O ICMS COMO INSTRUMENTO DE DIREO SOCIAL

Germana Parente Neiva Belchior Paulo Henrique Gonalves Portela RESUMO No h como negar que a tributao propicia um grande elenco de medidas aptas a reduzir as desigualdades da sociedade e das economias pouco desenvolvidas, e, por conseqncia, ajudar no processo de mudana social. Com o Estado social e a funo promocional do direito, muitos Estados brasileiros, mediante a tributao extrafiscal, vm utilizando a repartio tributria do ICMS como forma de estimular aes no mbito dos municpios, na medida em que possibilita o incremento de suas receitas tributrias, com base em critrios sociais que refletem na melhoria na qualidade de vida da coletividade. Trata-se de oportunidade que cada Estado tem para influir no processo de desenvolvimento dos seus municpios, premiando certas atividades e coibindo outras. Assim, ao Estado facultado criar medidas que condicionem o repasse da verba, podendo-se utilizar dessa previso constitucional (art. 158, inciso VI, Constituio Federal) para direcionar comportamentos prprios de um Estado social, por meio de uma sano premial. O presente trabalho, portanto, pretende adequar a teoria geral do direito s transformaes da sociedade contempornea e ao crescimento do Estado social, e, por conseqncia, as simbioses do direito como instrumento de direo social. PALAVRAS CHAVES SANO PREMIAL; ESTADO SOCIAL; EXTRAFISCALIDADE; ICMS,

REPARTIO TRIBUTRIA. ABSTRACT

Mestranda em Direito Constitucional na Universidade Federal do Cear UFC. Advogada. Especialista em Direito e Processo Trabalhista pela Faculdade Christus - Fortaleza. Mestre em Direito na Universidade Federal do Cear UFC. Professor de Direito Internacional, Direito Internacional do Trabalho e Proteo Internacional dos Direitos Humanos da Faculdade Christus Fortaleza. Analista Judicirio do Tribunal de Justia do Estado do Cear.

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It is undeniable that taxation may contribuite to a range of measures able to reduce inequalities in society and in undeveloped economies and, as a consequence, to social change. With the welfare State and with the so-called promoting role of Law, many Brazilian States, through taxation, are using the money obtained via the ICMS (Tax on the trade of Goods and Services) as an instrument for stimulating government actions in municipalities, helping to increase their tax earnings, based upon social criteria which reflect in the improvement of the quality of life of the local communities. It is an opportunity for each State to influence the development of their municipalties, giving prizes to certain policies executed by municipalities and forbidding others. In this sense, the States may set conditions relating the sending of financial resources to municipalities, using the rule set on the article 158, VI, of the Federal Constitution in order to formulate and execute policies which are characteristic of the welfare State, through the means of prizes. This paper, therefore, intends to adequate the general theory of Law to changes in contemporary society and the growth of welfare State and, as a consequence, making Law an instrument of social moves. KEYWORDS PROMOTING ROLE OF LAW; WELFARE STATE; TAXATION; TAX ON THE TRADE OF GOODS AND SERVICE; TAX MONEY SHARING. INTRODUO

O direito positivo da segunda metade do sculo XX deixou de se limitar ao proibir e ao permitir, passando a circunscrever o promover e o estimular. Surge, assim, a dimenso positiva das sanes que assume a forma de incentivos e prmios. Concomitantemente, deparamo-nos com um perodo marcado por discusses sobre um novo modelo de desenvolvimento e de intervencionismo estatal. Urge necessrio lidar com novos temas em relao aos quais a anlise estrutural do direito no oferecia respostas satisfatrias. No h como negar que a tributao propicia um grande elenco de medidas aptas a reduzir as desigualdades da sociedade e das economias pouco desenvolvidas, e, por conseqncia, ajudar no processo de mudana social.

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 nesse sentido, considerando a funo promocional do direito, que muitos estados brasileiros, mediante a tributao extrafiscal, vm utilizando a repartio tributria do ICMS adotaram como forma de estimular aes no mbito dos municpios, na medida em que possibilita o incremento de suas receitas tributrias, com base em critrios sociais que refletem na melhoria na qualidade de vida da coletividade. O tema, portanto, revela-se fundamental para adequar a teoria geral do direito s transformaes da sociedade contempornea e ao crescimento do Estado social, compreendendo a passagem do Estado garantista para o Estado dirigista e, por conseqncia, as simbioses do direito como instrumento de direo social. 1 A FUNO PROMOCIONAL DO DIREITO Inicialmente, necessrio analisar as transformaes que o Estado social implica para a teoria geral do direito, para o conceito de norma e, conseqentemente, para o estudo das sanes jurdicas. 1.1 A teoria do direito no Estado liberal

Pode-se afirmar que, enquanto prevaleceu a estrutura do Estado nointervencionista, a funo do direito estava limitada preservao ou conservao de situaes constitudas, em razo de interesses meramente individuais. A misso do Estado liberal era a de manter a ordem e possibilitar a convivncia dentro da mais ampla liberdade. Trata-se, pois, de um Estado tipicamente negativo cuja ordem jurdica se estrutura na base de restries e proibies para amparar a liberdade dos indivduos.1 No entanto, o desenvolvimento tcnico-cientfico e as mutaes econmicosociais alteraram a imagem do Estado, tornando-o cada vez mais partcipe da vida comunitria. Acerca do tema, o professor lvaro Melo Filho ressalta que a posio estatal de simples rbitro do respeito s regras do jogo econmico no tinha mais razo de ser, desde o momento em que os diferentes protagonistas deixavam de jogar.2 A ordem social surge, assim, como uma realidade a ser plasmada e conformada de acordo com o atuar positivo e promocional do Estado contemporneo. Enquanto na sociedade tradicional o mecanismo de punio possibilita um maior
MELO FILHO, lvaro. Introduo ao Direito Premial. Dissertao de Mestrado da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro: Rio de Janeiro, 1975, p. 13. 2 Idem, p. 15.
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controle, na sociedade tecnolgica, globalizada, tal instrumento se torna inadequado, cedendo espao funo promocional do direito como direo social. Diante disso, Bobbio alerta que temos que abandonar a imagem tradicional do direito como ordenamento protetor-repressivo, na medida em que surge uma nova forma de ordenamento jurdico com funo promocional.3 Insta, a priori, estabelecer as distines entre sanes positivas e negativas, por meio de uma anlise da teoria estrutural do direito de Kelsen e da proposta funcionalista de Bobbio. 1.2 Sano negativa e sano positiva

