mre : la loi du 16 novembre 1912 qui a permis laction en recherche de paternit naturelle (tout en laissant interdite laction en recherche de paternit adultrine qui na t permise que par la loi du 3 janvier 1972) ; la loi du 19 juin 1923 qui a permis ladoption des enfants mineurs. Au demeurant, ltat actuel du droit de la filiation adoptive ne consacre aucunement un droit gnral voir tablir un lien de filiation biologique et le Conseil constitutionnel, saisi de deux QPC sur des dispositions qui limitent cette prtention, a reconnu la libert dapprciation du lgislateur, quil sagisse de laccouchement sous X 70 ou de la limitation des expertises gntiques post mortem71 dans une procdure aux fins dtablissement du lien de filiation. * Les requrants soutenaient que les enfants qui seront adopts par des personnes de mme sexe seront traits diffremment des autres enfants adopts
Dcision n 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative linterruption volontaire de la grossesse, cons. 3. Dcision n 2012-248 QPC du 16 mai 2012, M. Mathieu E. (Accs aux origines personnelles). 71 Dcision n 2011-173 QPC du 30 septembre 2011, M. Louis C. et autres (Conditions de ralisation des expertises gntiques sur une personne dcde des fins dactions en matire de filiation).
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dans la mesure o le caractre adoptif de leur filiation apparatra ncessairement. Ils soulignaient quil en rsulterait galement une atteinte au droit la protection de leur vie prive compte tenu de la rvlation de lorientation sexuelle de leurs parents. Largument consistait donner une porte constitutionnelle la thorie de la fiction procratrice de ladoption plnire. Comme le soulignait le Gouvernement dans ses observations, un tel argument tait de nature remettre en cause le principe mme de ladoption plnire, en particulier internationale. Le Conseil constitutionnel a cart le grief en deux temps. Dune part, il a jug que ds lors que ladoption plnire procde une substitution de lien de filiation, le principe dgalit entre les enfants impose que les enfants adopts en la forme plnire bnficient dans leur famille adoptive des mmes droits que ceux dont bnficient les enfants dont la filiation est tablie dans les conditions du titre VII. Il a toutefois relev que cette exigence dgalit est satisfaite par les dispositions de larticle 358 du code civil prcit (cons. 50). Dautre part, il a jug quaucune exigence constitutionnelle nimpose ni que le caractre adoptif de la filiation soit dissimul ni que les liens de parent tablis par la filiation adoptive imitent ceux de la filiation biologique. Le grief tir de ce quen raison de lidentit de sexe des adoptants, le caractre adoptif de la filiation serait rvl a donc t cart (cons. 51). * Le droit de mener une vie familiale normale que la jurisprudence du Conseil constitutionnel rattache au dixime alina du Prambule de la Constitution de 1946 72, a une porte circonscrite. Il a essentiellement t appliqu par le Conseil dans les cas o la disposition lgislative conteste empchait les membres dune famille de vivre ensemble. Ainsi, dans la dcision n 93-325 DC, tait en cause la facult offerte aux trangers de faire venir auprs deux leurs conjoints et leurs enfants mineurs. Au-del des volutions quant au fond du droit, cest encore la mme question du regroupement familial qui se posait dans la dcision n 2003-484 DC 73 qui a confirm la valeur constitutionnelle de ce droit. Dune manire gnrale, la situation des trangers est le plus souvent en cause dans les dcisions faisant application du droit de mener une vie familiale normale, sauf quelques exceptions galement loignes des difficults poses par la prsente affaire74.

Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993, Loi relative la matrise de limmigration et aux conditions dentre, daccueil et de sjour des trangers en France, cons. 69 et 70. 73 Dcision n 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative la matrise de limmigration, au sjour des trangers en France et la nationalit, cons. 37 et 38. 74 Dans sa dcision n 99-419 DC du 9 novembre 1999, le Conseil a par exemple dcid que le PACS (qui ne comporte aucune disposition relative au droit de la famille) ne portait pas atteinte au droit de mener une vie

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Les rcentes dcisions relatives ladoption par les couples homosexuels75 et au mariage entre personnes de mme sexe 76 sont une confirmation de cette conception restrictive du droit de mener une vie familiale normale. Ainsi, dans la seconde de ces deux dcisions, le Conseil a jug que le droit de mener une vie familiale normale nimplique pas le droit de se marier pour les couples de mme sexe . Dans la premire, le Conseil a considr que larticle 365 du code civil, qui empche que, par la voie de ladoption simple, un enfant mineur puisse voir tabli un deuxime lien de filiation lgard du concubin ou du partenaire de sa mre ne fait aucunement obstacle la libert du parent dun enfant mineur de vivre en concubinage ou de conclure un pacte civil de solidarit avec la personne de son choix et quil ne fait pas davantage obstacle ce que ce parent associe son concubin ou son partenaire lducation et la vie de lenfant . Dans cette dernire dcision, le Conseil a galement jug que le droit de mener une vie familiale normale nimplique pas que la relation entre un enfant et la personne qui vit en couple avec son pre ou sa mre ouvre droit ltablissement dun lien de filiation adoptive . Au-del de la particularit de ces deux prcdents, le droit une vie familiale normale doit tre entendu dans un sens concret (possibilit de vivre ensemble), plus que dans un sens proprement formel qui impliquerait une conscration en droit des liens biologiques. Par ailleurs, le Conseil a admis plusieurs reprises que diverses dispositions lgislatives ne portaient pas atteinte ce droit. Il a ainsi jug conforme la Constitution la disposition de lancien article L. 152-5 du code de la sant publique, issue de larticle 8 de la loi n 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et lutilisation des lments et produits du corps humain, lassistance mdicale la procration et au diagnostic prnatal, qui interdit de donner les moyens aux enfants conus grce lassistance mdicale la procration de connatre lidentit des donneurs 77. Le Conseil a galement admis la constitutionnalit de la dernire phrase du cinquime alina de larticle 16-11 du code civil qui ne permet, loccasion dune action en justice tendant soit ltablissement ou la contestation dun lien
familiale normale dans la mesure o les dispositions du code civil relatives la filiation et lautorit parentale ont vocation sappliquer (Loi relative au pacte civil de solidarit, cons. 77 et s.). 75 Dcision n 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, prcite, cons. 7. 76 Dcision n 2010-92 QPC du 28 janvier 2011, prcite, cons. 8. 77 Dcision n 94-343/344 DC du 27 juillet 1994, Loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et lutilisation des lments et produits du corps humain, lassistance mdicale la procration et au diagnostic prnatal, cons. 11

