ATUAO E INTERVENO DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRNCIA NO MERCADO DE SADE SUPLEMENTAR A PARTIR DA JURISPRUDNCIA DO CADE INTERVATION OF BRAZILIAN ANTITRUST

SISTEM IN THE HELTH SUPPLEMENTARY MARKET FROM JURISPRUDENCE OF CADE

Leonardo Jos Peixoto Leal* Mnica Mota Tassigny**

RESUMO
Este estudo teve como objetivo analisar a evoluo da atuao do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC e sua interveno no Mercado de Sade Suplementar, sobretudo, debater seu papel na efetivao de polticas pblicas antitruste na sade. Tratou-se de pesquisa bibliogrfica e documental, cujo tema tem relevncia no atual cenrio da defesa da concorrncia no Brasil , uma vez que o mercado de sade de interesse direto de todo cidado e as crticas ao setor so frequentes quanto ao seu funcionamento, assim como na relao com usurios e com os profissionais de sade. Como resultado, percebeu-se que, ao longo dos anos, o SBDC tem evoludo seu entendimento sobre a defesa da concorrncia havendo, em casos de julgamentos recentes do CADE, perspectivas de novas diretrizes para sua atuao, principalmente, a partir da reestruturao do sistema baseada na Lei 12.529/2011. A ttulo de concluso, acredita-se que a regulao do setor de sade ser mais eficaz por intermdio de uma atuao mais coesa e eficiente do estado no seu papel regulador, atuando na economia como um garantidor geral do equilbrio econmico e promotor da necessria sustentabilidade no Brasil. Palavras-chave: Sade Suplementar. Polticas Pblicas. Antitruste.

ABSTRACT
This study examines the evolution of the Brazilian Antitrsut System - SBDC and his intervention in the Health Supplementary Market, mainly discussing his role in the effectiveness of antitrust policies on health. It was bibliographical and documentary whose subject has relevance in today's defense in Brazil, since the healthcare market is of direct interest to every citizen and criticism of the industry are common for function as well as the relationship with users and health professionals. As a result, it was found that, over the years, the SBDC has evolved its understanding of the antitrust having, in cases of recent trials of CADE, prospects for new guidelines for its operations primarily from the restructuring of the system based on Law 12.529/2011. In conclusion, we believe that the regulation of the healthcare industry will be more effective through a more cohesive and efficient operation of the state in its regulatory role, acting as a guarantor in the economy overall economic balance and sustainability in the Brazil .Key-words: Supplementary Health. Public Policie. Antitrust.

* Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Cear UFC. Professor da Universidade de Fortaleza UNIFOR. Advogado. Mestre em Direito Constitucional pela UNIFOR. Membro da Comisso de Estudo e Defesa da Concorrncia da OAB/CE ** Professora Doutora Titular do Programa de Ps -Graduao em Administrao da Universidade de Fortaleza (PPGA-UNIFOR) e Professora Colaboradora do Programa de Ps -Graduao em Direito da Universidade de Fortaleza (PPGD-UNIFOR)

INTRODUO
O mercado de sade suplementar corresponde ao servio mdico prestado, no diretamente ofertado pelo estado ou por meio do Sistema nico de Sade SUS, mas pela iniciativa privada, a partir de contratos particulares. A relao entre mdicos e pacientes, em regra, intermediada por uma operadora de plano de sade ou seguro sade, em que os segurados pagam uma taxa mensal para poderem, em caso de necessidade, utilizarem os servios mdicos. Em geral, o usurio tem direito a consulta particular, atendimento, cirurgia, exames, servios laboratoriais, etc. que podem ser bastante dispendiosos. Do mesmo modo, o pagamento parcelado de um seguro sade acaba sendo uma opo, em termos de economia, na utilizao de um servio considerado caro no Brasil. Os mdicos, que precisam atender pacientes e realizar procedimentos para gerarem seus soldos, salvo excees de profissionais de renome, findam por necessitar, tambm, dessa intermediao de operadoras, que garantem um fluxo constante de clientela, chegando, alguns mdicos, inclusive, a fidelizarem determinadas operadoras, gerando quase que uma relao de emprego com todos os seus requisitos e caractersticas. A partir dessa constatao, partiu-se de pesquisa bibliogrfica e documental, sobre a atuao do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC e da anlise de casos voltados para o setor de sade suplementar que tem significativa importncia para grande parcela da populao brasileira, sobretudo, frente ao crescente nmero de usurios deste servio. No Brasil, o mercado de sade sofre uma falha emblemtica: as operadoras de plano de sade estabelecem contratos com consumidores finais, de forma que esses no pagam diretamente pelos servios de sade, mas so reembolsados, pagando um prmio, contrato de seguro tpico. Os mdicos e hospitais negociam, diretamente, com as operadoras que os remuneram, mediante o pagamento dos prmios, deixando o consumidor final isolado da negociao e colocando a operadora como a nica adquirente dos servios mdicos.

Diante dessa realidade, alm de se concentrar um considervel poder de mercado da parte destas operadoras, tanto em relao aquisio dos servios quanto em relao oferta dos mesmos aos consumidores, geram-se incentivos dspares aos plos da relao: os segurados buscam utilizar, o mximo possvel, o plano, ao passo que os mdicos e hospitais so incentivados a realizarem o mnimo de consultas e exames possvel, no intuito de minimizarem os custos e maximizarem os lucros. Ressalte-se que, como na maioria dos estados, as operadoras de planos de sade exercem um monoplio ou oligoplio, a situao se agrava. Circunstncias de distoro em relao ao poder de mercado, como acima apontados, so o foco de atuao do SBDC, organizado e, recentemente, alterado pela Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, com o fim de reprimir tais prticas e garantir a existncia da concorrncia e do poder de barganha dos cidados participantes do mercado de sade. Nessa direo, este estudo objetivou identificar e analisar a evoluo da atuao do SBDC em relao ao setor de sade complementar, bem como ressaltar as contribuies que esse rgo Antitruste brasileiro tem levado ao mercado e para os seus usurios, tanto em relao aos consumidores como aos prestadores de servios.

1. O Mercado de Sade Suplementar

No Brasil, o mercado de sade suplementar como se tem hoje, intermediado por operadoras de planos de sade, iniciou-se nas dcadas de 40 e 50, vindo a se estruturar por volta da dcada de 1960, com as primeiras associaes e cooperativas mdicas. Desenvolveram-se em um ambiente de baixa regulao do Estado, fato que permitiu o crescimento de empresas e a expanso das falhas a ele inerentes, tendo-se somente sinais de efetiva regulao do setor, a partir da Constituio Federal de 1988. No incio, o mercado era ligado empresas empregadoras, estendendo o benefcio do seguro sade aos seus funcionrios, conforme destaca Ramires (2005, p. 53):
Datam dos anos 40 e 50 os primeiros sistemas privados de assistncia privada sade, baseados na captao de recursos de empresas empregadoras e seus empregados, destacando-se a criao da Caixa de Assitncia dos funcionrios do Banco do Brasil Cassi, a assistncia patronal para o instituto de aposentadorias e penses dos industririos Geap, a oferta de assistncia mdica hospitalar aos empregados das empresas estatais e os sistemas assistenciais providos pela indstria automobilstica.

