CSAR AUGUSTO LACHIRA SENZ

MTODOS Y TCNICAS DE INVESTIGACIN JURDICA

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INTRODUCCION

Pretender abordar un tema, como mtodos y tcnicas de la investigacin jurdica, resulta una aventura riesgosa, en parte, por el carcter concreto de lo que es el derecho en el campo de las ciencias sociales, por su praxis y significacin. Distintos paradigmas jurdicos se han propuesto, tericamente, formular un mtodo para el derecho, sin embargo, pocas veces se ha podido concretizar en el mismo. Desde la visin iusnaturalista que proclamaba que el derecho es una creacin divina hasta la positivista en su vertiente ltima del Anlisis Econmico del Derecho, trataron el tema del mtodo como parte de su concepcin paradigmtica, vinculando sus preceptos tericos con el metodolgico como algo implcito, sin exponer lo concreto de ste aspecto en la creacin del derecho. La mayora de juristas que han abordado el tema, anotan distintos mtodos de la investigacin jurdica, desde el inductivo-deductivo aristotlico, hasta el deductivo que plantea la corriente sistematizadota, sin embargo, son enunciativos, y pocas veces abordan la operatividad de los mismos. Por ejemplo, en la visin positiva kelseniana, se nos habla del mtodo puro en alusin a la pureza normativa de Hans Kelsen, donde, ubicados en el deber ser, la creacin de las normas es producto de un acto volitivo por parte del legislador, donde lo metodolgico se reduce a una tcnica legislativa que nada tiene quehacer con la propuesta de la pureza metodolgica. Si analizamos las distintas escuelas positivistas como el movimiento codificador, la escuela histrica, el realismo jurdico o la sociologa del derecho, etc., todas ellas orientan su discusin respecto a lo que es el derecho, de su existencia y contenido, pocas veces hacen referencia al tema del mtodo, y

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muchas ocasiones como factor recurrente, se ven obligados a la mencin de los mtodos que se utilizan en las ciencias sociales, lo que ocasiona una mayor confusin, en cuanto el derecho constituye una ciencia particular, al menos, en la visin positivista. Es as, y bien lo ha referido Carlos Nino, que al abordar ste tipo de temas, uno tiene la sensacin de estar pisando terreno resbaladizo y espinoso, en parte porque la discusin metdica se desarrolla en el nivel de los preceptos tericos de cada paradigma, y se diluye en nivel general- abstracto, y no desciende en el nivel concreto del mtodo; de esta forma el problema no se resuelve. Son stas las razones que nos llevan a abordar el presente trabajo, a fin de permitirle al estudiante entender, en primer lugar, los distintos paradigmas epistemolgicos que se han formulado dentro de las ciencias jurdicas, si bien no son todos, resultan los ms importantes; y en segundo lugar, comprender que en la visin positivista el asunto del mtodo, si bien es cuestin pendiente, lo poco que se aborda no es homogneo. Por otro lado, en la vertiente liberal y comunitaria el derecho se incorpora en la visin heloistica de estos paradigmas, ampliando su accin relacional del deber ser al ser jurdico, social y moral. Para alcanzar lo anterior realizamos una visin sinttica de los distintos paradigmas jurdicos, desde el iusnaturalismo, positivista, liberal y comunitarista. Pretendemos, que de una manera sencilla y breve, se comprenda los distintos momentos de reflexin epistemolgica en el derecho. Una segunda parte del trabajo tiene que ver con las consideraciones tcnicos metodolgicos de los trabajos de investigacin, de sus caractersticas y particularidades entre uno y otro. El objetivo, que el estudiante sepa distinguir entre un artculo, ensayo, tesina, monografa, anteproyecto de investigacin, tesis e informe de memoria; de esta manera, coadyuvar a que se tenga las herramientas necesarias para la elaboracin de sus trabajos.

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Lo anterior se presenta como respuesta a una preocupacin docente- estudiante. Cuando el maestro solicita un trabajo en particular (ensayo, tesina etc.), el estudiante no cuenta con los elementos descriptivos que la componen; o en el peor de los caso, el propio maestro los desconoce. La cultura respecto al conocimiento de las caractersticas de los trabajos de investigacin es deficiente, de ah que la propia investigacin resulte, una aventura poca atractiva para el estudiante. Un tercer apartado, aborda los formatos de citas y referencias bibliogrficas para trabajos de investigacin; es decir, de cmo organizar las citas y el pie de pginas. Presentamos dos formatos: americano y el APA (American Psychological Association); reconociendo la existencia de otros como el Turabian, AMA (American Medical Association), y el Chicago entre otros. Este tipo de herramientas permitir dar sistematicidad y organizacin a los trabajos de investigacin que presenta el alumno; de guiarlo en el conocimiento de algunas tcnicas elementales en el manejo de documentos. Es necesario revalorar la importancia que tienen las notas de pie de pgina, la correcta anotacin de la bibliografa, la manera de utilizar las citas directas e indirectas en los trabajos que redactamos. Nuestro propsito tambin es la de actualizar el uso de este tipo de formatos, de ah que incluimos las caractersticas del uso de referencias de la bibliografa de los medios electrnicos como el internet, extracto sacado de un CD-ROM, de un peridico en lnea etc. Esperamos que el presente texto permita guiar al estudiante en el conocimiento de los mtodos y las tcnicas de la investigacin jurdica, en su caso, procurar llenar en algo los vacos existentes sobre este tema en concreto.

El autor.

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NDICE

Introduccin.

CAPTULO PRIMERO: Reflexiones en torno a la teora del conocimiento, gnoseologa y la epistemologa. P. 12 1.1.- La Gnoseologa o teora del conocimiento. 1.1.1.- La teora analtico positivista. P. 15. P.17. P. 15.

1.1.2.- La teora fenomenolgica hermenutica. 1.1.3.- La materialista dialctica. P. 20.

1.1.4.- La propuesta popperiana y el anarquismo. P. 22. metodolgico 1.2.-La Epistemologa. P. 31.

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1.2.1.- La epistemologa jurdica. 1.2.1.1.-El iusnaturalismo.

P. 32.

P. 33. P. 40.

1.2.1.2.-El Positivismo Jurdico.

A).- El movimiento codificador. 42. B).- La escuela histrica. P. 45.

C).- La jurisprudencia de conceptos. P. 50. D).- La jurisprudencia de intereses. P. 55. E).- El utilitarismo jurdico. P. 59. P. 64.

F).- La jurisprudencia analtica.

G).- La sociologa del derecho. P. 67. H).- La teora pura del derecho de Hans Kelsen.P.69. I).- El realismo jurdico de Alf Ross. P. 77.

J).- -La corriente sistematizadota de Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin. P. 81. K).- El anlisis econmico del derecho. P. 85. 1.2.1.3.- El Liberalismo jurdico norteamericano. P. 90. A).- John Rawls y la justicia equitativa. P. 91. B).- Ronald Dworkin y la justicia liberal. P. 101. 1.2.1.4.- El comunitarismo jurdico. P. 108.

CAPTULO SEGUNDO: Consideraciones tcnicas metodolgicas para la entrega de trabajos de investigacin. 2.1.- El artculo. 2.2.- El ensayo. 2.3.- La tesina. P. 115. P. 119. P. 121.

2.4.- La monografa. P: 132.

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2.5.- El anteproyecto de investigacin. P. 134. 2.6.- La tesis. P. 150. 2.7.- El informe de memoria. P. 154.

CAPTULO TERCERO Formatos de citas y referencias bibliogrficas para la elaboracin de trabajos de investigacin. 3.1.- El formato Americano 3.1.1.- Las citas. P. 157. P.157. P. 156.

3.1.2.- Tipos de citas.

3.1.3.- La referencia bibliogrfica. P. 160. 3.1.4.- Nomeclaturas de las citas. P.176. 3.1.5.-Anotaciones sobre el formato de los trabajos de investigacin. P.178. 3.1.5.- La bibliografa general. P. 179.

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CAPTULO I

I.- REFLEXIONES EN TORNO A LA TEORA DEL CONOCIMIENTO, GNOSEOLOGA Y LA EPISTEMOLOGA Existe una gran controversia en cuanto a distinguir y definir a la teora del conocimiento, la gnoseologa y la epistemologa , pues en algunos casos se utilizan como sinnimos, tanto as, que la primera ha incorporado totalmente el quehacer de la segunda, de ah que en los crculos acadmicos ya no se hable de gnoseologa sino de teora del conocimiento, e incluso entra en polmica con la epistemologa sobre el campo real de ambas. No obstante lo anterior, trataremos de distinguir uno de otro, sin que esto signifique que hemos resuelto tal polmica. 1.1. -La Gnoseologia o Teora del Conocimiento:

Se entiende por gnoseologa o teora del conocimiento, la ciencia que estudia el conocimiento en s mismo, como principio universal de todos los conocimientos, que lleva en consecuencia al planteamiento de los grandes sistemas filosficos. Esta rama del saber, se ocupa de escudriar el conocimiento en el mbito de lo general, de las distintas respuestas que se han formulado a las interrogantes respecto a la naturaleza, del cosmos y del hombre mismo. Cul es el origen del universo?, Cul es el papel del hombre en la naturaleza?, Existe la posibilidad de conocer la realidad?, Qu es la verdad?, etc. Es decir, que trata de los problemas (del conocimiento), de las relaciones entre el sujeto y objeto en el plano ms general y abstracto. Se puede afirmar que toda reflexin gnoseolgica supone la construccin de paradigmas generales, que sirven como referentes en la construccin de otros concretos; es as, de una reflexin gnoseolgica newtoniana determinista lineal, derivan filosofas deterministas con una visin de un tiempo y un espacio absoluto, y todo conocimiento derivado mantiene este tipo de caractersticas.

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El proceso del pensamiento filosfico parte de nuestra concepcin del universo, de ah la influencia en nuestra percepcin del hombre y su entorno. Esta alimentacin no siempre es sincrnica, lo que trae como consecuencia las crisis del pensamiento filosfico cientfico. Ejemplo: Paradigma newtoniano: espacio-tiempo- absoluto concepcin del universo = finito, un comienzo y un fin. a----b----c-----d----e, donde b supone la precomprensin de a y as sucesivamente. No podemos alterar el proceso Del paradigma newtoniano, se deriva algunas filosofas como la mecanicista o la marxista. Ambas tienen una visin determinista y lineal de la sociedad, lo anterior se puede encontrar en el materialismo histrico donde se expresa el inicio de la evolucin de la sociedad humana y su fin ltimo. Todas las sociedades tienen el mismo devenir. Ejemplo: Evolucin histrica de la sociedad en el materialismo histrico: Comunismo primitivoesclavismo--feudalismo-capitalismo-- socialismo --comunismo. La visin gnoseolgica determinista y lineal se haba suscitado anteriormente en la metodologa, como es el caso del mtodo cientfico propuesto por Francis Bacon. Inspirado en el paradigma de la poca, mismo que busc en su propuesta: Dar las herramientas necesarias a los cientficos para hacer ciencia. Desde el siglo XVII a la poca actual ha sido considerado el sello distintivo del conocimiento cientfico. La propuesta de Bacon supone que slo la utilizacin del mtodo cientfico puede derivar en conocimiento cientfico, lo contrario a ello, es pura especulacin o pseudo ciencia. Lo anterior es entendible en la medida que el paradigma general supona una visin de lo absoluto (nico) y de lo finito (culminacin de la creacin del universo). El mundo era nico, un mismo espacio y tiempo para todos. Habiendo concluido la

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creacin, podamos establecer las etapas de su desarrollo. Paradigma determinista supona: El universo finito: Inicio-----a-----b-----c------d----fin. Mtodo cientfico: Observacin, descripcin, verificacin, hiptesis, teora y ley. Esta visin metodolgica es determinista en cuanto supone que toda construccin del conocimiento cientfico debe proceder del mtodo cientfico (induccin); es lineal en cuanto se establece un procedimiento consecutivo de etapas que no pueden saltarse. Cuando hablamos de los grandes sistemas filosficos, hacemos referencias a meta-construcciones tericas-filosficas que orientan a la humanidad en un espacio-tiempo histrico determinado. Son el ideal, el referente o modelo a seguir. As como el determinismo newtoniano podemos mencionar otros grandes paradigmas gnoseolgicos como el relativismo de Albert Einstein, y el de la incertidumbre de Heisenberg. Todos estos paradigmas que tuvieron sus inicios en la fsica terica suponen reflexiones a nivel de la filosofa y la metodologa. Hemos referido anteriormente que la Gnoseologa estudia los grandes sistemas filosficos como elaboraciones generales de la naturaleza y el hombre, de sus orgenes, composicin y destino; ah ubicamos a Pitgoras, Herclito, Santo Tomas de Aquino, Leibniz, Kant, Hegel, Marx, Schopenhauer, Nietzche, Habermas, etc. Por otro lado la gnoseologa estuvo ligada a la filosofa y sus preocupaciones se orientaban a los problemas del conocimiento en s, de los orgenes, sus fuentes, esencia, elementos y destino. Bajo esta consideracin se ocupa de los problemas del conocimiento a la luz de su propia construccin, en especial de la relacin sujeto-objeto y conocimiento. Existen distintas teoras que buscan interpretar esta relacin, sin embargo, trataremos de abordar las ms importantes.

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1.1.1. - La Teora Analtico Positivista. Tiene en Augusto Comte su creador, y en Emilio Durkheim su impulsor, sin embargo, no podemos dejar de lado su origen en la herencia racionalista de la Revolucin Francesa y de la Revolucin Industrial. Para entender parte de la discusin entre las distintas teoras, es necesario dar algunas definiciones conceptuales. En primer lugar, el proceso del conocimiento supone dos grandes etapas: conceptualizacin y definicin. La primera, es la abstraccin mental que hacemos al captar un objeto de la realidad; al observar, inmediatamente llevamos a nuestra mente la realidad cognoscible. En lo que corresponde a la definicin, es la descripcin del objeto observado, dar sus caractersticas, y lo hacemos a travs del lenguaje. Proceso del conocimiento Conceptualizacin------- definicin----------lenguaje Juicios de hecho (realidad tal cual) =conciencia recipiente Sujeto cognoscente- objeto cognoscible= conocimiento El modelo positivista, considera que en la relacin sujetoobjeto el primero tiene un papel pasivo, en tanto que el segundo es el constructor de la realidad. El objeto se refleja en la conciencia del sujeto tal cual, sin que medien juicios de valor (subjetividad), preponderando los juicios de hecho (realidad tal cual). Esta teora, anota que la realidad al reflejarse en la conciencia (como un espejo o conciencia recipiente ) se desprende de los prejuicios y las presuposiciones subjetivas, lo que permite una neutralidad, y por ende una mayor objetividad. Lo anterior aparece como requisito para la ciencia, de ah su distincin con la no-ciencia. En razn de lo planteado, la realidad tanto social como fsica no tiene distingos y haba que tratarlos por igual. Deca Comte: Entiendo por fsica social la ciencia que tiene por objeto el estudio de los fenmenos sociales considerados con el mismo espritu que los fenmenos astronmicos, fsicos, qumicos y fisiolgicos, es decir, sujeto a leyes naturales invariables, cuyo descubrimiento es el fin especial de sus investigaciones 1. Slo
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COMTE, Augusto, Lecciones del curso de filosofa positiva, Mxico, 1965, p. 71

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as alcanzamos los criterios rigurosos del quehacer cientfico. Este realismo ingenuo, considera que una ciencia que aspire a cumplir ese objetivo, necesita aportar resultados indudables y verdades tan ciertas como las matemticas y la astronoma. La posicin positivista nos sugiere la utilizacin de un solo mtodo para todas las ciencias, y la tarea de stas, consiste en la observacin y clasificacin de los fenmenos que obedecen a las leyes. Esta teora exige alcanzar una objetividad, entendida esta como contrastacin de toda proposicin y como eliminacin de toda mediacin subjetiva, para as formular un conocimiento nomottico-deductivo y formalizable en trminos lgicomatemticos. Augusto Comte, refera que las nicas verdaderas ciencias son las matemticas y las ciencias experimentales, a las que llama positiva, cuyo objeto se reduce a las leyes efectivas de los diversos fenmenos observados. A las ciencias, comprendidas bajo este criterio, corresponde sustituir, no slo a la filosofa, sino tambin a la religin tradicional, y organizar a la sociedad. Refera: La lucha creciente de la humanidad contra todas las fatalidades que la dominan, ofrece al corazn y al pensamiento un espectculo mejor que el de la omnipotencia, necesariamente caprichosa, de su precursor teolgico.2 Uno de los puntos crticos del modelo analtico positivista, es su postulado respecto a la neutralidad de las teoras cientficas, donde el cientfico debe descartar sistemticamente todas las prenociones, de lo contrario no esta haciendo ciencia, sino que se traslada al plano del conocimiento ideolgico. Cabe anotar que en algunas ciencias como en las sociales, los juicios de valor inciden tanto en su utilidad como en las categoras a travs de las cuales se articulan sus teoras.3 Por otro lado la utilizacin del mtodo nomottico-deductivo no es posible en las ciencias sociales, toda vez que el objeto de estudio es distinto: es el hombre en sociedad y sus interrelaciones, que le permiten plasticidad y maleabilidad. La relacin sujeto-objeto establece procedimientos epistemolgicos distintos que marcan su particularidad; en tanto, para las ciencias fcticas y lgico-formales, la finalidad y el sentido de sus construcciones tericas, que tienden al control de la naturaleza, son universales y comunes para todas las ideologas y sectores sociales.4Michael Lowy, ha referido que el error
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Ibidem., p.83 VAZQUEZ, Hctor, Sobre la epistemologa y la metodologa en las ciencia social, Puebla-Mxico, Universidad Autnoma de Puebla, 1984, pp. 49,50. 4 Idem., p.49.

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fundamental del positivismo es su incomprensin de la especificidad metodolgica de las ciencias sociales con relacin a las ciencias naturales, particularidad cuyas causas principales son: - El carcter histrico de los fenmenos sociales, transitorios, perecederos, susceptibles de ser transformados por la accin del hombre. - La identidad parcial entre el sujeto y el objeto del conocimiento. - El hecho de que dentro de los problemas sociales estn en juego las miras antagnicas de las diferentes clases sociales. - Las implicaciones poltico-ideolgicas de la teora social: el conocimiento de la verdad puede tener consecuencias directas sobre la lucha de clases.5 1.1.2. - La Teora Fenomenolgica Hermenutica: El fundamento: Contraria a la visin determinista y mecnica que plantea el positivismo, surge una corriente gnoseolgica, que va de la mano con los postulados de Albert Einstein respecto al espaciotiempo-relativo que niega la visin de lo absoluto de Issac Newton. La teora de la relatividad trajo consigo la formulacin de un nuevo paradigma en la fsica terica, que motiv nuevas reflexiones a nivel de la filosofa y la metodologa. La visin einsteniana, supone que cada espacio tiene su propio tiempo y su propia historia. La visin absoluta universal de un tiempo y un espacio es negada, lo que permite la identificacin de las particularidades en un todo, en un proceso continuo de transformacin infinita. Paradigma relativista Universo infinito. Espacio-tiempo- relativo

LOWY, Michael, Objetividad y punto de vista de clase en las ciencias sociales, en Cuadernos de Trabajo, Mxico, UNAM-FCPyS, 1984, p.91.

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El paradigma Einsteniano supone que el concepto del tiempo tiene que ver con la velocidad de la luz, de esta forma deja de ser absoluto como lo haba supuesto Newton, para hacerse relativo, desapareciendo asimismo el concepto de la simultaneidad. Slo podemos darnos cuenta de un evento que acontezca a distancia, cuando nos llega la luz, ya sea directa o reflejada. La Teora de la Relatividad, revoluciona el campo de la fsica y su aplicacin a los problemas de la cosmologa, dando origen a nuevas ideas cientficas, especialmente en la filosofa. Es evidente que la Teora de la Relatividad ha venido a robustecer y ampliar la idea de que el universo en su conjunto no puede ser considerado como un sistema en equilibrio, como algo petrificado igual a s mismo . En verdad se trata de un universo muy inquieto, interiormente contradictorio, en proceso de cambio, donde no se puede ver al espacio y al tiempo como un todo nico y uniformado. La influencia de Einstein en la filosofa fenomenolgica hermenutica es muy significativa, y ello es comprensible en la medida que las generalizaciones filosficas deben fundarse en los resultados cientficos de la fsica. La ciencia de hoy supera da a da todos los conocimientos del pasado. Y una vez ms demuestra, con su desarrollo, lo que llegar a ser en siglos venideros. No hay en la ciencia teoras eternas. Ocurre siempre que algunos de los hechos predichos por una teora no son comprobados por los experimentos. Cada teora tiene su perodo de gradual desarrollo y triunfo, despus del cual puede experimentar una rpida decadencia. Tomando como referencia lo anterior, el paradigma fenomenolgico hermenutico, tiende a aceptar que el conocimiento en funcin del objeto de estudio adquiere cierta especificidad. Tal diferenciacin en las ramas del saber exige distintos mtodos de investigacin, con lo que se opone a la universalidad del mtodo cientfico, y su rechazo al conocimiento nomottico-deductivo. La teora fenomenolgica- hermenutica reconoce la funcin del sujeto como creador de la realidad. El papel activo impone que todo resultado del proceso del conocimiento lleva implcito cierta subjetividad (juicios de valor) y objetividad (juicios de hecho). Tal argumentacin permite separar las ciencias y postular a una variedad de mtodos tanto para las ciencias exactas como para las sociales.

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La pluralidad de las distintas ramas del saber, supone un interaccionismo metodolgico en el conocimiento de la realidad. Se rechaza la apropiacin y delimitacin de los campos de estudio como patrimonios exclusivos de una u otra ciencia. El cuestionamiento a la induccin y la aceptacin de otras formas lgicas y no lgicas en la construccin del conocimiento permite ver el problema de la objetividad bajo otras caractersticas aceptables. Para el fenomenolgico hermenutico, en el proceso del conocimiento participan los juicios de valor, sin que se d una subjetividad total en el producto de este. La identificacin sujeto-objeto permite que los juicios de hechos se expresen como realidad, en una objetividad distinta entre las ciencias naturales y las sociales. Esta propuesta evita lo que podramos llamar, desdoblamiento entre el ser material y el ser espiritual, hecho que en la realidad no ocurre. Es imposible pensar en un sujeto sin subjetividad en el proceso del conocimiento, porque dicha accin no puede ser meramente mecnica. La mediacin subjetiva trae consigo la postura indisoluble del sujeto con el objeto, puesto que todos somos parte de una realidad. Se postula a la comprensin como el mtodo propio de las ciencias humanas, que permitir extraer el contenido y el sentido de los hechos particulares del mundo humano y lo social.6

Proceso del conocimiento conceptualizacin -------definicin-------lenguaje

(juicios de hecho- juicios de valor) (descripcin de las caractersticas) sujeto cognoscente -- objeto cognoscibl = conocimiento (Proceso de identificacin y unidad)

DE VEGA, Mercedes, La construccin del conocimiento socio histrico: Polis 90, Mxico, D.F.,Universidad Metropolitana, 1990, p.276.

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Desde esta postura queda superada la discusin entre s cierta rama del saber es o no es ciencia (como ocurre en el derecho). Recordemos que en la visin positivista las ciencias sociales eran calificadas de protocientficas puesto que no se haca uso del mtodo cientfico, ampliamente avalado por las ciencias naturales; es as que el derecho quedaba marginado del calificativo ciencia, por ello como veremos ms adelante, se va a iniciar una cruzada positivista por alcanzar la pureza del derecho, que le permitira elevarse al rango de ciencia objetiva. 1.1.3. - La Materialista Dialctica: Esta postura argumentada por Carlos Marx y Federico Engels, especialmente en su polmica con L. Feuberbach, parte de la siguiente premisa: Los hombres son los productores de sus representaciones, de sus ideas, etc., pero se trata de hombres reales y activos tal y como se hallan condicionado por un determinado desarrollo de sus fuerzas productivas y por el trato que a l le corresponde, hasta llegar a su forma ms lejana7. Lo expresado anteriormente supone que el hombre es realmente el que acta, pero no de una manera independiente de su proceso de vida real, es decir, de su ideologa, de su produccin material y relaciones sociales en las que est inmersa. Dicho de otra manera, cuando el sujeto absorbe la realidad, media tanto juicios de hecho como juicios de valor. El conocimiento de cualquier objeto siempre es mediatizado por la conciencia subjetiva, pero a la vez, sta es siempre mediatizada por lo objetivo de la realidad. Se entiende que el sujeto cognoscente no puede ser concebido como razn pura e independiente, ajena al mundo de los objetos que le rodean. El sujeto es siempre un ser condicionado por el mundo en el que est inmerso, tanto en su cultura material como simblica. El hombre es sujeto de conocimiento siempre como hombre concreto, es decir, determinado por el conjunto de sus relaciones sociales y de su contexto material. Para Marx y Engels, en el proceso del conocimiento, el sujeto y objeto establecen un proceso de unidad, fusin de lo activo de ambos, pero al mismo tiempo de independencia porque siguen manteniendo su dualidad. Hay una doble mediatizacin: la ejerce el objeto sobre el sujeto y la del sujeto sobre el objeto.
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MARX, Carlos y Federico ENGELS, Obras Escogidas, Mosc, Edt. Progreso, 1976, p.21.

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Conviene remarcar que los objetos son determinados por la visin siempre histrica del sujeto, pero al mismo tiempo, el sujeto es objeto del mundo en el que esta inmerso.8 Esta tercera posicin sostiene que las ciencias sociales no pueden eludir el grado de objetividad y cientificidad de las ciencias naturales; sin embargo, al reconocer que las ciencias sociales estudian hechos que no se rigen por la determinacin de la naturaleza sino de la voluntad humana, le da un carcter distintivo una de otra. Recordemos que Marx hizo nfasis en que la ideologa del sujeto influye en la conceptualizacin que hace del objeto; sin embargo, es contradictorio cuando afirma la existencia de una identidad bsica entre las leyes que rigen los fenmenos en las disciplinas humanas y en las ciencias naturales. No obstante lo anterior, se reconoce (de manera contradictoria) diferencia cualitativa entre uno y otro fenmeno, tal es el caso de los fenmenos sociales que no son repetibles, lo que marca cierta particularidad respecto a los fenmenos naturales, y por ende un cuestionamiento a su propio determinismo absoluto. Otros marxistas, considerados revisionistas, como Max Adler, K. Kaustsky y Plejanov, entre otros insistieron en la separacin de los juicios de hecho de los juicios de valor, a fin de aspirar a una objetividad similar a las de la fsica y matemticas. Estas posiciones en algunos se confrontaron con las de Marx y Engels, identificndose hacia el materialismo mecanicista antes que al dialctico.

1.1.4.- La Propuesta Popperiana y el Anarquismo Metodolgico: Si algo caracteriza hoy a la ciencia, es casualmente, la incertidumbre, difcilmente podemos estar seguros del presente, an menos del futuro. Los avances de la ciencia en el campo de la gentica, de la informtica, del conocimiento del universo, nos conduce a una poca desprovista de sentido, ms cercana a la anarqua y a la catstrofe que a la certidumbre de mundo ordenado y anticipado que nos aseguraba el tener un conocimiento de las leyes. El ltimo siglo ha sido rico y prolfico en innovaciones
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DE VEGA, Mercedes, ob. cit., p. 283.

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tcnicas que nos ha permitido ampliar nuestro conocimiento del mundo, pero al mismo tiempo nos ha planteado ms interrogantes que respuestas. Vamos perdiendo la capacidad de asombro. Lo lgico es ilgico, la verdad esta ms cerca a lo falso que a lo certero; en general, la ciencia en lugar de conducirnos hacia espacios de mayor seguridad, nos conduce a la incertidumbre. Las leyes del macrocosmos no corresponden al microcosmos, lo que incrementa nuestra incertidumbre. El retorno a los orgenes parece ser la caracterstica de la sociedad contempornea. La implosin del conocimiento es una forma de interpretar la realidad: lo viejo es nuevo, de ah, que trminos como neo-liberalismo, neo-funcionalismo, neopositivismo, son una forma de expresar el regreso al origen. Las contradicciones en la fsica fundamental nos demuestran el fracaso de todos los intentos realizados hasta ahora para reconciliar la teora gravitatoria de Einstein con la mecnica cuntica. Todo ello nos conduce a una crisis paradigmtica, y por ende a la incertidumbre generalizada. Si partimos que los paradigmas inician sus construcciones en el nivel de la fsica terica, como se ha mencionado anteriormente, vemos que nuestra concepcin del universo es amplia y contradictoria a la vez. La informacin que nos enva el telescopio Hubble desde 1992, sobre los orgenes del universo, de su expansin y configuracin, en lugar de darnos certidumbre, nos genera lo contrario. Hoy se nos dice que el universo es recto y curvo a la vez. Frente a la certeza de armona y equilibrio, resulta que las fronteras son anrquicas. El universo esta en plena composicin y sus contradicciones resultan evidentes. Tal connotacin de incertidumbre envuelve a la ciencia. Hoy hablamos de la crisis de la ciencia, de la crisis de los mtodos. La distancia entre el conocimiento cientfico y el conocimiento comn no es tal como se supona. El positivismo sucumbe ante la diversidad de objetos particulares de estudio; el fenomenolgico hermenutico pierde argumentos; el marxista se ve confrontado con la praxis, la visin lineal es superada por el discontinuo desarrollo de la sociedad. A nivel de la reflexin de la ciencia, Karl Popper, Paul Feyerabend e Irme Lakatos, no aceptan las viejas visiones paradigmticas. La sistematicidad filosfica no es su caracterstica. Arremeten contra el mtodo cientfico y la manera como se ha concebido la ciencia tradicional. Son serios observadores del continuo cientfico, de sus construcciones y

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contradicciones, y grandes crticos de la forma en como se ha concebido el conocimiento. Las ideas de Popper, representan uno de los desarrollos ms importantes en la filosofa del siglo XX, se trata de una empresa en la tradicin de Hume as como de Kant, de una herencia intelectual de la teora crtica alemana, que se revela contra las verdades absolutas y los determinismos lineales de marxismo, as como de su confrontacin con el neopositivismo del circulo de Viena y de su oposicin a Freud. Su concepcin del mundo es accesible, rica y pragmtica. En su lenguaje, el pensamiento abstracto toma matices de comprensibilidad, de tal forma que la ciencia es entendible y sencilla. En la versin positivista, la definicin de ciencia tomaba connotaciones sagradas vinculadas al quehacer del mtodo cientfico, cuyos resultados eran las verdades cientficas que las distinguan del conocimiento comn y vulgar. La investigacin cientfica se sujetaba a una lgica de creacin, requisito indispensable si queramos llamar a la investigacin cientfica. Para Popper, no existe una lgica nica de creacin cientfica (mtodo cientfico); es decir, de un mtodo que nos diga como hacer ciencia. Refiere, que la existencia de una lgica de creacin, es tan imposible en la ciencia como en las artesNo existe un mtodo lgico para tener nuevas ideas, ni es posible una reconstruccin lgica de este problemaTodo descubrimiento tiene un elemento irracional, o una intuicin creadoraNo hay un camino lgico que nos lleve al conocimiento de aquellas leyes universales.9 El modelo metodolgico aceptado por el positivismo, era el descrito por primera vez por Francis Bacon en el siglo XVII, que conceba la ciencia como un ejercicio de induccin. Se crea que los cientficos formulaban teoras para explicar datos preexistentes, y que verificaban sus teoras acumulando evidencias adicionales confirmadoras. Pero los filsofos escpticos, como David Hume, haban puesto en tela de juicio que una serie de observaciones objetivas pudiesen realmente establecer la validez de una ley general. La validez de la induccin como base para la ciencia no solamente era filosficamente insegura, sino que tambin es inexacta. Si bien la induccin es parte de una lgica de comprobacin, difcilmente podemos considerarla como fundamental para una lgica de creacin, pues se opone a la libertad creativa y a la imaginacin trascendental que son
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MAGEE, Bryan, Popper, Mxico, D.F., Edt. Colofn, 2000, p. 43.

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requisitos necesarios en el quehacer de la ciencia. La afirmacin anterior es resultado de la observacin de la historia de la ciencia, donde sus grandes descubrimientos son resultado, en algunos casos, de acciones irracionales. De ella concluye: que pocas son las innovaciones que se han logrado con la aplicacin del mtodo cientfico. Diversos cientficos han descrito como llegaron a la formulacin de sus teoras de maneras muy diferentes: en sueos o en estados similares, en inspiraciones repentinas, incluso como resultados de errores e incomprensiones.10 Lo anterior supone, que la ciencia no esta sujeta a una lgica de creacin social (mtodo), sino a la audacia extraordinaria de la imaginacin creadora, de la profundidad de intuicin que tiene el cientfico. Cuanto ms audaz sea la teora y cuanto ms atrevido sea el acto de imaginacin, tanto ms nos dice. 11 Tal afirmacin resulta revolucionaria en la visin y en el proceder de hacer ciencia. Lo anterior arremete contra los paradigmas positivistas, el fenomenolgico hermenutico y el marxista. Cuestiona a la induccin como sello distintivo entre ciencia y no ciencia, pues no constituye una base suficiente para sta. Exponen que la induccin supone enunciados deterministas y estos son opuestos al verdadero espritu de la ciencia. Ningn nmero de enunciados de observaciones particulares autoriza a derivar lgicamente un enunciado general. Popper tambin arremete con las llamadas teoras universales que aparecen como explicativas del todo. Se dio cuenta de que una teora que parece explicarlo todo como lo pretenda el marxismo y el psicoanlisis, en realidad no explica nada. Una teora con una capacidad explicativa genuina hace predicciones arriesgadas, que excluyen la mayor parte de posibles resultados. El xito en la prediccin es impactante slo hasta donde el fracaso sea una verdadera posibilidad. La nocin de verdad aparece como un objetivo de la ciencia antes que un requerimiento del conocimiento cientfico. Refera, que nuestro inters en la bsqueda del conocimiento es acercarnos ms y ms a la verdad; podemos incluso saber si hemos avanzado hacia ella; pero nunca sabemos si hemos alcanzado nuestra meta12. Es as que la certeza sustituye a la verdad, toda vez que es la nica posibilidad de acercarnos; de
10 11

Ibidem. Idem., p.34. 12 Idem., p.37.

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tal forma que lanza la siguiente sentencia: No podemos identificar la ciencia con la verdad.13 Asimismo, considera que la ciencia no es ms que enunciados de alto contenido informativo, del cual no nos interesa el modo en como se lleg a ella. Por otro lado las observaciones y experimentos en cuestin (lgica de verificacin) lejos de originar teoras derivan de una lgica de creacin que no es la induccin como aseguraban los positivistas. La lgica de creacin es una aventura personal del artista que es el cientfico; y por otro lado, la lgica de verificacin es una consecuencia para comprobar la primera. Bien podemos afirmar, que la inspirada contribucin de Popper fue descartar el modelo inductivo y describir la ciencia comenzando en una conjetura imaginativa o incluso mitolgica acerca del mundo. La conjetura puede ser falsa en todo o en parte, pero da un punto de partida para la investigacin cuando se enuncia con una claridad suficiente para poder ser sometida a la crtica. El progreso no se consigue investigando el mundo en busca de ejemplos de confirmadores, que siempre se pueden encontrar, sino buscando la evidencia falsadora que revela la necesidad de una nueva y mejor explicacin.14 Por otro lado, considera que una teora es cientfica si es falsable, o sea empricamente refutable. La actitud cientfica, refiere Popper, debe llevarnos a buscar contraejemplos que puedan mostrar falsedades en nuestra teora, con el nimo de detectar errores y, as, avanzar en la bsqueda de la verdad. La lgica elemental muestra que nunca podemos demostrar, en pura lgica, la verdad de una teora, mientras que un solo contraejemplo basta para mostrar que la teora contiene algn error. Esa asimetra lgica entre la falsacin y verificacin es la clave del mtodo cientfico, que consiste en una bsqueda sin trmino, porque nunca podemos demostrar con certeza que nuestras teoras son definitivamente verdaderas. Esta actitud crtica conduce a una nueva forma de ver la ciencia y de un comportamiento tico cientfico, de considerar a la ciencia con verdades inmaculadas que no aceptan el anlisis crtico. Algunos cientficos defienden sus teoras y no aceptan que puedan ser superadas. El error en esta tradicin es sinnimo de fracaso y devaluacin intelectual, en consecuencia los cientficos han sido reacios a admitir que tal teora ha sido negada o superada, por suponer un desprestigio en su imagen.
13 14

Ibidem. POPPER, Karl, cit. por PHILLIP Jonson, Sir Karl Popper: Psicoanlisis, ciencia y pseudociencia , http: //www.sedin.org/.propensp, 15-04-03.

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Para Popper, en cambio, el error es la posibilidad de avanzar en la ciencia: una teora o hiptesis que ha sido sometida a la falsacin, permite avanzar a la ciencia. La idea central en este aspecto tico - cientfico, es que debemos considerar el error como parte fundamental del quehacer intelectual; con esta actitud, se libra del miedo y remordimiento, y la ciencia se convierte en una excitante aventura en la que la imaginacin y la visin lleva a desarrollos conceptuales que trascienden a los hechos. 15 Es as que lanza la sentencia: Cuando el hombre deje de compartir la muerte con sus teoras ser capaz de atreverse a aventurar en nuevas hiptesis, teoras, sin el miedo a que sean falsadas.16 El proceso de la falsacin supone dos etapas: contrastacin y corroboracin. La primera consiste en confrontar las teora con el problema, tratando de ver cul es la que nos brinda mayor informacin o contenidos informativos; en tanto que la segunda, es la evaluacin de las teoras contrastadas, comparacin, anlisis crtico, del cual tomamos preferencia por una de ellas con el fin de dar una provisional propuesta. T1 PX (problema inicial T2 T5 (innovacin) T3 (contiene T1,T2,T3,T4) T4 (contrastacin) (corroboracin)

Popper propone una frmula para llegar al conocimiento objetivo: P1_SP_EE_P2 P1, es el problema inicial. SP, es la solucin provisional propuesta. EE, es el proceso de eliminacin de errores.
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MAGEE, Bryan, ob. cit., p.51. Idem., pp. 86,87.

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P2, la situacin resultante con nuevos problemas. Esta formula de procedimiento lgico que ocurre dentro del quehacer de la ciencia, constituye una lgica de verificacin que no debe confundirse con una lgica de creacin, como lo hacen los positivistas. Otro de los grandes crticos de la visin tradicional gnoseolgica de la ciencia lo es Paul Feyerabend. En su libro Tratado contra el mtodo, arremete con una prosa amable, llena de stira y cnica, contra la racionalidad del quehacer cientfico. Se le considera como un anarquista epistemolgico, o el peor enemigo de la ciencia. Feyerabend, en el prlogo del libro mencionado , considera que la ciencia no tiene una estructura, no existen unos elementos que se presenten en cada desarrollo cientfico. Considera que al tratar de resolver un problema los cientficos usan indistintamente un mtodo u otro, no existe una racionalidad que gue la investigacin cientfica. Al contrario, el cientfico hace uso de fuentes muy diversas que le vengan al caso para apoyar sus investigaciones: sugerencias heursticas, concepciones del mundo, disparates metafsicos, y otros medios muy dispares. Refiere, que la idea de un mtodo o teora fija de la racionalidad, descansa en una imagen demasiado simple del hombre y sus circunstancias sociales. Asimismo, el deseo de objetividad, precisin, claridad y verdad, en lugar de enriquecer a la ciencia, slo satisface a un grupo de intelectuales que necesitan seguridad intelectual a costa de empobrecer la propia ciencia. A partir de lo anterior, considera que una investigacin con xito no obedece a estndares generales, o esquemas preconcebidos: ya se apoya en una regla u en otra, y no siempre se conocen explcitamente los movimientos que la hacen avanzar. Es aqu donde la intuicin creadora aparece como la parte irracional e incomprensible del quehacer cientfico. Feyerabend, considera que su intencin no es la de remplazar las reglas del juego, sino la de demostrar que todas las metodologas, incluyendo las ms obvias, tienen sus lmites. El querer mostrarse como las nicas racionales en base a un empirismo repetitivo, que les da una conviccin profunda, resulta absurdo; ante ello se da la revelacin anarquista, que es como un agente secreto que le hace el juego a la razn para

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debilitar su autoridad: la de la verdad, la honestidad, la justicia, etc. Al igual que Popper, sostiene que no es posible formular una metodologa racionalista de la ciencia, y nos damos cuenta que la ciencia se encuentra mucho ms cerca de las artes de lo que pensbamos. La idea de un mtodo que contenga principios firmes inalterables y absolutamente obligatorios que rijan el quehacer cientfico tropieza con dificultades considerables al ser confrontadas con los resultados de la investigacin histrica. No hay una sola regla, por plausible que sea, y por firmemente basada que est en la epistemologa, que no sea infringida en una ocasin o en otra. Estas infracciones, consideraba Feyerabend, lejos de ser accidentales, son necesarias para el progreso. La violacin de las reglas metodolgicas, o incluso adoptar la opuesta son siempre aconsejables en una determinada situacin. As a veces es aconsejable elaborar e introducir una hiptesis ad hoc, otras que contradicen resultados experimentales. Debe procederse en forma contraintuitiva, o sea deben construirse hiptesis que contradigan de manera flagrante y abierta las teoras ms aceptadas y confirmadas, es decir, que se opongan a los hechos ms contundentes. Slo as se mantendr la frescura de la ciencia. En suma esta prctica liberal es razonable y absolutamente necesaria para la ciencia. La libertad es una condicin necesaria. Este liberalismo anarquista -por as decirlo- es un intento de aumentar la libertad y el correspondiente deseo de descubrir los secretos de la naturaleza del hombre, por tanto el rechazo de criterios universales y de todas las tradiciones rgidas, especialmente el quehacer cientfico y metodolgico baconiano, que restringe la capacidad creativa a enunciados cerrados de repeticin. Antes que anarquista, Feyerabend se considera un dadasta, es decir, un convencido de que la vida slo empezar a merecer la pena cuando nos tomemos las cosas a la ligera, cuando eliminemos del lenguaje los significados putrefactos acumulados durante siglos. Un dadasta no slo no tiene ningn programa, sino que est contra todos los programas, e incluso para ser un buen dadasta se ha de ser tambin un antidasta.17 Esta posicin crtica y radical es una revelacin al orden establecido en la ciencia, en la metodologa y en el quehacer general de cmo se hace la ciencia.
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FORTES, Alberto, El anarquismo epistemolgico de Paul Feyerabend. albertofs eresmas.com., 14-04-03.

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Al igual que Popper, y tras un minucioso anlisis de la historia de la ciencia, Feyerabend afirmar que no hay ninguna regla, por fundamental o necesaria que sea para la ciencia, que no haya sido violada. El nico principio que no inhibe el progreso es: todo sirve. Tal sera el nico principio defendible, y el nico que ha sido respetado universalmente bajo cualquier circunstancia y etapa de desarrollo de la humanidad.18 Como se aprecia, todo sirve, es un criterio real dentro del quehacer de la ciencia. Muchas veces sus grandes avances han sido producto del azar, la casualidad, el error, alucinaciones disfuncionales, sueos, etc. Lo anterior, no supone que no podamos obtener conocimiento a travs del mtodo cientfico, lo que se discute, es que se le considere como la nica va, o la racionalidad lgica nica. Finalmente, refiere Feyerabend, que no nos interesa como se lleg al conocimiento, lo importante es que lo tenemos, de ah, que todo sirve. Nadie debe cuestionar las vas de construccin del conocimiento. Su posicin frente al mtodo, es que histricamente no ha existido y que es gracias a la anarqua de la ciencia lo que ha permitido su progreso. Dentro de la anarqua, la invencin de las nuevas ideas y el intento de asegurar para ellas un sitio digno en la competencia es lo que lleva a la eliminacin de los paradigmas viejos y familiares. Otro de los filsofos de la ciencia que se inscribe en esta lnea es Imre Lakatos. Como discpulo de Karl Popper, comparte la falsacin como el medio de crecimiento de la ciencia; sin embargo, su propuesta se orienta hacia la utilizacin de los llamados Programas de Investigacin Cientfica, como el medio para distinguir a la ciencia de la no ciencia. Estos programas propuestos son el medio para distinguirlos de aquellos que son progresivos y degenerados. Estos segundos son cdigos de control institucional que interfieren en el quehacer cientfico. Menciona El problema de la demarcacin entre ciencia y seudociencia tiene graves implicaciones tambin para la institucionalizacin de la crtica. La teora de Coprnico fue prohibida por la Iglesia Catlica en 1616 porque la consider como seudo cienciaEl Comit Central del Partido Comunista Sovitico declar en 1949 que la gentica mendeliana era seudo cientfica y basado en ello asesin en campos de concentracin a sus partidariosEn occidente el nuevo establishment liberal se reserva el derecho de negarle libre expresin a lo que consideran seudo cienciaTodos estos juicios se basaron,
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Ibidem.