O conceito de sano, em sentido amplo, refere-se medida que um ordenamento normativo dispe com o intuito de reforar o respeito s suas leis e, em alguns casos, remediar os efeitos de uma possvel inobservncia. Neste sentido, todo ordenamento assume a pretenso de ser efetivo, ou seja, de no desaparecer em conseqncia de uma generalizada falta de ateno s normas que o compe, estatuindo medidas que podem ser classificadas em funo do momento da violao.4 O absentesmo do Estado liberalista, tambm neste aspecto de classificao das sanes, influenciou a teoria jurdica. O direito do Estado deveria deixar que as coisas flussem naturalmente, no lhe cabendo promover o bem-estar social, restringir a livre iniciativa, atuar sobre o mercado, pressionar o indivduo. Pretendia impedir mais do que promover. Punir mais que recompensar. 5 Analisando o estudo das sanes jurdicas, Bobbio6 afirma que uma coisa a distino entre comandos e proibies, outra a distino entre prmios e castigos. No h sobreposio entre ambas, pois uma norma positiva ou negativa no implica necessariamente em sano positiva ou negativa, respectivamente.
Ainda que, de fato, as normas negativas se apresentem habitualmente reforadas por sanes negativas, e as normas positivas se apresentem BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. So Paulo: Manole, 2007, p. 13. 4 BENEVIDES FILHO, Maurcio. Da recompensa sano premial: retrospectiva e prospectivas jurdicas. Dissertao de Mestrado em Direito pela Universidade Federal do Cear. Fortaleza: 1997, p. 103. 5 FALCO, Raimundo Bezerra. Tributao e mudana social. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 214. 6 BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 6.
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predominantemente predispostas ao (e aplicado para o) fortalecimento de normas positivas, no h qualquer incompatibilidade entre normas positivas e sanes negativas de um lado, e normas negativas e as sanes positivas, de outro. [...] As tcnicas de encorajamento do Estado assistencial contemporneo aplicam-se, embora mais raramente, tambm s normas negativas. Em outras palavras, pode-se tanto desencorajar a fazer quanto encorajar a no fazer. Portanto, podem ocorrer de fato quatro diferentes situaes: a) comandos reforados por prmios; b) comandos reforados por castigos; c) proibies reforadas por prmios; d) proibies reforadas por castigos.7

Podemos, assim, extrair do entendimento de Bobbio que mais fcil premiar uma ao do que uma omisso, sendo um comportamento previsto por uma norma positiva, da mesma forma em que mais usual punir uma ao do que uma omisso, quando o comportamento contrrio a uma proibio. Insta observar que a funo premial do direito pode ser exercida por dois tipos distintos: os incentivos e os prmios. Para Bobbio, incentivos so medidas que servem para facilitar o exerccio de uma determinada atividade econmica; por prmios, ao contrrio, so medidas que visam oferecer uma satisfao queles que j tenham realizado uma determinada atividade. 8 Assim, prmios e incentivos, como sanes positivas, so as duas formas tpicas pelas quais se manifesta a funo promocional do direito. Kelsen, aps admitir a possibilidade da existncia de regras cuja conseqncia normativa fosse um prmio e no um castigo, atribuiu-lhes uma importncia secundria no ordenamento jurdico, que se afigura de forma rigorosa, como ajustamento de normas coercitivas.
A ordem social pode prescrever uma determinada conduta humana sem ligar observncia ou no observncia deste imperativo qualquer conseqncias. Tambm pode, porm, estatuir uma determinada conduta humana, e, simultaneamente, ligar a esta conduta a concesso de uma vantagem, de um prmio, ou ligar conduta oposta uma desvantagem, uma pena (no sentido mais amplo da palavra). O princpio que conduz a reagir a uma determinada conduta com um prmio ou uma pena o princpio retributivo (Vergeltung). O prmio e o castigo podem compreende-se no conceito de sano. No entanto, usualmente, designa-se sano somente a pena, isto , um mal a privao de certos bens como a vida, a sade, a liberdade, a honra, valores econmicos a aplicar como conseqncia de uma determinada conduta, mas j no o prmio ou a recompensa. 9

Ibidem, p. 6. Ibidem, p. 71-72. 9 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Batista Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 27-28.
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A teoria de Hans Kelsen acarretou no fato de que os estudos sobre teoria geral do direito se deram mais em direo anlise da estrutura dos ordenamentos jurdicos do que anlise de sua funo. Segundo o jurista austraco, estritamente formalista10, a cincia do direito deveria concentrar-se em descobrir o que seu objeto, e no o que deve ser. Para o fundador da teoria pura, uma teoria cientfica do direito no deve se ocupar da funo do direito, mas to-somente dos seus elementos estruturais. Em relao sano, Kelsen entendia que a caracterstica da sano jurdica consiste no uso da fora fsica, sendo sanes jurdicas apenas a pena e a execuo forada. Nessa linha, Bobbio conclui que, embora Kelsen no se tenha dado conta disso, referido entendimento acaba por excluir as sanes positivas do rol das sanes jurdicas.11 Importante, assim, reconhecer a exausto do sistema kelseniano, uma vez que este no mais consegue explicar a realidade estimuladora do Estado social, a fim de ser possvel a incluso da sano premial na teoria estrutural. 1.3 A reformulao da teoria estrutural de Kelsen