No existia, na poca do seu surgimento no mercado, a atual estrutura existente de direito antitruste (SBDC e Lei 12.529/2011), alm disso, o consumidor brasieliro, ainda no contava com nenhuma legislao especificamente protetiva como Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Tambm no havia legislao especfica sobre a matria de sade suplementar, qui a figura de um agente regulador e limitador. Havia, portanto, uma espcie de mercado livre de sade pr ivada, o que o distancia do modelo social adotado pelo pas, pois serviu para agravar uma srie de falhas, criar restries de acesso, alm de trazer prejuzos ao consumidor final, desprotegido de uma atuao estatal efetiva. A respeito da ausncia de regulao inicial da sade suplementar, no pas, assim se manifestou a Secretaria de Direito Econmico SDE, em parecer (2008, s/p):
Segundo Ribeiro, ao contrrio de outros setores econmicos como transporte pblico, sistema financeiro e ensino superior, por exemplo, o mercado de sade suplementar embora seja um dos mercados que mais apresentam falhas foi, no Brasil, paradoxalmente, um dos espaos menos regulados.

No mesmo sentido, Ramires (2005, p. 54), ao destacar os problemas decorrentes das falhas do mercado de sade suplementar, intensificados pela ausncia de regulao estatal especfica, afirma:
Ao final da dcada de 80 o mercado de planos de sade revelava-se largo o suficiente para atrair o ingresso de grandes seguradoras, assistindo-se a intensificao da comercializao de planos individuais e a adeso dos sistemas privados, de novos grupos de trabalhadores, entre os quais os funcionrios pblicos da administrao direta e indireta. [...] A importncia econmica social assumida pelo setor de sade suplementar no Brasil s fez ressaltar o impacto negativo dos efeitos econmicos conhecidos como falhas de mercado, especialmente aqueles relativos assimetria de informao entre os usurios dos sistemas de assistncia privada e as empresas operadoras de tais sistemas, circunstncia capaz de produzir graves deformaes no processo de escolha, notadamente dos usurios.

O agravamento dessas falhas, inclusive, ocasionou o fenmeno do elevado poder de compra das operadoras e depreciao da remunerao dos mdicos, pode ser atribudo a essa inicial ausncia de regulao, por parte do Estado brasileiro.

1.1 Mercado de sade e interveno estatal

Em relao ao dever de regulao do estado, ao analisar de maneira especfica a securitizao1, Caminha (2007, p. 190) defende que o mesmo s deve intervir aps a consolidao do mercado. Ou seja, em mercados incipientes seria desaconselhvel a interveno efetiva estatal at por ausncia de critrios para verificao das falhas de mercado, no se enquadrando, portanto, a inicial ausncia de regulao da sade suplementar como um erro.
De todo o exposto, conclui-se ainda pela no-convenincia imediata de legislao ampla sobre securitizao no Brasil, j que a operao ainda no vem sendo usada sistematicamente em nosso mercado, podendo uma tipificao precipitada atribuir-lhe caractersticas que no sejam assimiladas nem adequadas pelos operadores econmicos.

A afirmao acima procede, na medida em que se torna necessrio primeiro conhecer o mercado e seu desenvolvimento. No entanto, especificamente, em relao ao mercado de sade suplementar, a situao diversa e complexa. Primeiro, porque j existia um mercado de sade, tanto prestado pelo sistema estatal, quanto explorado pela iniciativa privada. O que no se tinha, ainda, era a intermediao por operadoras de planos de sade. No se tratava, portanto, de um mercado totalmente novo. Por conta do dever do estado de garantir a sade a todos os indivduos, conforme expressa a determinao constitucional; e, terceiro, o Estado brasileiro tardou em exercer qualquer tipo de regulao no mercado, somente existindo alguma atuao efetiva a partir da Constituio de 1988 e do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor de 1990. Assim, a sociedade brasileira arcou, ao longo dos anos, com uma conduta negligente por parte do estado em relao ao sistema de sade suplementar. Assim, tardou em cumprir seu papel regulador e, por consequncia, falhou com o seu dever precpuo de garantir a todos um tratamento eficiente, na busca pela manuteno da sade.

Do ponto de vista financeiro, a securitizao em sentido estrito uma operao por mio da qual se imobilizam ativos presentes ou futuros que, de outra maneira, no teriam a possibilidade de se autofinanciar ou gerar renda presente. A possibilidade de se emitirem ttulos ou valares mobilirios a partir de uma operao de cesso ordinria uma forma de se mobilizarem crditos gerados nas mais diversas operaes, ainda que tais crditos s venham a ser realizados no futuro (CAMINHA, 2007, p. 38)

A partir do advento das Leis 9.656, de 03 de junho de 1998, e 9.961, de 28 de janeiro de 2000, houve uma real reestruturao da regulamentao do mercado de sade suplementar no Brasil, tendo a primeira o objetivo de estabelecer os critrios de regulao do setor e a segunda, a criao da Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, rgo regulador e responsvel por esse mercado. A Lei 9.656/98 estabelece os critrios gerais de regulao do mercado de sade suplementar e define a quem se aplica a legislao, no estabelecendo qualquer excluso, integrando-se, nos termos de seu art. 1, qualquer entidade que intermedeie os servios mdicos a consumidores finais.
Art. 1 Submetem-se s disposies desta Lei as pessoas jurdicas de direito privado que operam planos de assistncia sade, sem prejuzo do cumprimento da legislao especfica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicao das normas aqui estabelecidas, as seguintes definies: I - Plano Privado de Assistncia Sade: prestao continuada de servios ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; II - Operadora de Plano de Assistncia Sade: pessoa jurdica constituda sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogesto, que opere produto, servio ou contrato de que trata o inciso I deste artigo; III - Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de servios de assistncia sade em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o 1o deste artigo, com todos os direitos e obrigaes nele contidos.

A Lei 9.961/00, ao criar a ANS, deu-lhe o status de autarquia especial2, visando garantir a independncia e funcionalidade do agente regulador, desprendido de qualquer externalidade ou tentativa de captura pelos interesses econmicos do mercado de sade, especialmente. afetado pelo rgo, garantindo-se a gesto prpria de recursos e autogesto. Os objetivos da criao da agncia reguladora so institudos no art. 3, da referida Lei, podendo-se observar forte ligao desses objetivos com os ideais sociais institudos
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Art. 1 criada a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro - RJ, prazo de durao indeterminado e atuao em todo o territrio nacional, como rgo de regulao, normatizao, controle e fiscalizao das atividades que garantam a assistncia suplementar sade. Pargrafo nico. A natureza de autarquia especial conferida ANS caracterizada por autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gesto de recursos humanos, autonomia nas suas decises tcnicas e mandato fixo de seus dirigentes.

na Constituio Federal, em relao prestao dos servios mdicos e de assistncia sade de todos os cidados, como um direito social e dever do Estado. Ou seja, mesmo a prestao de servios de sade, por particulares, deve ser voltada a esse fim.
Art. 3 A ANS ter por finalidade institucional promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto s suas relaes com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das aes de sade no Pas.

