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Inconstitucionalidade quanto ao PRISMA a) b)

Inconstitucionalidade DIRETA ou ANTECEDENTE Inconstitucionalidade INDIRETA Indireta consequente* *Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao Indireta reflexa ou oblqua

Esta classificao vai ser muito importante para fins de controle de constitucionalidade. Quando estudarmos as aes de controle concentrado abstrato, veremos que nessas aes somente a inconstitucionalidade direta admitida. Para trabalharmos com essa diferena, temos que levar em considerao a famosa pirmide jurdica. As normas do ordenamento jurdico, quando a Constituio rgida, no se encontram no mesmo plano. Existe uma supra-infra ordenao entre elas. Para fins de controle, nossa pirmide vai ter trs nveis bsicos:

No primeiro nvel: Constituio Nvel intermedirio: atos normativos primrios Na base: atos normativos secundrios

Ato normativo primrio o ato que tem como fundamento de validade direto a Constituio. Ele est ligado diretamente Constituio. No existe nenhum ato interposto entre a CF e ele. Exemplos: atos previstos no art. 59, da CF: LC, LO, Decretos legislativos. Ato normativo secundrio tem como fundamento de validade direto o ato normativo primrio. Ex: Decretos regulamentares (aqueles feitos para regulamentar uma lei). Uma questo comum de ser perguntada: decreto do chefe do Executo ato normativo primrio? Pode ser objeto de uma lei, por exemplo? Sim. Se a CF for fundamento de validade direto desse decreto ele primrio. Ele s ser secundrio se entre ele e a CF existir uma lei interposta. At uma portaria de um Ministro pode ser considerada ato normativo primrio se no estiver regulamentando decreto e se o decreto no estiver regulamentando a lei. O ato normativo primrio, por estar ligado diretamente Constituio, sempre que violar dispositivo constitucional, essa inconstitucionalidade ser classificada como inconstitucionalidade direta ou antecedente. Inconstitucionalidade direta ou antecedente: Aquela decorrente de ato normativo primrio, de ato ligado diretamente Constituio. A CF fundamento de validade dos atos normativos secundrios? Sim. A Constituio fundamento de validade de TODOS os atos no ordenamento jurdico, sem exceo. A diferena que nos primrios ela fundamento direto e os atos normativos secundrios fundamento de validade apenas indireto. A fica fcil entender o que a inconstitucionalidade indireta: quando um ato que tem a CF como fundamento de validade indireto incompatvel com ela.

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Inconstitucionalidade indireta consequente X inconstitucionalidade indireta Tomemos a seguinte pirmide: Constituio Lei Decreto Regulamentares O Governador de um Estado, por exemplo, edita um decreto regulamentar de uma determinada lei. S que esta lei (estadual), trata de uma matria que no competncia do Estado, mas da Unio. H nela uma inconstitucionalidade. Trata de matria que no de sua competncia. Se o contedo desta lei inconstitucional, como consequncia, o contedo desse decreto que a regulamenta tambm ser inconstitucional porque a matria desse regulamento tambm ser de competncia da Unio. Ento, a lei inconstitucional e a inconstitucionalidade do decreto conseqente da inconstitucionalidade da lei. uma consequencia desta inconstitucionalidade. Este decreto s inconstitucional porque a lei que ele est regulamentando tambm . Se a lei no fosse, o decreto tambm no seria. No caso da lei, a inconstitucionalidade ser direta. No caso do decreto, a inconstitucionalidade ser apenas indireta. Feita essa observao, vamos comentar sobre uma tcnica que o STF tem utilizado: Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao Como esta lei est ligada diretamente Constituio, mas o decreto est ligado apenas de forma indireta, s caberia uma ADI tendo como objeto, a lei. O decreto no poderia ser objeto de uma ADI uma vez que no est ligado diretamente CF. No entanto, como ficaria essa situao na prtica? O SF declara uma lei inconstitucional e o decreto que a regulamenta, como no pode ser objeto de ADI, ia ficar l no mundo jurdico, vlido? No, porque ele no poderia regulamentar nenhuma outra lei. Nestes casos, o que poderia acontecer? Quando ele declara a inconstitucionalidade da lei, por arrastamento, ele declarar a inconstitucionalidade do decreto, mesmo que no tenha sido provocado para tanto. Quando a inconstitucionalidade de um decreto consequente da inconstitucionalidade de uma lei, no controle concentrado abstrato o STF poder utilizar a tcnica judicial da inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao. Quando se tem uma forma de inconstitucionalidade que conseqente de outra inconstitucionalidade, o tribunal de ofcio pode usar essa tcnica, dizendo que declara a lei inconstitucional e, por arrastamento ou por atrao, o decreto que a regulamenta.

Inconstitucionalidade reflexa ou oblqua essa segunda hiptese um pouco diferente. Nesse caso, existe a Constituio, a lei e um decreto regulamentar. Na inconstitucionalidade conseqente, a lei inconstitucional e, por conseqncia o decreto tambm . Na inconstitucionalidade indireta isso no ocorre. Aqui, a lei constitucional, no h vcio na lei. S que o decreto que a regulamenta ilegal. Ao contrrio do exemplo anterior, a lei, que o ato normativo primrio no tem vcio s o secundrio. Se o decreto ilegal, de forma reflexa ou oblqua, e ele tambm vai ser inconstitucional por violao ao art. 84, IV, da Constituio. 29