Para Kelsen, no s a anlise funcional e estrutural esto diametralmente opostas, como esta separao a base terica sobre a qual ele funda a excluso da primeira em favor da segunda. No entendimento kelseniano, a anlise funcional matria pertencente aos socilogos e at para os filsofos, nunca para um jurista. Limitar a tarefa de uma teoria do direito anlise estrutural, como fez Kelsen, era uma forma de salvaguardar a pesquisa terica da intruso de juzos de valor e de evitar conflito entre o direito positivo e o direito ideal. Procurando explicar a omisso de Kelsen, Bobbio afirma que o jurista austraco jamais se ocupou dos problemas relativos ao aspecto funcional do direito, pois sua inteno era de construir uma teoria pura. Mas o direito para Kelsen era um meio e no um fim. Do ponto de vista funcional, a principal tese de Kelsen que o direito

O normativismo kelseniano formalista na medida em que se limita a descrever o fenmeno jurdico, sem jamais formular juzos de valor. Dessa forma, prende-se a esse seu exclusivo aspecto: estuda e descreve as normas, o processo de sua formao, validade e vigncia (sem lhes analisar ou valorar o contedo); examina as relaes das normas entre si, dentro do ordenamento jurdico; no se prope a sugerir qualquer contedo norma, nem lhe recusa o carter jurdico em razo de seu eventual teor ou da maior correspondncia a tal ou qual concepo de justia. 11 BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 28.

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uma tcnica especfica de organizao social, resumindo-se na organizao do aparato coativo. Com o intuito de manter viva a teoria estrutural de Kelsen, o autor italiano procurou adequ-la s novas funes do direito, dentre elas, a sano positiva, de forma a flexibilizar o formalismo kelseniano com os avanos do Estado e da sociedade. Neste sentido, Bobbio explica que
a sano jurdica no consiste, diferentemente das sanes sociais, no uso da fora, ou seja, no conjunto de meios que so empregados para constranger pela fora, isto , para forar no recalcitrante, mas consiste, sim, em uma reao violncia, qualquer que seja, mesmo econmica, social ou moral, que garantida, em ltima instncia, pelo uso da fora.12

Isto se deve pelo fato de que, a pura e simples reduo da sano jurdica coao, impede-nos de inserir as sanes positivas entre as sanes jurdicas. Assim, mister entender a coao como garantia do cumprimento da sano, e, por decorrncia disto, as sanes jurdicas tambm incluem as sanes positivas. Entretanto, apesar de Kelsen no ter valorizado a sano premial, Bobbio explica que a funo promocional do direito no invalida os resultados da estrutura kelseniana. Diante disso, o jurista italiano insiste em afirmar que a anlise estrutural do ordenamento jurdico est em condies de absorver sem demasiada perturbao as mudanas introduzidas pela anlise funcional.13 A justificativa encontrada por Bobbio para conservar o ordenamento estrutural de Kelsen que o direito, do ponto de vista estrutural, pode continuar sendo definido como norma hipottica fundamental (no plano da nomosttica), mesmo aps o aparecimento do direito promocional. Da mesma forma, defende o autor italiano que a teoria do ordenamento em graus (no plano da nomodinmica) tambm continua vlida, do ponto de vista funcional, s que, uma vez individualizada a categoria do direito promocional, no pode mais o direito ser definido como uma forma de controle social.14 A utilizao do conceito de controle adequado se continuarmos a considerar o direito na funo tradicional de proteo-represso. Com o Estado social, a funo do ordenamento jurdico, alm de controlar o comportamento dos indivduos, baseia-se no direcionamento de comportamentos desejveis.

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Idem, p. 28. BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 77. Idem, p. 78-79.

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Assim, Bobbio conclui no sentido de que, hoje, a teoria estrutural kelseniana deve ser interpretada no sentido de que, do ponto de vista funcional, o direito deve ser definido como forma de controle (repressivo) e de direo social (estimulador).15 1.4 A funo do direito: novas tendncias

Atentando-se ao novo quadro poltico-social contemporneo, Bobbio explica ser necessrio apreender as tendncias das transformaes do direito, ou seja, perceber quais so os reflexos das mudanas sociais sobre as mudanas jurdicas. A primeira tendncia seria que, para caracterizar a passagem do Estado liberal clssico ao Estado assistencial, recorreu-se distino entre normas de conduta e normas de organizao, consistindo essa transio, do ponto de vista estrutural, em um progressivo aumento das normas de organizao em relao s de condutas.16 A diferena entre normas de conduta e de organizao, segundo Bobbio, indica no tanto uma diferena entre tipos de Estado, mas uma diferena entre duas funes distintas do direito. As normas de conduta tornam possvel a convivncia de indivduos (ou grupos) que perseguem mediante fins individuais, enquanto as normas de organizao viabilizam a cooperao de indivduos (ou grupos) que perseguem um fim comum.17 Outra prospectiva analisada por Bobbio a passagem de um controle social fundado predominantemente em normas providas de sano (se fazes, ou no fazes, X, imputar-se- a ti a conseqncia Y) para o controle social confiado, por meio de normas tcnicas. 18 Estas normas tcnicas possuem duas espcies: ser uma norma instrumental se prever um determinado meio como necessrio para atingir um fim, ou, por outro lado, poder ser norma diretiva caso indique o fim a ser atingindo pelo meio mais adequado. O aumento de normas tcnicas, sejam elas instrumentais ou diretivas, vinculadas ao planejamento e planificao econmica, acarreta na prpria funo do direito. Afirma Bobbio que no dia em que ampliar o campo reservado s normas
15 16

Ibidem, p. 43. BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. So Paulo: Manole, 2007, p. 43. 17 Ibidem, p. 44. 18 Ibidem, p. 44.