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inevitablemente, en algn tipo de criterio de demarcacin. Esto es porque el problema de demarcacin entre ciencia y seudo ciencia no es un seudo problema de los filsofos del silln, sino que tiene graves implicaciones ticas y polticas.19 Estos Programas de Investigacin Cientfica, son cinturones heursticos, sean positivos o negativos, en el cual se organizan un conjunto de teoras cuyo objetivo no es alcanzar la verdad, sino la verosimilitud. Estas teoras permanentemente deben estar incorporando contenidos informativos que alteran el cinturn heurstico, sin que ello afecte a la propia teora. Respecto a la metodologa, refiere Lakatos, que existen varias metodologas de la ciencia contempornea, todas ellas muy diferentes de lo que se entenda por metodologa en el siglo XVII y hasta XVIII. Entonces se esperaba que la metodologa les proporcionara a los cientficos un libro de recetas mecnicas para resolver problemas. Hoy ya se ha abandonado tal esperanza: las metodologas modernas o lgicas de descubrimiento consisten simplemente en un grupo de reglas (posiblemente no muy coherentes y mucho menos mecnicas) para la apreciacin de teoras ya establecidas y articuladas. Estas reglas tienen una doble funcin: en primer lugar, sirven como un cdigo de honestidad cientfica, cuya violacin es intolerable; y en segundo lugar, representan la esencia de programas de investigacin historiogrficas normativas.20 Esta experiencia histrica lo lleva a la formulacin de los Programas de Investigacin Cientfica, es decir, de cmo deber hacerse la ciencia del futuro, y por otro lado, la bsqueda de una metodologa cientfica satisfactoria que supere la del pasado, diseando el como debera trabajarse en cada ciencia. Como se puede apreciar, estas reflexiones gnoseolgicas, propuestas por Popper, Feyerabend y Lakatos constituyen la negacin del tradicionalismo cientfico-metodolgico, y una crtica contra quienes defienden la racionalidad estrecha y determinista de la visin positivista. Finalmente la polmica se seguir dando. 1.2. La Epistemologa: Se la define como un estudio crtico de los problemas del conocimiento a la luz de una ciencia en particular. Designa ms que nociones generales de evolucin, el estudio crtico de los
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LAKATOS, Imre, The Methodology of Scientific Research Programmes, Cambridge, University Press, 1978. Ibidem.

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principios, hiptesis y resultados de las diversas ciencias y est destinada a determinar su origen lgico, su valor y su alcance objetivo. Cada ciencia formula una accin epistemolgica en razn de la reflexin sujeto y objeto del conocimiento. La determinacin de la realidjurdica, epistemologa antropolgica, epistemologa bioad a estudiar, supone el fin mismo de la ciencia en particular, del objeto de estudio de esta rama del saber y su multidisciplinariedad con otras ciencias; de ah que existan tantas epistemologas como saberes concretos de la ciencia: epistemologa lgica, epistemologa psicolgica etc. La reflexin epistemolgica supone tambin la construccin de paradigmas dentro de cada ciencia, que constituyen posiciones doctrinales acerca de cada ciencia, de su naturaleza, fines, objetivos, y de la propia validez de sus conocimientos. Ciencia en Particular - Relacin sujeto - objeto - Determinacin de la naturaleza del objeto estudio - Modo de proceder (teoras, tcnicas y mtodos), etc. Preguntas epistemolgica - Por qu la denominacin de ciencia? Cul es el objeto de estudio? Cules son sus mtodos? Cules son sus teoras? Cules son sus tcnicas? Es vlido su conocimiento?

Bajo estas consideraciones, cada paradigma epistemolgico plantea una respuesta diferente, incluso se oponen radicalmente entre s. No hay una sola teora, por el contrario son muchas las interpretaciones tericas.

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1.2.1. Epistemologa Jurdica: Trata los problemas del conocimiento a la luz del derecho, reflexionando sobre su calidad de ciencia o no ciencia, de sus mtodos, objeto de estudio y de las distintas teoras que han planteado dicha problemtica, as como de la confrontacin que se suscita en torno a las respuestas dadas. La epistemologa jurdica supone un desarrollo constante de teoras o doctrinas encaminadas a buscar respuestas a estas interrogantes, lo que suponen confrontaciones epistemolgicas que traen consigo el surgimiento de escuelas del pensamiento que establecen su dominio en las formas de ensear el derecho. Cada poca histrica supone una reflexin paradigmtica que deriva de nuestra visin respecto al objeto de estudio, y esta tiende a negar dialcticamente la anterior. En el derecho tal negacin no ha sido tan dinmica como en otras ciencias; al contrario sobreviven y coexisten los distintos paradigmas y en algunos casos se da la deconstrucin y suelen aparecer como renovados bajo la acepcin del neo: Neoiusnaturalismo, Neopositivismo, neoliberalismo, etc. La situacin anterior obedece al gran dominio que ha tenido el paradigma positivista que relega la reflexin epistemolgica a un segundo plano e incluso lo convierten en insustancial para la reflexin jurdica. Epistemologa Jurdica Qu es el derecho? Cul es el origen del derecho? Cul es el objeto de estudio del derecho? Cules son los mtodos del derecho? Cmo se da la relacin entre el sujeto y el objeto en la reflexin jurdica? Cules son los problemas del conocimiento jurdico? Es posible la objetividad del conocimiento jurdico? Cules son los problemas de la validez jurdica? Cules son los criterios de la legitimidad del derecho? Qu elementos conforman un sistema jurdico?

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Quines son los responsable de la construccin jurdica?, etc. Dentro de esta reflexin epistemolgica podemos ubicar grandes corrientes: el Iusnaturalismo, el positivismo, el neo iusnaturalismo, el neopositivismo, el liberalismo jurdico, el comunitarismo jurdico, el comunitarismo individual, el neoliberalismo jurdico, y el republicanismo jurdico, entre otras. En la primera podemos distinguir cuatro grandes momentos: el natural antiguo, el natural cristiano, el natural clsico y el natural posmoderno. Del positivismo surgen una serie de variantes como: el movimiento codificador, la escuela histrica, la jurisprudencia de conceptos, la jurisprudencia de intereses el utilitarismo jurdico, la jurisprudencia pragmtica y analtica, la sociologa del derecho el positivismo kelseniano, el realismo de Alf Ross, la teora sistematizadora de Alchourrn y Bulygin y el anlisis econmico del derecho, entre otras. En la vertiente liberal, destaca John Rawls y Ronald Dworkin. En la comunitaria, son de mencionar Amitai Etzioni, Sandel, Walzer, Kymlicka, Taylor etc. En la lnea liberal libertaria a Robert Nocik En lo que corresponde al neopositivismo jurdico destacan las aportaciones de la Escuela espaola, que busca reflexionar, como ellos refieren: de lo que queda del derecho positivo. 1.2.1.1. - El Iusnaturalismo: Es un paradigma dentro del derecho que considera que todo ordenamiento jurdico nace y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen por tanto, a la voluntad normativa de ninguna autoridad como ocurre con el derecho positivo.21 Los inicios de iusnaturalismo, que podemos tipificar como la etapa del Derecho Natural Antiguo, abarcan el pensamiento griego y romano. Sus principales exponentes lo son, Scrates, Platn, Aristteles y los miembros de la Escuela Estoica, como Cicern y Sneca. Lo importante en este periodo es el dar una definicin del concepto de naturaleza, y como derivado de ella la de naturaleza humana, como punto inicial de donde emana la dignidad del hombre y sus derechos naturales. El hombre busca la virtud, siendo la ms excelsa: la justicia. Se considera que la ley o la justicia natural del hombre brotan de la misma naturaleza.
21

TOMAS, Moro, Diccionario Jurdico, Mxico, Edt. Espasa Calpe S.A, 1991, p.322.

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Aristteles, para explicar la naturaleza del derecho, parta de la ubicacin de la propia individualidad en el seno de lo universal. Si el caso esta constituido por una jerarqua de naturalezas universales, dispuestas ordenadamente entre s, tiene coherencia el pensar que la propia naturaleza especfica del hombre se integra ordenadamente entre las dems naturalezas. Y que de ella surge un orden o ley que rige para los individuos que la conforman, sin importar el lugar o el tiempo. Es algo que rebasa la cultura, la cual es un constructor artificial, y, rebasndola, se coloca en lo natural del hombre.22 De acuerdo a los estoicos, la naturaleza humana consiste en la racionalidad, esto es, en un conocimiento intelectivo racional y en un apetito tambin racional o voluntad, todo ello impone algunas normas por las cuales el hombre se realiza como tal cumpliendo su naturaleza, viviendo de acuerdo con ella; y son normas que no obligan tan slo por haber sido dispuestas por los gobernantes o los legisladores, sino porque surgen de la naturaleza misma, con independencia de la cultura y la historia.23 Sobre lo anterior, Aristteles da lugar a la concepcin de una ley o derecho natural que fue producto de la aplicacin de su mtodo inductivo-deductivo-anlisis y sntesis, donde encontr que el hombre perteneca a un conjunto de cosas que tenan mucho de lo comn con l; o, mejor an, que l tena algo de comn con todas las cosas del universo, era una especie de microcosmo, y en esta sensacin de partes y de todo aprendi a situarse en s mismo y en dependencia de lo dems. Se situ constituyendo el ncleo de la comunidad armoniosa que formaba lo real. Tal situacin es reflejada en su concepcin natural. Dentro del iusnaturalismo, destaca la corriente del llamado Derecho Natural Cristiano, que abarca desde el siglo primero de nuestra era hasta el siglo XVI, incluyendo dos periodos filosficos muy importantes en la filosofa occidental: la Patrstica y la Escolstica. En la primera, sobresalen los llamados padres de la iglesia, es decir, aquellos pensadores y escritores de los primeros siglos del cristianismo hasta el siglo VI, que fueron declarados por la iglesia con ese ttulo por sus escritos. Destacan San Agustn, San Isidoro de Sevilla, San Gregorio de Niza, San Juan Crisstomo y otros. En el caso de los segundos, tenemos a Santo Toms de Aquino y los llamados filsofos tomistas. La Patrstica parte de un principio vinculado con el dogma,
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BEUCHOT, Mauricio, Ensayos marginales sobre Aristteles, Mxico, UNAM, 1985, p.163 Idem., p.164.

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afirman que el mundo es creado de la nada por la voluntad de Dios y con su mirada puesta en las ideas, identificadas con su esencia, las que son los ejemplares de las cosas: el acto creador de Dios es eterno, pero el mundo comenz a existir en el tiempo. Asimismo sostienen que hay en la materia razones seminales que evolucionan formando los cuerpos vivientes y no vivientes; por otro lado, el mal no es algo positivo, ya que todo lo que existe es bueno, contra lo que creen los maniqueos, pues el mal consiste en la carencia de lo que es debido a las cosas segn su naturaleza y en la falta de orden de los actos humanos.24 Estas teoras teolgicas, nos ensean que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene de la divinidad de Dios, de su enorme poder, de su razn que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio de la revelacin. Anotan que hay que recordar, que en la tradicin cristiana se ensea que Moiss recibe la Ley del propio Jehov que descendi sobre el Monte Sina, y en la cima de la montaa, le revela los Mandamientos de la Ley de Dios, que desde entonces constituyen para los cristianos preceptos de obediencia moral y religiosa. En lo que corresponde a la filosofa escolstica, al igual que los padres de la iglesia, la idea cristiana de derecho natural se fundamenta en el concepto de naturaleza humana, considerada como racional, pero creada por Dios, del cual deviene, como su causa final, su dignidad y sus derechos personales. Santo Tomas parta de que Dios, como principio creador y ordenador del mundo, da a los seres tendencias naturales que los lleva a obrar de acuerdo con un fin que es su bien, es decir, aquello que les conviene y los perfecciona. Estas tendencias son las leyes naturales, que no son otra cosa que participaciones de la ley eterna, del plan del orden csmico existente en la mente divina. En su mxima obra Summa Theolgica, concibe tres clases de leyes; la Ley Eterna, que es la razn que gobierna el universo, es decir, el orden que reside en la razn misma de Dios y no puede ser conocida por otro medio que la revelacin; la Ley Natural, que es la participacin de la Ley Eterna en la criatura racional, es decir, a la conducta humana y que pueden ser conocidas racionalmente; la Ley Humana, que comprende el Ius Gentium y el Ius civile, y obedecen al mandato de la ley natural e, indirectamente, de la divina. Como se aprecia, considera que en los seres irracionales,
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PEREZ Alcocer, Antonio, Introduccin histrica a la filosofa, 2da. ed., Mxico, Edt. Tradicin, S.A., 1977, p. 53.

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esas tendencias son meramente espontneas; pero, en el hombre, dotado de razn y libertad, la ley se manifiesta como una ordenacin de la razn, como un conocimiento que le dice la manera de obrar para lograr su fin: lo que en otros seres es necesidad de obrar en cierta manera, en el hombre es obligacin.25Este tomismo como lo podemos apreciar parte del concepto de persona como fundamental, pues consideran que esta posee dignidad por s misma, dignidad que implica una serie de derechos sujeta a una ley eterna que es la razn de la divina sabidura como directiva de todos los actos y mociones que dirigen el destino del hombre y del universo. Otra corriente dentro del iusnaturalismo y posterior a la mencionada es la del llamado Derecho Natural Clsico o Racionalista que va del siglo XVI al siglo XVIII, teniendo su ms amplio desarrollo en Francia e Inglaterra. En la que podemos incluir filsofos independientes tanto empiristas como racionalistas, como es el caso de Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, etc. Sus ideas del derecho natural se fundamentan en la razn humana, as, consideran a los principios de derecho natural como propios de la razn humana que deben ser tutelados por la autoridad y prudencia de los gobernantes, el cual detenta el poder por encargo de sus sbditos. Esta forma racional del derecho esta vinculada a procesos histricos, sociales y culturales, como la cada de la monarqua francesa y la aparicin del estado moderno, que estableci la separacin de poderes, el contrato social y las limitaciones del poder del gobernante. Asimismo ocurre el surgimiento del enciclopedismo, y la declaracin de los derechos y deberes del ciudadano. En este periodo se da el paso de la filosofa tica a una filosofa poltica mucho ms racional y crtica. Tericos como Hobbes, parten de la idea de que el rasgo fundamental de la naturaleza humana consiste en que el hombre tiene miedo al hombre. Considera que debe tenerlo porque existe una igualdad natural en lo que toca a la posibilidad y facilidad de perder la vida, y porque cada hombre procura hacer dao a los dems. El derecho tiene un estado natural de conservacin de los individuos, condicin indispensable para lograr la paz entre los hombres.26 Para Hobbes, el hombre para alcanzar la paz ha creado un hombre artificial, que le denomina estado, as tambin, ha
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Idem., p.82. STAMMLER, Rudolf, Doctrinas modernas sobre el derecho y el estado, Trad. BREMER, Juan Jos, Mxico, Compaa General Editora, 1941, p.83.

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creado cadenas artificiales llamadas leyes civiles que han sido pactadas por mutuos acuerdos entre el soberano y la asamblea a quien el pueblo ha cedido su soberana, con derecho a representarlo. En el caso de John locke, deja sentado su pensamiento en su obra Tratado Sobre el Gobierno Civil, as como en su Ensayo Sobre el Entendimiento Humano, en el que sostiene que en la sociedad natural el hombre no es salvaje sino que vive bajo la ley natural, es decir, que tiene perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los limites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno. Segn Locke, en la sociedad prevalece un estado de naturaleza primitiva de orden y razn, con sus preceptos jurdicos, los que nacen del derecho natural, como un conjunto de reglas determinadas por la razn, para la direccin y gobierno de los hombres en sus condiciones primitivas. Sostiene: que el derecho natural es el antecedente del derecho positivo; los hombres son iguales y poseen las mismas facultades jurdicas, (el derecho a la vida, a la libertad, la propiedad, y a la propia conservacin); la libertad supone la autonoma de la voluntad frente a todas las normas, excepto los preceptos naturales. Para Locke, la propiedad privada procede del comunismo primitivo, cuando el hombre incorpora su trabajo a un objeto determinado. La ausencia de un pacto fundamental, de un poder judicial trajo como consecuencia conflictos en el grupo social, lo que orill a los hombres a formular un acuerdo social, una sociedad poltica, cediendo su prerrogativa personal en la interpretacin y ejecucin de la ley natural a cambio de la garanta de que ha de respetarse su derecho a la vida y a la propiedad. Por otra parte el poder, no pasa a ser patrimonio de un rgano o persona nica, sino que reside en el conjunto de la comunidad social. Argumenta que la existencia de un contrato implica la necesidad del gobierno de mayora: cada individuo cede a la comunidad las facultades ejecutivas, con respecto al derecho natural, y las minoras quedan sometidas a la voluntad de las mayoras, incluso por la fuerza. Es as que el estado y el derecho son producto de un contrato tcito, de un consentimiento expreso para la permanencia en la comunidad. En el caso de Rousseau, que debe ser considerado como uno de los pensadores ms agudos de la historia de la filosofa del

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derecho. Expuso que la convivencia ordenada solo es posible conforme a un contrato social, donde concibe la vida social de los hombres como una cooperacin basada en un contrato, cuyo fin general no puede ser otro que la voluntad general, pero esta voluntad no debe ser interpretada en trminos de una decisin unnime del todo, sino como una virtud u acuerdo con la voluntad general. Para precisar la voluntad general, sugiere Rousseau, es necesario consultar la opinin de todos los ciudadanos, porque todos deben tener igual participacin en el poder supremo: los gobernantes deben coincidir con los gobernados. Asimismo precisa que la voluntad general es ella misma, o es otra, no se concibe un trmino medio. En este mismo sentido expresa, que los diputados del pueblo no son, por tanto, sus representantes, sino sus precursores y no pueden decidir nada en definitiva, de ah el argumento de su famosa frase: Toda ley que no ha aprobado el pueblo en persona, es nula. En Rousseau la teora del pacto del contrato social explica el origen del poder, del estado y del gobierno; de tal forma que el derecho es una consecuencia de este pacto como un sistema de garantas para los derechos y libertad del hombre, que busca asegurar su conservacin. El pacto social es un compromiso nico, que puede dar fuerza a otros para obligar a quien se oponga a acatar la voluntad general. La voluntad general no debe interpretarse cuantitativamente como la voluntad unnime de todos los miembros de la comunidad jurdica, ni tampoco con las decisiones de las mayoras, sino, como una modalidad peculiar del querer, como la mxima que toma por pauta el bienestar de los hombres. Con ello busc fijar las caractersticas del concepto de lo bueno y determinar lgicamente la representacin de virtud. Vivir de acuerdo con la voluntad general, es el nico mandamiento incondicionado a que esta sujeta la voluntad humana. Para el contractualista la meta ideal del derecho como la felicidad de todos, es considerada, el principio de rectitud de un querer. El afn de felicidad, placer y alegra es siempre nicamente la materia de la experiencia humana, que debe ser encauzada de un modo formalmente recto, de esta forma el derecho es un querer como direccin peculiar de la conciencia. En lo que respecta a Montesquieu, como la mayora de los escritores de su tiempo, cree que los principios fundamentales del derecho y de la justicia emanan del seno de la naturaleza, pero para alcanzar las enseanzas de stas no hay que partir de

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deducciones basadas en la razn, sino de los hechos de la historia y de observacin de las circunstancias de la vida poltica. Como se aprecia Montesquieu puede ser considerado como un impulsor de la escuela histrica antes que un miembro de la escuela natural, ello, por no creer en la justicia abstracta, ni en el establecimiento de un sistema acabado de leyes. Da nfasis en la concepcin de ley, en el sentido de incluir, bajo su nombre, todas las relaciones generales que median entre las causas y sus efectos, de las circunstancias que determinan el carcter de un pueblo, especialmente, de las condiciones de vida. El surgimiento del positivismo jurdico, no supuso el aniquilamiento del iusnaturalismo; si bien los centros de formacin acadmica tomaron como vanguardia esta nueva corriente, siguieron desarrollndose otras tendencias iusfilosficas del derecho natural, como reaccin a las ideologas fundamentadas en un positivismo absoluto. Ejemplo de lo anterior lo constituye Giorgio del Vecchio. Este exponente del neokantismo italiano es una muestra del abandono de las posiciones positivistas y el retorno al iusnaturalismo. Se constituye en un defensor de las frmulas apriorsticas como elementos definitorios del derecho, y tras admitir la pasividad de la razn frente a la experiencia jurdica, estableci la posibilidad de obtener un concepto general del derecho por mtodo positivo. As consider al derecho como una realidad independiente de la subjetividad, reducida a la experiencia jurdica y de la cual se formulaban los conceptos y principios. Asimismo consideraba que el derecho no es un producto de causas especiales, sino un fenmeno comn a todos los pueblos en todos los tiempos, como producto necesario de la naturaleza humana. 1.2.1.2. - Positivismo Jurdico: El positivismo jurdico, es una actitud, un enfoque, una forma de ver los problemas de la filosofa jurdica y de la teora del derecho. Surge como oposicin al derecho natural, y como tal, formula una serie de principios sustentados en una filosofa empirista y antimetafsica, que busca negar la visin tradicional del derecho. Niega todo conocimiento tico, y considera que no hay derecho natural como no hay moral natural. Sostiene el carcter fctico del derecho. Afirma que es posible establecer la existencia y describir el contenido del derecho en un determinado pas en un momento determinado

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en trminos puramente fcticos, empricos, basados en la observacin e interpretacin de las conductas y actitudes humanas.27 El positivismo, en algunos casos representa un trmino vago y general, incluso algunas corrientes y autores a quienes tipificamos de positivistas, nunca expresaron su adhesin. Es conveniente manifestar que no existe homogeneidad en sus planteamientos, al contrario son ms las contradicciones que las concordancias. El contexto Al triunfo de la revolucin francesa en 1789, empieza el auge del liberalismo poltico que destaca la confianza y adhesin a las constituciones escritas y a las instituciones representativas. Por otra parte, las guerras napolenicas dieron un verdadero impulso a la autonoma y unidad de las naciones. Las revoluciones burguesas niegan las viejas formas de gobierno monrquicas, y la democracia y el nacionalismo aparecen como el tema de debate en la consolidacin de los estados nacionales europeos. Se termina con la idea de que las desigualdades sociales son algo natural; nace el movimiento obrero, aparece el cartismo, el socialismo utpico, y una forma de pensar ms racional que niega al pensamiento metafsico de la filosofa. El positivismo se caracteriza por aspirar a desterrar las valoraciones subjetivas y metafsica de las ciencias, y se vuelca en la bsqueda de una ciencia estrictamente a los hechos y a su legalidad emprica comprobable, tal como ocurra en las ciencias naturales. El derecho no es ajeno a este paradigma, pues toma un viraje general hacia el positivismo. Haba que elevar al derecho al nivel de una ciencia verdadera, fundamentndola sobre hechos que son accesibles a la percepcin de nuestros sentidos. Asimismo, tales hechos corresponden a causas, lo mismo que en los fenmenos naturales, por lo que la ciencia debera orientarse a descubrir tales leyes que explican tales fenmenos. No existe, segn la concepcin positivista, una diferencia sustancial entre el nexo causal en la naturaleza inanimada, los procesos psquicos y la determinacin psquica. En toda parte tiene validez el axioma: Todo cambio perceptible en el tiempo tiene que tener su causa temporalmente anterior que, por su parte, produce necesariamente el efecto segn las leyes
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Idem., p.12

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naturales.28 Su Desarrollo Para entender el positivismo jurdico debemos hacerlo bajo dos vertientes de su propia definicin. La primera como una influencia del positivismo sociolgico de Comte y Durkheim con una serie planteamientos filosficos, y la segunda bajo la connotacin del trmino positum, es decir, de ocuparse del derecho establecido por una autoridad soberana con autoridad para crear leyes que corresponden a un estado de derecho. El desarrollo de este acpite se har bajo la vertiente filosfica, que ha permitido una serie de discrepancias epistemolgicas dentro del positivismo jurdico. En primer lugar, los presupuestos bsicos de la corriente siguen siendo influyentes, aun cuando hoy en da entra en un proceso de desconstruccin que busca superar sus limitaciones. El positivismo jurdico desde la afirmacin de la separacin entre el ser y el deber ser niega la posibilidad de la metafsica, el acceso a los valores en el campo jurdico, la vinculacin de la moral al derecho, la vinculacin de la justicia al derecho, etc. El positivismo jurdico, no es una aventura terica homognea, cada corriente a su interior adopta enfoques diferentes, respecto a lo que es el derecho, de su objeto de estudio, y de labor terica al interior derecho. A fin de entender las distintas posturas tericas al interior del positivismo, haremos una breve sntesis de sus principales exponentes:

A. El Movimiento Codificador: El proceso de codificacin, como ordenacin de las normas jurdicas tuvo sus antecedentes en Roma, cuando Justiniano orden la compilacin de los cdigos gregorianos, hermogeniano y teodosiano, que culmino su gran obra de organizar el derecho romano. En abril del ao 529, siendo emperador Bizancio, se public la versin Corpus Iuris Civilis dividida en cuatro partes: cdigo antiguo, nuevo cdigo, Digesto o Pandectas, las Instituciones y las novelas (nuevas constituciones). Correspondi al jurisconsulto Triboniano llevar a cabo tal compilacin, y ha servido como referente en la construccin de sistemas jurdicos en la mayora de pases de Amrica Latina En
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la

Edad

Media

surgi

un

movimiento

codificador

LARENZ, Karl, Metodologa de la Ciencia del derecho , Barcelona- Espaa, Edt. Ariel, 1994, p.59.

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impulsado por Alfonso X que pretenda renovar y unificar los diversos fueros que regan sus dominios. Para lograr ese objetivo, el primer paso fue la redaccin del Fuero Real para las ciudades del pas. El Espculo sera la primera redaccin de un cdigo legal unificado, en la lnea del Fuero Real. Sera promulgado en 1255. Posteriormente cuando la ciudad italiana de Pisa se le ofreci a su reinado se elabor un nuevo cdigo legal ampliado, basado en el Espculo y en el Derecho romanocannico. Se trata de las Siete Partidas, redactadas entre 1256 y 1265. La primera ley que utiliz esta denominacin de cdigo fue el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756 (de Baviera). Posteriormente le sigui, en 1792 en Prusia, un cuerpo legal que inclua Derecho civil, penal y poltico, el Allgemeines Landrecht fr die Preussischen Staaten, impulsado por de Federico II, continuando con una labor emprendida por su padre Federico I. No obstante la importancia que merecan los cdigos, no satisfacan los cnones del movimiento codificador moderno del Derecho, hasta que Samuel Coceius, por mandato de Federico II, elabor cdigos que buscaba consagrar un sistema normativo territorial estable que perdurara en todos los tiempos. El objetivo era reducir todo el derecho en leyes, con el fin de consolidar el poder absoluto del monarca, as como aplicar los ideales de contar con un derecho estable que le permitiera preservar el poder. En realidad el cdigo prusiano omite muchos principios fundamentales del iusnaturalismo, como el concerniente a la igualdad ciudadana, que se conmutaba por la consagracin de la divisin estamental del estado, justificando su propio carcter monrquico. Otro movimiento ocurre en Austria, cuando en 1753, Maria Teresa ordena codificar las normas civiles en un Cdigo Civil, publicado en junio de 1811, en el que se excluyeron los principios polticos y administrativos, a fin de no perjudicar a la nobleza y a los privilegios de la corona. El triunfo de la revolucin francesa ha tenido una ascendencia fundamental en el derecho contemporneo. La difusin amplia de sus ideas movieron las conciencias crticas del pensamiento liberal no slo europeo, sino tambin fuera del continente. La Declaracin de los Derechos del Hombre y de los Ciudadanos sirve como inspiracin a muchas constituciones y cdigos nacionales. Amrica latina no es la excepcin, pues este ideario impulso el proceso de independencia de stos pases, as

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como de la base ideolgica de sus constituciones. Este liberalismo poltico inspir un constitucionalismo que abogaba la separacin de los poderes, los derechos individuales inviolables y el derecho al sufragio. El pensamiento de Montesquieu y Locke son las revelaciones de las democracias liberales que se vean venir, en oposicin a las ideas monrquicas conservadoras que haban imperado en la poca. Por otra parte el racionalismo influye en el mbito de lo jurdico, de sus principios y en el mtodo de aplicacin de las norma, as como en el contenido de sta. El constitucionalismo y codificacin son dos fenmenos que van de la mano con la idea del nuevo estado. Despus de la revolucin de 1789, Francia se vio involucrada en una serie de acontecimientos militares-polticos catastrficos, como lo fueron sus reveses en la experiencia invasora en Mxico, su derrota contra Prusia, as como la cada de la comuna de Pars, que permite la consolidacin de la llamada Tercera Repblica, con el poder total de un slo hombre: Napolen, quien luego de ser cnsul vitalicio, fue nombrado emperador en 1804 con poderes absolutos y dictatoriales. Su iniciativa personal se haba hecho manifiesta desde 1790 en la Asamblea Constitutiva, donde se haba exigido la codificacin del derecho francs; sin embargo, es hasta 1804 cuando se promulga el Cdigo Civil que se le conoce con el nombre del Cdigo de Napolen. Cabe hacer mencin que dicho trabajo fue obra de la comisin codificadora, que encabezaron Tronchet y Bigot Preameneu, ambos, amplios conocedores del derecho romano. Asimismo, el propio napolen particip en los trabajos y redacto algunos preceptos de dicho Cdigo. La codificacin francesa tiene sus antecedentes en las Ordenanzas Reales de Sain Germain (1667), Ordenanza de Comercio (1673) y Ordenanza de la Marina (1681). Es en 1681 cuando el jurista Henri Francois Daguesseau realiza el primer intento de unificacin del derecho francs. Otros juristas como Jean Domat, intent sistematizar el derecho romano influenciado por las ideas racionalistas; sin embargo, fue Joseph Pothier quien ms influy en la codificacin napolenica. Ambos juristas buscaban la unificacin del derecho consuetudinario con el derecho escrito, a fin de alcanzar una sistematizacin racional de la norma jurdica. Posteriormente a la promulgacin del Cdigo civil, en los aos siguientes, le siguieron el Cdigo de Procedimiento Civil en

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1807, el Cdigo de Comercio y el de Procedimiento Penal en 1808, y por ltimo el Cdigo Penal en 1810. Todo este proceso de codificacin francesa influy en las legislaciones europeas y latinoamericanas, convirtindose en modelo a seguir. Ejemplo de lo anterior lo fue Blgica, Alemania, Holanda, Espaa, Portugal y los pases iberoamericanos entre otros. Entre las razones que permitieron el desarrollo del movimiento codificador, esta el auge de la crtica racionalista, cuya tarea al interior del derecho era la construccin de cdigos ideales, que pudieran trascender la propia historia, de ah, como se ha podido apreciar, su desarrollo a finales del siglo XVIII, estaba influenciado por la filosofa del iluminismo, que consideraba que la construccin de un sistema jurdico ideal parta de principios autoevidentes, a partir de los cuales, mediante un proceso deductivo conformbamos la pirmide del sistema. Se asuma que los nuevos cdigos eran completos, coherentes y precisos, constituyendo sistemas autosuficientes para resolver cualquier caso concebible sin acudir a premisas que no se pudieran extraer de materiales jurdicos positivos.29Esta visin se ubicaba dentro del determinismo lineal que imperaba en el pensamiento de la poca. La visin de lo absoluto como lo nico siempre estaba presente. Si bien el movimiento codificador, luchaba contra los prejuicios oscurantistas y dogmatismo de la poca que le anteceda, no poda evadir los llamados principios autoevidentes que tomaba del iusnaturalismo, y del cual parta para la construccin de un sistema jurdico. Estos principios como el de la justicia, igualdad, y equidad, se daban por aceptados al margen de una demostracin emprica. Al igual que los impulsores de la ilustracin, consideraban que las verdades religiosas no estn al alcance de la razn, que ni siquiera pueden demostrar la existencia de Dios, as tampoco el jurista tiene porque discutir los principios de autoevidencia del cual parta la construccin de un sistema jurdico. Una de las crticas que se le hacen al movimiento codificador, es casualmente su propia metodologa en la construccin del sistema. Si se deduce de principios autoevidentes-ideales, el sistema resulta ideal, pero al mismo tiempo abstracto, y alejado de la realidad. Este movimiento al buscar negar al iusnaturalismo recurre a l, al no encontrar bases primarias
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NINO, Carlos, Algunos Modelos Metodolgicos de Ciencia Jurdica, Mxico, Biblioteca de tica, Filosofa del y Poltica, 1993, p.15.

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empricas que exige el positivismo para la elaboracin del sistema, de ah su propia limitante, situacin que volver ocurrir en los movimientos positivistas posteriores. Este enfoque racionalista que pretenda la elaboracin de cdigos que trascendieran la propia historia, sucumben a posiciones dogmticas, al pretender que los juristas no deben evaluar crticamente la ley positiva, sino en adoptarla como dogma con el fin de exponer sus consecuencias y la interpretacin correcta de la misma.30 B. La Escuela Histrica: El entorno en donde nace la escuela histrica, estuvo determinado por el apogeo del pensamiento racionalista que predicaba la omnipotencia de la razn y el menosprecio de la historia. Asimismo tiene como referentes, la influencia de posturas ideolgicas emanadas de la revolucin francesa. Carlos Irarte sostiene, que cuando la revolucin tuvo que aceptar los logros mediocres de su mundo doctrinario, empez en Europa, y ms especficamente en Inglaterra y Alemania una reaccin contra ese racionalismo ahistrico de sus grandes precursores y lderes, y con ello, el retorno hacia la recuperacin de la historia.31 Los errores de este racionalismo excesivo provocaron en Alemania una reaccin de corte historicista, representada por la llamada Escuela Histrica del Derecho que, en oposicin al racionalismo a ultranza, as como de las escuelas filosficas del derecho natural. El fundador de la Escuela Histrica alemana es Gustavo Von Hugo, sin embargo, tambin destacan Federico Carlos de Savigny, Jorge Puchta y Rudolf Von Ihering; su representante mximo en Inglaterra es Edmundo Burke, y en Francia destaca Eugene Lerminier. Es Gustavo Von Hugo el encargado de formular por vez primera las bases ideolgicas de la escuela Histrica. En 1808 publica su libro Historia del Derecho Germano, y constituye el inicial intento de sistematizacin del desarrollo jurdico de Alemania, bajo una forma coherente y orgnica, sealando el puesto de las influencias legales en la vida de la nacin. Se centra en una crtica contra el iusnaturalismo racionalista, intentando separar el derecho natural del derecho positivo,
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Ibidem. IRIARTE, Carlos, Teoras sobre el origen del , http//www.chez.com/cmi/teoras.htm, 14-04-02, p.1

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basado en tres cuestiones bsicas: de carcter prctico, histrico y filosfico. Considera que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad legislativa (costumbre, Common Law y derecho pretoriano); que el derecho nace de la sociedad sin que medie control y sin que se imponga la voluntad divina, de manera parecida a la que sucede con el lenguaje. Es en el proceso socio-cultural e histrico donde surge el derecho. Segn la frmula de Von Hugo, el derecho se crea lentamente, paulatinamente, a raz de los propios problemas, de las propias necesidades y por su puesto de los propios usos del pueblo, que le va indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un trasfondo claramente identificable con lo jurdico. El derecho se hace a s mismo con la mano moldeadora del pueblo. 32 En esta ptica el derecho es una pauta de la cultura que toma connotaciones propias a medida del desarrollo de cada sociedad, donde el hombre genera sus condiciones de formacin y desarrollo. No obstante el papel de Gustavo Von Hugo, la influencia sustancial de la escuela histrica en Alemania, se debe a Federico Carlos Savigny33, quien a lo largo de su produccin intelectual en su etapa madura, manifiesta su franca reaccin contra el iusnaturalismo y al movimiento codificador por ser un obstculo al desarrollo del derecho. Asimismo expresa su predileccin por el derecho consuetudinario por constituir la modalidad tcnicamente ms perfecta de la fundamentacin del derecho. Anteriormente, los principios del derecho romano haban encontrado una viva oposicin en el pueblo alemn, por considerarlo un cuerpo ajeno a su cultura; sin embargo, Hugo consider que este derecho deba formar parte de su propia vida y ser absorbido en su sistema jurdico, para lo cual era necesario su estudio y ordenacin en forma de jurisprudencia cientfica. Tal empresa requera un conocimiento adecuado del proceso y formacin del derecho romano, tarea que emprendi desde la universidad de Berln Carlos Savigny, el cual dedico parte de su vida. Desde 1814 se establecen los principios que acepta la escuela histrica sobre la naturaleza y origen del derecho. Consideran a ste como una creacin del espritu colectivo
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Idem., pp. 10-11. Para Savigny, en su poca de juventud mostr sus afectos hacia el positivismo, al considerar que la materia del estaba constituido slo por la ley positiva, y limit la labor del juez a la reconstruccin del pensamiento expresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el juez solo deba atender a lo que de hecho el legislador haba expuesto, a lo que haba hallado en la palabra de la ley segn su significacin cognoscitiva.

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nacional, estrechamente enlazado a la vida y carcter del pueblo, de su espritu, por tanto justo, y no deben ser juzgadas en una actitud despectiva. El derecho constituye el trabajo de muchas generaciones; no es obra de una voluntad arbitraria. Su desarrollo guarda relacin con las circunstancias variables del pueblo, sociales, morales y econmicas. Expresan que la representacin del pueblo tiene una connotacin dinmica, con alma propia, como entidades reales, corporales y espirituales: Se admite que la materia del derecho esta dada por todo el pasado de la nacin; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la ntima esencia de la nacin misma y de su historia.34 Asimismo sostienen que el proceso de creacin y aplicacin del derecho no se realiza mediante deducciones lgicas, sino mediante la percepcin sensorial y de la contemplacin inmediata de los modos de comportamiento concretos, que por su reiteracin se expresan como relaciones de vida tpica, y merecen ser considerados como pautas de conducta. Savigny proclama la fuerza de la tradicin, seala los peligros de las innovaciones y la necesidad de un estudio acertado y comprensivo de las circunstancias histricas. Piensa que las reformas slo deben llegar cuando la ciencia y las teoras preparan una base segura de principios jurdicos y legales a la obra posterior del legislador. Admite que el derecho puede ser creado en cada momento por el arbitrio de las personas investidas del poder legislativo, con completa independencia del derecho de los tiempos pasados y solamente segn sus convicciones tal y como las produce el momento histrico.35 En razn de lo anterior, la ciencia del derecho es una ciencia histrica. Savigny, ataca abiertamente la idea de que la ley fuera la nica fuente del derecho, tanto como a la tendencia de la codificacin de la misma, pues ley y derecho antes de ser una imposicin del estado son el producto mismo del espritu del pueblo: el derecho se crea por la costumbre y las creencias populares, y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior. Considera que no se puede crear la ley por el slo requerimiento de los hombres; desdea al racionalismo que
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SAVIGNY, F., citado por CASANOVAS, Pompeu y Jos Juan MORESO, El mbito de lo jurdico, BarcelonaEspaa, Edt. Crtica, 1994, p.25. 35 Ibidem.

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caracteriza el siglo XVIII. Su teora de la legislacin es la anttesis de la concepcin de Rousseau, porque para el historiador alemn, el pueblo carece de todo poder poltico, a menos que se organice dentro del estado, a travs del cual obtiene la soberana y la personalidad. Sostiene que el estado comprende, en su seno, las generaciones del pasado y las que no nacieron an; brota de la vida y la historia de una nacin, y es el resultado del poder creador que trabaja internamente. La concepcin histrica del derecho en Savigny, llega a constituir una parte del caudal intelectual del siglo XIX. Reduce a sus propios lmites la filosofa de los derechos naturales; admite la nocin de derecho que tiene su origen en la naturaleza, pero identifica esta ltima con la historia y sostiene que las instituciones de una nacin son la cristalizacin y el reflejo de sus tradiciones y experiencias. Savigny muestra cierta repugnancia hacia los cdigos, y expresa su predileccin por el derecho consuetudinario, considerado no como la modalidad tcnicamente ms perfecta de la fundamentacin del derecho, al servicio de la seguridad jurdica, sino como el mejor medio de conocer aquello que el espritu del pueblo quiere jurdicamente. Por otro lado, presta atencin especial a la investigacin histrica del derecho positivo, no tanto por el inters prctico de su aplicacin, sino con el fin de conocer ms a fondo el objeto verdadero de la investigacin, o sea la peculiaridad del espritu del pueblo.36 Dentro de las aportaciones metodolgicas que propone dicha escuela, esta el famoso mtodo de investigacin o interpretacin jurdica, que se sustenta en el anlisis lgico, gramatical e histrico. Dicho mtodo se sustenta en la aceptacin que el derecho es un sistema con un fundamento filosfico e histrico, que poda inferirse de los hechos histricos particulares a lo general, con el fin de descubrir su unidad interna. Savigny, hace una propuesta muy clara, ningn estudio de la ciencia del derecho podra hacerse por separado o con empleo de uno slo de los medios existentes, pues cada uno fundamenta una elaboracin peculiar de la ciencia del derecho: la elaboracin histrica debe tomar el sistema en conjunto e imaginarlo progresivo, como historia de la jurisprudencia en conjunto; el sistemtico ha de ocuparse de ver lo diverso en la unin, de la evolucin de los conceptos y exponer las normas segn su conexin interna, y slo as podr cumplirse el objetivo de la ciencia jurdica, que no es otro que presentar
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STAMMLER, Rudolf, Doctrinas modernas sobre el derecho y el estado, Mxico, Compaa General Editora, 1941, p. 136.