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Art. 84. Compete privativamente ao presidente da repblica: IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Se o decreto ilegal, ele no foi expedido para a fiel execuo da lei e est violando, por via reflexa, a Constituio. Todo decreto ilegal, direta ou indiretamente inconstitucional. Pergunta-se: esse decreto ilegal pode ser objeto de uma ADI? No porque ele no viola diretamente a constituio. Na ADI, o ato tem que estar ligado diretamente CF. Se estiver ligado de forma apenas indireta, no pode ser objeto de ADI. Feitas essas observaes, vamos analisar um outro aspecto, que so as formas de controle de constitucionalidade. Cuidado para no confundir as duas hipteses. O que acabamos de ver foram as formas de inconstitucionalidade, de como a inconstitucionalidade pode ocorrer. Agora, veremos como o controle de constitucionalidade pode ser exercido. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Alguns autores aqui no Brasil costumam colocar controle difuso como se fosse o mesmo que controle concreto ou controle incidental. E controle concentrado como se fosse a mesma que o abstrato ou controle por via de ao. Essa classificao que faremos ser para deixar claro que so coisas diferentes. Controle concentrado e difuso uma coisa. Concreto e abstrato outra muito diferente. possvel ter concentrado concreto e concentrado abstrato e difuso concreto e difuso abstrato. Classificao: 1) Quanto COMPETNCIA o controle de constitucionalidade pode ser: a) Difuso ou Aberto b) Concentrado ou Reservado O critrio aqui a competncia para exercer o controle. Qual o rgo do Judicirio que tem competncia par a exercer o controle de constitucionalidade neste caso. Essa distino s se aplica ao controle feito pelo Judicirio. Alguns perguntam: e o controle feito pelo Legislativo difuso ou concentrado: No existe essa classificao pelo controle feito pelo Legislativo ou pelo Executivo. Essa classificao exclusiva do Judicirio. Difuso quando qualquer juiz ou tribunal, sem exceo, tiver competncia para exerclo. Por isso chamado tambm de controle aberto porque aberto a todos os rgos do Judicirio. Qualquer juiz ou tribunal pode exerc-lo: juiz militar, do trabalho, eleitoral, de primeira instncia, etc. Eles podem analisar incidentalmente se uma lei ou no inconstitucional. Concentrado aquele que se concentra em apenas um tribunal. S um tribunal pode exercer esse tipo de controle. reservado a apenas um tribunal. Quem pode exercer controle concentrado no Brasil? Se o parmetro for a CF, o nico rgo que pode exercer o controle concentrado o STF. Se o parmetro for uma Constituio do Estado, apenas o Tribunal de Justia que ter essa competncia. O controle concentrado nesses dois rgos do Poder Judicirio. O controle difuso conhecido tambm como sistema norteamericano de controle. Por que? Como o primeiro controle de constitucionalidade de lei exercido na histria foi nos Estados Unidos, em 1803, por um juiz chamado John Marshall no famoso caso Marbury v. Madison, e 30

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esse controle foi feito da forma difusa, acabou o controle difuso ficando conhecido como sistema norteamericano de controle. Quando surgiu no direito brasileiro esse tipo de controle? Foi na Constituio de 1891 (nossa primeira Constituio republicana antes dela, foi a Constituio Imperial de 1824)) foi a primeira Constituio brasileira que consagrou o controle difuso. O controle concentrado conhecido como sistema austraco ou europeu. Europeu porque adotado pela maioria dos pases da Europa. E austraco porque surgiu na ustria. Quando surgiu esse tipo de controle concentrado? Em 1920 (mais de um sculo depois que o controle difuso) e foi criado por Hans Kelsen. Na poca, era Ministro da Guerra e a pedido do Governo Austraco criou esse sistema para a promulgao da Constituio Austraca de 1920. O controle concentrado no Brasil foi introduzido pela EC-16 de 1965, com a Constituio de 1946. 2) Quanto FINALIDADE, o controle de constitucionalidade pode ser: a) Concreto
Abstrativizao ou Objetivao ou Verticalizao do Controle Concreto

b) Abstrato Este um critrio totalmente diverso do anterior. Agora vamos analisar a finalidade do exerccio do controle e no o rgo competente para exerc-lo. Quanto o controle de constitucionalidade tem por finalidade proteger direitos subjetivos, este controle denominado controle concreto de constitucionalidade. Se a finalidade principal no for proteger direitos subjetivos, ma a proteo da ordem constitucional objetiva, este controle ser chamado de controle abstrato. Por que um concreto e o outro se chama abstrato? No que o controle em si seja feito de acordo com o caso concreto. Todo controle de constitucionalidade feito em abstrato. Quando o juiz analisa uma lei em face da constituio, quando faz essa analise de compatibilidade faz essa anlise em tese. Para essa anlise, ele no leva em considerao as circunstncias do caso concreto, faz uma anlise em abstrato, avaliando se a lei constitucional ou no constitucional. Por que ento chamado de concreto se anlise feita em tese? O concreto aquele que surge a partir de um caso concreto. Quando se tem um caso concreto de violao de direito subjetivo, essa questo levada ao Judicirio e a surge o controle concreto, aquele feito a partir de um caso concreto levado apreciao do Judicirio. A inconstitucionalidade algo incidental para ser decidido no caso concreto. O juiz tem que analisar se a lei compatvel com a Constituio. Vamos imaginar que ele entenda que no. A partir deste antecedente, da inconstitucionalidade da lei, ele decide o consequente. Qual o consequente? O caso concreto. A partir desta anlise preliminar sobre se a lei constitucional ou no, ele decide se houve violao de direito subjetivo ou no. Exemplo: questiona-se a constitucionalidade de um tributo. O juiz analisa se a lei que criou o tributo constitucional. Se entender que constitucional, ele julga o pedido 31