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tcnicas e se tornar cada vez mais marginal o campo das normas penais (em sentido amplo), no deveremos mais falar do direito de controle social. Neste caso, seria mais adequado falar em direo social.19 20 Por fim, a terceira tendncia abordada por Bobbio trata-se exatamente da passagem da funo tradicionalmente repressiva do direito para a funo promocional, onde o Estado assume o papel de encorajador (leia-se premiador) ou desencorajador de condutas. No restam dvidas de que no Estado social mister um constante trabalho de estmulos a comportamentos considerados economicamente vantajosos. Com o Estado Social, a importncia da tributao foi ampliada, em cuja sustentao est a norma jurdica estatal. Na estrutura da norma jurdica, mesmo sem comprometer a disjuno, existe lugar para a sano recompensatria, esta que um dos principais instrumentos de extrafiscalidade, como ser analisado no decorrer deste trabalho. 2 O ESTADO SOCIAL DIRIGISTA 2.1 A falncia do Estado liberal e o intervencionismo estatal

No Estado Liberal, por volta do sculo XVIII, vigorava o constitucionalismo clssico, onde a Constituio era reduzida a um instrumento jurdico que tinha como finalidade bsica limitar ou enfrear o exerccio do poder estatal, declarando a normatividade do compromisso do poder com a liberdade, protegendo, assim, o indivduo. A industrializao e o progresso tcnico trazem consigo fenmenos que, quebrando a harmonia da sociedade liberal, vo alterando profundamente as concepes da sociedade e do Estado, bem como o prprio sistema de direitos fundamentais. As crticas ao pensamento liberalista, e, por conseqncia, ao Estado liberal, deram-se no por ter sido liberal, mas por ser liberalista, ou seja, por ter assumido descompromisso em relao coletividade, priorizando o indivduo21. Consoante o professor Paulo Bonavides, uma coisa a Constituio do Estado liberal, outra a Constituio do Estado social. A primeira uma Constituio
19 20

Ibidem, p. 44-45. por isso que o tema deste trabalho cuida do ICMS como direo social e no como controle, devido nova funo diretiva exercida pelo direito. 21 FALCO, Raimundo Bezerra. Ob. cit., p. 107.

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antigoverno e anti-Estado; a segunda uma Constituio de valores refratrios ao individualismo no Direito e ao absolutismo no Poder.22 O neoliberalismo tentaria reverter a situao moribunda, s que os impactos das crises sociais, advindas de uma insensibilidade em face da justia econmica, clamam por anteparos, transformaes ativas no papel do Estado, sob pena de um antagonismo fatal entre Estado e sociedade. Diante disso, surge uma nova tendncia construtiva, no sentido de que o Estado deve intervir na economia. H, ainda, uma forte herana do liberalismo, que nos leva a pensar que a interferncia do Estado significa opresso e que a lei deve ser aplicada igualmente para todos. Se assim o fosse, tal premissa fulminaria a ao corretiva do Estado, em que pese o intento que o originou. O Estado social tem como objetivo inicial a igualdade social contraposta igualdade jurdica da viso liberal, que no inerente s pessoas nem preexiste ao Estado, cumprindo-se essencialmente por meio de prestaes por este devidas aos indivduos. De h muito o professor Falco j adotava o referido entendimento:
tempo de reformular a idia de que um Estado ditando normas gerais e iguais para todos. J se pode pensar em contrabalanar a situao dos menos favorecidos, com leis que sejam iguais para os iguais, mas diferenciadas em favor dos menos afortunados.23

Mister salientar que o Estado no deve se contentar em ser intervencionista. Ele intervencionista para ser social. importante deixar claro que a meta do intervencionismo transformar o ultrapassado Estado liberalista em Estado social, objetivando solidariedade e justia social. O intervencionismo do Estado na economia e, por via conseqncia, nas relaes sociais e na elevao geral do nvel de vida o caminho menos cruento de ser palmilhado por aqueles que, de s conscincia e sem a venda da ganncia desenfreada, efetivamente desejem ntida mudana social. 24 Com o alargamento da positivao constitucional das aspiraes humanas em termos de mais liberdades e de mais igualdade, o grande desafio dos ordenamentos nacionais passou a ser o da efetividade das normas constitucionais.
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. FALCO, Raimundo Bezerra. Ob. cit., p. 161. FALCO, Raimundo Bezerra. Ob. cit., p. 182.