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de filiation, soit lobtention ou la suppression de subsides, de recourir lidentification par empreintes gntiques sur une personne dcde, que si celle-ci avait, de son vivant, donn son accord exprs lexcution dune telle mesure dinstruction 78. Comme il lavait fait dans sa dcision du 9 novembre 1999 sur la loi relative au PACS 79, le Conseil constitutionnel a, dans sa dcision du 17 mai 2013, examin le grief tir de latteinte lintrt de lenfant, laune du dixime alina du Prambule de 1946( aux termes duquel : La Nation assure lindividu et la famille les conditions ncessaires leur dveloppement ). Dans sa dcision du 17 mai 2013, le Conseil constitutionnel a jug que le dixime alina du Prambule de la Constitution de 1946 implique le respect de lexigence de conformit de ladoption lintrt de lenfant. Cet intrt est ainsi, en la matire, port expressment au niveau constitutionnel. De manire analogue, on sait quest reconnu lintrt suprieur de lenfant par le 1 de larticle 3 de la Convention des nations unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de lenfant80 et par le 2 de larticle 24 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne 81. En lespce, la dcision du Conseil constitutionnel rejette largument tir de ce quavec la rforme, un droit lenfant ou un droit ladoption serait reconnu aux couples de personnes de mme sexe. Le Conseil a en effet relev que les couples de personnes de mme sexe seront soumis, comme ceux qui sont forms dun homme et dune femme, aux mmes rgles conditions et contrles en matire de filiation adoptive. Le Conseil a ainsi prcisment rappel les exigences, qui figurent tant dans le code civil que dans le code de laction sociale et des familles (CASF), et qui imposent, dune part, que la capacit des couples candidats ladoption soit reconnue (principalement par la procdure dagrment) et, dautre part, que ladoption ne puisse tre prononce qu lissue dun examen au cas par cas par la juridiction comptente qui il appartient de ne prononcer ladoption que si elle est conforme lintrt de lenfant (cons. 52). Le Conseil constitutionnel a fait usage de la jurisprudence dite no caldonienne (n 85-187 DC du 25 janvier 198582, n 2012-654 DC du 9 aot
Dcision n 2011-173 QPC du 30 septembre 2011, prcite, cons. 6. Dcision n 99-419 DC du 9 novembre 1999, Loi relative au pacte civil de solidarit, cons. 77 et 78. 80 Dans toutes les dcisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou prives de protection sociale, des tribunaux, des autorits administratives ou des organes lgislatifs, l'intrt suprieur de l'enfant doit tre une considration primordiale. 81 Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu'ils soient accomplis par des autorits publiques ou des institutions prives, l'intrt suprieur de l'enfant doit tre une considration primordiale . 82 Dcision n 85-187 DC du 25 janvier 1985, Loi relative ltat durgence en Nouvelle-Caldonie et dpendances,(tat durgence en Nouvelle-Caldonie), cons. 8 10.
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2012 83, n 2012-656 DC du 24 octobre 201284, n 2012-659 DC du 13 dcembre 2012 85, n 2012-662 DC du 29 dcembre 201286, n 2013-667 DC du 16 mai 2013 87), en vertu de laquelle, la conformit dune loi promulgue peut tre apprcie loccasion de lexamen des dispositions lgislatives qui les modifient compltement ou affectent son domaine. En lespce, tel tait le cas des dispositions des articles L. 225-2 et L. 225-17 du CASF et 353 du code civil relatifs respectivement lagrment et au prononc de ladoption par le tribunal. Le Conseil a estim ncessaire de procder lexamen de la conformit la Constitution de ces articles au regard des dispositions du dixime alina du Prambule de 1946 qui implique que ladoption soit conforme lintrt de lenfant. Les dispositions lgislatives relatives lagrment ne prvoient pas expressment les finalits de lagrment. Celles-ci figurent dans les dispositions rglementaires sur lagrment 88. Le Conseil a donc formul une rserve dinterprtation sur les articles L. 225-2 et L. 225-17 du CASF en jugeant que les dispositions relatives lagrment du ou des adoptants, quils soient de sexe diffrent ou de mme sexe, ne sauraient conduire ce que cet agrment soit dlivr sans que lautorit administrative ait vrifi, dans chaque cas, le respect de lexigence de conformit de ladoption lintrt de lenfant quimplique le dixime alina du Prambule de la Constitution de 1946 (cons. 53). En revanche, les dispositions de larticle 353 prvoient que ladoption est prononce par le tribunal de grande instance la requte de ladoptant si les conditions de la loi sont remplies et si ladoption est conforme lintrt de lenfant . Ces dispositions sont applicables que les adoptants soient de mme sexe ou de sexe diffrent. Le Conseil a relev quelles mettent en uvre lexigence rsultant du dixime alina du Prambule de la Constitution de 1946 selon laquelle ladoption ne peut tre prononce que si elle est conforme lintrt de lenfant (cons. 54). Sur ce fondement, le Conseil constitutionnel a rejet les griefs des requrants et dclar conformes la Constitution les dispositions contestes relatives ladoption.