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improcedente para que a pessoa pague o tributo. Se julgar a lei instituidora do tributo inconstitucional, ele julga o pedido procedente, afastando a incidncia da norma. O abstrato feito em tese. No existe um caso concreto. A nica anlise feita no controle abstrato se a lei compatvel ou no com a Constituio. A anlise feita apenas em tese. Quando o controle concreto, a pretenso deduzida em juzo a travs de um processo constitucional subjetivo. Por que subjetivo? Porque a finalidade a proteo de direitos subjetivos. Por isso se chama assim. Quando o controle abstrato, a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo chamado de processo constitucional objetivo. Por que objetivo? Porque a finalidade desse processo a proteo da ordem constitucional objetiva e no direitos subjetivos. Processo subjetivo visa proteger direitos subjetivos. Processo objetivo visa proteger a ordem constitucional objetiva. No controle concreto bvio que se tem, secundariamente, o objetivo de se proteger direitos subjetivos. Assim como o controle abstrato prima, secundariamente, por proteger direitos subjetivos. Eu posso ter um controle abstrato concentrado assim como eu posso ter um controle concreto concentrado. Como ocorre na Alemanha. L, todo controle de constitucionalidade concentrado. Tanto o concreto, quanto o abstrato. L, quem faz o controle o TFC. O controle se concentra nesse tribunal. Seja ele para proteger direitos subjetivos (controle concreto), seja ele para proteger a ordem constitucional objetiva (controle abstrato). Abstrativizao ou Objetivao ou Verticalizao do Controle Concreto No Brasil, o principal defensor desta tendncia o Min. Gilmar Ferreira Mendes. Em algumas decises do STF tem defendido essa tendncia. O raciocnio feito por ele, a favor dessa tendncia, o seguinte: O STF o guardio da Constituio (isso est previsto expressamente no art. 102). Sendo assim, cabe ao STF dar a ltima palavra sobre como a Constituio deve ser interpretada. Interpretaes divergentes enfraquecem um princpio conhecido como princpio da fora normativa da Constituio (estudaremos adiante). Basicamente, o raciocnio a favor da abstrativizao esse: O STF o guardio da Constituio e, se assim, d a palavra final e cada juiz interpretando a Constituio de uma forma diferente enfraquece a fora normativa da Constituio. Com base nesse raciocnio, Gilmar Mendes defende que as decises do STF tm que ter sempre efeito erga omnes. Ou seja, quando o STF interpretar a Constituio, essa interpretao no deve valer apenas para as partes envolvidas no processo. Ela deveria ter o efeito erga omnes, deveria valer para todos porque o STF, como guardio que tem que bater o martelo. E porque esse nome? Abstrativizao/objetivao/verticalizao do Controle Concreto? Porque ele est defendendo um efeito tpico de qual controle? Do controle abstrato para o controle concreto de constitucionalidade. Ele est defendendo que este efeito, que tpico do controle abstrato, tpico do processo constitucional objetivo seja estendido ao processo constitucional subjetivo. Por isso, a tendncia de abstrativizao. Raciocnio do Gilmar: aqui no Brasil h dois sistemas de controle, o difuso (feito por qualquer juiz ou tribunal, norteamericano) e o concentrado (s pelo STF e pelos TJ's). No entanto, nosso sistema o da civil law, tpico dos pases europeus, que adotam o controle concentrado. Gilmar diz que adotamos os dois sistemas, mas nosso sistema o da civil law, 32

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ento o concentrado seria o controle mais indicado para nossa realidade. Isso porque nos EUA h um instituto chamado de ?. Este instituto significa que os tribunais devem dar o devido peso ao precedente judicial. Nos EUA, apesar do controle ser difuso, o precedente judicial vinculante para os outros rgos. Quando a Suprema Corte d uma deciso, ela vincula todos os demais rgos, como acontece aqui no Brasil com o controle concentrado. No sistema norteamericano o controle difuso mas vinculante, que um efeito chamando de binding effect (essa expresso caiu no concurso pra juiz do TRF da 1 Regio). O binding effect corresponde ao efeito vinculante no direito brasileiro). L nos EUA, mesmo o controle sendo difuso, quando a Suprema Corte d uma deciso, essa deciso vincula, em razo do binding effect, todo o Judicirio. No Brasil, no. Quando o STF decide no controle difuso, a deciso tem apenas efeitos interpartes. E isso viola o princpio da igualdade. Coma a deciso s vale para aquelas partes, acaba violando o princpio da igualdade (porque no se estende s demais pessoas). Por isso, segundo Gilmar, esse sistema no adequado para ns. Os que so contrrios a essa tendncia defendida por Gilmar Mendes e outros mais so chamados de procedimentalistas. Por que os procedimentalistas so contrrios a essa tendncia de abstrativizao ou objetivao do controle? O argumento bsico o seguinte: o controle difuso o mais adequado para a proteo dos direitos fundamentais, por existir uma tendncia nos tribunais superiores a se acomodarem com as polticas de governo. Os juzes de 1 grau, como esto mais prximas do indivduo, tm uma sensibilidade maior do que os membros de cortes superiores. Ento, o controle mais adequado para proteger os direitos individuais em detrimento das polticas de governo, seria o controle difuso e no o concentrado. Como essa tendncia de abstrativizao tem se expressado no nosso direito? Em dois aspectos: no aspecto jurisprudencial e no aspecto legislativo. Essa uma matria recente, que no se encontra com facilidade nos manuais. Tem um artigo do Fredie Didier que ele fala sobre isso. um dos poucos artigos que temos no Brasil a respeito do tema. Na jurisprudncia do STF, quais so as decises onde h essa tendncia de abstrativizao? A primeira deciso foi a proferida no RE 197/SP. um RE famoso que trata do nmero de vereadores proporcional populao do municpio. O STF decidiu que deveria haver uma proporo objetiva entre a populao do municpio e o nmero de vereadores. Nessa deciso, Gilmar Mendes diz claramente que a deciso proferida naquele RE, que instrumento de controle difuso concreto (foi um municpio que interps esse RE), tinha efeito transcendente. Ou seja, que aquela deciso proferida na ao interposta pelo municpio paulista surtiria efeitos em todos os municpios da federao brasileira. Os outros concordaram? O professor no sabe porque ningum discordou mas ningum manifestou sua concordncia. A segunda deciso tambm famosa. Foi proferida no HC 82.959/SP. Esse HC decidiu a questo da constitucionalidade da progresso do regime na Lei de Crimes Hediondos, onde o STF decidiu que a vedao da progresso do regime violava o princpio da individualizao da pena. Essa deciso foi interessante pelo seguinte: Alguns ministros nos seus votos, disseram que o efeito da deciso, apesar de ser um HC impetrado por uma pessoa (controle concreto difuso), seria erga omnes, ou seja, um efeito tpico do controle abstrato. A maioria dos tribunais do Brasil, passou a adotar o entendimento do Supremo, o de que a vedao progresso do regime era inconstitucional. No entanto, um juiz da comarca de Rio Branco (Acre) disse que a deciso do supremo foi dada em controle concreto, com efeitos apenas interpartes. Se tem esse efeito, alegou que no era obrigado a obedecer a deciso do STF, que poderia entender como bem quisesse. Ento, ele no estava seguindo esse entendimento. A Defensoria do Acre, diante da postura do juiz em aplicar a Lei de Crimes Hediondos que veda a progresso, ajuizou uma Reclamao no STF (Reclamao 4335/AC). Quando cabe a reclamao? Quando a autoridade da deciso do STF est sendo descumprida. Quem foi o relator dessa Reclamao? Gilmar Mendes. Ele, ao relatar, disse: realmente, o juiz est descumprindo a deciso do STF porque ns 33