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histricamente las funciones legislativas de un estado.37 Como se puede apreciar la Escuela Histrica y la Iusnaturalista tenan un punto de coincidencia: ambas posean un arraigo metafsico, de su creencia en principios inmutables y eternos que rigen la realidad; de su conviccin en que el derecho es modelado por fuerzas silenciosas, secretas, inescrutables que slo puede ser aprendido por procesos intuitivos y no por la razn.38 En el nivel metodolgico, seala que la misin de la interpretacin, es la reconstruccin de la idea expresada en la ley, en cuanto es cognoscible a partir de la ley: el intrprete tiene que colocarse en el puesto del legislador, y de este modo deja surgir la significacin de la ley. Para alcanzar dicho fin, la interpretacin tiene que constar de tres elementos: el lgico, el gramatical y el histrico. Hace hincapi que para poder saber la idea de la ley, tiene que tenerse en cuenta la gnesis. Por otro lado, considera que es necesario conocer la particularidad del texto de la ley para su comprensin del todo, porque la legislacin expresa un todo. Afirma que todo derecho se expresa en un todo, y el todo del derecho slo es visible en el sistema; por tanto, en toda interpretacin de una ley se manifiesta tanto el elemento histrico como el sistemtico.39 Otro de los impulsores de la Escuela Histrica es Jorge Puchta, como discpulo de Savigny complementa el pensamiento de la escuela, sobre todo en lo que respecta a la personificacin del espritu del pueblo, en algo diferente a la suma de las conciencias de las personas que componen el pueblo. Bajo esta perspectiva, esta nocin abstracta, se convierte en algo objetivo y concreto. En contraposicin con Savigny, que presentaba el desarrollo del derecho como resultado de la vida social, afirm que el espritu del pueblo obra en el organismo social de un modo fatal e ineludible, al punto de que as como en la semilla estn ya en potencia las cualidades de la futura planta, desde la aparicin del pueblo sobre la arena histrica, estn ya prefijados los principios que determinarn tal o cual sistema nacional de derecho.40 C. La Jurisprudencia de Conceptos: Este
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movimiento

positivista,

con

claros

matices

SAVIGNY, Metodologa Jurdica, Buenos Aires, Edt. Depalma, 1987, p.5 IRIARTE, Carlos, ob. cit., p.9. 39 LARENZ, Karl, ob. cit., p.32. 40 TORR, Abelardo, Introduccin al estudio del derecho, Buenos Aires, Edt. Perrot, 1991, p.535.

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funcionalistas, ve al derecho como un organismo, como una totalidad funcional, donde sus partes se relacionan entre s bajo un matiz sistmico lgico en el sentido de una pirmide de conceptos. Este sistema parte de la conformacin de una cspide en la que encontramos conceptos generales (primarios), del cual derivamos los dems conceptos, de clase y subclase. Todos los escalones estn interrelacionados y podemos ascender desde cualquier parte del subsistema. Asimismo la relacin que se establece mantiene una correspondencia de significacin cognoscitiva, es decir, de corresponder a una misma esencia. Para autores como Larenz, la idea de sistema en la ciencia del derecho fue una herencia de la doctrina del derecho natural, incluso, estaba tambin profundamente fundada en la filosofa del idealismo alemn: Fichte y Schelling haban intentado construir el mundo en cierto modo a partir de un punto, de un ltimo y trascendental fundamento, es decir, comprenderlo reflexivamente. Hegel, haba acometido la empresa de mostrar lo verdadero como un todo, es decir, como el movimiento del concepto concreto que gira sobre s mismo, tanto incluyendo como anulando lo opuesto.41 El impulsor de esta Escuela fue Jorge Puchta, si bien se ubica en la Escuela Histrica en lo que corresponde a su concepcin respecto al origen del derecho, se separa de ella, en cuanto encamina al derecho por la va del sentido lgico de una pirmide de conceptos, que se conocera como la Jurisprudencia de Conceptos, o la genealoga de conceptos.42 Esta visin sistmica de induccin y deduccin permitira hacer visible la significacin de las normas de la conviccin inmediata que pretendi el legislador. Lo anterior se sustenta cuando se refiere, que este pensamiento formal conceptual, considera que las normas jurdicas que forman el derecho de un pueblo, se hallan entre s en una conexin orgnica y lgica de los conceptos. Esta conexin, constituye la fuente del conocimiento de normas jurdicas no conocidas. Por ello, la misin de la ciencia del derecho es conocer las normas jurdicas en su conexin orgnica, condicionndose unas a otras y procediendo unas de otras, a fin de poder seguir la genealoga de las normas particulares hasta la altura de sus principios y asimismo descender los principios hasta sus ltimos vstagos. En esta operacin, refiere Puchta, las normas jurdicas se hacen conscientes y se sacan a la luz del da las que, ocultas en el
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LARENZ, Karl, ob. cit., p. 39. Idem., p.40.

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espritu del derecho nacional, no han aparecido en la conviccin inmediata de los miembros del pueblo y en sus acciones, ni en los veredictos del legislador, que por tanto, slo se hacen visibles como producto de una deduccin cientfica.43 La genealoga conceptual o el sistema jurdico, de acuerdo a Puchta, no es ms que la construccin de una pirmide de conceptos segn las reglas de la lgica formal, donde cada concepto superior permite determinados enunciados que se infieren del primero y mantienen su significacin. la genealoga de conceptos indica por tanto, que el concepto supremo, del que son derivados todos los dems, codeterminan con su contenido todos los restantesese contenido proviene de la Filosofa del Derecho; de este modo consigue el firme punto de partida desde el cual puede edificar deductivamente todo el sistema y, con ello derivar tambin nuevas normas jurdicas.44 Uno de los problemas de esta corriente es casualmente la conceptualizacin del mbito de lo jurdico; primero, de los conceptos supremos que van a dar la significacin al sistema, y por otro lado, de los derivados que son elaborados por el legislador, y que de acuerdo a Puchta debe ser legitimados en el sistema, en cuanto reflejan la esencia del concepto de donde derivan. Lo afirmado, llega a constituir un determinismo conceptual que inmoviliza la definicin sobre los supuestos derivados lgicos, toda vez que los conceptos supremos codeterminan los contenidos de los restantes; sin embargo, no se aclara de donde deriva el contenido del concepto supremo. Karl Larenz expresa, que la deduccin a la que se refiere Puchta, es distinta a la hegeliana, en tanto que la primera mantiene un contenido fijo de las definiciones conceptuales deducidas; y en cuanto que las segundas permiten una mayor riqueza. El concepto superior se asegura siempre mediante la indicacin de las notas distintivas que slo a l le corresponden, es decir, por medio de su definicin; no se vara, por ejemplo, en el curso de nuevas determinaciones: su contenido es fijo. En cambio para Hegel la deduccin signific el desarrollo de un concepto a travs de los momentos conceptuales en el incluidos.45 En lo que corresponde a Ihering, que al igual que Puchta se haban formado en la Escuela Histrica de Savigny, da un salto hacia la Jurisprudencia de conceptos y coadyuva a la culminacin de dicha teora; sin embargo, su estancia en esta
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PUCHTA, Jorge, cit. por LARENZ, Karl, ob. cit., p.41. Idem., p.42. 45 Idem., p.44.

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Escuela no va a ser duradera. En el segundo periodo de su vida, en la madurez intelectual, se convertir en un crtico de Putcha, y pasar a formar parte de la Jurisprudencia de Intereses. En su etapa como miembro de la Jurisprudencia de conceptos, Ihering, sostiene que la creacin del derecho es ms una cuestin formal que material. Enfatiza que la realizacin del derecho debe hacerse sobre dos aristas: una regular y eficaz, en cuanto que otra, sencilla y rpida, de esta manera hallaremos un derecho sencillo poco elaborado, pobre desde el punto de vista material, pero que disfruta de rpida y eficaz realizacin, gracias a procesos cortos y austeros.46 Lo anterior se sustenta en la conviccin de que el derecho existe para realizarse. Refiere: La realizacin es el elemento que otorga vida y verdad al derecho, es el derecho en s mismo. El derecho que no se traduce en realidad, que nicamente se encuentra sobre el papel, en las leyes, no es sino pseudoderecho, vana palabrera. Por el contrario, lo que se plasma en derecho es derecho, aunque no aparezca en ninguna ley y el pueblo y la comunidad cientfica an no se hayan percatado de ello.47 Asimismo sostiene, que el valor del derecho no esta determinado por el contenido abstracto de las leyes, ni la justicia y moralidad terica, sino por su objetivacin en la vida, la decisin con que realiza e impone aquello que considera y proclama necesario; sin embargo, no slo se trata de realizar el derecho, sino tambin cuenta, la manera en que ello se lleva a cabo. Lo anterior ha sido una preocupacin constante en Ihering, que se formulaba la siguiente pregunta De qu sirve realizar el derecho de forma eficaz e inapelable, si la lentitud y aparatosidad impiden que el que apela al derecho slo llega a encontrarlo cuando esta en la tumba? Por otro lado consideraba que la conformacin de un sistema jurdico parte de un conjunto de principios o premisas que se encuentran ya sea en el mbito jurdico o fuera de l, es decir, conceptos que son productos culturales, morales, sociales e histricos que marcan la significacin espiritual de un pueblo. Conceptos como el de justicia, libertad e igualdad tienen una connotacin particular en cada sociedad. Los principios estrictamente jurdicos se refieren a la organizacin de la
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Ibidem. IHERING, Rudolf, Teora de la tcnica jurdica, trad. SAN JOS Sergio, Barcelona-Espaa, Crtica, 1968, p. 324.

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autoridad, a la forma de actuacin y a la configuracin material del derecho, esta ltima condiciona en gran medida su realizacin. Ihering, aun bajo la influencia de la Escuela Histrica, expone que el derecho es un producto social, y la ley es el sentir general de una poca. Asimismo en una posicin crtica hacia los sistemas jurdicos abultados y poco eficaces, plantea la construccin de sistemas jurdicos bajo un criterio econmico: la simplificacin cuantitativa y cualitativa del derecho es el objetivo inmediato de la labor de los juristas, lo que supone construcciones y descontruciones conceptuales para alcanzar dichos fines. Para el jurista alemn, la simplificacin cuantitativa, supone la reduccin conceptual del volumen de la materia, sin que ello afecte a los resultados que con ella pueda obtenerse. Cuanto ms son reducidos los conceptos en un sistema jurdico, ms fcil resulta su manejo. La llamada ley de la economa, supone tomar en cuenta los siguientes criterios: - El anlisis de la materia o su reduccin a los elementos bsicos simples. - La concentracin lgica de la materia. - La clasificacin sistemtica. - La terminologa jurdica. - La provechosa utilizacin de los recursos disponibles. En lo que se refiere a la simplificacin cualitativa del derecho, plasma que el grado de dificultad en la comprensin de un asunto no viene determinado nicamente por el factor cuantitativo, es decir, por la extensin y alcance del tema, sino tambin por el cualitativo, esto es, por su estructura interna, simetra y unidad. Sobre lo anterior sostena:Un derecho sencillo desde el punto de vista cualitativo es aquel en que las partes estn bien definidas y delimitadas entre s, pero que al mismo tiempo forman un todo armnico, aquel en que es posible captar a la vez la parte y el todo.48 Ihering, propone que debemos transformar el derecho en un sistema, lo que comporta un cambio en el aspecto exterior del derecho, pero que no disminuye su valor intrnseco, al contrario, aumenta
48

Ibidem.

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sensiblemente. Sus razones son las siguientes: - Primero: todos los conceptos y clasificaciones que empleamos son elementos prcticos que extraemos de preceptos legales, que pueden volver al punto de partida en cualquier momento. - Segundo: el sistema es la forma ms clara que pueda adoptar la materia, porque es la ms reducida y concentrada. - Tercero: el sistema es la forma ms transparente. A travs del sistema emerge a la superficie todo el contenido hasta entonces oculto: las relaciones entre los puntos ms distantes, de las analogas y diferencias ms sutiles, las condiciones tcitas en que se basa todo fenmeno jurdico y que escapan fcilmente. Para ello, es conveniente utilizar el mtodo histrico natural, porque permite confesar aquello que no es externo a la realidad. - Cuarto: El sistema como fuente inagotable de nueva materia: cuando la jurisprudencia slo se dedica a alumbrar lo que el legislador ha dispuesto indirectamente no cabe hablar de materia nueva; ms que crear, lo que esta haciendo es revelar. La jurisprudencia perfecciona el derecho positivo, y no podra eludir esta empresa aunque quisiera. Toda jurisprudencia produce an cuando no sea consciente de ello. En razn de lo expuesto, la propuesta metodolgica bien podramos llamarla sistemtica desconstructiva, en tanto que ello supone descomponer los institutos jurdicos particulares y las normas jurdicas en sus elementos lgicos, limpindolos de aquellos elementos que estn por dems, mediante un proceso de abstraccin-anlisis y luego reconstruir, agregando normas jurdicas ya conocidas como otras nuevas. La combinacin de estos elementos permitira tener un sistema jurdico ms dinmico y vigente. La propuesta de este modelo terico va a ser retomada posteriormente por Alchourron y Bulygin, cuando elaboren su modelos de sistematizacin jurdica, aunque ambos autores buscaran por todos los medios desprenderse de tal referente, no podrn eludir que son una versin reconstruida y moderna (neo) de jurisprudencia de conceptos.

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D. La Jurisprudencia de intereses: Los representantes principales de esta corriente lo son Philipp Heck, Heinrich Stoll y Rudolf Mller-Erbach; sin embargo, corresponde al primero su fundacin, y la elaboracin terica inicial de los presupuestos finalistas del derecho. Para Heck, la ciencia del derecho debe ser pragmtica, y la conformacin de conceptos jurdicos debe encaminarse a un fin, un inters. Considera al derecho como la proteccin de los intereses de la sociedad: Las leyes son la resultante de los intereses de orientacin material, nacional, religiosa y tica, que se contraponen uno a otro y luchan por su reconocimiento.49 Asimismo, expone que el derecho debe explorar los caminos hacia una meta final, de su influencia en la vida de la comunidad, de ah que: Su nica misin es la de facilitar al juez su oficio, preparando por medio de la investigacin de la ley y de las relaciones de la vida, la resolucin adecuada. La meta final de la jurisprudencia de los tribunales y de la resolucin judicial del caso, es la satisfaccin de las necesidades de la vida, de las apetencias y tendencias apetitivas; es decir, de los intereses.50 Las causas que generan la construccin del derecho estn motivadas por intereses que llevan al legislador a traducirlos en mandatos. El Inters general por la paz y el orden, llev a la comunidad jurdica a conformacin del derecho. En razn de ello, postula como mtodo de interpretacin de la ley: la investigacin histrica de los intereses, es decir, de la explicacin de las causas que generan una ley, para comprender acertadamente los efectos de la misma. El Inters como causa de la norma, lleva a Heck a plantear que los fines del derecho, como equidad, seguridad jurdica, son en s mismos, intereses ideales que el legislador valora al formar una norma. Las abstracciones valorativas son factores causales que expresan su objetividad en el momento en que se crea la norma. Como crtico, ataca a la jurisprudencia de conceptos, en parte porque considera que en un sistema jurdico si existen lagunas. Argumentaba, que no es posible que la ley disponga de una resolucin para cada caso, o mediante subsuncin de una norma establecida poder resolver por el llamado procedimiento de inversin, es decir, derivar de conceptos jurdicos generales, por la va de la conclusin lgica, nuevas normas jurdicas no
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HECK, Philipp, cit. por LARENZ, Karl, ob. cit., p.72. Idem., p.71.

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expresadas en la ley.51 En lo que respecta a Ihering, como se coment anteriormente, abandona la jurisprudencia de conceptos y asume la Jurisprudencia de intereses a manera de paradigma del derecho, y se convierte en un crtico y gran exponente de la dogmtica. En su libro La Lucha por el derecho , hace una reformulacin de sus teoras anteriores, a partir de la cual va a sostener que el derecho es una idea prctica, es decir, que indica un fin, y como toda idea de tendencia, es esencialmente doble porque encierra en s una anttesis, el fin y el medio. Refiere: No basta investigar el fin, se debe adems mostrar el camino que a l conduzca.52 Dentro de los argumentos para criticar a la jurisprudencia conceptual estn: - Una consecuencia lgica no es equivalente a vigencia prctica de una norma jurdica. - La vida no existe a causa de los conceptos, sino que los conceptos existen a causa de la vida. No ha de suceder lo que la lgica postula, sino lo que postula la vida. - Las fuentes de los conceptos jurdicos tienen que ser buscadas en motivos psicolgicos y prcticos, ticos e histricos, as como de la dialctica jurdica. En razn de lo anterior, al igual que Heck, expone que un orden jurdico positivo no debe considerarse como un enunciado deductivo de una idea o de un plan, sino como consecuencia de la vida social. Sostiene que ninguna ley, ningn cdigo pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la poca en que se dict. Ihering, expresa que el fin es el creador de todo derecho y en la lucha se debe encontrar el derecho. Sostiene que la idea del derecho encierra una anttesis que nace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la paz; la paz es el trmino del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo. 53 Todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha nada ocurre de manera pacfica o armoniosa, es as, refiere el jurista: Esos principios de derecho que estn hoy en vigor han sido
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Idem., p.75 IHERING, Von R., La lucha por el derecho, Mxico, Edt. Porra, 1989, p.1. 53 Idem., p. 2

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indispensable imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto de un pueblo, como el de un individuo, supone que estn el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos54. Es as que el inters hace del derecho una idea de fuerza, y de presin. En la formacin del derecho los intereses juegan un papel primordial, toda vez que la conducta individual y la razn de derecho son paralelas a un inters y se han visto complementadas a fin de resguardar la armona del grupo, y as evitar que el egosmo individual haga sucumbir al mismo. En este sentido afirm que el nacimiento del derecho era como el del hombre, un doloroso y difcil alumbramiento, y ese esfuerzo es el que le otorga el lazo interno al derecho.55 Segn Von Ihering, son los intereses los que hacen accionar al hombre; y an cuando la expresin designa intereses individuales, y l la us bsicamente como mvil para la defensa de la propiedad. Tal nocin fue esencial para la conceptualizacin posterior del derecho y de las condiciones o circunstancias que la originan y moldean, haciendo uso extensivo de intereses respecto al derecho objetivo, no pudiendo negar que las normas aseguraban ciertos intereses, y formul que el derecho era el aseguramiento de las condiciones de existencia de la sociedad en forma de cohesin. La lucha del derecho, dice Ihering, durar tanto como el mundo, porque el derecho habr de prevenirse siempre contra los ataques de la injusticia; la lucha no es pues, un elemento extrao, antes bien es una parte integrante de su naturaleza y una condicin de su idea. Todo ello trae: Un trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes pblicos, sino tambin el de todo el pueblodesplegando sin cesar para defender sus derechos. Todo hombre lleva en s la obligacin de mantener su derecho, toma parte en este trabajo nacional, y contribuye en lo que puede a la realizacin del derecho sobre la tierra.56 Como se aprecia la jurisprudencia de intereses se orienta al carcter finalista del derecho, y no penetra en una discusin respecto a la conformacin de un sistema jurdico, de su nocin de sistema y organicidad; tal pareciera que conserva su posicin anterior, en la que incluso lleg a concebir al derecho como una maquinaria. Esta posicin va a ser retomada posteriormente por la corriente del Anlisis Econmico del Derecho.
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Idem., p. 3 Idem., p.17 56 Idem., p.3

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Si quisiramos encontrar similitudes y diferencias entre Ihering y Puchta, anotaramos: Ambos le reconocen a la ciencia Jurdica la funcin de descomponer los institutos jurdicos particulares y las normas jurdicas relativas a stos en sus elementos lgicos, y luego recomponer con mtodos lgicos las normas ya existentes o crear otras, los que a su vez por procedimientos similares permiten la creacin de otros, y as sucesivamente hasta crear una pirmide de conceptos jurdicos que posibiliten derivar unos de otros. A diferencia de Puchta que parte de los conceptos y deduce, Ihering con nociones de las ciencias naturales, parte del hecho, del fenmeno e induce el concepto. Ambos autores utilizan la desconstrucin jurdica como el mtodo de reconstruccin del sistema jurdico; sin embargo, el modo de pensar formal conceptual de Ihering aunado a su visin finalista lo alejan totalmente de la jurisprudencia conceptual. El inters final del derecho lo podemos resumir en una metfora: Solamente luchando alcanzaras tu derecho. E. El Utilitarismo Jurdico: El utilitarismo es la doctrina que ve en la utilidad el resultado til, la pauta que debe orientar las acciones humanas, tanto individuales como sociales. Es por lo tanto, de carcter empirista, extraando tambin una posicin relativista en cuanto argumenta que las acciones estn condicionado a la utilidad como orientadora de la vida social. Sostiene que el estado y el derecho no son ms que una creacin arbitraria con la misma mira de la utilidad comn de sus asociados, quienes lo han formado mediante un pacto con el fin de suprimir la situacin de lucha permanente entre ellos, que era la fuente del dolor; el estado resulta as un pacto de utilidad, de conveniencia para la mayora de la comunidad. El representante ms connotado del utilitarismo jurdico lo es Jeremas Bentham. El filsofo, economista y terico del derecho, con una demoledora crtica, atac al iusnaturalismo del siglo XVIII, y a las tesis prevalecientes de jurisprudencia y teora poltica expuestas por William Blackstone, por considerarlas como trabas autoritarias de la sabidura ancestral en el campo del derecho57. En sus aos jvenes, ms que un filsofo se constituye en un
57

TAMAYO y SALMORN Rolando, La teora del de Jeremas Bentham, Boletn Mexicano de derecho Comparado, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico D.F., Ao XVII, N.50, mayo-agosto de 1984, pp. 554,555.

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crtico de las instituciones polticas y judiciales. Orienta su preocupacin hacia la accin poltica de su radicalismo filosfico. Sostiene que para la sociedad, lo til es un sinnimo de valioso y un equivalente de la felicidad. As, establece que el papel de la sociedad consiste no slo en tener en cuenta, el tolerar los impulsos de la felicidad y dolor, que son bsicos para el ser humano, sino en regirse estrictamente por ellos. En su primera obra Fragmento sobre el Gobierno ataca al derecho natural y al contrato social, calificndolos de ficciones, y enumera como fundamento ltimo del sistema legal el principio de la utilidad general: No podemos creer, segn afirman algunos tericos, que hubiera un tiempo en que no existiese nada semejante a una sociedad, y que, por impulso de la razn y a travs de la conciencia de sus necesidades y flaquezas, los individuos reunidos en una vasta llanura, otorgaran un contrato originario y eligiesen al ms fuerte de ellos como su jefe. Esta nocin de un estado de naturaleza inconexo y existente en la realidad es demasiado fantstica para ser seriamente admitida; por otra parte esta en abierta contradiccin con las verdades reveladas sobre el primitivo origen de la humanidad58 Para Rolando Tamayo, fueron los das en Oxford cuando Bentham desarroll su filosofa respecto del principio de utilidad, ello en parte a la influencia que recibi de David Hume. Por mucho tiempo habra de trabajar en aplicar el principio de utilidad (entendida como la ms grande felicidad para el mayor nmero) a todos los problemas sociales y polticos. La fama de sus postulados filosficos lo convirti de un prometedor reformista ingls, al ms clebre filsofo de la reforma59. Su primera obra Fragmentos sobre el gobierno, escrita en 1776, constituye la primera contribucin a una reforma democrtica y liberal de la sociedad de su tiempo. Es en esta obra donde por primera vez expone el concepto de utilidad, y afirmaba que, al sujetarse a los principios del utilitarismo, la sociedad dispone de una norma segn la cual decide que es justo o injusto, correcto o incorrecto, aprueba o desaprueba cualquier accin, teniendo en cuenta si tiende a aumentar o disminuir la felicidad. Para Bentham, la riqueza esta vinculada con la felicidad, que implicaba: goce, la subsistencia, la seguridad y el incremento. Entenda a la riqueza, como todo objeto que pudiendo ser deseado por los hombres, es susceptible de entrar en el crculo vicioso de su posesin, y que es naturalmente propio para su
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BENTHAM, Jeremas, Fragmentos sobre el gobierno, Madrid, Altamira S.A., 1985, p. 78. TAMAYO y SALMORN, ob. cit., p.555.

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uso, o puede llegarlo a ser. Lo til se identifica con el placer, y por lo tanto el mayor grado de utilidad que pueda buscarse y obtenerse corresponde al placer ms cuantitativo e intensamente logrado. Si hay que evitar el vicio es porque conduce a la infelicidad. Asimismo consideraba que la virtud misma no es sino un egosmo bien entendido, que evita practicar acciones malas para conveniencia y por clculo, para que al final, el resultado sea placentero, aunque sea sacrificando la satisfaccin del momento. La posicin de Bentham no deja de ser finalista, y su utilitarismo del bien comn resulta determinante en las consideraciones del bien o mal de la creacin y aplicacin de una norma. Plantea una aritmtica o clculo de los placeres que indica como debemos obrar para obtener mejores resultados. Entenda que el placer no esta orientado hacia la accin individual, sino a la colectiva, es decir, la obtencin de la mayor felicidad para el mximo nmero: la maximizacin del placer. Sobre lo anterior refera: La nica causa eficiente de la accin es el inters, si tomamos el trmino en su ms amplio sentido; es decir, segn la percepcin que, en el momento de que se trate tenga de su Inters ms enrgicamente persuasivo nicamente por un sentido de inters, por la eventual expectativa de placer o dolor, es como puede ser influida la naturaleza humana.60 En este caso, la accin es la consecuencia inmediata del inters o de los motivos que llevan a los individuos en cuestin a la realizacin del hecho, que bien puede ir de un segundo hasta cualquier nmero de aos. Inters, voluntad y accin es la triada mecnica en los seres humanos para llegar a la felicidad. El inters es el impulso que mueve a la persona a la accin, quien se apoya en los medios para lograr sus objetivos. Mientras ms urgente es la necesidad que siente un hombre de obtener la bondad y la buena voluntad de los dems, ms enrgicos y firmes sern los esfuerzos para conseguirlas, y si la necesidad es menor, los esfuerzos sern menos intensos. Para Betham, la bondad y la buena voluntad no se pueden obtener de ninguna manera sino por demostraciones de la misma bondad en esfuerzo y en efecto, por parte del hombre hacia ellos. Mientras mayor es su necesidad de benevolencia efectiva de los dems, mayor es el incentivo que l tiene para manifestar benevolencia efectiva hacia ellos estimulo que, de este modo, la prudencia autoestimativa basta para proporcionar; si la necesidad es menor, menos fuerte ser el aliciente.61
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BENTHAM, Jeremas, Escritos Econmico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1965, p. VIII. Ibidem., p.6.

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En lo que corresponde al derecho, Bentham ha tenido un enorme impacto en las distintas legislaciones del mundo. En Amrica Latina dej sentir su influencia en la redaccin de distintos cdigos penales, y sus teoras fueron sujetas a crticas y controversias. Su anlisis de conceptos y nociones jurdicas, lo hacen un terico connotado del derecho. Para Tamayo y Salmorn, Jeremas Bentham, es el fundador de la jurisprudencia analtica;62 sin embargo, de una manera arbitraria lo ubicamos en su vertiente utilitarista, separada de John Austin. Estado y derecho tienen una explicacin conjunta y unitaria, argumenta Bentham, ambas se configuran en un espacio y tiempo. Una nocin de estado o de comunidad poltica es necesaria para la explicacin del derecho. Esta circunstancia nos conduce a la idea de que todo derecho, no es sino el derecho de una comunidad jurdica especfica, de un estado determinado.63 Para entender lo anterior, refera: Un estado es un cuerpo colectivo compuesto de una multitud de individuos, unidos para su seguridad y conveniencia, que se proponen actuar juntos como un slo hombreAhora bien: debido a que las comunidades polticas estn integradas por muchas personas naturales cada una de las cuales tiene su particular voluntad e inclinacin, estas diversas voluntades no pueden ser unidas, atemperadas y dispuestas en slida armonaEsta slo puede producirse por efecto de una unin poltica, es decir, por el consentimiento de todos para someter su propia voluntad privada a la voluntad de un hombre o de una asamblea, segn se trate de uno u otro caso, de acuerdo con la constitucin de cada estado, es el derecho.64 A partir de lo anterior, el derecho, en su caso la norma, es producto de un mandato por parte de un soberano. Expone: Considerada desde este punto de vista, la Voluntad de la cual [la norma jurdica] es la expresin, tiene que ser, tal y como indica, la definicin, la voluntad del soberano en un estado. 65 Dondequiera que resida la suprema autoridad en un estado corresponde a sta el derecho de hacer leyes.66 En lo que corresponde a la norma, sostiene que sta debe ser un producto de un acto volitivo, de una accin legislada del soberano: Toda norma jurdica puede definirse como un compuesto de signos declarativos de una volicin concebida o adoptada por el soberano en un estado, respecto de la conducta
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TAMAYO y SALMORN, ob. cit., p. 556. Idem., p.559. 64 BENTHAM. Jeremas, Fragmento..., ob. cit., p.158 65 BENTHAM, Jeremas, citado por TAMAYO y SALMORN, ob. cit., p.558. 66 BENTHAM, Jeremas, Fragmentos,ob. cit., p.160

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que ha de observarse en ciertos casos por cierta persona o clase de persona.67 Expresa que cualquier persona que ejerce efectivamente el poder supremo tiene el derecho de ejercerlo; debe existir un deber correlativo, puesto que cada miembro del estado tiene la obligacin de someterse a la voluntad de este, por tanto, es conveniente que reciba directrices del estado que declare cul es esta voluntad. Por otro lado considera que la accin legisladora del soberano restringe la libertad de los individuos; sin embargo, esta se cede por el inters del bien comn. La restriccin de la libertad es a favor de la comunidad; el incremento de una, produce la disminucin de la otra. Segn Bentham la fuerza de una norma jurdica, o los motivos en que ella descansa se dan en las expectativas de pena y placer que se encuentran conectados de manera particular, en el sentido de la casualidad: Cuando es en la forma de placer que se aplican, pueden ser llamados motivos atractivos (alluring); cuando adoptan la forma de pena: coercitivos. Cuando los motivos de tipo atractivo se tienen como conectados con un acto, se dice que una recompensa se ofrece; cuando se tiene del tipo coercitivo, que un castigo ha sido establecido.68 Respecto a la ley consideraba, que es un mandato o bien la revocacin del mismo. Toda ley, si es completa, es o bien de naturaleza coactiva o bien no coactiva. Una ley coactiva es un mandato; una ley no coactiva, o mejor una ley discoactiva es la revocacin, en todo o en parte, de una ley coactiva. Asimismo, plantea la llamada ley declarativa, que no propiamente es una ley, sino una mera notificacin de la existencia de una ley o bien coactiva o discoactiva que ya exista: una notificacin de la existencia de algn documento que expresa algn acto de voluntad, realizado no al mismo tiempo, sino en algn momento previo. Respecto a la ley coactiva, refiere que esta crea un delito, esto es, convierte un acto de uno u otro genero en un delito. Es slo por hacer esto que puede imponer una obligacin, que puede producir coaccin. Sin embargo, Bentham considera que entre una ley que crea un delito y una que establece una pena son dos leyes distintas: Una ley que se limita a la creacin de un delito, y una ley que ordena que se imponga una pena en el caso que se cometa determinado delito, son dos leyes distintas; no partes (como parece haberse sostenido generalmente hasta
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Ibidem. Idem., p.561.

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ahora) de una y la misma ley. Los actos que se ordenan son completamente distintos, como distintas son las personas destinatarias de ambas leyes. Por ejemplo: no se debe hurtar (primer enunciado), y el juez castigar a la horca a los que cometan el hurto (segundo enunciado).69 Podemos denominar a estas leyes de la siguiente forma: a la primera una ley imperativa simple y a la otra una ley punitiva. Sin embargo, la ley punitiva, si ordena la imposicin de la pena, y no meramente la permite, es realmente tan imperativa como la otra: nicamente que adems es punitiva, mientras que la otra no la es.70 En lo que corresponde a una ley discoactiva, considerada en s misma, puede no tener ley punitiva correspondiente. Para recibir la ayuda y soporte de una ley punitiva, debe en primer lugar recibirla de una ley imperativa simple o coactiva, y es a esta ltima a la que se le adjunta una ley punitiva, y no la discoactiva. Por ejemplo: - Ley discoactiva: el oficial de justicia tiene poder para ahorcar a aquel a quien el juez, procediendo de acuerdo a derecho, le ordene ahorcar. - Ley coactiva, (establecida como soporte de la anterior discoactiva). Nadie impedir al oficial de justicia ahorcar aquella persona que el juez, procediendo de acuerdo a derecho, le ordene ahorcar.
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Ley punitiva (establecida como soporte de la anterior coactiva). El juez castigara con la crcel a aquel que intente impedir al oficial de justicia ahorcar a alguien a quien el juez, procediendo de acuerdo a derecho, le ha ordenado ahorcar.71

Para Bentham un sistema jurdico, o un cuerpo completo de leyes esta formado por todos los delitos creados por ley, incluyendo la cantidad completa de materia expositiva necesaria para fijar y expresar el alcance de los trminos contenidos en las leyes, mediante las cuales estos delitos respectivamente se crean. Esto, seria representar una coleccin completa de las leyes en vigor: en una palabra, un cuerpo completo de derecho; un pannomion, si as puede denominrselo. 72 Una de sus preocupaciones fue la codificacin del cuerpo de leyes, de los lmites de cada una, y de su distincin en los distintos cdigos, de las ramas civil, penal y constitucional. Tal tarea corresponda a la ciencia del derecho.
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CASANOVA, Pompeu y MORESO, Juan Jos, ob. cit., p.135. Ibidem. 71 Ibidem. 72 Ibidem.

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F. La Jurisprudencia Analtica: En esta vertiente positivista, bien podramos ubicar a John Austn, a Stuart Mill, incluso a Bentham como se mencion anteriormente, sin embargo, tratando de una manera arbitraria de marcar cierta diferencia en el pensamiento ingls del siglo XIX los manejamos separados aunque existan ms similitudes que diferencias. John Austin es un seguidor de Bentham, es ms, se constituye como el sintetizador de sus ideas, de ah que es difcil separar a este segundo de la jurisprudencia analtica. Asimismo se ve influenciado por las ideas de Savigny, lo que marca cierta particularidad en su pensamiento. Conceban al derecho como un conjunto de mandatos promulgados por aquel que ostenta el poder en una sociedad (el soberano), y pensaba que una cosa es el derecho tal como es (el derecho positivo) y otra su merito o demrito (el derecho tal como debe ser). Por otro lado, su diferencia, era casualmente la significacin del principio de utilidad, la que consideraba que era una forma de acceder a los mandatos divinos no revelados y, por tanto, crea en la existencia de un derecho divino. Por otro lado tampoco comparta la crtica que Bentham le hacia al common law, por considerarla injustificada. Para Austin, el objeto propio de la teora del derecho es el derecho positivo, es decir, el establecido por quien ostenta el poder, dicho de otra manera, es el derecho simple y estrictamente as denominado, o el derecho establecido por sujetos polticamente superiores para sujetos polticamente inferiores.73 Asimismo distingua entre las leyes positivas y las leyes divinas. Refera: Una ley, en la acepcin ms general y global como es usado el trmino en su sentido literal, puede decirse que es una regla dictada para la gua de un ser inteligente por un ser inteligente que tiene poder sobre lEn el sentido global anteriormente indicado, o en su sentido ms amplio, sin extensin por metfora o analoga, el trmino derecho comprende los siguientes objetos: leyes dictadas por Dios a sus criaturas humanas, y leyes dictadas por los hombres a los hombres.74 Asimismo, acepta el derecho natural, como las leyes dictadas por Dios a los hombres; a este derecho le denomina derecho
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AUSTIN, John, Primera Leccin de la delimitacin del mbito de la teora del derecho , en CASANOVA, Pompeu, ob. cit., p.178. 74 Idem., p.179.

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Divino, rechazando el apelativo de derecho de la naturaleza por ser ambiguo y engaoso. Esta doctrina afirma que hay un ordenamiento de las relaciones humanas distintas al derecho positivo, superior a l, absolutamente vlido y justo, porque emana de la naturaleza, de la razn humana, o de la voluntad de Dios. Respecto a las leyes humanas, de las dictadas por los hombres para los hombres, distingue dos clases de ellas. La primera son las dictadas por hombres superiores polticos y soberanos que ejercen un gobierno supremo y subordinado, en naciones independientes, o en sociedades polticamente independientes. Este tipo de leyes, denominadas tambin, derecho positivo, son el objeto propio de la ciencia del derecho. En lo que corresponde a las leyes humanas de segunda clase, son aquellas reglas dictadas y aplicadas por mera opinin, esto es, por las opiniones o los sentimientos mantenidos o experimentados por un determinado cuerpo de hombres en relacin a la conducta humana. Ejemplo de ello lo constituye: la ley del honor, la ley dictada por la moda, etc. Estas leyes llamadas tambin impropias, tienen, lo que Austin denomina, moral positiva, similar a las del primer orden, porque son cumplidas y aprobadas por los hombres. Para Austin, cada ley supone una orden, y las leyes o reglas propiamente dichas son una especie de las rdenes. Cuando hablamos de orden, lo entendemos como el deseo de que se haga algo; sin embargo, no basta slo la orden, sino que el enunciado vaya con el poder y el propsito de la parte que la ordena. Una orden es una manifestacin, bajo el deber de obedecer, de lo contrario se esta en la situacin de recibir un dao; de esta manera, orden y deber, son pues, trminos correlativos: el sentido denotado por cada uno de ellos es implicado o supuesto por el otro. O (para variar la expresin) dondequiera que se encuentre un deber ha sido manifestada una orden; y dondequiera que haya sido manifestada una orden, se impone un deber.75 En lo que corresponde a la sancin (dao) en el que probablemente se incurrir en caso de que una orden no sea obedecida, es una imposicin de obediencia; sin embargo, ello no supone un motivo violento para su cumplimiento, toda vez que existe una voluntad o deseo concebido por un ser racional de que otro ser racional haga o se abstenga de hacer algo. Respecto a las leyes impropias, que no son rdenes
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Idem., p. 184.

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propiamente dichas, son declarativas que no implican una accin de coercin. Ejemplo de ello, son los actos por parte de la legislatura para explicar derecho positivo, que no pueden ser denominados leyes, en la significacin propia del trmino, al declarar simplemente lo que son estos deberes. Son propiamente actos de interpretacin. Asimismo las leyes para abrogar deberes existentes, deben ser tambin exceptuadas de la proposicin de orden, puesto que en la medida que descargan de los deberes impuestos por leyes existentes, no son rdenes, sino revocaciones de las mismas. Por otra parte, las leyes imperfectas, o las leyes de obligacin imperfecta, deben tambin ser exceptuadas de las proposiciones o condiciones de orden. Ejemplo de ello, cuando una ley declara que determinado acto constituye delito, pero que no aade ningn castigo a la comisin de actos de esta clase.Aunque el autor de una ley imperfecta se refiera a un deseo, no manifiesta ningn propsito de obligar al cumplimiento del deseo, la expresin de deseo es una orden. En consecuencia, una ley imperfecta, como un consejo o una exhortacin, no es propiamente una ley dirigida por un superior a los inferiores.76 Finalmente las leyes que no son rdenes, como las leyes declarativas, leyes de abrogacin, leyes imperfectas, pertenecen al contenido sustancial de la teora del derecho; sin embargo, comparativamente a las leyes que si son ordenes, son pequeas, por lo que este grupo de leyes abarca el gran campo de reflexin de la teora del derecho. G. La sociologa del Derecho: Bien podramos llamarla, del realismo jurdico. Su principal exponente es Eugen Ehrlich, quien en su libro Fundamentos de la Sociologa Jurdica, expone a la Sociologa del Derecho, como una ciencia que proporciona las bases cientficas de la jurisprudencia prctica. Entindase sta ltima, como el arte de hacer servible el derecho para las especiales necesidades de la vida jurdica.77 A partir de ello Ehrlich expone, que la ciencia sociolgica del derecho, es la nica ciencia posible acerca del derecho, orientada al conocimiento de las cosas, de los hechos reales; de
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Idem., p.196. EHRLICH, Eugene, cit. por, LARENZ, karl, ob. cit., p. 86

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ah que se le considere como ciencia de hechos. Refuta las construcciones conceptuales abstractas, las cuales no expresan los hechos sociales que sirven de base al derecho. Su tesis fundamental, es que el derecho no es producto de los tribunales y de las legislaturas, sino un producto de la sociedad; aunque muchas veces, es la que menos se preocupa por los contenidos de las leyes y de las decisiones de los tribunales. Por otro lado, expresa que existen ciertas reglas con un carcter de derecho, sin que hayan sido dictadas por el estado, a pesar de ello los hombres se sienten obligados a cumplirlas sin que exista una sancin legal de la misma. Su cumplimiento obedece a los arreglos que tienen los individuos al interior de la sociedad, y el cumplimiento de los deberes, es independiente de la coercin que puedan ejercer los tribunales. El derecho, de acuerdo a Ehrlich, no consiste en proposiciones jurdicas, sino en relaciones, instituciones y arreglos jurdicos que construyen el orden interno de las asociaciones y, en general, el orden de la sociedad. 78 Estas reglas de convivencia natural, han sido gestadas por la costumbre y son respetadas porque son parte de los arreglos de convivencia de un pueblo. Las verdaderas normas jurdicas, no proceden de las sentencias de los tribunales y de las leyes, que solamente, o bien resuelven litigios jurdicos particulares, o establecen reglas segn las cuales los tribunales han de resolver litigios, sino que proceden de los hechos originarios del derecho, a saber, de los usos, de las relaciones de dominio y de posesin, y de las declaraciones de voluntad. De ella resultan las relaciones jurdicas que, de este modo, no son primeramente creadas por las normas jurdicas, sino que inmediatamente son creadas por la sociedad.79 No obstante la importancia que le otorga a estas reglas sociales, reconoce a la norma jurdica, como prescriptiva y obligatoria que tienen una funcin y un propsito limitado. Una prescripcin contenida en una ley o en un texto jurdico constituye la prctica del mandato jurdico que puede regular la vida de un grupo determinado. Visto de esta manera, la Sociologa del Derecho busca abordar aquello que el formalismo jurdico ha querido evitar: el Ser. En efecto para Ehrilch, la ciencia Jurdica ha dejado a merced de la supersticin, el fanatismo y la fantasa los problemas de la aplicacin del derecho, de los lmites de la accin legal efectiva, y de las fuentes jurdicas de hecho. Los historiadores del derecho, al no fomentar el entendimiento de
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COHEN, Felix, cit. por CASANOVAS, Pompeu y MORESO, Jos, ob. cit., p. 317. LARENZ, Karl, ob. cit. , p.87.

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las relaciones econmicas y sociales de las que emergen las proposiciones jurdicas han producido una suerte de teora jurdica anticuaria antes que histrica.80 Para Felix Cohen, la propuesta de la Sociologa del Derecho hecha por Ehrilch, es demasiado confusa, y lo podemos resumir en los siguientes puntos: - No distingue claramente entre el derecho y otro tipo de regulacin social. - Existe imprecisin de lo que es un sistema de teoras jurdicas. Su construccin esta viciada por confusiones lgicas - El llamado derecho vivo, no es ms que la recuperacin de las reglas de costumbre de una sociedad.
-

Imprecisiones respecto al papel del estado. Al darle un papel secundario en la creacin y aplicacin del derecho excluye al estado mismo de la sociedad.81

Finalmente este empirismo que procura constatar la legalidad de los hechos sociales en la conformacin del derecho, se pierde en el nivel de la distincin de la norma jurdica positiva y la regla de costumbre. Asimismo, no existe claridad respecto al sistema jurdico y de los elementos que lo componen. Por ltimo, se agota de este modo substancialmente en una crtica justificada de la doctrina del siglo XIX sobre la aplicacin del derecho, pero sin poder mostrar los nuevos mtodos de creacin del derecho.82 H. La Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen Como se ha podido apreciar, en las distintas tradiciones del positivismo, ha existido una preocupacin epistemolgica respecto a la ciencia del derecho, el derecho, de la conformacin de un sistema jurdico, del objeto de estudio del derecho, etc. Kelsen, no es ajeno a esta preocupacin, incluso, encara esta tarea de una manera seria y monumental, creando una teora seductora, cuya influencia en los distintos ambientes acadmicos mundiales se hace sentir como uno de los movimientos jurdicos ms importantes dentro del derecho. En su obra cumbre Teora pura del derecho, llama la
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COHEN, Flix, cit. por CASANOVA, POMPEU y MORESO, Jos, ob. cit., p.318. Idem., pp. 319,320,321. 82 LARENK, Karl, ob. cit., p.89.

