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ARBITRAGEM NO DIREITO SOCIETRIO E O ALCANCE SUBJETIVO DA CONVENO ARBITRAL

SANTOS

2010

SUMRIO

1. INTRODUO.

2. ASPECTO HISTRICO

2.1. A Arbitragem em outros pases

3. A RBITRABILIDADE EM MATRIA SOCIETTARIA

4. ANLISE DOS DISPOSITIVOS LEGAIS CORRELATOS

5. NATUREZA JURDICA DA ARBITRAGEM

6. VANTAGENS DA ARBITRAGEM EM MATRIA SOCIETRIA

7. ALCANCE SUBJETIVO DA CONVENO ARBITRAL

7.1. Problemas relacionados ao alcance subjetivo da conveno arbitral

8. POSIES DOUTRINRIAS. CORRENTE AMPLIATIVA E CORRENTE RESTRITIVA

8.1. Argumentos das correntes restritiva e ampliativa

9. AMPLIAO S SOCIEDADES LIMITADAS

10. CONSIDERAES FINAIS

REFERNCIAS

1. INTRODUO

A Lei n 9.307, de 1996 modificou completamente a regulamentao legal da arbitragem at ento existente no Brasil. Um dos principais pontos foi a consagrao do princpio da autonomia da vontade1. Conforme o art. 1 da referida lei as partes capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Assim, a arbitragem mostra-se como uma faculdade colocada disposio das partes para a soluo de um conflito, no sendo algo imposto pela lei.

Neste diapaso, salienta-se uma importante alterao legislativa provocada pela Lei n 10.303, de 31.10.2001 que incluiu o 3 ao art. 109 da Lei das Sociedades Annimas, dispondo que o estatuto da sociedade poder estabelecer a arbitragem como meio de soluo das divergncias entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas.

O dispositivo acima indicado no estabelece uma obrigao e sim uma faculdade. As sociedades por aes no so obrigadas a inserir clusula compromissria nos seus estatutos sociais2.

No entanto, fixada a premissa acima, devemos salientar que h intensa discusso doutrinria sobre a possibilidade de existirem determinados acionistas, conforme determinadas situaes, que no estariam vinculados ou atingidos pela clusula compromissria estatutria.

Neste aspecto, vale o presente estudo para traar a problemtica relacionada ao alcance subjetivo da clusula arbitral estatutria, identificando situaes de limitao deste alcance e determinando quem estaria efetivamente vinculado a uma clusula compromissria presente no estatuto de uma sociedade annima.

2. ASPECTO HISTRICO

A arbitragem em matria societria instituto que fora previsto desde a edio do Cdigo Comercial e do Decreto n 737, ambos de 1850. Os artigos 411 e seguintes desse diploma j previam a existncia do juzo arbitral, estabelecendo regras especficas, de cunho processual, para sua instalao e concluso.

O prprio Cdigo Comercial, ainda vigente, apesar de vetusto, introduzido pela Lei 556, de 25 de junho de 1850, tambm continha normas de direito material para determinar o juzo arbitral obrigatrio.

Seu art. 245 rezava que todas as questes que resultarem de contrato de locao mercantil sero decididas em juzo arbitral. Tambm o art. 294, dispondo sobre matria societria, determinava que todas as questes sociais que se suscitarem entre os scios durante a existncia da sociedade ou companhia, sua liquidao ou partilha, sero decididas em juzo arbitral. Vejamos a redao destes artigos:

Art. 245 - Todas as questes que resultarem de contratos de locao mercantil sero decididas em juzo arbitral. (CDIGO COMERCIAL, Lei n 556, de 25 de Junho de 1850).

Art. 294 - Todas as questes sociais que se suscitarem entre scios durante a existncia da sociedade ou companhia, sua liquidao ou partilha, sero decididas em juzo arbitral. (CDIGO COMERCIAL, Lei n 556, de 25 de Junho de 1850).

Existia no Brasil a arbitragem obrigatria para alguns tipos de litgios societrios, conforme previso do art. 294, do Cdigo Comercial, e a arbitragem facultativa para outros tipos de litgios societrios. Havia a idia de que comerciantes resolviam os seus problemas perante outros comerciantes, como a soluo de disputas perante seus prprios pares, e no perante a Justia comum.