Tem-se, ento, como finalidade do rgo, regular o setor de sade suplementar em todos os aspectos, inclusive, na relao entre prestadores dos servios e operadoras, bem como para com os consumidores finais e estas. A competncia da agncia estabelecida no art. 4, da Lei 9.961/00 constituindose em rol bastante extenso (LVII incisos) o que, por si s, capaz de demonstrar o alto grau de regulao do mercado de sade suplementar, havendo, praticamente uma determinao legal para quaisquer atos praticados no mercado, ou a estrita observao da agncia reguladora. Diferente dos outros modelos regulatrios, a ANS surgiu em um contexto de mercado j aberto iniciativa privada, ou seja, o mercado de sade suplementar comeou sem qualquer regulao e, posteriormente, veio a sofrer a interveno estatal. Os mercados nos quais ocorreram privatizaes, como o de telefonia e o de energia eltrica, o processo regulatrio surgiu juntamente com o prprio mercado. Tal caracterstica trouxe consequncias para o mercado, que necessitou se adaptar nova condio, conforme destaca Gregori (2006, p. 122):
importante salientar que, quando a ANS foi criada, o setor a ser regulado no era um mercado a ser aberto a iniciativa privada. Tratava-se de um mercado j instalado, em plena atividade, extremamente complexo, em um setor essencial, que a sade e que nunca havia sido objeto de regulao por parte do Estado, exceto em relao s seguradoras que tinham seu aspecto econmico-financeiro regulado pela Susep Superintendncia de Seguros Privados. A regulao do mercado de sade suplementar no deriva de processo de desestatizao, mas de necessidade de se intervir em mercado que atua em atividade originariamente privada e considerada de relevncia pblica, uma vez que se trata de relao de consumo diferenciada por afetar a integridade da vida humana, bem este constitucionalmente indisponvel, alm de lidar com um mercado decomposio bastante heterognea e complexa.

Contudo, houve alguns efeitos negativos no mercado de sade suplementar. Tanto houve um aumento no custo a ser pago pelos consumidores, como uma sistemtica depreciao na remunerao dos mdicos. Primeiro, para arcar com as despesas das

exigncias regulatrias e segundo, para garantir a existncia de lucro das operadoras, o qual foi sensivelmente afetado pelo marco regulatrio. No se pode, todavia, negar a importncia da ANS e a evoluo do mercado de sade suplementar, desde o seu surgimento, conforme destaca a prpria agncia reguladora (ANS, 2009):
O setor de planos de sade vive uma densa transformao desde o incio da vigncia da Lei 9.656/98. A partir de janeiro de 99, as Operadoras que desejam atuar no setor tm que obter na ANS um registro provisrio de funcionamento. Da mesma forma, cada plano de sade para ser comercializado precisa estar registrado na Agncia Nacional de Sade Suplementar. As Operadoras tambm esto impedidas de recorrer concordata e de seus credores pedirem a sua falncia. Agora, uma operadora s pode ser liquidada a pedido da ANS, frmula encontrada para assegurar os direitos dos consumidores. Outro exemplo importante das mudanas introduzidas pela Lei foi a instituio da obrigatoriedade de informaes. Isso permite ANS promover diversas anlises e, em especial, acompanhar a evoluo dos custos, condio esssencial para a autorizao de aumento das mensalidades dos planos individuais. Tipos de planos de sade anteriores lei 9656/98 foram proibidos de serem comercializados. Agora, os contratos firmados entre consumidores e operadoras de planos de sade tm garantia de assistncia a todas as doenas reconhecidas pela Organizao Mundial de Sade, alm de impedimento s restries de nmero de consultas e internaes, dentre outros benefcios. Mesmo os contratos antigos tambm obtiveram algumas garantias com a nova legislao: no podem ser rescindidos de forma unilateral pela operadora, as internaes no podem ser encerradas a no ser por alta mdica e as mensalidades dos planos individuais ou familiares s podem ser aumentadas com autorizao expressa da ANS. A segurana do usurio de planos privados de assistncia sade aumentou com a regulamentao pela ANS de medidas necessrias manuteno da integridade das operadoras e da garantia da continuidade da prestao dos servios de assistncia contratados. Os regimes especiais de direo fiscal e direo tcnica e as liquidaes extrajudiciais de empresas sem condies de operar so procedimentos a que a ANS pode recorrer sempre que verificar alguma grave ou insanvel irregularidade que coloque em risco o atendimento sade contratado no plano.

Aponta-se, ainda, uma melhoria em relao atuao do estado no mercado de sade suplementar, diante do novo modelo regulatrio adotado. Entretanto, ainda existem problemas, que a resoluo somente pode ser alcanada por intermdio de trabalho contnuo e equilibrado do agente regulador e de toda interveno estatal. Destaca-se essa questo, tambm, por conta do aumento crescente (tabela 1) do nmero de usurios dos servios mdicos intermediados por empresas e entidades operadoras.

Tabela 1 Ms/Ano Beneficirios em Beneficirios em Beneficirios em planos de assistncia planos planos privados de mdica com ou sem exclusivamente sade odontologia odontolgicos Dez/2003 31.424.015 4.456.054 35.880.069 Dez/2004 33.281.057 5.497.580 38.778.637 Dez/2005 34.992.052 6.436.310 41.428.362 Dez/2006 36.816.084 7.626.220 44.442.304 Dez/2007 38.643.045 9.198.704 47.841.749 Dez/2008 40.897.543 10.988.214 51.885.757 Dez/2009 42.291.531 12.317.647 54.210.637 Dez/2010 45.839.267 14.767.580 60.606.847 Dez/2011 47.492.330 17.031.022 64.523.352 Mar/2012 47.866.941 17.313.214 65.180.155 Fonte: Sistema de Informaes de Beneficirios BRASIL. Ministrio da Sade - ANS - 08/2012 (Grifou-se)

2. Deficincias e falhas de mercado: a interveno do Estado regulador

No Brasil, onde o sistema de sade pblica considerado insatisfatrio para atendimento da populao e, ainda, no tem condies de suprir toda demanda, apesar do dever constitucional do Estado de promover a cobertura universal de atendimento Art. 192 da Constituio Federal de 1988, o mercado de sade suplementar assume especial relevncia, sobretudo em relao ao grande nmero de usurios e aos problemas decorrentes do poder de mercado das operadoras dos planos de sade. Nesse cenrio, as operadoras concentram poder de mercado nos dois pontos. Ao concentrar a aquisio dos servios mdicos para repasse aos seus segurados, elas tornam-se as principais, quando no nicas, compradoras dos servios mdicos, o que eleva seu poder de compra. E mais, ao concentrar a prestao do servio mdico privado, elevam seu poder de mercado perante os consumidores, isolando consumidores e mdicos de uma relao direta e concentrando tanto poder de compra como poder de venda (de mercado), em um mercado relevante de prestao de servios. No h, portanto, um ambiente de barganha coletiva entre os mdicos prestadores de servio e as operadoras de sade, bem como entre os consumidores finais e estas. Tal situao descaracteriza um ambiente de concorrncia saudvel, nos termos exigidos pela eficincia e equilbrio econmicos, ensejando uma depreciao na remunerao dos mdicos e um aumento dos custos para os consumidores finais.

Talvez por esses fatores, o mercado de sade suplementar seja um dos mais discutidos no SBDC, sendo, segundo afirmam Furquim de Azevedo e Faga de Almeida (2006, s/p), responsvel por grande parte dos processos administrativos do sistema:
Um dos setores que no gozam de iseno antitruste e que, por isso, freqentador assduo das agncias de defesa da concorrncia o de prestao de servios mdicos. Sua importncia tal que entre 20% e 30% dos processos administrativos julgados pelo CADE, entre 2000 e 2006, so relacionados ao setor de sade suplementar. Nos EUA, sua importncia motivou a manifestao conjunta do U.S. Department of Justice e do Federal Trade Commission, em 2004, com o que se entende como a cristalizao da jurisprudncia.