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atencin respecto a la empresa que emprende. Refiere, desde el comienzo mismo fue mi objetivo elevar la ciencia del derecho, que se agotaba casi completamente abierta o disimuladamente- en una argumentacin jurdico poltica, al nivel de una autntica ciencia del espritu. Corresponda desplegar sus tendencias orientadas, no a la funcin configuradora de su objeto, sino exclusivamente al conocimiento del derecho, para acercarla, en la medida en que fuera de alguna suerte posible, al ideal de toda ciencia; objetividad y exactitud.83 El rasgo esencial en la teora kelseniana, es la de depurar al derecho de los elementos que le son ajenos. En cuanto a teora, pretende exclusivamente tratar del derecho positivo en general, y distinguir su objeto de estudio. al caracterizarse como una doctrina pura con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque deseara excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurdico.84 Dicho de otra manera, lo que busca kelsen, es encontrar la forma de liberar a la ciencia jurdica de todos los elementos que le son extraos, como la psicologa, la sociologa, la tica y la teora poltica. Lo anterior tiende a la bsqueda de una pureza metodolgica, porque cuando la Teora pura del derecho emprende la tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a las disciplinas anotadas, no lo hace por cierto, por ignorancia o rechazo de la relacin, sino porque busca evitar un sincretismo metdico que oscurece la esencia de la ciencia jurdica y borra los lmites que le traza la naturaleza de su objeto.85 Lo anterior es la razn por la que l denomina a (su teora) una teora pura del derecho, ello para sealar que ella buscar simplemente asegurar un conocimiento del derecho y slo del derecho, excluyendo de ese conocimiento todo lo que no se ajusta a una nocin exacta de su objeto. Este positivismo, que en parte rescata algunas de las ideas del movimiento codificador, de la razn de la norma (deber ser), deseaba darle al derecho su calidad de ciencia, al igual como lo eran las ciencias naturales. La influencia de Comte y Durkheim con su modelo analtico positivista es notable, especialmente, cuando considera que el derecho no puede eludir la objetividad de las ciencias naturales. No acepta la contraposicin entre
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KELSEN, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, UNAM, 1981, p.10. Idem., p.15. 85 Ibidem.

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ciencias naturales y ciencias sociales, es decir, entre naturaleza y sociedad, puesto que la sociedad entendida como la convivencia fctica de los seres humanos, y esta puede ser pensada como una parte de la vida en general, y, por ello, como una parte integrante de la naturaleza. La objetividad que alude Kelsen no se orienta hacia el ser que seran las acciones humanas; sino a una realidad distinta a la realidad emprica, pertenece al mundo del deber ser, del enunciado de la norma positiva. De esta forma se pretende expresar la presunta diferencia de la teora pura del derecho. Lo anterior encuentra una mayor explicacin cuando trata de explicar que el objeto de estudio de la ciencia del derecho, lo es el derecho, entendido ste, como un conjunto de normas jurdicas positivas como prescripciones del deber ser. Tal delimitacin se opone a una ciencia del derecho realista, esto es, conocimiento emprico del derecho. De acuerdo a Kelsen una norma positiva tiene las siguientes caractersticas: - Tiene un orden coactivo, y son rdenes coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo. Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen actos de coaccin atribuible a la comunidad jurdica.
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Es creado por un rgano facultado mediante un acto volitivo. Es decir, el que da la orden expresa como debe comportarse el otro, y lo entienda como mandato, que es lo que debe hacer o dejar de hacer. Refiere: Una norma impuesta a travs de un acto volitivo que se verifica en la realidad del ser, es una norma positiva.86

- Toda norma es parte de una meta norma, de un sistema jurdico, lo que se interpreta como ser parte de una norma fundante. El conocimiento jurdico esta dirigido hacia normas que poseen las caractersticas de ser normas jurdicas, que otorgan a ciertos comportamientos el carcter de actos conforme a derecho. La norma alude a que algo debe ser o producirse, especialmente, a que un hombre deba comportarse de determinada manera. La funcin especfica de una norma es la de prescribir u autorizar cierta conducta; pero tambin puede derogar otra norma
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KELSEN, Hans, Teora General de las Normas, Mxico, Edt. Trillas, 1994, p.22.

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Como se aprecia, el concepto de norma jurdica es una idea central en la teora pura del derecho, y tiene una connotacin dinmica, que podemos dividirlas en: - Normas coactivas: que prescriben una conducta como debida, pero que tambin prescribe como debida la imposicin de una sancin. - Normas de autorizacin: son las que crean la capacidad mediante acciones jurdicamente relevantes, de producir o aplicar nuevas normas jurdicas. - Normas de permisin: son las que estn dirigidas a la conducta humana, pero que no la ordenan, ni prohben, ni califican como productoras de normas, sino que permiten una conducta. - Normas derogatorias: son aquellas cuyos contenidos no consiste en crear nuevos mandatos u autorizaciones, sino que se agota en la abolicin de la validez de otras normas anteriores. Respecto a la validez de una norma, considera que ella ocurre cuando tiene fuerza obligatoria, y que la validez constituye la existencia especfica de la norma. El hecho de que un hombre esta obligado o tenga la obligacin de comportarse de cierta manera equivale al hecho de la vigencia de una norma que decreta tal conducta.87 Expone, que el slo hecho de existir de una norma la hace valida; tal vigencia de una norma es su existencia especfica, lo que significa, que una norma no tiene validez porque no existe. En lo que corresponde a cierta distincin entre el objeto de estudio del derecho y de la ciencia del derecho, no existe cierta claridad en Kelsen. En prrafos anteriores mencionamos que uno es objeto de estudio del otro; sin embargo, en otras ocasiones marca la diferencia entre una y otra. Sostiene: La ciencia del derecho tradicional confunde una norma jurdica y proposiciones jurdicas, no distingue claramente entre el derecho y ciencia del derecho, entre la funcin de crear derecho y la de conocerloel derecho no se establece para impartir verdades tericas sino para dirigir a la gente jueces y ciudadanos particulares por igual- a actuar de cierta manera deseada. Pero las proposiciones de la ciencia del derechono son directivas, es decir, no son normas jurdicas.88
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Idem., p.140 KELSEN, Hans, Contribuciones a la Teora Pura del Derecho , Mxico, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, 1991, p.17

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En estas contradicciones deslinda al derecho, cuyo objeto de estudio son las normas jurdicas, y de las proposiciones atribuibles a la ciencia del derecho. Lo anterior se confirma cuando menciona que: Una de las tesis esenciales de la Teora Pura del derecho es la distincin entre la norma jurdica establecida por la autoridad jurdica y la proposicin jurdica formulada por la ciencia del derecho.89Segn Kelsen, ha de diferenciarse la norma jurdica como elemento del orden jurdico coactivo y la llamada proposicin jurdica: las normas jurdicas son material normativo para los juristas, dispuestos por la autoridad jurdica de aplicacin por los rganos y que han de acatar los sujetos de derecho. No es funcin de la ciencia del derecho complementar, modificar o conformar ese material, sino hacer enunciados sobre l. Ello lo hace en forma de principios enunciativos, es decir, en forma de proposicin jurdica. Refiere que una norma es prescriptiva y es vlida o invlida; en cambio una proposicin es descriptiva y puede ser falsa o verdadera. Segn Kelsen, las proposiciones jurdicas, a nadie y por ningn motivo obligan. Esta diferenciacin entre norma jurdica y proposicin jurdica existe incluso cuando stas son iguales en su formulacin literal, esto es, la proposicin jurdica repite el contenido de la norma jurdica: pues cuando en una proposicin jurdica se utiliza la formulacin del deber ser, se trata de un deber ser impropio, descriptivo, en tanto la norma jurdica contiene un deber ser prescriptito. La diferencia, dice Kelsen, reside en el significado de las proposiciones, en la formulacin lingstica, es decir, en el acto de habla que expresa ese significado.90Por otro lado mientras la norma jurdica es el sentido de voluntad del rgano competente para su produccin, la proposicin jurdica es un acto intelectual que puede deducirse mediante operaciones lgicas. En lo que concierne al sistema jurdico, ste se conforma de normas positivas, y excluye las proposiciones. Su conformacin se da en un escalamiento, que parte de una norma bsica fundante que faculta la creacin de otras normas, del cual descienden en una forma de pirmide sistmica, sin embargo, tal construccin no obedece a derivaciones lgicas. La norma fundante, refiere Kelsen, no es una norma material que por considerarse inmediatamente evidente el contenido, sea propuesta como norma suprema de la cual, mediante una operacin lgica, puedan derivarse normas del comportamiento
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Idem., p.16. WALTER, Robert, Problemas centrales de la teora pura del derecho, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2001, p.59

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humano, como lo particular se infiere de lo universal. Las normas de un orden jurdico tienen que ser producidas por un acto particular de imposicin. Son normas impuestas, es decir, normas positivas, elementos de un orden positivo.91 Requisito bsico para la conformacin de un orden jurdico, es la presencia de una norma fundante bsica, que permite la instauracin del hecho fundante de la produccin de derecho, y puede ser designada, en este sentido lgico jurdico para diferenciar de la constitucin en el sentido jurdico positivo. Es el punto de partida de un proceso: de la produccin del derecho positivo. A fin de entender lo que es la norma fundante, anota Kelsen: Si por constitucin de una comunidad jurdica se entiende la norma, o las normas, que determinan cmo han de producirse es decir, que rganos y conforme a que procedimientos-, sea mediante actos legislativos de intencin expresa, en especial, la legislacin, sea mediante la costumbre, las normas generales del orden jurdico constitutivo de la comunidad, la norma fundante bsica es aquella norma que es presupuesta cuando la costumbre mediante la cual la constitucin se ha originado, o cuando ciertos actos constituyentes ejecutados conscientemente por determinados hombres, son interpretados como hechos productores de normas; cuando en ltima instancia- el individuo, o la reunin de individuos que han redactado la constitucin sobre la que reposa el orden jurdico, son visto como autoridad que impone normas.92 La funcin de la norma fundante, es casualmente fundamentar la validez objetiva de un sistema jurdico positivo, es decir, de las normas implantadas mediante actos humanos de voluntad en un orden coactivo eficaz. Partiendo de esta norma fundante que es la premisa mayor, podemos ir incorporando las otras normas que son premisas menores, y que son creadas por la facultad que otorga la primera, y de esta manera se legitima el sistema jurdico. En muchas ocasiones, se confunde la norma fundante o premisa mayor con una constitucin o norma bsica, sin embargo esto no es correcto, refiere Kelsen, por cuanto la fundante se relaciona con el propio poder del estado que como autoridad superior se impone a la autoridad jurdica. Por otra parte Kelsen, considera que la estructura del orden jurdico es una construccin escalonada de normas
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KELSEN, Hans., Teora pura..., ob. cit., p.205. Ibidem.

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recprocamente supra y subordinadas donde la norma del nivel superior determina la produccin de la norma del nivel inferior, y as sucesivamente. La unidad del sistema jurdico en la multiplicidad de normas, lo es la norma fundante. Sostiene: El orden jurdico no es un sistema de normas situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentes, sino una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad est configurada por la relacin resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya produccin a su vez esta determinada por otra. La norma fundante bsicaes el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relacin de produccin.93 Kelsen acepta que en un orden jurdico existan normas que puedan estar en conflicto, porque son implantadas simultneamente y la solucin es la siguiente: se plantea el problema del conflicto normativo, dentro de un orden jurdico, en formas diversas, sea que se trate de un conflicto entre normas de un mismo nivella validez de la norma posteriormente promulgada suprime la validez de la norma anterior que la contradice, segn el principio de lex posterior derogat priori. Este principio tambin recibe aplicacin cuando las normas que se encuentran recprocamente en conflicto han sido dictadas por rganos diferentes.94 Cuando se trata de una contradiccin entre una norma de nivel superior con otra de nivel inferior es decir, entre una norma que determina la produccin de otra- no puede suscitarse ningn conflicto, dado que la norma de nivel inferior tiene en la norma de nivel superior su fundamento de validez, de tal suerte que no puede ocurrir tal contradiccin. En lo que corresponde a la validez y eficacia de una norma, Kelsen, considera que no es suficiente la validez para que una norma sea eficaz. La eficacia es una condicin de la validez y viceversa, pero no se identifica con ella. Esto debe sealarse con todo nfasis, puesto que siempre se reincide, y se acusa a Kelsen de tal supuesto. Un orden jurdico es considerado vlido, cuando sus normas, en trminos generales y a grandes rasgos, son eficaces, es decir, son fcticamente acatadas y aplicadas. Por otro lado, mucho se ha difundido como una aportacin kelseniana, aquello que se repite: Lo que no esta prohibido esta permitido, sin embargo, no es correcta la interpretacin; el mismo Kelsen sostiene que ello reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurdico no estatuye ninguna
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Ibidem., p.232. Idem., p.215.

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obligacin a cargo de un individuo, su comportamiento est permitido. Ello es totalmente equivocado, al menos en su interpretacin. Sostiene, que cuando se carezca de una norma jurdica que regule cierta conducta, la aplicacin del derecho valido corre a cargo de un tribunal superior, toda vez que el legislador, al no crear la norma jurdica, le otorga la autorizacin para actuar como legislador, al menos como un supuesto entendido. Lo anterior implica, en primer lugar, que s se acepta la presencia de lagunas en un orden jurdico; y en segundo lugar, que cuando ello ocurre, quien corrige tal deficiencia, es el tribunal, que tiene la responsabilidad de una innovacin creadora del derecho. De ocurrir de esta manera, prcticamente desaparecen las lagunas, stas dejan de existir y queda en una simple ficcin.95 La produccin de normas jurdicas por los tribunales, o del juez como legislador, trae consigo la flexibilizacin del derecho y la seguridad jurdica. un tribunal en especial, un tribunal de ltima instancia, puede estar facultado no slo para producir con sus sentencias normas obligatorias individuales, validas para el caso presente, sino tambin normas generales. As pasa cuando la sentencia judicial crea un llamado precedente. Es decir, cuando la solucin judicial de un caso concreto se convierte en obligatoria para la resolucin de casos iguales.96 Como se aprecia, la teora pura del derecho, cree alcanzar la pureza, al desprender a la norma de todos los elementos que le son ajenos; de esta manera, pretende constituirse en una ciencia del deber ser. En el plano metodolgico, el planteamiento no es claro, en parte, porque el procedimiento de creacin de normas no es una accin de derivacin lgica que pudiera dar cabida al mtodo deductivo; al contrario, hay un rechazo total al procedimiento. Si algo cabra sera una operacin de silogismos de norma superior a norma inferior. De esta forma, la funcin del jurista se remite a la aplicacin de la norma con su mayor pureza, interpretando la significacin del legislador. En caso de lagunas en un sistema, corre a cargo del tribunal competente la correccin jurdica, toda vez que el orden jurdico es completo, y las contradicciones se resuelven a su interior. Bajo este argumento no vemos la forma de la aplicacin de un mtodo puro en un orden jurdico. Por otro lado al exponer que la creacin del derecho es
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Idem., p.257. Idem., p.258.

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producto de un acto volitivo legislado por un rgano facultado, el jurista se ve excluido de la creacin del derecho. Podemos afirmar que no existe un procedimiento metodolgico puro que podamos exponer claramente, a no ser que hablemos de tcnicas legislativas puras, y reduzcamos el quehacer metodolgico, tal como ocurre con quehacer jurdico. En el desarrollo de su obra, si bien se hace nfasis al deseo de un mtodo puro, no es posible clarificarlo, de ah su gran limitante, I. El Realismo Jurdico de Alf Ross: El representante ms insigne del realismo moderado, o escandinavo lo constituye Alf Ross. Profesor de la universidad de Copenhague, fue discpulo de Hagerstrom en Upsala y de Kelsen en Viena, y como ellos, establece un culto al rigor emprico de los problemas jurdicos. Una de las ideas centrales de su vasta produccin es la de liberar el pensamiento de los juristas de las ideas mticas o de presupuestos no verificables, haciendo de ello una obsesin. Ross atribuye a la filosofa jurdica el papel de analizar, en la forma de una reconstruccin racional, los conceptos jurdicos bajo una perspectiva cientfica. En su libro Sobre el derecho y la Justicia, pretende construir un modelo de ciencia jurdica, no solamente descriptiva, sino tambin emprica. Una ciencia que rena los requisitos al igual que las ciencias naturales, de verificabilidad y objetividad. Tal aspiracin se expresa cuando expone que el pensamiento del realismo jurdico busca concebir el conocimiento del derecho conforme a las ideas acerca de la naturaleza, de los problemas y mtodo de la ciencia tal como ha sido elaborado por la filosofa empirista modernaToda ciencia se ocupa en ltima instancia del mismo conjunto de hechos.97 Considera que los mtodos de la ciencia emprica moderna deben ser usados, y el pensamiento jurdico debe ser explicado basndose en la misma lgica sobre la que se fundamentan otras ciencias empricas. La idea de Ross, es la de desarrollar los principios empiristas en el campo del derecho, que sus conceptos fundamentales sean interpretados como concepciones de la realidad social y del comportamiento del hombre en sociedad. Lo que se intenta es disipar las concepciones errneas que, a menudo se hallan incorporadas al vocabulario del derecho y de la moral, y sustituirlas o bien por concepciones empricas racionales o bien por un sincero reconocimiento de los aspectos en los cuales elementos irracionales deben introducirse en la direccin de la
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ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, trad. CARRI, G.R., Buenos Aires, 1963, p.67

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vida social.98Las tesis de Ross, contienen una crtica del derecho natural clsico y tomista, de la idea de justicia. Asimismo se confronta con el utilitarismo de Bentham, y con el deber ser, kelseniano. El propsito del realismo jurdico es la de ubicar al derecho en una tentativa del ser, y se confronta con la posicin kelseniana del deber ser de la norma, lo que motivo una respuesta por parte de Kelsen quien confronta a Ross: Admitamos que es correcto afirmar que solamente los hechos del ser pueden ser objeto de una ciencia como conocimiento emprico y que el objeto de lo que se llama ciencia del derecho es el derecho. Pero si el derecho, tal como lo sostiene la Teora Pura del Derecho, es una norma o un sistema de normas, entonces no puede haber ciencia del derecho realista alguna, esto es, conocimiento emprico alguno del derecho.99 Ross, considera al derecho como parte del ser real, o como proposiciones del ser, y lo encuadra en relacin a los hechos sociales, a los actos del ser. Es as que se dirige a un sentido normativo del derecho como norma y como parte de la realidad o ser. De tal forma, el derecho debe concebirse como un factum del ser, es decir, como reglas que enuncian o describen cmo se conducen de hecho los hombres, pero que no prescriben como deben conducirse. De esta manera rechaza el sentido del deber ser kelseniano, y de su validez especfica a priori que coloca al derecho por encima de los hechos.100 Igualmente sostiene, que una ciencia del derecho que no se hace cargo de la funcin social de ste tiene que resultar insatisfactoria desde el punto de vista del inters de predecir las decisiones judiciales Por esta razn se ha reclamado a la ciencia del derecho, especialmente en tiempos recientes, que dirija su atencin a las realidades de la vida social. De esta manera el derecho refleja su relacin con el ser social, y supera la connotacin ideal kelseniana; de ah que el realismo de Ross sea una conexin entre la norma y la realidad social. Sobre el mismo expone: Es obvio que en la medida en que se presupone la posibilidad de una ciencia del derecho, se presupone tambin que es posible enunciar en forma objetiva, sobre la base de los hechos observables y segn su mtodo de verificacin emprica, cul es el derecho de un determinado pas con relacin a un cierto problemaEsto, a su vez significa que
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POMPEU, Casanovas y MORESO, Jos Juan, ob. cit., p.457. KELSEN, Hans, Contribuciones..., ob. cit., p.11. 100 NINO, Carlos, ob. cit., p.41.

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las proposiciones de la ciencia del derecho son proposiciones tericas en el sentido de la lgica; esto es, que son verdaderas o falsas y, como no son tautologa, se refieren a la realidad.101 En lo que respecta al derecho vigente, considera que es un conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como esquema de interpretacin para los fenmenos del derecho en accin, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son vividas socialmente obligatorias. Ross, distingue los fenmenos jurdicos de las normas. Las primeras son el derecho en accin, es decir, de las decisines de los tribunales y como son recibidas por la ciudadana, y son objeto de estudio de la sociologa jurdica; en tanto que el derecho se ocupa de las normas. No existe un divorcio entre uno y otro. Refiere; la sociologa jurdica, a su vez, atiende al derecho en accin, a la conducta jurdica y a las ideas jurdicas que operan en esta conducta. No pueden ser separadas de la ciencia del derecho. Los fenmenos sociales que son el tema de la sociologa jurdica slo adquieren su carcter especfico cuando son puestos en relacin con las normas del derecho vigente.102 El derecho es estudiado bajo dos vertientes, la ciencia del derecho y la sociologa jurdica. La ciencia del derecho, dirige su atencin al contenido abstracto de las directivas (normas). Dicho estudio apunta: 1. A descubrir el contenido ideal podramos tambin llamarlo ideologa- que funciona como esquema de interpretacin para el derecho en accin. 2. Exponer esta ideologa como un sistema integrado. Puesto que la ciencia del derecho se ocupa de normas, puede ser denominada normativa. Tiene que consistir en aserciones referentes a las normas, y esto a su vez significa aserciones que enuncian que ciertas normas son derecho vigente. El carcter normativo de la ciencia del derecho significa, por lo tanto, que se trata de una doctrina, y no de una doctrina compuesta de normas. Es as que la ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de las normas y no en cuanto expresiva de ellas.

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ROSS, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, Mxico, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, 1991, p.39. 102 ROSS, Alf, Sobre el derecho y, ob. cit., p.15.

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A su vez la ciencia del derecho, puede dividirse en: - Dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto: tiene por objeto un orden jurdico determinado en una sociedad determinada. - Historia del derecho: describe un derecho que tuvo vigencia en el pasado y se ocupa de su desarrollo histrico. Se diferencia de la ciencia del derecho del presente. - El derecho comparado: como la historia del derecho tiene tambin un radio de accin ms amplio. No se limita a exponer el derecho vigente en diferentes pases. Puede tener un carcter contemporneo o carcter histrico. - En sociologa jurdica, que se subdivide en: sociologa jurdica fundamental y sociologa jurdica aplicada. Retomando nuevamente el anlisis de la validez, deca Ross, que las normas jurdicas sirven como esquema de interpretacin para un conjunto correspondiente de actos sociales, el derecho en accin, de manera tal que se hace posible, comprender esos actos como un todo coherente de significado y motivacin y predecirlos dentro de ciertos limites. Esta actitud del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente obedecidas porque se las vive como obligatoria. En razn de ello, es un derecho vigente, cuando sus normas son obedecidas, y obligatorias, lo que supone que deben tener dos caractersticas que Ross denomina: normas de conducta y norma de competencia. La primera supone una directiva o lnea de accin dirigida a los sbditos prescribindoles cierto comportamiento; en tanto que las segundas, son las normas que crean una competencia (poder autoridad). Ellas son directivas que disponen que las normas que se crean de conformidad con un modo establecido de procedimiento sern consideradas normas de conducta. Una norma de competencia, es as, una norma de conducta indirectamente expresada.103 Otra de las condiciones para la vigencia de una norma, es que esta pertenezca a un orden jurdico nacional, entendindolo a ste, como un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza fsica contra una persona. El orden jurdico nacional establece un aparato de
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Ibidem.

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autoridad pblica (los tribunales y los rganos ejecutivos) cuya funcin es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos especficos; es el conjunto de reglas para el establecimiento del aparato de fuerza de un estado. Al igual que Kelsen, Ross considera que un orden jurdico esta compuesto por normas, de conducta y competencia. Asimismo concibe a stas como contenidos abstractos, vale decir de creencias y actitudes. Adapta su concepto de derecho a sus lineamientos de ciencia jurdica, a fin de que se constituya en un conocimiento emprico, excluyendo de su definicin propiedades metafsicas como la justicia, la igualdad, etc. Lo que no queda claro en Ross, son Cules son los conceptos empricos primarios sobre el cual se construye un sistema jurdico? Si se desechan los principios tradicionales por ser metafsicos, queda inconclusa la tarea de sustitucin. En lo que corresponde a la metodologa, el sustento emprico de Ross, nos remite al llamado mtodo cientfico de las ciencias naturales; sin embargo, resulta compleja la comprensin y adaptacin de ste mtodo al campo del derecho, donde la creacin de normas es una facultad que atae al legislador. Tal posicin no es clara, y como ocurre con las corrientes positivistas anteriores, se habla de un mtodo positivista, sin embargo, queda como un supuesto. El realismo moderado, cuya ambicin es la objetividad y su rechazo a la subjetividad, no resulta como tal. Ross da cabida a los juicios de valor, muy a pesar de que sostenga lo contrario, pues en las decisiones judiciales, los motivos desinteresados o de respeto al derecho en la actuacin de los jueces, se sujetan a decisiones humanas, y no hay forma de desprenderse de la subjetividad en el razonamiento judicial. J. La Corriente Sistematizadora del Derecho de Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin: Dentro de las propuestas actuales que se han generado al interior del neopositivismo, encontramos la llamada Corriente Sistematizadora del Derecho que encabeza Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin. Su metodologa se sustenta en el anlisis lgico de los enunciados normativos y las consecuencias derivadas de las mismas. Conciben al derecho como un sistema normativo o deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas hay enunciados casos con soluciones normativas, y en el que la

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completitud, la coherencia caractersticas bsicas.

la

independencia

son

sus

Estos autores ponen nfasis en los componentes del sistema jurdico, anotando, que puede estar formado por enunciados de diversa ndole, adems de los enunciados cuya presencia es necesaria para concebirlos como tal; pueden estar integrados por otros enunciados normativos que no prescriben sanciones, como es el caso de las normas derogatorias, e incluso enunciados que describen hechos o expresan aspiraciones.104 Como se aprecia su definicin de sistema jurdico no es cerrada, pues presupone que ste no slo esta integrado por normas, sino tambin por proposiciones descriptivas y definiciones conceptuales; de esta forma ampla el mbito del derecho, y rechazan la posicin positivista de querer definir el concepto de sistema jurdico a partir de la norma. Proponen la siguiente definicin: Un sistema normativo es el que contiene enunciados que prescriben sanciones, o sea un sistema que contiene como consecuencias normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo, as tambin por proposiciones descriptivas y definiciones conceptuales.105 Consideran que el derecho es un sistema que se forma a partir de una base que esta constituida por un conjunto de enunciados o principios primarios, del cual derivan enunciados sucesivos. Los autores no prejuzgan acerca del origen de estos enunciados, si son iusnaturalistas o no, pues lo importante es que tenemos de donde partir para derivar los enunciados. Por otro lado, no prejuzgan acerca del status valorativo de los mismos. Esta posicin supone un rechazo a la posicin de Alf Ross que haca nfasis en el carcter emprico de stos enunciados. Por otro lado, los autores distinguen dos tareas u operaciones que la ciencia jurdica debe emprender; en primer lugar, el trabajo emprico de determinar los enunciados que constituyen la base de un orden jurdico; y en segundo lugar las de operaciones lgicas de sistematizacin del derecho. Para alcanzar el objetivo sugieren dos pasos: En el primero de ellos se derivan las consecuencias lgicas de los enunciados que constituyen la base del sistema, empleando ciertas reglas de inferencia; esto permite mostrar los defectos lgicos (lagunas, contradicciones y redundancias) que el sistema puede tener. En una segunda etapa de la sistematizacin se trata de remplazar la base original del sistema por una ms econmica pero
104 105

NINO, Carlos, Algunos modelos, ob. cit., p. 60. Ibidem.

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equivalente a ella, es decir, por un conjunto ms reducido de principios que sean los ms generales que sean posible, siempre que tengan las mismas consecuencias lgicas que las normas que remplazan.106 La operacin de sistematizacin de un orden jurdico supone la identificacin de las distintas normas que la componen. En primer lugar las normas derivadas que son las normas expresas o explcitas que son originadas por una disposicin especfica. Asimismo forman parte del sistema las llamadas normas implcitas o inexpresas, es decir, las que no pueden ser reconocidas como el significado de una precisa disposicin redactada por una autoridad normativa, sino de una combinacin de disposiciones. En tercer lugar las llamadas implcitas en sentido estricto, que son las proporcionadas por los diferentes instrumentos para la solucin de alguna laguna normativa. Asimismo sostienen que existe una distincin entre la lgica de la norma y la lgica de proposiciones normativas. Si bien esta situacin ya haba sido planteada por Kelsen, fueron stos autores quienes utilizando la lgica moderna mostraron claramente dicha distincin. Las expresiones denticas son ambiguas: la misma oracin puede ser usada para expresar una norma para emitir una prescripcin que ordena, permite o prohbe determinada accin-, o tambin para expresar una proposicin normativa para enunciar que determinada accin esta prohibida, ordenada o permitida de acuerdo a una norma o un conjunto de normas dados. Ejemplo: prohibido discriminar a la mujer. Esta expresin puede ser usada para ordenar a alguien que no discrimine a la mujer, pero tambin puede ser usada para informar que segn la Constitucin mexicana no se puede discriminar a la mujer. El en el primer hecho se esta expresando una norma, y el segundo una proposicin jurdica. De acuerdo a los autores, la distincin entre norma y proposicin normativa es muy importante para la teora del derecho, porque permite analizar algunos problemas tradicionales como lagunas, redundancias y contradicciones en los sistemas jurdicos. Es importante destacar que una norma carece de valores de verdad, en tanto que las proposiciones son verdaderas o falsas. Retomando el ejemplo, la expresin prohibido discriminar a la mujer usada para expresar una norma no es verdadera ni falsa, pero puede ser obedecida o desobedecida. La misma expresin usada como proposicin normativa puede ser verdadera o falsa. Si tomamos como
106

NINO, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, Barcelona-Espaa, Edt. Ariel, 1994.

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sistema normativo la Constitucin mexicana, el enunciado es verdadero si la Constitucin prohbe discriminar a la mujer, y es falsa si no hay en ese sistema normativo una norma que prohba discriminarla. En lo que corresponde a las propiedades de un sistema jurdico como la completitud, la coherencia y la independencia refieren: - Un sistema es completo cuando a un cierto universo de casos corresponde un cierto universo de soluciones maximales. C-----S Completo C---- ? Laguna axiolgica - Es coherente cuando, en relacin a un universo de casos no exista para un caso dos o ms soluciones. c-------------s Coherente c-------------s Laguna axiolgica) s - Es Independiente cuando ninguno de los casos de un universo de casos esta relacionado con soluciones normativas redudantes c---------------s Independiente c---------------s Laguna axiolgica c Sin duda la corriente sistematizadota busca conectar el derecho con la lgica aportando a la ciencia jurdica una modalidad de sistematizacin a travs de inferencias de las consecuencias lgicas de la base del sistema. La propuesta tiene sus propios lmites, toda vez, que al considerar que hay que remplazar la base original del sistema por uno ms econmico de principios generales, no se expresa como sustituir los principios primarios que son eminentemente iusnaturales por otros con una orientacin emprica. La operacin lgica deductiva supone que el enunciado derivado guarda

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correspondencia de significacin con el de procedencia, de esta manera, no es posible, al menos en la prctica, cambiar a una determinacin emprica de la base. La tarea de sistematizacin supone que el legislador, como creador de leyes deba proceder siempre bajo este criterio, en la prctica no ocurre, pues la creacin de las normas no toma en consideracin el criterio inferencial deductivo. Por otro lado, la operacin de inferir las consecuencias lgicas de la base del sistema presupone haber atribuido una interpretacin semntica a ciertas formulaciones lingsticas, con el fin de entender y asignar el verdadero significado del texto, hecho que nunca realiza el legislador. Sobre el mismo dice Carlos Nino, que esta operacin tampoco puede, obviamente, llevarse a cabo sin adjudicar significado a las formulaciones lingsticas cannicas que constituyen el material jurdico, especialmente de la base original del sistema, sin tomar partido acerca de la adecuacin valorativa de las diferentes hiptesis interpretativas.107 El modelo sistematizador se constituye en un modelo ideal difcil de llevar a la prctica, especialmente cuando la tarea se la encomienda al legislador y no al jurista, a quien slo le toca sealar las posibles soluciones a la falla del sistema jurdico, dejando a la decisin de las autoridades competentes la eleccin de una y otra. El aporte de este modelo esta en la de clarificar las distintas problemticas que conlleva el proceso de sistematizacin del orden jurdico, del poner en relieve el conjunto de lagunas axiolgicas y contradicciones que en ellas prevalece.

K. El Anlisis Econmico del Derecho: Se define al Anlisis Econmico del Derecho (AED) como un movimiento de pensamiento cuya caracterstica esencial es la aplicacin de la teora macroeconmica neoclsica al anlisis de las principales instituciones y del sistema jurdico en su conjunto. Este intento de estudio interdisciplinario, constituye una confrontacin con la idea de autonoma de la ciencia jurdica, y lleva el quehacer del derecho al mbito de la interrelacin y correspondencia de las ciencias sociales.

107

Idem., p.70,71.

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Hoy en da, se discute si el AED constituye una ideologa al interior del derecho, un instrumento de anlisis neutral, o un arma del capitalismo en el actual proceso de globalizacin que utiliza para convertir al derecho en un medio de los fines econmicos. Lo cierto es, que la vinculacin entre derecho y economa constituye un punto de encuentro y discordia entre juristas y economistas. Ambos se miran con recelo en un mundo donde las fronteras de diferenciacin del quehacer de la ciencia tienden a desaparecer. El desarrollo de las ideas del AED, se da al interior de la Escuela de Chicago. Sus principales impulsores son Ronald H. Coase y Guido Calabresi, considerados pilares de esta doctrina. Asimismo, es de anotar a R. Posner y R Cooter, quienes se constituyen en sus impulsores y representantes contemporneos ms destacados. Este corriente considera que la economa es una herramienta poderosa para analizar un vasto conjunto de cuestiones legales, como los delitos, la poltica criminal, el proceso judicial, los efectos de una determinada legislacin sobre la familia, etc. al igual que Keynes, exponen que la teora econmica es un mtodo ms que una doctrina, un instrumento mental, una tcnica de pensamiento. El AED pretende entregar un mtodo o sistema de anlisis de diversas realidades jurdicas no exclusivamente las que sean objeto de regulacin o contenidos meramente econmico- a partir de la explicacin de sus causas, fundamentos y efectos a travs de variables fundamentalmente macroeconmicas, que permita al destinatario o investigador de la norma formarse un juicio crtico acerca de su grado de eficiencia, y de que modo un determinado volumen de esa regulacin lesiona el desenvolvimiento de un mercado en especfico. La historia comienza cuando en 1960, Coase, publica su trabajo The Problem of Social Cost, en la que expone el costo social o de efectos externos producidos por las actividades econmicas, especialmente por la intervencin del Estado en los fallos del mercado. Considera, que el error de anlisis radica bsicamente en considerar al gobierno como una fuerza correctivas de las fallas del mercado que no tiene costos, lo que esta muy lejos de la realidad. Refiere: Esta claro que el gobierno tiene poderes que lo capacitan para obtener ciertas cosas a un costo menor que la empresa privada (una sin los poderes especiales del Gobierno). Pero la maquina administrativa del Gobierno no es, en si misma, sin costo. Puede, en realidad, ser en ocasiones extremadamente costosa.

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Adems, no hay razn para suponer que las regulaciones zonales y restrictivas, realizadas por una administracin falible sujeta a presiones polticas y operando sin el aliciente competitivo, ser necesariamente siempre aquella que incremente la eficiencia con que opera el sistema econmico.108 Coase, considera que la intervencin del Estado solo es aceptable en la correccin de una deficiencia del mercado si verdaderamente implica un coste menor que el coste del fallo del mercado que intenta corregir. Para sustentar lo anterior, realiz un estudio de cases de la jurisprudencia inglesa y norteamericana que planteaba el problema que surge cuando los individuos en el ejercicio de los derechos conferidos por el sistema jurdico causan daos y costes en el uso y disfrute de determinados recursos por parte de otra persona, provocando un conflicto de derechos sobre el uso de dichos recursos.109 Asimismo argumenta, que en la medida que los costos de transaccin sean bajos o inexistentes y que los derechos de propiedad establecidos en los fallos judiciales no permitan una solucin econmica eficiente, se producir una reasignacin de estos derechos hacia aquellos que lo valoran ms, aunque las cortes fallen en contra de stos. Estas proposiciones son las que se conocen como Teorema de Coase. Este teorema constituye una clara revelacin de cmo se puede generar ese juicio crtico a la norma ineficiente, al sealar que cuando los costos de transaccin sean positivos la solucin eficiente ya no podra producirse con independencia de la norma elegida, que siempre es, aquella que minimice los costos de transaccin, es decir, tanto la produccin real de costes de transaccin como las situaciones ineficientes provocadas por el deseo de evitar costos de transaccin110 En toda norma jurdica subyace un inters de orden econmico, y en toda decisin judicial, la solucin de un conflicto se debe hacer mediante la evaluacin del coste beneficio. Sostiene que el reordenamiento de los derechos legales se hacen a travs del mercado, con un costo mucho menor, que cuando el estado interviene y busca regular. En lo que corresponde a Guido Calabresi, desde sus estudios en la Universidad de Yale, se ha abocado al anlisis de las finalidades que deberan guiar a un buen Sistema de Responsabilidad Civil, llegando a la conclusin de que el mismo
108

COASE, Ronald, El problema del costo social, htt: www.eumed.net|cursecon|textos|coase-costo.pdf, 30-0403, p.19. 109 MERCADO Pacheco, Pedro, El anlisis econmico del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p.28. 110 TORRES, Lpez Juan, Anlisis econmico del derecho, Madrid, Edt. Tecnos, 1987, p.22.

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debera siempre en atencin a la denominada reduccin de coste de accidentes-, a la vez que compensar, prevenir, disuadir, o fraccionar el coste de accidentes. En su artculo, SomeThouhgts on Risk Distribuition and The Law of Torts, publicado en 1961, considera que la Responsabilidad Civil es un sistema de carcter complejo en el que confluye una serie de finalidades sociales, las que no se agotan en la mera funcin compensatoria. Sostiene que la sola traslacin del costo de las externalidades negativas de la conducta, -de la victima al victimario-, debera necesariamente, generar en nuestras sociedades modernas, incentivos suficientes para la cesacin o disminucin de la misma.111 Esta preocupacin, ha llevado a la corriente de Calabresi, a postular su divisin de costos de los accidentes en tres categoras: la prevencin general, la parcial y la puncin; todas ellas estn relacionadas con la disminucin del coste primario de accidentes. Argumenta que los resortes de la legislacin que pretenden satisfacer este tipo de premisas dentro de un buen Sistema de Responsabilidad civil, debern proveer al ordenamiento del suficiente poder de disuasin como para desterrar algunas conductas por daosas o antisociales- del seno de la sociedad.112 Los trabajos mencionados, de acuerdo a Pedro Mercado son las primeras piedras del edificio emergente del AED, cuyo objetivo es analizar cmo diferentes sistemas de derechos de propiedad crean unos determinados incentivos en la conducta de los individuos y cmo producen unos resultados tambin diferentes respecto a la asignacin eficiente de los recursos en una sociedad determinada. Se trata de evaluar qu sistemas de incentivos y qu efectos econmicos producen, por ejemplo, un sistema de propiedad pblica o un sistema de propiedad privada en el uso de un determinado recurso, y cual de los sistemas posibles de derecho de propiedad es la ms adecuada para conseguir una asignacin y distribucin eficiente de los recursos.113 Las propuestas del AED son las siguientes: - No existe una racionalidad propia o diferenciada del sistema jurdico respecto al sistema econmico.

111

TARABORRELI, Alejandro y MAGRI, Omar, Acerca de los Punitive Damages. Analisis Econmico del Instituto.http/www.biglieri.org/publicaciones/castellano/catedra/acerca-de los-punitive-damages.htm, 14-05-03. 112 Ibidem. 113 MERCADO, Pacheco Pedro, ob. cit., pp.29-30.

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- El sistema jurdico debe tener como fin la eficiencia econmica; de esta forma el derecho es un medio para alcanzar un fin econmico o utilitario para la comunidad. - El derecho es una estructura redundante respecto del mercado y su nica funcin es la de garantizar las condiciones de libertad y seguridad del trfico mercantil que hace posible que ese resultado se logre. - El derecho tiene la funcin de reducir los obstculos (fallos del mercado), a fin de aminorar los costes de transaccin que impiden que el resultado eficiente se logre a travs de un acuerdo negociado. - Cuando exista la imposibilidad de eliminar los obstculos, que impiden la decisin de mercado, la funcin del derecho es la de actuar como un mercado simulado, es decir, la adopcin por parte del juez o legislador de la solucin que habra adoptado el mercado en el caso de que no existiesen obstculos para su funcionamiento.
-

La intervencin del Estado, slo es aceptable en la correccin de una deficiencia del mercado si verdaderamente implica un coste menor que el coste de mercado que intenta corregir.114

En razn de lo anterior, el derecho privado se convierte en instrumento de reproduccin de la lgica econmica en todas las ramas del derecho, y ello mediante una reconstruccin del derecho que establezca: en primer lugar, la constitucin del mercado mediante una asignacin y distribucin de los derechos sobre los recursos productivos (funcin del derecho de propiedad); en segundo lugar, una garanta efectiva de la libertad de mercado, que permitan que esos derechos pasen a manos de los individuos que ms lo valoren (derecho contractual); en tercer lugar, reglas que simulen operaciones de mercado cuando ste no puede operar por la existencia de obstculos (funcin del derecho de la responsabilidad civil); y por ltimo, un sistema de sanciones y remedios legales para disuadir y reparar las invasiones de los derechos sobre el uso de los recursos. 115 Los crticos del AED, no dejan de vincularlo con el neoliberalismo y el espritu instrumental de ste. La globalizacin econmica ha supuesto tomar como matriz lo
114 115

Idem., p.37. Idem., p.38.

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econmico como el factor de homogenizacin de la sociedad. En esta visin el comportamiento econmico es el maximador de la conducta humana, y el derecho un instrumento para alcanzar el objetivo. Es as, que la razn instrumental del homus econmico que se fundamenta en los principios de libertad de mercado, eficiencia, calidad y productividad, congenia con los principios del neoliberalismo econmico. No es coincidencia que la Escuela de Chicago donde el ilustre Milton Friedman, elaborara los presupuestos del neoliberalismo, sea la misma que genera este modelo tan seductor conocido como el AED. 1.2.1.3- El liberalismo jurdico norteamericano: Una de las corrientes contemporneas del derecho es el Liberalismo jurdico, que proviene de la reflexin jurdica norteamericana, con sus mximos exponentes John Rawls y Ronald Dworkin. Este movimiento surge en la dcada de los 70s como una respuesta al inmovilismo positivista excluyente de la tradicin kelseniana y al legalismo de Hart. No existe un criterio homogneo en los tericos liberales (Rawls, Dworkin, Nozick, etc.), sin embargo los une su posicin kantiana respecto al yo individual, de la defensa de sus derechos y de la autonoma en su toma de decisiones como ejercicio de su plena libertad. Respecto al derecho, son crticos de Hart y Kelsen, en la medida que no aceptan que el derecho se circunscriba estrictamente al orden normativo (positivo). Afirman que el derecho tiene que ver con la justicia equitativa, con los principios autoevidentes, y con los niveles de valoracin subjetiva que intervienen en el momento de la decisin judicial. El derecho va ms all del enunciado y se encuentra con la moral y lo social, ampliando nuestra percepcin de lo que debe de tomarse en cuenta en el ejercicio de la accin de la justicia. Veamos algunos de sus postulados: - Para la aplicacin del derecho no es suficiente la legalidad jurdica, se debe de tomar en cuenta la legitimidad moral y social de la sociedad. - La norma es insuficiente en la aplicacin de la justicia, especialmente cuando es injusta, por lo que el juez deber tomar en cuenta los principios generales del derecho antes que la norma.