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23 24

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O atual Estado social e intervencionista caracteriza-se pela permanente tentativa de conciliao entre as heranas do capitalismo concorrencial e as crescentes exigncias do bem comum. Esse novel constitucionalismo carrega consigo uma espcie de viso intuitiva, pragmtica, razovel e plural de justia (justia distributiva), calcada no binmio dignidade humana-solidariedade social, cuja noo infere-se, de forma sistemtica, a partir do conjunto de direitos humanos a que a ordem constitucional atribui o status da fundamentalidade.25 Surge, assim, uma nova categoria dos direitos positivos ou direitos a prestaes do Estado, que so os direitos dos cidados s prestaes necessrias ao pleno desenvolvimento da existncia individual, tendo o Estado como sujeito passivo, que devem ser cumpridos mediante polticas pblicas. De uma forma objetiva, poderamos dizer que so direitos no contra o Estado, tipicamente liberais, mas direitos atravs do Estado. Outro aspecto importante trazido pelo Estado Social a modificao do prprio sentido de direitos e liberdades clssicas, passando ser reconhecida uma nova dimenso e nova funo. Essa nova dimenso seria a objetiva, na medida em que os direitos so vistos como contedo de normas de valor, que devem valer para toda a ordem jurdica, ou seja, no s para o direito pblico, mas tambm para o direito privado. Grave problema do Direito Constitucional, segundo Paulo Bonavides26, decorre de que ele realiza os fins do Estado social de hoje com as tcnicas do Estado de Direito de ontem. Nessa linha, as dificuldades para a efetividade de uma Constituio social e democrtica avultam em ambientes sociais marcados por contradies classistas e impenitentes bolses de misria, que fracionam o sentido de solidariedade e bloqueiam o esprito comunitrio. De qualquer forma, ainda perdura no Estado contemporneo o essencial da concepo liberal, traduzindo na afirmao de que o homem, pelo simples fato de o ser, tem direitos e que o Poder Pblico deve respeit-los. Assegurar o respeito da dignidade humana continua sendo o fim da sociedade poltica. Dignidade esta, no entanto, que no

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Dignidade da Pessoa Humana: o princpio dos princpios constitucionais. SARMENTO, Daniel & GALDINO, Flvio (Org.). Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro, So Paulo, Recife: Renovar, 2006, p. 156. 26 BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 372.

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 vista apenas no mbito do indivduo isolado, mas sim de uma forma coletiva, em virtude da solidariedade. 2.2 O Estado social e a Constituio Federal de 1988

O constituinte brasileiro, inspirado em constituies sociais democratas do sculo anterior, inscreveu em seu art. 1, inciso III, o postulado da dignidade da pessoa humana entre os fundamentos da organizao nacional. De fato, pode-se afirmar que o Estado Constitucional Democrtico da atualidade um Estado de abertura constitucional radicado no principio da dignidade do ser humano, tendo-o como eixo central. Trata-se, pois, do constitucionalismo das comunidades humanas, mais orgnico e voltado mais para a sociedade do que para o Estado. Sendo o Estado Democrtico de Direito, nossa frmula poltica27, segundo disposto no art. 1, caput, da Constituio Federal, Willis Guerra Filho afirma que toda interpretao do texto constitucional deve ser no sentido de conferir-lhe o mximo de eficcia, apresentando-se como um programa de ao a ser partilhado por todo integrante da comunidade poltica. 28 Hoje, com o art. 5, caput, da Constituio Federal de 1988, fica claro que a concepo de igualdade foi alterada, no sentido de que o Estado no s pode, mas deve, instituir normas com tratamento diferenciado, desde que as condies assim o permitam, para concretizar, e por que no assim dizer, a justia social. Isto se deve pelo fato de que o controle do poder econmico no deve ficar desvinculado ao controle do poder poltico, nem do poder social, sem que isso impea, no mbito do aparelho estatal, a identificao de rgos incumbidos da conduta das aes econmicas.29 Canotilho destaca que o princpio da democracia econmica e social constitui uma autorizao constitucional no sentido de o legislador e os outros rgos encarregados da concretizao poltico constitucional adoptarem as medidas

O professor Willis Filho explica que, para Pablo Lucas Verd, frmula poltica de uma Constituio a expresso ideolgica que organiza a convivncia poltica em uma estrutura social. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2003, p. 20. 28 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ob. cit., p. 20. 29 FALCO, Raimundo Bezerra. Ob. cit., p. 162.

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necessrias para a evoluo da ordem sob a ptica de uma justia constitucional nas vestes de uma justia social. 30 Apesar da ausncia de norma expressa que consagre a Repblica Federativa do Brasil como um Estado social e democrtico de direito31, nosso regime constitucional compromete-se, de forma implcita, a respeitar o princpio do Estado social. No Estado social, todos os direitos so convertidos em direitos prestacionais, em direitos que exigem dos poderes pblicos deveres positivos e no s abstenes, devendo, pois, consistir em direitos a prestaes sociais. O Estado social brasileiro de terceira gerao32, pois no concede apenas direitos sociais bsicos, mas os garante. O Estado de Direito, portanto, deixou de ser formal, neutro e individualista para transformar-se em um Estado material de Direito guiado pelo valor da justia social, buscando promover as condies para que a liberdade e a igualdade dos indivduos sejam reais e efetivas. Cabe ao Estado brasileiro promover uma poltica dos direitos fundamentais que, por um lado, em sua dimenso assistencial asseguraria a todos o mnimo do bemestar necessrio para o exerccio de seus direitos e, por outro, em sua dimenso educativa e cultural, possibilitaria a conscincia em torno do importante papel desempenhado pelos direitos fundamentais. Uma mudana de orientao somente se faz possvel em um sistema poltico em que os interesses individuais cedam frente aos interesses coletivos, permitindo, assim, que o princpio do poder seja substitudo pela responsabilidade33. Referida renovao dogmtica, cuja formulao inicial se deve a Hrbele, dos direitos fundamentais parte do princpio do Estado social e da idia de uma democracia material, por meio da fora normativa da Constituio de Korand Hesse,

CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 468. Na Constituio Portuguesa, a previso do Estado democrtico de direito expressa. Canotilho destaca que o art. 2 da Lei Maior de Portugal aponta como objetivo do Estado de direito democrtico a realizao da democracia econmica, social e cultural. CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 465. 32 Paulo Bonavides aborda que, em virtude de a Carta de 1988 prever os instrumentos do mandado de injuno, mandado de segurana coletivo e a inconstitucionalidade por omisso, o Estado social brasileiro de terceira gerao. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 373. 33 KSTER, Angela. Democracia e Sustentabilidade: experincias no Cear, Nordeste do Brasil. Fortaleza: Expresso Grfica e Editora, 2003, p. 22.
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sendo o caminho possvel para a funo da igualao e de socializao desses direitos, que prpria do Estado social.34 2.3 O Estado social e a tributao extrafiscal

Em um primeiro momento, a tributao era visualizada somente como um instrumento para prover o errio pblico dos recursos necessrios aos gastos indispensveis, tendo cunho apenas fiscal. Ocorre que tanto a conjuntura quanto a estrutura econmica passam a cobrar medidas corretivas por parte do Estado, a fim de que ele seja no s um instrumento para obteno de receita para a respectiva despesa pblica, mas tambm um agente que provoque modificaes deliberadas nas estruturas sociais. A tributao extrafiscal considerada, de acordo com Raimundo Falco, como um fenmeno que caminha de mos dadas com o intervencionismo do Estado, na medida em que ao sobre o mercado e a, antes sagrada, livre iniciativa. 35 Nessa linha, Jos Jayme de Macedo Oliveira explica
A interveno estatal em todos os setores da economia, resultante da ampla reformulao da noo e alcance das finanas pblicas, faz certo que, cada vez mais, vem-se utilizando a tributao no s para cobrir as necessidades financeiras do Estado, mas, sobretudo como instrumento de presso sobre cidados, como meio de regulamentao das atividades da vida social.36 37

A compostura da legislao de um tributo pode, assim, vir pontilhada de providncias no intuito de prestigiar certas situaes, tidas como social, poltica ou economicamente valiosas, s quais o legislador dispensa tratamento mais confortvel ou menos gravoso. A extrafiscalidade , portanto, um dos valores finalsticos
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que o

BIAGI, Cludia Perotto. A Garantia do Contedo Essencial dos Direitos Fundamentais na Jurisprudncia Constitucional Brasileira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, 96. 35 FALCO, Raimundo Bezerra. Ob. cit., p. 47. 36 OLIVEIRA, Jos Jayme de Macedo. O ICMS & os crditos fiscais do contribuinte. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1996, p. 23. 37 O professor Falco ressalta, ainda, que no a tributao extrafiscal o nico fator de reforma social, mas improvvel que exista outro menos incruento. Poder haver outros meios, pois a extrafiscalidade no um fim em si mesma. FALCO, Raimundo Bezerra. Tributao e mudana social. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 48. 38 Paulo de Barros Carvalho explica que os signos fiscalidade, extrafiscalidade e parafiscalidade so termos usualmente empregados no discurso da Cincia do Direito para representar valores finalsticos utilizados pelo legislador. O modo como se d a utilizao do instrumento jurdico-tributrio o fator que identifica o gravame em uma das trs classes. A fiscalidade, por exemplo, ocorre quando os objetivos da organizao jurdica do tributo estejam voltados ao fim exclusivo de abastecer os cofres pblicos, sem

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legislador imprime na lei tributria, manipulando categorias jurdicas postas sua disposio na perseguio de objetivos alheios aos meramente arrecadatrios.39 importante destacar que, apesar de a extrafiscalidade ser uma frmula jurdico-tributria para a obteno de metas que prevalecem sobre os fins simplesmente arrecadatrios de recursos monetrios, o regime que dirige referida atividade deve ser o prprio das exaes tributrias. Deve o legislador guiar-se pelos parmetros previstos na Constituio Federal, respeitando os limites da competncia impositiva e dos princpios que regem a matria. Mister atentar-se relao entre progresso, desenvolvimento e

extrafiscalidade. Progresso refere-se a um passo para frente, que pode ou no reverter em benefcio da sociedade como um todo, ou, pelo menos, em um grupo expressamente majoritrio. J o desenvolvimento, por outro lado, trata-se de um conceito cbico, e no somente linear, ou seja, no se subsume ao de crescimento, mas se dirige para os anseios da sociedade, j que assume as diversas dimenses e direes. Os efeitos do desenvolvimento, sendo a extrafiscalidade um deles, do plenitude ao meio social, por meio da tributao.40 A crescente configurao de um imposto com fins no-fiscais uma conseqncia lgica da transformao da concepo econmica liberalista em intervencionista, com um sentido econmico-social. 41 3 ICMS, REPARTIO TRIBUTRIA E EXTRAFISCALIDADE 3.1 Alguns aspectos sobre o ICMS

A Constituio Federal, em seu art. 155, inciso II, autoriza que seja prevista pelo legislador estadual como hiptese de incidncia do ICMS, a circulao de mercadorias ou a prestao dos servios que especifica, qual seja, servios de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicaes. O Legislativo estadual no pode

que outros interesses, sejam eles sociais, polticos ou econmicos, influenciem no direcionamento da atividade impositiva. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 230. 39 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 230-231. 40 FALCO, Raimundo Bezerra. Ob. cit., p. 79-80. 41 Ibidem, p. 197.