Na mesma esteira surgiu o Direito Martimo regulado pelo Cdigo Comercial da poca do Imprio, cujo art. 739 determinava que as questes que se moverem sobre o pagamento de salvados sero decididas por juzo arbitral no lugar do distrito onde houver acontecido o naufrgio. E o mesmo ocorria em relao a avarias provocadas por acidentes entre embarcaes, cuja regulao, repartio ou rateios das indenizaes haviam de ser feitas por rbitros, a exemplo do disposto no art. 776, daquele diploma legal:

Art. 776 - O segurador no obrigado a pagar mais de dois teros do custo do conserto das avarias que tiverem acontecido ao navio segurado por fortuna do mar, contanto que o navio fosse estimado na aplice por seu verdadeiro valor, e os consertos no excedam de trs quartos desse valor no dizer de arbitradores expertos. Julgando estes, porm, que pelos consertos o valor real do navio se aumentaria alm do tero da soma que custariam, o segurador pagar as despesas, abatido o excedente valor do navio. (CDIGO COMERCIAL, Lei n 556, de 25 de Junho de 1850).

O juzo arbitral obrigatrio tambm foi contemplado no Captulo das Quebras, prevendo-se que a mera contestao dos crditos que almejavam habilitao ensejava a instaurao de juzo arbitral. A arbitragem obrigatria foi revogada com a Lei n 1.350, de 1866 3. J a arbitragem facultativa em matria societria foi dirimida, assim como a arbitragem em geral, com a edio do Decreto n 3.900, de 1867 4, que estabeleceu a regra de que a clusula compromissria seria mera promessa de contratar, cujo descumprimento no gerava a possibilidade de execuo especifica, mas mera alegao de perdas e danos.

O juzo arbitral voluntrio, todavia, acabaria prevalecendo no direito brasileiro, j regulado, em 1916, pelos artigos 1.037 e 1.048 do Cdigo Civil. Tratando, nesses dispositivos, do compromisso arbitral, o Cdigo exigia-lhe requisitos essenciais, sob pena de nulidade. Vejamos a redao destes dois artigos:

Art. 1.037. As pessoas capazes de contratar podero, em qualquer tempo, louvar-se, mediante compromisso escrito, em rbitros, que lhes resolvam as pendncias judiciais, ou extrajudiciais. (CDIGO CIVIL, Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916).

Art. 1.048. Ao compromisso se aplicar, quanto possvel, o disposto acerca da transao (arts. 1.025 a 1.036). (CDIGO CIVIL, Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916).

A clusula arbitral, como no passado, acabaria por no ter qualquer relevncia, no bojo da legislao ptria, sendo apenas considerada como uma promessa de contratar, ou seja, uma mera obrigao de fazer que se resolvia em perdas e danos, caso no se cumprisse. Isto ocorria no Cdigo de Processo Civil de 1939, que ratificava os conceitos j definidos pelo Cdigo Civil, atrelando a utilizao do juzo arbitral ao Poder Judicirio.

Com a edio do Cdigo de Processo Civil do Professor Buzaid, em 1973, foi mantida a tradio legislativa sobre o juzo arbitral, que se via sob rgido e compulsrio controle do Poder Judicirio. Podiam-se registrar, todavia, pelo menos dois avanos: o primeiro, no art. 267, VII, prevendo que o processo judicial se extinguiria pelo compromisso arbitral; o segundo, ao deixar de consignar que a falta de homologao do laudo arbitral acarretaria a sua nulidade.

Ulteriormente, com a edio da Lei n 9.307, de 1996, que modificou completamente a regulamentao legal da arbitragem no pas, a arbitragem passou a ser tratada como meio de soluo de conflitos relativos a direito patrimonial facultativamente estabelecido entre partes capazes para contratar.

2.1. A arbitragem em outros pases.

No Chile, pas este visto como um pas portador de legislao atualizada sobre arbitragem internacional, privilegiando o princpio da autonomia da vontade, adotando as regras da lei modelo sobre a Arbitragem Comercial da UNCITRAL, da Conveno de Nova Iorque de 1958 e do Panam de 19755.

No Uruguai, a legislao prev que toda a contenda individual ou coletiva, poder ser submetida a um tribunal arbitral pelas partes, salvo disposio legal em contrrio. Reconhece tambm de pleno direito os laudos emitidos por rbitros designados, seja pelas partes ou por um tribunal Judicial, bem como queles formados pelas cmaras arbitrais6.

O Paraguai cuida do assunto nos arts. 774-835 do Cdigo Procesal Civil Del Proceso Arbitral (lei n. 1.337/88). Dispe que o objetivo da arbitragem, que toda a questo de contedo patrimonial poder ser submetida a arbitragem antes ou depois de deduzida em juzo ante justia ordinria, exceto sob pena de nulidade s seguintes questes: a.) s questes que versarem sobre o estado civil e capacidade das pessoas; b.) s referentes a bens do Estado ou dos municpios; c.) quelas nas quais se requer interveno do Ministrio Pblico; d.) as que tenham por objeto a validade ou nulidade de disposies de ltima vontade: e.) em geral, as que no podem ser matria de transao7.