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conferimos efeito erga omnes e julgou procedente a reclamao. Na poca que o Supremo deu essa deciso, todos os autores entenderam que o efeito tinha sido erga omnes. Para surpresa geral, os outros dois Ministros do Supremo que votaram (Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa) disseram que no. Que o efeito no tinha sido erga omnes, mas apenas interpartes. Teremos que esperar o resultado dessa deciso para saber porque est 2 (Gilmar e Eros Grau) a 2 (Seplveda e Joaquim). Uma ltima deciso do STF que reflete essa tendncia. Foi a deciso conferida em mandados de injuno a respeito de greve. Para o STF anteriormente, o mandado de injuno tinha apenas o efeito de dar cincia ao poder competente de sua omisso, que era a corrente no concretista: vc deveria ter feito a lei e no fez. Esse era o efeito do mandado de injuno. Passados quase vinte anos, sem a regulamentao do direito de greve pelos servidores pblicos, o STF cansou de comunicar ao Legislativo. O que fez? Deu uma deciso para o caso concreto, mas no apenas para quem impetrou o mandado de injuno. A deciso no mandado de injuno teve efeito erga omnes. O STF fez uma norma geral e abstrata para todos os servidores civis e no apenas para quem impetrou mandado de injuno. Essa uma tendncia de abstrativizao porque o mandado de injuno um instrumento de controle concreto e foi dado a ele um efeito de controle abstrato: abstrativizao do controle concreto. O professor disse que essa tendncia ocorre tanto na jurisprudncia quanto na legislao. Na legislao, temos dois casos que demonstram essa preocupao em que o Supremo atue como corte constitucional, dando deciso para todos. Os dois casos foram introduzidos pela EC-45/04: 1) Smula Vinculante (art. 103-A) 2) Recurso Extraordinrio exigncia de demonstrao do requisito intrnseco de admissibilidade do recurso. Qual esse requisito exigido atualmente? Demonstrao de repercusso geral (art. 102, 3) O que tem a ver smula vinculante com abstrativizao do controle de constitucionalidade? A smula vinculante surge a partir decises reiteradas sobre matria constitucional proferidas no controle difuso concreto. Porque se for controle abstrato, ser apenas uma deciso com efeito erga omnes e vinculante. O que a smula vinculante? Um entendimento que se consolida a partir de decises proferidas no controle concreto que so sedimentadas numa determinada interpretao. Como j decidiu vrias vezes, a interpretao essa. E a essa interpretao ser vinculante. Vale para todos os casos semelhantes. Quando a constituio passou a exigir repercusso geral quis deixar claro que o papel do STF ao julgar o recurso extraordinrio no julgar o conflito entre A e B. porque esse conflito, ainda que seja de extrema relevncia, pode ser julgado por um juiz ou tribunal de primeiro grau. Ele no precisa chegar no STF. Qual o papel do STF? assegurar a supremacia da Constituio. fazer o papel de guardio da CF. No papel do Supremo cuidar de interesses individuais. Ele s deve ser invocado quando a questo tratar de interesse geral. Por isso, a exigncia de repercusso geral, o que demonstra uma tendncia de abstrativizao. 2) Quanto NATUREZA do RGO responsvel pelo controle, o controle de constitucionalidade pode ser: a) Poltico b) Jurisdicional 34

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Controle poltico aquele exercido por rgo sem natureza jurisdicional. Ele no exercido pelo Judicirio. Ou exercido pelo Legislativo ou por um rgo especfico criado para esse fim (exercer o controle de constitucionalidade). Exemplos de pases que adotam o controle poltico: Frana, onde se adota o sistema poltico de controle de constitucionalidade. O controle jurisdicional aquele feito pelo judicirio, como ocorre no Brasil e nos Estados Unidos. Mas no se no Brasil no s o Judicirio que exerce o controle, por que o nosso sistema jurisdicional e no misto? Quando se fala em sistema jurisdicional no quer dizer que s o Judicirio tem essa funo. Esse sistema aquele em que o Judicirio tem a funo principal de exercer o controle, mas no significa que seja o nico rgo incumbido. Ele o rgo responsvel principalmente, mas no e o nico. Apesar de todos poderem exercer, o nosso sistema o jurisdicional, que o mesmo sistema norteamericano. A funo principal de exercer o controle cabe ao Judicirio. Nosso sistema jurisdicional, apesar disso, diferente do sistema misto. O misto um sistema que conjuga o controle poltico com o controle jurisdicional, como acontece na Sua, por exemplo. Como funciona l esse controle? Na Sua, quando se trata de lei nacional, quem exercer o controle o parlamento (legislativo), a Assemblia Nacional. O Judicirio no exerce o controle de constitucionalidade sobre esse tipo de lei. Na Sua h dois sistemas, de acordo com a natureza da lei. Se a lei nacional, o controle poltico. Se a lei local, quem controla o judicirio via controle jurisdicional. L o controle misto porque conjuga esses dois controles. E isso no se assemelha ao sistema brasileiro porque aqui o Judicirio exerce o controle de constitucionalidade de qualquer tipo de lei. O professor sempre recebe e-mails de alunos argumentando que leram algo sobre sistema misto e que sistema misto no isso que o professor falou. S que o sistema misto que s vezes as pessoas confundem , na verdade, o chamado controle misto, que uma denominao que o professor no gosta exatamente para no confundir com o sistema misto acima. Ele prefere falar em controle combinado, que uma expresso utilizada por Andr Ramos Tavares. Por que o nosso controle de constitucionalidade misto ou combinado? Porque combina o controle difuso com o concentrado. Perceberam a diferena? No tem nada a ver uma coisa com a outra. L em cima, analisa-se a natureza do rgo, aqui embaixo estou analisando a competncia para exercer o controle. O nosso controle chamado de misto, no em razo da natureza do rgo, mas em razo das espcies de controle que ns temos no Brasil. O sistema norteamericano e o sistema europeu, que o concentrado. Por isso alguns autores dizem que adotamos o controle misto, que no tem nada a ver com o sistema misto anteriormente mencionado. 4) Quanto ao MOMENTO, em que o controle realizado, ele pode ser: a) Preventivo b) Repressivo Preventivo para prevenir uma leso. Repressivo, para reparar uma leso que j ocorreu. Ambos podem ser exercidos por todos os rgos: Legislativo, Executivo e Judicirio. Controle preventivo exercido pelo Legislativo: Qual o rgo do Legislativo, tanto no Congresso, quanto na Assemblia Legislativa, quanto nas Cmaras Municipais, responsvel por exercer um controle preventivo de constitucionalidade, antes que a lei viole a Constituio? So as chamadas CCJ, Comisso de Constituio e Justia . Todo rgo do Legislativo, seja ele 35