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ampliar essas definies para abranger fatos no enquadrados nos conceitos jurdicos adotados pela Lei Maior.42 De acordo com Jos Eduardo Soares Melo, os diversos elementos integrantes da regra-matriz de incidncia do ICMS, devem ser analisados e aplicados de modo coerente, e harmnico, para poder encontrar a essncia tributria; em especial a materialidade da sua hiptese de incidncia. 43 O ICMS um imposto estadual que representa, em mdia, 90% (noventa por cento)
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da receita tributria dos Estados e constitui importante fonte de renda para os

municpios. No iremos aprofundar o estudo das caractersticas prprias do referido imposto, sob pena de desvirtuar a direo do nosso trabalho. Trataremos, de forma especfica, da repartio tributria em matria de ICMS e do novo enfoque da sua extrafiscalidade. 3.2 ICMS e extrafiscalidade

Em matria de ICMS, a extrafiscalidade revela-se, em regra, como mecanismo de interveno estatal para regulamentao das atividades da vida social, a fim de combater as desigualdades regionais. Adverte Hugo de Brito Machado
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que a funo extrafiscal do ICMS

desaconselhvel, em virtude de prticas fraudulentas que o tratamento diferenciado pode estimular. Isto se deve pelo fato de que a extrafiscalidade do ICMS que vem sendo diuturnamente estudada pela doutrina refere-se a isenes fiscais para atrair novos investimentos, denominada de guerra fiscal. 46

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Tributrio na Constituio e no STF. 12. ed. Niteri: Impetus, 2007, p. 187. 43 MELO, Jos Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prtica. 4. ed. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 13. 44 COUTINHO, Joo Helio de Farias Moraes e OUTROS. Instrumentos jurdico-econmicos e preservao do meio ambiente: um enfoque no ICMS Scio-Ambiental. Revista de Informao Legislativa, Braslia, DF, a. 39, n. 154, p. 189-201, abr./jun., 2002, p. 196. 45 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 25. ed. So Paulo: Melhoramentos, 2004, p. 353. 46 Jos Eduardo Soares de Melo ressalta que a guerra fiscal no pode atingir terceiros estranhos aos benefcios, como o caso dos adquirentes das mercadorias, ou os tomadores de servios (transporte interestadual, intermunicipal ,e de comunicao), especialmente quando se encontrem estabelecidos em distintos entes da federao. MELO, Jos Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prtica. 4. ed. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 257.

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Essa prtica se d por meio de concesses de benefcios fiscais, financeiros e de infra-estrutura, nos termos do art. 155, 2, inciso II, da Constituio47, para as empresas interessadas em investir ou transferir seus investimentos para o estado concessor do benefcio. Trata-se de tributo com manipulao para favorecer o desenvolvimento regional. 48 No entanto, a extrafiscalidade aqui deve ser analisada como o instrumento econmico para estimular aes sociais no mbito dos municpios, pautada no art. 158, pargrafo nico, inciso II, da Lei Maior49, que permite aos Estados definir em legislao especfica parte dos critrios para o repasse dos recursos do ICMS a que os municpios tm direito. Assim, ao Estado facultado criar medidas que condicionem o repasse da verba, podendo-se utilizar dessa previso constitucional para direcionar

comportamentos prprios de um Estado social, por meio de uma sano premial. Quando ainda estava em vigncia o antigo ICM50, que veio a se transformar no atual ICMS, o professor Falco j insistia que referido imposto deveria ser instrumento de direo social: preciso, j e j, dar-se alguma funo reguladora ao

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; [...] 2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: [...] II a iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao: a) no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes seguintes; b) acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores. 48 Exemplo claro o que ocorre com a criao da Zona Franca de Manaus. 49 Art. 158. Pertencem aos Municpios: [...] IV vinte e cinco por cento do produto da arrecadao do imposto do Estado sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicao. Pargrafo nico. As parcelas de receita pertencentes aos Municpios, mencionadas no inciso IV, sero creditadas conforme os seguintes critrios: [...] II at um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territrios, lei federal. 50 O ICMS tem sua origem no antigo imposto sobre venda e consignaes que veio a se transformar em imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias (ICM). Este, por sua vez, passou por uma reformulao com a Emenda n. 18, de 1965, tornando-se no-cumulativo. Com a Constituio de 1988, foi ampliada sua hiptese de incidncia, abrangendo tambm as prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal, assim com os servios de comunicao, passando, assim, atual denominao.

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Imposto sobre Circulao de Mercadorias, sob pena de se promover, deliberada e conscientemente, graves problemas econmicos e sociais nas regies mais pobres. 51 Dessa forma, inegvel que o tributo pode e deve ser instrumento para o estmulo de atividades cujo incremento seja do interesse da coletividade
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e do

desenvolvimento scio-econmico de regies mais necessitadas. Para tanto, faz-se necessrio que o Estado utilize os meios previstos do ordenamento jurdico para que sua poltica fiscal seja eficaz. 3.3 Repartio da receita tributria do ICMS aos municpios

A premissa da repartio de parcela da arrecadao tributria no sentido de que os entes polticos maiores repassam aos menores, devendo ser assegurados meios de controle que garantam o repasse correto e pontual dos recursos, sem arbitrariedade.53 Logo, s existe repartio da Unio para os estados e o Distrito Federal; da Unio para os municpios e dos estados para os municpios, nunca o contrrio. Esta uma tcnica apta a garantir a autonomia das ordens polticas parciais na forma federativa de Estado, j que no possvel falar-se em autonomia poltica se for inexistente a autonomia financeira.54 A Constituio Federal, em seu art. 158, inciso VI, aborda que 25% (vinte e cinco por cento) do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicaes ICMS sejam repassados aos municpios, sendo que destes (trs quartos), no mnimo, devero ser creditados segundo o critrio valor adicionado e (um quarto), conforme legislao estadual. Extrai-se, portanto, do texto constitucional que 75% (setenta e cinco por cento) da parcela destinada aos municpios encontra critrio de aferio rgido, resultante da participao dos prprios municpios na arrecadao do ICMS. Por outro lado, 25% (vinte e cinco por cento) podem ser destinados de acordo com o que dispuser