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- La subjetividad del juzgador toma parte en la decisin judicial, y no invalida la decisin judicial ni lo exenta de su responsabilidad. - El juez acta en razn de su conviccin moral, no desliga la moral de su comportamiento prctico, de ah, que como cualquier individuo, al momento de emitir una sentencia valora la situacin en razn de cmo interpreta la ley y la aplica en un hecho determinado. - La necesidad de establecer nuevos compromisos polticos respecto a la justicia equitativa a travs de procesos razonables. En razn lo anterior, se afirma que el liberalismo jurdico se inscribe en lo que algunos tericos han llamado las fronteras del derecho, porque la accin de la justicia supone reflexiones de filosofa poltica y moral. Pero veamos los supuestos liberales a la luz de sus dos grandes representantes. a) John Rawls y la justicia equitativa Uno de los grandes filsofos de los ltimos tiempos, lo es sin duda John Rawls. Sus escritos causaron polmica, y en el marco de ella, se han dado grandes construcciones tericas ya sea por sus respuestas, o en su caso, por las crticas a sus ideas. Rawls, naci en Baltimore, el 21 de de febrero de 1921, y muere el 24 de noviembre de 2002. Estudio en la Universidad de Princeton, donde obtuvo su licenciatura en 1943. Tambin estudio en la Universidad de Oxford. En Harvard y Cornell, como profesor es donde desarroll su vasta obra. Como muchos jvenes estadounidenses de la poca, particip en la segunda guerra mundial, y estuvo destacado en Nueva Guinea, Filipinas y Japn, en este ltimo pas presenci las secuelas de la bomba atmica en Hiroshima, lo que sin duda fue una experiencia que lo marca para toda la vida, especialmente en su concepcin de los fines de la guerra y las posibilidades de un holocausto mundial. El texto que ms ha revolucionado el pensamiento crtico, lo es Teora de la justicia, publicado en 1971, texto que desde su aparicin, provoc un ambiente de convulsin terica, tanto a favor como en contra, incluso constituy un referente para muchos trabajos que intentaron perfeccionar las ideas de Rawls. Sin duda es la obra ms importante del autor, que sigui perfeccionado en razn de las crticas que a ella le hicieran, hasta cuando su mente pudo responder antes de su muerte. La obra se encuentra dividida en tres partes; la primera, expone a

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nivel de teora algunas de las ideas centrales de su paradigma poltico y de la metodologa justificatoria; la segunda, hace referencia a las instituciones, desarrolla las respuestas concretas de cmo debera organizarse una sociedad justa; la tercera, argument su perspectiva filosfica, respecto a los presupuestos ticos conceptuales de su teora. Cabe agregar que muchas de las crticas que posteriormente le hicieron a la obra son resueltas en su libro La justicia como equidad, una reformulacin, como parte del debate y una correspondencia terica y abierta hacia sus crticos. Tratar de desglosar las ideas de Rawls, hace necesario comprender sus referentes crticos: el intuicionismo y utilitarismo. En primer lugar cuando trata de elaborar una crtica contra el intuicionismo, sugiere que es necesario entenderla, como la concepcin segn la cual existen un gran nmero de principios morales diferentes que no pueden disponerse en orden de importancia general para contribuir as a resolver los conflictos entre ellos. Tambin afirman una concepcin particular sobre la forma en que llegamos a determinar qu acciones son correctas y cules son incorrectas; en este sentido afirman que aprehendemos los principios morales bsicos por intuicin, algo en lo que se puede creer sin que exista ms de un principio semejante. Son unos convencidos de los principios de autoevidencia, es decir que aceptamos su verdad sin necesidad de una demostracin fctica. Afirman que las actitudes morales no son verdaderas o falsas. Una actitud moral, es una expresin del individuo, y como tal puede ser sincera o insincera en s. Como no puede ser verdadera o falsa, no deberamos pretender que se constituyan en conocimiento, pues si algo caracteriza al conocimiento, es que ste es verdadero.116 De acuerdo a Rawls, dicha corriente es incapaz de proporcionar un modelos que nos permita establecer una jerarqua de principios que nos ayude, a la hora de tomar una decisin, toda vez que son semejante, nos los deja a esa facultad misteriosa de la intuicin moral; por otro lado, no nos da una herramienta para saber cuando una intuicin es correcta o incorrecta, o en su caso, sincera o insincera. Para el autor, la accin de la justicia no puede sujetarse al intuicionismo, a la idea de una posicin moral no determinada de ante mano, si es bueno o malo. Si bien se reconoce que la intuicin es parte de la naturaleza humana, hay que evitar en lo posible hacer uso de ella, especialmente cuando dirimimos una decisin de justicia.
116

DANCY Jonathan, Intuicionismo, Oxford, 1991.

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Respecto al utilitarismo, como corriente filosfica que establece que todo acto esta justificado cuando hay una maximizacin cuantitativa de la felicidad general, Rawls, rechaza que la causa final orientada a una mayor felicidad en trminos de la cuantificacin tenga que ver con la justicia. El acto o la accin no puede ser valorada en trminos de la consecuencia, sino que las acciones tendrn un valor intrnseco, independientemente de sus consecuencias. Desde esta perspectiva, nuestras acciones en s mismo tienen que ver con nuestras creencias respecto al bien o al mal, de lo que es correcto o incorrecto, y las decisiones deben de ser justa, en funcin del carcter interno de las conductas, sin importan las consecuencias del acto. Rawls afirma que el utilitarismo se presenta, algo as, como parte de la naturaleza humana, cuando nuestras decisiones se someten a un clculo de los costos o beneficios que nos pueden traer, y esto es racional; sin embargo, refiere el autor, que ciertos tipos de clculos que podran beneficiarnos a nivel personal deberamos rechazarlos cuando se atenta en contra de los intereses de otros individuos. Cada individuo debe ser respetado como un ser autnomo, que merece el respeto de sus derechos, con independencia del inters general. Sentencia el autor, que el utilitarismo, como maximizacin de la felicidad en razn de las mayoras deja en desventaja a las minoras, especialmente, cuando se trata de ejercer la justicia, pues en animo de dar satisfaccin a las mayoras se suele culpar a individuos que son parte de las minoras y que estn en desventaja en trminos de preferencia, lo que atenta con su derechos fundamentales, lo que trae consigo la falta de confianza en el sistema, y por tanto su debilidad. As lo hace saber Rawls cuando sostiene: que la fidelidad del sistema social puede exigir que algunos en particular los menos favorecidos, tengan que renunciar a ciertas ventajas en aras del mayor bien colectivo. Por eso, el sistema no sera estable a menos que aquellos que tienen que sacrificarse se identifiquen fuertemente con intereses ms amplios que los suyos.117 El Nuevo Contrato Social: En Teora de la justicia, el contractualismo ocupa un papel importante, y su objetivo pareciera ser, superar los lmites del contractualismo social del liberalismo clsico de Rousseau, Locke y Kant, as como de sus formas degradadas en el autoritarismo
117

RAWLS, John, Teora de la justicia, Mxico, F.C.E. 1995.

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antidemocrtico del liberalismo conservador del siglo XX. Se parte del hecho de cuestionar el propio contrato, a partir de preguntarse: por qu debemos obedecer ciertas reglas? , qu nos demanda la moral?, responde el contrato a las exigencias de igualdad que solicitan los ciudadanos?, se justifica actualmente el contrato en trminos de la desigualdad social que impera? Al responder a estas interrogantes, se impulsa una nueva corriente liberal que propone un nuevo contractualismo capaz de debatir el dilema entre la libertad y la igualdad, entre los derechos individuales y la equidad social. Contrariamente a los liberales tradicionales que otorgan el mayor valor al concepto de libertad, y desvalorizan el de igualdad, Rawls ubica en el primer plano la categora de justicia y a travs de ese trmino introduce el ms cuestionado concepto de igualdad, vinculado en el nuevo contrato social por una clusula que asegura la distribucin equitativa de las riquezas. Rawls, defiende la formulacin de lo que l llama un contrato hipottico, que se firmara bajo condiciones ideales que respete nuestro carcter de ser libres e iguales. La discusin estara en un hipottico juego donde nadie sabra quin perdera o ganara, donde los contendientes no conoceran el lugar que les iba a tocar en la sociedad. A esta situacin llama Rawls el velo de ignorancia que supuestamente impulsara a los destinados a ocupar los mejores lugares sin saberlo, a ser equitativos con los que les tocara el peor sitio, pues podra ser igualmente el de los ganadores potenciales. El velo de la ignorancia y la posicin original: La pregunta inicial sera: cmo se organizara el nuevo contrato social? Rawls considera que tendramos que partir de una posicin original, o estado de naturaleza inicial, de la que partiramos en un supuesto igualitario, donde evitaramos que los fuertes y talentosos obtengan ventaja sobre los dbiles. En este supuesto, los individuos eligen a sus representantes, el cual, se encuentran bajo un velo de la ignorancia, que impide que las partes conozcan las doctrinas y concepciones (comprehensivas) del bien de las personas a las que representanel velo de la ignorancia elimina las diferencias en punto a ventaja de negociacin del tal manera que, en este y otro aspecto, las partes estn simtricamente situadas.118 Ello es importante, de acuerdo a Rawls, porque cuando las personas eligen los principios de justicia no saben cules van a ser sus circunstancias especficas (que posicin social ocuparan). Como
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RAWLS, Teora de la justicia, Espaa, Paids, 2002, p. 126,127.

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los principios que emergern no son diseados para la ventaja o desventaja de los individuos en un particular escenario, los principios que emergen del velo de la ignorancia pueden ser considerados justos.119 A partir de lo expuesto, las personas acuerdan el contrato, de sus condiciones, derechos y obligaciones. El velo de la ignorancia, asegura una neutralidad, en tanto que los representantes son ajenos a los deseos de los individuos a quienes representan, a partir del cual deben elegir ciertos principios de justicia dentro de una breve lista de alternativas proporcionadas por la tradicin de la filosofa moral y poltica. Es as, que la decisin de estos sujetos establece una conexin entre los principios que elijan y la concepcin de persona que representan la situacin original. De este modo, se determina el contenido de las condiciones equitativas de cooperacin correspondientes a esa concepcin de la persona.120

LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA JUSTICIA Partimos por preguntarnos cules son las circunstancias para que se lleve a cabo la justicia?; de acuerdo a Rawls, el objetivo primario de la justicia, lo es la estructura bsica de la sociedad, o ms exactamente, el modo en que las instituciones sociales ms importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la divisin de las ventajas provenientes de la cooperacin social. Agrega que, una de las metas al alcance de la justicia como equidad parte de concebir a los ciudadanos como personas que participan en la cooperacin social y, por lo tanto, son plenamente capaces de hacerlo y de entenderlo plena y racionalmente. Si renen estas capacidades son capaces de participar en la cooperacin social y sentirse movidos a honrar los trminos equitativos de dicha cooperacin con fines en si mismo: libres e iguales; sin embargo tambin acepta que en toda sociedad existen conflictos, puesto que las personas no son indiferentes respecto a cmo han de distribuirse los mayores beneficios producidos por su colaboracin. El problema de la justicia radica, justamente, en llegar a establecer aquellos principios que harn posible la colaboracin; por tanto se requiere entonces, un conjunto de principios para escoger entre los diferentes arreglos sociales que determinan esta divisin de ventajas y para suscribir un
119 120

CABALLERO Francisco, La teora de la justicia de John Rawls, Ibero Forum, Otoo, II, Ao, I, 2006, p.8. RAWLS, John, Las libertades fundamentales y sus prioridades, en Libertad, igualdad y derecho, Esp aa, Edt. Planeta-Agostini, 1995, p. 25.

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convenio sobre las participaciones distributivas correctas. Estos principios son los principios de la justicia social. La justicia como equidad pretende, entonces, establecer las pautas de distribucin, haciendo posible, de esta manera, la colaboracin de la que nace la sociedad ya que como lo afirma Rawls, entre individuos con objetivos y propsitos diferentes, una concepcin compartida de la justicia debe establecer los vnculos de la amistad cvica. Otra de las circunstancias es, en cuanto a la persona, no olvidar que la justicia como equidad, es una concepcin poltica de la justicia, es decir, que esta diseada para el caso especial de la estructura bsica de la sociedad y no pretende ser una doctrina moral comprensiva. Por lo mismo, refiere que la idea de persona, cuando la especificamos hasta convertirla en una concepcin de la persona, no tiene significacin metafsica ni psicolgica, sino que lo es normativa y poltica. Asimismo se concibe a los ciudadanos como iguales en el sentido de que todos se entienden poseedores, en el grado mnimo esencial, de las facultades morales necesarias para participar en la cooperacin social durante toda una vida y para formar parte de la sociedad como ciudadanos iguales. Se entiende, bajo estos trminos a la sociedad como un sistema equitativo de cooperacin, donde la base de la igualdad es poseer en el grado mnimo requerido las capacidades morales y las dems capacidades que nos permiten participar plenamente en la vida cooperativa de la sociedad. La nocin de cooperacin social no es una simple actividad social coordinada con eficacia y guiada segn reglas pblicamente reconocidas para lograr un fin ltimo; sino que la cooperacin social se da siempre para el mutuo beneficio, y esto implica incluir dos elementos: a) que la idea de una colaboracin justa implica una idea de reciprocidad y mutualidad, donde todos lo que colaboran deben de beneficiarse de ello o participar en los esfuerzos comunes de algn modo que resulte apropiado al juzgarse segn algunas referencias vlidas de comparacin; b) se refiere a las ventajas racionales de cada participante, es decir, aquello que cada participante intenta impulsar en cuanto individuo.121 As, de acuerdo a Rawls, la igualdad de los ciudadanos se modela en la posicin original mediante la igualdad de sus representantes, esto es, mediante el hecho de que dichos representantes estn simtricamente situados en esa posicin y
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RAWLS, John, Las libertades fundamentales y sus prioridades, en Op. Cit., , p. 20-21.

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tienen iguales derechos en cuanto el procedimiento para alcanzar acuerdos.122 Por lo expuesto, la concepcin de persona se ve, desde el principio, como una parte integrante de una concepcin de justicia poltica y social; es decir, que caracteriza como deben de pensar los ciudadanos sobre si mismo y acerca de los dems en sus relaciones polticas y sociales especificadas por la estructura bsica. Agrega que esta concepcin no debe confundirse con un ideal de vida personal, ni mucho menos con un ideal moral personal. En Rawls, las circunstancias de la justicia supone la existencia de condiciones tanto objetivas como subjetivas. Las primeras estn dadas por un sentimiento de igualdad o semejanza de individuos que viven en un mismo territorio geogrfico, donde los bienes son moderados y no existen conflictos de intereses; y por otro lado, las subjetivas, referidas a la cooperacin social. Claro es, que esto slo es aplicable en sociedades bien ordenadas capaces de orientar y promover el bien para todos sus miembros. Como entendemos a una sociedad bien ordenada? Para Rawls una sociedad bien ordenada supone tres aspectos: - La idea de una concepcin pblica de la justicia, en la que cada uno acepta, y sabe que todos los dems aceptan, la misma concepcin poltica de la justicia; - La idea de una regulacin efectiva por una concepcin pblica de la justicia, donde las instituciones de la estructura bsica de la sociedad se acoplan para formar un sistema de cooperacin y puedan satisfacer el sentido de justicia.
-

La presencia de un sentir del ciudadano de que se hace efectiva la justicia, es decir, un sentir que los obliga a capacitarse para entender y aplicar los principios pblicamente reconocidos de justicia y, en su mayor parte, para actuar segn lo exige su posicin en la sociedad, con su deberes y obligaciones.123

No cabe duda que la idea de una sociedad bien ordenada resulta una utopa, aunque no deje de ser un ideal para la aplicacin de la justicia en las sociedades democrticas.
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RAWLS, John, La justicia como equidad, Op. Cit., p.43, 44, 45. Idem.,p.31-32.

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EL VALOR DE LO JUSTO Y DE LO BUENO Deca Rawls, que lo justo y lo bueno son complementarios. Toda concepcin de justicia necesita de ambos, y esto no niega la primaca de lo justo. Expona: Las instituciones justas y las virtudes polticas de nada serviran no tendran objeto- a menos que esas instituciones y virtudes no slo permitieran sino que adems sostuvieran concepciones del bien (asociadas a doctrinas comprehensivas) que los ciudadanos pudiesen afirmar como concepciones dignas de su entera lealtadLo justo fija el lmite, el bien muestra el camino124 La justicia es puramente procedimental, pues no existe criterio de justicia independientemente: lo justo viene definido por el resultado del procedimiento mismo que es el bien. Asimismo sostiene que el hecho de ser bueno lo que permite hablar de un bien a propsito de algo refiere a la posesin de las propiedades que es racional querer encontrar en las cosas cuya clase se considere, y a diversas consideraciones que dependen del contexto. Si se considera el carcter de bueno o malo de las cosas desde el punto de vista racional, nos interesamos tan slo en lo que hace a loas cosas dignas de un deseo racional. Se puede entonces explicar la presencia de consideraciones respeto a lo que es bueno o malo en los enunciados que expresan el consejo, la crtica o la aprobacin. En la media en que deseamos las cosas a causa de finalidades distintas, es racional considerar el carcter bueno o malo de las cosas a partir de criterios diversos.125 En la justicia como equidad, el sentido general de la primaca de lo justo, es que las ideas admisibles del bien, deben encajar dentro de su propio marco como concepcin poltica. Asimismo se establecer sus ideas respecto al bien: - Se vincula la idea del bien con la bondad como racionalidad, que de un modo u otro se da por supuesta en cualquier concepcin poltica de la justicia. Supone que los ciudadanos tienen, al menos en forma intuitiva, un plan de vida, a la luz del cual hacen inventarios de sus proyectos ms importantes y asignan sus varios recursos con el fin de perseguir racionalmente sus concepciones del bien a lo largo de su vida. - El segundo se vincula al bien como una concepcin poltica, que define las necesidades del ciudadano (a
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Ibidem., p.191. ALCOBERRO Ramn, John Rawls, http:www.alcoberro/vi/rawls.htm:02-07-2008.

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diferencia de las preferencias, deseos y fines ltimos) como personas libres e iguales. La tercera idea del bien es la idea de las concepciones permisibles del bien. Aqu es donde se introduce a veces la primaca de lo justo: en su sentido ms especfico, al contrario que en su sentido ms general, esa primaca significa que slo son permisible aquellas concepciones del bien que puedan ser promovidas de forma compatible con los principios de la justicia. La cuarta idea del bien es la idea de las virtudes polticas. Estas virtudes definen el ideal del buen ciudadano en un rgimen democrtico. Se trata de un ideal poltico que, sin embargo, no presupone ninguna doctrina comprehensiva particular, y consecuentemente, aunque sea una concepcin del valor moral, es consistente con la primaca de lo justo en sus dos sentidos y puede ser incorporada a una concepcin poltica de la justicia. La quinta, la idea del bien poltico de una sociedad bien ordenada por los dos principios de justicia. La sexta, la idea del bien de una sociedad semejante como unin social de uniones sociales.

De acuerdo a Rawls estas ideas encajan como una forma vinculatoria del bien y de la justicia en una secuencia articulada: Empezando por el bien como racionalidad (combinada con la concepcin poltica de la persona, los hechos generales de la vida humana y la estructura normal de los planes racionales de vida), llegamos al principios de los bienes primarios. Una vez que usamos esos bienes para determinar los objetivos de las partes en la posicin original, el argumento desde esa posicin nos brinda los dos principios de justicia: las concepciones permisibles (completas) del bien son aquellas que podemos perseguir de forma compatible con los principios. A continuacin, las virtudes polticas son definidas como aquellas cualidades del carcter moral de los ciudadanos que son importantes para asegurar lo largo del tiempo de una estructura bsica justa.126 Cabe aadir, que Rawls, a pesar de la crtica de quienes consideran que niegan la libertad individual en la posibilidad de ascender en aras de sus actitudes, considera que la justicia como equidad no niega que algunos encuentren su bien decididamente en la vida poltica y otros su talento y sus
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RAWLS, La justicia como equidad, Op. Cit., p.193.

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objetivos, y as debera ser, pues para ellos es una parte central de su bien completo; que as sea, no redunda ms que en beneficio del bien de la sociedad, al igual que es en general que la gente desarrollo sus deferentes y complementarios talentos y se impliquen en esquema de cooperacin mutuamente ventajosos. LAS LIBERTADES. La concepcin de la libertad en Rawls, ha tenido variaciones a lo expuesto en Teora de la justicia de 1971 y lo manifestado en Las libertades fundamentales y su prioridad en 1981. El cambio introducido ha sido para dar respuestas a la crtica que Hart le hizo respecto al uso que se haca de frases y expresiones sobre las prioridades de las libertades bsicas. En Rawls, la libertad es el derecho que tiene toda persona a un esquema plenamente vlido de iguales libertades bsicas que sean compatibles con un esquema similar de libertades para todos. Cuando se habla de libertades bsicas, especifica: libertad de pensamiento y de conciencia, libertad poltica y de asociacin, libertad a la integridad de las personas; y por ltimo los derechos y libertades garantizados por el derecho. Rawls, no le asigna prioridad alguna a las libertades mencionadas, toda vez, que es intrnseco al ejercicio que hace el individuo de ellas. Afirma que es importante la elaboracin de las libertades bsicas, de no hacerlo estaramos cayendo en el error de las doctrinas morales que dan una definicin abstracta de la libertad sin una especificacin prctica. Considera que la libertad es el primer principio de la justicia y tiene un peso absoluto respecto a los motivos de bien pblico y los valores proteccionistas. La elaboracin de las libertades bsicas, de acuerdo al autor, deben de tomar en cuenta el contexto histrico de cada sociedad, y las condiciones sociales esenciales para el desarrollo adecuado y el pleno ejercicio de los dos poderes de la personalidad moral a lo largo de una vida completa. Al hacerlo relacionamos las libertades bsicas con la concepcin de persona de la que se hace uso en la justicia como imparcialidad. Lo que llama la atencin en Rawls, y suena contradictorio, es que al tomar en cuenta el contexto histrico, en un ambiente de velo de la ignorancia, los individuos ya no estaran en condiciones de cero conocimiento, a lo que Rawls, de una manera incomprensible y sin explicar, es, quienes son los agentes que elaboran la justicia como imparcialidad. Refiere:

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aunque los individuos en situacin original no disponen de esta informacin, nosotros s disponemos de ella ustedes y yo-, que estamos estableciendo la justicia como imparcialidad-, por lo que estos datos histricos puede afectar al contenido de los principios de la justicia que proporcionamos como alternativa a los individuos en cuestin127. Como se aprecia la confusin continua, en cuanto al ustedes y el yo como constructores de la justicia como imparcialidad, porque se presume una descontextualizacin del resto de los otros individuos, hecho que a la postre resulta algo incomprensible, por decirlo de buena manera.

b).- Ronald Dworkin y la justicia liberal. Ronald Dworkin es un gran filsofo que trasciende las esferas del derecho para abordar temas de la filosofa poltica, biotica y de las ciencias sociales en general; en l es comn escribir sobre la justicia y el derecho como integridad, as como del aborto, eutanasia, etc. Nacido en Worcester Massachussets en 1931, tiene una prolfica produccin, dentro de lo que destaca: Los derechos en serio, El imperio de la justicia, Virtud soberana, La justicia con toga, La democracia posible, etc. Su formacin profesional la inicio en la Universidad de Harward, y posteriormente en la Universidad de Oxford; en sta ltima fue docente sucediendo en la ctedra al gran filsofo positivista Herbert Hart. Tambin ha sido docente en la University Collage de Londres y en la Universidad de Nueva York. Las ideas de Dworkin desarrollados en su vasta obra han causado revuelo crtico, a veces resulta un liberal pragmtico menos utpico que Rawls, y en otras ocasiones toma matices conservadoras, lo que genera polmicas importantes que trascienden los crculos acadmicos. El impacto de su pensamiento es muy grande por las implicaciones que supone para nuestra comprensin de los fenmenos jurdicos y polticos, y de su trasfondo tico, en el marco de un estado de derecho que va ms all de la legalidad jurdica, para penetrar en la moral y en el requerimiento social. Dworkin, es un filsofo que explica a travs del ejemplo y la metfora. Su lenguaje no siempre resulta claro, por lo que resulta difcil entender el andamiaje de sus ideas. Liberal por conviccin, puede ser considerado como uno de los filsofos ms
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dem., p.14.

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conocidos en E.U, claro despus de Rawls, a quien profesaba admiracin, y junto a ste, construyeron las bases tericas de los que hoy hemos llamado la teora liberal; sin embargo cabe anotar, que nos es lo mismo hablar del Dworkin joven, de aquel que al responder a sus crticos sea aleja ms de Rawls y se acerca a stos; es as que hay que tener cuidado en la lectura de su obra tratando de ubicarlo en el contexto histrico en que las desarrolla. Dworkin se considera un predestinado a mostrar el ropaje moral del liberalismo, buscando exhibir hasta que punto la poltica liberal puede ser reconducida hacia unos fundamentos que incluyen, por lo menos, la parte ms central o importante de la tica que los ciudadanos aceptan. Su ambicin era mostrar que los liberales eran capaces de vivir lo que la mayora consideran una vida buena, humana, y sobre ello se plantea una teorizacin, distinta y abundante. En su libro, liberalismo, publicado en 1978, hace su primer planteamiento liberal, respecto a la igualdad con que el Estado debe de tratar a todos los individuos. El Estado debera ser neutral respecto a las concepciones del bien que tienen los ciudadanos como seres humanos iguales, sin que el Estado tuviese una concepcin del bien. De acuerdo a esta interpretacin del principios de igualdad, se establece la independencia de las decisiones polticas de las diferentes concepciones del bien. Esto es as porque los ciudadanos de una sociedad difieren en sus concepciones de qu es una buena vida y el gobierno no los tratara como iguales si prefiriesen una de ellas.128 Dworkin pretende buscar motivos que se sitan ms all del inters propio para poner entre parntesis sus propias convicciones sobre la vida buena y as actuar en el mbito poltico de acuerdo a principios diferentes que los que se sigue en el mbito privado. 129 Este liberalismo inicial lo comparte con Rawls, donde las similitudes son mayores y pocas las diferencias. En su libro tica Privada e igualitarismo poltico, Dworkin toma un cambio brusco respecto a su inicial liberalismo, pues, busca delinear la estrategia de configurar los intereses individuales con los colectivos para integrar de la forma ms razonable y atractiva las convicciones ticas y los principios polticos del liberalismo. 130 Conceptos como igualdad e imparcialidad forman la base de una propuesta de moralidad poltica o de un liberalismo igualitario que busca distanciarse de
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PEREIRA, Gustavo, tica y poltica. El segundo liberalismo de Dworkin,. Mimeo. 2008. Ibidem. 130 DWORKIN, Ronald, tica Privada e igualitarismo poltico, Barcelona, Paids, 1996., p. 102

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la propuesta de John Rawls. El texto ha sido catalogado como una segunda reflexin de filosofa moral y de vinculacin entre la tica con la poltica ms cercanas al comunitarismo que a su posicin liberal inicial. Su concepcin, es ms, una respuesta a las crticas del comunitarismo respecto a la relacin individuocomunidad y a la fundamentacin de la justicia y de la tica en referencia a la comunidad o al contrato. Contrario a lo que plantea Rawls en el Velo de la ignorancia para sugerir sus ideas respecto a la justicia distributiva, Dworkin resulta ms realista al descartar el contrato social como punto de partida de anlisis y de un ejercicio correcto de la justicia, y asume la idea comunitarista de sustentar la concepcin de lo correcto sobre una concepcin del bien, y trata de fundamentar los principios polticos liberales (igualdad, libertad y tolerancia) en una tica liberal. De esta manera busca integrar las exigencias de moralidad poltica con la imagen de s que la gente anhela, y en los modelos que admira, no meramente en lo, que de hecho desea.131 Dworkin, parece no muy convencido con la idea del contrato social, y al ver las pocas posibilidades de una argumentacin fctica prefiere dejar el problema en Rawls. Por otro lado, al considerar el punto de partida del contrato social, como artificial, o en muchos de los casos como un hecho de autoevidencia, advierte Dworkin, que el liberalismo se encuentra en serias contradicciones y frgiles argumentos, al momento de fundamentar ticamente su teora poltica, pues, como advierte Pilar Zambrano, un rasgo casi definitorio de esta teora es, precisamente, la exigencia prctica de que el gobierno acte con independencia de cualquier concepcin de la vida buena. Esta aparente dificultad ha llevado, a la mayor parte de la doctrina liberal a optar por lo que l denomina la estrategia de la discontinuidad"132, que no es ms que una construccin social cuyo propsito es precisamente proporcionar una perspectiva que nadie necesite ver como la aplicacin del grueso de sus convicciones ticas a las decisiones polticas. 133 Esto es, y como lo hace Rawls, al pretender, por un lado separar la teora poltica de la teora moral, como temas autnomos, si bien vinculatorios, no dependientes, por tanto discontinuo. En este sentido acusa a los contractualistas porque estudian la justicia social desde el punto de vista de las personas que no estn comprometidas de antemano con ningn gobierno
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MELERO DE LA TORRE, Mariano, La tica liberal como fundamentacin poltica en Ronald Dworkin http://serbal.pntic.mec.es/~cmunoz11/mariano.html. 132 ZAMBRANO, Pilar, Antipaternalismo y antiperfeccionismo en John Rawls y Ronald Dworkin, Boletn mexicano de derecho comparado. Infojus, Biblioteca Virtual, No. 13, p.8. 133 DWORKIN, tica privadaOp. Cit.,p. 59

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o constitucin, que son libre de crear Estado ideal a partir de principios bsicos. stos filsofos (todos los contractualistas, incluyendo a Rawls) imaginan a un pueblo viviendo en un estado natural prepoltico, escribiendo contratos sociales en pizarras en blanco. Pero las personas comunes y corrientes actan tanto dentro de una estructura poltica como sobre ella.134 La teora liberal de Dworkin, al expresar el tema de la igualdad liberal, subyace la idea de buena vida, que va en concordancia con la cultura, y con el espacio-tiempo-histrico que le toco vivir a cada individuo. Refiere: significa entre otras cosas vivir de una manera sensible y apropiada a la propia cultura y a las propias circunstancias.135 Lo anterior supone que la buena vida, implica el reconocimiento de obligaciones asociativas, como una forma de honrar nuestras responsabilidades bajo prcticas sociales que definen grupos y que atribuyen responsabilidades especiales al hecho de ser uno de los miembros; pero al mismo tiempo exige la reciprocidad de las obligaciones que deben de cumplir cuatro requisitos: - Las obligaciones de grupo son especiales, como distintivas del grupo en lugar de considerarlas deberes generales que los miembros tambin deben a personas fuera del mismo. - Tienen que aceptar que estas responsabilidades son personales: que van directamente de un miembro a otro y no a todo el grupo en sentido colectivo. - Los miembros deben de considerar que estas responsabilidades provienen de una responsabilidad ms general que es la preocupacin que cada uno tiene por el bienestar de otros miembros del grupo. - Los miembros deben suponer que las prcticas grupales no slo demuestran inters sino un igual inters por todos los miembros.136 JUSTICIA Y DERECHO En Dworkin, su visin del derecho esta ntimamente vinculado a su filosofa poltica, es ms, considera al derecho como un subndice de sta, o, un apartado de la concepcin
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DWORKIN, Ronald, El imperio de la ley, Espaa Edt. Gedisa, p. 123. DWORKIN, tica privada Op. Cit., p.124. 136 DWORKIN, El imperio de la justicia, Espaa, Edt. Gedisa, 1992, pp. 147-148.

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integrista. Teora del derecho y filosofa jurdica son parte de la Filosofa poltica, de ah, que temas como derecho y justicia sean analizados a la luz de Los derechos reales o en serio, bajo una posicin vinculatoria entre lo legal y moral en la praxis jurdica. Busca ser una respuesta al positivismo en general que pondera a la norma bajo una perspectiva del deber ser, neutral y alejada de toda consideracin subjetiva. El derecho es analizado a luz, no slo de la norma, sino de cmo toman los jueces sus decisiones jurdicas. Por tanto, tiene la pretensin de buscar superar las limitaciones jurdicas del realismo positivista, tratando de argumentar en que forma la praxis judicial pueden satisfacer las exigencias de seguridad jurdica y de aceptabilidad racional. Busca explicar el derecho real, de sus procesos internos y del papel de los valores en las decisiones judiciales. Quizs el objetivo del desarrollo de la obra de Dworkin, respecto al derecho, este dirigido a refutar las ideas positivistas de Hebert Hart. Dworkin, parte preguntndose Qu es el derecho?, y su respuesta es interpretativa, es decir, interpreta al derecho combinando diferentes aspectos del derecho, que van desde lo que entendemos por una regla, un principio y la interpretacin jurdica; todo ello hace difcil plantear una descripcin del concepto de derecho, al menos semntica. Para hacer ms compleja la definicin, afirma que los jueces deberan decidir que es el derecho al interpretar la prctica de otros jueces cuando deciden que es el derecho. Sostiene que el derecho tiene que ver con la integridad, que une la jurisprudencia y la adjudicacin, y hace, que el contenido del derecho no dependa de convenciones, sino de la interpretacin ms refinada y concreta de la misma prctica legal. La definicin del derecho va en relacin con la prctica judicial, de tal forma que propone, que para dar una decisin judicial ms justa, lo jueces recurran a la lectura moral como mtodo. El argumento moral les da a los jueces la mejor forma de interpretar al derecho de una manera constructiva; es as que los jueces deben de hacerse una serie de preguntas en relacin con la moralidad poltica. Como se aprecia su concepcin del derecho se sustenta en su filosofa poltica y es contraria a las tesis positivista de que la ley es la ley, demarcan una visin poltica de lo que es el derecho, de la participacin del juez en adaptar su decisin judicial en razn de sus propias convicciones ticas o convicciones poltica: eh ah el carcter constructivista del derecho.

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En lo que se refiere a la ley, que en algunos casos el trmino tiene una connotacin amplia, como sinnimo de sistema jurdico, refiere: La ley de una comunidad es el esquema de derechos y responsabilidades que responden a esa compleja norma: permiten la coercin porque proviene de decisiones anteriores correctas. Por lo tanto, son derechos y responsabilidades legales. Esta caracterizacin de lo que es derecho establece lo que a veces se denomina regla del derecho.137 Dice Dworkin, que si nuestra comunidad acepta entonces la idea abstracta conceptual de que los derechos legales son aquellos que provienen de las decisiones polticas tomadas en el pasado, segn la mejor interpretacin acerca del significado de las mismas, esto ayuda a explicar la mejor interpretacin acerca del significado de la misma y la compleja relacin existente entre el derecho y otros fenmenos sociales. El autor, en la bsqueda de demostrar la abstraccin del derecho y por lo tanto lo difcil que resulta su definicin, analiza la labor cotidiana de los jueces al tomar decisiones sobre muchos asuntos que son tambin objeto de una importante literatura de filosofa poltica. Refiere: El derecho es un concepto interpretativo al igual que la cortesa en mi ejemplo imaginario. Por lo general, para los jueces es un deber continuar en lugar de descartar la prctica que han elegido. De modo que desarrollan, en respuesta a sus propias convicciones e instintos, teoras laborales sobre la mejor interpretacin de sus responsabilidades bajo dicha prctica.138 Se afirma que la teora interpretativa de cada juez se basa en sus propias convicciones sobre el sentido, al propsito justificador de la prctica legal como un todo, y es inevitable que estas convicciones sean diferentes, por lo menos en detalle, de la de otros jueces. En Dworkin el juez acta en razn de sus convicciones moral, no se desliga la moral del comportamiento, de ah que como cualquier individuo, al momento de emitir una sentencia valora el hecho en razn de cmo interpreta la ley en razn de un hecho determinado. Contrario a lo que sostena Kelsen respecto al derecho, Dworkin al finalizar su libro El imperio de la justicia, le da un sentido romntico al afirmar, que el derecho no queda agotado por ningn catlogo de reglas o principios (normas positivas). Es ms, agrega: el derecho, esta definido por la actitud, por el imperio de la justicia; es una actitud interpretativa, introspectiva, dirigida a la poltica en sentido amplio. Es una actitud protestante que hace cada ciudadano responsable por
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dem., p. 76. dem., p.72

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imaginar cules son los compromisos pblicos de su sociedad con respecto al principio, y que requieren estos compromisos en nuevas circunstancias. Sentencia que la actitud y el espritu del derecho es constructiva, su objetivo es colocar al principio por encima de la prctica. Es una actitud fraternal, una expresin de cmo estamos unidos en una comunidad a pesar de estar divididos en lo que respecta a proyectos e intereses y convicciones. Esto es, de todas formas, lo que el derecho es para nosotros que queremos ser y la comunidad que queremos tener.139 En relacin a la aplicacin de la norma o principio, Dworkin, considera que los principios juegan un papel central en los razonamientos que justifican las decisiones acerca de derechos subjetivos y obligaciones. Se entiende por principio a la pauta que ha de observarse porque es una exigencia de justicia, equidad o de otros aspecto moral, y ofrece como ejemplo el patrn de que nadie puede beneficiarse de sus propios actos ilcitos. Se entiende por regla, a la normatividad que deriva de principios, y esta orientadas hacia una conducta antijurdica en especfica. Las reglas son disyuntivas, se aplican o no se aplican, son vlidas o no vlidas. En tanto que los principios tienen un aspecto de peso o importancia que las reglas no tienen. Los principios inclinan la decisin en una direccin, aunque no de manera concluyente, y sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan. Los principios como componente del derecho estn ms all de la regla, es decir que no son construcciones de actos volitivos, sino que son conceptos naturales que expresa los ms altos valores de un orden jurdico, de ah que son la base en la construccin de los sistemas jurdicos. Para Dworkin el derecho adolece de lagunas axiolgicas, es decir, de la existencia de reglas orientadas a una conducta antijurdica, y cuando al juez se encuentra en esta situacin, le toca construir derecho a travs de la decisin judicial que deber estar apegada a principios jurdicos, es decir, a la adjudicacin del caso a un principio y deber apoyarse en un marco referencial de teora legal y poltica; es as que el derecho es constructivista, a la vez de una teora interpretativa del derecho. Si quisiramos ser justo en un anlisis crtico a Dworkin, bien podra catalogarse de un antipositivista moderado, no esta en contra del deber ser de la norma positiva, sino que ubica los
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dem., p.290.

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estudios del derecho en la praxis jurdica, del realismo con que se toman las decisiones. Al agregar la dimensin poltica de las decisiones jurdicas como praxis en momentos determinados no hace ms que expresar la realidad de lo que ocurre al interior del derecho, de los procesos fcticos que estn lejos de la supuesta esfera del deber ser.

1.2.1.4.- El comunitarismo jurdico Hablar del comunitarismo jurdico toma caractersticas holsticas, distinta a versin positiva, donde el derecho estaba circunscrito al deber ser. En el comunitarismo, el derecho es parte de una concepcin poltica y por tanto se encuentra implcito en el paradigma y resulta difcil poder desglosar lo propiamente jurdico de lo poltico, social y moral. Con esta salvedad exponemos. El comunitarismo se puede analizar bajo distintas vertientes, una de connotacin terica y de praxis-poltica, y otra como movimiento de reivindicacin de la comunidad y su relacin con el Estado nacional. Es de entender, por tanto, que no existe una homogeneidad de ideas en sus impulsores. Por un lado tenemos a autores como MacIntyre y Sandel, que recuperan el modelo de comunidad-nacin, que ha sido negado y olvidado en el desarrollo de la modernidad liberal; y otros como Walzer y Taylor, que buscan dentro del plano de lo terico- poltico realzar a la comunidad como un ente moral-cultural que ha marcado la tradicin de los pueblos, donde el inters colectivo esta sobre el inters individual; se apela a los derechos colectivos y se demanda el reconocimiento de la diversidad de las culturas. Otros representantes como Amitai Etzioni, para algunos considerados como el padre de la Tercera Va, proponen un marco ideolgico de lo que puede llegar a ser una buena sociedad desde el comunitarismo. Este proyecto se encuentra en una lnea intermedia del extremismo comunista y el liberalismo individualista. Es un paradigma que busca comprometerse con las preocupaciones que nacen de la vida cotidiana, de las dificultades que experimentamos en nuestras relaciones sociales, buscando responder a un conjunto de interrogantes donde las respuestas suelen tener argumentos de filosofa moral, poltica y social. Se afirma que es un discurso de compromiso, pues sus argumentos buscan tener un respaldo en

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la praxis, al menos se busca mantener esa relacin de congruencia. Es una experiencia donde los conceptos abstractos toman matices de comprensin concreta y de accin real. En su concepcin de la realidad lleva implcita la idea de lo moral concebida en trminos vivenciales y concretos. Digamos, que busca establecer un compromiso ontolgico, donde las sociedades o comunidades polticas son los destinatarios de los valores que se forjan en la tradicin, en la historia y en la cultura, que marcan las pautas del comportamiento de los individuos en la comunidad. En el contexto comunitarista el individuo es social, es una forma social-histrica real que se ubica dentro de un contexto cultural, de ah, que no existe un sujeto individual al margen de su contexto comunal. En este paradigma se establece una primaca en el bien comn que constituye la base de las reglas y procedimientos polticos, y tiene un sustento moral concreto con las costumbres y nuestra idea de las virtudes del bien humano reflejadas en las normas consuetudinarias. Los conceptos en el comunitarismo tienen una procedencia emprica, distinta a la concepcin metafsica, un ejemplo, lo es la moral, que en la tradicin idealista se pierde en el universo de la abstraccin, sin embargo, en el comunitarismo, es parte de la praxis social de los individuos, y que tiene que ver con las decisiones que tomamos a diario, entre lo que es justo o injusto, bueno o malo, entre lo que deseo como individuo o lo que es mejor para la sociedad. A partir de estas reflexiones se entra en una discusin con otras concepciones, abrindose un gran campo de configuracin terica ideo-poltica. El comunitarismo toma matices que haban sido objeto de reflexin marxista, respecto a la vinculacin entre la ideologa y la praxis social de los individuos. Marx haba sostenido que toda discusin epistemolgica conduca necesariamente al terreno de lo real y no se restringe a los procesos cognoscitivo, pues, en el mbito del conocimiento social la disputa nos conduce a la ontologa de los hechos socio-histricos, donde el sujeto, como constructor de su propia historias tambin elabora su mapa mental de representaciones simblicas de la realidad en la cual justifica su proceder. El definir y comprender conceptos como la moral, de acuerdo al comunitarismo, debe de hacerse bajo la perspectiva en mencin; no puede ser vista como elucubracin limitada de la subjetividad, sino como manifestacin de las conductas de los individuos que expresan su ideologa y justifican su accionar

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real. El pensar respecto a lo que es el ser humano, de la relacin entre el sujeto (yo) y los otros sujetos (yoes) nos lleva a reflexionar sobre temas que la filosofa marxista haba tratado como la cosa en si y la cosa para si, donde ambas reflexiones concluyen que los individuos actan en concordancias de sus ideas, por tanto desechan la supuesta neutralidad del sujeto. Para los comunitaristas, los sujetos no somos entes individuales sino sociales y relacionales, y gracias a ello se toma conciencia de nuestra insercin en el mundo y profundizamos en ella; es darnos cuenta que los otros estn presente en nuestra conciencia, de ah, que exista una situacin de compromiso que se manifiesta en nuestras construcciones sociales como puede ser la justicia, igualdad, equidad, etc. Refieren que los polticos, jueces, y operadores jurdicos, aplican la justicia en funcin de sus creencias y convicciones de los que creen que es bueno y o justo; de alguna manera la moral se traslada de la visin subjetiva a la objetiva. No les falta la razn a los comunitaristas cuando afirman que los individuos suelen tomar una posicin en razn de sus valores, puesto que la moral es intencional; de ah, que sus creencias se circunscriben a un marco referencial que les brinda argumentos suficientes, ya sea en posiciones individualistas o comunitarias. Es de entender que esta polmica no es nueva, es una aeja discusin respeto a la moral idealista y la posicin materialista que en su momento confront tericamente a Hegel y Marx . Los comunitaristas, en sus reflexiones sobre la sociedad moderna coinciden en que los valores morales se han perdido o abandonado, y orientan su mirada hacia el pasado, y proponen un ideal de moral basado en la recuperacin de las tradiciones, en una forma de implosin histrica. Bajo esta perspectiva, tema como la moral se ve no slo como una preocupacin de bsqueda, sino tambin de prdida de valores y de nuestra consideracin de lo que es la felicidad en la vertiente humanista. La moral como tal resulta vital en trminos de la espiritualidad colectiva de la comunidad. Si algo destaca a los comunitaristas, es que la polmica no slo tiene que ver con ideas, sino tambin, de la coherencia con la praxis de lo social, poltico, jurdico y moral asociadas a ella. No es una confrontacin en la abstraccin del deber ser, sino en el ser de los hechos y acciones de las conductas humanas; de ah, que en el plano de la poltica prctica cuestionan

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seriamente a las posiciones liberales, no slo de sus postulados sino del conjunto de errores y limitaciones llevadas a cabo por la aplicacin de sus polticas pblicas, as como de los errores, que a la postre son causales de los males e injusticias por la que atraviesa la sociedad. El paradigma comunitarista busca combinar elementos de la tradicin y de la historia del mundo antiguo con elementos de la modernidad, puesto que aceptan el devenir histrico actual, saliendo al paso de quienes los acusan de haberse quedado atrapados en la historia, claro, el asunto resulta complejo, puesto que no es fcil combinar un orden basado en las virtudes en una sociedad del mundo antiguo con los de la sociedad contempornea cuyo matiz es ms individual que colectivo. Lo anterior crea una situacin compleja, pero al tiempo atractiva, que obliga hallar un difcil equilibrio entre los derechos individuales y el bien comn. Como paradigma, el comunitarismo, lo constituyen un conjunto de doctrinas de filosofa poltica y teoras morales contemporneas, que han sido retomados por movimientos sociales y partidos polticos en el mundo que ven en l, una Tercera va distinta a las posiciones del fundamentalismo y a los impulsores del laissez faire representadas por el liberalismo moderado y extremo. Podemos afirmar, asumiendo un tono de defensa, que el comunitarismo no es una doctrina del pasado, sino una interpretacin del presente en base a la experiencia del pasado, que busca en la historia la recuperacin del espritu del pueblo, y que hoy a la luz del total fracaso del modelo neoliberal que se manifiesta en la actual crisis del sistema financiero norteamericano toma una mayor presencia. Lo que inspira a los comunitaristas es la filosofa de los viejos brujos de la sabidura, como Aristteles, Plantn, Scrates, por eso afirmamos que es una implosin histrica del pensamiento antiguo, que toma actualidad en el desarrollo del paradigma. La bsqueda de soluciones hace que el hombre se acerque al pasado buscando la forma en que los hombres de ayer pensaban sentan y deseaban.140 De Aristteles toman la tica, especialmente, su concepcin de la virtud, puesto que al igual de este pensador griego, comparte la idea de que el fin de nuestros actos debe ir en correspondencia con el de la polis, es ms no es suficiente con que sean idnticos, sino que el de la
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SILVA HERZOG, Mrquez, Jess, La idiotez de lo perfecto, Mxico, D.F., Fondo de Cultura Econmica, 2006, p. 134.