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Federal, Estadual ou Municipal, tem uma CCJ, que uma Comisso que faz uma anlise preliminar do projeto de lei. Antes de o projeto de lei ser votado. Exemplo: projeto que descriminaliza o aborto no 1 trimestre de gestao. Ele no chegou sequer a ser votado no Plenrio porque a CCJ disse que o projeto de lei era inconstitucional porque o direito vida era inviolvel. No deixou, sequer, a questo ser votada. Controle preventivo exercido pelo Executivo: Dentro ainda do processo legislativo, aps anlise do Legislativo, o projeto vai para o Executivo. Atravs de que ato o Chefe do Executivo exerce o controle preventivo de constitucionalidade? Atravs do veto jurdico. Veto poltico ou veto jurdico? Veto jurdico (art. 66, 1). O Chefe do Executivo pode vetar um projeto de lei em duas hipteses: quando entender que o projeto de lei inconstitucional ou quando entender que contrrio ao interesse pblico. So as duas situaes nas quais ele pode vetar um projeto de lei. Se ele entender que o projeto de lei contrrio ao interesse pblico, essa anlise poltica ou jurdica? poltica porque ele analisa sob a perspectiva do interesse pblico. Quando ele veta por entender que inconstitucional ele est fazendo uma anlise jurdica. Ele faz uma anlise tomando por base a Constituio, da o veto ser um veto jurdico. Art. 66, 1. Veto poltico Projeto Contrrio ao Interesse Pblico Veto jurdico Projeto Inconstitucional Veto jurdico-poltico Projeto Inconstitucional e Contrrio ao Interesse Pblico (fim do 1 tempo da aula) Controle preventivo exercido pelo Judicirio: O Poder Judicirio s vai poder exercer o controle preventivo em apenas uma hiptese excepcional: impetrao de mandado de segurana por parlamentar quando houver inobservncia do devido processo legislativo constitucional. O art. 60, 4. o exemplo, geralmente cobrado em prova. Art. 60, 4. no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: Uma proposta de emenda tendente a abolir uma clausula ptrea no pode sequer ser objeto de deliberao. Ou seja, mesmo antes de uma emenda desse tipo ser aprovada, s de haver deliberao, j houve violao Constituio. O indivduo pode ajuizar uma ao neste caso para o Judicirio tomar providncia? No porque uma proposta de emenda no viola direitos concretos de ningum. No cabe ao indivduo provocar esse controle. Caberia ADI, ADC ou ADPF questionando proposta de emenda? Proposta de emenda no lei. Tambm no ato normativo. E no ato do poder pblico porque no est completo. Por isso, no pode ser objeto de ADI, ADC ou ADPF. A nica hiptese a impetrao de MS. E por que s o parlamentar pode impetrar esse MS? Quem participa do processo legislativo apenas o parlamentar. Ento, ele tem o direito pblico subjetivo observncia desse processo legislativo. Se o processo legislativo no for observado, haver violao do direito pblico subjetivo do parlamentar da observncia desse processo. Se houve violao de direito pblico subjetivo lquido e e certo, cabe mandado de segurana. Este um controle concreto ou abstrato? um processo constitucional objetivo ou subjetivo? Quando o mandado de segurana protege direito subjetivo, o controle concreto (surge a partir da violao concreta de um direito) em processo constitucional subjetivo (o que est em jogo aqui a proteo do direito subjetivo do parlamentar). 36

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O parlamentar s tem essa legitimidade se ele for parlamentar da Casa onde o projeto esteja em tramitao. Se for de outra Casa no pode impetrar o MS. Deputado Federal s pode impetrar MS por inobservncia do processo legislativo se projeto de lei estiver em tramitao na Cmara. Se estiver no Senado no cabe impetrao por deputado, mas por Senador. Este controle preventivo impede posterior controle repressivo? No. Aqui o que foi analisado foi apenas o processo legislativo. Nada impede que a emenda seja posteriormente analisada via controle repressivo. Controle repressivo exercido pelo Legislativo: O repressivo aquele controle feito depois que a proposta de emenda j se transformou em emenda ou que o projeto de lei se transformou em lei. O Legislativo pode exercer o controle repressivo em trs hipteses:

Art. 49, V Art. 62 Smula 347, STF Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.