Na Inglaterra, a arbitragem est disciplinada no Arbitration Act 1996, com objeto bastante amplo (art. 1, a), e tem seu campo de aplicao tambm no Pas de Gales e na Irlanda do Norte:
... (a) o objeto da arbitragem a obteno de uma soluo justa, proferida por um rgo imparcial, sem demora nem custos desnecessrios...
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... (a) the object of arbitration is to obtain the fair resolution of disputes by an impartial tribunal without unnecessary delay or expense

A execuo da sentena arbitral, semelhana da sentena estatal, processa-se perante a jurisdio estatal.
66: (1) Uma sentena, quando decorrente de compromisso arbitral, ter a mesma fora de deciso exarada pelo Poder Judicirio, se o rgo jurisdicional assim autorizar .
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3. A ARBITRABILIDADE EM MATRIA SOCIETRIA

A arbitrabilidade expresso usada para designar o que pode ou no ser objeto de arbitragem.

A arbitrabilidade decorrente, basicamente, do disposto no art. 1 da Lei de Arbitragem, que estabelece que: As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

Com relao matria societria, o disposto no 3 do art. 109, da LSA estabelece claramente possibilidade do uso da arbitragem para a soluo de disputas societrias. Vejamos os termos do dispositivo:

Art. 109. (...).

3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergncias entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios, podero ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar. (LEI DAS SOCIEDADES ANNIMAS, Lei 6.404/76).

A questo relativa arbitrabilidade deve ser examinada tendo em vista dois aspectos: o subjetivo e o objetivo. O aspecto subjetivo10 da arbitrabilidade permite verificar quais as pessoas podem escolher a arbitragem como meio para solucionar seus litgios.

J o aspecto objetivo possibilita a verificao de quais tipos de litgios podem ser resolvidos por arbitragem. Como regra, segundo o disposto no art. 1 da Lei de Arbitragem e no 3 do art. 109, da LSA, os conflitos societrios so arbitrveis.

4. ANLISE DOS DISPOSITIVOS LEGAIS CORRELATOS.

O 3 do art. 109 da LSA dispe sobre a possibilidade de soluo, mediante a arbitragem, dos conflitos e das divergncias existentes no meio societrio.

Antes da anlise especfica dos termos do dispositivo acima, devemos ressaltar que, antes mesmo da Lei 10.103/01, que incluiu o 3 no art. 109, da LSA, j era possvel a realizao de arbitragens em matria societria.

Tal assertiva se explica porque as questes societrias, via de regra, envolvem pessoas capazes e tm por objeto questes patrimoniais disponveis, sendo, portanto, acobertadas e regulamentadas pela regra contida no art. 1 da Lei de Arbitragem.

Temos, ainda, que o 3 no art. 109, da LSA estabelece apenas uma faculdade a disposio dos acionistas, e no uma imposio. Assim, as sociedades por aes no esto obrigadas a inserir, em seus estatutos sociais, a previso de clusula compromissria, pois a regra indicada somente permite que isso seja realizado.

A arbitragem, portanto, instituto previsto em lei e dotado de facultatividade s partes na sua instituio. Ademais, a arbitragem depende de manifestao de vontade das partes envolvidas, mas existindo essa manifestao e surgindo o conflito, a arbitragem deixa de ser facultativa, passando a ser o instrumento de soluo de conflitos a ser utilizado pelas partes.

Deve-se ficar claro que as partes podem instituir a arbitragem firmando um compromisso arbitral, independentemente de prvia previso no estatuto social. Outra possibilidade existir uma clusula compromissria em um acordo de acionistas, sem que exista a clusula no estatuto da Sociedade Annima.

5. NATUREZA JURDICA DA ARBITRAGEM

O tema relativo natureza jurdica da arbitragem tem gerado muita polmica. H entre os doutrinadores divergncias substanciais. Primeiramente, diz-se que a arbitragem uma jurisdio11, uma forma de justia privada, porque no mantida pelo Estado e sim, por pessoas privadas, executada por elas e destina-se a resolver controvrsias entre as mesmas. Assim, a manuteno da arbitragem conta com verbas de pessoas privadas e no pblicas.

Existe uma corrente de natureza puramente contratual, na qual as partes ao firmarem o compromisso, se obrigam a cumprir o acordado, com base no princpio da obrigatoriedade dos contratos e o da autonomia de vontades; no podendo as partes cumprir o acordo, necessita buscar via poder estatal, soluo para o litgio, isto porque os rbitros com base nesta corrente no tm o poder jurisdicional.

Em geral os civilistas aderem a essa corrente, entendendo que a arbitragem tem fundamentos marcadamente contratuais, vendo na homologao do juiz estatal apenas o instrumento para emprestar ao laudo a qualidade de ttulo executivo.

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Diz-se que a arbitragem convencional por sua origem, mas, no entanto, jurisdicional por sua funo. A arbitragem, com soluo extrajudicial de conflitos, uma evoluo da prpria liberdade contratual. Se o ser humano capaz de contratar, tambm o de resolver os contratos, fundamentando-se no princpio da autonomia da vontade, o consenso, o acordo de vontades.