Nesse sentido, percebe-se a necessidade de uma atuao consistente do SBDC, em relao a esse mercado, no intuito de evitar o elevado poder de mercado das operadoras dos planos de sade, bem como de garantir a existncia de ambiente concorrencial nesse mercado. Tais questes sero tratadas, de maneira pormenorizada, no terceiro captulo deste trabalho. Quanto coexistncia entre a atuao de agncias reguladoras e o SBDC, corrente o entendimento de que a atuao de ambos no se exclui, mas se complementa, estando o primeiro mais voltado a regular mercados com falhas naturais, e o segundo a manter o ambiente concorrencial, conforme destaca a prpria SDE (2007, s/p).
A regulao de servios pblicos e da atividade econmica compartilha, mas no substitui nem exclui a ao do sistema de defesa da concorrncia. A literatura especializada farta em exemplos em que os rgos de Defesa da Concorrncia atuam em conjunto com agentes reguladores. Nesse sentido que j vigoram no Brasil vrios acordos de cooperao firmados entre rgos de defesa da concorrncia e agncias reguladoras, de forma a permitir a ao conjunta dessas entidades. A defesa da concorrncia, com arrimo na legislao antitruste, busca limitar os comportamentos que comprometam a competio, sejam repressivamente, coibindo condutas colusivas ou o abuso de poder de mercado, ou preventivamente, pelo exame das concentraes econmicas. Os pressupostos fundamentais do antitruste so a livre concorrncia e a livre iniciativa, no sentido de garantir a liberdade das empresas para atuar no mercado, com a faculdade de arbitrar seu prprio preo, determinar quantidade e qualidade do produto ou servio ofertado, disputando as preferncias do consumidor. Em contrapartida, procura assegurar o bem-estar do consumidor, garantindo sua liberdade de optar pelos bens e servios ofertados, e coibindo prticas que possam afet-lo de forma mediata. O equilbrio entre essas duas foras produtores e consumidores se d de forma natural e qualquer tentativa de imposio artificial de preos ou de qualquer outro elemento que d contedo liberdade de concorrncia repudiada pelo antitruste. De forma inversa, as comisses reguladoras atuam restringindo e/ou delimitando o campo de ao das empresas. Em outros termos, a regulao influencia diretamente as decises estratgicas das empresas.

Logo, em se tratando de regulao e sistema antitruste, as premissas, objetivos e modos de atuao so diferentes, buscando, todavia, um denominador comum na promoo da eficincia econmica. Nesse sentido, a defesa da concorrncia poder ou dever ser sempre suplementada pelos agentes reguladores, quando os mercados, especificamente, demandarem tal condio. A prpria Lei 9.961/2000, ao estabelecer a competncia de atuao da ANS, deixa claro, em seu art. 4, a no excluso da atuao do SBDC em relao aos atos de concentrao, no mercado de sade suplementar, como aquisio, fuso ou incorporao de operadoras de planos de sade, fazendo referncia poca vigente Lei 8.884/94 que foi revogada pela atual Lei 12.529/11.
Art. 4 Compete ANS: XXII - autorizar o registro e o funcionamento das operadoras de planos privados de assistncia sade, bem assim sua ciso, fuso, incorporao, alterao ou transferncia do controle societrio, sem prejuzo do disposto na Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994;

Desse modo, conclui-se que importante a atuao da ANS, juntamente com o SBDC, em relao ausncia de barganha coletiva (usurios e mdicos). Ainda, o mercado de sade suplementar necessita de uma interveno mais efetiva do Estado, at por conta de sua importncia econmica e social, no intuito de garantir a eficincia do mercado e um ambiente concorrencial, alm de buscar garantir a liquidez e estabilidade das empresas integrantes do mercado. Sobre a funo regulatria do Estado, no mercado de sade suplementar, assim se posiciona Ramires (2005, p. 55):
As tarefas da regulao do setor de sade suplementar, portanto, envolvem corrigir as distores do mercado com a seleo de risco, ao mesmo tempo em que se trata de preservar carter competitivo desse mercado, aspecto fundamental a justificar as polticas pblicas de incentivo do papel complementar do sistema privado em relao ao sistema pblico. Alm disso, a relevncia pblica dos bens e servios disponibilizados pelos sistemas privados de assistncia sade reclama, igualmente, uma particular ateno do Estado para com a sade econmico-financeira das empresas operadoras de tais sistemas, a fim de evitar que circunstncias previsveis possam conduzir runa de empreendimentos, deixando largos seguimentos da populao privada da assistncia sade que se servia.

Some-se a isso os problemas inerentes ao acmulo de poder de mercado das operadoras de planos de sade, uma vez que elas se tornam as principais, quando no nicas adquirentes dos servios mdicos, isolando a negociao direta entre mdicos e pacientes, detendo um elevado poder de compra, alm de, em alguns casos, contar com

poder de mercado na oferta para os consumidores. A ANS, como visto, atua mais na regulao da relao entre planos e pacientes (consumidores finais), deixando de lado o problema do poder de compra e da baixa remunerao da classe mdica. Quanto aos efeitos da formao de cartel, tido como das mais graves infraes ordem econmica, h um verdadeiro afronte a todos os elementos de um ambiente concorrencial, uma vez que os agentes do mercado, que deveriam competir entre si, passam a impor, em bloco, suas decises, tomadas de forma coletiva, gerando perdas ao consumidor e sociedade, e maximizando seus lucros. Nesse sentido, afirmam Furquim de Azevedo e Faga de Almeida (2006, s/p):
por conta dessa proposio que a conduta uniforme, entre elas a fixao coletiva de h onorrios, freqentemente considerada uma das mais graves infraes s regras de concorrncia. Ao uniformizar sua conduta, um grupo de produtores cria uma assimetria nas negociaes, antes inexistente, que os permite impor preos mais elevados e, por conseqncia, ganhos privados e perdas sociedade. Resta perguntar: h situaes em que a cooperao horizontal de estabelecimento de preos em resposta ao poder da contraparte pode ser aceita ou mesmo desejvel pelas autoridades de defesa da concorrncia? Em outras palavras, h um lugar para o argumento de poder compensatrio na defesa da concorrncia?

Na realidade brasileira, a busca pela prova da ocorrncia do cartel dominou, por muitos anos, a discusso sobre o tema. Havendo, conforme Salomo Filho (2002, p. 190), uma ausncia de formulao de uma teoria jurdica dos cartis, de proposio de elementos corretos, para se chegar a uma definio, e um conceito de cartel.
De um lado, a doutrina econmica pretendeu, em matria de cartis, mais do que em qualquer outro campo do antitruste, incorporar um absoluto cientificismo, a partir de estudos matemticos clssicos sobre oligoplios. Foram exatamente esses estudos que levaram a um non liquet da cincia econmica em matria de cartis. [...] A resposta jurdica no foi mais inspirada. Constatada a insuficincia do raciocnio econmico, passou-se a buscar provas materiais da existncia de cartis, investigando reunies, interpretando documentos, etc. Relegou-se, portanto, a discusso sobre os cartis a uma mera questo de prova, deixando-se completamente de lado a discusso sobre critrios corretos para definio da fattispecie.