Nestes dois casos, o chefe do Executivo exorbitou dos limites. A lei delegada foi alm, tratou de matria que no estava na resoluo que deu a ele a delegao. O decreto no foi para a fiel execuo da lei, porque foi alm, tratando de questes que no estavam na lei. A parte do ato que exorbitou os limites pode ser sustada pelo Congresso. Ele expede um decreto legislativo sustando a parte que exorbita. A segunda hiptese de medida provisria (art. 62). Em relao MP o Congresso Nacional pode apreciar dois aspectos: 1) Os dois pressupostos constitucionais: relevncia e urgncia. Se o Presidente da Repblica edita MP que no relevante ou urgente de forma a justificar a MP, o Congresso pode rejeitar de cara, sem nem apreciar o mrito porque os pressupostos constitucionais no foram obedecidos. O Poder Judicirio s pode analisar os pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva. Segundo o STF no cabe, em princpio, ao Judicirio analisar se uma MP relevante ou no. Quem deve analisar isso , em primeiro lugar, o Chefe do Executivo e, em segundo lugar, o Legislativo, que d a palavra final. No entanto, se a inconstitucionalidade for flagrante, nestes casos, o Judicirio pode se pronunciar. Exemplo: Lula editou MP conferindo status de Ministro ao Presidente do Banco Central. Questionou-se que no havia urgncia porque a economia andava bem, por outro lado, toda a situao poderia mudar. Qualquer argumento poderia ser aceito. Neste caso, no o Poder Judicirio que vai dizer se h urgncia ou no. Caso da MP editada pelo Presidente da Repblica sobre ao rescisria. O STF disse que no havia urgncia, mesmo porque rescisria tem dois anos de prazo. Se assim, no tem urgncia Caberia projeto de lei a ser aprovado em prazo razovel. No tem urgncia nem relevncia que justifiquem edio de MP. O STF julgou inconstitucional o caso da ao rescisria porque a inconstitucionalidade ali era evidente. Mas raro o Supremo declarar uma MP inconstitucional por no ter atendido os pressupostos. Somente quando a inconstitucionalidade for flagrante que o STF e o Poder Judicirio podem analisar. 37

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Alm disso, o PL pode analisar o contedo da MP. Se entende que aquela MP trata de matria de LC, pode rejeitar a MP, exercendo controle de constitucionalidade. Ele no est analisando o mrito da MP. Est analisando se ela compatvel ou no com a CF. Smula 347, STF (O Tribunal de Contas no exerccio das suas atribuies pode analisar a constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico) essa smula faz referncia do Tribunal de Contas que instituio autnoma e rgo auxiliar do Poder Legislativo. Dentro de suas atribuies, o TC pode exercer controle de constitucionalidade. No que ele vai declarar uma lei inconstitucional, mas ele pode rejeitar que uma conta seja aprovada ao argumento de que, apesar de a conta ter sido aviada com base em uma lei, essa lei inconstitucional. Minas: Itamar contratou sem concurso com base na Constituio Mineira. Quando o TC foi analisar, argumentou exatamente dessa forma: no obstante a contratao ter sido feita com base nem dispositivo constitucional estadual, essa norma afronta a CR e, portanto, inconstitucional, no sendo possvel a contratao. Controle repressivo exercido pelo Chefe do Executivo: Hiptese bastante polmica controle repressivo pelo chefe do executivo. Isso s vale para o chefe e no para qualquer pessoa do Executivo. O Ministro, o Secretrio, no podem. Chefe Presidente da Repblica, Governador de Estado e Prefeito. Os trs poderes so subordinados Constituio, mas esto os trs no mesmo nvel. Se assim, por que o Executivo obrigado a executar as leis do Legislativo? Porque a CF assim determina. Observe-se que dois poderes esto subordinados Constituio. Assim, se o PJ entende que determinada lei inconstitucional, no obrigado a aplic-la. Ele deve obedincia Constituio. Pode, de ofcio, fazer isso no controle difuso. O PE a mesma coisa. Os chefes dos entes da federao podem negar cumprimento a uma determinada lei por entend-la inconstitucional. Isso vale para qualquer lei. Federal, municipal, estadual, ato normativo, etc.. MP do apago de FHC. O Governador de MG, Itamar disse que no ia cumprir a MP porque ela feria a Constituio. Mas se o Chefe do Executivo deixa de cumprir uma lei ele no est cometendo crime de responsabilidade? Para que ele no incida em crime de responsabilidade, no basta ele deixar de cumprir. Ele tem que motivar o seu ato. Tem que dizer os motivos pelos quais no ir cumprir e, alm disso, tem que dar publicidade a esse ato, o que ele normalmente faz atravs de decreto. Esses so os dois requisitos exigidos. At quando ele pode negar cumprimento lei que entenda ser inconstitucional? At que o STF d uma deciso com efeito vinculante. No caso do governador de MG que no cumpriu a MP do apago. O PR, na poca, ajuizou ADECON para que a MP fosse declarada constitucional. O STF concedeu medida cautelar e a cautelar no controle abstrato tem efeito vinculante. Ento, a partir do momento que na ADC o STF concedeu cautelar, a MP no foi mais descumprida. Todos tiveram que passar a obedecer a previso ali contida. Isso at a deciso definitiva. Porque a presuno que era relativa, vira absoluta. Existe uma controvrsia na doutrina sobre essa hiptese no ser mais possvel aps a CF/88. H autores que alegam o seguinte: antes da CF/88, havia apenas um legitimado que poderia propor representao de inconstitucionalidade no STF, que era o PGR. Como era s o PGR que poderia propor ao no STF se justificava que o Chefe do Executivo deixasse de cumprir, j que ele no dispunha de nenhum instrumento para questionar a inconstitucionalidade. Depois de 1988, essa legitimao foi ampliada, ficando estendida ao Presidente da Repblica e ao Governador do Estado. Se eles podem propor ADI, ou at uma ADPF, no se justifica mais que deixem de cumprir uma lei sob o argumento de que inconstitucional porque basta ajuizar a ao e pedir cautelar para que a lei deixe de ser aplicada. Assim, para alguns autores, essa 38