Assim, tem-se que a arbitragem de natureza convencional. Deve ser estabelecida pela conveno de arbitragem, um acordo entre as partes, de feies contratuais.

Outra corrente faz consideraes a respeito da verdadeira jurisdio do Juzo Arbitral, atividade sucednea e complementar do Poder Judicirio, essa corrente publicista geralmente adotada pelos processualistas e tem sido mais bem reconhecida, argumentando que os rbitros so designados pelas partes, mas da lei que deriva o poder de julgar. Os rbitros, assim, seriam verdadeiros juzes no exerccio privado de funes pblicas.

Outros argumentos que fortalecem a teoria publicista so a necessidade de homologao da sentena arbitral e o fato de a ela no caber recurso. Por outro lado, o rbitro no pode usar medidas coercitivas e acautelatrias. Se delas necessitar, dever solicit-las ao juiz que seria competente para julgar a causa.

Entretanto, apesar de no poder utilizar medidas coercitivas ou acautelatrias, o rbitro que decide ou no pela utilizao dessas medidas e as requer ao Judicirio. Guilherme Gonalves Strenger12, defende a natureza jurisdicional da arbitragem. Para o autor, a arbitragem tem natureza contratual quanto investidura dos rbitros, mas a finalidade jurisdicional. Justifica seu posicionamento com o procedimento da arbitragem e a necessidade do rbitro respeitar princpios constitucionais.
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A terceira corrente, alerta para uma natureza mista

, pois a base seria contratual, de

caracterstica consensual, mas o laudo decorreria de lei e no da vontade das partes. A arbitragem seria contratual no fundamento inicial e jurisdicional no que tange a natureza pblica do laudo arbitral, forma privada de soluo de litgios.

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O debate com relao natureza jurdica do instituto bastante acirrado, predominando duas correntes: a que defende a natureza privatista, sem o Estado, e outra que questiona o carter dominante, defendendo a natureza jurisdicional.

Trata-se de um instituto que visa oferecer populao uma alternativa de soluo de litgios, contribuindo em muito para desafogar, agilizar e desburocratizar a justia comum. a verdadeira privatizao da justia. Todavia, trata-se de parceria com a justia estatizada, uma vez que o mecanismo arbitral contribui em muito para desafogar os tribunais oficiais.

Ademais, alm da rapidez processual, a arbitragem tem custos bem mais baixos que a justia comum, em face da quase inexistncia de burocracia e necessidade de gastos menores com o pessoal.

No mundo moderno e globalizado, a agilidade, a neutralidade e a economia, so fundamentais para as empresas, e a esfera jurdica no pode ficar alheia a estas premissas fundamentais, sob pena de que a justia no seja realizada, em vista da excessiva demora processual e que quase sempre sinnimo de injustia.

A arbitragem, sendo um avano, poder servir de exemplo para a agilizao e desburocratizao da justia estatizada.

6. VANTAGENS DA ARBITRAGEM EM MATRIA SOCIETRIA

A arbitragem possui vrias vantagens em relao soluo dos conflitos existentes atravs da prestao jurisdicional convencional.

Podemos apontar algumas vantagens como: a celeridade, a irrecorribilidade da sentena arbitral, a especialidade do rbitro, a flexibilidade di procedimento arbitral, o menor formalismo, o sigilo, a possibilidade de escolha do direito material aplicvel, a menor litigiosidade entre as partes, etc.

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Na arbitragem em matria societria, entre as vantagens apontadas, algumas se destacam por sua importncia.

A celeridade, em conjunto com a irrecorribilidade da sentena arbitral merece maio destaque. Na maioria das vezes o conflito societrio tem como mrito a disputa do poder e do controle dentro de uma sociedade, o que certamente acarreta prejuzo ao desenvolvimento da atividade empresarial objeto da empresa envolvida.

Outra importante vantagem a especialidade do rgo julgador. O rbitro ser escolhido pelas partes, considerando-se o seu conhecimento e sua especialidade na rea objeto de disputa.

Devemos destacar, ainda, o sigilo como uma vantagem relevante na instituio do juzo arbitral como meio de soluo de conflitos societrios. A publicidade de uma disputa societria pode acarretar prejuzos imagem da sociedade e, dependendo do caso, uma desvalorizao de suas aes quando a empresa cotada em bolsa.

7. ALCANCE SUBJETIVO DA CONVENO ARBITRAL

A conveno de arbitragem possui alguns requisitos para que possa ser considerada vlida. Uma das condies para a validade de uma conveno arbitral a livre manifestao de vontade das partes em constiturem a arbitragem, haja vista tal procedimento basear-se no princpio da autonomia da vontade

Desse modo, para que haja vinculao das partes instaurao do processo arbitral, estas devem manifestar sua vontade de forma livre e espontnea, do contrrio, a conveno se configurar nula.