Dcision n 2012-654 DC du 9 aot 2012, Loi de finances rectificative pour 2012 II, cons. 83. Dcision n 2012-656 DC du 24 octobre 2012, Loi portant cration des emplois davenir, cons.17 19. 85 Dcision n 2012-659 DC du 13 dcembre 2012, Loi de financement de la scurit sociale pour 2013, cons. 14 et 15. 86 Dcision n 2012-662 DC du 29 dcembre 2012, Loi de finances pour 2013, cons. 20 et 21. 87 Dcision n 2013-667 DC du 16 mai 2013, loi relative llection des conseillers dpartementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, cons. 51. 88 Article R. 225-4 du CASF, alina 1er : Avant de dlivrer l'agrment, le prsident du conseil gnral doit s'assurer que les conditions d'accueil offertes par le demandeur sur les plans familial, ducatif et psychologique correspondent aux besoins et l'intrt d'un enfant adopt .
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IV Le nom de famille (articles 11 et 12) Le 1 du paragraphe I de larticle 11 complte le premier alina de larticle 311-21 du code civil, applicable la filiation, par une phrase ainsi rdige : En cas de dsaccord entre les parents, signal par lun deux lofficier de ltat civil, au plus tard au jour de la dclaration de naissance ou aprs la naissance, lors de ltablissement simultan de la filiation, lenfant prend leurs deux noms, dans la limite du premier nom de famille pour chacun deux, accols selon lordre alphabtique . Le paragraphe III du mme article 11 donne une nouvelle rdaction de larticle 357 du code civil relatif aux effets de ladoption plnire sur le nom et les prnoms de lenfant. En particulier le quatrime alina de larticle 357 prvoit quen labsence de dclaration conjointe mentionnant le choix de nom de lenfant, celui-ci prend le nom de ladoptant et de son conjoint ou de chacun des deux adoptants, dans la limite du premier nom de famille pour chacun deux, accols selon lordre alphabtique . Le paragraphe II de larticle 12 donne une nouvelle rdaction de larticle 363 du mme code relatif aux effets de ladoption simple sur le nom et les prnoms de lenfant. Selon les snateurs requrants, la nouvelle rdaction de larticle 311-21 du code civil rsultant de larticle 11 de la loi dfre modifie artificiellement les rgles qui prvalent en matire de dvolution du nom de famille pour tenter de trouver une solution ltablissement de filiations artificielles . Ils soutiennent aussi quen raison de leur complexit ces dispositions risquent de conduire une multiplication des noms de famille double et de faire ainsi disparatre des noms patronymiques en fin dalphabet . Toujours selon les requrants, la diffrence dans lattribution du choix du nom entre les enfants adopts et les autres enfants mconnat le principe dgalit devant la loi et les dispositions de larticle 12 qui relvent de la mme logique sont inintelligibles et mconnaissent le principe dgalit. Le Conseil constitutionnel a cart lensemble de ces griefs. Sagissant plus particulirement de celui tir de la mconnaissance du principe dgalit, il a relev que, par la nouvelle rdaction des articles 357 et 363 du code civil, le lgislateur a entendu, en particulier, tirer les consquences, sur la dvolution du nom de famille, de louverture de ladoption aux couples maris de personnes de mme sexe et quil a notamment prvu quen labsence de dclaration conjointe mentionnant le nom de lenfant, celui-ci prendra le nom de ladoptant et de son conjoint ou de chacun des deux adoptants, dans la limite du premier

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nom de famille pour chacun deux, prsents dans lordre alphabtique . La modification apporte par larticle 11 larticle 321 du code civil prvoit une rgle similaire pour les enfants dont la filiation est tablie selon les modalits prvues par le titre VII de ce code, cest--dire dont la filiation ne rsulte pas de ladoption. Ce nest pas exactement la mme rgle puisquelle ne vaut quen cas de dsaccord entre les parents, signal par lun deux lofficier de ltat civil au plus tard au jour de la dclaration de naissance ou aprs la naissance, lors de ltablissement simultan de la filiation. Mais cette diffrence de traitement ne mconnat en rien le principe dgalit puisque, selon le mode dtablissement de la filiation, ni les parents ni les enfants ne sont placs dans la mme situation (cons.66). Le Conseil, l encore, a fait une application classique du principe dgalit devant la loi et a dclar les dispositions des articles 11 et 12 conformes la Constitution.