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negativa de cumprimento no seria mais possvel. No se justificaria porque tanto o Presidente da Repblica quanto o Governador podem propor ADI. Posicionamento da Jurisprudncia: o STF tem entendimentos posteriores a 1988 admitindo. O Chefe do Executivo deve negar cumprimento a lei inconstitucional. O dever dele no cumprir uma lei inconstitucional. Isso aps 1988. NO STF, h duas decises a respeito do tema, mas a questo principal em si no foi discutida. Foi apenas discutida incidentalmente. Ento, no d pra saber o posicionamento do STF. Gilmar, de quem o voto, admite. Mas no d para falar que os demais admitem porque no foi discutida por todos. Foi apenas mencionada no voto de Gilmar. H outra deciso do Seplveda, de 1998, em que ele admite tambm. Como hoje o Presidente e o Governador tem legitimidade para propor ADI e ADPF, por uma questo de coerncia, deve negar cumprimento lei, mas concomitantemente ajuizar a ADI para que aquela lei no seja aplicada. uma questo de coerncia. No d cumprimento, mas deve, concomitantemente, ajuizar a ADI. Controle repressivo exercido pelo Judicirio: O controle feito pelo Judicirio no vamos estudar agora porque o controle principal. Ele s vai mencionar que o controle do Judicirio pode ser o controle difuso ou concentrado (que sero estudados mais adiante). Aqui terminamos a anlise das formas de controle: Primeiro vimos as formas de inconstitucionalidade, depois as formas de controle e, agora, vamos agora, para a ltima etapa os efeitos. EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE Essa a parte mais interessante do Estudo at aqui. Vimos, at agora, a parte mais bsica. Agora, faremos um estudo mais atual. 1 Critrio: Quanto ao aspecto OBJETIVO Vamos imaginar duas sentenas: uma proferida no controle concreto e uma outra, proferida no controle abstrato. Quais so as trs partes nas quais se divide uma sentena? Relatrio, fundamentao e dispositivo. Isso vale tanto para o controle concreto, quanto para o controle abstrato. No controle concreto, qual o pedido feito pela parte? Controle concreto, processo constitucional subjetivo. Qual o pedido? O que ela quer que seu direito subjetivo seja concedido. Ela no quer saber se a lei que criou o tributo constitucional ou no constitucional ela no quer pagar o tributo porque fere direito subjetivo dela. Esse o pedido: proteo de direito subjetivo. Mas para esse pedido ser atendido, qual a causa de pedir? A inconstitucionalidade da lei. O pedido dela est baseado na inconstitucionalidade da lei. Por entender que a lei inconstitucional que ela pede a proteo do direito subjetivo. Quando o juiz julgar isso no caso concreto, onde ele aprecia a inconstitucionalidade da lei? Na fundamentao ou no dispositivo? Ele faz isso na fundamentao. aqui que feita a anlise da inconstitucionalidade. Ao fundamentar a sua deciso, ele vai dizer se a lei incompatvel ou no com a Constituio. A partir desse antecedente (lei) que ele vai julgar o pedido procedente ou improcedente. Se ele no entender que a lei no viola a CF, o pedido vai ser julgado improcedente. Observem que o que decidido no dispositivo, o que faz coisa julgada no a inconstitucionalidade da lei, mas o direito que a pessoa tem ou no a partir do que foi observado no antecedente. A coisa julgada o consequente. So dois momentos distintos. Um a anlise do mrito em abstrato, o outro, a anlise do caso concreto. 39

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Como se sabe, o dispositivo, em regra, tem efeito apenas interpartes. A anlise da inconstitucionalidade apenas, incidental. Por isso se chama esse controle concreto de controle incidental ou por via de defesa ou por via de exceo. A denominao defesa inadequada porque algum pode impetrar MS, por exemplo, questionando a constitucionalidade de uma lei. Incidental ou por via de exceo porque a inconstitucionalidade no a questo principal. O principal o direito subjetivo. Ento, no controle concreto tempos, quanto ao aspecto objetivo, a anlise da inconstitucionalidade feita na fundamentao. No controle abstrato, h dois aspectos importantes: a declarao de inconstitucionalidade da lei, ser feita no dispositivo da deciso: julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da lei tal. Quais so os efeitos dessa declarao de inconstitucionalidade no controle abstrato, seja na ADI, seja na ADC, seja na ADPF? Em todas as aes de controle abstrato o efeito da deciso vai ser sempre, erga omnes e vinculante. Isso vale tanto para deciso de mrito quanto para medida cautelar. A cautelar tambm vai ter esses efeitos porque no controle abstrato, como no existem partes formais, o efeito nunca tem que ser interpartes. O efeito ser sempre erga omnes. Isso da natureza do controle abstrato, o efeito erga omnes e, agora, por efeito da legislao, vinculante. IMPORTANTE ISSO: Existe uma teoria que defende a chamada transcendncia dos motivos ou, como caiu na prova do MP/MT: efeito transcendente dos motivos determinantes. So duas expresses que designam o mesmo fenmeno. De acordo com a teoria extensiva, o efeito vinculante no se restringe ao dispositivo da deciso de mrito, a essa parte da deciso. Ele atinge, tambm, a fundamentao da deciso, ou seja, os motivos determinantes daquela deciso. O efeito vinculante atinge, no apenas o dispositivo (que diz se constitucional ou inconstitucional), mas tambm os motivos determinantes da deciso. Quando se fala em motivos determinantes da deciso so os motivos que levaram o tribunal a declarar a lei inconstitucional, a chamada ratio decidendi. Razes que levaram o tribunal a decidir daquela maneira. Questes secundrias, acessrias so as chamadas obiter dicta. Essas questes acessrias so vinculantes? No. Essas questes acessrias no so vinculantes. Apenas a ratio decidendi vinculante. Ento, quanto ao aspecto objetivo temos o seguinte: A deciso proferida em ADI, ADC e ADPF produz efeito erga omnes e vinculante que vale no s para o dispositivo, mas tambm para os motivos que levaram o tribunal a decidir daquela forma ( ratio decidendi). A interpretao vincula. Por que isso? Por que os motivos que determinaram a deciso so vinculantes? O raciocnio o seguinte: onde feita a interpretao pelo STF? Na fundamentao e no no dispositivo. Se ao STF, que o guardio da CF, cabe dar a ltima palavra sobre como a CF deve ser interpretada, onde ele vai dar a ltima palavra? Na fundamentao. Para que a fora normativa da CF seja assegurada, que a interpretao dada na fundamentao tem que ter efeito vinculante. o mesmo raciocnio que vimos no controle difuso. Interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio. Essa a teoria extensiva. Todo mundo concorda que a fundamentao vinculante? pacfico? No. H autores que entendem que apenas o dispositivo seria vinculante. O STF adota que entendimento? Na jurisprudncia do STF h decises nesse sentido e h decises que no falam nada sobre a fundamentao. Ento, no 40