Contudo, destaca-se que a partir do momento que for assinada a conveno de arbitragem, as partes ficam obrigadas a instaurar o processo arbitral, tendo em vista que este segue o princpio do pacta sunt servanda, o qual estabelece a vinculao das partes ao contrato firmado. No entanto, no vinculam terceiros, os quais no manifestaram sua vontade em submeter o conflito ao processo arbitral.

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Portanto, como regra, uma vez inserida no estatuto social uma clusula compromissria, a arbitragem passa a ser a forma obrigatria de soluo de litgios, salvo se houver novo acordo entre as partes em sentido contrrio.

Nesse contexto, surge um impasse com relao s sociedades annimas. Tais empresas tm como caracterstica a constante sucesso de contratantes, tendo em vista a cesso de aes. Em razo disso, questiona-se se h vinculao da conveno de arbitragem inserida no estatuto social da sociedade annima, a todos os scios, inclusive dos novos acionistas, os quais no manifestaram sua vontade de submisso ao processo arbitral quando da negociao da referida conveno.

7.1. Problemas relacionados ao alcance subjetivo

A doutrina unnime no sentido de que quando uma clusula compromissria instituda na fundao da empresa, ela passa a vincular todos os acionistas fundadores, bem como na hiptese de reforma estatutria onde todos os acionistas votaram favoravelmente pela insero da arbitragem no estatuto social.

No entanto essa situao pacifica da doutrina se restringe a estas duas situaes. Outras hipteses geram discusso doutrinria e posicionamentos completamente distintos o que acarreta solues variadas para uma mesma questo.

Est divergncia est, basicamente, restrita a algumas questes:

a) Sendo a Sociedade Annima fundada com clusula compromissria estatutria, estariam os acionistas que compraram aes aps a fundao, vinculados clusula compromissria?

b) No caso de reforma do estatuto para a incluso da clusula compromissria, ela vincula os acionistas que se ausentaram da assemblia e os que se abstiveram de votar esta questo?

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c) no mesmo sentido, ela atinge os acionistas que votaram contra tal reforma na assemblia de acionistas?

d) ainda no caso de reforma estatutria, a conveno arbitral includa no estatuto vincula o acionista que somente ingressou na sociedade aps tal reforma?

Diante de tais questes e para a soluo da problemtica existente com relao ao alcana subjetivo de uma conveno estatutria, identificamos na doutrina duas relevantes correntes que se manifestam sobre o assunto de forma diametralmente opostas.

8. POSIES DOUTRINRIAS. CORRENTE AMPLIATIVA E CORRENTE RESTRITIVA

A corrente ampliativa14 afirma que a clusula compromissria estatutria gera efeitos compulsrios que atingem todos os acionistas da sociedade, ainda com relao aos acionistas que adquiriram aes aps a companhia ter alterado o seu estatuto para a incluso da arbitragem.

Portanto, em todos os casos, os efeitos da disposio da conveno arbitral se ampliam para vincular todos os demais acionistas da empresa, mesmo aqueles que no tenham votado a respeito, ou tenham votado contra tal clusula, ou que tenham adquirido aes posteriormente. A denominada corrente restritiva15 entende que a conveno arbitral estatutria no atinge todos os acionistas, sendo seus efeitos restritos queles que expressamente aprovaram ou se manifestaram a favor de tal clusula.

Esta corrente explica tal afirmao tendo em vista que como a arbitragem decorre diretamente do principio da autonomia da vontade, a previso estatutria arbitral tem seus efeitos restritos queles que concordaram expressamente para sua previso.

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8.1. Argumentos das correntes restritiva e ampliativa

As correntes doutrinrias que debatem a questo sobre o alcance subjetivo da conveno arbitral usam diversos argumentos jurdicos que se contrape na soluo da questo.

Para a corrente restritiva a vinculao ampla e irrestrita da arbitragem a todos os tipos de acionistas acarreta renncia no admitida ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5, XXXV da CF, no se admitindo a existncia de presuno de renncia a este direito essencial simplesmente por haver previso de conveno arbitral no estatuto.

Seguindo em sua exposio, a posio doutrinria restritiva afirma que a clusula compromissria no se transmite por sucesso causa mortis, nem por cesso via venda de aes, ainda que previsto no contrato, tendo em vista a natureza personalssima do ato de assinatura da clusula arbitral.

Assim, no se poderia impor determinada clusula compromissria quele que ingressou no sociedade, por aquisio de aes, pois este somente estaria sucedendo o vendedor na propriedade das aes e no em sua posio contratual anterior.