Talvez por esses motivos, a discusso acerca do enquadramento ou no, de um tabelamento de honorrios, como cartel, seja complexa. De um lado, evidente que o tabelamento exclui a negociao individual, uniformizando os preos a serem pagos ou, pelo menos, os valores mnimos. Por outro lado, em mercados como o de sade suplementar, em que, como j visto, inexiste qualquer barganha coletiva entre os mdicos e as operadoras de plano de sade, que detm forte poder de mercado, ocorre

uma depreciao na remunerao dos profissionais liberais que, sozinhos, no tm foras para negociar valores com as operadoras. No que se refere as questes supracitadas, h a chamada teoria do poder compensatrio de John Kenneth Galbraith, na obra American Capitalism: the concept of Coutervailing Power, de 1954, defende que, em determinados mercados, a concentrao de poder (poder de compra ou poder de venda) poderia compensar eventuais falhas, como um monoplio ou monopsnio, sendo benfico sociedade sua existncia. Ou seja, haveria, nesses mercados, uma espcie de auto-regulao da economia, com o equilbrio natural da interao dos agentes, conforme defende Galbraith (1954, p. 01, traduo nossa):
Ns estamos preocupados com o mais velho dos problemas econmicos - o da atenuao ou regulao do poder de mercado. Antigamente, duas solues foram reconhecidos para o problema do poder econmico. Um deles a concorrncia. Os outros - sempre supondo que a anarquia e a explorao no so solues - a regulao pelo Estado. Eu defendo que existe uma terceira soluo de substancial, e talvez central, a importncia em nosso tempo. Essa a neutralizao de uma posio de poder por outra.3

A referida teoria, todavia, no recebeu grande crdito na doutrina antitruste, chegando a ser encarada como inaplicvel e taxada at de ingnua, romntica. Entretanto, vislumbra-se, no pensamento de Galbraith, uma primeira preocupao com o poder de compra e seus efeitos nas relaes de mercado. A resistncia aplicao da teoria do poder compensatrio, hoje em dia, talvez advenha da falta de conhecimento e discusso acerca do poder de compra, conforme afirma Daniel Goldberg (2006, p.193):
A teoria antitruste tem-se ocupado com estudo dos efeitos jurdicos e econmicos decorrentes do exerccio do poder de mercado. A grande maioria desses estudos, no entanto, refere-se ao poder de mercado exercido por firmas que impem preos mais altos aos consumidores e restringem a quantidade de bens e servios ofertados nos mercados relevantes sob anlise. [...] Com isso, o fenmeno do poder de mercado exercido por compradores permaneceu, durante dcadas, restrito s notas de rodap de casos isolados ou aos ltimos captulos dos manuais de microeconomia.

Nos Estados Unidos, um dos sistemas mais evoludos em relao defesa da concorrncia, onde ocorreram grandes discusses sobre o problema da remunerao dos

We are concerned here with the oldest of economic problems that of the mitigation or regulation of economic power. Anciently, two solutions have been recognized to the problem of economic power. One is competition. The other always assuming that anarchy and exploitation are not solutions is regulation by state. I have argued that there is a third mitigant of substantial, and perhaps central, importance in our time. That is the neutralization of one position of power by another.

mdicos, a tese do poder compensatrio foi rechaada, conforme trecho de documento da FTC US Doj (2004, traduo nossa) autoridade antitruste norte-americana:
As agncias acreditam que a aplicao da legislao antitruste para impedir a aquisio ilegal ou exerccio de poder de monopsnio pelas seguradoras uma soluo melhor do que permitir que os prestadores exeram o poder compensatrio. Joel Klein, o procurador-geral adjunto, em 1999, observou que uma abordagem melhor [do que permitir o poder de mercado compensatrio] dar poder aos consumidores, incentivando a concorrncia de preos, abrindo o fluxo de informaes exatas e significativas para os consumidores assegurando a aplicao eficaz da concorrncia tanto com respeito aos compradores (planos de sade seguro) e vendedores (profissionais de sade), do prestador de servios 4.

Alm disso, para configurao ou para que se possa cogitar a aplicao desse poder compensatrio, ou seja, compensar um poder de mercado por um poder de compra ou o contrrio, h a necessidade de alguns requisitos. Primeiramente, o poder de compra, ou o de mercado, deve necessariamente surgir em resposta a um poder j existente. Em segundo lugar, o poder surgido (ou criado) deve ter, no mercado, efeito imediatamente diverso daquele do poder original. E, por fim, o resultado final no mercado deve ser eficiente, ou seja, precisa gerar um bem estar ( welfare) superior. (GALBRAITH, 1954, p. 112)

3. Atuao e Interveno do SBDC no Mercado de Sade Suplementar

O SBDC, sob a gide da j revogada Lei 8.884/94, era estruturado de maneira tripartite Secretaria de Direito Econmico - SDE, Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE e Secretaria de acompanhamento Econmico - SEAE. Cabia a primeira investigao e submisso de processos ao tribunal de conselheiros do CADE. A partir da nova Lei 12.529/2011 tem-se a assuno das atribuies da SDE por parte do CADE em virtude da criao de um novo rgo Superintendncia Geral5, nos termos do art. 12 de referida Lei.

The Agencies believe that antitrust enforcement to prevent the unlawful acquisition or exercise of monopsony power by insurers is a better solution than allowing providers to exercise countervailing power. Joel Klein, the Assistant Attorney General in 1999, noted that a better approach [than allowing countervailing market power] is to empower consumers by encouraging price competition, opening the flow of accurate, meaningful information to consumers, and ensuring effective antitrust enforcement both with regard to buyers (health care insurance plans) and sellers (health care professionals) of provider services. 5 rgo atualmente responsvel pela fiscalizao e e apurao da denuncias recebidas, instruindo os processos administrativos e submetendo-os a apreciao do Tribunal do CADE.

A Secretaria de Direito Econmico SDE tinha entendimento contrrio aplicao da teoria do poder compensatrio, no mercado de sade suplementar, por vislumbrar que eventual criao de barganha coletiva, por intermdio de fixao de honorrios, em tabelas ou outras imposies de conduta uniforme, seja pelo prprio Estado regulador, seja pelos mdicos organizados em cooperativas e associaes, ao revs, prejudicar mais ainda o mercado. E conclui, em parecer originado de consulta do CADE, em relao ao Projeto de Lei PL 39/2007 (Projeto originrio da atual Lei 12.529/2011), (2008):
Se h a constatao de que as operadoras vm abusando de seu poder de mercado face falta do poder de barganha dos prestadores de servio, a sada apropriada jamais seria a fixao dos preos dos honorrios mdicos em tabelas editadas pelo rgo regulador. Isto seria solucionar o problema com a completa eliminao da negociao e tambm da concorrncia tanto entre os prestadores de servios mdicos, que teriam seus incentivos reduzidos na busca pelo aperfeioamento da prestao de seus servios com vista a alcanar uma melhor remunerao, quanto das operadoras na busca por credenciar profissionais mais capazes em seu quadro de credenciados.

Em casos submetidos apreciao do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia - SBDC, em que se discute a prtica de infrao ordem econmica, por parte de mdicos que adotam medidas no sentido de aumentar sua remunerao ou de negociao coletiva de preos, a postura da SDE tem sido no sentido de condenar por infrao. Entende ser conduta gravosa ordem econmica (cartel), prejudicando a livre concorrncia e impedindo a negociao individual. Alm disso, no se vislumbra, nos pareceres da SDE, nos processos administrativos a seguir analisados, qualquer remisso tese do poder compensatrio ou discusso acerca da viabilidade, ou no, da sua aplicao. Nesse sentido, foram os pareceres da SDE, nos casos COOPANEST-PE6 e COOPANEST-BA7. No caso COOPANEST-CE, no foi diferente a posio, havendo o parecer invocado, inclusive, precedentes judiciais do CADE, como se pode observar em trecho abaixo transcrito:

Por entender que restou configurada infrao ordem econmica, consubstanciada nos artigos 20, incisos I, II e IV e 21, incisos II, X e XXIV, sugere-se a remessa dos autos ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE para julgamento, conforme preceituam o artigo 39 da Lei 8.884/94 e o artigo 27 do Regulamento das Competncias da SDE, aprovado pela Portaria n 849/2000, do Ministrio da Justia, com recomendao de condenao da Coopanest-PE, com aplicao das pensas previstas nos arts. 23 e 24, todos da Lei n 8.884/94. Processo n 08012.008060/2004-35 7 Processo n 08012.007041/2001-33