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polis deber estar por encima al deseo individual, lo que lo hara ms hermoso para el resto de ciudadanos. La tica a Nicmaco de Aristteles se convierte en el libro que argumenta solidamente el concepto de la virtud, que resulta indispensable en el matiz terico de la construccin del comunitarismo. Tambin lo es la doctrina socrtica, y la de Platn, a quienes toma como sus referentes configurativos. Conceptos como la virtud, el bien, lo bueno, la felicidad, el bien comn, son pilares en la construccin ideolgica. Por ejemplo: el bien de Platn, donde la virtud consistira en el conocimiento y realizacin del bien. De Scrates, La virtud es sabidura; el vicio, ignorancia. Es sabio quien conoce esas leyes fijas, es decir, lo que es el bien; quien conoce el bien posee ciencia y puede ensearla. La virtud es enseable. De Aristteles: El fin ltimo del hombre es la consecucin de la felicidadTodo hombre es l-ysu-circunstanciael entendimiento y la costumbre. Por otro lado sus referentes crticos son el iusnaturalismo racionalista, especialmente los contractualistas como Hobbes, Locke, y Rosseau. Hacen un serio cuestionamiento del Estado que emerge del contrato social, destacando la problemtica que tiene que ver con la vida social, el bienestar colectivo y los diversos modos de redistribucin del ingreso, riqueza, derechos y capacidades que le han dado un perfil distintivo al capitalismo. Como crticos del contractualismo, no creen que este hecho haya ocurrido, de que los hombres racionalmente acordaron el pacto social. Tal hecho no tiene sustento histrico. Consideran que la tesis del contrato responde a la necesidad de regular la dominacin desde la idea de la voluntad unida del pueblo . Se trata, pues, de una idea regulativa, y no constitutiva, de la experiencia. En otros trminos, la idea del contrato sirve como modelo de perfeccin para sistematizar la experiencia, porque no esta destinada a constituirla, sino a regularla.141 La idea de una convencin establecida por los hombres con el fin de fundar el Estado resulta ingenua, en realidad, pueda que tenga una explicacin a posteriori, a partir de un principio de autoevidencia que no necesita una demostracin. En el hecho de que hubiese ocurrido, refieren los comunitaristas, habra que conocer las condiciones de ese acuerdo y saber si representan el carcter de reciprocidad que constituye la esencia del acuerdo, y evaluar en que medida las voluntades que se comprometieron son capaces de determinar la estructura del orden social derivado.
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DAZ POLANCO, Hctor, Diversidad autonoma y democracia, diaza@prodigy.net.mx, 02-06-08., p.7

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Tambin son crticos del movimiento liberal de inspiracin kantiana, y esto constituye un elemento de homogeneidad en la diversidad que constituyen; algunos son antiliberales y se presentan como enemigos de la ilustracin del siglo de las luces, en tanto que otros suelen tener argumentos cercanos al liberalismo. Los primeros, cuestionan el proyecto ilustrado que argumenta a la razn como suficiente para dar sentido a la vida en razn del esquema que instrumenta la vida cotidiana. Su cuestionamiento a Kant, respecto al yo absoluto (el yo soy como nico en mis intereses), a su concepcin de la libertad absoluta, que niega la presencia de lmites al ejercicio de la libertad. No aceptan el absoluto kantiano de la identidad al sujeto. Rechazan que la razn y sus exigencias sean las mismas en todos los individuos, y por lo mismo, no es posible pensar que los individuos deberan seguir el mandato de su razn. Expresan su oposicin al universalismo tico kantiano que postula la moral universalista como centro de la razn prctica, puesto que es una limitante, que no permite el transito del yo al nosotros, as como el poder entender la relativizacin de la tica y la moral propia de cada comunidad. Como se aprecia, la crtica al yo kantiano, es decir, al individualismo exacerbado, se da, porque impulsa la exaltacin y la autonoma del ego, que se traduce en un yo libertario. Esta pauta ideolgica ha servido de sustento a la posicin liberal respecto al yo especialmente en la formulacin hechas por Robert Nozick. Por otro lado, rechazan la separacin de los hombres a base de alimentar las diferencias, argumentada en la sentencia de Protgoras: El hombre es la medida de todas las cosas, las que son en cuanto son y de las que no son en cuanto no son. Acusan que bajo esta textura, la sociedad se reduce a una suma mecnica de los individuos, que buscan maximizar sus beneficios, y que, equivocadamente, se piense que en esa misma medida la sociedad maximiza los suyos, hecho que a la postre no resulta cierto, puesto que el individuo en su afn de multiplicar sus beneficios atenta con los intereses de la comunidad. Tratndose de una reflexin en retro, lo comentado anteriormente, no es ms que traer nuevamente a la mesa de discusin las crticas que Hegel le haca a Kant respecto a la autonoma del sujeto y de sus obligaciones con la comunidad, pues, mientras Kant aluda a la existencia de ciertas obligaciones universales que deban prevalecer sobre aquellas ms contingentes derivadas de nuestra pertenencia a una comunidad particular, Hegel inverta aquella formulacin para

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otorgar prioridad a nuestros lazos comunitarios. As, en lugar de valorar junto a Kant- el ideal de un sujeto autnomo, Hegel sostena que la plena realizacin del ser humano derivaba de la ms completa integracin de los individuos en su comunidad.142 Tales argumentos son cruciales en la confrontacin entre comunitaristas y liberales. Como se aprecia el paradigma comunitario resulta integral y es probable que se encuentre ubicado en las fronteras del derecho.

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GARGARELLA, Roberto, Las teoras de la justicia despus de Rawls, Buenos Aires, Paids, 1999, p.125.

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CAPITULO SEGUNDO CONSIDERACIONES TCNICO METODOLGICA PARA LA ENTREGA DE TRABAJOS ACADMICO Todo trabajo, sea simple o de investigacin, requiere tomar en consideracin algunas reglas bsicas para que tengan un carcter acadmico. Si bien no existe un criterio nico, pues dependen de los formatos al que se adhieran, hemos buscado puntos de referencia y coincidencia; en razn de ello, presentamos algunas tcnicas metodolgicas que servirn para el buen cumplimiento de tales objetivos. Los trabajos no slo se diferencian por la extensin, sino tambin por la profundidad con que abordan los tpicos determinados. En razn de ellos pueden ser: 2.1.- EL ARTCULO 2.1.1.- Artculo periodstico. Es un particular punto de vista sobre un tema determinado. En la prensa se le conoce como columna, y es un gnero de opinin. Un artculo analiza, interpreta y orienta al pblico sobre un determinado suceso con una asiduidad, extensin breve y ubicacin concreta en un medio determinado. Se le considera como arte y tcnica que se adapta, por tanto, a la personalidad del articulista, donde priman los juicios de valor sobre el suceso que se comenta. Este tipo de trabajo responde a la necesidad de conocer al que habla e indica la preferencia del lector por el contacto directo con un individuo ms que con el producto editorial annimo del diario. El artculo es un ejemplo de lenguaje periodstico personal, un instrumento de comunicacin que persigue la defensa de unas ideas, la creacin de un estado de opinin y la adopcin de una postura determinada respecto a un hecho actual y relevante. Adems de las caractersticas mencionadas deben tomarse las siguientes consideraciones: - El artculo se escribe mezclando la informacin y los comentarios.

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- El artculo slo usa la informacin para referirse al suceso, de manera que la mayor parte est compuesta por los juicios del columnista. - El artculo es esencialmente informativo que incluye algn comentario para lograr el efecto argumentativo de la totalidad del texto. - Respecto a la extensin, va entre 4 a 7 cuartillas, situacin que vara de acuerdo a la poltica del peridico. - Algunos artculos son expuestos como columnas, que son espacios ya destinados para connotados periodistas que marcan la lnea del peridico. Ejemplo: artculo periodstico Agua en manos privadas Por Dr. Freddy Pacheco
Global Water Partnership, junto al FMI y el Banco Mundial, impulsan conjuntamente la actividad de compaas privadas dedicadas al negocio del agua, restringiendo la inversin estatal en el sector de abastecimiento de agua potable, al tiempo que lo abren a la inversin extranjera, para de esta manera, enfrentar la incapacidad estatal para tratar el problema. Para Tony Clarke, del Instituto Polaris, por una red estratgica de grupos de presin, vinculados a polticos nacionales, la industria mundial del agua se orienta hacia su privatizacin. Esta red incluye la Global Water Partnership -GWP- inicialmente dirigida por un vicepresidente del Banco Mundial, asociado a gobiernos y agencias de cooperacin de pases industrializados y otras instituciones financieras internacionales. Accin evidente desde que GWP jug un papel fundamental en la organizacin del Foro Mundial del Agua celebrado en La Haya en el 2000, qu puso un fuerte nfasis en la promocin de asociaciones con participacin pblico-privada -PPP- como la solucin a la crisis mundial del agua. Otras prestigiosas publicaciones reafirman que GWP, junto al FMI y el Banco Mundial, impulsan conjuntamente la actividad de compaas privadas dedicadas al negocio del agua, restringiendo la inversin estatal en el sector de abastecimiento de agua potable, al tiempo que lo abren (apertura, le dicen) a la inversin extranjera, para de esta manera, enfrentar la incapacidad estatal para tratar el problema.

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En un estudio sobre el movimiento social alrededor de la gestin del agua en Nicaragua, gestado a partir de las iniciativas gubernamentales dirigidas a otorgar en concesin la administracin de la empresa estatal encargada del abastecimiento de agua potable, se lee: GWP se describe as misma como un red encaminada a la accin de organismos interesados en cuestiones relativas al agua y cuya misin consiste en encontrar las herramientas necesarias para resolver los problemas del agua, sobre todo en los pases del Tercer Mundo. Sin embargo, el MS la percibe como un organismo carente de base social, integrada por consultores contratados por las empresas transnacionales involucradas en el negocio del agua-, cuya tarea es preparar el camino de las privatizaciones, a travs del establecimiento de relaciones con el Estado y con otras organizaciones civiles. Los ciudadanos de distintos pases reaccionaron as ante el hecho de que GWP apoya a organismos financieros internacionales que promueven la creacin de empresas municipales con Participacin Pblica-Privada (PPP). Al poner como ejemplo la administracin de agua potable en Puerto Corts, Honduras, concluyen que ese es un modelo que quiere reproducirse en los municipios de Nicaragua y en todos los pases de la regin. Lo grave es que (como sucede en otros sectores privatizados) el mensaje del Banco Mundial plantea que el pas que se niegue a ello ver recortados los crditos para otras inversiones en el sector pblico, segn mensaje emitido sin ambages por uno de los hroes de la invasin a Irak, Paul Wolfowitz, presidente del Banco Mundial, durante el Foro Mundial del Agua celebrado en Mxico, donde tambin habl uno de los interesados, el millonario Carlos Slim. Ahora bien, si se tratara solo de un asunto ideolgico til para una discusin acadmica, el asunto sera intrascendente. Pero como ms bien se trata del derecho humano al acceso al agua potable, habra que ver cmo podran pagar -cubriendo los costos del servicio- los pobres del mundo. Por otro lado, no es difcil prever lo que hubiera sucedido, de haber tenido xito en el 2002, el proyecto del expresidente Miguel Rodrguez de dar en concesin el agua de nuestro pas, para lo cual se contrat a la consultora de finanzas corporativas creada por ex socios de Morgan Stanley Dean Witter, la espaola N ms 1, cuya ejecucin hubiera provocado un aumento brutal de las tarifas para pagar una inversin de $300 millones. Suez y Thames, transnacionales gigantes del negocio del agua, haban mostrado su inters, junto a Bechtel. Obviamente la motivacin se ilustra en los ingresos anuales de $160.000 millones de dlares (al 2002) obtenidos por las francesas Suez y Vivendi, y la alemana RWE-Thames, y en los beneficios especiales que obtendran algunos por sus gestiones de xito. Ojo al anunciado TLC con la Unin Europea que por ah podra andar parte del negocio!

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Como el pueblo costarricense no podra soportar ataque de tal magnitud a su bienestar, llamamos la atencin al respecto, con la esperanza de que el mismo pueblo sabr denunciar a los promotores de tal crimen, para as evitar la sed que se vislumbra. Recordemos adems, que con el TLC no se podra evitar la extraccin y exportacin indiscriminada del agua envasada, que ya forma parte del negocio de corporaciones instaladas en suelo costarricense.

2.1.2.- Artculo cientfico: Es un informe escrito que trasmite nuevos conocimientos y/o experiencias o comunica resultados experimentales. Tiene como objetivo el comunicar informacin especializada sobre una investigacin en particular. Generalmente son avances de un proyecto de mayor envergadura que es necesario participar con la comunidad cientfica. Se debern tomar en cuenta los siguientes elementos: - El ttulo: debe ser suficientemente claro e informativo sobre el contenido. Debe de ser breve no ms de 10 palabras, y no utilizar abreviaturas ni acrnimos. Se recomienda que el ttulo exprese el contenido informativo de la investigacin. Por ejemplo: Alta incremencia de pedofilia en miembros de la iglesia catlica. El ttulo decide si el artculo ser o no ledo, toda vez que es la ventana de lo que veremos en el desarrollo del mismo, por tanto debe de ser suficientemente explicativo para atraer la atencin del lector. - Introduccin: Responde a la pregunta de porqu se ha realizado el trabajo?, de su importancia en el contexto cientfico, del valor agregado en comparacin a otros trabajos realizados anteriormente sobre el tema. Resaltamos el nexo entre lo realizado con las teoras existentes, anotando lo que se conoce y desconoce del tema, y plantear las posibles alternativas a dilucidar. Podramos decir que es un esbozo sucinto del contenido y de los resultados de la investigacin (citando la conclusin principal), as como de la naturaleza del problema y los objetivos alcanzados. Un buen artculo puede quedar minimizado si la introduccin es poco informativo. - El desarrollo del tema: En este acpite se da la informacin de los hechos observados, y de la manera como se ha realizado el estudio, de los mtodos y procedimientos experimentales realizados, y en algunos casos, comparndolos con los utilizados en otras investigaciones. Se permite el uso de tablas y fotografas cuando as lo requiera, con su respectivo pie de inscripcin. La seccin de material y mtodos debe ser lo

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suficientemente detallada como para que otro autor pueda repetir el estudio y verificar los resultados de forma independiente. - Las conclusiones: establecen los resultados obtenidos de la experiencia realizada, y debern ser descritas de una forma clara y sencilla Los resultados deben cumplir dos funciones: a) Expresar los resultados de los experimentos descritos en el Material y Mtodos, b) Presentar las pruebas que apoyan tales resultados, sea en forma de figuras, tablas o en el mismo texto. - La discusin: Es la parte ms importante del manuscrito, pues introduce al lector a la discusin de los hallazgos del trabajo, de las evidencias que confirman o refutan el conocimiento del tema. Se recomienda: a) comience la discusin con la respuesta a la pregunta de la introduccin, seguida inmediatamente con las pruebas expuestas en los resultados que la corroboran; b)escriba esta seccin en presente ( estos datos indican que), porque los hallazgos del trabajo se consideran ya evidencia cientfica; c) saque a la luz y comente claramente, en lugar de ocultarlos, los resultados anmalos, dndoles una explicacin lo ms coherente posible o simplemente diciendo que esto es lo que ha encontrado, aunque por el momento no se vea explicacin. - Bibliografa citada:143 Se anota la bibliografa utilizada en la investigacin siguiendo las reglas del formato, sea APA, Turabian, Americano, Vancouver etc. 2.2- EL ENSAYO: La Real Academia de la Lengua Espaola lo define como un escrito, generalmente breve, sin el aparato ni la extensin que requiere un tratado completo sobre la misma 144 materia. Es el hermano menor del tratado, y suele confundirse con la tesina. Ensayo, refiere Ortega y Gasset, es la ciencia menos la prueba explcita145. En funcin de ello podemos afirmar que es un trabajo breve sobre un tema determinado, donde el autor anota su punto de vista; si bien es corto, no significa que se renuncie a la imaginacin y anlisis profundo del tema.

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Infra. p. 179.

REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA, cit. por GOMEZ, Jos Lus, Teora del Ensayo, http//www, ensayistas.org/crtica/ensayo/gomez/ensayo/gomez I.htm, 27-01-03. 145 Ibidem.

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Se afirma que el ensayo es una confeccin de su autor con un carcter dialogal, donde la subjetividad no implica renunciar a los juicios de hecho, al contrario, la unificacin de ambos lo hacen pieza literaria. Visto as, el ensayo presupone un espritu abierto, libre de prejuicios y con una actitud crtica irreverente. Para Arturo Souto: El ensayo no aspira a definir verdades definitivas, sino a remover la inteligencia, a inquietar los espritus. No se mueve en el mbito de los hechos establecidos, sino de las sugerencias y los proyectos. El ensayo es esencialmente la vislumbre desde un ngulo nuevo, una hiptesis que deber ser confirmada por anlisis posteriores. La intuicin, por tanto, es el alma del ensayo. Su objeto no es dar pensamientos hechos sino hacer pensar. Un ensayo que no perturbe al lector sea a favor o en contra- pierde casi por completo su propsito y significado.146 Este tipo de trabajos se ubica en la frontera entre la ciencia y la poesa, de ah que se exprese que es un gnero literario cientfico en el que participa la imaginacin artstica y el razonamiento cientfico entremezclado. El ensayo comparte con la ciencia uno de sus propsitos esenciales: explorar ms a fondo la realidad, aproximarse a la verdad de las cosas. Con el arte, sin embargo, comparte la originalidad, la intensidad y la belleza de la expresin. Para la realizacin de un ensayo puede hacerse uso de otros materiales bibliogrficos con el fin de enriquecer la crtica, haciendo las anotaciones de pie de pgina cuando utilizamos las citas directas textuales o las indirectas. Respecto a la extensin, puede ser entre 5 a 15 cuartillas, y debe contener: - La introduccin: Se explica de qu tratar la obra, qu se espera alcanzar, qu aspectos se tratarn, desde qu enfoque y puede incluirse qu textos y autores, pero no es una estructura rgida. Lo que no se debe hacer en la introduccin es poner citas, pues eso corresponde al cuerpo del trabajo. Tambin pueden incluirse una breve resea de los antecedentes del tema y por qu es importante abordar tal problema. Por lo general ocupa una cuartilla, pero pueden ser dos o tres (hablando de un trabajo de 8 a 10 cuartillas que es el que se maneja en mi carrera). - ndice de los puntos a tratar: Es la divisin de los temas y subtemas. Es recomendable dividir el trabajo en tres o cuatro captulos.
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SOUTO, Arturo, El Ensayo (fragmentos): Taller de Lectura y Redaccin, (MARTINEZ Esperanza, Coordinadora), Mxico, COSNET, 1986, p.310.

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- Cuerpo del ensayo: Es la redaccin del ensayo, y debe estar sustentado en nuestra ideas respecto al tema aunque podemos hacer uso de otro material en forma de cita directa o indirecta. - Conclusin: Se demuestra si efectivamente se planteo bien la problemtica del tema, de modo que se pueda proponer un argumento innovador derivado del trabajo, pero que no repita lo mismo que se dijo dentro del mismo, sino que signifique un paso adelante, es decir, que el trabajo genere una aportacin al tema tratado, pues si se empez con una pregunta a partir de un tema: dicha pregunta debe ser respondida en la medida de lo posible. De igual forma que en la introduccin, no se debe citar dentro de la conclusin. Finalmente se puede hacer referencia a las implicaciones que se derivan de la conclusin personal. - Bibliografa: Son las referencias de la bibliografa utilizada. El ensayo tiene un estilo personal, por tanto es libre en la forma de comunicar las ideas Los ensayos literarios suelen ser metafricos; mientras que otros como los de filosofa, historia, derecho y poltica etc. hacen uso de un lenguaje mas descriptivo y menos subjetivos.

2.3.- LA TESINA: Es un trabajo escrito con caractersticas de identificacin, descripcin, exploracin, analoga y terizacin. Es breve y poco exhaustivo. Su objetivo es analizar una situacin problemtica de una manera muy similar a la tesis, sin que ello suponga la misma profundidad y rigidez. A esta modalidad de trabajo se le confunde con la monografa e incluso con el ensayo, y generalmente es solicitada como trabajo final de diplomados o especialidades. Tambin se le considera "una tesis en pequeo", cuya extensin de contenido debe ser de 30 cuartillas como mnimo, nmero que no incluye la bibliografa. Sobre el mismo no existe un criterio claro; sin embargo, no debe ser menor de 30 pginas. No existe bibliografa que nos detalle cuales son las caractersticas de este tipo de trabajo, lo que en algunos casos crea cierta anarqua respecto a lo que debe contener. Su competencia con la monografa hace de ella ya un gnero respecto de los trabajos de investigacin, sin que se haya demarcado tal o cual diferencia. Esta situacin genera que los

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maestros tengan una visin unilateral de lo que es la tesina y confundan al alumno. Los temas de la tesina se orientan siempre sobre el inters del investigador. No obstante, cuando se trata de diplomados y especialidades, se circunscriben sobre los tpicos vistos en los mdulos o seminarios. A pesar de ello, buscamos tomar en cuenta lo siguiente: - Abordar un problema de relevancia y de inters para el investigador. - Delimitacin del objeto de estudio. A mayor especificidad mayor conocimiento sobre dicha realidad. - Originalidad sobre el tema. Buscar siempre resaltar la innovacin con relacin a otros trabajos realizados. - Viabilidad. Que lo podamos llevar a cabo. - Objetivos y propsitos bien definidos sobre lo que pretendemos. - Gusto y satisfaccin de hacerla

Partes que conforman una tesina: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Portada. Descripcin del problema. Justificacin. Hiptesis ( opcional). ndice. Desarrollo capitular. Conclusiones. Bibliografa.

- La portada

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Se le conoce como la primera plana de un impreso, o trabajo de investigacin, etc. Debe presentarse de la manera ms sobria posible, distribuida en la forma que agrade, ya que nos da la primera impresin de lo que contiene la investigacin. El tipo de letra puede ser Arial o Times New Roman, Book Antiqua, etc., para todo el trabajo. Elementos que la componen: Nombre de la entidad: es el indicativo de la institucin a la cual estamos vinculados y para la cual realizamos el trabajo. Este nombre debe anotarse de la manera ms completa posible, centrado, en mayscula, en letra No.18. El orden de la institucin es jerrquico. - Ttulo del trabajo de tesis: centrado, mayscula, en letra No. 14. - Del objetivo: se coloca en la mitad de la pgina, en mayscula y centrado en letra No. 18. La palabra TESINA y el ttulo que se obtiene va en No.14 y en negrita. - Nombre del autor: centrado en letra No.14, precedido de la palabra PRESENTA. Cuando hay ms de un autor se organiza sucesivamente. - Nombre del asesor: centrado en letra No.14. - Ciudad, mes y ao de publicacin : en la parte inferior, centrado y en letra No.14. En algunas instituciones educativas establecen su propio formato, y es necesario ajustarse al mismo; o en su caso, decidirse en la utilizacin de otros, como del APA, TURABIAN, CHICAGO, etc.

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Ejemplo: UNIVERSIDAD AUTNOMA DE QUERTARO FACULTAD DE DERECHO

LA CRISIS PENITENCIARIA Y LA FALLA EN LA READAPTACIN SOCIAL DE LOS INDIVIDUOS QUE COMPURGAN UNA SENTENCIA EN EL PENAL DE SAN JOS EL ALTO, QUERTARO

TESINA QUE PARA OBTENER EL TTULO DE LICENCIADO EN CRIMINOLOGA

PRESENTA SCAR LPEZ RAMREZ DIRIGIDA POR: DR. JUAN CAJAS CASTRO SANTIAGO DE QUERTARO, QRO. JUNIO DE 2005

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La descripcin del problema: Hace referencia a la situacin problemtica, de aquello que nos preocupa y es tema de investigacin. Es necesario identificar si efectivamente existe el problema, a partir del cual especulamos de las posibles causas que la originan y de los efectos que de ella derivan. Toda problemtica debe expresar la relacin entre variables, debe ser formulada con claridad y sin ambigedades, de tal forma que el lector comprenda inmediatamente el problema, de las causas que la generan y las consecuencias derivadas; finalmente se formulan interrogantes concretas en espacio y tiempo de lo que nos interesa resolver. De acuerdo a la problemtica, las investigaciones pueden ser de explicacin, de identificacin, analticas, comparativas, de opinin, etc. Cuando se trata de descripcin debe contener: problemas de explicacin, la

- Situacin problemtica. - Causas que la originan (variables independientes). - Efectos que derivan (variables dependientes). - Interrogantes que delimitan la investigacin. Asimismo es necesario, cuando as lo requiera, respaldar con informacin cuantitativa y cualitativa que nos permita argumentar la presencia de un problema. Ejemplo:
La crisis penitenciaria y la falla en la readaptacin social de los individuos que compurgan una sentencia en el penal de San Jos el Alto, Quertaro.

El individuo que ha sido acreedor a una pena privativa de libertad por sentencia condenatoria a causa de ser autor de un delito que as lo prevea la ley, tiene que cumplir con dicha resolucin de carcter personalsimo y en el lugar que as lo indique el Estado para pagar su infraccin contra la sociedad a la cual pertenece. De acuerdo con el artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su segundo prrafo, el gobierno federal, as como los gobiernos de las entidades federativas, organizarn el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin

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como medios para la readaptacin social del delincuente. Y a su vez el ltimo prrafo marca que los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrn compurgar sus penas en los centros penitenciarios ms cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegracin a la comunidad como forma de readaptacin social. En este orden de ideas positivizadas en nuestra ley suprema de la Unin, la finalidad perseguida con la separacin de la sociedad de quin la ofendi ser la de estar en instituciones especializadas con el propsito de ser, una vez cumplida su readaptacin, reinsertados a la misma, mediante un proceso llevado a cabo con los cimientos de la educacin, el trabajo y la capacitacin. No obstante lo sealado, encontramos que en el Estado de Quertaro se da un alto nivel de reincidencia criminal de un 35% a 40% en lo que va de 2000 a 2004.

Tal situacin refleja una crisis del sistema penitenciario, que pone en cuestionamiento la readaptacin y resocializacin del sistema penitenciario. Hoy, cuando a las crceles se les considera una escuela del crimen, se cuestiona el encierro como forma de redimir al delincuente; y la argumentacin de la autoridad de falta de recursos, de personal capacitado, o del nivel y poder econmico del delincuente, especialmente de los narcotraficantes, refleja el divorcio entre la poltica penitenciaria y la realidad de la crcel. No cabe duda que la reincidencia sea una variable que mide el xito o fracaso del sistema penitenciario; sin embargo habra que ver cmo otras variables, tales como los bajos sueldos del personal carcelario y el nuevo delincuente econmico, son determinantes en dicha crisis. En razn de lo anterior, podemos concretar los siguientes cuestionamientos: De qu manera se pueden concretar los principios perseguidos por la Constitucin Federal para una verdadera readaptacin? Es til o en qu fue til el sistema carcelario Mexicano? Es necesario un nuevo sistema de readaptacin social en Quertaro?

Respecto de los trabajos explorativos descriptivos que no suponen una situacin problemtica causa-efecto, sino de una laguna de conocimiento que es necesario resolver, la descripcin se orienta a la formulacin de interrogantes que derivan de la ausencia de dicho conocimiento. Ejemplo de trabajos de esta ndole, citamos: - Anlisis de la Ley de Ejecucin de Sentencias del estado de Quertaro. - Estudio de la subcultura de la Mara Salvatrucha y su impacto en Mxico.

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- Anlisis del estudio criminolgico interdisciplinario como instrumento para una mejor aplicacin de sentencia en el estado de Quertaro. - Marco legal sobre los derechos de la victima dentro del proceso penal en Mxico. - Importancia de la teora del criminal nato de Cesar Lombroso y sus repercusiones actuales. - Utilidad prctica de un Criminlogo dentro de la seguridad pblica municipal. En el caso de las investigaciones jurdicas, la redaccin de la descripcin de un problema se empieza por plantear el marco jurdico actual, toda vez que buscamos estudiar lagunas axiolgicas de conocimiento, reconocimiento y de identificacin; seguido, hacemos un anlisis de las causas que derivaron la situacin actual, y posteriormente explicamos las consecuencias derivadas; finalmente, agregamos algunas interrogantes vinculadas directamente con el ttulo de la investigacin. Hiptesis de trabajo147 Una hiptesis es un supuesto que busca la solucin a un problema. En una tesina que tiene un carcter descriptivo, sta slo alcanza a ubicar la situacin problemtica as como las variables independientes (causas) y dependientes (efectos). Es posible que en algunos casos propongamos una alternativa de solucin; sin embargo, siendo la tesina un trabajo poco exhaustivo, puede que propongamos meras especulaciones. Si bien no es muy recomendable trabajar hiptesis en una tesina, en caso de que se requiera, deber contener: - Situacin problemtica (SP): Es el problema que nos interesa investigar. - Variable independiente (VI): Son las causas que generan el problema. - Variable dependiente (VD): Son los efectos que ocasiona el problema.

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Hoy en da se pone en tela de juicio el uso de la hiptesis, toda vez que prejuzga la investigacin antes de iniciarla. La llamada alma del trabajo cientfico ha quedado reducida a un supuesto, de ah que no sea recomendable el uso de las llamadas hiptesis operacionales, nulas, alternativas y estadstica, etc., prefiriendo que stas se formulen en el desarrollo de la investigacin.

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- La solucin: son las propuestas tentativas para resolver la situacin problemtica. Como se aprecia, una hiptesis establece una posible solucin en funcin de una relacin entre variables causa-efecto, y orienta la bsqueda de orden en los hechos. Ejemplo: (SP) Situacin problemtica La crisis penitenciaria y la falla en la readaptacin social de los individuos que compurgan una sentencia en el penal de San Jos el Alto, Quertaro. (VI) Variables independientes (causas): - Corrupcin de las autoridades. - Trfico de armas, droga y objetos prohibidos dentro del penal. - Privilegios a ciertos internos. - Mala aplicacin del tratamiento readaptativo. - Incapacidad profesional de los encargados del CERESO o CEFERESO. (VD) Variables dependientes (efectos): - Aprendizaje de nuevas formas delictivas. - Resentimiento social de los internos. - Desconfianza de los ciudadanos para con las autoridades. - Gasto excesivo para el erario pblico sin la obtencin de beneficios para la comunidad. SOLUCIONES: - Creacin de industrias penitenciarias y trabajo obligatorio. - Creacin de una poltica criminal adecuada a la realidad social actual. - Replanteamiento de los cimientos sociales para una sensibilizacin del interno.

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Formulacin de la hiptesis: La crisis penitenciaria, y a su vez la falla en la readaptacin social de los individuos que compurgan una sentencia, obedece a una serie de circunstancias de distinta ndole: Falta de personal capacitado, escasos salarios del personal, sobrepoblamiento carcelario, escasa infraestructura de trabajo interno, etc. Podemos constatar el auge de la corrupcin de las autoridades dentro de los centros penitenciarios, siendo stos CERESOS o CEFERESOS, sumado al trfico de instrumentos prohibidos que se encuentran fcilmente en las celdas, que van desde un telfono celular hasta armas de calibre importante o incluso drogas de las cuales no se puede prescindir. A su vez, la existencia de individuos con grandes privilegios dentro de los mismos centros, la mala aplicacin del tratamiento propuesto, e incluso tratamientos ineficaces en un porcentaje importante. Este amalgamamiento de circunstancias a trado como consecuencia la desconfianza de los ciudadanos para con las autoridades, puesto que los reos no cumplen con el objeto de su reinsercin, sino, por el contrario, aprenden nuevas formas delictivas, crean nuevos grupos bien organizados para delinquir y existe un incremento de resentimiento hacia la sociedad que los castiga, implicando un gasto excesivo para el erario pblico sin la obtencin de un bien para la comunidad. En razn de lo anterior, encontramos la necesidad de implementar la creacin de industrias penitenciarias y hacer el trabajo obligatorio en stas para reducir, e incluso borrar, ese gasto para el Estado, implementar en dichos recintos un replanteamiento de los cimientos sociales como base de toda convivencia humana y crear una poltica criminal acorde a la realidad social actual. ndice temtico Son las divisiones de un escrito. Nos presentan los grandes temas en los cuales hemos dividido el trabajo. Se le conoce tambin como el ndice capitular o de los apartados. En ningn caso debe haber ms captulos de los enunciados en el esquema o ndice temtico. Tambin se le llama estrategia de exposicin, y se distingue de la estrategia de investigacin por cuanto la primera es el diseo de un texto que nos muestra los resultados de la

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investigacin, en tanto que la segunda supone el camino seguido para abordar la realidad estudiada. En el diseo del ndice debemos cuidar la relacin abstractoconcreto- abstracto de la investigacin. Debe contener cuando menos lo siguiente: - El ttulo de la tesina. - Cada captulo deber contener un ttulo y los subndices a desarrollar. Ambos deben guardar coherencia, es decir, que estos segundos expresen en su contenido lo que el ttulo manifiesta. - El primer captulo aborda los antecedentes histricos o tericos del objeto de estudio y en su caso, el marco terico referencial, es decir, el nivel abstracto en que se circunscribe la realidad estudiada. Es importante conocer la historia del problema o la evolucin terica del mismo, porque de esta manera podemos comprenderla en toda su dimensin; de las variables implcitas generadoras y de sus expresiones en el presente. - El captulo segundo desglosa la problemtica de sus manifestaciones, marco legal u organizativo del mismo. - El captulo tercero analiza las proyecciones y perspectiva del problema. - Se anota conclusiones y bibliografa que sern consultadas posteriormente. La propuesta de un ndice temtico siempre est sujeta a variaciones. A lo largo de la investigacin podemos modificar en funcin de cmo se nos presenta la realidad estudiada, as como de la mejor manera de exponerla al lector. Se pueden agregar ms capitulados de acuerdo al inters del investigador, siempre y cuando renan como mnimo los puntos anteriormente mencionados. Ejemplo:

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NDICE TEMTICO Ttulo de la tesina: "La crisis penitenciaria y la falla en la readaptacin social de los individuos que compurgan una sentencia en el penal de San Jos el Alto, Quertaro.

CAPTULO PRIMERO: Antecedentes histricos de la prisin. 1.1.-La prisin a lo largo del tiempo. 1.2.-El porque de castigar. 1.3.- La readaptacin social y su historia. 1.4.- La prisin en la historia de Mxico.

CAPTULO SEGUNDO: Los CERESOS en Mxico. 2.1.- Tratamientos readaptativos 2.2.- Poltica Criminal. 2.3.- El poder dentro del penal. 2.4.- La reincidencia.

CAPTULO TERCERO: La Crisis Penitenciaria. 3.1.- La falla en la readaptacin. 3.2.- La industria penitenciaria. 3.3.- Replanteamiento de una educacin bsica. 3.4.- Nuevas formas de poltica criminal. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFA.

El cuerpo de la obra: Es el desarrollo de los apartados propuestos en el ndice temtico. Debe contener las siguientes caractersticas: - Solidez argumentativa en cada captulo. - Estructuracin coherente y lgica. - El contenido debe estar sustentado no slo con el anlisis del autor, sino tambin de otras investigaciones realizadas sobre el tema. - Debe cuidarse la redaccin, procurando que sea clara y entendible.

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- Si hacemos uso de citas directas e indirectas, hay que anotar los pies de pginas de dichas referencias. Conclusiones: Son razonamientos lgicos que vinculan los resultados con la problemtica planteada. Son respuestas a las interrogantes formuladas en el inicio del trabajo, y, como tal, resultan enunciados concluyentes de los logros. Podemos agregar algo ms: - Son enunciados inductivos o deductivos que hemos construido a lo largo de la investigacin. - Las razones de comprobacin o refutacin de la hiptesis planteada, as como de las pruebas fundamentadas. - La confirmacin de nuestra innovacin. - Los resultados de la confrontacin con otras propuestas realizadas en distintas investigaciones sobre el tema. - Las conclusiones se elaboran cuando hemos finalizado el trabajo de investigacin, procurando manifestar la perspectiva del objeto de estudio, que si bien suele ser especulativo, ello motiva a seguir trabajando en l. Bibliografa general:148 Es la ordenacin de los libros, enciclopedias, diccionarios, peridicos, revistas, legislaciones y medios electrnicos que hemos utilizado para la realizacin de la tesina. El orden es alfabtico empezando por la primera letra del apellido paterno. (Ver ms adelante como se organiza la bibliografa en el formato americano, o en el Americano, APA, Turabian etc.). 2.4.- LA MONOGRAFA: La Real Academia de la Lengua Espaola, define a la monografa como un trabajo de descripcin y tratado especial de determinada parte de una ciencia o de algn asunto en particular. Por su parte, Armando Zubizarreta considera que: La
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Infra, 179.

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monografa es un importante paso del adiestramiento en la metodologa de la investigacin que puede y debe dominar el profesional de una disciplina intelectual149. De acuerdo a Gloria Arroyo, la monografa es en esencia un estudio acadmico que est estrechamente relacionado con la ciencia, por lo que adquiere un carcter sistemtico y dentro de lo viable omniabarcante: de ah que sea el objeto de estudio el que determine los temas a tratar y no el sujeto que la realiza150. Como se puede apreciar, la monografa es un estudio cientfico similar a una tesina y a una tesis, basada en una investigacin minuciosa, en la que se presentan un conjunto de ideas organizadas, claras y sistematizadas. Distintos autores estn de acuerdo en que la monografa es una prueba escrita sobre un tema determinado tanto en el espacio como en tiempo, con gran profundidad e inters, cuyo resultado es procurar un mayor conocimiento cientfico sobre la realidad estudiada. En Estados Unidos, as como en algunos pases de Amrica Latina, las monografas suelen ser sinnimos de Tesis; sin embargo, es una controversia no resuelta, ya que para algunos autores la tesis quiere decir "posicin", donde el que escribe asume una postura, toma una actitud. La monografa trata de un escrito "sobre una sola cosa", y esa cosa es el tema. Objetivos de la monografa: - Desarrollar un tema, delimitado en espacio y tiempo determinado. - Estar bien documentado. - Plantear un supuesto hipottico. - Que en la situacin que se est presentando, se evalen los hechos y se interpreten correctamente. - Llegar a una conclusin. Partes de la monografa: - Portada.
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ZUBIZARRETA, Armando, citado por ARROYO, Jimnez Gloria La monografa...claves para elaborarla, Quertaro-Mxico, 1999, p.3. 150 ARROYO, Jimnez Gloria, Ibdem.

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- Preliminares. - Tabla de contenido. - Lista de ilustraciones. - Lista de tablas o apndices. - Texto. - Introduccin. - Cuerpo de la monografa. - Conclusiones. - Referencias: - Apndices. - Bibliografa. - Material de referencia (glosario, abreviaturas).