V Les dispositions relatives au code du travail (article 19) Larticle 19 de la loi dfre insre aprs larticle L. 1132-3-1 du code du travail un article L. 1132-3-2 ainsi rdig : Aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire lobjet dune mesure discriminatoire mentionne larticle L. 1132-1 pour avoir refus en raison de son orientation sexuelle une mutation gographique dans un tat incriminant lhomosexualit . Les dputs et les snateurs requrants soutenaient que ces dispositions, dpourvues de tout lien avec le texte, avaient t adoptes en mconnaissance du premier alina de larticle 45 de la Constitution, quelles obligent un salari dvoiler son orientation sexuelle son employeur en mconnaissance du droit au respect de la vie prive quimplique larticle 2 de la Dclaration de 1789 et quelles portent atteinte lgalit entre salaris selon leur orientation sexuelle. Sur la procdure, larticle en question est issu dun amendement insr en premire lecture lAssemble nationale dans le projet de loi initial. Cet amendement ne concernait au dpart que les salaris maris avec une personne de mme sexe. Puis, larticle a t modifi en premire lecture au Snat pour sappliquer tout salari, quil soit clibataire, en concubinage, mari ou ayant conclu un PACS. Le Conseil constitutionnel a jug queu gard son objet, larticle 19 prsente un lien avec le projet de loi initial et a t adopt selon une procdure conforme la Constitution. Le Conseil na pas estim ncessaire de reprendre son considrant de principe dans lequel il rappelle la seconde phrase du premier alina de larticle 45 de la Constitution, dans la mesure o il lavait dj fait propos des articles 16, 17 et 18 (cons. 9).

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Il a cart le grief tir de latteinte au droit au respect de la vie prive aprs avoir rappel que les dispositions contestes tendent assurer une protection aux salaris qui, en raison de leur orientation sexuelle, auraient refus une mutation gographique dans un tat incriminant lhomosexualit. Ces dispositions ne mconnaissent pas en elles-mmes ce droit puisque cest au salari quil appartient de dcider de se prvaloir de la protection que lui offre larticle 19 (cons. 72). Le Conseil a cart tout aussi rapidement le grief tir de latteinte au principe dgalit puisque les dispositions contestes nont ni pour objet ni pour effet de traiter diffremment des personnes places dans la mme situation (cons. 73).

VI Le recours aux ordonnances (article 14) Les requrants contestaient larticle 14 de la loi dfre, qui habilite le Gouvernement lgifrer par voie dordonnance, dans un dlai de six mois compter de la promulgation de la loi, pour prendre : 1 Les mesures ncessaires pour adapter lensemble des dispositions lgislatives en vigueur, lexception de celles du code civil, afin de tirer les consquences de lapplication aux conjoints et parents de mme sexe des dispositions applicables aux conjoints et parents de sexe diffrent ; 2 Les mesures relevant du domaine de la loi permettant, dune part, de rendre applicables, avec les adaptations ncessaires, les dispositions mentionnes au 1 en Nouvelle-Caldonie, en Polynsie franaise, dans les les Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques franaises, pour celles qui relvent de la comptence de ltat, et, dautre part, de procder aux adaptations ncessaires en ce qui concerne Mayotte et les collectivits de SaintBarthlemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon . Les requrants faisaient dabord valoir que lintroduction de cette disposition par amendement, lors de lexamen en premire lecture au Snat, aurait permis de ne pas prsenter dtude dimpact correspondant la demande dhabilitation, comme cela aurait d tre le cas si cette demande avait figur ds lorigine dans le projet de loi. Ils contestaient galement la dfinition trop imprcise de la finalit et du champ de lhabilitation, en mconnaissance de larticle 38 de la Constitution.