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pacfico. No se pode dizer que o Supremo adota o efeito transcendente dos motivos determinantes em todas as decises. Mas em algumas j adotou. 2 Critrio: Quanto ao aspecto SUBJETIVO Quem so aqueles atingidos pela deciso do controle abstrato? Quem atingido pelo efeito erga omnes e pelo efeito vinculante? No vamos falar aqui do controle concreto porque o efeito, neste caso interpartes e diz respeito apenas s partes envolvidas no processo. Vamos nos ater ao abstrato. O efeito erga omnes, subjetivamente falando, mais amplo do que o vinculante porque no atinge apenas os Poderes Pblicos, mas tambm particulares. O efeito contra todos, vale para todos. Muita gente confunde o seguinte: o efeito erga omnes que impede que uma deciso proferida em ADI, ADC ou ADPF seja discutida novamente? No. O que impede a discusso da questo novamente so os sistemas de precluso processual, como a coisa julgada. Porque se fosse o efeito erga omnes, com a concesso da cautelar que tambm tem efeito erga omnes, a questo no poderia continuar a ser discutida. O que impede que a discusso continue so os sistemas de precluso processual como a coisa julgada. O efeito erga omnes est relacionado aos efeitos subjetivos da deciso e no o impedimento de que a discusso continue a ser discutida. O efeito vinculante atinge apenas os Poderes Pblicos. No atinge os particulares. Quais so os Poderes Pblicos atingidos pela deciso com efeito vinculante? Atinge toda a Administrao Pblica, direta, indireta, federal, estadual, municipal, atinge o Poder Judicirio com exceo do prprio STF. O nico rgo do Poder Judicirio que no fica vinculado pelos efeitos da sua deciso. E isso para evitar um fenmeno conhecido como fossilizao da Constituio. Para no impedir que, futuramente, outras solues melhores sejam dadas. O Supremo, ante motivao idnea, pode apreciar aquela questo novamente. Quando se diz que o Supremo no fica vinculado apenas o Plenrio que no fica vinculado. Isso significa que, por exemplo, um Ministro do STF que vai conceder uma liminar ou cautelar no pode dar uma deciso contrria ao que o Supremo adotou com efeito vinculante e erga omnes. Uma Turma do STF tambm no pode decidir de forma diferente do efeito vinculante. Quando se diz que o Supremo no fica vinculado, significa dizer que aquela questo poder ser submetida novamente apreciao formal do Supremo para que ele analise atravs do Plenrio e este, formalmente, mude de idia. Os Ministros individualmente e as Turmas ficam, sim, vinculados. O Poder Legislativo no fica vinculado pela deciso com efeito vinculante do STF. Por que no? Por duas razes: 1) Evitar a fossilizao da Constituio (mesma razo que no vincula o STF) e 2) Em um Estado democrtico o Poder Judicirio no pode impedir o Legislador de elaborar novas leis. Quando se diz que o Legislativo no atingido pela deciso, significa que no atingido na sua funo tpica de legislar. Ele no pode ser impedido de fazer nova lei, mesmo que seja idntica quela declarada inconstitucional. Na sua funo administrativa, porm, fica vinculado ao que o STF decida sobre o tema. Se for funo jurisdicional (Senado julgando Presidente por crime de responsabilidade e o STF diz que tal norma quanto a isso inconstitucional), tambm fica vinculado. Apenas na sua funo tpica de legislar no fica vinculado. Os chefes dos Executivos ficam vinculados? Depende da funo que ir exercer. Se for funo legislativa, no. Se ficasse vinculado na funo legislativa, indiretamente o Legislativo 41

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tambm ficaria atingido. Imaginemos que o Presidente da Repblica ficasse impedido de apresentar um projeto de lei sobre um assunto que o STF j disse ser inconstitucional. Se ficar impedido de propor esse projeto e se esse projeto fosse de iniciativa exclusiva do Presidente, o Poder Legislativo ficaria indiretamente impedido de tratar daquele assunto. Indiretamente, estaria afetando a funo do Legislativo. Ento, na hora de propor projeto de lei, de editar medida provisria, de fazer lei delegada, ele no fica vinculado. A funo legislativa tanto do Legislativo quanto do Executivo no fica nunca vinculada. Diferenas entre efeito erga omnes (EO) e efeito vinculante (EV): 1 Diferena: quanto ao aspecto objetivo: EO S atinge o Dispositivo. EV atinge o dispositivo e os motivos determinantes. 2 Diferena: aspecto subjetivo: EO Poderes Pblicos e particulares EV Somente Poderes Pblicos 3 Diferena: EV Atinge a norma impugnada e tambm as normas paralelas. EO S atinge a norma impugnada. Essa distino consta da exposio de motivos da PEC que introduziu o efeito vinculante no direito brasileiro. O efeito erga omnes era o efeito originrio previsto na CF/88 (a ADI quando surgiu s tinha efeito erga omnes, no tinha efeito vinculante). O efeito vinculante s foi introduzido no direito brasileiro em 1993. O efeito erga omnes s atinge a norma impugnada. Exemplo: foi objeto de uma ADI uma lei do Estado da Bahia. Quando a ADI declara essa lei inconstitucional com efeito erga omnes, apenas a lei do Estado da Bahia atingida pela deciso quando o efeito s erga omnes. Se o Estado de SP tiver uma lei idntica do Estado da Bahia, a lei de SP no ser atingida pelos efeitos da deciso porque somente a lei impugnada atingida. Isso porque o efeito erga omnes s atinge o dispositivo da deciso. O que vai ser erga omnes o dispositivo que vai dizer: julgo procedente para declarar inconstitucional a lei tal do Estado da Bahia. No atinge normas paralelas.o efeito vinculante atinge no s a norma do MT mas as normas de todos os estados da federao que tenham matria idntica. Por que normas paralelas so atingidas? Se os motivos determinantes da deciso tambm so vinculantes, os mesmos motivos que determinaram a deciso para o Estado do MT, so os motivos que determinariam a deciso em relao s leis de outros Estados da federao. por isso que outras normas paralelas so atingidas.

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