2.5.- ANTEPROYECTO DE INVESTIGACIN Se le conoce tambin como protocolo, proyecto y anteproyecto. Como su nombre lo indica, se presenta antes de realizar un trabajo de investigacin, lo que supone serias reflexiones y discusiones sobre el mismo, que van desde la planeacin hasta la formulacin del documento. En nuestras universidades, son el punto inicial de la elaboracin de una tesis de grado, sea de licenciatura, maestra o doctorado. Generalmente estos documentos se elaboran en los seminarios de investigacin bajo la vigilancia de un tutor, que en su caso es el titular de la materia. Todo anteproyecto inicia con la planeacin, lo que supone: la concrecin de ideas, la revisin de material bibliogrfico, la bsqueda del factor de innovacin, entrevistas con los asesores temtico y metodolgico, la elaboracin del documento as como de su rplica. Los objetivos del proyecto son los siguientes: - Demostrar que se tiene un conocimiento del tema, tanto en el nivel histrico como terico;

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- Que hemos identificado las distintas variables implcitas en la problemtica; - Que se han revisado los distintos trabajos que han abordado el tema (libros, tesis, tesinas, etc.); - Que estamos en la posibilidad de plantear una posible hiptesis; que tenemos conocimiento de los posibles mtodos y tcnicas que vamos a utilizar; - Plantear una estrategia de investigacin; y, - La exposicin de las distintas etapas y tiempos del proceso. Partes que conforman un Proyecto de Investigacin: I.- Consideraciones Generales. II.- Descripcin del problema. III.- Antecedentes y Justificacin. IV.- Marco terico o histrico. V.- Hiptesis y objetivos. VI.- Metodologa. VII.- ndice de Exposicin. VIII.- Cronograma y ruta crtica. IX.- Posibles usos del proyecto. X.- Bibliografa General. I.- Consideraciones Generales: Como su nombre lo dice, brindan la informacin respecto de responsables, ttulo del proyecto, del lugar donde se va a realizar la investigacin, de los asesores, tipo de investigacin, tiempo estimado y tiempo dedicado, as como de otros. Ejemplo: 1.1.- Nombre del personal responsable: Hace referencia a la (las) persona(s) que fungen como responsables de llevar a cabo la investigacin. Cuando se trata

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de dos personas o ms, el orden es alfabtico apellido paterno: 1 persona: Mnica Nez Ramrez. 2 o ms: Arteaga Sols Juan. Basurto Garca Pedro Videla Torres Carlos. 1.2.- Ttulo del proyecto:

de acuerdo al

El ttulo se anota en cursiva, y va de acuerdo al tipo de investigacin que deseamos realizar, y debe reflejar la problemtica que abordamos. El ttulo es la ventana de la investigacin, mediante el cual podemos observar su interior. No interesa la extensin, sino la significacin del contenido. Con relacin a las caractersticas de la investigacin estos pueden ser: De Explicacin: Si se trata de una problemtica en la cual pretendemos establecer una relacin de causa-efecto a fin de proponer una solucin, ste debe contener: relacin de variables (independiente y dependiente), demarcacin en el espacio y delimitacin en el tiempo. V.I Independiente (causa) V. Dependiente (efecto)

La Crisis de la Poltica Penitenciaria y el Incremento de la Reincidencia Criminal en el Estado de Quertaro en los ltimos 5 aos. Demarcacin espacial Delimitacin en el tiempo

De identificacin: Cuando pretendemos conocer una realidad donde desconocemos una de las variables independientes o dependientes, el ttulo se elabora en funcin de una de las variables conocidas, haciendo la delimitacin del espacio-tiempo.

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V. Desconocida

V. Dependiente

Factores que Determinan el Incremento de la Delincuencia Juvenil en Quertaro en los ltimos 5 aos. Delimitacin en espacio De descripcin: Son las investigaciones que se orientan a describir una situacin determinada sin que implique una problemtica concreta. Anlisis de la desviacin social en la Escuela de Chicago. El Panptico de Jeremias Bentham . Analtico comparativo: Busca establecer las relaciones entre las variables asociadas al problema en un nivel de comparacin. Desintegracin Familiar y marginacin social en el incremento de la delincuencia juvenil en Quertaro en los ltimos 3 aos. Estudios de opinin: Miden las tendencias respecto a un hecho determinado a fin de usar la informacin para la creacin de una ley, derogar o adicionar al texto legal. Posibilidades de Aplicar la Pena de Muerte en el Estado de Quertaro. Anlisis de las tendencias sociales para despenalizar el aborto en todos los casos en el Estado de Quertaro. Delimitacin del tiempo

Los tericos:

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Se orientan al estudio y anlisis de las teoras existentes, o de la construccin de nuevos presupuestos tericos: La prisin en Foucault. El delincuente en la teora de Csar Lombroso. Reflexiones en Torno a la Gentica y Criminalidad. 1.3.- Asesores: Son los que van a dirigir la investigacin. En el caso del Asesor temtico, siempre es un especialista en el tema. El metodolgico asesora en cuanto a la estrategia, mtodo y tcnicas a seguir en la investigacin. Los asesores deben poseer como mnimo el grado del que aspira el alumno o, en su caso, contar con el permiso correspondiente. Temtico: Mtro. Jess Garduo Salazar. Metodolgico: Mtro. Eduardo Alcocer Luque. 1.4.- Lugar donde se realiza la investigacin: Se refiere al espacio geogrfico de donde realizamos el trabajo, de la institucin y localizacin del mismo. - Universidad Autnoma de Quertaro, Santiago de Quertaro, Qro. - Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, D.F. 1.5.- Tipo de Investigacin: Las investigaciones pueden ser bsicas, aplicadas y experimentales. Las primeras son de orden descriptivo que buscan conocer, analizar e interpretar una realidad. Las aplicadas son aqullas que usan este conocimiento para el cambio de una situacin determinada. Las experimentales o conocidas tambin como de laboratorio son las que se basan en

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la manipulacin de variables e indicadores de una realidad; se usan generalmente en las ciencias exactas. Bsica Aplicada Experimental 1.6.- Tiempo de duracin de la investigacin: Es la estimacin del tiempo que utilizaremos para llevar a cabo la investigacin. 1 ao 2 aos

II.- Descripcin del Problema: Tiene las mismas caractersticas que en la tesina151. III.- Antecedentes y Justificacin: Los antecedentes son: - Es la revisin de la evolucin del conocimiento respecto del objeto de estudio. - Quines han trabajado el tema, haciendo ver las innovaciones que nos presentan cada uno de ellos. - Es penetrar de lleno en la investigacin de libros, tesis, tesinas, ensayos y artculos que se han escrito sobre el objeto de estudio. - La innovacin supone lo nuevo que se dice respecto al objeto. Generalmente se localiza en la introduccin, prlogo, y en algunos casos dentro del prefacio. - Se trabaja slo con citas indirectas o no textuales, porque comentamos la aportacin de cada autor.
151

Supra., p. 125.

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No son antecedentes: - La evolucin histrica conceptual del objeto de estudio. - La historia del objeto de estudio. La justificacin: Es la venta de nuestro proyecto, del por qu resulta importante. Es la innovacin que pretende dar el alumno en comparacin a los trabajos que se han realizado anteriormente. La justificacin es muy importante porque busca convencer al lector de las bondades de la investigacin. En los criterios de la mercadotecnia, diramos: mi producto es bueno en comparacin a los otros porque incorporamos esta novedad. No hay que confundir la justificacin con los posibles usos de la investigacin, toda vez que stos corresponden a otros puntos del proyecto. Ejemplo:
Tema: Incremento de la Delincuencia Juvenil y la Necesidad de la Reduccin de la Edad Penal. El tema del incremento de la delincuencia y la necesidad de la reduccin de la edad penal ha sido tratado, ya sea de una manera conjunta o aislada. Distintos investigadores han mostrado su preocupacin, desde el punto de vista sociolgico, o del punto de vista jurdico. En el primer rubro encontramos los trabajos de Jos Mendieta, quien a la luz del anlisis sociolgico, vincula lo econmico con la comisin de delitos. A travs de su comprensin de lo social con la variable econmica, comprueba que la gran mayora de las conductas sancionadas de los jvenes inimputables, provienen de espacios marginales, determinando que la pobreza es una condicionante central en dicha accin.152 Por su parte Tulio Bandini, en su libro Dinmica Familiar y Delincuencia Juvenil, resalta al papel de la familia en la consolidacin de los valores individuales y como factor de prevencin del delito. Vincula la delincuencia juvenil con la crisis que vive la institucin familiar, denotando la necesidad de entablar una dinmica familiar educativa en la que intervenga el propio Estado. La carencia sustancial de dicho libro, es la de no tomar en cuenta la variable econmica como causal del problema.153
152 153

MENDIETA, Jos, Marginalidad y Delincuencia Juvenil, Mxico, Edt. Pozas, 1997. BANDINI, Tulio, Dinmica familiar y Delincuencia JuvenilMxico, D.F., Crdenas Editores, 1990.

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Asimismo, podemos comentar el libro de Gonzlez del Solar, quien a la luz de un anlisis psicobiolgico determina los tiempos histricos en la formulacin de la edad de responsabilidad penal. Dicho trabajo tiene la virtud de exponer los distintos factores que tienen que tomarse en cuenta para determinar el acto de voluntad y responsabilidad en la persona; al igual, expone el nuevo devenir de la sociedad que acorta el tiempo para la formulacin de la responsabilidad.154 Otro trabajo importante que se ubica en esta tendencia es de Carol Herbert, quien considera la importancia de revalorizar los aspectos psicolgicos como determinantes de la responsabilidad social. La investigacin vincula el desarrollo psicolgico con el biolgico a partir del ambiente cultural de la sociedad. Expone que el relativismo de las culturas modernas obliga a plantear la edad penal en relacin directa con el desarrollo de cada sociedad en particular.155 Podemos seguir mencionando otros trabajos, muchos de ellos tericos, otros que se vinculan a una realidad prctica de manera descriptiva; sin embargo, en el estado de Quertaro es poco lo investigado, resaltando el de Aurea Muoz, quien de manera similar al de Carol Herbert, se involucra en al anlisis psico-biolgico; no obstante, se queda en la mera descripcin sin lograr determinar cmo ocurren y se desarrollan estos elementos en la juventud queretana.156 Considero que la investigacin que propongo busca llenar el vaci anterior y demostrar el cambio cultural y la necesidad de ajustar la edad penal a la luz del desarrollo psicobiolgico del joven de hoy.

Como se podr apreciar, este ltimo prrafo resume la justificacin de una manera clara y sinttica. IV.- La Hiptesis: Al igual que en la tesina, la hiptesis es un supuesto, una "posible solucin", y slo se propone cuando las investigaciones son de explicacin; es decir, cuando conocemos las variables independientes (causa) y las variables dependientes (efectos). A partir de ello proponemos la "solucin". Las hiptesis se proponen en funcin de la problemtica planteada. Si la investigacin es de identificacin, analtica, comparativa o de opinin, no es conveniente su formulacin toda vez que desconocemos las variables implcitas, por lo que es recomendable que stas se elaboren en el propio proceso de investigacin. Ejemplo:
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GONZALEZ, del Solar Jos, Delincuencia y de Menores Buenos Aires, Edt. De Palma, 1986. HARBERT, Carol, Higiene Mental, Dinmica del Ajuste Psquico Mxico, D.F, Edt. SECSA, 1995.

CRUZ, Margaritadelincuencia juvenil y la necesidad de reduccin de la edad penal, Tesis, Facultad de Derecho, Universidad Autnoma de Quertaro, Quertaro-Mxico, 1999.

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Situacin Problemtica:

Incremento de la delincuencia juvenil en el Estado de Quertaro en los ltimos 5 aos Variables Independientes (causas) - El actual marco penal que regula la edad de responsabilidad penal. Crisis econmica. Drogadiccin. Alcoholismo. Desintegracin familiar. Desempleo. Desercin estudiantil. Variables dependientes (efectos) Inseguridad ciudadana. Incremento de diversos delitos. Neurosis social. Vandalismo. Posibles soluciones:

- Reduccin de la edad penal de los 18 a los 16 aos. - Promover programas de empleos orientados hacia este sector. - Establecer programas de orientacin acadmica, deportiva y cultural. Respecto a las soluciones, son iniciativas de lo que nosotros creemos que va a resolver el problema, podemos estar o no de acuerdo con nuestros asesores. La solucin es una aventura personal.

Enunciado hipottico:

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El incremento de la delincuencia juvenil en el Estado de Quertaro en los ltimos 5 aos obedece al actual marco legal que regula la edad de responsabilidad penal a los 18 aos, situacin sobre la cual se amparan los jvenes menores para seguir delinquiendo; asimismo existen otros factores como la crisis econmica, la drogadiccin, alcoholismo, desintegracin familiar, la falta de empleos, etc. La situacin anterior trae consigo inseguridad ciudadana, el incremento de distintos delitos, as como una neurosis colectiva en la ciudadana, como consecuencia de no ver resueltos sus problemas de seguridad. En razn de lo anterior, se hace necesario reducir la edad penal de los 18 a 16 aos, promover programas de empleos orientados hacia este sector, as como desarrollar programas de orientacin acadmica, deportiva y cultural. V.- Marco Terico o Histrico: El marco terico hace referencia a las distintas teoras que abordan la realidad estudiada, teniendo preferencia por aquella que nos da ms informacin sobre el problema. De acuerdo a la teora falsacionista de Karl Popper, esta fase denominada contrastacin es muy importante porque confrontamos los distintos presupuestos tericos con el problema, lo que demanda investigacin y conocimiento de estas teoras. El marco terico busca demostrar que el estudiante conoce las distintas teoras que han buscado interpretar el problema, y proporcionan una visin amplia de doctrinas o sistemas de pensamientos en relacin a ste. La realizacin del marco terico supone la revisin bibliogrfica, a fin de ver la forma en que se ha abordado el problema. Tal recoleccin de informacin permite la construccin del dato terico o, en su caso, la formulacin de un supuesto terico que permita la comprensin del problema. De acuerdo a Gloria Arroyo, un marco terico permite: - Conocer los errores, las fallas que han adolecido los estudios anteriores, con la finalidad de no repetirlos. - Da elementos para la formulacin de hiptesis y la determinacin de variables que luego, a travs de la investigacin, se confrontarn o identificarn en el terreno de lo real.

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- Es el escenario donde se ubica y delimita el problema.

-

Es esencial para comprender resultados de la investigacin.157

interpretar

los

Ejemplo: Si nuestro trabajo se orienta a la delincuencia juvenil, tal como fue formulado en la hiptesis, tendramos que ver las distintas teoras que tratan de comprender el delito, desde una posicin crtica: La teora de la desviacin social, La teora clsica, La criminologa crtica, La teora mertoniana, La criminologa marxista, La escuela de Chicago, etc.

Asimismo abordamos tericamente la imputabilidad desde: La teora clsica, La positiva, La eclctica, etc.

En lo que corresponde al marco histrico, se hace anotacin del escenario histrico en que surge el problema, del contexto, de las condiciones que le dieron origen, y de su desenvolvimiento hasta el momento en que se pretende estudiar. Hay quienes sostienen que el marco histrico es la evolucin histrica del objeto de estudio, y esto es viable siempre y cuando consideremos los momentos ms importantes de su desarrollo y de las condiciones que generan sus cambios cualitativos.

157

ARROYO, Gloria, ob. cit., p.34.

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Es importante anotar que el uso del marco terico e histrico se da en funcin de la orientacin que pretende darle el alumno a su investigacin. Tambin se pueden utilizar ambos. VI.- La Metodologa: Los mtodos que se utilizan en una investigacin son variados y su utilizacin depende de: El objeto de estudio. Lo que queremos saber del objeto. De la estrategia de cmo abordarlo.

Es recomendable que la estrategia metodolgica suponga partir del conocimiento histrico del problema, lo que demanda el uso del mtodo histrico con el fin de comprender el contexto en que ste se origina. Con el fin de entender la realidad en su aspecto abstracto concreto - abstracto y encontrar las distintas variables implcitas, podemos utilizar el mtodo analtico, el inductivo y el deductivo. En las investigaciones jurdicas abocadas a la comprensin del marco legal, los mtodos varan en funcin de la orientacin terica escogida. As puede ser el mtodo positivo, realismo jurdico, sistematizador, iusnatural, exgesis, marxista, funcional, estructural, etc. Es importante sealar que toda investigacin bsica aplicada que busca la comprensin, tendencia y solucin de un problema debe plantear la utilizacin de mtodos como el de la proyeccin, perspectiva y prospectiva, toda vez que stos nos permiten aproximarnos en una situacin de futuro deseada, y casualmente es aqu donde se da la accin innovadora del alumno. En la parte metodolgica tambin anotamos las tcnicas a utilizar, stas son distintas y su utilizacin vara de acuerdo al tema de estudio. Pueden ser: documentales, basadas en documentos pblicos y privados, como las: bibliogrficas, hemerogrficas, de archivo, audiogrficas, videogrficas, iconogrficas, legislativas y jurisprudencia. Asimismo podemos utilizar tcnicas de investigacin emprica, como encuestas, cuestionarios, entrevistas, historia de vida, etc.

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Por otro lado, existen investigaciones que obligan a una observacin directa sobre el objeto de estudio. Las tcnicas son distintas, sin embrago podemos sealar las de observacin no estructuradas y estructuradas. Las primeras suponen una observacin simple de las variables causa-efecto que rodean el objeto de estudio, que nos conducen a la formulacin de una estrategia estructurada de observacin, basada en la definicin clara de lo que queremos observar. VI.-El ndice de exposicin: Al igual que en la tesina, el ndice seala los contenidos o la estrategia de exposicin que hace el investigador, y permite al lector identificar los grandes temas o seccionales en que se ha dividido la investigacin. A diferencia de la tesina, supone cuando menos cuatro capitulados, los primeros tres de un orden configurativo y el cuarto que es la parte innovadora (solucin) que da el investigador. La organizacin del ndice de exposicin se hace en funcin de captulos y sub-captulos, cuyos ttulos deben guardar correspondencia, y deber partir de lo general-particular general. De acuerdo a Corina Schmelkes, los ttulos de los captulos y sus encabezados permiten al lector identificar cada una de las secciones de la investigacin y relacionarlas entre s. Tambin le proporciona un bosquejo del informe en caso de que no tenga tiempo de leer el documento.158 En razn de lo anterior, se sugiere: - El captulo primero deber abordar (igual que en la tesina) el marco terico o histrico de referencia. - El captulo segundo hace anotacin a la problemtica, desglosando las variables causales y sus manifestaciones. - El captulo tercero se orienta al anlisis del marco legal vigente que regula el problema. Tambin se puede hacer uso del derecho comparativo, a fin de dimensionar el mbito de lo jurdico en las distintas legislaciones, sean nacionales o extranjeras, en su abordaje del problema.
158

SCHMELKES, Corina., Manual para la presentacin de anteproyectos e informes de investigacin (tesis) , Mxico, D.F., Edt. Harla, 1988, p.136.

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- Cuando se trata de investigaciones no jurdicas, se analiza el marco organizacional o estructural de la problemtica. - El captulo cuarto se refiere a las soluciones, en el caso de las investigaciones jurdicas, que se dirigen a crear una nueva ley, derogarla o adicionar al texto legal. Lo anterior supone la propuesta de una iniciativa de ley y la argumentacin respectiva. En lo que corresponde a otro tipo de trabajo vinculado a las ciencias sociales, las soluciones se pueden organizar en tres rubros: las de proyeccin, perspectiva y prospectiva. La proyeccin es el enfoque del futuro basado en los datos del pasado y presente. Se parte de la continuidad de la tendencia brindando una imagen del futuro. Ejemplo: Las tendencias de la reincidencia criminal en los prximos 10 aos. La perspectiva establece una accin de previsin. Toma acciones del presente para resolver anticipadamente problemas que pudieran surgir en el futuro inmediato. Ejemplo: Medidas preventivas para reducir las tendencias de la reincidencia criminal en los prximos 10 aos. La prospectiva se preocupa ms por brindar alternativas futuras que por responder a la pregunta qu suceder? Asimismo, las imgenes futuras diseadas no se valoran por la precisin o cumplimiento de los eventos sealados, sino por la participacin integradora que encierra. Ejemplo: El cumplimiento de los objetivos de la pena y el punto cero de la reincidencia criminal. Ejemplo de ndice temtico:

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NDICE TEMTICO

Ttulo del proyecto: ALTERNATIVAS A LA PRISIN PREVENTIVA EN MXICO.

INTRODUCCIN CAPTULO PRIMERO: LA PRISIN PREVENTIVA: ANTECEDENTES. 1.1.- Aspectos tericos de la prisin preventiva. 1.2. - Los antecedentes histricos en Mxico. 1.3. - En el derecho comparado internacional

CAPTULO SEGUNDO: LA POLTICA CRIMINAL Y LA PRISIN PREVENTIVA 2.1. - La poltica criminal en Mxico. 2.2. - Generalizacin de la prisin preventiva. 2.3. - Duracin de la prisin preventiva. 2.4. - Efectos de la prisin preventiva.

CAPTULO TERCERO: MARCO JURDICO DE LA PRISIN PREVENTIVA 3.1. - Fundamentacin constitucional-legal. 3.2. - La naturaleza jurdica de la prisin preventiva. 3.3. - Las reformas legislativas.

CAPTULO CUARTO: PROPUESTAS PARA OPTIMIZAR EL PENITENCIARIO. 4.1. -Medidas sustantivas. 4.2. -Sustitucin de la pena. 4.3. -Los sustitutos de la prisin.

SISTEMA

CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFA. ANEXOS.

VII.- Cronograma y Ruta Crtica: Son los tiempos que definimos para la culminacin de las etapas de la investigacin, desde sus inicios hasta la redaccin del informe final. Para su elaboracin es necesario tomar en

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cuenta el tiempo de disponibilidad del investigador, los posibles obstculos, la revisin por parte de los asesores, etc. Existen distintos criterios sobre la rigurosidad en el cumplimiento de los tiempos, desde la exactitud hasta la flexibilizacin. Sin embargo, ambos sostienen que lo valioso de elaborar un cronograma es que obligan a mantener un ritmo de trabajo para alcanzar los objetivos propuestos en la ruta crtica. La investigacin supone etapas bien determinadas, y en razn de ello marcamos el tiempo de cumplimiento de stas. La recoleccin de informacin. La construccin del dato. El anlisis. Redaccin del documento final.

El tiempo va en funcin a la propuesta que hicimos en las Consideraciones Generales (punto primero del proyecto) sobre la duracin de la investigacin. Si estimamos en un ao la elaboracin del proyecto, las tres primeras etapas deben suponer aproximadamente un 90% del tiempo (30% cada una, 109.5 das), y un 10% la redaccin del documento final. Ejemplo:
Etapas -Recoleccin de la informacin. - Construccin del dato - Anlisis. final. 25-04-2007 12-08-2007 11-08-2007 28-11-2007 05-01-2008 Inicio 05-01-2007 Trmino 24-04-2007

- Redaccin del documento 29-11-2007

IX.- Posibles Usos del Proyecto: Responde a tres interrogantes: A quin sirve?

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Por qu? Para qu?

Las respuestas deben ser especficas y no confundir con la justificacin, tratando en lo posible de vincular la innovacin que proponemos con los campos del conocimiento y de las instituciones que se vern favorecidas. X.- Bibliografa General: Ver como se organiza la bibliografa en el formato americano o APA.159 2.6.- LA TESIS: Es un trabajo escrito que en s mismo constituye una unidad que comprende el planteamiento de la hiptesis, su desarrollo en el trabajo y confrontacin con los resultados expuestos en las conclusiones, y cuyo objetivo es demostrar que el alumno cuenta con una formacin adecuada en las disciplinas correspondientes; que posee las capacidades para investigar, organizar sistemtica y estructuralmente los conocimientos, as como, trasmitirlos en forma correcta y coherente. En razn de lo expuesto, la tesis debe: - Plantear rigurosamente el tema y justificarlo con una fundamentacin adecuada. - Formular hiptesis sobre el tema y contrastar con los resultados concretos de la investigacin. - Desarrollar de manera amplia y sistemtica el tema. - Mostrar un manejo crtico y adecuado de las fuentes pertinentes. - Contener conclusiones razonadas. - Tener una extensin mnima de 80 cuartillas, nmero que no incluye la bibliografa (cada universidad establece su propio criterio).

159

Infra, 179.

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Una tesis debe contener: I.- Portada II.- Dedicatorias III.- Agradecimiento IV.- Introduccin V.- ndice VI.- Desarrollo capitular VII.- Conclusiones VIII.- Bibliografa IX.- Anexos I.- Portada: Igual que en la tesina160. II.- Dedicatorias: Son de orden familiar: A MIS PADRES Y HERMANOS

III.- Agradecimientos: Son de carcter institucional: A MIS MAESTROS QUE CONTRIBUYERON A MI FORMACIN ACADMICA

Tanto los agradecimientos como las dedicatorias son breves y no se debe anotar los ttulos de ambos.
160

Supra, p.123.

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IV.- Introduccin: Se presenta el propsito del trabajo realizado. Como su nombre lo dice, introduce al lector al buen xito de su lectura, ya que se presentan en forma rpida y sinttica los procedimientos y mtodos utilizados en la realizacin del trabajo. La finalidad de la introduccin es el planteamiento claro y sencillo del tema de investigacin, y la presentacin sinttica del status questionis, es decir, de la configuracin estructural o la arquitectura lgica del trabajo. Una introduccin aceptable deber llevar los siguientes puntos: - Importancia del tema: Expone las razones del porqu de la investigacin, de su innovacin e importancia. Busca motivar y orientar al lector en la exposicin del tema. - Objetivos: Se sealan los objetivos propuestos, de sus alcances y limitaciones en el desarrollo de la investigacin. - Mtodo: Se indica la metodologa que se sigui en la investigacin. - Sntesis: Breve resumen de lo que se aborda en cada captulo. La introduccin, como la conclusin, es lo ltimo que se debe redactar en un escrito, excepto cuando se trata de un ensayo. V.-ndice Temtico: Es el mismo esquema que se propuso en el anteproyecto de investigacin, con las respectivas modificaciones si las 161 hubiera . VI.- Desarrollo Capitular: Es la esencia, la fundamentacin lgica del trabajo, cuyo objetivo ser exponer y demostrar o en su caso refutar la hiptesis formulada a travs del desarrollo de argumentos, cuya
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Supra, p.55-56.

161

justificacin lgica se propone y conclusin.

con ella se llega a una

En el desarrollo del tema podemos distinguir tres fases bien marcadas: La explicacin. La discusin. La demostracin.

La explicacin supone la accin de lo explcito, de la comprensin del conjunto de variables implcitas en el problema. La explicacin tiende a suprimir la oscuridad y la vaguedad, por eso, echa de mano frecuentemente las definiciones(...) Desde el punto de vista lgico, proporciona un conjunto de trminos sinnimos que puede remplazar al trmino definido.162 La discusin supone el momento de la accin crtica y consiste en: Examinar dos tesis opuestas a fin de optar por alguna de estas soluciones: a) rechazar una y aceptar la otra; b) rechazar ambas, y c) alcanzar una complementaria (sntesis). En el primer caso las proposiciones suelen ser contradictorias (incompatibles); en el segundo, contrarias (no pueden ser ambas verdaderas, pero si falsas las dos), y en tercero estamos ante un esquema dialctico: tesis, anttesis y sntesis163. La demostracin es el fundamento lgico del desarrollo de los argumentos a partir de la induccin y deduccin. Es la reconstruccin racional del problema (relacin causa-efecto) a fin de encontrar las soluciones. VII- Conclusiones: Igual caractersticas que en la tesina164. VIII.- Bibliografa: Ver como se organiza la bibliografa en el formato americano o APA. 165 IX.- Anexos:
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ASTI, V.A. La Monografa y otros tipos de informe, en MARTINEZ, P. E., ob. cit., p.301. Ibdem. 164 Supra, p. 132.
165

Infra, p.179.

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Es la informacin que consideramos necesaria anexar a la tesis con el fin de que el lector pueda disponer de ella. Corresponde a cuadros estadsticos, encuestas, cuestionarios entre otros. 2.7.- EL INFORME DE MEMORIA: El informe de memoria como modalidad para la obtencin de un ttulo de licenciado, esta contemplado en distintas legislaciones universitarias, sin embargo, no se anotan las caractersticas que deber tener el documento final. Se debe entender que una memoria es el recuento de la experiencia profesional, sea de docencia, investigacin o de difusin; en forma sistemtica y organizada. Por su parte Antonio Matesanz refiere: "El Informe Acadmico es un trabajo escrito que recoge en forma organizada y sistemtica la experiencia de una actividad profesional, docente, de investigacin o difusin, as como la que se realiza para cumplir con el Servicio Social o la desarrollada a travs de Prcticas de Campo".166 En funcin de lo mencionado, la memoria puede ser: De docente. De investigacin. De difusin. De servicio social. De prcticas de campo.

Deber contener: I.- Portada II.- Introduccin: En la cual se describe el tipo de memoria y la tarea en especfico. As mismo se seala la metodologa utilizada, siendo esta la descriptiva secuencial, pues lo que se detalla es la forma en que han sucedido las experiencias. III.- Contenido del informe: Es la descripcin de los acontecimientos relevantes, de las reflexiones ocurridas en este tipo de experiencia. Es el relato del
166

MATESANZ, Antonio, Reflexiones sobre las Caracterstica del Informe Acadmico para la Titulacin, http://orbita.Starmedia.com/latinoamericanista_de_ffyl/infocad.htm., 07-12-02

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trabajo de campo. Cuando se trata de una memoria Acadmica se anota el anlisis de los programas de estudio impartido, de las tcnicas docentes utilizadas, as como de la bibliografa utilizada. Si se trata de una memoria de Investigacin, se describe el proyecto de investigacin en el que se ha participado, de su trabajo en la utilizacin y consulta de las bibliografas y archivos, de los objetivos alcanzados, de las limitaciones si las hubo y de las conclusiones a las que arribaron. Asimismo se anota la aportacin o la innovacin que ha permitido dicho proyecto en el conocimiento de la realidad estudiada. La valoracin crtica en el desarrollo de la memoria resulta importante, ya sea sobre la experiencia profesional en la investigacin, docencia y difusin; asimismo es necesario tener un sustento terico que permita una mayor argumentacin del contenido. IV.- Bibliografa.
167

(Ver formato Americano).

CAPITULO TERCERO
167

Infra. 179.

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FORMATOS DE CITAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS PARA LA ELABORACIN DE TRABAJOS DE INVESTIGACIN. Uno de los grandes problemas con que suele encontrarse el alumno en la realizacin de sus trabajos es el como organizar sus citas, pie de pginas y bibliografa. La diversidad de criterios entre los maestros y la ausencia de un criterio institucional respecto del formato a utilizar lleva consigo a una anarqua, que desmerita el esfuerzo realizado. Si bien existen estandares de calidad que se deben de seguir, en algunos casos los desconocemos, o los utilizamos de manera parcial y entremesclado Algunas universidades optan por crear sus propios formatos, otros se adhieren a los establecidos como: Americano, APA (American Psychological Association), Turabian, AMA (American Medical Association), Chicago, MLA, Oxford, etc., por lo que afirmar que una es mejor que otra supondra entrar en una polmica sin sentido, aunque si es de reconocer que unos resultan ms completos.

3.1. EL FORMATO AMERICANO Es el ms utilizado en las universidades de Amrica Latina, y su tradicin se remonta a los aos cincuentas y sesentas, en momentos que se buscaba darle a las investigaciones cientficas cierta distincin frente a otros trabajos. Este formato ha ido cambiando paulatinamente en funcin de darle mayor simplicidad y operatividad, as como de ir incorporando las nuevas referencias de documentos y estilos de citas que van apareciendo, especialmente de los medios electrnicos.

3.1.1.- LAS CITAS Podemos definir a la cita como una trascripcin textual o interpretacin de la idea de un autor que insertamos en un trabajo, con el fin de argumentar lo que exponemos. Podemos

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decir que es el encuentro con la idea de otros investigadores que trabajan los mismos temas. 3.1.1.1 Caractersticas de las citas: - Deben ser breves. - Justificar su utilizacin. - No se debe empezar un prrafo con una cita. - Cada cita lleva igualmente la descripcin de la fuente de donde se ha tomado, la cual se le denomina comnmente referencia bibliogrfica o pe de pgina. - La cita debe responder a una necesidad del investigador y sirve para introducir una idea, para reforzarla, para dar tratamiento adecuado a un tema. - Debe evitarse el citar por citar, como el tambin realizar un trabajo basndose en citas, sin que aparezca elaboracin del investigador.

3.1.2 Tipos de Citas: a) Directas: Llamadas tambin textuales. Son aquellas en la cuales se transcribe una idea o concepto de un autor de manera textual, es decir, tal como aparece en la obra, incluyendo errores si los hubiera. El indicativo se coloca al final del prrafo entrecomillado. En este tipo de citas puede o no mencionarse en el texto el nombre del autor de donde se est obteniendo la cita, pero el indicativo siempre deber colocarse al cerrar comillas. Autores como Luis Ponce de Len, dividen las citas textuales en continuas o discontinuas. Las primeras se presentan sin interrupcin del texto; las discontinuas se integran con diversos prrafos o partes de una misma fuente interrumpidos por tres

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puntos que significa exclusin de una parte del texto y seguir con el mismo.168 Ejemplo de cita textual continua: Esta forma de labor terica acerca del derecho se fue desarrollando en Europa Continental, en algunos pases ms acentuadamente que en otros a consecuencia de la confrontacin entre el movimiento de codificacin que se fue expandiendo por ese continente a partir de la postrimera del siglo XVIII, y el enfoque racionalista con que los juristas encaraban su trabajo terico antes de la sancin de los nuevos cdigos.169 Ejemplo de cita textual discontinua: La tarea de esos juristas racionalistas, que estaban influenciados por la filosofa del iluminismo consista principalmente en la construccin de sistemas jurdicos ideales...Cuando los nuevos cdigos fueron sancionados, ellos tuvieron un impacto profundo.170 Reglas de trascripcin de citas bibliogrficas directas. - Se debe seguir fielmente el texto trascrito. Si hay un error se debe respetar colocando las letras (sic), entre parntesis y en letra minscula. - La indicacin de que un texto no es del autor es el uso de las comillas, que se colocan al inicio y al final de la trascripcin. - No se debe alterar la construccin de la cita. En caso de ser necesario parafrasear se salvarn las palabras omitidas usando un parntesis con tres puntos suspensivos en su interior. - Cuando se (mayscula seguido se empieza a
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comience a citar se respetar la grafa o minscula). Si se cita desde un punto y respetar igualmente la grafa. Si se citar a medio prrafo u oracin se

DE LEON PONCE, Armenta Luis, Metodologa del Derecho, Mxico, D.F., Edt. Porra, 2001, p.95. NINO, Carlos, ob. cit., p.14. Ibdem.

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colocarn tres puntos suspensivos entre parntesis. Cuando se termine la cita sin concluir el prrafo se usarn puntos suspensivos. Siempre se usarn comillas antes y despus de los puntos suspensivos. - Cuando entre la cita vaya otra cita sta se sealar con comilla ( ). - Cuando sea menester hacer una aclaracin inserta en la cita se usarn corchetes ([ ]). - Las citas deben ordenarse progresivamente. - Las citas en latn u otros idiomas no se traducen. - Al usarse fuentes secundarias se debe dar el crdito a stas. Siempre se debe citar la obra que proporciona la informacin.
b) Indirectas: se llama cita indirecta a la referencia que se

hace de una idea o concepto de un autor, la cual no se transcribe textualmente y aunque nos valemos de nuestras palabras somos fieles a la idea del autor, razn por la cual es necesario indicar la fuente. Caractersticas: - No se usa el entrecomillado. - El indicativo se coloca al hemos desarrollado la idea. finalizar el texto donde

- Se sugiere mencionar el nombre del autor al comenzar a explicar el concepto o idea, o en su caso hacer referencia del mismo. Ejemplo 1: Para Foucault, la alienacin mental tiene un sentido histrico, porque esta es una condicin primera de la enfermedad que se revela con el carcter de la sociedad, de su nivel de explotacin y del conflicto que en ella se suscita.171

171

FOUCAULT, Michael, Enfermedad Mental y personalidad, Mxico, D.F., Edt. Paids; 1991, p.115.

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c) Cita de cita: Es la cita que se hace con fundamento en la autoridad de un autor que cita a otro, es decir, no se consulta directamente al autor de la idea, sino que se toma de una cita que hace un autor que s consult la fuente. Solamente debe utilizarse la cita de cita cuando no tenemos la posibilidad de consultar la fuente original. Ejemplo: 1.- HEGEL, citado por ARANDA Medina, Manuel, Filosofa contempornea, 2 ed., Lima, Edt. Star, 1978, p.23. 3.1.3.- Las referencias bibliogrfica Es la informacin de la referencia bibliogrfica utilizada en las citas, la cual presentamos al lector para identificar el material con el cual realizamos el trabajo. Ubicacin de las referencias bibliogrficas de las citas: - De pie de pgina: se indica la fuente, pgina por pgina. - Final de captulo: se indica la fuente al final de un captulo. - Final de la obra: se procede tal como al final del captulo, pero al final de la obra. Es recomendable el pie de pgina, porque posibilita al lector leer la referencia inmediatamente sin perder su atencin en la lectura. Referencia del pie de pgina: La organizacin del pie de pgina va de acuerdo a la fuente consultada. Cuando se trata de: 3.1.3.1.- Libros:

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I.- Indicativo II.- Autor o (s). Vara dependiendo de los distintos tipos de autores. III.- Ttulo de la obra (cursiva). IV.- Nmero de edicin (s es primera edicin no se anota). [ed.] V.- Lugar de edicin (S se edit en un estado o lugar que no sea la capital de un pas se colocar primero el nombre de la ciudad donde se edit seguido de un guin y el nombre del pas). VI.- Editorial. La casa editora que lo pblica (Edt.). VII.- Ao de edicin. VIII.- Pgina de donde fue tomado el texto. I.- El Indicativo: Es el nmero de la cita y es consecutivo en todo el trabajo. No es conveniente utilizar nueva numeracin en cada pgina o captulo porque confunde al lector. II.- Autor: Puede ser personal o corporativo. El corporativo es la entidad o institucin que elaboro el materia bibliogrfico en referencia. Personal: El apellido paterno se escribe con mayscula y el materno en alta y bajas (mayscula la primera letra y el resto en minscula), seguido de una coma se anota el nombre en alta y bajas. TAMAYO Vargas, Pedro, Dos autores: Cuando la obra que se va a detallar en la bibliografa es escrita por dos autores, se coloca el apellido paterno del primer autor (mayscula), seguido de una coma el nombre (alta y bajas), se anota la conjuncin y, se escribe el nombre (alta y bajas) seguido del apellido paterno del segundo autor (mayscula).

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MANZUR, Juan y David SEFFAIR, De tres autores a ms: Cuando se presenta una obra escrita por tres autores a ms, se colocar el primero agregando la palabra et al, o en su caso y otros. (et alteri o et ali = y otros). GRANADA Amaya, Alonso y otros ,

Coordinador y compilador: Cuando se trata de una obra donde aparece como autor quien reuni artculos relacionados con un tema o un conjunto de ponencia de un evento se anotan los datos de este en su carcter de coordinador o compilador. AYALA Lara, Aurora (comp.), Los autores annimos se anota inicialmente el ttulo de la obra en cursiva (alta y bajas), luego de una coma, la palabra annimo en maysculas. La Biblia, ANNIMO, Seudnimos. En las obras en las cuales el autor es un seudnimo, se le da comienzo por el mismo, y se escribe en letras mayscula GABO, Autor Corporativo: Cuando una institucin o sociedad elabora un documento o una obra y no aparecen autores personales, tenemos un autor corporativo. Cuando la corporacin es de tipo gubernamental se coloca primero el pas, entidad federativa o municipio, segn la divisin

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poltica que se presente, lo cual indica el lugar de ubicacin de la corporacin, el cual va en maysculas, se anota dos puntos y el nombre de la institucin en mayscula. MXICO: SECRETARA DE SALUD, QUERTARO- MXICO: DIRECCIN ESTATAL DE SALUD, EL MARQUS-QUERTARO-MXICO: DIRECCIN MUNICIPAL DE SALUD, Cuando la corporacin es una sociedad, se escribe su nombre en mayscula, y se acompaa de la ciudad en donde funciona su sede (altas y bajas). No es conveniente poner siglas. ASOCIACIN DE ABOGADOS LITIGANTES DE MEXICO, Mxico D.F., Las reuniones de congresos, seminarios o conferencias, se citan anotando el nombre que las distingue en mayscula, su nmero de orden en arbigo, la ciudad en donde se llev el encuentro y la fecha, sealando mes y ao. SEMINARIO LATINOAMERICANO DE DERECHO PENAL, 8vo., Mxico, D.F. Noviembre de 2007, Si es una reunin de una entidad o institucin especial, o se trata de un informe, se coloca el nombre de la institucin en mayscula, luego el objeto de la reunin, y el ao. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES Informe de Labores 2007, CONSTITUCIONALES,

III.- Ttulo de la obra: Despus de anotado lo referente al autor, y precedido de una coma, se escribe el ttulo de la obra, el cual debe ir en letras cursivas. Cuando una obra tiene subttulo, se coloca este inmediatamente despus del ttulo, precedido de dos puntos y se subraya.

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Ejemplo: ARANA De Ramrez, Carmela, Administracin Pblica Mexicana, Carta Administrativa:

Cuando la fuente que consultamos se encuentra en un texto que a la vez contiene otros ensayos, artculos o investigaciones de otros autores se anota el nombre del ttulo de la fuente que consultamos, para despus anotar el nombre de la obra o libro (en cursiva y subrayado) antecedido por la palabra en. Ejemplo: ROMERO Andrade, Misael, La investigacin en la Universidad Autnoma del Estado de Mxico. Sus Problemas y sus Alternativas, en Problemas de la Universidad Mexicana, IV.- Nmero de edicin: Luego de anotado el nombre de la obra y precedido de una coma, se pone el nmero de edicin. Cuando se trata de una primera edicin esta no se escribe, pero al tratarse de edicin posterior se coloca luego de la coma. 2 ed. V.- Complementarios: Pueden o no aparecer. Se trata de dar una mayor descripcin de la obra. Los ms comunes hacen referencia a las traducciones, ediciones corregidas. Se colocan despus del nmero de edicin precedido de una coma. Ejemplo: 2 ed., corr. 5 ed., trad. por Miguel Arce. VI.- Lugar de edicin: Es la localidad donde fue editada la obra. Se anota despus de los complementarios precedido de una coma. Si es una ciudad capital, slo se anota sta; de lo contrario, si se trata de un estado distinto al mencionado, se anota el nombre de la ciudad, seguido de un guin para despus anotar el nombre del pas.

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Ejemplo: Buenos Aires. Mxico, D.F. Guadalajara Mxico. VII.- Nombre de la editorial: Es la casa editora que publica el libro. Se puede abreviar con Edt., y se anota posterior al lugar de edicin precedido de una coma. Ejemplo: Edt. Porra. VIII.- Fecha de publicacin: Es el ao de publicacin de la obra. Ejemplo: 2007, 1999, IX.- Pgina de la obra consultada: como su nombre lo indica, es el nmero de pgina de la obra de donde se ha tomado la cita directa o indirecta. Cuando se trata de una sola pgina, se anota una p. o pg. en minscula seguido del nmero; si se trata de ms de una pgina se escribe pp. o pgs. Ejemplo: p. 36. pp. 76-77. pg. 87.

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pgs. 98-99. 3.1.3.2.- Prensa Para una referencia tomada de un peridico es necesario tomar en cuenta: - Indicativo - Autor del ttulo (con las mismas caractersticas de la anterior). Si se trata de una noticia en la cual no figura el autor de la misma se pone una lnea consecutiva que abarque el espacio de los apellidos y nombre correspondiente al autor; de contar con ellos, se escribe con las caractersticas anteriormente sealadas - Ttulo del artculo (en cursiva). - Nombre del peridico (subrayado). - Lugar de edicin del peridico (al igual que la anterior). - Referencia del ao particular e histrico y nmero de publicacin del peridico. - Fecha de publicacin (da, mes y ao). - Seccin. - Pgina.

Ejemplo: 1. ABELLA, Arturo, Reforma del Estado, El Universal, Mxico, D.F., Ao VII, No. 1610,12 de septiembre de 1999, Sec. B, p. 12 2. ---------------------------Incremento del Numero de Suicidios en Mxico, El Universal, Mxico, D.F, Ao VII, No.1611, 13 de septiembre de 1999, Sec. A, p.1 3.1.3.3.-Revistas:

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Cuando se trata de una revista, adems de los datos anteriores es necesario colocar otros que nos lleven a clarificar la referencia. - Indicativo - Autor del artculo. - Ttulo del artculo (en cursivas). - Nombre de la revista (subrayado). - Lugar de publicacin. - Volumen (Vol.) y nmero (No.). Algunas revistas traen nmero de volumen, en tanto que otras slo el nmero de publicacin. El volumen y el nmero se anotan de forma abreviada. - Fecha de publicacin (tal como aparece en la revista). - Pgina. Ejemplo: 1. GALEANO, Adolfo, La Fe como Poltica en Amrica Latina, Franciscanum, Bogot, Vol.14, No. 42, septiembre octubre de 1991, p.23 3.1.3.4.- Enciclopedias: Cuando la referencia es tomada de una enciclopedia es necesario anotar: - Indicativo. - Autor corporativo. - Ttulo de la enciclopedia (en cursivas). - Nmeros de volmenes o tomos que la componen (en romano). - Nmero de edicin. Siempre que no sea la primera. - Lugar de publicacin.