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Enfin, ils considraient que, ds lors que le motif avanc par le Gouvernement pour justifier le recours cette habilitation tait le respect des exigences constitutionnelles daccessibilit et dintelligibilit de la loi, le respect de cette exigence imposait que lentre en vigueur des dispositions prises par voie dordonnance et celle des dispositions de la loi dfre ne puissent diffrer, sauf admettre quune partie de la lgislation entre en vigueur avant que lensemble de la lgislation ne soit effectivement entirement intelligible. Larticle 38 de la Constitution permet au Parlement de dlguer sa comptence au Gouvernement pour prendre, par voie dordonnances, des mesures relevant du domaine de la loi. Le Conseil constitutionnel a dvelopp une jurisprudence constante quant au contrle de ces lois dhabilitation. Il juge que larticle 38 fait obligation au Gouvernement dindiquer avec prcision au Parlement, afin de justifier la demande quil prsente, la finalit des mesures quil se propose de prendre par voie dordonnances ainsi que leur domaine dintervention 89. Larticle 38 nimpose pour autant pas au Gouvernement de faire connatre au Parlement la teneur des ordonnances quil prendra en vertu de cette habilitation 90La dlgation doit tre limite dans le temps et prvoir le dpt dun projet de loi de ratification. Cette jurisprudence est dsormais bien tablie91. A. La procdure dadoption de larticle 14 Le premier alina de larticle 38 de la Constitution dispose : Le Gouvernement peut, pour lexcution de son programme, demander au Parlement lautorisation de prendre, par ordonnances, pendant un dlai limit, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi . Le Conseil constitutionnel en dduit quune demande dhabilitation ne peut provenir que du Gouvernement. ce titre, il censure une disposition lgislative habilitant le Gouvernement lgifrer par voie dordonnances qui figure ds lorigine dans

Dcisions no 76-72 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant le Gouvernement modifier par ordonnances les circonscriptions pour llection des membres de la chambre des dputs du territoire franais des Afars et des Issas, cons. 2. 90 Dcisions nos 99-421 DC du 16 dcembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement procder, par ordonnances, ladoption de la partie lgislative de certains codes, cons. 12 ; et 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement simplifier le droit, cons. 4. 91 Dcisions nos 76-72 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant le Gouvernement modifier par ordonnances les circonscriptions pour llection des membres de la chambre des dputs du territoire franais des Afars et des Issas, cons. 2 ; 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement simplifier le droit, cons. 28 ; 2006-534 DC du 16 mars 2006, Loi pour le retour lemploi et sur les droits et les devoirs des bnficiaires de minima sociaux, cons. 10 ; 2008-573 DC du 8 janvier 2009, Loi relative la commission prvue larticle 25 de la Constitution et llection des dputs, cons. 16 et 18 ; 2009-584 DC du 16 juillet 2009, Loi portant rforme de lhpital et relative aux patients, la sant et au territoire, cons. 20 23 ; 2010-618 DC du 9 dcembre 2010, Loi de rforme des collectivits territoriales, cons. 69.