E mais, em deciso recente do Plenrio do CADE, ocorrida em 26-06-2002, no PA n 08012.004372/2000-70 onde foi julgada conduta idntica praticada pela Cooperativa de Otorrinolaringologia do Cear - COOLECE, culminando com a condenao da representada, cuja ementa foi publicada no DOU de 2607-2002, assim entendeu o Conselheiro-Relator Ronaldo Porto Macedo Jnior: Saliente-se que a imposio do uso de tabelas de preos constitui prtica prejudicial livre concorrncia e livre iniciativa, uma vez que busca uniformizar os preos dos procedimentos mdicos de modo a eliminar as negociaes individuais, desconsiderando, dessa forma, as peculiaridades de cada contrato de prestao de servios mdicos. Diante do exposto, e considerada jurisprudncia desta Autarquia consolidada em julgamentos semelhantes relativos ao mesmo setor econmico, voto pela condenao da Cooperativa de Otorrinolaringologia do Cear. [...] Pelo exposto e, restando configurada prtica de conduta anticoncorrecial por parte da representada, uma vez que limita, falseia ou de qualquer forma prejudica a livre concorrncia ou a livre iniciativa e exerce de forma abusiva posio dominante ao influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, conduta esta prevista no art. 20, incisos I e IV c/c art. 21, inciso II da Lei n 8.884/94, sugere-se que sejam os autos remetidos ao CADE pra julgamento, nos termos do art. 39 do mesmo dispositivo legal. (Processo n .: 08012.0036.64/2001-92)

Nesse caso, o voto do conselheiro relator8 Luiz Alberto Esteves Escaloppe, foi no mesmo sentido do parecer da secretaria, entretanto, o entendimento majoritrio 9 do tribunal foi em sentido diverso, havendo, inclusive, sinais de uma pequena abertura possibilidade de discusso acerca da tese do poder compensatrio, como se denota do trecho do voto do conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado (grifo nosso):
O mercado de prestao de servios mdicos um mercado extremamente pulverizado e os mdicos no possuem individualmente qualquer poder de negociao junto aos planos de sade. Na atual configurao do mercado de prestao de servios mdicos, os planos de sade so os principais, seno nicos, compradores destes servios, j que fazem a intermediao entre mdicos e clientes. Dessa forma, detm um alto poder de negociao com os mdicos e atuam no sentido de aviltar a remunerao desses profissionais. Sendo assim, entendo ser legtima a constituio de cooperativas como a COOPANEST-CE para que possam melhor negociar a remunerao dos servios mdicos [...] No prejudica a concorrncia por dois motivos: (i) os mdicos possuem liberdade para se
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Certamente no se nega a legtima possibilidade de a, no caso, cooperativa, representar os seus membros em negociaes com as empresas de planos de sade. Porm, configura-se atentatria livre concorrncia que o faa por meio da imposio de conduta uniforme concernente em negociaes conduzidas por ela prpria, e adoo de valores e ndices de reajuste nicos para todas as contrataes. (.. Decerto ao substituir compulsoriamente o mdico das negociaes dos honorrios com as operadoras de planos de sade, a representada buscou impor um padro nico, absolutamente uniforme, sem procurar nuances que se adequassem s peculiaridades de cada contratao. A adoo de tabela fixa de honorrios incidentes sobre os servios dos anestesiologistas cooperados medida tpica que apenas confere poder a quem as elabora, para controlar o mercado ao arrepio das foras reguladoras da oferta e da demanda. (Trecho voto Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe Processo n: 08012.0036.64/2001-92 COOPANEST-CE) 9 O Plenrio, por maioria, entendeu que a Representada no praticou infrao ordem econmica, determinado o arquivamento do presente Processo Administrativo. Vencidos os Conselheiros Luiz Alberto Esteves Scaloppe e Ricardo Villas Bas Cueva, que consideraram a Representada como incursa nas condutas elencadas no art. 20, incisos I e II, c.c. art. 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94. (n do Processo: 08012.0036.64/2001-92)

associarem ou no cooperativa, (ii) os mdicos, mesmo associados, podem prestar servios diretamente s operadoras de planos de sade e com elas contratarem, se assim desejarem, estipulando livremente o preo de seus servios. No consigo vislumbrar, tambm, como a conduta da Representada poderia levar ao domnio do mercado relevante j que as operadoras podem contratar diretamente os profissionais, mesmo os associados, porque no h clusula de exclusividade no Estatuto da Cooperativa. Uma conduta legtima e amparada pela Constituio no pode ser considerada cartel. A associao profissional, prevista no artigo 8 da Constituio Federal, pode e deve promover os interesses de sua categoria. A negociao conjunta dos mdicos por meio da Cooperativa no pratica de cartel, seno poderamos chegar ao absurdo de considerar cartel a negociao de salrios por meio das centrais sindicais. [...] Diante do acima exposto, entendo que: 1- a Representada no praticou infrao ordem econmica e, portanto, isento-a de penalidades; 2h elementos nos autos que indicam que a CIEFAS coordena a negociao das empresas filiadas com os mdicos, o que pode configurar ilcito previsto no artigo 21 da Lei 8.884/1994, recomendo, portanto, que a SDE instaure averiguao preliminar para verificar tal prtica.

A seguir, faz-se uma anlise mais detalhada de um caso concreto, ainda em fase de instruo na Secretaria de Direito Econmico. Caso COOPANEST-PB

3.1 O Caso Coopanest-PB

Trata-se de Processo Administrativo 10 instaurado em desfavor da Cooperativa de Mdicos Anestesiologistas do estado da Paraba COOPANEST PB, para apurar supostas prticas que infringem ordem econmica, nos termos da poca vigente Lei 8.884/94. Referido processo origina de representao formulada pelo Comit de Integrao de Entidades Fechadas de Assistncia Sade CIEFAS. Em sua pea, o representante alega que a COOPANEST-PB vem exercendo posio dominante, de forma abusiva, no mercado de sade no Estado da Paraba, contando com a totalidade de mdicos do Estado como cooperados. A representada teria encaminhado uma srie de cartas de mesmo contedo a vrias filiadas do CIEFAS, determinando o cumprimento de exigncias, bem como impondo normas de negociao de tabelamento de honorrios, interrompendo o atendimento a milhares de usurios dos planos de sade referidos. Segundo a CIEFAS, referida conduta prejudica a livre concorrncia e a negociao de preos, de forma igualitria e justa, entre as filiadas do CIEFAS e a COOPANEST-PB. Afirma ainda que, no Estado da Paraba, existe apenas uma cooperativa de mdicos anestesiologistas, no dispondo as filiadas do CIEFAS de