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FALCO, Raimundo Bezerra. Ob. cit., p. 279. MACHADO, Hugo de Brito. Reciclagem de lixo e tributao. Revista Frum de Direito Tributrio - RFDT, Belo Horizonte, a. 5, n. 27, p. 9-20, maio/jun., 2007, p. 12. 53 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Ob. cit., p. 241. 54 A outra forma considerada eficaz a atribuio de competncias tributrias a cada ente federado para a instituio e cobrana de seus prprios tributos.
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a lei estadual, representando 6,25% (seis vrgula vinte e cinco por cento) do total arrecadado. Esse mecanismo traduz-se numa oportunidade que cada Estado tem para influir no processo de desenvolvimento dos seus municpios, premiando certas atividades e coibindo outras. Nesta feita, cada legislao estadual define um conjunto de critrios, tais como nmero de habitantes, rea geogrfica, nmero de propriedades rurais e produo primria, condies sociais, que tratam da distribuio desse valor a que os municpios tm direito constitucionalmente garantido. 55 Um outro exemplo que tem sido adotado por alguns Estados brasileiros o ICMS Ecolgico56, que trata da utilizao do critrio ambiental na repartio do imposto aos municpios. O argumento inicial da compensao financeira era a restrio do uso do solo que alguns municpios possuam em seus territrios para o desenvolvimento de atividades econmicas clssicas. No entanto, o ICMS Ecolgico se transformou muito mais que uma ferramenta estril e acrtica para o repasse de recursos: tem representado alm de um instrumento de compensao, um incentivo conservao ambiental e ao desenvolvimento econmico. CONSIDERAES FINAIS

O absentesmo do Estado liberalista influenciou a teoria do direito em relao classificao das sanes. Com a passagem da funo tradicionalmente repressiva do direito para a funo promocional, assume o Estado o papel de encorajador ou desencorajador de condutas, como sustentava Bobbio, no restando dvidas de que no Estado social h um constante trabalho de estmulos a comportamentos considerados economicamente vantajosos. Para manter viva a teoria de Kelsen, Bobbio constata que a funo promocional do direito no invalida os resultados da estrutura kelseniana, estando a anlise estrutural do ordenamento jurdico em condies de absorver as mudanas introduzidas pela anlise funcional.
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COUTINHO, Joo Helio de Farias Moraes e OUTROS. Instrumentos jurdico-econmicos e preservao do meio ambiente: um enfoque no ICMS Scio-Ambiental. Revista de Informao Legislativa, Braslia, DF, a. 39, n. 154, p. 189-201, abr./jun., 2002, p. 196. 56 Foi criado pioneiramente no Paran em 1991, sendo posteriormente adotado em nove Estados brasileiros e, ainda, encontram-se em discusso projetos de leis em casas legislativas de vrios outros, como no caso do Estado do Cear.

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Ocorre que, em relao tributao, tanto a conjuntura quanto a estrutura econmica passam a cobrar medidas corretivas por parte do Estado, a fim de que ele seja no s um instrumento para obteno de receita para a respectiva despesa pblica, mas tambm um agente que provoque modificaes deliberadas nas estruturas sociais. O mecanismo de repartio tributria previsto no art. 158, inciso IV, da Constituio Federal, traduz-se, portanto, numa oportunidade que cada Estado tem para influir no processo de desenvolvimento dos seus municpios, premiando certas atividades e coibindo outras. Assim, ao Estado facultado criar medidas que condicionem o repasse da verba, podendo-se utilizar dessa previso constitucional para direcionar comportamentos prprios de um Estado social, por meio de uma sano premial.

REFERNCIAS

BENEVIDES FILHO, Maurcio. Da recompensa sano premial: retrospectiva e prospectivas jurdicas. Dissertao de Mestrado em Direito pela Universidade Federal do Cear. Fortaleza: 1997. BIAGI, Cludia Perotto. A Garantia do Contedo Essencial dos Direitos Fundamentais na Jurisprudncia Constitucional Brasileira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005. BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. So Paulo: Manole, 2007. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Dignidade da Pessoa Humana: o princpio dos princpios constitucionais. SARMENTO, Daniel & GALDINO, Flvio (Org.). Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro, So Paulo, Recife: Renovar, 2006.

3974

COUTINHO, Joo Helio de Farias Moraes e OUTROS. Instrumentos jurdicoeconmicos e preservao do meio ambiente: um enfoque no ICMS Scio-Ambiental. Revista de Informao Legislativa, Braslia, DF, a. 39, n. 154, p. 189-201, abr./jun., 2002. FALCO, Raimundo Bezerra. Tributao e mudana social. Rio de Janeiro: Forense, 1981. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2003. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Batista Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987. KSTER, Angela. Democracia e Sustentabilidade: experincias no Cear, Nordeste do Brasil. Fortaleza: Expresso Grfica e Editora, 2003. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Tributrio na Constituio e no STF. 12. ed. Niteri: Impetus, 2007. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 25. ed. So Paulo: Melhoramentos, 2004. __________. Reciclagem de lixo e tributao. Revista Frum de Direito Tributrio RFDT, Belo Horizonte, a. 5, n. 27, p. 9-20, maio/jun., 2007. MELO, Jos Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prtica. 4. ed. So Paulo: Dialtica, 2000. MELO FILHO, lvaro. Introduo ao Direito Premial. Dissertao de Mestrado da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro: Rio de Janeiro, 1975. OLIVEIRA, Jos Jayme de Macedo. O ICMS & os crditos fiscais do contribuinte. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1996.

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