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- Editorial (si se trata del mismo autor corporativo no se anota). - Ao de publicacin. - Tomo consultado (en romano). - Pgina. Ejemplo: 2. CUMBRE EDITORES, Enciclopedia Ilustrada Cumbre, II Tomos, 5 ed., Mxico D.F., |1989, Tomo I, p.111. 3.1.3.5.- Diccionarios: Cuando se trata de diccionarios, estos pueden ser de autor personal o corporativo. En el caso del primero se anota igual a la de un libro; y si es corporativo, igual a la de enciclopedia: Ejemplo: 3. LAROUSSE UNIVERSAL, Pequeo Larousse Ilustrado, VIII Tomos, 5ta ed., Madrid, 2005, Tomo III, p.24. 4. W. M. JACKSON, Diccionario Lxico Hispano, II Tomos, Mxico, D.F., Letras Editores, 2006, Tomo I, p.132. 3.1.3.6.-Tesis, Tesinas, Informes Acadmicos. Monografas, Protocolos o

Cuando se trata de tesis, sea de licenciatura, maestra y doctorado, as como de tesinas, monografa, protocolos o informes acadmicos, se anota lo siguiente. - Indicativo. - Nombre del autor (s). - Ttulo del trabajo (en cursiva)

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- Caractersticas del trabajo. En parntesis se anota si se trata de una tesis, tesina, monografa, protocolo o informe acadmico. - Nombre de la facultad, o escuela. - Nombre de la universidad o institucin educativa. - Lugar de publicacin. - Mes y ao de publicacin. - Pgina. Ejemplo: 1. ZAPATA Rodrguez Juan, Incremento de la Delincuencia Juvenil y la Necesidad de la Reduccin de la Edad Penal, (Tesis de Licenciatura), Facultad de Derecho, Universidad Autnoma de Quertaro, Quertaro-Mxico, Noviembre de 1998, p.54. 3.1.3.7.- Archivos: - Nombre de la institucin generadora del documento (mayscula). - Ttulo del documento (en cursiva). - Nombre del archivo y su ubicacin fsica. - Lugar - No. De pgina. Ejemplo: 2. JUZGADO SEGUNDO DE DISTRITO EN EL ESTADO DE QUERTARO, Expediente 302/2003, Archivo del Juzgado Segundo de Distrito, Queretaro-Qro., p.6. 3.1.3.8.-Audiogrficas: Modelo de un programa de televisin:

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Nombre del productor, conductor o en su caso nombre del programa (con las caractersticas anteriormente sealadas respecto al autor). - Nombre del programa o documento (en cursiva). - Estacin de televisin o institucin emisora del documento. - Lugar donde se produce el programa. - Fecha de realizacin. - Hora. Ejemplo: 1. RAMOS, Lourdes (conductora), Los nios de la calle: 1era parte, Canal 9 XEQTV, Mxico, D.F., 20-02-2003: 14.00 hrs. Modelo de un programa de radio con autor: - Nombre del productor o conductor del programa (con las caractersticas anteriormente sealadas respecto al autor). - Nombre del programa de radio (en cursiva). - Estacin emisora. - Lugar donde se produce el programa. - Horario de programacin. Ejemplo: 2. GUTIERREZ Vivo, Jos, Monitor de la maana, Radio Red XERED, Mxico, D.F., diariamente de 6:00-10.00 hrs. Modelo de programa de radio con ttulo: Nombre del programa de radio (en cursiva). Estacin emisora. Lugar donde se produce el programa.

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Ejemplo:

Horario de programacin.

3. Contacto ciudadano, Radio Programa XEPRO, QuertaroMxico, 16 de octubre de 1987, domingo 8:00-10:00 hrs. Modelo de grabacin de cassette - Nombre del conferencista (con las caractersticas anteriormente sealada). - Nombre de la conferencia (en cursiva). - Se anota Cassette (entrecomillado). - Responsable de la grabacin. - Lugar, hora y fecha de la conferencia. - Espacio fsico donde se llev a cabo el evento - Duracin. Ejemplo: 1. CAJAS Castro, Juan, La incertidumbre de la sociedad contempornea, (Cassette) UNAM, Facultad de Antropologa, 10.00, 3 de Agosto de 2001, UNAM, 2 hrs.

3.1.3.9.- Legislacin: Constituciones: - Pas de origen, en su caso nombre del Estado seguido del pas (en maysculas). - Nombre de la constitucin (en cursiva).

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- Artculo citado (en arbigo), seguido de un guin se anota la fraccin y el inciso, stos ltimos si los hubiera. - Ao de vigencia. Ejemplo: 1. MXICO: Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Art. 27-X, 2003 2. QUERTARO-MXICO: Constitucin Poltica de Quertaro de Arteaga, Art. 36, 2003 3. PER: Constitucin Poltica de la Repblica del Per, Art. 5, 2004. Leyes: - Si es una ley federal se anota el pas, en su caso estatal se pone el estado seguido de un guin y el pas (maysculas). - Nombre de la ley (cursiva). - Artculo, fraccin en inciso - Ao de vigencia de la ley. Ejemplo: 1. MXICO: Ley Federal del Trabajo, Art.17, 2001. 2. QUERTARO-MXICO: Cdigo de Procedimientos Civiles, Art.52, 2003. 3. COLOMBIA: Ley de Invenciones y Marcas, Art.9, 2001 4. MEXICO: Cdigo Penal Federal, Art. 2- I, 1994. 5. QUERETARO- MXICO: Cdigo Penal, Art.13, 2002. Diario y peridico oficial - Nombre del estado o pas (mayscula).

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- Seguido de dos puntos, el nombre del diario o peridico (en cursiva). - Fecha de publicacin. - Pgina. Ejemplo: 1. MXICO: Diario Oficial de la Federacin, oct. 6 de 2001, p.4. 2. QUERTARO-MXICO: Diario Oficial La Sombra de Arteaga, sept. 11 de 2002, p.9. Jurisprudencia Las tesis de jurisprudencias llevan los siguientes elementos: - Tribunal emisor de la jurisprudencia (en mayscula). - Rubro. - Numero de registro. - Lugar y fecha. - Fuente. Ejemplo: 1. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN; Cuarta Sala, amparo directo 5286/70. Petrleos Mexicanos, S.A. Unanimidad 5 votos. Ponente: Salvador Mondragn Guerra, 13 de abril de 1971, Sexta poca, Vol.28, Quinta parte, p.13. 2. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN; Cuarta Sala, Amparo Directo, 4976/70 mayora 3 votos, ponente Mara Cristina Salmorn de Tamayo, 16 de abril de 1971, Sptima poca, V.28, Quinta Parte, p.14.

3.1.3.10.- Medios electrnicos:

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Hoy en da mucho se discute respecto a la utilizacin de la informacin que nos brindan los medios electrnicos, pues se presta a un mal uso de ella, o en su caso a la invencin de la misma; sin embargo, no podemos desaprovechar el flujo de informacin que nos brindan, que en su caso marca la tendencia de la socializacin del conocimiento de un futuro que ya esta presente. En razn de lo anterior debe contener: E mail : - Nombre del autor (s lo hubiera). Apellido paterno (mayscula) Materno y nombre (altas y bajas). - Ttulo del tema (en cursiva). - Direccin electrnica. - Fecha de envo. - Direccin electrnica personal. - Fecha de acceso Ejemplo: 1. GONZLEZ Lpez, Juan, La educacin de la creatividad, nervo@yahoo.com.mx , 4 de noviembre de 2003, dactara@hotmail.com., 5 de noviembre de 2003.

Sitio en la Web: - Nombre del autor (s lo hubiera). Apellido paterno (mayscula), materno y nombre (altas y bajas). Si es autor corporativo (todo en mayscula). - Ttulo del tema (en cursiva) - Ultima fecha de puesta al da.

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- Direccin electrnica. - Fecha de acceso Ejemplo: 2. UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO, Reglamento interno de la Facultad de Filosofa y Letras para la presentacin de exmenes profesionales, febrero de 2002, http//orbita.stanmedia.com/ latinoamericanistas de ffyl/regltitu.hatm, febrero de 2003. FTP - Nombre del autor (s lo hubiera). Apellido paterno (mayscula) Materno y nombre (alta y bajas). - Ttulo del tema (en cursiva) - Direccin electrnica. - Fecha de publicacin. - Direccin FTP. - Fecha de acceso Ejemplo: 1. CASTRO, Jos, Los indocumentados, Noviembre de 1998, ftp wuarchive.wustle.edu, 7 de octubre de 2002. Forma simplificada de Internet. - Nombre del autor (s lo hubiera). Apellido paterno (mayscula) Materno y nombre (alta y bajas). - Ttulo del tema (en cursiva). - Direccin electrnica consultada. - Fecha de acceso (da-mes-ao y hora consultada). Ejemplo:

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1. MANCAS Sosa, Roberto, El anarquismo metodolgico de Feyerabend, www. mancitextos.com. 12-8-05: 9.30. 3.1.3.11.- Extracto sacado de un CD- ROM: - Nombre de quien edita el CD ROM (mayscula). - Ttulo general del trabajo (Minsculas). - Nombre especfico del tema (cursiva). - Nmero de Compilacin, o de la versin (edicinIUS etc.). - Se anota CD-ROM en corchetes. - Lugar. - Ao. Ejemplo: 2. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, Ley Federal del Trabajo, Ley Federal del Trabajo Burocrtico, Compilacin II [ CD ROM], Mxico, D.F, 1997. 3. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION, Jurisprudencia y Tesis de la Corte, Octava, y Novena poca, IUS 2001[CD ROM], Mxico, D.F., 2001. 3.1.4.- Nomeclaturas de las citas: Durante el desarrollo del trabajo se cita en repetidas ocasiones una misma fuente u obra diferente de un mismo autor, por lo que se ha acudido al empleo de expresiones de comprensin universal para evitar constantes repeticiones y esfuerzos intiles: - Idem. (la misma fuente). Se emplea cuando se acaba de citar un autor y obra, y la pgina es distinta. Ejemplo:

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1. CARDENAS Esquivel, Juan, En torno al mtodo, 2 ed., Lima, Edt. Letras Americanas, 1978, p, 129. 2. Idem., p. 134. -Ibidem. Ibid. (la misma fuente en todo). Se emplea cuando la referencia es igual a la anterior, inclusive la misma pgina. Ejemplo: 1. MONCADA Sosa, Edgard, Discusin ontolgica de la ciencia, Mxico, D.F., Edt. Esfinge, 1999, p.12. 2. Ibidem. - op. cit., ob. cit. Se utiliza para cuando hemos citado anteriormente a un autor, pero que no es el inmediato, con el fin de no repetir la referencia. 1. BAENA, Guillermina, op. cit., p. 67. Cuando se ha citado ms de una obra del autor, se menciona la obra en referencia. 2. BAENA, Guillermina, Instrumentos de investigacin, op. cit., p.90. - Infra: ms adelante. - Supra: en la parte anterior, ms arriba. - Vid: Vase. - Passim: que se repite en diversas pginas. - (sic): lase como est. - loc. cit. : locucin citada

3.1.5.- Anotaciones sobre el formato de los trabajos de investigacin: Hoy en da con el avance de la informtica que pone a disposicin del investigador la computadora, as como de los procesadores en sus distintas versiones de Word, traen consigo

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los llamados Formatos Universales que facilitan la redaccin del escrito sin estar cuidando los mrgenes. Este tipo de formato nos ayuda especialmente cuando tenemos que trabajar con pie de pginas, pues el sistema organiza el texto en razn de dicha necesidad. No obstante lo anterior hacemos las siguientes sealizaciones: El texto se escribe a espacio y medio o doble espacio, de acuerdo al formato institucional. Margen derecho 2.5. cm. Margen izquierdo 3.0 cm. Margen superior 2.5 cm. Margen inferior 2.5 cm. El texto se trabaja con tamao de letra No.12.

Los encabezados van con negrillas (centrados, en mayscula y en letra No.14). Los subndices van con negrillas, en maysculas, ubicados al margen izquierdo y con letra No.12. La numeracin de los subndices debe ser en sistema decimal arbigo; aunque puede utilizarse el sistema romano. No es conveniente la combinacin de ambos. Cuando el texto contiene numerosos subndices se puede hacer uso de letras para indicar subdivisiones en el escrito.

3-1.6- La bibliografa general: Es la ordenacin de los libros, enciclopedias, diccionarios, peridicos, revistas, legislaciones y medios electrnicos que hemos utilizado y consultado para la realizacin de un trabajo. El

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orden es alfabtico empezando por la primera letra del apellido paterno. Ejemplo: BIBLIOGRAFA GENERAL LIBROS: -ABRUCH Linder, Miguel, Metodologa de las Ciencias Sociales, Mxico, D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1983. -BUNGE, Mario, La investigacin Cientfica, 5ta. ed., BarcelonaEspaa, Edt. Ariel, 1976. -BRIONES, Guillermo, Mtodos y Tcnicas de Investigacin para las Ciencias Sociales, Mxico, D.F., Edt. Trillas, 1982. - DE GORTARI, Eli, El Mtodo de las Ciencias Sociales, Mxico, D.F., Edt.Grijalbo, 1978. -SANCHEZ Vzquez, Rafael, Metodologa de la Ciencia del Derecho, 5ta. ed., Mxico, D.F., Edt.Porra, 2001. ENCICLOPEDIAS: - ENCICLOPEDIA BRITANICA PUBLISHERS,INC, Enciclopedia Hispnica, 4ta ed, III Tomos, Barcelona-Espaa, 1989, Tomo I. DICCIONARIOS: - LAROUSSE PLANETA, Diccionario de la Lengua Espaola, 2da ed., Mxico, D.F., 1994. PERIDICOS: - AMAYA Sosa, Aurelio., Incertidumbre de la Sociedad Moderna, El Observador, Lima, Ao I, No. 345, (23 de agosto de 1986, Lunes), Sec. B, p. 34.

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- HERNNDEZ Palacios, Lus, Giro a la Globalizacin, Diario de Quertaro, Quertaro-Mxico, Ao XL, No. 15058, (15 de enero de 2003, mircoles). REVISTAS: - IBARRA Fernndez, Lus, El Derecho a los Alimentos, Leyes y Derecho: Al Alcance de Todos, Guanajuato-Mxico, Ao 1, No. 1, (agosto de 1994), p. 34. - JAIME Rangel, Mara, Reencuentro con la idea de Aristteles en la Poltica Contempornea, Investigaciones Jurdicas, Mxico, D.F., Segunda poca, V.65, (julio-diciembre de 1988), p.13. LEGISLACIN: - MXICO: Constitucin Poltica, Art. 30, 2002. - MEXICO: Cdigo Penal Federal, Art. 2-I, 1994. - QUERETARO- MXICO: Cdigo Penal, Art.13, 2002. - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN; Cuarta Sala, Amparo directo 5286/70. Petrleos Mexicanos, S.A. Unanimidad 5 votos. Ponente: Salvador Mondragn Guerra, 13 de abril de 1971, Sexta poca, Vol.28, Quinta parte, p.13. - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN; Cuarta Sala, Amparo Directo, 4976/70 mayora 3 votos, ponente Mara Cristina Salmorn de Tamayo, 16 de abril de 1971, Sptima poca, V.28, Quinta Parte, p.14. MEDIOS ELECTRONICOS INTERNET: - UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO, Reglamento Interno de la Facultad de Filosofa y Letras Para la Presentacin de Exmenes Profesionales,http://orbita. starmedia.com/latinoamericanista de ffyl/regltitu.htm, 12-0106:15.00.

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- VALDEZ, Gerardo, El Positivismo en las Ciencias Sociales, http://www.filosofa.org/enc/eha/e050640.htm.,3-101999:9.45. CD ROOM: - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, Ley Federal del Trabajo Burocrtico, Copila II [CD ROOM], Mxico, D.F, 1997. - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, Jurisprudencia y Tesis de la Corte, Octava y Novena pocas, IUS 2001 [CD ROOM], Mxico, D.F., 2001.

3.2. FORMATO APA ( AMERICAN PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION) American Psychological Association (APA), es una organizacin cientfica fundada en 1892, que ha establecido todo un programa de mtodos, terminologa y estandarizaciones para la realizacin de trabajos de investigacin. Es uno de los formatos ms utilizados, especialmente en el rea de las ciencias sociales, cuya aceptacin obedece a la simplificacin de elementos en las citas como en las referencias bibliogrficas. Constantemente es renovado en cada edicin, lo que para sus seguidores significa su permanente actualizacin; sin embargo, hay quienes ven en estos cambios cierta confusin toda vez que cada versin nueva resulta distinta de la anterior por la supresin de algunos elementos especialmente en las referencias. 3.2.1.- Caractersticas y principios bsicos: Caractersticas: - Uso de parntesis dentro del texto con el fin de evitar hacer anotaciones de pie de pgina. - Proveer informacin del apellido del autor de la cita, as como del ao de la publicacin de la obra.

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- La informacin completa de la fuente citada del texto se anota al final de cada trabajo, bajo el ttulo de Referencia Bibliogrfica. - El estilo APA requiere doble espacio en ttulos, textos y referencias. - Se utiliza un estilo de redaccin claro y continuo. - Los textos deben ser personas, o en infinitivo. redactados en terceras

- En la redaccin se evite usar adjetivos o pronombres especficos para los sexos. As tambin debe evitarse las asunciones derivadas de los estereotipos de genero sobre la gente, sus habilidades actitudes y relaciones. - El inicio de cada prrafo necesita tener sangra, a excepcin de los prrafos que siguen a los ttulos.

Principios bsicos - Utilizar papel blanco sin ningn tipo de diseo, utilizando slo una cara del papel. - El tamao de la letra debe ser de 12 puntos, con tinta negra. Utilizar el tipo de letra Times, Roman o Courier. - El trabajo debe ser a doble espacio, (incluyendo ttulo de la pgina, abstracto, cuerpo del documento y referencia, Todo). - Los mrgenes deben de ser de 2.54 cm. en el margen superior, inferior, derecho e izquierdo de cada pgina. 3.2.2.- Organizacin de los ttulos: Para los ttulos se deben utilizar tres niveles. El principal va centrado y en negrita; el segundo va en cursiva y al margen izquierdo, y el tercero va en cursiva, pero con el texto continuado en la misma lnea.

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Ejemplo: Conflictos laborales Causas Mediatas. Lucha de clases, mala fe entre las partes, desequilibrio en los factores de produccin: capital y trabajo. Los prrafos que siguen a los ttulos no necesitan tener sangra; en tanto que los siguientes si debern de tenerlas. 3.2.3.- Las Citas: Podemos destacar por sus caractersticas dos tipos de citas: las textuales-directas y las no textuales indirectas. Textuales Directas: Son transcripciones tal cual que hacemos de un texto. Cuando son cortas van entrecomilladas; tratndose de citas largas se le establece una tabulacin desde el margen izquierdo. Citas Textuales con referencia del autor en el texto: Apellidos del autor (minscula). Ao de referencia del texto (en parntesis). El texto citado (entrecomillas). Pgina del texto.

Ejemplo de cita corta: Garca Maynez (1972) explica la postura de Jellinek de que el vnculo del Estado y el territorio es esencialmente personal la concepcin realista se reduce, inclusive entre sus

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ltimos representantes, a la confusin del poder de mando con un derecho de propiedad (p.100).

Ejemplo de cita larga: Kaplan (1980) sostiene, el ser humano es un ser de necesidades que aparecen como su forma de existencia y de manifestacin. En cualquier sociedad con un nivel dado de desarrollo, las personas tienen necesidades diversas: alimento, vestido, vivienda, sexo, ejercicio fsico y mental, autoafirmacin y auto-expansin, intercambio con la propia especie, educacin de los nios, ocio, etctera (p.70). Citas textuales sin el nombre del autor en el texto: - Se anota la cita textual entrecomillada. - Apellidos del autor (minscula). - Ao de referencia del texto. Ejemplo de cita corta: Jenillek en su postura de que el vnculo entre el Estado y el territorio es esencialmente personal y que la concepcin realista se reduce, inclusive entre sus ltimos representantes, a la confusin del poder de mando con un derecho de propiedad (Garca Maynez, 1972, p.100). Ejemplo de cita textual larga: Cuando hablamos de la interpretacin de la ley, esta debe aplicarse, por tanto, en condiciones no previstas siempre por el legislador, y el derecho puede regir situaciones no consideradas por aquella. La verdadera misin del interprete no se limita invariablemente a aplicar el texto atenindose a su sentido literal o la intencin del legislador, que no en todos los casos da a conocer la ley.. (Garca, 2001, p.153).

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Citas Indirectas no textuales: Son aquellas en las que tomamos la idea de un autor, y se trabaja con nuestro discurso sin tergiversar la significacin. En un prrafo pueden ir varias citas. Asimismo podemos distinguir las citas en razn de la referencia o no referencia del autor en la cita: Citas indirectas no textuales sin el nombre del autor en el texto: - La idea del autor. - Al final del desarrollo de la idea se anota los apellidos del autor, el ao de referencia de publicacin de la obra (parntesis). - Generalmente son citas cortas. Ejemplos: La poca que le toco a vivir a Karl Popper, fue sin duda, la degradacin poltica y social de Alemania (Baudouin 1995), el ascenso del fascismo fue mal interpretado como la ltima etapa del capitalismo que debera conducir obligadamente a la revolucin proletaria (Magee 2000). 3.2.4.- Otras consideraciones del formato respecto a las citas: a) Cuando en la cita mencionamos al autor y ao de referencia del texto no es necesario que este ltimo vaya en parntesis. Ejemplo: Baudouin en 1987 consider que Popper no era muy devoto de la social-democracia, sino ms bien un cruzado del liberalismo, tal vez un precursor de la soft ideology.

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b) Cuando la idea de un autor es tomada de diferentes fuentes en el tiempo, estas se citan en orden cronolgico. Ejemplo: Kelsen, ha sostenido la idea de una teora pura del derecho como requisito para alcanzar la objetividad del derecho (1930,1940). c) Es conveniente citar una pgina, tabla, figura, etc. en el punto apropiado del texto, antes que en las referencias bibliogrficas. Ejemplo: La metodologa para entender las diferencias epistemolgicas respecto a la relacin sujeto-objeto propuesta por Sosa et al. (1985) (en el cuadro 1 podemos ver un ejemplo de esta metodologa), es sin duda la ms clara respecto al tema. d) Cuando una misma idea es compartida por distintos autores, la referencia se ordena alfabticamente, separada cada uno por un punto y coma: Ejemplo: El derecho del trabajo es una ciencia jurdica que dicta normas instrumentales, as como la actividad del juez y de las partes en donde lo primordial es el mantenimiento del orden jurdico y econmico en las relaciones obrero patronal, nter obrero e nter patronal considerando que le da mejor idea sobre el contenido y fines del derecho. (Itala, 1949; Fix, Porra y Trueba 1965). e) Cuando se omite un material en el interior de la cita se indica con una elipse y tres puntos al interior (...)

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Ejemplo: Al negar la relacin dialctica entre el Estado y el derecho, as como la formacin de poder por el derecho y la del derecho por el poder, haba que enfrentarse con el dilema de reducir el derecho al estado (...) la consecuencia es clara. Desde el punto de vista de la historia del espritu, la eliminacin del carcter de realidad del Estado. (Heller, 1955, p.215). f) Cuando se cita dos o ms obras de un mismo autor (s) publicado en un mismo ao, es necesario distinguirlas, otorgndoles letras anexas al ao de publicacin. Ejemplo: El captulo de Arnold (1981a) y sus artculos posteriores (Arnold 1981b) considera que el falibilismo popperiano es resultado del enfrentamiento entre el pensamiento einsteniano y la ortodoxia marxista. g) El uso de et al, y otros : En escritos cuya autora involucra a ms de tres autores, la primera vez que se cite se deber mencionar a todos. Cuando tengamos que repetir la fuente, se cita al autor principal seguida de la expresin latina et al, en su caso la traduccin en espaol de y otros antes del ao de publicacin. Ejemplo 1: Barker y otros (1986) sostienen que la lectura indolente es un comportamiento particularmente generalizado en los pases industrialmente desarrollados. Muchas personas que declaran no leer nunca, leen, en realidad, mucho ms de lo que se imaginan, aun cuando no fuese ms que su peridico cotidiano, pero lo leen en forma tan marginal que, en su mente, esto no cuenta (p.9). Ejemplo 2: Baker et al. (1986) considera que el paso de la no lectura a la lectura sistemtica, en gran medida, es un asunto de

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organizacin motivacin.

institucional que compete

a una accin

de

h) Cuando el uso de et. al puede llevar a confusiones entre dos grupos de autores, Ejemplo: Gmez, Garca y Acosta (1993) y Gmez, Acosta y Serra (1993), es conveniente citar a todos los autores en cada mencin. i) En el caso de que la obra citada corresponda a dos o ms autores con el mismo apellido, es necesario dar las iniciales de sus nombres en cada una de las citas. Ejemplo: Lara, I, y Lara, E. (1986) consideran que el derecho en su acepcin positivista se desprende de su razn histrica, toda vez que el ser es su propia razn de existencia (p.45). j) La cita de cita: Se le conoce tambin como cita secundaria y hace referencia a la cita que tomamos de un autor, no de su fuente original, sino de otra obra que fue quien hizo la referencia. Ejemplo 1: El Estado es la fuente de validez formal del derecho, por cuanto establece y asegura el derecho legal mediante sus rganos y seala las condiciones para la validez del derecho consuetudinario (Heller, 1912, citado en Garca Maynez, 1972). Ejemplo 2: Schonfeld (citado por Heller, 1955) sostiene: Todo derecho positivo, por terrenal que sea, es la justicia en tiempo y espacio, de donde le viene su dignidad (p.213). 3.2.5.- Las Referencias Bibliogrficas: Es necesario tomar en consideracin lo siguiente: - Las referencias debern ser escritas en orden alfabtico por el apellido del autor.

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- Cuando se trata de varios libros publicados por el mismo autor (o de un idntico grupo de autores) se ordena por ao de publicacin, empezando por la ms antigua. - Si se trata de distintas publicaciones hechas en el mismo ao por un autor (s) se les anexa una letra del alfabeto a, b, c. - Cuando el autor tiene un apellido compuesto (ej. de Pina), se ordena segn el prefijo. - Si el autor es un corporativo se ordena de acuerdo a la primera palabra significativa de su nombre, (ej. La Tribuna en Mxico, va bajo la T). - El tipo de letra que se recomienda es la itlica. - El segundo regln empieza con un espaciado respecto al primero, y sirve de margen para los siguientes. Lo anterior se complica cuando utilizamos programas de margen establecidos como el Word. a) Cuando se trata de un libro de un autor: - Apellido paterno (minscula). - La primera letra del apellido materno o del nombre. - Ao de publicacin (entrecomillado). - Ttulo de la obra en cursiva. - Complementarios (traductores). - Lugar de publicacin: Editorial. Ejemplo: Nino, C (1999) Algunos modelos metodolgicos de la ciencia jurdica, Mxico: Biblioteca de tica, Filosofa del derecho y poltica. b) Dos autores: Sanchez, P. G. & Aznar, S. (1985). El anarquismo latinoamericano. Lima: Star. c) Ms de dos autores:

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Eguiarte, J., Merrill, A.C. & Ponce, K. (1992). Derecho y Sociedad. Buenos Aires: Ariel. d) Autor anonimo: Gua y aplicacin para formar directores. 1988 seminario de verano de la escuela de maestros (2002) Washington, DC: autor. e) Autor Corporativo: Banco Nacional de Mxico. (2002). Diagnstico de la economa Mexicana. (2. Ed.). Mxico: Autor. f) Conferencias y presentaciones: Burgoa, O. I. (2002). La figura del amparo en Mxico. Conferencia presentada en el 175 Aniversario de la Facultad de Derecho, Septiembre, Quertaro-Mxico. g) Tesis, tesinas y memorias: Cholula, G., Alcala, G. (2001) Los nuevos escenarios polticos y la posibilidad de dar una autntica Autonoma del poder legislativo. Tesis de Licenciatura no publicada, Facultad de Derecho, Universidad Autnoma de Quertaro. h) Artculos no publicados (presentados o en preparacin) Esquivel, M.L. (2002). Los derechos de la personalidad. Manuscrito no publicado. Lara, H.N. (2003). Anlisis crtico de la validez en Kelsen . Manuscrito presentado para publicacin. Mendoza, J. I. (2003). La teora sistematizadora del derecho. Manuscrito en Preparacin. i) Artculos de peridicos: Anaya, D.E. (2003). La guerra que nos viene. El Tiempo, 24-01, p. 1 A.

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j) Editorial de diario: Globalizacin y guerra [Editorial]. (2003, Mayo 6) El Universal, p. A 12. k) Artculos de peridicos sin autor y pginas discontinuas: El trabajo ideal (2002, septiembre 2). El Universal, pp. C1, C4. l) Artculo de revista: Cuando se trata de una revista, despus del autor, ao de publicacin y titulo, se anota el No. de volumen, al igual que el nmero de edicin entre parntesis, slo si en cada nmero numera sus pginas por separado. Si todos los nmeros del volumen se paginan continuamente, no se incluye el nmero de edicin. Cordero. C. (2003). La clonacin. Naturaleza, 27, 36-37. Cruz, P.L. (1993). El derecho de transmisin en la sucesin hereditaria. Revista de Derecho Privado, 12 (2), 10-23. m) Artculo en captulo de libro: Barker, R. & Escarpit, R. (1986), Cmo hacer llegar al lector hasta el libro? En Ros (Ed), Taller de lectura y redaccin. (9-11) Mxico: Consejo del Sistema Nacional de Educacin Tecnolgica. n) Artculo de enciclopedia: Black, M. (1967). Induccin. Enciclopedia de filosofa. ( Vol.4, pp.169-181), New York: Macmillan. o) Programa televisivo: Alatorre, M. (productor ejecutivo). (1999, Noviembre 19). Hechos por la noche [Programa Televisivo]. Mxico: Televisin Azteca.

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p) Cinta de video: Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa (productora). (1987) Los Tarahumaras [video]. Mxico: CONACYT. q) Documentos ERIC: Tllezgirn, A. (2000). Historia a travs de los siglos: La Revolucin Mexicana (reporte No. RVML-RTC-00-5). East Lasing, MI: Centro Nacional de Investigacin de Historia. (Servicio de Reproduccin de Documentos ERIC No.ED 3460 200). Referencias bibliogrficas de medios electrnicos a) Peridico en lnea: Andrade, E. (2003). La doble vara. La industria, 1554, 3 B. Extrado el 23 de abril de 2003,http//www.oem.mx. Nota: 1554, es el No. De Peridico; 3B son las pp. b) Artculo completo obtenido de una base de datos de suscripcin: Carral, T.L. (1967, septiembre). Disciplinas jurdicas bsicas para el desempeo de la funcin notarial. Revista El Foro, 70,241-258. Obtenido el 6 de junio de 2002 de la base de datos global LEXIS. Dykernan, B.F. (1994, junio). Los efectos de la motivacin, orientacin, autoeficacia y retroalimentacin en la condicin de la prueba de ansiedad. Diario de Instruccin Psicolgica, 21 (2), 114-120. Obtenido el 4 de junio de 2001 de la base de datos EBSCOHost Academia registrada Elite. Garza, A. (1999, Marzo 17). La calidad de vida en la sociedad contempornea. Boston Globe, p. A2. Obtenido el 4 de julio de 2001 de la base de datos Newsstand. c) Artculo de dominio pblico, revista electrnica o base de datos libre

201

Durn, F.H. (2001, Mayo 23). La conducta preventiva para un mayor equilibrio social. Criminologa Social, 6 (12), 166-182. Extrado el 14 de septiembre de 2001 desde http//www.uiowa.edu/grpprocl crisp.6.12.htm. a) Documentos en Lnea: Son los documentos no peridicos obtenidos de sitios Web, grupo de noticias, grupos de discusin por mail etc. -Documento en lnea (Forma general) OEA, ( 2004, 20 de enero) Crisis econmica en Amrica Latina. Extrado el 20 de abril de 2005 desde http://www.oea. org.htm -Documento en lnea independiente, sin autor y fecha de publicacin La guerra que nunca entender. (n.d). Extrado el 12 de octubre de 2005 desde http://www.gvu.gatech.edu/user_/surveys2004-10/ - Comunicaciones por e-mail: Deben ser citadas como comunicaciones personales. Por ejemplo, un e-mail de Alberto Arango debera ser citado en el texto: Esta informacin fue confirmada unos das despus Alberto Arango, comunicacin personal, 4 de septiembre de 2004. En el caso de que el e-mail forme parte de una lista de discusiones, ya no es considerado como comunicacin personal y debe ser incluido en las referencias, de la siguiente forma: Arango, A. (12 de agosto, 2004). Comentario de la respuesta de Zarazua [mens 12]. Mensaje enviado htt://www.wpunj.edu/stu/msg0088.html. - Sitios en la web en citaciones entre parntesis: Para citar un sitio web completo, sin denotar la especificidad, es suficiente dar la URL del sitio en el texto

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Referencias de nmero, tablas, grficas e ilustraciones: Nmeros: - Como regla general, las cifras del uno al nueve se escriben en palabras y todas las superiores se escriben con nmero. - Usar Nmeros al escribir cualquier unidad de medida, o si se expresan porcentajes: 2%, 26m., $6, 10 aos etc. - Usar nmeros para: escala Liker de 5 tems, 7 puntos, etc. - Usar un cero antes del punto decimal cuando los nmeros son menores a uno, excepto cuando ste no puede ser mayor a la unidad, ej. Niveles de significacin estadstica, correlaciones y proporciones (r = - .86; p < .01). - Las formulas matemticas y estadsticas que resulten complejas, debe ser citadas slo cuando son esenciales. Dejar un adecuado espacio entre los caracteres y uno ms amplio alrededor de las ecuaciones complejas, a fin de que puedan ser ledas claramente. Numere las ecuaciones de forma centrada. Tablas: - Las tablas y figuras debern complementar y clarificar el texto (evitando incluir tablas que no aporten ms informacin a lo expuesto en texto) con nmeros indoarbigos (p.e. Tabla 2) sobre la tabla propiamente tal. Usar lneas horizontales y espaciado vertical para separar los tems en las tablas. - Una nota general se justifica si explica o provee informacin relativa a la tabla como un todo. Las notas generales sern designadas por la palabra Nota (en cursiva), seguida de un punto. - Una nota especfica es la que se refiere a una columna o dato en particular. Las notas especficas se indican por letras minsculas escritas en superndice ( a,b,c), que se ordenarn horizontalmente a travs de la tabla, siguiendo el orden de las filas. - El nivel de probabilidad indica los resultados de una prueba de significancia. Los asteriscos se usan para

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indicar el nivel de probabilidad. (p.e.* p < 0.5; ** p < 0.1; *** p< .001). Figuras: - stas debern ir numeradas consecutivamente con nmeros indoarbigos (p.e. Figura 1, Figura 2) bajo la figura. Si se requiere una clave, esta deber ser incluida en la leyenda de la figura y no en la misma. El formato APA, permanentemente se perfecciona, a la actualidad lleva 5 ediciones, de ah que cada nueva presente novedades especialmente en lo que concierne a las citas y referencias de medios electrnicos. 3.3.- FORMATO TURABIAN El formato Turabian, fue creada por Kate Turabian a encargo de la Universidad de Chicago en la que trabajo de 1930 a 1958. En su trabajo Para los escritores de los papeles, de las tesis y de las disertaciones del trmino expuso lo que hoy constituye una fuerte referencia para el tema. Aqu tomaremos slo algunos elementos que resultan importantes para la realizacin de las citas, las referencias de pie de pgina y la bibliografa. 3.3.1.- Las citas Son indispensables en la realizacin de un trabajo de investigacin y hay que tomar en cuenta los siguientes criterios: - Si la fuente contiene errores que puede confundir al lector, despus del error en la cita debe escribirse la palabra sic subrayada y encerrada entre corchetes [sic]. - Las citas textuales cortas, de 5 lneas o menos, deben incorporarse al texto encerradas entre comillas. Por Ejemplo: - Dvila (2004) seal mecanismos tanto legitimidad(p.111). la de necesidad de establecer legalidad como de

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- Las citas textuales largas, de ms de 5 lneas, se escriben en prrafos separados, tomando en cuenta lo siguiente: a) Iniciar en un nuevo regln b) Omitir las comillas c) El margen izquierdo de este prrafo ser a 8 espacios del que normalmente se emplea. d) Debe escribirse a regln seguido (un espacio interlineal), para diferenciarlo del texto que esta a doble espacio. e) Cuando existe un material entrecomillado en una cita textual corta, para diferenciarlo se utilizan comillas simples (). Si se trata de una cita textual larga, simplemente se transcribe igual, pues no da lugar a confusin. f) Los puntos suspensivos se utilizan para indicar que se omiti algn material. Cuando se seala una omisin en una oracin se escriben tres puntos con un espacio antes y otro despus de los mismos. Si la omisin se produce entre una y otra oracin se anotan cuatro puntos (el punto final de la oracin va seguido de tres puntos espaciados). g) En una cita textual se utilizan corchetes [ ] y no parntesis para encerrar aquel material incluido por otra persona que no es el autor original. h) Los signos de puntuacin que van al final de una cita textual entrecomillada deben escribirse antes de las comillas Ejemplo: El paradigma, es un modelo, una idea, una forma de percibir la realidad. i) La elipsis. Se denomina elipsis a aquellas omisiones que se hacen de una cita y que se sealan por medio de tres puntos precedidos y seguidos de un espacio. Deben conservarse correctamente los signos de puntuacin. Ejemplo: El texto original dice:

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La norma jurdica, amen de las distintas posturas, para ser legitima debe tomar en cuenta no slo la validez jurdica, sino tambin la validez moral y social. Escribimos: La norma jurdica, para ser legitima debe tomar en cuanta no slo la validez jurdica, sino tambin la validez moral y social.

En el formato turabian divide las citas en: 3.3.1.1.- Citas cortas: - Son breves, no ms de 4 lneas - Van entre parntesis Cita textual corta con nfasis en autor: Ejemplo: Habermas (2000) ha sostenido: La legalidad positiva se vincula a formas autoritarias del ejercicio del poder (p.123). Cita textual corta con nfasis en el contenido: Ejemplo: La trasnacionalizacin de la economa y de los smbolos ha quitado verosimilitud a ese modo de legitimar las identidades. (Garca, 1995; p.168). Cita textual corta con nfasis en el ao: Ejemplo: En 1979, Ciro Cardoso explic el modelo de acumulacin: Amrica Latina se inserta a la economa mundial en un capitalismo perifrico. (p.7). 3.3.1.2.- Citas largas:

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- Son ms de 5 lneas. - No van entre parntesis. - A excepcin de la que hace cita que hace nfasis en el autor, las otras no llevan sangra especial. Cita textual larga con nfasis en el autor: -En la primera lnea de la cita se deja una sangra con respecto al margen izquierdo. -Terminado el prrafo se anota el nmero de la pgina entrecomillado. Ejemplo: Al analizar el problema de la penalidad Bentham (1979) sostena: Cada hombre deber calcular el dolor proporcionado por la crcel y la felicidad que proporciona la libertad, y en base a ello decidir entre la libertad y el encierro. Esta afirmacin resulta un tanto ingenua, pues deja de lado la personalidad del recluso que no es un tipo pasivo o de conciencia recipiente. Se deja de tomar en cuenta la capacidad de respuesta del recluso (p.76). Cita textual larga con nfasis en el contenido - Se quita la sangra de la primera lnea - Terminado el prrafo entrecomillado va el apellido del autor, el ao de publicacin y la pgina que se ha consultado. Ejemplo: La hegemona sobre la idea poltico-criminal logr imponer el criterio de: Que la criminologa positiva consiste nicamente, en el estudio antropolgico del criminal, pues constituye una renovacin completa, un cambio radical de mtodo cientfico en el estudio de la patologa social criminal, y de lo que hay de ms eficaz entre los remedios sociales y jurdicos que nos ofrece la ciencia de los

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delitos y de las penas, llegando a ser la ciencia sinttica que hoy se llama sociologa criminal (Lachira, 2005, p.37). Cita Textual larga con nfasis en el ao: - Al final del prrafo se anota el nmero de la pgina del texto entrecomillado Ejemplo: En 1980, la ONU, a travs de un manifiesto expuso las prioridades respecto a los derechos humanos as: Los derechos humanos son inalienables y nadie puede estar por encima de ello; de ah, que no es aceptable que en aras de la seguridad nacional se establezcan polticas que violentes no solo los derechos humanos, sino tambin las garantas constitucionales; por ello resulta injustificable todas estas acciones, y se hace un llamado a todos los gobiernos a garantizar estos derechos, que son legtimos y naturales de cada ciudadano. (23). 3.3.2.- Las referencias: Libro de un autor: En el pie de pgina: Hans Kelsen, Teora general de la norma (Mxico: Trillas, 1994), 27. En la bibliografa: Kelsen, Hans. Teora general de la norma. Mxico: Trillas, 1994. Dos a tres autores: En el pie de pgina Leonard Weise y Guillermo White, Fundamentos de economa (Nueva York: Macmillan, 1972), 87.

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En la bibliografa Weise, Leonard, y Guillermo White. Fundamentos de economa. Nueva York: Macmillan, 1972. Tres autores: En el pie de pgina Bernard R. Berelson, Paul Lazarfeld, y Guillermo McPhee, Votando (Chicago: Universidad de la prensa de Chicago, 1954), 93-95. En la bibliografa Berelson, Bernard R, Paul Lazarfeld, y Guillermo McPhee. Votando. Chicago: Universidad de la prensa de Chicago, 1954. Ms de tres autores: En el pie de pgina Ariel Leal et al., Religin y posmodernidad (Toronto: Universidad de Toronto, 1987), 109. En la bibliografa Leal, Ariel, Charles J. White, Maurice N.Eisendrath, y Agust Stein. Religin y posmodernidad. Toronto: Universidad de Toronto, 1987. Autor annimo: En el pie de pgina Derecho Cannico (Lima: CIESA, 1978), 20-22. En la bibliografa Derecho Cannico. Lima: CIESA, 1978.

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Autor corporativo: En el pie de pgina Banco Nacional de Mxico, La inflacin en Mxico (Mxico: Banco Nacional de Mxico, 2002), 122. En la bibliografa Banco Nacional de Mxico. La inflacin en Mxico. Mxico: Banco Nacional de Mxico, 2002. Coordinador o recopilador: En el pie de pgina Jaime Nieto Ramrez, ed., Migracin y cambio cultural en Quertaro (Quertaro: Universidad Autnoma de Quertaro, 2002), 39. En la bibliograa Nieto, Ramrez Jaime, ed. Migracin y cambio cultural en Quertaro. Quertaro: Universidad Autnoma de Quertaro, 2002. Traducido: En el pie de pgina Ivn Lissner, La vida ms all de, traducido por J. Maxwell Brownjohn (Nueva York: Putman, 1957), 58. En la bibliografa Lissner, Ivn. La vida ms all de. Traducido por J. Maxwell Brownjohn. Nueva York: Putman, 1957. Volumen por separado titulado en un trabajo con ttulo y un editor (s) generales: En el pie de pgina

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