Em defesa ao princpio da autonomia da vontade, a maioria do capital social no poderia impor a conveno arbitral estatutria aos acionistas que no a tenham expressamente aprovado. Neste ponto, em relao aos acionistas que no votaram a favor da clusula compromissria estatutria, aplica-se o 2 do art. 4 da Lei 9.307/96, que regula a clusula compromissria prevista em contrato de adeso. Vejamos o teor deste artigo:

Art. 4 (...).

2. Nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula. (ARBITRAGEM, Lei 9.307/96).

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A corrente restritiva afirma, ainda, que para aquele acionista que ingressa em uma S/A j constituda e fundada, a clusula j existente seria verdadeiro pacto de adeso, cujo contedo j est predisposto, no havendo liberdade de negociao e discusso dos seus termos.

Assim, em virtude do raciocnio acima explicitado, o acionista que no votou a favor da clusula compromissria estatutria somente estaria vinculado arbitragem em trs situaes: em posterior alterao do estatuto, ele anui com a clusula; ele assina o termo de adeso previsto no 2 do art. 4 da Lei de Arbitragem; se ele mesmo d inicio arbitragem.

J a corrente ampliativa se manifesta com outros argumentos que rebatem os argumentos apresentados pela corrente restritiva. O primeiro deles afirma que a obrigatoriedade de soluo da controvrsia por meio da arbitragem no constitui violao ao princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional, o que j teria sido decidido pelo Supremo Tribunal Federal16 concluindo que a arbitragem tem carter jurisdicional, tendo o acionista total capacidade para buscar a prestao jurisdicional que ser exercida pelo rbitro.

Seguindo-se nos argumentos utilizados pela corrente ampliativa, afirmam seus defensores que no direito societrio vigora o princpio majoritrio, ou seja, a maioria do capital social tem o poder de impor as regras da sociedade, independentemente do acionista ter se manifestado ou no a seu favor.

Como outro argumento, esta corrente doutrinria afirma que o 1 do art. 4 da Lei 9.307/96 estabelece que a clusula compromissria precisa ser estipulada por escrito, mas no determina que o documento precisa ser assinado pela parte, podendo a adeso clusula compromissria ser explicita ou tcita.

Temos, ainda, que segundo esta corrente o estatuto de uma Sociedade Annima no pode ser comparado a um contrato de adeso, pois o estatuto tem natureza plurilateral. Afirma-se, ainda que, no caso de compra de aes por novos acionistas, estes se presumem conhecedores das clusulas existentes no estatuto da Sociedade Annima.

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Por ltimo, os defensores da corrente ampliativa expem que possvel a cesso de clusula compromissria estatutria, assim como possvel a cesso de uma posio contratual, o que o Superior Tribunal de Justia17 j teria se declarado a respeito.

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AMPLIAO

DA

PROBLEMTICA

SOCIEDADES

DE

RESPONSABILIDADE LIMITADA

Tendo-se em considerao o desenvolvimento das questes antecedentes, podemos realizar algumas consideraes em relao arbitragem na sociedade de responsabilidade limitada e estender a anlise da discusso quanto ao alcance subjetivo da conveno arbitral este tipo societrio.

Os argumentos relativos discusso entre as correntes restritivas e ampliativa so aplicveis s Sociedades Limitadas, mas com uma diferena pontual decorrente do fato de que quando um novo cotista ingressa em um sociedade deste tipo ele assina a alterao do contrato social, anuindo assim com todas as regras ento aplicveis sociedade que ingressa.

Esta diferena relevante para a questo, pois na Sociedade Annima de capital aberto, o novo acionista geralmente adquire suas aes em bolsa, sem assinar um documento formal, vinculando-se s regras estatutrias, sendo as aes bens que podem ser vendidos a qualquer pessoa j que so empresas de capital.

Nas Sociedades Limitadas, consideradas empresas de pessoa, somente ingressam novos cotistas com a concordncia dos cotistas antigos, sendo que o novo cotista assina a alterao do contrato social, existindo, portanto, um vnculo mais intenso.

Temos ainda que, as sociedades limitadas encontravam um impasse quando optavam pela insero de clusula compromissria em momento posterior constituio da empresa. Isso porque se questionava acerca da oponibilidade da clusula compromissria aos scios, os quais eram contra tal admisso ou nem mesmo participaram da assemblia.

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Atualmente, tal impasse j foi solucionado, tendo em vista que a prpria lei prev no artigo 1.072, 5, do Cdigo Civil
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, que as deliberaes sociais vinculam todos os scios,

mesmo aqueles ausentes e dissidentes, haja vista que o contedo do contrato social deve ser aplicado a todos os scios de maneira igualitria. Vejamos o teor deste dispositivo:

Art. 1.072. As deliberaes dos scios, obedecido o disposto no art. 1.010, sero tomadas em reunio ou em assemblia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato.