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Processo n 08012.007380/2002-56

outros fornecedores do servio e que a referida prtica de uniformidade de preos causa a cartelizao do setor. Ao final, requer a instaurao de processo administrativo, para averiguar a denncia e adotar medida preventiva, no sentido de garantir o atendimento aos consumidores. Diante da denncia, foi instaurada Averiguao Preliminar, para apurar os indcios de infrao ordem econmica. Devidamente notificada, a COOPANESTPB apresentou esclarecimentos nos autos, afirmando que no adotou qualquer conduta com o intuito de cartelizar o setor, tendo contrato com vrias operadoras e entidades com polticas de preos diferenciadas. Tambm alega que no interrompeu os servios de atendimento, em nenhum momento, diferente do que afirma o CIEFAS e que tentou realizar negociaes com o CIEFAS, para adequar os valores e termos dos servios, entretanto, este rgo se posicionou de forma contrria a qualquer soluo. Defende que o direito ao distrato de qualquer contrato garantido pelo Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 1093. Afirma, ainda, que no a nica cooperativa de mdicos do estado, havendo, na Paraba, uma entidade congnere - COCAM/PB, sendo que, dos 180 mdicos anestesiologistas da Paraba, somente 99 seriam cooperados da representada. Afirma, ainda, que os impasses foram devidamente solucionados, em acordo firmado em 01 de setembro de 2002 com o CIEFAS. Referido acordo foi apresentado aos autos, juntamente com a manifestao. Alm disso, a existncia de outra cooperativa no estado, COCAM-PB, bem como de inmeros mdicos autnomos, no mercado, garantem seu equilbrio. Por fim, requer o arquivamento do procedimento administrativo. A SDE entendeu haver indcios suficientes de infrao ordem econmica, no caso, determinando a instaurao de processo administrativo, em desfavor da COOPANEST-PB, no intuito de investigar possvel infrao enquadrada no art. 20, I e IV e art. 21, II da poca vigente Lei 8.884/94. A SDE requisitou informaes COOPANEST-PB sobre a existncia de outras cooperativas, no estado, sendo devidamente atendida. Posteriormente, requisitou COCAM informaes sobre sua atuao. A COCAM informou que se constitui

cooperativa de mdicos anestesiologistas, contando com um nmero de 41 cooperados e atuando somente no municpio de Campina Grande. Considerando que o Conselho Regional de Medicina dispe de 43 mdicos filiados, a COCAM conta com 39 mdicos cooperados e a COOPANEST com 103, havendo 2 mdicos que se encontram filiados s duas cooperativas, de forma simultnea, verifica-se que a COCAM dispe de parcela insignificante do mercado, no tendo condo de rechaar eventual influncia de prticas monopolizantes. E mais, que a representada domina o mercado relevante de servios mdicos, na especialidade de anestesiologia, no estado, contando, inclusive, com mdicos de outros estados, que prestam servios naquela regio. A imposio de normas de negociao e de tabelamento de honorrios pode afetar a deciso individual de cada agente econmico, agindo a representada no sentido de subverter os mecanismos de formao de preos dos servios mdicos, conforme afirma nota tcnica, s fls. 314 dos autos:
Em face das provas constantes dos autos (fls. 173/176) resta claro que a representada atua de forma a subverter os mecanismos de formao de preos dos servios mdicos de anestesiologia no Estado da Paraba, induzindo seus cooperados prtica de conduta comercial uniforme, ao impor tabela de Honorrios Mdicos da AMB quando da contratao de servios mdicos.

A utilizao da tabela de Honorrios Mdicos da AMB - Classificao Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Mdicos -CBHPM, vem expressamente prevista no contrato, entretanto, o CADE j se manifestou de forma veemente, pela represso utilizao de referida tabela. (Processo Administrativo 08000.021738/96-92). Ademais, afirma que as cartas de distrato dos contratos foram enviadas em bloco, com idntico teor, a todas filiadas do CIEFAS, deixando sem atendimento um grande nmero de beneficirios. Infere ainda a SDE que a defesa da COOPANEST-PB se limita a afirmar que no suspendeu os servios, sem atacar o mrito da utilizao de tabela de honorrios ou imposio de preos. Por fim, decidiu pelo encerramento da instruo, e pelo indeferimento da ilegitimidade passiva, notificando a representada para apresentao de alegaes finais. Nesse caso observa-se dois pontos relevantes: primeiro se rechaa qualquer possibilidade de aplicao de uma eventual Teoria do Poder compensatrio,

enquadrando a conduta da entidade como um ilcito antitruste; em segundo lugar h a vedao a utilizao compulsria da Classificao Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Mdicos CBHPM11, o que fragiliza a tentativa de construo de um poder de negociao por conta da classe mdica.

3.2 Jurisprudncia, CADE e perspectivas de avano no setor

Percebe-se, portanto, que a SDE, no tocante a sua participao nas anlises de infraes ordem econmica, no mercado de sade suplementar, tanto nega a possibilidade de utilizao da teoria do poder compensatrio (parecer consulta), como tambm sequer discute essa possibilidade na atuao, em concreto, nos processos. A seguir faz-se um apanhado do entendimento jurisprudencial do CADE, em relao teoria do poder compensatrio no mercado de sade suplementar. Evidenciam-se, com base nos elementos acima expostos, algumas questes fundamentais. Primeiramente, h, na atual conjuntura do SBDC, falta de coeso no tratamento dado em relao ao mercado de sade suplementar, principalmente no que tange s prticas da SDE e do CADE. O prprio CADE tem tido muitas divergncias de entendimento entre seus conselheiros. Acredita-se que a unificao dos rgos, com a vigncia da Lei 12.529/11, possa mitigar essa questo. Outro ponto importante a evoluo do entendimento do CADE, em relao ao poder compensatrio e ao setor. Percebe-se que este tema, antes absolutamente rechaado e sequer discutido, tem ganhado cada vez mais abertura dentro do sistema, o que pode ter continuidade, diante da peridica alterao dos membros do conselho. Mercados como o de sade suplementar demonstram que, em alguns casos, tal compensao pode ser legtima e efetivamente ocorrer, podendo a autoridade de defesa da concorrncia, nesses casos, incidir em erros, ao desconsiderar a anlise do poder de
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A CBHPM tem o propsito de unificar a remunerao mdica de forma indicativa, apresenta um novo conceito e uma nova metodologia no referencial mdico. Essa nova filosofia proposta pelas entidades mdicas nacionais altera tambm os princpios dos entendimentos e negociaes. Por ser referencial, abre caminho para que isso ocorra em nvel nacional. (fonte: Associao Mdica Brasileira - www.amb.org.br)

compra e, mais especificamente, da possibilidade de compensao entre os poderes (de compra e de mercado), prejudicando a eficincia econmica, ao invs de promov-la. Nesse sentido, acredita-se que, especificamente em relao ao SBDC, observar-se-, num mdio prazo, uma unificao da questo dos mercados de sade com as aplicaes e preceitos da teoria do poder compensatrio, colocando o agente regulador estatal em sua devida posio, na interveno no domnio econmico, de garantidor da eficincia e liberdade. A temtica est longe de contar com posicionamento definitivo. A prpria Secretaria de Direito econmico, em parecer mais recente 12 (2011, p. 75), relativizou alguns de seus posicionamentos relativamente a adoo da CBHPM,
A desigualdade entre um prestador de servio que negocia com uma operadora de plano de sade, independente de seu porte, translcida. Observar o cenrio estatstico ajuda a compreender tal realidade: atualmente, estima-se que o brasil possua cerca de 160 mil mdicos atuantes no setor de sade suplementar. Aproximadamente, 1.044 so, por seu turno, as operadoras de planos de sade, sendo que as quatro maiores empresas concentram 17,12% dos benefcios atendidos pela sade suplementar no Brasil. Alm disso, quando se calcula o ndice de HHI para os municpios brasileiros isoladamente, observam-se ndices de concentrao ainda mais elevados: no perodo entre 2003 e 2006, cerca de 75% dos municpios apresentaram HHI superior a 1.800 pontos, no que tange ao nmero de beneficirios. Tal valor tomado pelas autoridades de defesa da concorrncia como condio necessria para presumir a existncia de poder de mercado. [] Reconhecendo, assim, a patente desigualmente nas relaes travadas entre operadoras e mdicos, preciso que a sociedade e as estruturas pblicas reflitam sobre a possibilidade de criao de instrumentos que equalizem o problema.