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une proposition de loi, et est donc dinitiative parlementaire92. linverse, il admet une habilitation introduite par amendement du Gouvernement : si le Gouvernement peut seul demander au Parlement lautorisation de prendre de telles ordonnances, il a la facult de le faire en dposant soit un projet de loi, soit un amendement un texte en cours dexamen 93. En lespce, la demande dhabilitation a t introduite au Snat par un amendement prsent par le Gouvernement. Largument selon lequel cette introduction par amendement aurait permis de contourner les exigences relatives aux tudes dimpact jointes aux projets de loi lors de leur dpt na pas t retenu par le Conseil constitutionnel. Le Conseil constitutionnel a dj eu loccasion de juger, au sujet darticles introduits par amendement et prsentant un lien direct avec les dispositions qui figuraient dans le projet de loi initial que sont inoprants les griefs tirs de la mconnaissance des exigences relatives aux projets de loi concernant leur examen obligatoire par le Conseil d'tat, leur dpt par priorit sur le bureau du Snat et leur prsentation 94. De la mme manire, le Conseil constitutionnel a considr que larticle 14 ne pouvait tre considr comme ayant t introduit en mconnaissance des exigences relatives la prsentation des projets de loi. Ainsi, le Conseil constitutionnel a considr que larticle 14 avait t adopt selon une procdure conforme la Constitution. B. La conformit aux exigences de larticle 38 de la Constitution Dans un deuxime temps, le Conseil constitutionnel a fait application de sa jurisprudence selon laquelle larticle 38 de la Constitution fait obligation au Gouvernement d indiquer avec prcision au Parlement, afin de justifier la demande quil prsente, la finalit des mesures quil se propose de prendre par voie dordonnances ainsi que leur domaine dintervention 95. En application de cette jurisprudence, le Conseil constitutionnel admet par exemple une habilitation ayant pour objet de permettre la modification des parties lgislatives des codes et des dispositions non codifies afin dassurer leur
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Dcision n 2004-510 DC du 20 janvier 2005, Loi relative aux comptences du tribunal dinstance, de la juridiction de proximit et du tribunal de grande instance, cons. 27 29. 93 Dcision n 2006-534 DC prcite, cons. 5. 94 Dcision n 2010-618 DC prcite, cons. 8. 95 Rcemment dcision n 2010-618 DC prcite, cons. 69.

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cohrence avec la loi adopte et le respect de la hirarchie des normes ainsi que dabroger les dispositions devenues sans objet 96. En lespce, le champ des habilitations est dfini par larticle 14 de la loi dfre comme lensemble des dispositions lgislatives en vigueur, lexception de celles du code civil . La finalit de lhabilitation est de tirer les consquences de lapplication aux conjoints et parents de mme sexe des dispositions applicables aux conjoints et parents de sexe diffrent (1 du paragraphe I). Cette finalit est galement adapte, pour la Nouvelle-Caldonie, les collectivits doutre-mer relevant de larticle 74 de la Constitution ainsi que Mayotte et les Terres australes et antarctiques franaises (TAAF), par la possibilit pour les mesures adoptes par voie dordonnance de prvoir les adaptations ncessaires (2 du paragraphe I). Ainsi, ces habilitations sont destines permettre des substitutions de termes dans les dispositions lgislatives o apparaissent les mots pre et mre , lexclusion des dispositions o cette substitution pourrait avoir pour consquence une modification substantielle des droits. Comme lexpliquait le Gouvernement dans ses observations : Lhabilitation ne peut en aucun cas tre comprise comme permettant daller au-del des adaptations destines tirer les consquences ncessaires de la rgle nonce par le nouvel article 6-1 du code civil. Le fait que lintroduction dun nouvel article 6-1 dans le code civil par larticle 13 de la loi dfre permette dj de satisfaire lopration intellectuelle de substitution terminologique dans lensemble de la lgislation ne permet pas pour autant de considrer que les habilitations sont inintelligibles ou insuffisamment prcises. Le Conseil constitutionnel a repris la limitation du champ de lordonnance qui rsultait des travaux parlementaires et jug que ces habilitations ont pour objet doprer des modifications dordre terminologique et des coordinations qui leur sont lies ; quen raison de cet objet limit, ces habilitations, bien quelles concernent lensemble des dispositions lgislatives, lexception de celles du code civil, sont dfinies avec une prcision suffisante pour satisfaire aux exigences de larticle 38 de la Constitution ; quelles ne peuvent pas dispenser le Gouvernement, dans lexercice des pouvoirs qui lui sont ainsi confrs, de respecter les rgles et principes de valeur constitutionnelle (cons. 80).

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Dcision n 2009-584 DC prcite, cons. 23.