5 As deliberaes tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os scios, ainda que ausentes ou dissidentes. (Lei n 10.406/2002).

Destarte, tendo havido quorum mnimo na deliberao referente insero da clusula compromissria no contrato social, todos os scios se vinculam a ela.

10. CONSIDERAES FINAIS

No podemos considerar a previso da conveno arbitral existente ou inserida em um estatuto social como obrigatria quele acionista que expressamente no se manifestou pela sua adoo ou que sequer teve a oportunidade de se manifestar, tendo em vista o absoluto respeito que devemos ter, no cumprimento de um contrato ou estatuto social, do principio da autonomia da vontade.

Parece de todo estranho a defesa de efeitos compulsrios de uma clusula estatutria em detrimento da vontade manifesta ou no do acionista e do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, que se demonstram como premissas muito maiores do que a vinculao e obrigatoriedade de cumprimento de determinada previso estatutria que claramente no possui o condo de afastar tais garantias.

Portanto, as diretrizes defendidas pela corrente doutrinria restritiva, quanto ao alcance subjetivo da clusula compromissria, deve ser aplicada nas situaes nas quais o acionista de uma Sociedade Annima no se manifestou expressamente a favor da dita clusula, quer

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porque no compareceu a assemblia na qual foi aprovada a reforma estatutria, quer porque compareceu, mas se absteve, ou porque votou contra tal reforma e, ainda, porque um novo acionista que adquiriu aes de uma companhia que j previa em seu estatuto uma clusula compromissria.

REFERNCIAS

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 106116.

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__________. Supremo Tribunal Federal - STF, Agravo Regimental na SE 5.206-EP, Pleno, m.v. (7x4), Relator Min. Seplveda Pertence, j. 12.12.01, DJU 30.04.04, p. 29, RTJ 190/908. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=5206> __________. Superior Tribunal de Justia STJ, SEC 831, Corte Especial, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 3.10.07, DJU 19.11.07, p.177; Rev. Arb. e Med. 16/225. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=SEC+831&&b=ACOR&p=true&t =&l=10&i=4>

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O princpio da autonomia da vontade preceitua terem os indivduos, desde que dotados de capacidade jurdica,

o poder de praticar atos e assumir obrigaes de acordo com a sua vontade. Sua origem est vinculada aos ideais iluministas surgidos no sculo VIII, cujo foco era o indivduo, em cuja libert e igalit, pregadas pela Revoluo Francesa est basicamente assentado.
2

. A arbitragem um instituto misto, porque, como leciona Guido Soares, , a um s tempo, jurisdio e

contrato, sendo um procedimento estipulado pelas partes, com rito por elas determinado, ou, na falta, suprido pela lei processual da sede do tribunal arbitral, fundando-se no acordo de vontade das partes que procuram obter a soluo de um litgio ou de uma controvrsia. (FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A arbitragem e os conflitos coletivos de trabalho no Brasil. So Paulo: LTr, 1990, p. 31).
3

A Lei n 1.350, de 1866 - aboliu o processo arbitral obrigatrio para assuntos comerciais, adotado pelo Cdigo

Comercial de 1850. Esta lei regulamentada pelo Decreto n 3.900 de 1867, alm de permitir que o rbitro julgasse por eqidade, revogou a Arbitragem Obrigatria. Este Decreto marcou a involuo do Instituto de Arbitragem, no qual a Clusula Compromissria de litgios futuros s tinha valor de promessa.
4

Com a regulamentao uniforme do Direito Processual Civil pelo Cdigo de Processo Civil, de 18 de setembro

de 1939, o Decreto n 3.900 de 1867 foi abolido definitivamente . Este Cdigo, alm de apresentar regulamentao uniforme do processo arbitral, disciplinava-o de forma minuciosa no Livro IX - Ttulo nico, artigos 1.031 1.046. De 1939 1973, o Cdigo Civil regulava o compromisso e o CPC, o procedimento arbitral.
5

Tnia Lobo MUNIZ. Arbitragem no Brasil e a lei n. 9.307/96, pp. 71-72 apud Edgar A. de. JESUS, op. cit.

p.15.
6 7

. Edgar A. de. JESUS. op. cit. p. 16. . Edgar A. de. JESUS. op. cit. p. 17. Edgar A. de. JESUS. op. cit. p. 29. Edgar A. de. JESUS. op. cit. p. 29. O sentido da palavra "pessoas", na forma utilizada pela lei, abrange, alm das pessoas fsicas e jurdicas de

8. 9. 10

direito privado, as pessoas jurdicas de direito pblico interno e, em especial, o Estado (Unio, Estados e Municpios), as autarquias, assim como as empresas estatais.
11