Reconhece assim a necessidade de se buscar uma soluo para o conflito existente, chegando inclusive a Secretaria a firmar que caso no se atinja tal objetivo h um risco de criar-se uma grave crise na sade suplementar tendo em vista que, com baixa remunerao e sem poder de negociao, o bons profissionais podero migrar para o mercado privado, sem intermediao de operadoras. H de se destacar, ademais, que este problema no exclusivo da autoridade antitruste brasileira, j tendo os Estados Unidos enfrentado questo bem prxima que gerou uma lista chamada Resource-Based Relative Value Scale - RBRVS, que busca padronizar o esquema de pagamento dos procedimentos mdicos seguindo uma srie de critrios.

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Processo n.: 08012.004276/2004-71

A SDE reconhece a existncia de proximidade entre a CBHPM e a RBRVS, no entanto, destaca que a diferena central reside no fato de que a primeira tem como objetivo coordenar a remunerao dos mdicos em todo territrio nacional enquanto que a segunda, meramente indicativa, se destina precipuamente a modalidade do Medicaid seguro de sade administrado pelos Estados Unidos e monitorado pelo Governo Federal. Percebe-se, assim, ao longo dos julgados e pareceres analisados, que embora a SDE e o prprio CADE/SBDC mantenha a resistncia quanto a aplicao de um chamado poder compensatrio, ou adoo de mecanismos como a CBHPM, verifica-se uma certa abertura e uma verdadeira preocupao com o mercado de sade suplementar que precisa de um melhor tratamento regulatrio pela autoridade brasileira. Contudo, a nova estruturao do SBDC poder contribuir para uma maior coeso e definio quanto ao entendimento da autoridade antitruste brasileira no tocante a negociao entre mdicos, profissionais da sade e operadoras dos planos, existindo, para tal, a necessidade de se observar os processos que venham a ser submetidos a partir dessa reformulao operada pela Lei 12.529/2011.

CONCLUSO
De acordo com concepo hegemnica da sociedade capitalista de produo ou tradio liberal, mercado um conjunto de trocas de preferncias e excedentes, podendo as relaes desenvolvidas, nessa estrutura, sofrerem distores, como fato normal, assim como consequncias que podem gerar mal estar social e o benefcio de poucos em detrimento de muitos. Contudo, tal realidade, vivenciada, de fato, demonstra a

necessidade de uma interveno mais efetiva do estado no domnio econmico, a fim de garantir o bom funcionamento dos mercados, com o fim de sustentabilidade e bem-estar social, em conformidade com os preceitos constitucionais. As distores existentes podem, contudo, serem entendidas como graves falhas de mercado, ocasionando, por exemplo, um excessivo poder de mercado de um agente, prticas de condutas lesivas e abusivas, como a formao de cartel, alm de outras questes naturalmente existentes. Esta conjuntura pode originar uma desorganizao e ineficincia econmica, ausncia de bom funcionamento do mercado, assim como mal estar social.

Nessa perspectiva, o estado deve interferir na economia, mas no de maneira direta, pela explorao de atividade econmica por entes estatais. Sua posio deve ser a de gestor, de definidor das regras de atuao dos agentes, bem como de fiscalizador do cumprimento das mesmas. Assim, a referida atuao d-se, basicamente, de duas formas: por intermdio do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC, em todos os mercados e em mercados especficos que precisam de um acompanhamento mais efetivo, pela regulao realizada por agncias reguladoras estatais. O SBDC , dessa forma, rgo essencial em sua forma de atuao, regulando o bom funcionamento dos mercados e, consequentemente intervindo no desenvolvimento da economia com a manuteno e efetivao da sustentabilidade. Durante este trabalho procurou-se demonstrar essa forma de atuao como condizente com a ordem econmica, conforme a Constituio de 1988. Nessa direo, o mercado de sade suplementar merece especial ateno dos rgos do SBDC. Primeiro, por conta de sua estrutura inicialmente desregulada e, segundo, por conta do grande nmero de casos de concentrao de poder de mercado e prticas de condutas anticompetitivas, como a formao de cartel, decorrentes desse mercado, submetidos ao SBDC. Mostra-se, ainda necessria, no cenrio nacional, uma maior discusso acerca dos problemas inerentes, bem como de possveis solues, numa tentativa de se unificar a atuao do SBDC, dando um maior equilbrio ao mercado e causando um maior bem-estar social ( welfare), objetivo precpuo da defesa da concorrncia. Nesse contexto,tambm a teoria do poder compensatrio pode vir a somar na anlise concreta dos casos, seguindo a perspectiva da regra de razo. A Agncia Nacional de Sade ANS, rgo regulador do mercado de sade suplementar, tem atuao limitada, no interferindo, de maneira incisiva, na relao entre mdicos, hospitais, clnicas e operadoras de planos de sade, preocupando-se mais com a relao entre estas e os consumidores finais. Poder de mercado no corresponde apenas ao poder exercido por fornecedores de bens e servios, podendo, tambm, revelar-se como um poder de compra, ou seja, um poder exercido pelos compradores de bens e servios. A origem do poder de mercado pode ser diversa, de natural provocada por atos de concentrao ou outras condutas,

que caracterizam infraes ordem econmica, no sendo a existncia de poder de mercado ou poder de compra, por si s, punveis pela autoridade antitruste. Ocorre que, no mercado de sade suplementar, tem-se ignorado eventual abuso desse poder de compra e, ao revs, comum a punio de cooperativas mdicas, por condutas como cartelizao, decorrente da unificao dos preos cobrados em tabela. No se considera, todavia, que, tais tabelas, surgem em resposta a poder de compra j existente das operadoras, que tm a capacidade de gerar uma depreciao da remunerao mdica, caracterizando-se como um abuso de poder. Tais condies levantam a discusso sobre a possibilidade de desconsiderao da ilegalidade de referida conduta por parte dos mdicos (cartel), em decorrncia do efeito de resposta a um poder de compra j existente, ou seja, a barganha coletiva (poder de mercado) criado por esse cartel, por se contrapor a outro poder, serviria para compenslo. Conclui-se que a existncia de dois poderes contrapostos, o primeiro de compra, naturalmente existente, e o segundo de mercado, fabricado em resposta pela classe mdica, no mesmo mercado, tem condo de anular um ao outro, atingindo-se, assim, a eficincia econmica e o bom funcionamento do mercado. Importa destacar, mais uma vez, que a anlise de eventual poder compensatrio vem sendo desprestigiada na instruo dos procedimentos administrativos. Acredita-se que a busca por elementos mais concretos, para avaliao da possibilidade de ocorrncia dessa compensao, contribuir, significativamente, na melhoria da atuao do SBDC em relao a esse setor. A Lei n: 12.529/2011 trouxe alteraes benficas a todo sistema, podendo contribuir tambm para uma melhor atuao, em relao ao mercado de sade suplementar, hoje, sem critrios coesos e definitivos de tratamento por parte dos rgos do sistema. Por fim, destaca-se que em relao ao mercado de sade suplementar, diante de sua peculiar estrutura, bem como sua importncia para a sociedade, h que se adotarem medidas eficientes que resolvam seus atuais problemas, dentre os quais o de elevado poder de compra das operadoras, sob pena de se causar graves danos ao mercado e populao que se utiliza dos servios mdicos e hospitalares intermediados por planos

de sade. Diante disso, evidencia-se que, em referido mercado, a aplicao da teoria j vem tarde, sendo, mais que uma possibilidade, uma verdadeira necessidade.

Referncias
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