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C. Le grief tir de la mconnaissance de lobjectif daccessibilit et dintelligibilit de la loi Le Conseil constitutionnel a enfin examin le grief tir de la prtendue incohrence entre lhabilitation lgifrer par voie dordonnance, qui a pour effet de ne permettre une modification de la lgislation qu partir de lentre en vigueur des ordonnances prises sur le fondement de cette habilitation, et lentre en vigueur immdiate des dispositions de la loi dfre . Il a tout dabord rappel que les dispositions de coordination introduites par larticle 13 de la loi dfre larticle 6-1 du code civil sont dapplication gnrale. Il en a dduit que lhabilitation a pour effet damliorer la qualit de la loi et cart le grief tir de ce que lobjectif daccessibilit et dintelligibilit de la loi serait mconnu. En consquence, il a dclar larticle 14 conforme la Constitution.

VII. Lapplication de la loi outre-mer (article 22) Les requrants contestaient lapplication des dispositions de la loi dfre dans les collectivits doutre-mer rgies par larticle 74 de la Constitution et en Nouvelle-Caldonie. Ils faisaient valoir que cette extension, expressment prvue par larticle 22 de la loi dfre, qui na t prcde daucune consultation des assembles dlibrantes de ces collectivits, viole les articles 74 et 77 de la Constitution. Ils ajoutaient que lhabilitation lgifrer par voie dordonnance, prvue par le 2 du paragraphe I de larticle 14 pour permettre dadapter les dispositions lgislatives autres que celles du code civil dans les collectivits doutre-mer relevant de larticle 74 de la Constitution et en Nouvelle-Caldonie, permettrait de diffrer la consultation des assembles dlibrantes de ces collectivits et de vider de tout sens utile la porte de la consultation, qui ne portera que sur des dispositions tirant les consquences mcaniques de la loi dfre. Larticle 22 de la loi dfre prvoit que les dispositions des articles 1er 13 et 21 de la loi dfre sont applicables en Nouvelle-Caldonie, dans les les Wallis et Futuna et en Polynsie franaise. Pour les autres collectivits rgies par larticle 74 de la Constitution (Saint-Barthlemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-etMiquelon), aucune mention expresse nest ncessaire pour rendre ces dispositions applicables compte tenu du rgime dapplication des lois et

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rglements qui a t retenu dans chaque cas par la loi organique portant statut de la collectivit97. Le Conseil constitutionnel a tout dabord relev que les dispositions de la loi dfre rendues applicables par larticle 22 en Nouvelle-Caldonie, dans les les Wallis et Futuna et en Polynsie franaise portent sur ltat et la capacit des personnes et que ces matires relvent de la comptence de ltat . En particulier, pour la Nouvelle-Caldonie, si les comptences en matire de droit civil doivent faire lobjet dun transfert dans les conditions prvues par larticle 26 de la loi organique n 99-209 du 19 mars 1999 relative la Nouvelle-Caldonie, ce transfert nest pas encore intervenu et les rgles dapplication des dispositions lgislatives de la comptence de ltat prvues par larticle 6-2 de la mme loi organique sappliquent. Le lgislateur national tait donc bien dans le champ de sa comptence en, prvoyant lapplication des dispositions de la loi dfre larticle 22 de la loi dfre. En outre, cette application na pas pour effet de modifier les rgles applicables aux personnes soumises un statut personnel distinct du statut civil de droit commun. Le Conseil constitutionnel sest ensuite assur que les dispositions rendues applicables dans ces collectivits ntaient assorties daucune mesure dadaptation tenant lorganisation particulire des territoires concerns et que la consultation des assembles dlibrantes ntait donc pas un pralable ncessaire. En consquence, il a rejet le grief tir de labsence de consultation des assembles dlibrantes des collectivits. Le Conseil constitutionnel a donc dclar larticle 22 de la loi dfre conforme la Constitution.

Respectivement par larticle L.O. 6213-1 du code gnral des collectivits territoriales pour Saint-Barthlemy, par larticle LO. 6313-1 du mme code pour Saint-Martin et par larticle L.O. 6413-1 du mme code pour SaintPierre-et-Miquelon.

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