Alexandre Cmara negou ao arbitramento carter jurisdicional, entendendo que o rbitro, embora exera

funo pblica, no exerce atividade jurisdicional; a arbitragem um processo, no, porm, um processo jurisdicional, pois a jurisdio monoplio do Estado, no podendo ser exercida pelo rbitro, o qual um ente privado" (Arbitragem, Ed. Lumen Juris, 1997, p. 11). Teori Zavascki nega arbitragem o carter jurisdicional: "Nem se poderia, mediante lei ordinria, igualar ato privado com ato de jurisdio, j que isso importaria rompimento do monoplio da funo jurisdicional, que pertence ao Estado por fora da Constituio (art. 5, XXXV)". (Coment. ao CPC, RT, v. 8, 2003, 2. ed., pp. 165-185).
12 13

Ver: STRENGER, Guilherme Gonalves. Do juzo arbitral. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 607. Jos Cretella Neto, reportando-se a Jos Carlos de Magalhes, sustenta, "como esse autor, que a arbitragem

tem natureza mista, 'sui generis', contratual em seu fundamento, e jurisdicional na forma da soluo de litgios e nas conseqncias que provoca no mundo do Direito" (Curso de Arbitragem, Forense, 2004, p. 15-16).

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14

Alguns autores integrantes da corrente ampliativa: WALD, Arnold. A arbitrabilidade dos conflitos societrios:

consideraes preliminares (I). Revista de Arbitragem e Mediao. So Paulo: RT, ano 4, jan.-mar. 2007, n 12; MARTINS, Pedro A. Batista. A arbitragem nas sociedades.
15

Alguns autores integrantes da corrente restritiva: CARAVLHOSA, Modesto. Clusula compromissria

estatutria e juzo arbitral (3 do art. 109). In: LOBO, Jorge. Reforma da Lei das Sociedades Annimas, Rio de Janeiro: Forense, 2002; CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Reforma da Lei das S/A comentada. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, v.2; CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. A nova lei das S/A. So Paulo: Saraiva, 2002.
16

Ementa: 1.Sentena estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedade s comerciais sobre

direitos inquestionavelmente disponveis - a existncia e o montante de crditos a ttulo de comisso por representao comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuncia ao pedido de homologao: ausncia de chancela, na origem, de autoridade judiciria ou rgo pblico equivalente: homologao negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudncia da Corte, ento dominante: agravo regimental a que se d provimento,por unanimidade, tendo em vista a edio posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como ttulo executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologao: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovaes da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execuo especfica de compromisso arbitral - no constitui, na espcie, questo prejudicial da homologao do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extino, no direito interno, da homologao judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentena arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilao, no direito interno, da deciso arbitral deciso judicial, pela nova Lei de Arbitragem, j bastaria, a rigor, para autorizar a homologao, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prvia homologao pela Justia do pas de origem. Ainda que no seja essencial soluo do caso concreto, no pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituio" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Nri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juzo arbitral; discusso incidental da constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre a execuo judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da clusula compromissria e a garantia constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria, quando da celebrao do contrato, e a permisso legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no ofendem o artigo 5, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - includo o do relator - que entendiam inconstitucionais a clusula compromissria - dada a indeterminao de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, recorrer ao Poder Judicirio para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6, parg. nico; 7 e seus pargrafos e, no art. 41, das novas redaes atribudas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violao da garantia da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio.

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Constitucionalidade - a por deciso unnime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de deciso judiciria da sentena arbitral (art. 31) . (STF, AgRg na SE 5.206-EP, Pleno, m.v. (7x4), rel. Min. Seplveda Pertence, j. 12.12.01, DJU 30.04.04, p. 29, RTJ 190/908).
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SENTENA

ESTRANGEIRA.

JUZO

ARBITRAL.

CONTRATO

INTERNACIONAL

FIRMADO

ANTERIORMENTE EDIO DA LEI DE ARBITRAGEM (9.307/96). ACORDO DE CONSRCIO INADIMPLIDO. EMPRESA BRASILEIRA QUE INCORPORA A ORIGINAL CONTRATANTE. SENTENA HOMOLOGADA. 1. Acordo de consrcio internacional, com clusula arbitral expressa, celebrado entre empresas francesa e brasileira. 2. A empresa requerida, ao incorporar a original contratante, assumiu todos os direitos e obrigaes da cedente, inclusive a clusula arbitral em questo, inserida no Acordo de Consrcio que restou por ela inadimplido. 3. Imediata incidncia da Lei de Arbitragem aos contratos que contenham clusula arbitral, ainda que firmados anteriormente sua edio. Precedente da Corte Especial. 4. Sentena arbitral homologada. (STJ, SEC 831, Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 3.10.07, DJU 19.11.07, p.177; Rev. Arb. e Med. 16/225).
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Art. 1.072, 5, Lei 10.406/2002. As deliberaes tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam

todos os scios, ainda que ausentes ou dissidentes.